Wyroki KIO połączone z przetargami

…sygn. akt: KIO 3976/24 WYROK Warszawa, 14 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 października 2024 r. przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoUsługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Baranów, Rynek 21; 63-604 Baranów, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z 18 października 2024 roku. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Baranów, Rynek 21; 63-604 Baranów i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno , tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 503 zł 24 gr (słownie: pięćset trzy złote i dwadzieścia cztery grosze) poniesioną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowe „PETER” E.P. ​z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, tytułem dojazdu na rozprawę, 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Baranów, Rynek 21; 63-604 Baranów na rzecz wykonawcy Ewy Peter prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ​ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno łączną kwotę 19 103 zł 24 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto trzy złote i dwadzieścia cztery grosze) poniesioną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 3976/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Baranów - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych w granicach administracyjnych gminy Baranów w okresie od 1 stycznia 2024 r. do 31 grudnia 2026 r.”. 18 października 2024 roku, zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. 28 października 2024 roku, wykonawca E.P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania, w sytuacji gdy w zaistniałym stanie faktycznym nie doszło do kumulatywnego ziszczenia ustawowych przesłanek, obligujących zamawiającego do unieważnienia postępowania, a zamawiający nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że wystąpiła nieusuwalna wada postępowania, uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy nie jest ono obarczone żadną niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania z 18 października 2024 r., 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu, 3)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na posiedzeniu albo rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą (dalej – „KIO”). Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, bowiem złożył w postępowaniu jedyną niepodlegającą odrzuceniu ofertę, a oferta odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, zaoferowana w niej cena jest realna i​ pozwala odwołującemu na realizowanie zamówienia z zyskiem. Ponadto odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, co w pełni uzasadnia wniosek, że gdyby zamawiający nie dokonał zaskarżonej odwołaniem, niezgodnej z przepisami Pzp czynności unieważnienia postępowania, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza i​ z odwołującym zostałaby zawarta umowa. Szkoda, jaką może ponieść odwołujący w wyniku zaskarżonych czynności zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby odwołujący, realizując zamówienie. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Odwołujący nie zgadza się z czynnością unieważnienia postępowania, albowiem w ocenie odwołującego zaistniały w sprawie stan faktyczny nie uzasadniał uznania, iż doszło do kumulatywnego ziszczenia się przesłanek ustawowych, określonych w art. 255 pkt 6) Pzp, warunkujących unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na jego obarczenie niedającą się usunąć wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Znamienne, że owa rzekoma wadliwość postępowania została zidentyfikowana przez zamawiającego dopiero rok po wszczęciu postępowania, w którym to okresie żaden z wykonawców nie wniósł odwołania wobec treści SW Z, za to odwołujący dwukrotnie kwestionował w trybie środka ochrony prawnej prawidłowość wyboru oferty PKT Wencel jako najkorzystniejszej, doprowadzając finalnie do nakazania jej odrzucenia, co zamawiający uczynił 9 października 2024 r. Tydzień po odrzuceniu oferty PKT Wencel zamawiający unieważnił postępowanie wykrywając w nim nieusuwalne wady, których zamawiający nie dostrzegał, póki oferta PKT Wencel znajdowała się na pierwszym miejscu rankingu ofert. Argumentacja zamawiającego przedstawiająca uzasadnienie faktyczne czynności unieważnienia postępowania jest niejasna, chaotyczna, nieprzekonująca i nie znajduje potwierdzenia w treści SW Z. Co więcej, treść SWZ oraz udzielanych przez zamawiającego wyjaśnień treści SWZ w toku postępowania potwierdza, ż​ e zidentyfikowane przez zamawiającego rzekome wady postępowania w ogóle nie istnieją. Chaotyczna jest również wskazana przez zamawiającego podstawa prawna dokonanej czynności unieważnienia postępowania, albowiem część przywołanych w jej ramach przepisów prawa albo nie znajduje zastosowania do postępowania albo zakres normowania całkowicie niezwiązany z instytucją unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność unieważnienia postępowania jako dokonana z rażącym naruszeniem przepisów Pzp wskazanych w podstawie prawnej podniesionych przez odwołującego zarzutów, winna zostać wyeliminowana z obrotu prawnego. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp - brak podstaw faktycznych i prawnych do unieważnienia postępowania. Odwołujący wskazał, że zamawiający jako podstawę prawną czynności unieważnienia postępowania, wskazał m.in. przepis art. 255 pkt 6 Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli (…) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z 18 października 2024 r. zamawiający wskazał m.in., że „zamawiający ma obowiązek unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 5 nie tylko w przypadkach, o których mowa w art. 457 ust. 1 Pzp, ale również ​w przypadku wystąpienia przesłanek z art. 705 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 457 ust. 5 Pzp, a także w razie stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy (art. 611 pkt 2 Pzp)”. Zamawiający oparł swoje stanowisko na wyrwanych z kontekstu fragmentach uzasadnień wyroków KIO, dotyczących zgoła odmiennych stanów faktycznych, tj.: - wyroku KIO z 14 kwietnia 2023 r., sygn. akt: KIO 871/23 - w ramach którego ocenie prawnej poddano dopuszczalność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp w sytuacji wadliwego ustalenia kryteriów oceny ofert (zamawiający nie przewidział możliwości wycenienia jednego z elementów przedmiotu zamówienia, dodatkowo punktowanego w ramach kryteriów oceny ofert, na 0 (zero) złotych, w konsekwencji czego ​ następstwie podstawienia cyfry 0 do wzoru matematycznego określonego przez zamawiającego w ramach kryterium w nr 1, nie dało się w ogóle przyznać punktacji ofercie wyceniającej ten element na cenę 0 zł, ponieważ w takim przypadku cyfra 0 była dzielnikiem, co w świetle reguł matematycznych jest niedopuszczalne; - wyroku KIO z 17 czerwca 2024 r. sygn. akt: KIO 1808/24 – w której to sprawie stan faktyczny dotyczył sprzeczności pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu a specyfikacją warunków zamówienia w zakresie tak fundamentalnej kwestii jak wymóg wniesienia wadium (treść specyfikacji warunków zamówienia obowiązek taki nakładała, zaś zamawiający dokonując zmiany ogłoszenia o zamówieniu omyłkowo wskazał, że nie wymaga wniesienia wadium), która to sprzeczność zidentyfikowana została dopiero po upływie terminu składania ofert. Powołane przez zamawiającego orzeczenia dotyczą zatem innych sytuacji, w których faktycznie zaistniała wada postępowania i to dotycząca fundamentalnych kwestii związanych z wymaganiami stawianymi wykonawcom, prowadząca do stanu nieporównywalności ofert. ​W konsekwencji stanowisko KIO zaprezentowane w uzasadnieniu ww. orzeczeń nie powinno znaleźć odniesienia do oceny stanu faktycznego zaistniałego w postępowaniu. Nie sposób również podzielić przyjętego w obu tych orzeczeniach poglądu o rozszerzającej wykładni art. 255 pkt 6 Pzp i objęcia zakresem normowania tego przepisu również innych sytuacji, aniżeli przypadki uzasadniające unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego wyspecyfikowane w art. 457 ust. 1 Pzp. W doktrynie akcentuje się bowiem konieczność ścisłej interpretacji przesłanek unieważnienia postępowania jako wyjątku od zasady zakończenia postępowania zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym kontekście ​ piśmiennictwie podkreśla się, że: „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w z​ powołaniem się na komentowany pkt 6 w zakresie potencjalnego wpływu nieprawidłowości (nieusuwalnej wady postępowania) na umowę w sprawie zamówienia publicznego jest znacząco ograniczone. Na tym tle trzeba zwrócić uwagę na przyczyny unieważnienia umowy o zamówienie. Podstawowy katalog okoliczności wywołujących taki skutek zawiera art. 457 ust. 1 p.z.p. Wyjątkowy charakter unieważnienia umowy wyklucza wykładnię rozszerzającą powyższego unormowania, a zwłaszcza obejmowanie nim sytuacji niewymienionych ​ ustawie” (Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX 2024). w Konieczność stosowania do przesłanek unieważnienia postępowania naczelnej zasady wykładni prawa, zakazujące rozszerzającej wykładni wyjątków znajduje potwierdzenie również w bogatym orzecznictwie KIO, które jednoznacznie wiążę wady postępowania, o których mowa w art. 255 pkt 6 Pzp z przesłankami unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, określonymi w art. 457 ust. 1 Pzp. Jedynie tytułem przykładu można w tym zakresie przywołać następujące wyroki: z 30 listopada 2023 r. sygn. akt: KIO 3384/23, z​ 17 kwietnia 2023 r. sygn. akt: KIO 882/23, z 12 kwietnia 2023 r. sygn. akt: KIO 878/23, z​ 17 marca 2023 r. sygn. akt: KIO 562/23, z 11 stycznia 2023 r. sygn. akt: KIO 3472/22. W orzecznictwie podkreśla się również, że nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Konieczne jest bowiem dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia (tak m.in. wyrok KIO z 5 lipca 2024 r., sygn. akt: KIO 1999/24). Obligatoryjne jest także powiązanie przez zamawiającego sytuacji faktycznej, stanowiącej podstawę unieważnienia postępowania, z jedną z przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp, na co KIO zwróciła uwagę m.in. w wyroku z 6 grudnia 2022 r., sygn. akt: KIO 3049/22. Dodatkowo zamawiający dokonuje wadliwej wykładni normy wywodzonej z art. 457 ust. 1 Pzp, której zakres zastosowania jest bardzo wąski. Jak podkreśla się w komentarzu UZP: „​ W przesłance, o której mowa w ar. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, ustawodawca nieco inaczej niż ​ Pzp2004 r. sformułował podstawę do unieważnienia umowy ze względu na pominięcie właściwego ustawowego trybu w udzielenia zamówienia (zawarcia umowy ramowej). Przepis ten nie stanowi (jak w Pzp2004) o naruszającym ustawę zastosowaniu trybu negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, a odwołuje się ogólnie do zawarcia umowy z​ naruszeniem Pzp oraz do zaniechania obowiązków ogłoszeniowych. Udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy literalnie obejmuje szerszy zakres sytuacji, w szczególności przypadki tzw. bezpośredniego udzielenia zamówienia, tj. bez żadnego trybu przewidzianego ustawą, np. pod pretekstem, że podlega on wyłączeniu spod działania ustawy lub stanowi nieistotną zmianę umowy. Unieważnieniu podlega umowa w sprawie zamówienia publicznego, t​ j. umowa, która powinna być poprzedzona postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, umowa zawarta w procesie dynamicznego systemu zakupów, wykonawca umowa udzielająca zamówienia objętego umową ramową, jak również sama umowa ramowa (poprzedzona postępowaniem, tj. zawierana z więcej niż jednym wykonawcą) w zamówieniach klasycznych, do której zgodnie z dyspozycją art. 311 ust. 2 Pzp stosuje się przepisy działu VII Pzp. Naruszenie polega na braku przekazania do publikacji w DUUE ogłoszenia wszczynającego postępowania, tj. ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, zawarcia umowy ramowej lub ustanowienia dynamicznego systemu zakupów albo braku publikacji odpowiedniego ogłoszenia o​ zamówieniu w BZP. Brak publikacji w BZP bądź przekazania do publikacji w DUUE ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające jest również objęty sankcją wzruszalności umowy, jeżeli zmiany miały znaczenia dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Należy przy tym przyjąć, że znaczenie będą miały wszelkie zmiany warunków zamówienia dotyczące opisu jego przedmiotu, terminu składania ofert lub wniosków, kryteriów oceny ofert oraz kwalifikacji podmiotowej” (zob. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz. Wydanie II, Warszawa 2023). W świetle całokształtu wyżej podniesionej argumentacji nie może budzić wątpliwości, ż​ e przesłanka unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, czyli z powołaniem się na obarczenie tego postępowania nieusuwalną wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego, jest ściśle związana z regulacją art. 457 ust. 1 Pzp. Przepis art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp w (podobnie jak pozostałe przesłanki unieważnienia umowy ​ sprawie zamówienia publicznego określone w art. 457 ust. 1 Pzp) wskazuje na wyjątkowe okoliczności, w jakich w możliwe jest unieważnienie zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego i te przypadki dotyczą kwestii fundamentalnych dla całego mechanizmu udzielania zamówień publicznych. W konsekwencji unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp wymaga nie tylko zidentyfikowania fundamentalnej, nieusuwalnej wady, ale również wykazania związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wadą, a co najmniej jedną, konkretnie wskazaną przez zamawiającego, przesłanką unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, uregulowaną w art. 457 ust. 1 Pzp. W realiach niniejszej sprawy zamawiający uznał za „nieusuwalne wady dokumentów zamówienia, które mogą skutkować unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego” rzekome: - zastrzeżenie przez zamawiającego, że w przypadku składania oferty przez wykonawców występujących wspólnie, warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 6 ppkt II.2 SW Z (dalej – „Warunek Udziału”) musi spełniać każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia w postępowaniu, - nieprecyzyjne określenie liczby worków i pojemników na odpady w Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym załącznik do SWZ (dalej – „OPZ”). Stanowisko zamawiającego jest rezultatem ustalenia nieprawidłowego stanu faktycznego i​ oparcia się o własne, wadliwe wyobrażenia co do treści SW Z, w tym OPZ, a nie jej faktycznej treści. Ponadto zamawiający nie podjął nawet próby wykazania, że zidentyfikowane przez niego rzekome wady postępowania pozostają w związku przyczynowo-skutkowym z​ którąkolwiek przesłanką unieważnienia postępowania, określoną w art. 457 ust. 1 Pzp. A. Rzekoma wada związana ze sposobem wykazania Warunku Udziału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający uzasadniając czynność unieważnienia postępowania, za jedną z wad postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, uznał sposób opisania wymagań w zakresie wykazania spełniania Warunku Udziału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający w SWZ po treści warunków udziału w postępowaniu zamieścił następujące zastrzeżenia: „Uwaga I: Mając na uwadze art. 117 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zastrzega, ż​ e w sytuacji składania oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz analogicznie w sytuacji, gdy Wykonawca będzie polegał na zasobach innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp - warunki opisane powyżej, muszą zostać spełnione w całości przez Wykonawcę (jednego z Wykonawców wspólnie składającego ofertę) lub podmiot, na którego zdolności w tym zakresie powołuje się Wykonawca - brak możliwości tzw. sumowania zasobów w zakresie doświadczenia. UWAGA II: Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, Zamawiający może, na każdym etapie postępowania uznać, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez Wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. W przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie wyżej wymieniony warunek musi spełniać każdy z Wykonawców” dowód: SWZ (w aktach postępowania) Zamawiający w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania zaprezentował interpretację, zgodnie z którą cytowana wyżej treść SW Z oznacza, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (członek tzw. konsorcjum) musi spełniać warunki udziału w postępowaniu – jest to twierdzenie nieprawdziwe, ponieważ w Uwadze I zamawiający wprost dopuścił sytuację, w której wystarczy, że tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie spełnia te warunki. Wobec tego, skoro zachodzi sprzeczność pomiędzy zapisem z Uwagi I i następną uwagą, w której wskazuje się, że każdy członek konsorcjum musi spełnić warunki, to prawidłowym działaniem zamawiającego, zgodnym z ugruntowaną linią orzeczniczą zarówno KIO, jak i sądów powszechnych, które orzekały w sprawach skarg na orzeczenie KIO, powinno być dokonanie interpretacji sprzecznych postanowień SW Z z zastosowaniem zasady in dubio contra proferentem i​ przyjęcia wykładni postanowień SW Z korzystniejszej dla wykonawców. Działanie takie skutkowałoby uznaniem, że treści SWZ oznaczonych jako UWAGA I i UWAGA II wynika, ż​ e zamawiający wymagał, by tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia (jeden członek konsorcjum) spełniał warunki udziału w postępowaniu. Konieczność oparcia się w ww. sytuacji faktycznej o regułę interpretacyjną in dubio contra proferentem potwierdza w swoim orzecznictwie również Sąd Najwyższy, m.in. w wyroku z​ 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18 wskazując, że: „J eżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o​ którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego – jako autora tej dokumentacji”. W świetle powyższego nie jest zatem tak, jak błędnie twierdzi zamawiający, że SW Z wymagał spełnienia Warunku Udziału odrębnie przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu. Aktualnie prezentowane przez zamawiającego stanowisko co do rozumienia treści SWZ oznaczonych jako UWAGA I i​ UWAGA II, jawi się jako przykład albo braku znajomości podstawowych zasad dokonywania interpretacji dokumentów, na podstawie których udzielane są zamówienia publiczne, albo wyraz z góry przyjętej taktyki, zmierzające do osiągnięcia celu w postaci nieudzielenia zamówienia jakiemukolwiek innemu wykonawcy, aniżeli PKT Wencel, którego ofertę, po uprzednim dwukrotnym wyborze przez zamawiającego, KIO nakazała odrzucić. B. Rzekoma wada polegająca na nieprecyzyjnym określeniu liczby worków i pojemników na odpady w OPZ. Zamawiający w informacji o unieważnieniu wskazał, że wystąpiły następujące błędy w OPZ: - zamawiający nie wskazał 6 budynków wielorodzinnych, do których należy dostarczyć pojemniki na odpady – odwołujący wskazuje, że nie stanowi to wady opisu przedmiotu zamówienia, ponieważ zmiana liczby nieruchomości w toku realizacji umowy nawet o​ dziesiątki czy setki po np. otwarciu nowego osiedla itp. stanowi normalne zdarzenie i nie powoduje unieważnienia umowy nie jest to zatem podstawa do unieważnienia postępowania; - zamawiający wprowadził rzekome rozbieżności w OPZ i Wzorze Umowy - raz wskazano, że umowa będzie realizowana w okresie od 1 stycznia 2024 r. do 31 grudnia 2026 r., a innym razem że 36 miesięcy od zawarcia umowy – ta kwestia w ogóle nie stanowi rozbieżności, jest bowiem oczywiste, że realizacja zamówienia udzielanego w postępowaniu następować miała przez 36 miesięcy od daty zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ inna wykładnia prowadziłaby do niemożliwego wyniku, a więc taka wykładnia jest nieprawidłowa – nie jest to zatem podstawa do unieważnienia postępowania, określenie przez zamawiającego okresu realizacji zamówienia udzielanego w postępowaniu przez wskazanie dat dziennych interpretować można co najwyżej w kategorii zamanifestowania, że intencją zamawiającego jest zachowanie ciągłości realizacji usług odbioru o zagospodarowania odpadów (która to intencja – mając na uwadze datę wszczęcia postępowania i określone ​ Pzp terminy na dokonywanie czynności w przetargu nieograniczonym od początku miała minimalne szanse realizacji); w - nieprecyzyjny zapis w pkt Il pkt 5 w OPZ, polegający na opisie dodatkowych 150 „awaryjnych” wyjazdów przez cały czas trwania umowy, przy czym zamawiający nie określił czy wyjazd jest rozumiany jako: wyjazd do jednego punktu, czy jeden wyjazd to trasa do kilu punktów, czy wyjazd do jednej czy do kilku frakcji – nie ma tu braku precyzji, ponieważ brak ograniczenia tego obowiązku poprzez wprowadzenie szczegółowej definicji prowadzi do wniosku, że wykonawca musi uwzględnić 150 wyjazdów, niezależnie od liczby punktów czy frakcji odpadów - nie jest to zatem podstawa do unieważnienia postępowania, co więcej – ​ praktyce nie ma znaczenia czy wyjazd „awaryjny” dotyczy jednego czy kilku punktów, albowiem jest faktem znanym w wykonawcom usług dotyczących odbioru odpadów, że każdy taki wyjazd byłby realizowany jedną trasą pojazdu, w ramach której kierowca mógłby dotrzeć do kilku punktów odbioru odpadów; - rozbieżności w pkt l, pkt 1, ppkt 2) OPZ gdzie przewidziano ilość pojemników dla każdej z​ frakcji 2000 szt., a w pkt IV. 5. liczba gospodarstw domowych wynosi 2165, przy czym każde gospodarstwo należy wyposażyć w jeden pojemnik do każdej frakcji. Faktyczna liczba rozdanych pojemników jednej frakcji w styczniu 2024 r. wynosiła 2145 szt. Opisane powyżej rzekome „rozbieżności i nieprecyzyjności” treści OPZ w rzeczywistości ​ ogóle nie występują, a ich identyfikowanie przez zamawiającego i przypisywanie rangi wady uniemożliwiającej w zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego wydaje się wynikać albo z nieznajomości treści dokumentów zamówienia dla postępowania (których autorem jest przecież zamawiający), albo być swoistą formą kontestacji stanu rzeczy, w którym zamawiający, z uwagi na treść wyroku KIO z 14 lutego 2024 r. ​w sprawie o sygn. akt: KIO 248/24, nie może dokonać trzeciego wyboru oferty PKT Wencel jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Zgodnie bowiem z zapisami z pkt I.1.2 OPZ przedmiot zamówienia udzielanego ​ postępowaniu obejmuje między innymi: w „2) Wyposażenie wskazanych przez Zamawiającego nieruchomości w zabudowie jednorodzinnej w: - czarny pojemnik - przeznaczony do zbierania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, - brązowy pojemnik - przeznaczony do zbierania bioodpadów w przypadku gospodarstw niekompostujących bioodpady spełniających wymogi bezpieczeństwa i jakości oraz atesty PZH i certyfikat zgodności z Polską Normą, - żółty pojemnik - przeznaczony do zbierania tworzyw sztucznych i metali oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, - niebieski pojemnik - przeznaczony do zbierania papieru, w tym tektury, odpady opakowaniowe z papieru i odpady opakowaniowe z tektury, - zielony pojemnik - przeznaczony do zbierania szkła. Ponadto Zamawiający dopuszcza wyposażenie mieszkańców w następujące worki (przekazane/dostarczane przez Zamawiającego) przeznaczone do odbioru: - tworzyw sztucznych i metali oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych ​ kolorze żółtym; w - papieru, w tym tektury, odpady opakowaniowe z papieru i odpady opakowaniowe z tektury w kolorze niebieskim; - szkła w kolorze zielonym; - odpadów Bio w kolorze brązowym. Przewidziana ilość pojemników dla każdej frakcji ok. 2000 szt. w tym ok. 1420 pojemników o objętości 0,12 m3 (120 l) oraz ok. 580 pojemników o objętości 0,24 m3 (240 l). Wykonawca zobowiązany jest uzyskać od właściciela nieruchomości zamieszkałej, a w przypadku jego nieobecności od dowolnego domownika, pisemne potwierdzenie dostarczenia pojemnika o​ odpowiedniej pojemności. Przewidziano jeden pojemnik dla każdej frakcji o objętości 0,12 m3 (120 l) dla max 4 mieszkańców natomiast pojemnik o objętości 0,24 m3 (240 l) powyżej 4 mieszkańców. W uzgodnieniu z Zamawiającym wielkość oraz ilość pojemników dostarczonych do gospodarstw może ulec zmianie. Zamawiający w dniu zawarcia umowy przekaże Wykonawcy drogą elektroniczną szczegółowy wykaz nieruchomości objętych zbieraniem odpadów i sposobie zbierania bioodpadów” dowód: OPZ (w aktach postępowania). W toku postępowania wykonawcy skorzystali z procedury wynikającej z art. 135 Pzp i​ zwrócili się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z. Pytania dotyczyły między innymi konieczności wyjaśnienia treści OPZ w odniesieniu do obowiązku wyposażenia przez wykonawcę nieruchomości w pojemniki na gromadzenia każdej frakcji odpadów i​ równoległego zapisu dotyczącego możliwości wyposażenia mieszkańców w worki do gromadzenia czterech frakcji odpadów. I tak, jeden z wykonawców zadał zamawiającemu następujące pytanie (pytanie nr 1) prosząc o wyjaśnienie: „[…] zapisu dotyczącego dopuszczenia wyposażenia mieszkańców w worki. Jaki procent wyposażenia powinny stanowić pojemniki, a jaki worki?”. Na to pytanie zamawiający odpowiedział następująco: „Zamawiający wyjaśnia, iż Wykonawca jest zobowiązany wyposażyć wszystkie wskazane przez Zamawiającego nieruchomości w: czarny pojemnik - przeznaczony do zbierania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, brązowy pojemnik - przeznaczony do zbierania bioodpadów w przypadku gospodarstw niekompostujących bioodpady spełniających wymogi bezpieczeństwa i jakości oraz atesty PZH i certyfikat zgodności z Polską Normą żółty pojemnik przeznaczony do zbierania tworzyw sztucznych i metali oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, niebieski pojemnik - przeznaczony do zbierania papieru, w tym tektury, odpady opakowaniowe z papieru i odpady opakowaniowe z tektury, zielony pojemnik - przeznaczony do zbierania szkła; w terminie do 31.12.2023 r. w ilości podanej w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Z kolei worki przeznaczone do odbioru odpadów Wykonawca będzie dostarczał w trakcie realizacji zamówienia w porozumieniu i w uzgodnieniu z Zamawiającym” - dowód: odpowiedzi na pytania do SW Z i zmiana treści SW Z z 23 października 2023 r. (w załączeniu do odwołania). Zamawiający jednoznacznie więc określił, że wszystkie nieruchomości, których dotyczy przedmiot zamówienia, mają zostać wyposażone w pojemniki, w których mieszkańcy mają gromadzić odpady każdej z pięciu frakcji odpadów komunalnych. Obowiązek wyposażenia nieruchomości w pojemniki został przy tym nałożony na wykonawcę składającego ofertę w tym postępowaniu. Worki zaś są elementem dodatkowym, w które wykonawca będzie miał dodatkowo wyposażać nieruchomości już na etapie realizacji zamówienia i w uzgodnieniu z​ zamawiającym. W kolejnym pytaniu (pytanie nr 2) wykonawcy prosili o wskazanie liczby pojemników, jakie wykonawca powinien dostarczyć w terminie do 31 grudnia 2023 r. I tak, zgodnie z odpowiedzią zamawiającego: „Zamawiający informuje, iż zgodnie z zapisem Opisem Przedmiotu Zamówienia do 31.12.2023 r. Wykonawca winien dostarczyć: „pojemniki dla każdej frakcji ok. 2000 szt. w tym ok. 1420 pojemników o objętości 0,12 m3 (120l) oraz ok. 580 pojemników o objętości 0,24 m3 (240l). Wykonawca zobowiązany jest uzyskać od właściciela nieruchomości zamieszkałej, a w przypadku jego nieobecności od dowolnego domownika, pisemne potwierdzenie dostarczenia pojemnika o odpowiedniej pojemności. Przewidziano jeden pojemnik dla każdej frakcji o objętości 0,12 m3 (120 l) dla max 4 mieszkańców natomiast pojemnik o objętości 0,24 m3 (240 l) powyżej 4 mieszkańców. W uzgodnieniu z Zamawiającym wielkość oraz ilość pojemników dostarczonych do gospodarstw może ulec zmianie. Zamawiający w dniu zawarcia umowy przekaże Wykonawcy drogą elektroniczną szczegółowy wykaz nieruchomości objętych zbieraniem odpadów i​ sposobie zbierania bioodpadów. Zamawiający informuje, że do wskazanych w OPZ budynków wielorodzinnych należy dostarczyć pojemniki 1100 1 w przewidywanej ilości ok. 60 szt. Zamawiający uzgodni z Wykonawcą ostateczną ilość dostarczanych pojemników” dowód: odpowiedzi na pytania do SW Z i zmiana treści SW Z z 23 października 2023 r. (w załączeniu do odwołania). Wskazana przez zamawiającego szacunkowa ilość pojemników dla posesji jednorodzinnych wynosząca 2000 szt. na każdą frakcję okazuje się przy tym być niezwykle dokładna. W treści SW Z wskazano bowiem, że łączna liczba posesji, dla których mają być realizowane usługi, stanowiące przedmiot zamówienia udzielanego w postępowaniu, to 2165 posesje. Z kolei w OPZ (Rozdział IV pkt 5 OPZ) zamawiający wskazał, że liczba posesji wielorodzinnych wynosi 167. Dane te umożliwiają dokonanie wyliczenia arytmetycznego, którego wynikiem będzie faktyczna liczna posesji jednorodzinnych. Wynikiem tym jest liczba 1998. dowód: OPZ (w aktach postępowania). Odwołujący podnosi ponadto, że zamawiający, po wszczęciu postępowania, w którym toczyło się postępowanie odwoławcze pod sygn. akt KIO 248/24 oraz postępowanie skargowe przed Sądem Okręgowym w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych sygn. akt XXIII Zs 50/24 wszczął tzw. postępowanie „pomostowe” pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, położonych w granicach administracyjnych gminy Baranów w okresie od 1 stycznia 2024 r. przez co najmniej dwa miesiące, aż do rozstrzygnięcia postępowania przetargowego przez Krajową Izbę Odwoławczą”, w ramach którego udzielił zamówienia nie komu innemu, a wykonawcy PTK Wencel. W ramach nadal trwającej realizacji zamówienia udzielonego w tzw. „postępowaniu pomostowym, wykonawca PTK Wencel powinien był rozstawić około 2145 „czarnych” pojemników, a także zapewnić worki na pozostałe 4 frakcje odpadów: papier, szkło, bio, metale i tworzywa sztuczne. Dokumentacja zamówienia „pomostowego” w ogóle nie określała dokładnej liczby worków, które należy zapewnić dla każdej z frakcji odpadów, a mimo to zamawiający nie dostrzegł podstaw dla unieważnienia umowy zawartej w tzw. „postępowaniu pomostowym”, które realizuje PKT Wencel. Powyższa praktyka zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczna i potwierdza, że rzekome wady występujące w OPZ stanowią jedynie pretekst do unieważniania postępowania i​ nieudzielenia zamówienia wykonawcy innemu niż PKT Wencel, co potwierdza fakt, ż​ e zamawiający nie unieważnił umowy realizowanej równolegle w tzw. zamówieniu pomostowym z tym wykonawcą i pozostaje zadziwiająco „niewrażliwy”, na możliwość występowania faktycznych niezgodności w treści umowy na tzw. „zamówienie pomostowe”. Okoliczności opisane powyżej wydają się uzasadniać konkluzję, że unieważnienie postępowania nie było determinowane troską zamawiającego o zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a o zawarcie w postępowaniu umowy z konkretnym wykonawcą, którym, jednakże nie jest odwołujący. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że odwołujący w treści odwołania sformułował zarzut sprowadzający się do naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie naruszył przepisu art. 457 ust. 1 ponieważ go nie zastosował. Jak wynika z informacji w przedmiocie unieważnienia postępowania zamawiający dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp i art. 705 k.c. oraz art. 611 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący nie zaskarżył zastosowania ww. przepisów jako podstawy unieważnienia. W istocie odwołujący zarzuca zastosowanie przepisu art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, którego zamawiający nie zastosował jako podstawy unieważnienia postępowania. Jak wynika z orzeczeń przytoczonych w decyzji o unieważnieniu postępowania - nie jest konieczne powiązanie podstawy unieważnienia z przesłankami z art. 457 ust. 1 pzp. Przepis art. 255 pkt 6 pzp nie zawiera odesłania do art. 457 ust. 1 pzp, jak próbuje to wykazywać odwołujący: „Art. 255 ust. 6 p.z.p. nawiązuje do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast w żaden sposób nie odsyła wyłącznie do art. 457 ust. 1 p.z.p. Z tego też względu ww. przesłanki unieważnienia postępowania nie należy upatrywać tylko i wyłącznie w odniesieniu do art. 457 ust. 1 p.z.p. Należy jednak zwrócić uwagę, że p.z.p. nie wyłącza możliwości stwierdzenia nieważności umowy w drodze powództwa określonego w art. 189 k.p.c. (o ile powód powołuje się na inne okoliczności niż określone w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 p.z.p.), jak również unieważnienia umowy w oparciu o art. 70(5) k.c. (art. 457 ust. 5 p.z.p.). Poza przypadkami wzruszalności umowy, o których mowa wyżej, może zachodzić również przypadek bezwzględnej nieważności umowy na podstawie art. 58 § 1, § 2 KC, zgodnie z​ którym § 1.Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2.Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Nie można tracić z pola widzenia, że zgodnie z art. 611 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp W przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy Prezes Urzędu może: 2) wystąpić do sądu o​ unieważnienie umowy w całości lub części. Przy czym, co równie istotne, pkt 2 ww. przepisu nie referuje wyłącznie do naruszenia przepisów ustawy w zakresie wskazanym w art. 459 ust. 1 ustawy Pzp” (KIO 1808/24). Przyjęcie stanowiska forsowanego przez odwołującego, jakoby unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp mogło nastąpić tylko w przypadkach, o których mowa w art. 457 ust.1 pzp, jest niezgodne nie tylko z art.457 ust. 5 pzp, art. 705 k.c, art. 611 pkt 2 pzp, ale prowadziłoby do sytuacji absurdalnych z punktu widzenia funkcjonowania systemu udzielania zamówień publicznych. Takie rozumienie przepisów ustawy prowadziłoby do sytuacji, w których zamawiający dostrzegając wadę postępowania (np. opisanie przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, błędy w działaniu systemu informatycznego itp., wadliwa konstrukcja kryteriów oceny ofert), musi udzielić zamówienia narażając się na odpowiedzialność z tytułu m.in. dyscypliny finansów publicznych, nałożenie tzw. korekt finansowych w przypadku zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. W przepisach poprzednio obowiązującej ustawy na podstawie art. 146 ust. 6 Prezes Urzędu mógł wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Na podstawie tego przepisu wywodzono, ż​ e sam zamawiający może unieważnić postepowanie, jeżeli dostrzeże, że postępowanie obarczone jest wadą, która miała lub może mieć wpływ na jego wynik (np. KIO/KD 7/21; KIO 237/21; KIO/KD 37/20), gdyż bezcelowym byłoby zawarcie umowy a następnie oczekiwanie na jej unieważnienie na drodze sądowej. Obecnie obowiązująca ustawa przyznaje Prezesowi UZP szersze kompetencje, ponieważ może on wystąpić do sądu o unieważnienie umowy „​ w przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy” (art. 611 pkt 2 pzp), a więc nie tylko gdy naruszenie przepisów miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania: „Zamawiający zatem analizując każdorazowo przesłanki do unieważnienia postępowania w trybie art. 255 pkt 6 p.z.p. powinien mieć na względzie nie tylko nieusuwalność samej wady, którą obarczone zostało postępowanie, ale również powinien przewidzieć, czy wada ta może w przyszłości skutkować unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym na podstawie regulacji art. 611 pkt 2 p.z.p.” (KIO 871/23). Ponieważ zamawiający nie zastosował przepisu art. 457 ust. 1 pzp nie można się zgodzić z twierdzeniami odwołującego jakoby dokonał błędnej wykładni tego przepisu. W treści informacji o unieważnieniu postępowania zamawiający jako podstawy swoich działań nie wskazuje art. 457 ust. 1 pzp, w związku z czym zarzuty odwołującego w tym zakresie winny podlegać oddaleniu. Analiza treści odwołania wskazuje na fakt, iż sam odwołujący przeczy swoim twierdzeniom. Z jednej strony przytacza szereg orzeczeń wskazujących na możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 tylko w zw. z 457 ust.1 pzp, z drugiej w odniesieniu do wyroków KIO, na których oparł się zamawiający podejmując decyzję o​ unieważnieniu, dopuszczających unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 i art. 705 Kodeksu cywilnego Odwołujący wskazuje, iż w akurat tych stanach faktycznych nie zaistniała wada postępowania nie wymieniona w art. 457 ust. 1 pzp, ale w jego ocenie istotna a więc uzasadniająca stanowisko Krajowej Izby wyrażone ​ orzeczeniach. Zatem sam odwołujący wskazuje, że jest możliwe unieważnienia postępowania w przypadku w stwierdzenia wad istotnych postępowania mogących mieć wpływ na krąg potencjalnie zainteresowanych wykonawców, w przypadkach innych niż wskazane ​ art. 457 ust. 1 pzp. w W ocenie zamawiającego błędne zapisy dotyczące sposobu spełniania warunków udziału przez podmiotu ubiegające się wspólnie o udzielenie zamówienia jak i nieprecyzyjne zapisy opisu przedmiotu zamówienia nie mogą być usunięte na tym etapie postępowania. Błędne zapisy co do sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu jak i opisu przedmiotu zamówienia mogły mieć wpływ na wynik postępowania, w szczególności na krąg potencjalnych wykonawców zamówienia. Stwierdzenie zawarte w treści swz: „W przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie wyżej wymieniony warunek musi spełniać każdy z wykonawców” przeczy idei konsorcjum i de facto ustanawia inne warunki udziału dla podmiotów startujących samodzielnie w postępowaniu w porównaniu do podmiotów chcących wystartować wspólnie. Wprowadzenie do swz takiego wymogu, ​a następnie udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadziłoby do naruszenia dyscypliny finansów publicznych poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia (art. 17 ust. 1 pkt 3 uodfp). Nie można się zgodzić z twierdzeniami odwołującego jakoby nieścisłości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia lub też sposobu spełniania warunków udziału w postepowaniu miały być rozstrzygane przy pomocy wykładni zapisów swz. Już sama konieczność dokonywania wykładni zapisów swz w zasadzie wskazuje na jej nieprecyzyjność. Aprobując stanowisko odwołującego – również w przypadku rozbieżności między treścią ogłoszenia a swz w zakresie wadium nie byłoby przesłanki do unieważnienia postępowania (KIO 1808/24), podczas gdy sam odwołujący w treści odwołania przyznaje, iż są to kwestie fundamentalne i mogące stanowić podstawę unieważnienia postępowania (zgodnie z jego argumentacją, wystarczyłoby w przypadku rozbieżności stwierdzić, że wymagania wniesienia wadium nie było). Dla naruszenia przepisów w zakresie formułowania opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu wystarczająca jest sama możliwość naruszenia równego traktowania i uczciwej konkurencji. Jak wielokrotnie podkreślał Naczelny Sąd Administracyjny: - „Wymaganie od każdego z konsorcjantów spełnienia postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu (poprzez nieuzasadnione zwielokrotnienie wymogu nałożonego na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w stosunku do pojedynczego wykonawcy) prowadzić może do złamania zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu i skutkować rezygnacją części oferentów z udziału ​ postępowaniu” (Wyrok NSA z 22.02.2017 r., II GSK 1853/15, LEX nr 2269996); w - „Skoro zgodnie z art. 23 ust. 3 u.p.z.p. w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy, to jest było podstaw do żądania, aby zdolnością finansową, ekonomiczną, czy też doświadczeniem w wykonywaniu robót odpowiadających rodzajem i wartością robotom budowlanym objętym zamówieniem, zapewniające wykonanie zamówienia wykazał się każdy z wykonawców ​ ramach konsorcjum. W takim przypadku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia byliby inaczej w traktowani niż wykonawcy składający wnioski indywidualnie, gdyż musieliby wykazywać np. posiadanie zdolności finansowej czy kredytowej na kwoty wielokrotnie większe niż indywidualni wykonawcy, co nie jest niczym uzasadnione i​ naruszałoby podstawową zasadę równego traktowania wykonawców, określoną w art. 7 ust. 1 u.p.z.p.” (Wyrok NSA z 3.02.2017 r., II GSK 1919/15, LEX nr 2241902); - „W sytuacji, gdy wskazanemu i niezgodnemu z prawem warunkowi, towarzyszyło tylko ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nim, w związku z tworzeniem przez zamawiającego barier natury formalnej, to jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania” (Wyrok NSA z 23.06.2020 r., I GSK 250/20, LEX nr 3050586). Mając na uwadze okoliczności faktyczne podniesione w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania, w ocenie zamawiającego zaistniała konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 i art. 705 Kodeksu cywilnego oraz art. 611 pkt 2 pzp. Dokumenty zamówienia nie mogą być zmienione na obecnym etapie postępowania a poprzez zapisy naruszające ustawę pzp zawarta umowa może podlegać unieważnieniu. Z tego względu zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i​ wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie ​o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis powyższy traktowany jako wyjątek od zasady zakończenia postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego zawarciem umowy o udzielenie zamówienia publicznego, podlega ścisłej interpretacji i nie może być wykładany rozszerzająco, tzn. nie jest możliwe jego prawidłowe zinterpretowanie z oparciu o przesłanki nie wynikające bezpośrednio z przepisów ustawy Pzp. Tym samym konieczne jest ustalenie, czy w postępowaniu wystąpiła wada, która uniemożliwia zawarcie umowy, jest to wada nieusuwalna i czy zawarcie umowy w przypadku stwierdzenia określonej wady nie będzie powodowało obowiązku unieważnienia takiej umowy. Powyższe oznacza, że wada musi mieć nieusuwalny charakter. Chodzi więc o takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Dopuszczalność usunięcia wady postępowania powoduje wyłączenie możliwości unieważnienia postępowania. Z uwagi na to, że celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy (por. art. 7 pkt 18 PZP) instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postepowania opisane w art. 255 p.z.p. powinny być więc wykładane z dużą ostrożnością i​ w sposób zawężający. Podkreślić przy tym należy, że ciężar udowodnienia przesłanek unieważnienia postepowania, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, zawsze spoczywa na zamawiającym (tak np. M. Jaworska w „Prawo zamówień publicznych. Komentarz.”, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2023 r.). Przesłanka z art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych, która daje możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego występuje wówczas, gdy postępowanie obarczone jest taką wadą, która na danym etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest niemożliwa do usunięcia, a stwierdzona wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanka unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się więc z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa do usunięcia (vide: Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 22 listopada 2022 roku, sygn. KIO/KD 32/22). Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z 28 marca 2024 roku, o sygn. XXIII Zs 7/24 wyraźnie wskazał, że „Przy tak zarysowanym przebiegu będącego przedmiotem oceny w niniejszej sprawie postepowania o udzielenie zamówienia publicznego nie do pogodzenia z zasadami logiki i doświadczenia życiowego jest stanowisko zamawiającego, że treść dokumentacji zamówienia mogła budzić jakiekolwiek wątpliwości wykonawców w zakresie wskazanym w decyzji o unieważnieniu zamówienia. Wątpliwości takich nie miał żaden z wykonawców, nie tylko przed złożeniem ofert, ale również później, mimo że w postępowaniu wzięło udział 11 wykonawców, z których każdy z uwagi na skalę prowadzonej działalności dysponuje rozbudowanymi działami kosztorysowania. Ich zadaniem jest dogłębna analiza dokumentacji przetargowej, tak by na jej podstawie przygotować ofertę nie tyko taką, która będzie miała na wygraną, ale przede wszystkim taką, która nie spowoduje wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty. Wątpliwości takie powziął natomiast, niejako w imieniu wykonawców i zastępując ich aktywność w postępowaniu, zamawiający, dopatrując się wątpliwości tam, gdzie sami wykonawcy ich nie mieli. Co więcej wątpliwości takie zamawiający powziął nie od razu, nawet nie bezpośrednio po otwarciu ofert, ale wiele miesięcy później. Podkreślić zaś należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest pewną całością, owszem składa się z pewnych etapów, ale na kolejnych nie można ignorować i pomijać tego co działo się wcześniej, tym działania lub bierności wykonawców. Dlatego zdaniem Sądu Okręgowego, w sytuacji, kiedy wykonawcy, mimo iż dysponują przewidzianymi w ustawie środkami prawnymi, nie zgłaszali żadnych wątpliwości co do dokumentacji przetargowej, w szczególności nie wskazywali na wariantowość sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ani wadliwości przedmiaru, trudno sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający mógłby skutecznie unieważnić postepowanie na podstawach takich jak miało to miejsce w niniejszej sprawie. Podsumowując, jakkolwiek teoretycznie, hipotetycznie wskazane przez zamawiającego w decyzji o unieważnieniu postępowania mogłyby wywołać wątpliwości wykonawców i być przedmiotem kierowanych przez nich do zamawiającego wniosków o udzielenie wyjaśnień, to w rozpoznawanej sprawie tak się nie stało, a nie jest rolą zamawiającego doszukiwanie się wątpliwości tam, gdzie nie mieli ich wykonawcy. Tym bardziej, jeżeli wątpliwości te, nawet jeżeli w ogóle były, z całą pewnością nie miały charakteru istotnych (kwalifikowanych)”. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, w ocenie Izby, nie zaistniały podstawy faktyczne do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszystkie wskazywane przez zamawiającego wady dokumentacji przetargowej nie mają charakteru istotnego, tj. takiego, który uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego. W tym zakresie Izba w całości podziela argumentację przedstawioną przez w odwołującego podkreślając, iż wszelkiego rodzaju mogące występować normy kolizyjne występujące w dokumentacji postępowania dają się wyjaśnić i ustalić ​ oparciu o prawidłową wykładnię oświadczenia woli wykonawcy. Nadto, w ugruntowanym już orzecznictwie Izby, Sądów w Okręgowych oraz Sądu Najwyższego ustabilizował się pogląd, który nakazuje zamawiającemu rozstrzyganie wszelkich wątpliwości interpretacyjnych wynikających z dokumentacji przetargowej na korzyść wykonawców. W przedmiotowej sprawie, jeżeli chodzi o zakres zamówienia oraz termin jego realizacji, zdaniem Izby, nie występują takie rozbieżności czy wady, które kwalifikowałyby postępowanie do unieważnienia. Charakter zamówienia, jego specyfika, jak i sposób rozliczania z wykonanych zadań daje podstawy do twierdzenia, że wykonawcy nie mieli wątpliwości interpretacyjnych przy kalkulowaniu ceny ofertowej, w konsekwencji zachowana została możliwość porównywalności złożonych ofert. Odnosząc się zaś do opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ​ ocenie Izby, nie skutkuje on tak istotną wadą postępowania, która sankcjonowałaby czynność zamawiającego w polegającą na unieważnieniu postepowania w trybie przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Ponadto przyjmując stanowisko Sądu Okręgowego w wyżej cytowanym orzeczeniu, skoro wykonawcy nie mieli wątpliwości, jak należy prawidłowo odczytywać postanowienia SW Z, to zamawiający na obecnym etapie postępowania nie ma możliwości do kwestionowania wadliwości takiej dokumentacji. Jeżeli bowiem zaistniałaby sytuacja, w której w postępowaniu ofertę chcieliby złożyć wykonawcy wspólnie (konsorcjum), to z dużą dozą prawdopodobieństwa, w przypadku stwierdzenia nieścisłości w SW Z, zwróciliby się do zamawiającego o wyjaśnienie zaistniałych wątpliwości. Skoro zatem, w omawianym zakresie żadne wątpliwości, po stronie wykonawców nie było, to nie sposób uznać, aby wadliwość zgłaszaną na obecnym etapie postępowania (ok. rok po składaniu ofert) uznać za wadę istotną. Przepis art. 516 ust. 1 pkt 8, 9 i 10) ustawy Pzp, reguluje kwestie związane z zawartością odwołania, cyt. Odwołanie zawiera: zwięzłe przedstawienie zarzutów; żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania, wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy zarzutem podstawowym, postawionym przez odwołującego było naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, tym samym Izba działając zgodnie z przepisem art. 555 ustawy Pzp, pozostała w granicach zarzutu odwołania, rozstrzygając je zgodnie z ustalonym stanem faktycznym sprawy. Izba stwierdziła, że dowody złożone przez odwołującego w trakcie prowadzonej rozprawy, nie mają istotnego znaczenia do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania, albowiem kwestią rozstrzygającą było ustalenie stwierdzonych przez zamawiającego wad dokumentacji przetargowej w zakresie ich istotności i możliwego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt KIO 607/20 Sygn. akt: KIO 607/20 WYROK z dnia 8 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 4 czerwca 2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2020 r. przez odwołującego: Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1, piętro 10, 00-124 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Kielce Rynek 1, 25-303 Kielce przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego: Konsorcjum: M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane PER-MIR M. P. (lider Konsorcjum), Waldemar Lesiak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane "AGA-MAR" W. L., J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Budowlane Prace Izolacyjne oraz działający wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej p.n. EXPERT Spółka Cywilna T. J., L. W., na adres lidera Konsorcjum ul. Piekoszowska 359 D; 25-645 Kielce orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty to jest oferty przystępującego po stronie zamawiającego oraz nakazuje zamawiającemu w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp wezwać przystępującego po stronie zamawiającego, do złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny za opracowanie projektu wykonawczego wykonania wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi oraz wykonania pali fundamentowych. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 2. kosztami postępowania obciąża Gmina Kielce Rynek 1, 25-303 Kielce: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1 piętro 10, 00-124 Warszawa tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Gmina Kielce Rynek 1, 25-303 Kielce kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1 piętro 10, 00-124 Warszawa, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest Adaptacja budynków Zespołu powięziennego przy ul Zamkowej 1 w Kielcach pod potrzeby Teatru Lalki i Aktora „Kubuś", znak: A-Il.271.27.2019 ODWOŁANIE Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843, dalej jako: „ustawa Pzp") Odwołujący, wnosi odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: 1) M. P. - prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane PER-MIR M. P., ul. Piekoszowska 359D, 25- 645 Kielce (Lider), 2) W. L. - prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane „Aga-Mar" W. L., ul. Wapiennikowa 45/3, 25-105 Kielce; 3) J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J.- Budowlane Prace Izolacyjne, Ociesęki 87, 26-035 Raków - wspólnicy spółki cywilnej EXPERT, ul. Szczepaniaka 29, 25-645 Kielce, (dalej: „Konsorcjum PER-MIR"), zarzucając Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 2) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przyznanie Konsorcjum PER-MIR, 40 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy". 3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PER-MIR, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. ewentualnie: 4) naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum PER- MIR do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia wyjaśnień. 5) naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum PER-MIR do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów wykonania projektu wykonawczego. i na podstawie powyższych zarzutów, wnoszę o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum PER-MIR, 3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum PER-MIR, ewentualnie: 5) nakazanie Zamawiającemu przyznania Konsorcjum PER-MIR, 10 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy", 6] nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum PER-MIR do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub do złożenia wyjaśnień. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, stosownie do wymogów art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu z punktacją 98,26. W przypadku, gdyby Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana, jako najkorzystniejsza. Naruszenia, których dopuścił się Zamawiający skutkują tym samym możliwością poniesienia przez Odwołującego szkody, wynikającej z pozbawienia Odwołującego realizacji przedmiotowego zamówienia, w tym zysku. Termin i zachowanie wymogów formalnych Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana Odwołującemu w dniu 11 marca 2020 r. Tym samym termin, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 185 ust. 8 Pzp, został zachowany. Odwołujący przekazał kopię niniejszego odwołania Zamawiającemu i uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Uzasadnienie I. Względem zarzutu nr 1 Pismem z dnia 18 lutego 2020 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu informację, iż Konsorcjum PER-MIR podało w swojej ofercie nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia p. D. C. [osoba podana na punkty w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy"). Udostępniona Odwołującemu dokumentacja potwierdza ww. okoliczność. Pismem z dnia 24 lutego 2020 r., Konsorcjum PER-MIR poinformowało Zamawiającego, iż w treści oferty podało nieprawdziwe informacje dotyczące punktacji w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy" oraz że wynikało to z zaniedbania tego wykonawcy. Jest to okoliczność bezsporna i przyznana przez Konsorcjum PER-MIR. Dowód: 1) pismo Odwołującego z dnia 18 lutego 2020 r. 2) pismo Konsorcjum PER-MIR z dnia 24.02.2020 r. Konsorcjum PER-MIR podniosło jednocześnie, że wobec faktu złożenia nieprawdziwych informacji dokonuje tzw. samooczyszczenia stwierdzając, że podanie nieprawdziwych informacji nie miało dużej wagi, gdyż nieprawdziwe informacje dotyczyły jednej inwestycji z pięciu wskazanych w treści oferty, zaś dla uzyskania maksymalnej liczby 40 pkt wystarczyło podanie czterech inwestycji. W pierwszej kolejności złożone w piśmie z dnia 24 lutego 2020 r. informacje w żaden sposób nie mogą świadczyć o skutecznym dokonaniu self-cleaningu. Wykonawca przekazał bowiem jedynie informacje o złożeniu nieprawdziwych informacji, nie przedstawił zaś Zamawiającemu żadnych informacji lub dowodów na wykazanie podjęcia środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które mogłyby zostać uznane za odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy - czego wymaga art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Procedura self-cleaningu nie ogranicza się tylko do przekazania informacji o wprowadzaniu w błąd, lecz wymaga od wykonawcy wykazania zamawiającemu, jakie działania naprawcze zostały podjęte w tym celu, by w przyszłości taka sytuacja już się nie powtórzyła. W niniejszej sprawie Konsorcjum PER-MIR nie wskazało żadnych środków naprawczych. Nie przeprowadziło więc skutecznej procedury samooczyszczenia. Tego rodzaju okoliczność nie wynika też z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego [pkt 15). Niezależnie od twierdzeń Konsorcjum PER-MIR o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia Zamawiający winien wykluczyć tego wykonawcę za sam fakt złożenia nieprawdziwych informacji mogących mieć istotny wpływ na podejmowane w toku postępowania decyzje. Informacje z treści oferty referujące do kryterium oceny ofert zawsze są bowiem informacjami mogącymi mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w rozumieniu art 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Jednocześnie w orzecznictwie przyjęto ocenę, że bez znaczenia pozostaje to, że pominięcie nieprawdziwych informacji przy punktacji oferty wystarczy dla przyznania punktów w ilości pozwalającej na wybór danego wykonawcy. W wyroku z dnia 08 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1509/17, Izba wskazała, że „Nie można premiować składania nieprawdziwych informacji odnośnie elementów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert przez przyznanie punktacji z ich pominięciem, czyli przyznając liczbę punktów odpowiadającą stanowi rzeczy wynikającym z prawdziwych informacji zawartych w ofercie. Takie postępowanie również naruszałoby zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych". Podobnie w wyroku z dnia 08 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1447/18, Izba stwierdziła, że „Wprawdzie możliwość samooczyszczenia została przewidziana w odniesieniu do przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy - Prawo zamówień publicznych, to celem skorzystania z dobrodziejstwa procedury miałoby być wykazanie przed zamawiającym rzetelności wykonawcy. Oceny tej rzetelności należałoby dokonać w odniesieniu do nieprawidłowego postępowania wykonawcy przy składaniu oświadczenia ocenianego w kryterium pozacenowym. Ponieważ oświadczenie to miało szczególne znaczenie dla oceny ofert złożonych w postępowaniu procedura samooczyszczenia nie miałaby zastosowania, gdyż prowadziłaby faktycznie do umożliwienia uchylania się od skutków złożonej oferty, w tym znaczeniu, iż traciłyby na znaczeniu oświadczenia oceniane w kryterium oceny ofert. Mechanizm samooczyszczenia nie może służyć wykonawcom, do tego aby w zależności od sytuacji jaka powstanie na etapie oceny ich oferty, próbować uniknąć odpowiedzialności za treść oferty, która została przygotowana nierzetelnie. Procedura samooczyszczenia zasadniczo związana jest z oceną podmiotową wykonawcy i nie może ingerować w treść oferty, która stanowi podstawę dla jej oceny i porównania z ofertami konkurencyjnymi. Bez znaczenia pozostaje więc twierdzenie Konsorcjum PER-MIR, że oprócz nieprawdziwych informacji w treści oferty widnieją jeszcze cztery inne inwestycje. W tym stanie rzeczy Zamawiający winien wykluczyć Konsorcjum PER-MIR na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. II. Względem zarzutu nr 2 Odwołujący stoi na stanowisku, że Konsorcjum PER-MIR winno zostać wykluczone z postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji. Z ostrożności Odwołujący stawia jednocześnie zarzut przyznania ofercie tego wykonawcy zbyt dużej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy". Zgodnie z treścią SIWZ - Rozdział XX pkt 2 lit. b) - Zamawiający przewidział punktowanie za pełnienie funkcji kierownika budowy w zakresie „budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego". Konsorcjum PER-MIR wskazało w treści oferty: 1. Zadanie - Termomodernizacia budynku Szkoły Podstawowej nr 61 w Krakowie. Przedmiotowe zadanie było realizowane w ramach procedury zamówień publicznych. Z publicznie dostępnych informacji wynika, że w zakres prac przedmiotowego zamówienia wchodziło:- ocieplenie elewacji styropianem wraz z wykonaniem tynków cienkowarstwowych, wykonanie powłoki antygraffiti na ścianach, - wymiana parapetów zewnętrznych, - wymiana obróbek blacharski wraz z wymianą rur spustowych i rynien, - wymiana daszku nad wejściem bocznym, - wymiana stolarki okiennej i drzwiowej, - montaż nawiewników okiennych, - montaż budek lęgowych dla ptaków, - wykonanie opaski wokół budynku wraz z wykonaniem ścieków betonowych, - wymiana zwodów pionowych instalacji odgromowej, - wymiana okładziny schodów, - demontażowych i montażowych osprzętu elektrycznego zamontowanego na elewacji. Zgodnie z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego, budowa oznacza wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Przebudową jest wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie nie wymagającym zmiany granic pasa drogowego (art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego]. Remont z kolei to wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym (art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego]. Kryteria oceny ofert pozostają związane z przedmiotem zamówienia. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie skomplikowanych robót budowlano-montażowych, obejmujących w szczególności przebudowę istniejących budynków zespołu powięziennego, wykonanie niezbędnych rozbiórek budynków, wzmocnienia gruntu, dostosowania obiektu do potrzeb osób niepełnosprawnych, zmianie funkcji pomieszczeń (Rozdział II SIWZ). Wykonanie robót budowlanych sprowadzających się do wykonania ocieplenia, tynków, wymiany parapetów, obróbek blacharskich, wymiany daszku, itd., nie stanowi budowy, przebudowy ani remontu. Doświadczenie w pełnieniu kierownika budowy dla tego rodzaju prac termomodernizacyjnych nie odpowiada wymaganiom przewidzianym przez Zamawiającego, nie jest bowiem doświadczeniem w zakresie budowy, przebudowy lub remontu. W tym stanie rzeczy Wykonawca nie powinien otrzymać punktów za ww. zadanie. 2. Zadanie - Termomodernizacja 10 budynków wielorodzinnych w tym trzech budynków o pow. 23 m. wysokości 11-to kondygnacyjnych na terenie Osiedla Na Stoku w Kielcach. Tożsame okoliczności, jak wskazane w pkt 1 powyżej, zachodzę względem zadania dotyczącego termomodernizacji 10 budynków wielorodzinnych na terenie Osiedla Na Stoku w Kielcach. W ramach przedmiotowego zadania wykonawca wykonywał jedynie ocieplenie wybranych ścian szczytowych, budynków, malowanie elewacji oraz wymianę płytek balkonowych z ewentualną obróbką. Doświadczenie kierownika budowy zdobyte przy tego rodzaju inwestycji nie jest doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego, nie jest bowiem doświadczeniem w zakresie budowy, przebudowy lub remontu. W tym stanie rzeczy Wykonawca nie powinien otrzymać punktów za ww. zadanie. 3. Zadanie - Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina Celem kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” było premiowanie wykonawców za doświadczenie osoby w pełnieniu funkcji kierownika budowy. W ramach tego kryterium należało wykazać doświadczenie danej osoby przy inwestycjach należycie wykonanych. Jedynie takie doświadczenie ma znaczenie dla Zamawiającego. W ramach ww. kryterium nie chodziło bowiem o formalne pełnienie funkcji Kierownika budowy i nie można zrównywać doświadczenia osoby, która potrafiła jako kierownik budowy zorganizować prace i pokierować tymi pracami w sposób prawidłowy, z doświadczeniem osoby, która nie sprawdziła się na danej inwestycji i nie potrafiła doprowadzić jej do pozytywnego zakończenia. Przyjęcie innego stanowiska wypaczałoby całkowicie sens ww. kryterium oceny ofert i prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Tą samą ilość punktów miałby bowiem otrzymać wykonawca, który dysponuje osobą, która jako kierownik budowy prawidłowo pokierowała pracami przy 4 inwestycjach oraz wykonawca, który w swojej ofercie podałby osobę, która przykładowo przy każdej inwestycji, co prawda zajmowała stanowisko kierownika budowy, ale nie była w stanie prawidłowo pokierować pracami. Zamawiający w ramach ww. kryterium nie punktował więc „za stanowisko", ale za doświadczenie, które ma przełożyć się na należytą realizację niniejszego zamówienia. Oczywistym jest więc, że w ww. kryterium nie powinny podlegać punktacji zadania, które były nienależycie wykonywane. Zadanie - Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina nie zostało należycie wykonane. Na tym zadaniu p. D. C. pełnił funkcję kierownika budowy z ramienia firmy DORINWEST Sp. z o.o., która jako Generalny Wykonawca wykonywała przedmiot umowy zawartej z Gminą Garwolin. Firma DORINWEST Sp. z o.o. przerwała swoje prace i porzuciła teren budowy, co skutkowało rozwiązaniem umowy z winy tego wykonawcy. Nie sposób więc twierdzić, iż w ramach tak prowadzonej realizacji p. D. C. nabył doświadczenie gwarantujące należytą realizację niniejszego zamówienia. Dowód: pismo Odwołującego z dnia 18 lutego 2020 r., wraz ze zdjęciami i pismem Urzędu Gminy Garwolin z dnia 22.01.2020 r. - w aktach postępowania o udzielenie zamówienia. III. Względem zarzutu nr 3 i 5 Konsorcjum PER-MIR zaoferowało cenę ryczałtową za wykonanie projektu wykonawczego, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy w wysokości 2.000.000,00 zł. Cena ta znacznie odbiega od cen pozostałych ofert - 98.400,00 zł; 37.565,43 zł; 51.540,00 zł; 160.000,00 zł; 50.000,00 zł; 76.000,00 zł; 307.600,00 zł; 150.000,00 zł. Zgodnie z Rozdziałem VII SIWZ, termin wykonania zamówienia został ustalony do dnia 15.12.2021 r., przy czym dla wykonania projektu wykonawczego wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi termin ten wynosi 8 tygodni od dnia zawarcia umowy. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum PER-MIR zawyżyło cenę wykonania ww. projektu, podając cenę odbiegającą od rzeczywistej wartości tego zakresu prac, po to by na początku umowy otrzymać wynagrodzenie przekraczające znacznie faktyczną wartość tego świadczenia. W ten sposób Konsorcjum PER-MIR dokonało manipulacji wyceną ceny oferty i zapewniło sobie „zaliczkowanie" wykonania realizacji robót budowlanych. Zamawiający nie przewidział możliwości udzielania zaliczek. Przyjęty sposób wyceny oferty nie został oparty na adekwatności wzajemnych świadczeń. Naraża to Zamawiającego na przepłacenie za wykonany projekt, poza tym rodzi ryzyko, że wykonawca po wykonaniu samego projektu może zrezygnować z dalszej realizacji umowy otrzymując za samo wykonanie tego projektu kwotę aż 2.000.000,00 zł. Tego rodzaju manipulowanie ceną oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza że chodzi o wydatkowanie środków publicznych, które powinno być celowe i gospodarne. W orzecznictwie Izby przyjmuje się, że manipulowanie sposobem wyceny kosztu oferty może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji (przykładowo - wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2786/15). W tym stanie rzeczy Zamawiający winien był odrzucić ofertę Konsorcjum PER-MIR, a co najmniej wezwać tego wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień, skąd wynika tak wysoka cena za wykonanie projektu. IV. Względem zarzutu nr 4 Zamawiający w sposób błędny uznał, że złożone przez Konsorcjum PER-MIR dokumenty i oświadczenia potwierdziły spełnienie warunków udziału w postępowaniu. 1. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (rozdział VIII pkt 2.1. SIWZ) Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem co najmniej 2 zamówieniami odpowiadającymi swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, tzn.: 1) Wykonaniem co najmniej 1 roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 1.500.000,00 zł brutto, polegającej na przebudowie lub remoncie budynku/budynków stanowiących zabytek nieruchomy wpisany do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami) lub budynku/budynków zlokalizowanych na terenie objętym ochrona konserwatorską. 2) Wykonaniem co najmniej 1 roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto, polegającej na budowie, przebudowie bądź remoncie budynku/budynków użyteczności publicznej. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że z uwagi na specyfikę przedmiotu postępowania jak i charakter postawionego warunku, warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wymaganym powyżej doświadczeniem wykaże się w całości co najmniej 1 podmiot występujący wspólnie, o którym mowa w rozdz. XI SIWZ, bądź w przypadku polegania przez Wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego, o którym mowa w rozdz. X SIWZ, wymaganym wyżej doświadczeniem wykaże się w całości Wykonawca lub ten podmiot. Z poczynionego zastrzeżenia wynika więc, że Zamawiający nie dopuścił sumowania doświadczenia i wymagał, by całością doświadczenia - a więc łącznie z pkt 1 i 2 - wykazał się bądź jeden z konsorcjantów bądź podmiot udostępniający zasoby. W złożonym Wykazie robót Konsorcjum PER-MIR wskazało 4 inwestycje: 1. Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa istniejącego budynku ZOL dla Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji byli członkowie konsorcjum - T. J. oraz L. Wa., jako wspólnicy EXPERT spółka cywilna. Żaden z tych wykonawców nie nabył więc w całości doświadczenia wynikającego z realizacji ww. inwestycji. 2. Rozbudowa i przebudowa budynku oświatowego Zakładu Doskonalenia Zawodowego w Końskich z przeznaczeniem na sale lekcyjne, sale ćwiczeń i zaplecze sanitarne wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji był lider Konsorcjum PER-MIR. 3. Nadbudowa łącznika między budynkami szkoły informatycznej, a budynkiem internatu z przeznaczeniem całości na potrzeby Zespołu Szkół Informatycznych, budowa drogi pożarowej, budowa parkingu dla samochodów osobowych na 48 stanowisk postojowych na działce nr ewid. 99 w obrębie 0011 w Kielcach przy ul. Warszawskiej 96. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji był lider Konsorcjum PER-MIR oraz PUH G. P. . Żaden z tych wykonawców nie nabył więc w całości doświadczenia wynikającego z realizacji ww. inwestycji. 4. Budowa Hali Sportowej przy III Liceum Ogólnokształcącym C.K. Norwida ul. Jagiellońska 4 w Kielcach. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji była Firma Budowlane Prace Izolacyjne T. J. . Z powyższego wynika, że żaden z członków Konsorcjum PER-MIR nie wykazał się w całości doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. Wymaganego przez Zamawiającego doświadczenie nie posiada też podmiot udostępniający zasób - PUH G. P. . 2. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział VIII pkt 2.2. lita! SIWZ) Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń i która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury [zgodnie z art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, która będzie pełnić funkcję Kierownika budowy. Konsorcjum PER-MIR na Kierownika budowy wskazało p. D. C. . W złożonym Wykazie osób wykonawca wskazał na doświadczenie tej osoby nabyte w okresach przypadających na lata 1983 - 1987, na stanowisku: inspektor / specjalista w Dziale Przygotowania i Realizacji Produkcji PP Pracownie Konserwacji Zabytków o/Kielce. Z informacji zawartych w przedmiotowym Wykazie wynika więc, że ww. osoba nie brała udziału w robotach budowlanych, a jedynie zajmowała administracyjne stanowisko w przedsiębiorstwie państwowym, jakim było PP Pracownie Konserwacji Zabytków. Nie jest to wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał bowiem 18 miesięcznej praktyki na budowie, zdobytej poprzez fizyczny udział w realizacji robót budowlanych lub nadzorze na budowie, czym ww. osoba się nie legitymuje. Tego rodzaju doświadczenie tej osoby nie wynika ze złożonego Wykazu. Ponadto, jak wynika ze złożonego przez Konsorcjum PER-MIR dokumentu pt. Stwierdzenie przygotowania zawodowego, p. D. C. nabył uprawnienia budowalne z dniem 07.04.1987 r. Oczywistym jest więc, że w poszczególnych okresach lat od 1983 do 07.04.1987 r. nie mógł brać udziału w robotach budowalnych ani jako kierownik budowy, ani kierownik robót, ani jako inspektor nadzoru budowlanego. Zgodnie z art. 17 Prawa budowlanego udział w robotach budowlanych oznacza bycie uczestnikiem procesu budowlanego. Uczestnikiem procesu budowlanego może być: inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant, kierownik budowy lub kierownik robót. Pan D. C. nie pełnił żadnej z tego rodzaju funkcji na zadaniach wpisanych w treści Wykazu. Nie brał więc udziału w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Należy podkreślić, że wymóg 18 miesięcznego doświadczenia zdobytego przez udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury jest wymogiem ustawowym (art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece na zabytkami], W wyroku z dnia 24 lipca 2018 r., sygn. akt IV SA/Wr 354/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wskazał, że „z powołanego przepisu ustawy wynika zatem, że kierownik robót budowlanych jak i kierownik nadzoru inwentarskiego pracujący przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru, a takim jest Pałac w B., powinni posiadać uprawnienia budowlane określone w przepisach prawa budowlanego oraz co najmniej 18 miesięczną praktykę w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru". Jednocześnie Sąd stwierdził, że do robót budowlanych, o których mowa w art. 37c ww. ustawy nie należą roboty zabezpieczające. To, że istotą postawionego przez Zamawiającego wymogu było posiadanie 18 miesięcznej praktyki na budowie, nie powinno budzić wątpliwości. Na etapie przed podpisaniem umowy Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających „odbycie przez wskazaną w rozdz. VIII pkt 2.2. lit. a min. 18 miesięcznej praktyki zawodowej na budowie przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultur/' Rozdział XXI pkt 4 lit. e SIWZ. Ze złożonego Wykazu nie wynika, by p. D. C., zajmujący stanowisko inspektora/specjalisty posiadał 18 miesięczną praktykę zawodową na budowie. W dodatku część wskazanego doświadczenia dotyczy robót „zabezpieczających", które nie kwalifikują się do robót budowlanych, o których stanowi art. 37c ww. ustawy. W tym stanie rzeczy Zamawiający winien był wezwać Konsorcjum PER-MIR do złożenia nowego wykazu, w którym podana zostałaby osoba posiadająca wymagane doświadczenie lub do złożenia wyjaśnień dotyczących doświadczenia p. D. C. . 3. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział VIII pkt 2.2. lit cl SIWZ) Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, która będzie pełnić funkcję kierownika robót w tym zakresie. Ze złożonego przez Konsorcjum PER-MIR dokumentu dla p. J. M. wynika, że osoba ta posiada uprawnienia w zakresie instalacji elektrycznych. Nie posiada więc uprawnień w zakresie instalacji i urządzeń elektroenergetycznych. Jak przyjmuje orzecznictwo KIO, zakres uprawnień budowlanych należy odczytywać zgodnie z treścią decyzji o ich nadaniu i w oparciu o przepisy będące podstawą ich nadania (wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 11/14]. Podobnie w wyroku z dnia 13 listopada 2012 r. sygn. akt KIO 2382/12, Izba wskazała, że „Oceniając zakres uprawnień wydanych na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 roku w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. Nr 8, poz. 46 ze zm.) należy mieć na uwadze postanowienie art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z pózn. zm.], zgodnie z którym osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Ustawodawca z zachowaniem zasady praw nabytych, wykluczył rozszerzającą interpretację co do zakresu uprawnień nabytych przed dniem wejścia w życie ustawy. Z treści tego przepisu nie można również wyprowadzić wniosku o uzyskaniu z mocy prawa uprawnień w szerszym niż wskazany w decyzji o uprawnieniach zakresie". W tym stanie rzeczy Zamawiający błędnie uznał, że Konsorcjum PER-MIR potwierdziło spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, wniesienie niniejszego odwołania stało się konieczne i uzasadnione, wnoszę zatem jak na wstępie. Odpowiedź na odwołanie Na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), cyt. dalej jako Pzp, działając w imieniu Zamawiającego Gminy Kielce, wniesiono odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Wykonawcę: Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o., ul. Rondo ONZ 1, piętro 10, 00124 Warszawa, od czynności oraz zaniechania czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na Adaptację budynków Zespołu powięziennego przy ul. Zamkowej I w Kielcach pod potrzeby Teatru Lalki i Aktora „ Kubuś” Wnoszę o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący w dniu 23 marca 2020 r. (zgodnie z pismem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietnia 2020 r. znak: UZP/BO/MS/4566/6048/20) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W tym samym dniu Odwołujący przekazał Zamawiającemu w formie elektronicznej kopię odwołania, liczącą 12 stron. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia — Konsorcjum Firm (zwanego dalej Konsorcjum), w składzie: 1) M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo RemontowoBudowlane „PER-MIR” M. P., ul. Piekoszowska 359D, 25-645 Kielce — jako Lider Konsorcjum, 2) W. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo UsługowoBudowlane „Aga-Mar” W. L., ul. Wapiennikowa 45/3, 25-105 Kielce, 3) J. T. — prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J. - Budowlane Prace Izolacyjne, Ociesęki 87, 26-035 Raków, wspólnicy spółki cywilnej EXPERT, ul. Szczepaniaka 29, 25-118 Kielce — jako Członkowie Konsorcjum. Zdaniem Odwołującego, wskutek wskazanej powyżej czynności, doszło do naruszenia przepisów: 1) art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2) art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 PZP przez przyznanie Konsorcjum 40 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, 3) art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ewentualnie: 4) art. 26 ust. 3 i 4 PZP przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia wyjaśnień, 5) art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów wykonania projektu wykonawczego. Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1) unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum, 2) wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 3) odrzucenia oferty Konsorcjum, ewentualnie: 4) przyznania Konsorcjum 10 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, 5) wezwania Konsorcjum do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu lub do złożenia wyjaśnień. Zamawiający podtrzymuje w całości swoje stanowisko zawarte w rozstrzygnięciu postępowania, a postawione przez Odwołującego zarzuty uznaje za bezzasadne. Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający przedstawia, co następuje: Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez: 1) nieuwzględnienie w toku postępowania informacji złożonych przez Odwołującego zawartych w piśmie z dnia 18 lutego 2020 r., w którym Odwołujący zawiadamia Zamawiającego, iż wskazany w ofercie Konsorcjum kierownik budowy nie posiada zadeklarowanego przez Konsorcjum doświadczenia, 2) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, iż Konsorcjum wykazując nieprawdziwe informacje w zakresie doświadczenia kierownika budowy nie działało w sposób lekkomyślny i niedbały, albo uznaniu, iż nieprawdziwe informacje nie wprowadzały w błąd Zamawiającego i nie mogły mieć istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego dotyczące wyboru oferty Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu. Tak postawione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn: Zamawiający nie kwestionuje faktu, iż Konsorcjum przekazało w ofercie nieprawdziwą informację dotyczącą doświadczenia kierownika budowy — Pana D. C., które to doświadczenie stanowiło jedno z kryteriów oceny ofert. Fakt przedstawienia informacji nieprawdziwej został odnotowany przez Komisję przetargową Zamawiającego i uwzględniony w załączonym do protokołu postępowania dokumencie „OCENA OFERT — z dnia 10.03.2020 r.", gdzie w wierszu 7 tabeli w kolumnie zatytułowanej „Doświadczenia kierownika budowy”. wpisano: 4 budowy 40 pkt, opatrując ten wpis stosownym komentarzem w dalszej części tego dokumentu. Zatem Zamawiający, wobec dostrzeżenia, iż informacja w zakresie doświadczenia kierownika budowy Konsorcjum jest w części nieprawdziwa, uwzględnił ten fakt przy ocenie ofert konstatując przy tym, co wynika także z ww. dokumentu, iż nie wpłynął on na punktację, a tym samym nie wpłynął na pozycję Wykonawców w rankingu. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej SIWZ, w rozdz. XX zatytułowanym „Kryteria i sposób oceny ofert", w punkcie 2 lit. b zamieścił zapis: Zamawiający oczekuje kierowania robotami budowlanymi przez kierownika budowy posiadającego uprawnienia budowlane i praktykę wskazane w rozdz. VIII pkt 2.2 lit.. a niniejszej SIWZ. Przyznając punkty według kryterium. „doświadczenie kierownika budowy” Zamawiający będzie kierował się poniżej przedstawionymi zasadami: 1) brak doświadczenia kierownika budowy w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 0 pkt, 2) pełnienie funkcji kierownika budowy na jednej budowie w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 10 pkt, 3) pełnienie funkcji kierownika budowy na dwóch budowach w zakresie budowy przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 20 pkt, 4) pełnienie funkcji kierownika budowy w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 30 pkt, 5) pełnienie funkcji kierownika budowy na czterech i więcej budowach w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 40 pkt. Maksymalnie w tym kryterium można otrzymać 40 punktów. Jak z powyższego zestawienia, 40 punktów wykonawca mógł otrzymać za doświadczenie kierownika budowy w pełnieniu tej funkcji i to zarówno wtedy, gdy wykazał doświadczenie na czterech budowach, jak i gdy liczba budów była od czterech większa. Zatem, co wymaga podkreślenia, doświadczenie kierownika budowy dotyczące ilości budów większej niż cztery było irrelewantne dla przyznanej punktacji. Wobec wykazania przez Konsorcjum doświadczenia w zakresie czterech budów, co jest okolicznością niesporną, należało stwierdzić, iż kierownik budowy wskazany przez Konsorcjum dysponuje doświadczeniem, które pozwala na przyznanie temu Konsorcjum 40 punktów w tym kryterium. Z tego też względu, informacja w zakresie doświadczenia kierownika, pozwalająca na przyznanie 40 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, przedstawiona przez Konsorcjum w ofercie, nie była informacją wprowadzającą w błąd. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wymaga wykazania przez Zamawiającego zaistnienia trzech, przewidzianych w tym przepisie przesłanek: 1) przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego 2) działaniu wykonawcy można przypisać winę nieumyślną w postaci lekkomyślności lub niedbalstwa, 3) informacje wprowadzające w błąd zamawiającego mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zdaniem Zamawiającego żadna z tych przesłanek nie zaistniała, gdyż: Ad. 1) Konsorcjum w formularzu ofertowym zawarło informacje wskazujące, iż doświadczenie kierownika budowy, Pana D. C., jest wystarczające do przyznania mu w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” maksymalnej ilości punktów, to jest 40. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1183/19, w podobnym stanie faktycznym, stwierdziła: Aby móc wykluczyć z postępowania Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Zamawiający musiałby zatem wykazać, iż nieprawdziwa była informacja, która całościowo prezentowała doświadczenie wskazanego inspektora, jako wystarczające dla oceny oferty w tym kryterium. ( . . . ) Aby móc uznać, iż informacja była nieprawdziwa, wymagało wykazania, iż doświadczenie wskazanej osoby faktycznie nie pozwalało przyznać maksymalnej ilości punktów. Ad, 2) Działaniu Konsorcjum trudno przypisać lekkomyślność czy też niedbalstwo. Jak wynika ze złożonych w toku postępowania przez tegoż Wykonawcę wyjaśnień z dnia 24 lutego 2020 r., podanie w ofercie informacji nieprawdziwej w zakresie doświadczenia kierownika budowy na jednej z budów wynikało z treści oświadczeń zawartych w posiadanym przez Konsorcjum „Poświadczeniu”, wystawionym przez firmę Cameleon Termomodernizacja K. W. — pracodawcę Pana D. C., z którego jednoznacznie wynika, iż Pan C. pełnił obowiązki kierownika budowy przy realizacji robót w budynku mieszkalnym wielorodzinnym na os. „Słoneczny Stok” w Kielcach przy ul. Piłsudskiego 41. Zdaniem Zamawiającego, dokonanie przez Konsorcjum weryfikacji prawdziwości informacji o pełnionej na budowie funkcji przez Pana D. C. w oparciu o podpisany przez pracodawcę dokument, w którym ów pracodawca informację tę potwierdzał, było aktem, który w danych okolicznościach należy traktować jako dochowanie należytej staranności. W tym świetle nie można postawić Konsorcjum zarzutu działania niedbałego czy też lekkomyślnego, jeżeli Konsorcjum to, przedstawiając Zamawiającemu informację, uprzednio ją weryfikuje w oparciu o dokumenty wskazujące na jej prawdziwość. Wykonawcy takiemu nie sposób w tych warunkach przypisać winy, także nieumyślnej, a tylko przypisanie winy nieumyślnej wiązałoby się z wypełnieniem jednej z przesłanek zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Z ostrożności wyjaśniam, że zarzut działania w sposób lekkomyślny mógłby być postawiony, gdyby Konsorcjum weryfikowało doświadczenie Pana D. C. w kierowaniu budową wyłącznie na podstawie posiadanej kopii umowy o pracę Pana C. z ww. pracodawcą, z której to jednoznacznie wynika jedynie zajmowane stanowisko (kierownik budowy), forma zatrudnienia oraz zakres obowiązków. Umowa ta nie mogłaby stanowić bezspornego dowodu na potwierdzenie wykonywania samodzielnej funkcji technicznej przez określony czas na konkretnej budowie. Ad. 3) Informacja nieprawdziwa przedstawiona przez Konsorcjum w ofercie, niezależnie od tego czy była informacją wprowadzającą w błąd czy też cechy takiej nie posiadała (zdaniem Zamawiającego nie posiadała), z całą pewnością nie mogła mieć istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. W ocenie Zamawiającego informacja owa nie miała żadnego wpływu — choćby hipotetycznego, a tym bardziej wpływu istotnego. Decyzja Zamawiającego o przyznaniu Konsorcjum maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, zależała bowiem, na co uprzednio wskazywano, od faktu wykazania przez Konsorcjum doświadczenia w takim zakresie, jaki do tego uprawniał — to jest co najmniej cztery budowy. Wykazanie przez Konsorcjum większej ilości budów pozostawało bez znaczenia dla decyzji Zamawiającego o przyznaniu 40 punktów, stąd też, informacja co do tej ilości nie miała żadnego wpływu, a tym bardziej nie miała wpływu istotnego. Z ostrożności procesowej, pomimo iż Odwołujący bezpośrednio nie zarzuca Zamawiającemu błędnej kwalifikacji pisma Konsorcjum z dnia 24 lutego 2020 r. zatytułowanego „Wyjaśnienia Wykonawców w tzw. trybie procedury samooczyszczenia (art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych)”, konieczne staje się wyjaśnienie toku rozumowania Zamawiającego przy dokonaniu wykładni zawartego w ww. piśmie oświadczenia, jego kwalifikacji oraz dokonania subsumpcji ustalonego stanu faktycznego względem właściwego przepisu prawa. Instytucja samooczyszczenia regulowana w dyspozycji przepisu art. 24 ust. 8 PZP stanowi środek obrony wykonawcy przed negatywnymi skutkami w postaci wykluczenia z postępowania. Należy więc uznać, że z dobrodziejstwa przewidzianego w art. 24 ust. 8 Pzp może skorzystać wykonawca podlegający wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5 Pzp — a więc taki, wobec którego ziściły się przesłanki wykluczenia przewidziane w ww. przepisach. Konsorcjum w ocenie Zamawiającego nie podlegało wykluczeniu z postępowania, z tego też powodu Zamawiający nie analizował treści złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień w świetle brzmienia art. 24 ust. 9 Pzp. Inaczej rzecz ujmując, dla Zamawiającego nie miało znaczenia, czy wskazane w treści pisma twierdzenia, fakty i dowody byłyby wystarczające dla uznania, iż Konsorcjum naprawiło ewentualnie wyrządzoną szkodę, lub doznaną krzywdę, lub podjęło skuteczne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, w celu zapobieżenia nieprawidłowemu postępowaniu Konsorcjum. Z tych też przyczyn Zamawiający nie musiał analizować powyższego oświadczenia pod kątem wypełnienia przesłanek niezbędnych dla uznania samooczyszczenia za skuteczne. Z uwagi na to, że złożone oświadczenie należy analizować ze względu na jego treść, a nie tytuł, w celu ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego w sprawie, Zamawiający dokonał analizy przedmiotowego pisma, kwalifikując je jako wyjaśnienia Konsorcjum dotyczące przyczyny złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie doświadczenia kierownika budowy, mimo iż wyjaśnienia te zostały złożone bez wezwania Zamawiającego. Nie można więc uznać, że Zamawiający pominął jakiekolwiek fakty i dowody wskazane przez Konsorcjum lub dokonał błędnych ich wykładni. W świetle powyższego nie ma znaczenia dla rozpoznania sprawy pominięcie przez Konsorcjum, w treści omawianego pisma, wskazania środków naprawczych, gdyż przy opisanej wyżej kwalifikacji przez Zamawiającego tegoż pisma, pozostawało to bez znaczenia, Z ostrożności procesowej, nawet gdyby przychylić się do poglądów Odwołującego, że przedmiotowe pismo mogłoby stanowić akt samooczyszczenia, nie sposób nie zauważyć, że ustawodawca poprzedził zawarty w art. 24 ust. 8 Pzp zwrot „podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania” sformułowaniem „w szczególności”, co wobec regulacji zawartej w rozporządzeniu z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”, oznacza, iż wyliczenie zawarte po tym sformułowaniu ma jedynie charakter przykładowy, Zatem brak wskazania środków naprawczych przez Konsorcjum nie oznacza, jak twierdzi Odwołujący, automatycznej nieskuteczności złożonych wyjaśnień w ramach procedury samooczyszczenia, skoro ustawodawca w sposób kategoryczny nie uwzględnił takiego działania jako element konstytutywny samooczyszczenia. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przyznanie ofercie Konsorcjum zawyżonej liczby punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, gdyż zdaniem Odwołującego: 1) wymienione w treści oferty inwestycje kierowane przez Pana D. C., a polegające na termomodernizacji budynków (budynek Szkoły Podstawowej Nr 61 w Krakowie oraz 10 budynków wielorodzinnych na terenie os. Na Stoku w Kielcach) nie wypełniały definicji budowy, 2) doświadczenie kierownika budowy nabyte na budowie prowadzonej nienależycie nie powinno być uwzględniane w ramach kryterium oceny ofert. Tak postawione zarzuty nic zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn: Ad. 1) Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego, według którego wykonanie ocieplenia, tynków, wymiany stolarki okiennej i drzwiowej, wymiany parapetów, obróbek blacharskich, nie stanowi budowy, przebudowy ani remontu, W szczególności przepis art. 29 ust. 2 pkt 4 Prawa budowlanego stanowi, iż pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na dociepleniu budynków o wysokości do 25 m. Zatem, nie powinno budzić wątpliwości, iż prace polegające na dociepleniu budynków (które to prace wchodziły w zakres obu kwestionowanych zadań), są robotami budowlanymi, skoro do takiej kategorii zaliczył je ustawodawca. Przez roboty budowlane należy rozumieć, zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego, budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Zdaniem doktryny prace polegające na ociepleniu obiektu budowlanego zalicza się do przebudowy, tak też zakwalifikował je Andrzej Gliniecki (red.), Prawo budowlane. Komentarz, wyd. III, 2016: Za remont w rozumieniu ustawowym nie można uznać wykonania ocieplenia zarówno domu, jak i werandy, ponieważ nie są to roboty budowlane polegające na odtworzeniu stanu pierwotnego (wyrok NSA w Warszawie z dnia 19 listopada 2001 r., IV SA 390/01, LEX nr 794692; wyrok NSA z dnia 12 lutego 2013 r., II OSK 1906/11, LEX nr 1358455). Przeprowadzenie tych robót budowlanych zawiera się w ustawowym pojęciu przebudowy, ponieważ prowadzi do zmiany parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego. Mając na uwadze wykładnię powołanych wyżej przepisów, potwierdzoną w poglądach sądów oraz wskazanym piśmiennictwie, nie powinno budzić wątpliwości, iż roboty termomodernizacyjne obiektów zaliczyć należy do robót budowlanych, a osobę kierującą ich realizacją uznać za kierownika budowy. Ad. 2) Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie wymagał w ramach kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” wykazania owego doświadczenia przy inwestycjach jedynie należycie wykonanych. Konieczność wykazania należytego wykonania zamówienia dotyczy potwierdzania spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nie zaś kryterium oceny ofert, przewidzianym w art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp dotyczącym organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Co oczywiste, odpowiedzialność za należyte wykonanie zamówienia spoczywa, co do zasady, na wykonawcy, nie zaś na jego personelu. Zatem, stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym doświadczenie Pana D. C., zdobyte na budowie, którą, według Odwołującego, wykonawca realizował nienależycie i przez to doświadczenie to nie może zostać uwzględnione przez Zamawiającego, jest bezzasadne. Okolicznością bezsporną jest to, iż Pan D. C. pełnił na zadaniu „Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina” funkcję kierownika budowy i z tej przyczyny Konsorcjum otrzymało stosowną punktację, zgodnie z opisem w przedmiotowym kryterium. Bez znaczenia w tym świetle pozostaje ustalenie, czy wykonawca, ponoszący całkowitą odpowiedzialność za wykonanie zamówienia, realizował ją w sposób należyty, czy też nie. Okoliczność rzekomego nienależytego wykonania umowy nie znajduje oparcia w dokumentacji prowadzonego postępowania o udzielenia zamówienia, a wynika ona jedynie z niczym nie udowodnionych twierdzeń Odwołującego. Wbrew stanowisku Odwołującego, na podstawie pojedynczych zdjęć przedstawiających składowane w nieładzie materiały budowlane lub odpady budowlane na fragmentach terenu, nie można wnioskować o niewłaściwej realizacji inwestycji, mając na względzie, iż przedmiotem takiej inwestycji jest wykonanie robót budowlanych, a nie sposób składowania materiałów. Dodatkowo należy rozróżniać sferę wykonywania działalności gospodarczej przez wykonawcę od sposobu pełnienia samodzielnej funkcji technicznej przez kierownika budowy. Nie można wywodzić adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy działaniem przedsiębiorcy skutkującym rozwiązaniem zawartej umowy, lub odstąpieniem od niej, a sposobem pełnienia obowiązków inżynierskich przez kierownika budowy. Z doświadczenia życiowego wynika, że w przypadku, gdy kierownik budowy nie wypełnia swych zadań należycie to zostaje on przez wykonawcę z placu budowy usunięty i zastąpiony inną osobą bez wpływu na zakończenie prowadzonej inwestycji. W przypadku zaś, gdy wykonawca prowadzi swą działalność gospodarczą nienależycie, to nawet przy najlepszych staraniach kierownika budowy, umowa może być przedwcześnie rozwiązana. W stanie faktycznym, wynikającym z dokumentacji prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, nie można pominąć, iż sam Odwołujący w toku postępowania przedstawił dokument, z którego jednoznacznie wynika, że Pan D. C. rozwiązał umowę o pracę z własnej inicjatywy, a nie został zwolniony z przyczyny niewłaściwego wykonywania funkcji kierownika budowy (vide: pismo Urzędu Gminy Garwolin z dnia 22 stycznia 2020 r.), Nie można też pominąć faktu, że obowiązki Pana C. przejęła inna osoba, a odstąpienie od realizacji robót budowlanych nastąpiło podczas kierowania budową przez następcę Pana C., na co nie miał on wpływu. Reasumując, rzekomy fakt niewłaściwej realizacji robót, nawet gdyby miał miejsce, to i tak w świetle kryteriów oceny ofert nie miałby znaczenia, a dodatkowo na podstawie dokumentów zgromadzonych w trakcie prowadzonego postępowania, trudno jest nawet domniemywać, iż fakt niewłaściwego sprawowania samodzielnej funkcji technicznej przez Pana D. C. mógł mieć miejsce. Z powyższych przyczyn zarzuty stawiane przez Odwołującego nie mogą być uznane za zasadne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust, 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie, zdaniem Odwołującego, miało stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Dla obalenia trafności zarzutu Odwołującego, należy na wstępie dokonać wykładni pojęcia czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przykładowymi działaniami o takich znamionach, wymienionymi w ustawie, są w szczególności: nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, utrudnianie dostępu do rynku. Pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji, jest więc jedną z klauzul generalnych, które pozwalają wyłącznie na wskazanie odpowiedniego kierunku interpretacji zaistniałego stanu faktycznego. Czynem nieuczciwej konkurencji będzie więc każde zachowanie przedsiębiorcy, które narusza przepisy prawa lub dobre obyczaje, przez co zagraża interesowi przedsiębiorcy lub klienta bądź go narusza (wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 20 lutego 2008 n, (Vide: Sieradzka Małgorzata (red.), Zdyb Marian (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II). Dla uznania danego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji, konieczne jest łączne spełnienie trzech przesłanek, według których działanie takie musi: 1) być dokonane w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, 2) naruszać przepisy powszechnie obowiązujące lub dobre obyczaje, 3) stanowić zagrożenie lub naruszenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta, Dokonując analizy ceny, którą Konsorcjum zaoferowało za wykonanie projektu wykonawczego, nie ulega wątpliwości, że cena ta znacznie przewyższa przyjęty przez Zamawiającego szacunek. Oferowanie przez przedsiębiorcę wygórowanych cen, samo przez się nie będzie zawsze stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. Tak też stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 października 2017 r. o sygn. akt. III SK 49/16. Zgodnie z poglądami tego Sądu, dla uznania za praktykę ograniczającą uczciwą konkurencję polegającą na bezpośrednim narzucaniu wygórowanych cen, konieczne staje się nie tylko wykazanie, że cena taka nie jest jedynie wygórowana, lecz wygórowana w sposób rażący i dodatkowo koniecznym jest ustalenie, że taki przedsiębiorca ma pozycję dominującą. Przechodząc na grunt przedmiotowej sprawy nie sposób nie dostrzec, że żaden z Wykonawców, a w szczególności Konsorcjum, pozycji dominującej nie miał, choćby na rynku lokalnym. W takim stanie rzeczy Konsorcjum nie mogło takich cen narzucać, lecz jedynie oferować, a to samo w sobie wyklucza uznanie takiego działania za czyn nieuczciwej konkurencji. Także Sąd Okręgowy w Warszawie — Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 19 maja 2015 r., sygn. akt XVII AmA 17/14, stwierdził, że dla zaistnienia praktyki narzucania nieuczciwych cen, a przez to dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji, wymagane jest łączne spełnienie trzech ustawowych przesłanek, a mianowicie: 1 ) posiadania przez przedsiębiorcę pozycji dominującej; 2) narzucenia ceny z racji posiadanej siły rynkowej; 3) nieuczciwego charakteru narzuconej ceny. W opisanym stanie faktycznym niewątpliwie dwie pierwsze przesłanki nie są spełnione. Konsorcjum, nawet na rynku lokalnym nie posiada pozycji dominującej, o czym najlepiej świadczy liczna konkurencja wśród Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Konsorcjum w żaden sposób nie jest też w stanie narzucić Zamawiającemu swej ceny, gdyż nie posiada jakiejkolwiek siły rynkowej odmiennej od pozostałych Wykonawców. Z ostrożności nie można też mówić o nieuczciwym charakterze oferowanej ceny — co do całości oferty, gdyż jest ona najniższa z zaoferowanych w przetargu. Dokonując analizy części składowej oferty za sporządzenie dokumentacji projektowej wzmocnienia istniejących fundamentów w modernizowanych obiektach, nie może jednak ujść uwadze, że ceny oferowane przez pozostałych Wykonawców za tę część zamówienia także znacznie przewyższają szacunek wykonany przez Zamawiającego. Z uwagi na to, że projekt budowlany stanowi indywidualną działalność twórczą, a koszt jego wytworzenia to głównie nakład pracy intelektualnej, cena za wykonanie tego projektu nie może być precyzyjnie zweryfikowana. Nie istnieje też obowiązujący wykonawców cennik prac projektowych skutkujący względnym ujednoliceniem cen za takie usługi. Zamawiający nie miał więc żadnych możliwości, prawnych ani technicznych, do podważenia złożonej przez Konsorcjum oferty. Jedyną prawną możliwością weryfikacji zaoferowanej ceny byłoby jej rażące zaniżenie prowadzące do uznania, iż nosi ona znamiona naruszenia zasad uczciwej konkurencji. W przypadku oferty Konsorcjum, wysoka cena za realizację projektu w żaden sposób nie narusza uczciwej konkurencji, a jedynym skutkiem takiego działania było ryzyko Konsorcjum w uzyskaniu mniejszej ilości punktów w kryterium „Cena”. Zamawiający, nie znajdując faktycznej podstawy do żądania od Konsorcjum wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny za projekt wykonawczy, dokonał analizy, czy zaoferowana cena za wykonanie ww. projektu, przy założeniu, że wynagrodzenie za tę część zamówienia będzie fakturowane i płacone jako pierwsze, choćby potencjalnie nie naraża Zamawiającego na szkodę. W przypadku, gdy Konsorcjum, po zrealizowaniu prac projektowych i otrzymaniu za to wynagrodzenia, odstąpiłoby od zawartej umowy, Zamawiający zobowiązany byłby do naliczenia kary umownej w wysokości 10% wynagrodzenia za realizację całego przedmiotu umowy, tj. w kwocie 3 289 000,00 zł, zaś cena za wykonanie prac projektowych wynosi 2 000 000,00 zł. Przy takim odstąpieniu od umowy jedynym poszkodowanym byłoby Konsorcjum. Taki stan rzeczy nie narusza zasad wolnej konkurencji i nie szkodzi Zamawiającemu. Dodatkowo należy mieć na względzie, że Zamawiający przewidział zabezpieczenie należytego wykonania umowy wysokości 3% całkowitej ceny podanej w ofercie, co stanowi kwotę 986 700,00 zł. Należy dodać, że drugi składnik ceny — cena za wykonanie robót budowlanych, nie odbiega istotnie od dokonanego przez Zamawiającego szacunku i nie wzbudza jego wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, gdyż jest ona niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert jedynie 0 14%. Tak zaoferowana cena również nie może zostać uznana za czyn nieuczciwej konkurencji polegający na próbie wyeliminowania z udziału w postepowaniu innych Wykonawców poprzez zaoferowanie ceny niższej niż koszty wytworzenia z uwzględnieniem godziwego zysku. Zamawiający zwraca także uwagę, iż w rozdz. XVIII SIWZ zatytułowanym „Opis sposobu obliczenia ceny” wskazał jednoznacznie, że wynagrodzenie należne wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Cena oferty miała stanowić zapłatę za całość robót w celu osiągnięcia oczekiwanego przez Zamawiającego rezultatu w postaci zmodernizowanego obiektu budowlanego. Jednocześnie wyraźnie zastrzeżono, iż do porównania cen złożonych ofert, brana będzie pod uwagę tylko cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający, zgodnie z deklaracją zawartą w SIWZ, w formularzu ofertowym oczekiwał podania przez wykonawcę, oprócz ceny za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, służącej do porównania ofert, także cen za wykonanie poszczególnych części składowych zamówienia, to jest: 1) ceny ryczałtowej za wykonanie robót budowlano-montażowych związanych z adaptacją budynków Zespołu Powięziennego przy ul. Zamkowej I w Kielcach do potrzeb Teatru Lalki i Aktora „Kubuś” — określonych w 2 ust. 1 pkt 1 i 2 Wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 5 do słwz, 2) ceny ryczałtowej za opracowanie projektu wykonawczego wykonania wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi oraz wykonania pali fundamentowych, o którym mowa w 2 ust. 1 pkt 2 Wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 5 do SIWZ. Jak już wskazano wyżej, ceny te nie służyły do porównywania ofert, a zatem, ich wysokość nie wpływała na ilość punktów otrzymanych przez wykonawcę w kryterium oceny ofert. Walor ten posiadała jedynie cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający mógłby powziąć wątpliwości co do ewentualnego działania niezgodnego z prawem lub dobrymi obyczajami, gdyby Konsorcjum celowo i świadomie zaniżyło cenę jednej części składowej oferty rekompensując to zawyżeniem pozostałej części. Dodatkowo takie działanie musiałoby chociaż potencjalnie działać na szkodę innych Wykonawców lub Zamawiającego, albo stanowić źródło nieuzasadnionego zysku dla Konsorcjum skutkującego naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Skoro więc żadna z części składowych oferty nie została zaniżona to trudno mówić o manipulowaniu, i celowym, niezgodnym ze stanem rzeczywistym, przedstawianiu faktów, a w szczególności o celowym przenoszeniu kosztów z jednej części zamówienia na pozostałe. Zdaniem Zamawiającego nie można uznać za manipulowanie ceną działania polegającego wyłącznie na zawyżeniu jednej części składowej oferty. Prawo zamówień publicznych nie zna bowiem pojęcia „rażąco wysokiej ceny”, w odróżnieniu od rażąco niskiej ceny, której istnienie jest regulowane przez Pzp. Kalkulacja ceny ofertowej zależy bowiem jedynie od swobodnego uznania wykonawcy działającego w warunkach gospodarki rynkowej, i o ile kalkulacja ta nie budzi wątpliwości zamawiającego w zakresie wysokości rażąco niskiej, to nie powinna ona być kwestionowana przez Zamawiającego. W tak opisanym stanie faktycznym Konsorcjum nie dokonało jakiejkolwiek manipulacji w treści złożonej oferty ani też nie zaoferowało rażąco niskiej ceny w odniesieniu do całości oferty lub którejkolwiek z jej części składowej. Takie działanie Konsorcjum nie może zostać uznane za sprzeczne z dobrymi obyczajami i przez to za nieuczciwe, chociażby poprawiało jego sytuację w stosunku do innych Wykonawców. Odnosząc się do zarzutu rzekomego zaliczkowania robót budowlanych należy zwrócić uwagę, że zarzut ten jest całkowicie bezzasadny. Jak już wyżej omówiono, z zaliczkowaniem mielibyśmy do czynienia w przypadku manipulowania cenami za poszczególne części składowe oferty poprzez zawyżenie ceny za wykonanie prac projektowych, realizowanych na początku trwania umowy, z jednoczesnym zaniżeniem wartości robót budowlanych wykonywanych w dalszej kolejności. A takie działanie w opisanym stanie faktycznym nie miało miejsca. Odwołujący, zarzucając Konsorcjum zawyżenie ceny za sporządzenie projektu wykonawczego, nie przedstawia żadnych dowodów na to, jak ten fakt (o ile miał miejsce) wpłynął na cenę całkowitą oferty, tak by można było twierdzić, iż cena ta jest zmanipulowana. Samo bowiem zawyżenie jednej z cen składowych bez wykazania jednoczesnego zaniżenia innej ceny składowej nie może świadczyć o niedozwolonym działaniu Konsorcjum, co omówiono powyżej. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 września 2014 r., sygn. akt KIO 1863/14, stwierdziła: nie można odrzucić oferty wykonawcy w oparciu o domniemanie popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, i co więcej, gdy - tak jak w niniejszej sprawie - takie domniemanie dotyczy czynu popełnionego nie przez wykonawcę, Izba podkreśla, że zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. jest możliwe tylko wtedy, gdy zostanie udowodnione, że złożenie oferty przez wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o nieuczciwej konkurencji. Podobnie w wyroku z dnia 23 września 2019 r., sygn. akt KIO 1713/19, Izba stwierdziła, że (...) zagrożenie lub naruszenie interesu przedsiębiorcy czy klienta musi mieć charakter obiektywny, tym samym dostrzegalny dla wszystkich podmiotów w tym Zamawiającego, czyli nie może być kwalifikowane jako takie zagrożenie jedynie subiektywne odczucie wykonawcy. Jednocześnie zagrożenie to musi być realne. Należy wskazać, że podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy są działania wykonawcy które prowadzą do utrudnienia dostępu do rynku innym przedsiębiorcom. Z powyższych przyczyn, zarzuty stawiane przez Odwołującego, nie mogą być uznane za zasadne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia wyjaśnień poprzez błędne uznanie, że złożone przez Konsorcjum dokumenty i oświadczenia potwierdziły spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w: 1) rozdz. VIII pkt 2.1 SIWZ (doświadczenie wykonawcy przy realizacji wskazanych obiektów budowlanych), 2) rozdz. VIII pkt 2.2 lit. a SIWZ (doświadczenie kierownika budowy dotyczące wymaganej 18-miesięcznej praktyki przy zabytkach nieruchomych), 3) rozdz. VIII pkt 2.2 lit. c SIWZ (uprawnienia zawodowe osoby wskazanej do kierowania robotami elektrycznymi). Tak postawione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Ad 1) Zamawiający nie zgadza się z wnioskami Odwołującego w zakresie tego zarzutu. Wbrew twierdzeniu Odwołującego Konsorcjum spełniło warunek udziału w postępowaniu, opisany w rozdz. VIII pkt 2.1 SIWZ, zgodnie z którym wykonawca winien wykazać, że: 1) wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną, o wartości nie mniejszej niż 1 500 000,00 zł (brutto), polegającą na przebudowie lub remoncie budynku/budynków stanowiących zabytek nieruchomy wpisany do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 2067 ze zm.) lub budynku/budynków zlokalizowanych na terenie objętym ochroną konserwatorską, oraz 2) wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną, o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł (brutto), polegającą na budowie, przebudowie bądź remoncie budynku/budynków użyteczności publicznej. Oceny spełnienia tego warunku Zamawiający dokonał z uwzględnieniem poczynionego w SIWZ zastrzeżenia, zgodnie z którym warunek miał zostać spełniony, jeżeli wymaganym doświadczeniem wykaże się w całości co najmniej jeden podmiot występujący wspólnie, o którym mowa w rozdz. XI SIWZ, bądź, w przypadku polegania przez Wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego, o którym mowa w rozdz. X SIWZ, wymaganym wyżej doświadczeniem wykaże się w całości Wykonawca lub ten podmiot. W dniu 24 lutego 2020 r. Konsorcjum, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, złożyło „Wykaz robót budowlanych”, w którym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu zamieszczono opisy czterech budów, po dwie budowy na potwierdzenie spełnienia każdej części warunku wskazanego powyżej. Analiza załączonych do Wykazu referencji wskazuje, iż dwie budowy z czterech wykazanych przez Konsorcjum (po jednej w zakresie obu części warunku) zrealizował w całości ten sam podmiot — członek Konsorcjum, to jest Pan J. T., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J. - Budowlane Prace Izolacyjne. Bez znaczenia dla spełnienia warunku, również w świetle postawionego przez Zamawiającego zastrzeżenia odnośnie zakazu sumowania doświadczenia jest fakt, iż jedną z ww. budów (Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa istniejącego budynku Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego dla Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach) Pan J. T. zrealizował w ramach spółki cywilnej EXPERT z innym członkiem Konsorcjum, tj. Panem W. L. . Doświadczenie nabyte w ramach spółki cywilnej przynależy bowiem w całości do każdego ze wspólników tej spółki, zatem członek Konsorcjum — Pan J. T., mogący wykazać się całością doświadczenia w realizacji dwóch budów wskazanych w Wykazie robót budowlanych, spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego, także uwzględniwszy poczynione przez Zamawiającego zastrzeżenie o zakazie sumowania potencjału. Stanowisko Odwołującego, wyrażone w treści zarzutu w odniesieniu do zawartej w Wykazie robót budowlanych inwestycji — Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa istniejącego budynku ZOL dla Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach, zgodnie z którym doświadczenie Wykonawców zdobyte w ramach spółki cywilnej nie przynależy w całości każdemu ze wspólników, idzie wbrew orzecznictwu KIO. W wyroku z dnia 21 maja 2018 r., sygn. akt KIO 910/18, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza: Jednocześnie trzeba odróżnić postrzeganie spółki cywilnej pod względem formalnym, z punktu widzenia procedury udzielania zamówień publicznych, od oceny zasobów, jakimi wspólnicy w ramach tej spółki dysponują. O ile należy zgodzić się z Odwołującym, że przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej na gruncie ustawy Pzp należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, to podkreślenia wymaga aspekt, w jakim podejście takie jest w orzecznictwie prezentowane. Związane jest to z faktem, że oświadczenie woli, jakim jest złożenie oferty, jest składane nie przez spółkę cywilną, a przez jej wspólników, to oni bowiem, a nie spółka, mogą zaciągać zobowiązania. Z tych samych powodów w odniesieniu do każdego ze wspólników, nie zaś spółki, oceniane jest istnienie podstaw do wykluczenia, z czego wynika podkreślana przez Odwołującego okoliczność, że wspólnicy odrębnie składają wymagane oświadczenia oraz dokumenty JEDZ. Czym innym są natomiast kwestie związane z realizacją kontraktów w ramach umowy spółki, tj. z realizacją zobowiązań odrębnych od zobowiązań osobistych wspólników (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 7 stycznia 2015 r., sygn. akt I ACa 1021/14, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 21 kwietnia 2016 r., sygn akt I ACa 1045/15) i nabywanie związanego z tym doświadczenia W związku z powyższym Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby dla powołania się na doświadczenie nabyte w spółce cywilnej, każdy ze wspólników zobowiązany był "wyodrębnić swoje własne doświadczenie” i dopiero doświadczenie jednego wspólnika byłoby potwierdzeniem spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak już wyżej wskazano, doświadczenie to jest doświadczeniem wszystkich wspólników łącznie, a wyodrębnienie go co do wartości i zakresu w odniesieniu do każdego ze wspólników, byłoby sztuczne, a wręcz niemożliwe. Nie do przyjęcia jest natomiast sytuacja (która byłaby konsekwencją zaakceptowania stanowiska Odwołującego), że na cale doświadczenie zdobyte w ramach umowy spółki nie może powołać się ani spółka (tj. obaj wspólnicy łącznie), ani poszczególni wspólnicy z osobna. Prowadziłoby to do stawiania wobec takich podmiotów niezasadnie wygórowanych wymagań, nie służąc jednocześnie realizacji celów, jakim służą warunki udziału w postępowaniu. Wobec ustalenia, że doświadczenie nabyte przez wspólników spółki cywilnej działających w ramach umowy spółki może być uznane za samodzielne doświadczenie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, bezprzedmiotowe pozostaje rozstrzyganie, czy każdy ze wspólników odrębnie zrealizował zadanie o wymaganej wartości i uwzględniając wymagane przez Zamawiającego elementy, Stanowisko KIO, wyrażone w cytowanym wyżej wyroku, podziela Zamawiający. Podsumowując te część uzasadnienia należy podkreślić, że wymagane w SIWZ doświadczenie przy realizacji obiektów zabytkowych, jeden z Wykonawców występujący wspólnie w niniejszym postępowaniu, Pan J. T., zdobył realizując w ramach spółki cywilnej roboty budowlane budynku przy ul. Wesołej 45 w Kielcach. Mając na uwadze poglądy zawarte w ww. orzeczeniu KIO, niewątpliwie nabył On doświadczenie przy realizacji tych robót, a fakt działania w ramach spółki cywilnej nie powoduje zmniejszenia zakresu tego doświadczenia, Zgodnie z istotą spółki cywilnej, wspólnicy zobowiązują się działać w celu osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego. Niezależnie od podziału późniejszych zysków i strat, charakter działania wspólników odpowiada zasadzie „niepodzielnej ręki”, więc nie jest możliwe szacowanie w jakiej proporcji poszczególni wspólnicy takiej spółki uzyskują doświadczenie. Z kolei doświadczenie co do drugiego wymaganego obiektu budowlanego (budynku użyteczności publicznej — Hali Sportowej przy III Licem Ogólnokształcących w Kielcach) Pan J. T. zdobył samodzielnie, W takim stanie faktycznym nie może budzić wątpliwości, że J. T. składający ofertę w ramach Konsorcjum, sam wykazał się w całości doświadczeniem w realizacji dwóch zadań, przewidzianych w opisie warunku udziału w postępowaniu. Bez znaczenia pozostaje przy tym fakt, iż jedno z tych zadań realizował w ramach spółki cywilnej z drugim Wykonawcą. Ad. 2) Zamawiający nie zgadza się z przedstawionym przez Odwołującego zarzutem. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający postawił warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej osób, które wykonawca skieruje do realizacji zamówienia. W pkt 2.2 lit. a rozdz. VIII SIWZ Zamawiający deklarował, iż warunek uzna za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż dysponuje m.in. jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń i która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie z art, 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r, o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2067 ze zm.), która będzie pełnić funkcję Kierownika budowy. Konsekwencją wprowadzenia warunku udziału w postępowaniu w brzmieniu wyżej cytowanym, było skierowanie do Konsorcjum, którego oferta została najwyżej oceniona, wezwania zawierającego żądanie złożenia przez tegoż Wykonawcę dokumentów potwierdzających spełnienie owego warunku, w szczególności przedstawienia wykazu osób — wzór owego Wykazu został sporządzony przez Zamawiającego i udostępniony Konsorcjum wraz z wezwaniem. W sporządzonym przez Zamawiającego formularzu Wykazu, w kolumnie 5 tabeli zatytułowanej „Opis doświadczenia zawodowego w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych (...)” i przeznaczonej do zaprezentowania doświadczenia zawodowego kierownika budowy w aspekcie wymogów przedmiotowego warunku, został wskazany zakres informacji, jakich Zamawiający oczekuje od Wykonawcy, w tym m.in.: pełniona funkcja, nazwa zadania, zakres robót. Ze sposobu wypełnienia przez Konsorcjum kolumny 5 Wykazu niezbicie wynika, iż Pan D. C., będąc zatrudnionym na stanowisku inspektor/specjalista w Dziale Przygotowania i Realizacji Produkcji w PP Pracownie Konserwacji Zabytków o/Kielce w sześciu opisanych robotach budowlanych przy zabytkach nieruchomych zajmował się przygotowaniem i nadzorowaniem tych robót, a zatem brał udział w robotach budowlanych, czego Zamawiający wymagał jako warunek udziału w postępowaniu. Z niezrozumiałych dla Zamawiającego względów, analiza tych zapisów prowadzi Odwołującego do odmiennych wniosków. Zdaniem Odwołującego nazwa zajmowanego przez Pana D. C. stanowiska przesądza o jego charakterze pracy, wskazując jednoznacznie na jej jedynie administracyjny charakter, co ma tym samym wykluczać możliwość udziału tej osoby w robotach budowlanych. Natomiast zdaniem Zamawiającego wnioskowanie Odwołującego jest wysoce nieuprawnione, bowiem w żadnym razie nazwa zajmowanego stanowiska czy też określenie pełnionej funkcji nie przesądza o rzeczywistych obowiązkach wykonywanych w ramach konkretnego zadania. Podobnie nieuprawnione jest, zdaniem Zamawiającego, wywodzenie z treści art. 17 Prawa budowlanego w związku z art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami normy prawnej, zgodnie z którą wymaganą praktykę budowlaną uprawniającą do pracy przy zabytkach nieruchomych w charakterze kierownika budowy można zdobyć tylko jako uczestnik procesu budowlanego, czyli właśnie jako kierownik budowy, a także inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant lub kierownik robót. Gdyby faktycznie zamiarem racjonalnego ustawodawcy było powołanie do życia takiej regulacji, art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami odwoływałby się do terminu „uczestnik procesu budowlanego”, a nie do zwrotu „udział w robotach budowlanych”, jak to ma miejsce de lege lata. Ponadto stanowisko Odwołującego, gdyby przyjąć je za właściwe, oznaczałoby, iż 18-miesięczną praktykę wymaganą przez ustawę o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami mógłby zdobyć także inwestor, jako uczestnik procesu budowlanego, którego zadania w tym procesie sprowadzają się głównie do czynności o charakterze organizacyjnym (por. art. 18 Prawa budowlanego). Ponadto, Odwołujący zdaje się nie dostrzegać regulacji przewidzianej w art. 37g ww. ustawy, a dotyczącej sposobu potwierdzania odbycia wymaganej przez art. 37c praktyki budowlanej. Zgodnie z tym przepisem udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach wpisanych do rejestru potwierdzają świadectwa, w tym dotyczące odbytych praktyk zawodowych, oraz inne dokumenty zaświadczające udział w tych pracach, badaniach lub robotach lub zatrudnienie przy tych pracach wydane przez kierownika jednostki organizacyjnej, na rzecz której te prace, badania lub roboty były wykonywane, albo przez osobę, pod której nadzorem były wykonywane, w tym zakresy obowiązków na stanowiskach pracy w muzeum będącym instytucją kultury lub zaświadczenia wydane przez wojewódzkich konserwatorów zabytków. Jak wynika z powyższego, to nie udział w procesie budowlanym w charakterze jego uczestnika przesądza o wymaganym doświadczeniu, a odbycie praktyki budowlanej potwierdzone otrzymaniem przez zainteresowanego stosownych świadectw, o których mowa w tym przepisie. Odwołujący, powołując się na wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 24 lipca 2018 r., stwierdza, iż część wykazanego przez Konsorcjum doświadczenia Pana D. C. dotyczy robót zabezpieczających, te zaś, zdaniem Odwołującego, nie powinny być brane pod uwagę. Nie wdając się w polemikę z Odwołującym w zakresie tego argumentu, Zamawiający pragnie podkreślić, iż pozostała część doświadczenia kierownika budowy, której wymiar czasowy znacznie przekracza wymagane przez Zamawiającego 1 8 miesięcy, nie dotyczy kwestionowanych przez Odwołującego robót zabezpieczających. Ad. 3) Zamawiający, odmiennie niż Odwołujący, ustalił, iż Pan J. M. — osoba, którą Konsorcjum skieruje do realizacji zamówienia i która będzie pełnić funkcję kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, posiada wymagane przez Zamawiającego uprawnienia. Twierdzenie Zamawiającego jest oparte na treści oświadczenia Konsorcjum, zawartego w złożonym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykazie osób, gdzie w kolumnie zatytułowanej „Kwalifikacje zawodowe (uprawnienia, specjalność, zakres)”, w miejscu przeznaczonym na opis kwalifikacji zawodowych Pana J. M. został umieszczony zapis: „Uprawnienia budowlane do kierowania robotami w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń 180/65”, Zatem, jak wskazuje deklaracja Konsorcjum, Pan J. M. posiada wymagane przez Zamawiającego w opisie warunku udziału w postępowaniu uprawnienia. Odwołujący w treści odwołania powołuje się wyłącznie na wyrok KIO z dnia 13 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2382/12. Lektura treści tego orzeczenia, poza stwierdzeniem, iż rozstrzygnięcie nie zawiera cytowanych przez Odwołującego zapisów, prowadzi do wniosku, iż za prawidłowe, zdaniem składu orzekającego, należy uznać takie działanie zamawiającego, które, w zakresie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, opiera się jedynie o analizę dokumentów, zawierających się w katalogu dokumentów do tej oceny służących, opisanym w treści rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (w obecnym stanie prawnym — rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia). Na mocy przepisów ww. rozporządzenia Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia dokumentu, wskazanego w § 2 ust. 4 pkt 10, to jest do złożenia wykazu osób, Wykaz taki Konsorcjum złożyło w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, a jego treść wyczerpuje instrukcje Zamawiającego co do treści i sposobu wypełnienia. Załączenie do owego Wykazu kopii uprawnień nie było przez Zamawiającego wymagane i z tej racji, mając także na uwadze powołane wyżej rozstrzygniecie, jego treść nie była przez Zamawiającego brana pod uwagę. Z ostrożności jednak Zamawiający podnosi, iż uprawnienia budowlane jakie posiada Pan J. M., co wynika z załączonej z własnej inicjatywy przez Konsorcjum kopii „Stwierdzenia przygotowania zawodowego”, zostały mu przyznane w 1985 r., w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, które to przepisy nie wymieniały specjalności w zakresie instalacji i urządzeń elektroenergetycznych, wymieniały natomiast w 13 ust. 1 pkt 4 lit. d specjalność w zakresie instalacji elektrycznych. Pod pojęciem „instalacje elektryczne” mieściły się wówczas także instalacje i urządzenia elektroenergetyczne, jako stanowiące jeden z elementów instalacji elektrycznych. Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby do wniosku, iż w tamtym stanie prawnym nie istniała podstawa prawna do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych przy kierowaniu robotami w zakresie instalacji elektroenergetycznych. Stanowisko Zamawiającego podzieliła także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 listopada 2011 r., sygn. akt KIO/2327/11. W tym świetle sposób oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie ma charakteru interpretacji rozszerzającej, jak twierdzi Odwołujący, skoro zakres uprawnień posiadanych przez osobę wskazaną do realizacji zamówienia jest tożsamy z zakresem wskazanym w opisie warunku, różnica zaś zawiera się jedynie w różnym nazewnictwie tej samej specjalności. Zmiana tego nazewnictwa dokonywała się w ramach kolejnych nowelizacji rozporządzenia. Identyczne stanowisko wobec tego zagadnienia wyraziła Polska Izba Inżynierów Budownictwa, w opinii z dnia 1 czerwca 2012 r., opublikowanej na stronach internetowych Izby. W treści tej opinii Izba powołuje się także na zbieżne, z przedstawionym powyżej, stanowiskiem Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 6 czerwca 1989 r., zawartym w piśmie znak: UMN-2/BB/2/12/89, w którym wskazano: „Nie zachodzi potrzeba rozszerzania w drodze decyzji zakresu stwierdzenia posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, nadanych na podstawie dotychczasowych przepisów w specjalnościach „ sieci sanitarne”, „ instalacje sanitarne' „ instalacje elektryczne o ile stwierdzenia te obejmują pełen zakres danej specjalności. W tych przypadkach rozszerzenie zakresu w ramach tak określonej specjalności następuje z mocy prawa”. Ponadto, podkreślenia wymaga fakt, iż Zamawiający zawarł w SIWZ, w rozdz. VIII zatytułowanym „Warunki udziału w postępowaniu”, klauzulę o następującej treści: Uwaga: Przez ww. uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia. budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 07.07.1994 r. — Prawo budowlane (j.t. Dz. U z 2019 r, poz. 1186 ze zm.) oraz rozporządzeniu Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29.042019 r., w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r. poz. 831) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (j.t. Dz. U, z 2018 r. poz. 2272) lub posiadać prawo do świadczenia usług transgranicznych zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (j.t. Dz. U. z 2019 r, poz. 1117). Zatem, Zamawiający dostrzegając kwestię zmian nazewnictwa specjalności techniczno budowlanych dokonywanych w ramach kolejnych nowelizacji przepisów dopuszczał, by wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej osób skierowanych do realizacji zamówienia przedstawił uprawnienia budowlane, których literalne brzmienie odbiegać będzie od brzmienia wydawanych na mocy aktualnej regulacji, jeśli tylko uprawnienia wydawane na mocy poprzednio obowiązujących przepisów, odpowiadać będą uprawnieniom nadawanym obecnie, co jak wykazano wyżej, ma miejsce w przypadku uprawnień Pana J. M. . Z powyższych przyczyn zarzuty stawiane przez Odwołującego nie mogą być uznane za zasadne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów wykonania projektu wykonawczego. Tak postawione zarzuty nic zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn: Dla obalenia tak postawionego zarzutu istotnym jest dokonanie wykładni pojęcia „wyjaśnienie”, Już samo użyte przez ustawodawcę sformułowanie „wyjaśnienia” wskazuje, że procedura uregulowana w art. 87 ust. 1 p.z.p, nie polega na uzupełnieniu bądź negocjacji treści oferty ani tym bardziej jej zmiany, ale służy do usunięcia wątpliwości wynikających z jej treści i uczynienia jej bardziej zrozumiałą dla zamawiającego: „Żądanie od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści oferty, co wprost wynika z brzmienia ww. artykułu, jest uprawnieniem zamawiającego, czego odwołujący nie kwestionował. Nie można jednak utożsamiać żądania złożenia wyjaśnień z żądaniem złożenia dokumentów. Odwołując się do znaczenia słów «wyjaśnienie» (t.j. uwagi wyjaśniające rzecz niezrozumiałą; usprawiedliwienie, umotywowanie czegoś) oraz «wyjaśnić» (tj. uczynić coś zrozumiałym; podać powody, motywy) w języku polskim nie może budzić wątpliwości, że przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi narzędzie zamawiającego do doprowadzenia niezrozumiałej treści oferty wykonawcy w konkretnym zakresie zrozumiałą, poprzez złożenie przez wykonawcę «uwag», które nie sposób rozumieć inaczej niż jako oświadczenie własne wzywanego do wyjaśnień wykonawcy (vide: Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, Opublikowano: LEX/el. 2019). Przechodząc na grunt przedmiotowej sprawy, w złożonej przez Konsorcjum ofercie trudno znaleźć bardziej jednoznaczne oświadczenie niż określenie części składowej ceny oferty za wykonanie projektu wykonawczego, wyrażonej w postaci liczbowej, ze wskazaniem waluty i potwierdzonej zapisem słownym, zgodnym z przywołaną wartością liczbową. Przy braku sprzeczności tych dwóch elementów oświadczenia, Zamawiający nie mógł mieć jakichkolwiek wątpliwości co do kwoty jakiej żąda Konsorcjum za wykonanie tej dokumentacji, a zatem nie miał podstaw do żądania wyjaśnień w tym zakresie. Kwestionowane oświadczenie Konsorcjum było bowiem dostatecznie jednoznaczne i nie dawało możliwości przyjęcia różnych wykładni, zgodnie z zasadą clara non sunt interpretanda. Mając również na uwadze uzasadnienie wcześniej już omówionego zarzutu dotyczącego ewentualnego naruszenia zasad uczciwej konkurencji, można jedynie podkreślić, że zaoferowana w przedmiotowej ofercie cena za wykonanie prac projektowych, nawet, gdyby uznać ją za rażąco wygórowaną, nie mogłaby stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. Skoro zaś Zamawiający nie dopatrzył się jakichkolwiek manipulacji częściami składowymi ceny oferty, to nie miał podstaw do żądania wyjaśnień w tym zakresie. Uwzględniając opisany stan faktyczny oraz uzasadnienie prawne, a także utrwalone w cytowanym orzecznictwie poglądy, odwołanie należy uznać za bezzasadne. Wobec powyższego zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Stanowisko Przystępującego Pismem z dnia 26 marca 2020r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca wybrany/PER-MIR/Konsorcjum, który wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Jako przystępujący wskazał na interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego. Zgodnie z wymogami określonymi przez ustawodawcę w art. 185 ust. 2 Pzp, Konsorcjum posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego (jako strony postępowania odwoławczego, do której Konsorcjum przystępuje). Należy bowiem podkreślić, że oferta Konsorcjum została sklasyfikowana na pierwszym miejscu z punktacją 100, a więc została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Tymczasem Odwołujący w treści odwołania z dnia 23.03.2020 r. podnosząc szereg zarzutów, zaskarża właśnie czynność Zamawiającego w postaci dokonania wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, wnosząc m. in. o „2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum PER-MIR”, 3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”, aż wreszcie 4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum PER-MIR”. W związku z tym przystępujący wskazuje, że uwzględnienie rzeczonego odwołania, niezależnie od tego który z wniosków Odwołującego zostanie podzielony przez Krajową Izbę Odwoławczą, doprowadzi do skutku w postaci utraty przez Konsorcjum rzeczonego Zamówienia, a tym samym szkody po stronie Konsorcjum, do czego bez wątpienia doprowadzi zarówno wykluczenie Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia (po uprzednim unieważnieniu czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum), jak i powtórzenie czynności badania ofert i przyznanie Konsorcjum tylko 10 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy". Przedstawiając interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, przystępujący przedstawił następujące wnioski. Mając na względzie przedstawiony powyżej charakter interesu Konsorcjum w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego (jako strony postępowania odwoławczego, do której Konsorcjum przystępuje), w imieniu Konsorcjum wniesiono o wydanie wyroku o oddaleniu odwołania z dnia 23.03.2020 r. wniesionego przez Odwołującego w całości jako bezpodstawnego, oraz utrzymanie w mocy czynności podjętej przez Zamawiającego polegającej na wyborze i uznaniu za najkorzystniejszą oferty Konsorcjum. Przystępujący wskazał na dotrzymanie terminu do wniesienia odwołania. Informację o wniesieniu przez Odwołującego odwołania z dnia 23.03.2020 r., Konsorcjum otrzymało od Zamawiającego w dniu 24.03.2020 r. W związku z tym, termin uregulowany w art. 185 ust. 2 Pzp, upływa z dniem 27.03.2020 r. — zatem został zachowany. Co do zachowania warunków formalnych przystąpienia. Konsorcjum przekazało kopię niniejszego zgłoszenia przystąpienia Konsorcjum po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego wszczętego w wyniku wniesienia przez Odwołującego odwołania z dnia 23.03.2020 r., zarówno Zamawiającemu (na adres mailowy: oraz j..b.@um.kielce.pl), jak i Odwołującemu (na adres mailowy: kancelaria@p..pl). Odpowiadając na zarzuty odwołania, przystępujący przedstawił stanowisko jak poniżej. W odpowiedzi na okoliczności, twierdzenia, zarzuty i żądania zgłoszone przez Odwołującego - w odwołaniu z dnia 23.03.2020 r., uczestnicy Konsorcjum z nimi całkowicie się nie zgadzają i im zaprzeczają co do ich zaistnienia, prawdziwości oraz zasadności chyba, że w treści pism złożonych w toku postępowania o udzielenie Zamówienia albo w treści niniejszego pisma, je w sposób wyraźny i bezpośredni przyznają. Ad. 1. uzasadnienia Odwołania z dnia 23.03.2020 r., względem zarzutu nr 1 Odnosząc się do twierdzeń i argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w treści uzasadnienia zarzutu nr 1, niniejszym wskazano, co następuje. Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym — Pismem z dnia 24 lutego 2020 r. przystępujący poinformował Zamawiającego, że w treści oferty podał nieprawdziwe informacje dotyczące punktacji w kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy” oraz że wynikało to z zaniedbania tego wykonawcy. Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym —„Konsorcjum PER-MIR podniosło jednocześnie, że wobec faktu złożenia nieprawdziwych informacji dokonuje tzw. samooczyszczenia stwierdzając, że podanie nieprawdziwych informacji nie miało dużej wagi, gdyż nieprawdziwe informacje dotyczyły jednej inwestycji z pięciu wskazanych w treści oferty, zaś dla uzyskania maksymalnej liczby 40 pkt wystarczyło podanie czterech inwestycji. W odniesieniu do przedstawionego stanu prawno faktycznego, Odwołujący w pierwszej kolejności podniósł, że — złożone w piśmie z dnia 24 lutego 2020 r. informacje w żaden sposób nie mogą świadczyć o skutecznym dokonaniu self-cleaningu. Wykonawca przekazał bowiem jedynie informację o złożeniu nieprawdziwych informacji, nie przedstawił zaś Zamawiającemu żadnych informacji lub dowodów na wykazanie podjęcia środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które mogłyby zostać uznane za odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy — czego wymaga art. 24 ust. 8 Pzp. Procedura self-cleaningu nie ogranicza się tylko do przekazania informacji o wprowadzaniu w błąd, lecz wymaga od wykonawcy wykazania zamawiającemu, jakie działania naprawcze zostały podjęte w tym celu, by w przyszłości taka sytuacja już się nie powtórzyła. W niniejszej sprawie Konsorcjum PER-MIR nie wskazało żadnych środków naprawczych. Nie przeprowadziło więc skutecznej procedury samooczyszczenia. Tego rodzaju okoliczność nie wynika też z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ustosunkowując się do zarzutu sformułowanego przez Odwołującego, Konsorcjum wskazuje, że zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp (regulującym zasady obowiązywania instytucji tzw. „samooczyszczenia” — z angielskiego „self— cleaning') — „Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16 - 20 lub ust. 5 Pzp, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności, udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu Wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się jeżeli wobec Wykonawcy będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Ponadto, zgodnie z art. 24 ust. 9 Pzp — „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8”. W oparciu o treść przytoczonych przepisów, w kontekście zarzutu Odwołującego, Konsorcjum wskazuje, że zgodnie z wolą ustawodawcy wyrażoną w przytoczonym art. 24 ust. 8 Pzp, wykonawca, który podlega wykluczeniu w oparciu o oznaczone przyczyny — „może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności”, w dalszej kolejności wymieniając „w szczególności” przykłady działań, które mogą zostać podjęte przez wykonawcę, aby tę rzetelność wykazać/udowodnić, w zależności od charakteru czynu wykonawcy, stanowiącego podstawę do jego wykluczenia z postępowania. W tym miejscu Konsorcjum wskazuje, że redakcja przywołanego przepisu nie przemawia za przedstawianą przez Odwołującego wykładnią, jakoby niezależnie od treści i charakteru zaistniałej wobec konkretnego wykonawcy przesłanki do wykluczenia go z postępowania, celem dokonania prawidłowego i skutecznego samooczyszczenia, wykonawca winien dokonać wszystkich czynności, których katalog ustawodawca sformułował w art. 24 ust. 8 Pzp. Nie sposób podzielić takiego stanowiska, chociażby ze względu na nieadekwatność części oczekiwanych przez ustawodawcę działań do zdecydowanej większości przypadków zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy, jak chociażby „udowodnienie naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym”, czy też „zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody". Nie każdy przypadek ziszczenia się podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie polegał na wyrządzeniu szkody, czy też krzywdy, która będzie wymagała naprawienia/zadośćuczynienia, a z pewnością nie każdy przypadek będzie przestępstwem lub przestępstwem skarbowym. W związku z tym, Konsorcjum wskazuje, że zakres działań i środków oczekiwanych w danym przypadku i w efekcie podejmowanych przez wykonawcę celem wykazania jego rzetelności pomimo zaistnienia przyznanych podstaw do wykluczenia z postępowania, winien być odniesiony do dyrektyw nałożonych na zamawiającego w aft. 24 ust. 9 Pzp, a więc z „uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy". W związku z tym, odnosząc się do zarzutu Odwołującego, Konsorcjum wskazuje, że całość wyczerpujących i kompleksowych wyjaśnień przedstawionych przez Konsorcjum w treści pisma z dnia 24.02.2020 r. (złożonego w trybie samooczyszczenia) z jego wyłącznej inicjatywy, co do okoliczności zaistnienia podstawy do jego wykluczenia z postępowania, jak i zakres dowodów przedstawionych dla ich poparcia, przy uwzględnieniu „wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy”, w zupełności wyczerpują przesłanki ustawowe dokonania samooczyszczenia (self — cleaning) uregulowane w przywołanych art. 24 ust. 8 i 9 PZP — całkowicie uprawniając Zamawiającego do podjęcia decyzji o niewykluczeniu Konsorcjum z postępowania. Idąc dalej Odwołujący podnosi, że „Niezależnie od twierdzeń Konsorcjum PER-MIR o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia Zamawiający winien wykluczyć tego wykonawcę za sam fakt złożenia nieprawdziwych informacji mogących mieć istotny wpływ na podejmowane w toku postępowania decyzje. Informacje z treści oferty referujące do kryterium oceny ofert zawsze są bowiem informacjami mogącymi mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP. Nie sposób podzielić przytoczonego stanowiska Odwołującego. Konsorcjum wskazuje, że wobec skutecznego dokonania pismem z dnia 24.02.2020 r. tzw. samooczyszczenia (self — cleaning), które zostało uwzględnione przez Zamawiającego, brak jest podstaw do formułowania stanowiska o istnieniu przesłanek do wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia — „Niezależnie od twierdzeń Konsorcjum PER-MIR o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia". Najeży bowiem podkreślić, że zaistnienie okoliczności stanowiących podstawę do wykluczenia Konsorcjum, zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 8 Pzp, było bezpośrednią przyczyną podjęcia działań mających na celu samooczyszczenie Konsorcjum. W związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego samooczyszczenia dokonanego przez Konsorcjum, brak jest podstaw do formułowania stanowiska o istnieniu przesłanek do wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia, także na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. Mając na względzie całość przedstawionych okoliczności, w tym w szczególności charakter i społeczno gospodarcze znaczenie uchybienia stanowiącego podstawę czynionych zarzutów, niezwłoczność i zakres wyjaśnień i dowodów przedstawionych przez Konsorcjum, jak i jego wyłączną inicjatywę w tym zakresie, Konsorcjum wskazuje na całkowitą prawidłowość oceny dokonanej przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 8 — 9 Pzp, która znalazła obraz w treści czynności polegającej na wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, z automatycznym pominięciem dokonania czynności polegających na wykluczeniu Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp ze wszystkimi tego konsekwencjami. Ad. Il. Uzasadnienia Odwołania z dnia 23.03.2020 r. -- „ Względem zarzutu nr 2” Odnosząc się do twierdzeń i argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w treści uzasadnienia zarzutu nr 2 niniejszym wskazuje, co następuje. Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym — „Zgodnie z treścią SIWZ — Rozdział XX pkt 2 lit. b) — Zamawiający prz…

…Sygn. akt KIO 631/20 WYROK z dnia 10 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2020 r. przez wykonawcę LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Miasto Chełmno orzeka: 1.1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w pkt II. ppkt 2 lit. a) - zastosowania w § 4 ust. 1 pkt 7 wzoru umowy pojęcia „do 30% wartości nominalnej”, przy czym powinno być „do wartości nominalnej strumienia świetlnego niezbędnego do zachowania wymogów normy oświetleniowej przy obniżonej klasie oświetleniowej wynikającej z projektu”; 1.2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów: - zaniechania załączenia aktualnego i ważnego uzgodnienia projektu modernizacji oświetlenia na terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym tj. ENERGA Oświetlenie; - załączenia do dokumentacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej z aprobatą właściwych organów ochrony konserwatorskiej (wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków); - wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy/na zabytkach. i nakazuje Gminie Miastu Chełmno zmianę opisu przedmiotu zamówienia przez: - załączenie aktualnego i ważnego uzgodnienia projektu modernizacji oświetlenia na terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym tj. ENERGA Oświetlenie lub potwierdzenie, że uzgodnienie załączone do SIWZ jest aktualne; - załączenie do dokumentacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej z aprobatą właściwych organów ochrony konserwatorskiej (wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków); - wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy/na zabytkach. 1.3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie 2. kosztami postępowania w łącznej kwocie 22.200 zł (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych) obciąża wykonawcę LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze oraz Gminę Miasto Chełmno w częściach równych i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Gminy Miasta Chełmna na rzecz LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze kwotę 7.500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 631/20 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Miasto Chełmno - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest modernizacja systemu oświetlenia ulicznego i parkowego na terenie miasta Chełmna. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 052-122870. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Po publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako „SIWZ” wykonawca LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze wniósł odwołanie 23 marca 2020 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez: a) brak wyczerpującego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia; b) wykorzystanie w SIWZ sprzecznych dokumentów, które w konsekwencji prowadzą do niemożności prawidłowej realizacji zamówienia publicznego; c) posłużenie się dokumentami, których ważność wygasła, jak również takich, które oparte są na nieaktualnej wiedzy technicznej, w tym nieobowiązujących już normach dotyczących oświetlenia ulicznego; 2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp i art. 3531 oraz 484 § 2 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp przez nieuwzględnienie przez zamawiającego we wzorze umowy wszystkich jej istotnych postanowień, jednocześnie umieszczenie przepisów, których treść lub cel sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku prawnego, obowiązującym przepisom oraz zasadom współżycia społecznego, przez sformułowanie wzoru umowy z wadami dającymi wyraz rażącej nierówności stron, jak również odbiegającego od ugruntowanej i prawidłowej praktyki biznesowej: a) zastosowanie w § 4 ust. 1 pkt 7 sformułowania „do 30% wartości nominalnej”, przy czym powinno być „do wartości nominalnej strumienia świetlnego niezbędnego do zachowania wymogów normy oświetleniowej przy obniżonej klasie oświetleniowej wynikającej z projektu”; b) ustalenie w § 4 ust. 1 pkt 14 obowiązku prowadzenia dziennika budowy, co stanowi jednocześnie kolejny przejaw nieścisłości dokumentacji składającej się na ogłoszenie o zamówieniu; c) ustalenie w § 5 ust. 4 obowiązku potwierdzenia w dzienniku budowy, co jest niezgodne z wymaganiami zamawiającego wynikającymi z całości dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; d) ustalenie w § 8 ust. 2 pkt 1 i pkt 3 kar umownych w wysokości 1% wynagrodzenia brutto, co stanowi ustalenie rażąco wysokiej wartości kary umownej; e) bezzasadne ograniczenie definicji siły wyższej w § 16 ust. 3. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w treści ogłoszenia, SIWZ oraz załączników przez: 1) jednoznaczne określenie w dokumentacji projektowej rodzaju i zakresu robót budowlanych podstawowych oraz uwarunkowań ich wykonania (bez pozwolenia na budowę, ze zgłoszeniem robót czy bez); 2) wskazanie podstawy prawnej przedsięwzięcia oraz przedstawienia tytułu prawnego dysponowania modernizowanym majątkiem oraz aktualnej zgody zarządców dróg i zakładu energetycznego na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia 3) załączenia dokumentacji projektowej pozwalającej na spełnienie wymagań SIWZ m.in. w zakresie uzasadnienia doboru współczynnika konserwacji poniżej 0,8 jak również opartego o dobór opraw o skuteczności świetlnej w zakresie 120 lm/W - 150 lm/W; 4) załączenie aktualnego i ważnego uzgodnienia projektu modernizacji oświetlenia na terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym tj. ENERGA Oświetlenie; 5) załączenie do dokumentacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej z aprobatą właściwych organów ochrony konserwatorskiej (wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków) oraz wykazem udzielonych zgód właścicieli posesji i obiektów; 6) uzupełnienie dokumentacji projektowej o szczegółową inwentaryzację skrzynek sterujących oświetleniem (m.in. ilości, lokalizacji) oraz opisu ich parametrów technicznych (m.in. mocy zainstalowanej, sposobu montażu, rodzaju 1-fazowe, 3fazowe itd.) pozwalających na właściwy dobór oraz wycenę dostawy i montażu urządzeń kompensacji mocy biernej do istniejących skrzynek sterujących; 7) wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy/na zabytkach; 8) usunięcie kryterium funkcjonalności opraw (pkt. 11.6 S1WZ) jako nieuzasadnionego i błędnie zdefiniowanego skutkującego przyznaniem 5 pkt ofertom przewidującym zastosowanie opraw ze sterownikami lokalnymi posiadającymi odbiornik GPS. W zakresie projektu umowy odwołujący wniósł o: 1) wykreślenie wszelkich odniesień do dziennika budowy; 2) ustalenie kar umownych w wysokości 0,2% wynagrodzenia brutto, co stanowi odzwierciedlenie praktyki w tego typu umowach i powiązanie ich ze zwłoką wykonawcy, a nie z opóźnieniem; 3) wykreślenie ust. 3 § 16 i braku enumeratywnego wyliczenia przypadków siły wyższej. Jednocześnie wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika przedstawionych w toku postępowania, jak również zwrotu opłaty skarbowej w uiszczonej przez odwołującego wysokości. Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie. „Zamawiający oczekuje wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z projektem. W pkt 3.2 strona 8 dokumentu projekt Chełmno 08_10-2018 wskazano rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2012 r. w sprawie wykazu robót, kwalifikujące instalowanie urządzeń oświetlenia drogowego, jako robotę budowlaną. Postępowanie jest prowadzone jako dostawa z montażem, natomiast opis przedmiotu zamówienia wskazuje miejscami (np. strona 44 SIWZ) na robotę budowlaną do wykonania w oparciu o załączony przez Zamawiającego projekt. Ponadto brak w dokumentacji postępowania określenia uwarunkowania wykonania robót budowlanych (czy bez pozwolenia na budowę, ze zgłoszeniem robót czy też bez), tym samym brak jest wskazania podstawy prawnej do realizacji przedsięwzięcia. Zamawiający nie przedstawił również tytułu prawnego dysponowania modernizowanym majątkiem oraz aktualnej zgody zarządców dróg i zakładu energetycznego na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia na mieniu stanowiącym ich własność / będącym pod ich zarządem. Wykonanie zadania stricte zgodnie z dokumentacją projektową nie pozwala na spełnienie wymagań SIWZ m.in. w zakresie skuteczności świetlna dobranych opraw ulicznych, które w projekcie są poniżej 110 lm/W. Ponadto w projekcie nie przewidziano możliwości zastosowania współczynnika konserwacji o wartości innej niż 0,8 dla którego przedstawiono szczegółowe wyliczenie wraz z uzasadnieniem. Zamawiający postawił w pkt 8.1.2.1 (strona 6 SIWZ) wymóg montażu urządzeń kompensacji mocy biernej do istniejących skrzynek sterujących przy jednoczesnym braku należytej inwentaryzacji tych skrzynek (m.in. ilości, lokalizacji) oraz opisu ich parametrów technicznych (m.in. mocy zainstalowanej, sposobu montażu, rodzaju 1-fazowe, 3-fazowe itd.). Ponadto Zamawiający wskazał iż współczynnik mocy tg(fi) pobieranej energii elektrycznej ma być zgodny z wymogami operatora sieci dystrybucyjnej bez ich podania. Zapisy te uniemożliwiają Wykonawcy właściwy dobór rozwiązań technicznych oraz wycenę dostawy z montażem stosownych urządzeń. Kryterium funkcjonalności opraw określone w pkt. 11.6 SIWZ) jest nieuzasadnione i błędnie zdefiniowane, gdyż przyznanie punktacji nie zależy od funkcjonalności opraw, a jedynie sterownika systemu sterowania. Zaczytanie pozycji oprawy w sposób inny niż przez sterowniki lokalne posiadające odbiornik GPS (np. dedykowany czytnik GPS, telefon komórkowy z GPS) również pozwala na automatyczne, zgodne z faktyczną lokalizacją wprowadzenie oprawy na mapę systemu nadzorowania i sterowania bez niepotrzebnego podwyższania kosztów. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że Zamawiający również w treści umowy posługuje się sformułowaniami odnoszącymi się wprost do robót budowlanych poprzez wskazanie na dziennik budowy. Należy wskazać, że takie odniesie po raz kolejny budzi wątpliwości co do intencji Zamawiającego, który jak się wydaje nie dysponuje w chwili obecnej pozwoleniem na budowę, a jednocześnie z treści ogłoszenia ani załączników nie wynika okoliczność, aby takie pozwolenie miało zostać uzyskane przez Wykonawcę w toku realizacji zamówienia publicznego. Nie sposób zgodzić się również z wysokością kar umownych określonych przez Zamawiającego w odniesieniu do opóźnienia w zakończeniu wykonania umowy oraz w wykonaniu przedmiotu umowy. Należy wskazać, że ustalenie tak wysokich kar umownych przy przewidywanej wielkości zamówienia publicznego prowadzi do uzasadnionych wątpliwości co do charakteru możliwych do żądania kar umownych. W opinii Odwołującego kary umowne w tak rażąco wygórowanej wysokości są nieadekwatne do naruszeń i mogą prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia. Nie sposób również zgodzić się z powiązaniem kar z samym opóźnieniem, nie natomiast zwłoką, na którą Wykonawca może i powinien mieć realny wpływ. Odwołujący kwestionuje również enumeratywne wyliczenie zdarzeń, które w opinii Zamawiającego mogą stanowić siłę wyższą, co w kontekście obecnej sytuacji wydaje się tym bardziej bezzasadne. W przedmiotowym postępowaniu kwestionowane przez Odwołującego postanowienia SIWZ nie są usprawiedliwione ani obiektywnymi, ani uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, wobec czego wniesienie niniejszego odwołania stało się w opinii Odwołującego zasadne i konieczne.” Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzut zastosowania w § 4 ust. 1 pkt 7 sformułowania „do 30% wartości nominalnej”. Zamawiający oświadczył, że dotychczasowe postanowienie § 4 ust. 1 pkt 7 w brzmieniu: „Przed modernizacją oświetlenia dokona pomiaru mocy zainstalowanych opraw oświetleniowych na poszczególnych PPE (przy użyciu cęgów pomiarowych). Po zakończeniu wymiany opraw w ramach poszczególnych PPE Wykonawca wykona pomiar mocy i współczynnika mocy dla pełnego wysterowania opraw (moc maksymalna) i dla maksymalnej redukcji do poziomu 30% wartości nominalnych. Wykonawca ma prawo uczestnictwa w wymienionych czynnościach” zastępuje następującym: „Przed modernizacją oświetlenia dokona pomiaru mocy zainstalowanych opraw oświetleniowych na poszczególnych PPE ( przy użyciu cęgów pomiarowych). Po zakończeniu wymiany opraw w ramach poszczególnych PPE Wykonawca wykona pomiar mocy i współczynnika mocy dla pełnego wysterowania opraw (moc maksymalna-początkowa ) i dla maksymalnej redukcji mocy opraw do poziomu 30% wartości maksymalnej - początkowej. Wykonawca ma prawo uczestnictwa w wymienionych czynnościach. ” W odniesieniu do pozostałych zarzutów zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutu uwzględnionego przez zamawiającego podlega umorzeniu. Oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w części obliguje Izbę do umorzenia postępowania w tej części, jeśli po jego stronie zamawiającego do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Stanowi o tym wprost art. 186 ust. 4a in initio Pzp. Polemika, którą próbował podjąć na rozprawie odwołujący, dotycząca uwzględnionego zarzutu, nie może być skuteczna. Wobec umorzenia postępowania w części Izba rozpoznała odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów, jak nakazuje przywołany przepis ustawy. Odwołujący nie wycofał bowiem pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu. Postanowienie o umorzeniu zostało zamieszczone w pkt 1 sentencji, zgodnie z dyrektywą płynącą z uzasadnienia uchwały SN z 17 lutego 2016 r. sygn. akt III CZP 111/15, aby sentencja wyroku Izby zawierała rozstrzygnięcie wszystkich zarzutów odwołania. Skoro przepisy ustawy nie dają możliwości wydania odrębnego postanowienia dotyczącego zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego, a praktyka rozstrzygania o zarzutach jedynie w uzasadnieniu została uznana przez SN za wadliwą, miejscem zamieszczenia rozstrzygnięcia dotyczącego umorzenia postępowania odwoławczego w części pozostaje wyłącznie sentencja orzeczenia. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Tytułem uwag wstępnych należy wskazać, że zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może rozpoznawać zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z przepisu tego wynika, że niedopuszczalne jest rozszerzanie na etapie rozprawy okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Pojęcie zarzutu odwołania nie posiada definicji legalnej, nie budzi jednak wątpliwości, że zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne, z których wynika dokonanie przez zamawiającego czynności niezgodnie z przepisami ustawy lub zaniechanie dokonania czynności wynikającej z ustawy. Z tej konstatacji wynika kolejna, że precyzyjne wskazanie zarzutów odwołania jest wyłącznym obowiązkiem wykonawcy. Zbyt ogólne lub niejasne sformułowanie zarzutów w odwołaniu nie może być naprawione na późniejszym etapie postępowania odwoławczego. Z tego powodu Izba rozpoznała odwołanie w granicach okoliczności faktycznych i prawnych wynikających z jego treści, tak jak udało się je zidentyfikować. Zarzuty odwołania zostały sformułowane ogólnie, w części wynikają z katalogu żądań, a w części z wywodów uzasadnienia. Drugą istotną zasadą postępowania odwoławczego jest obciążenie ciężarem dowodu twierdzącego. Art. 190 ust. 1 Pzp nakazuje stronie udowodnienie faktów, z których wywodzi skutki prawne. Pomimo tego, że prawidłowe sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia oraz wzoru umowy stanowi obowiązek zamawiającego, do odwołującego należy wykazanie swoich twierdzeń. Skoro odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp powinien wykazać wpływ uchybień popełnionych przez zamawiającego na możliwość przygotowania i złożenia oferty. Podobnie na wykonawcy zarzucającym zamawiającemu przygotowanie wzoru umowy obciążonego wadami prawnymi rażąco naruszającego zasady sprawiedliwości kontraktowej spoczywa obowiązek wykazania swoich twierdzeń. W ocenie Izby odwołujący w przeważającej części nie wywiązał się z ciążącego na nim obowiązku. Odnosząc się do grupy zarzutów dotyczących opisu przedmiotu Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 Pzp przez brak załączenia do SIWZ pozwolenia na budowę oraz wskazania, czy roboty będą podlegać zgłoszeniu. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w SIWZ oraz załącznikach. Niespornie opis przedmiotu zamówienia obejmuje roboty budowlane wskazane w dokumentacji projektowej. Brak jest jednak podstaw do uznania, że kwalifikacja przedmiotu zamówienia dokonana przez zamawiającego jako dostawa z montażem ma w okolicznościach sporu jakiekolwiek znaczenie dla przygotowania oferty. Wykonanie całego opisanego przedmiotu zamówienia jest obowiązkiem wykonawcy. Skoro zamawiający nie nałożył na wykonawców obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia robót, czynności te nie stanowią obowiązku wykonawcy. Tezy przeciwnej odwołujący nie wykazał. Dostrzec też trzeba, że art. 6 Pzp, który regulował kwestię przepisów właściwych do przeprowadzenia postępowania w przypadku, gdy opis przedmiotu zamówienia obejmował zamówienia mieszane został uchylony. Zarzut odwołania nie ma zatem żadnego wsparcia w innych przepisach ustawy. Taka sama argumentacja przemawia za nieuwzględnieniem żądania wskazania podstawy prawnej przedsięwzięcia oraz przedstawienia tytułu prawnego dysponowania modernizowanym majątkiem oraz aktualnej zgody zarządców dróg i zakładu energetycznego na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia. Odwołujący nawet nie podjął próby wykazania, że kwestie ta mają jakiekolwiek znaczenie dla przygotowania i wyceny oferty. Zamawiający potwierdził, że posiada wymagane zgody. Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut posłużenia się dokumentami, których ważność wygasła, jak również takich, które oparte są na nieaktualnej wiedzy technicznej, w tym nieobowiązujących już normach dotyczących oświetlenia ulicznego. Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że stosuje normę w wersji tłumaczonej i opublikowanej w języku polskim, która nie znajduje się w zbiorze norm wykreślonych. Zamawiający uprawniony jest zatem do jej stosowania. Odwołujący żądał załączenia dokumentacji projektowej pozwalającej na spełnienie wymagań SIWZ m.in. w zakresie uzasadnienia doboru współczynnika konserwacji poniżej 0,8, jak również opartego o dobór opraw o skuteczności świetlnej w zakresie 120 lm/W - 150 lm/W. Brak jest jednak podstaw do uznania, że wymagania zamawiającego naruszyły art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że jego intencją było takie ustalenie wartości parametrów, aby uzyskać 20% zapas w stosunku do wymagań wynikających z roboty (wymagania minimalne), zgodnie z tym dobrał kryteria oceny ofert. Jego zdaniem większość wykonawców złoży oferty z wartością od 140 do 150 lm/W i taką ofertę jest w stanie złożyć również odwołujący. Zamawiający zakłada premiowanie takiego rozwiązania, która zapewni równomierność oświetlenia w całym objętym nim obszarze, pomimo tego, że realnie zamierza dostosowywać natężenie oświetlania w zależności od oświetlanego miejsca. Odwołujący nie odniósł się do tej argumentacji oraz nie zaprzeczył możliwości złożenia przez siebie oferty z wartością lm/W wskazaną przez zamawiającego, w związku z czym Izba uznała zarzut za niepotwierdzony. Nietrafnie krytykuje odwołujący promowanie w kryterium funkcjonalności opraw ze sterownikiem posiadającym odbiornik GPS. Przede wszystkim brak spełnienia tego wymagania nie spowoduje odrzucenia oferty, a jedynie brak punktów w tym kryterium. Zamawiający ponadto uzasadnił zastosowane kryterium swoimi potrzebami, gdyż premiowane rozwiązanie umożliwia automatyczną lokalizacje oprawy po podłączeniu jej do oświetlenia. Zastosowanie innego rozwiązania oznaczać będzie konieczność czasochłonnego - jak określił to zamawiający ręcznego „wklepywania opraw do mapy”. Wobec powyższego i braku argumentacji na twierdzenie przeciwne Izba uznała zarzut za niepotwierdzony. Nie podzielono również zarzutów dotyczących danych wynikających z regulaminu operatora sieci elektrycznej. Zdaniem Izby wystarczające jest, aby dokumentacja postępowania zawierała stosowne odesłanie do tego dokumentu, a tak jest w okolicznościach sprawy. Istnienie regulaminu i jego treść nie powinny umknąć z pola uwagi profesjonalnego wykonawcy, nie tylko z racji odesłania zawartego w SIWZ, ale przede wszystkim z uwagi na posiadaną przez profesjonalnego uczestnika rynku wiedzę i doświadczenie. Powoływanie w SIWZ wszystkich obowiązujących regulacji jest zbędne, skoro - podobnie jak przepisy prawa - są publicznie dostępne i podmiot działający z należytą starannością powinien je znać lub może bez trudu zapoznać się z ich treścią. Wobec braku wykazania związku zarzutu dotyczącego inwentaryzacji skrzynek z przygotowaniem prawidłowej oferty Izba uznała wyjaśnienia zamawiającego i zarzut uznała za niepotwierdzony. Zamawiający wyjaśnił, że parametry skrzynek opisane są w instrukcji operatora sieci elektrycznej, natomiast ustalenie kompensacji mocy biernej zależne są od tego, jakie oprawy zastosuje wykonawca, który w trakcie dokonywanych pomiarów powinien dokonać stosownych ustaleń. W zakresie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienie Izba uznała jednak, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp przez brak załączenia aktualnego i ważnego uzgodnienia projektu modernizacji oświetlenia na terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym. Odwołujący podnosił, że uzgodnienie załączone do SIWZ jest nieaktualne. Zamawiający nie zaprzeczył temu, co więcej okazał pismo zakładu energetycznego przedłużające ważność dotychczasowych uzgodnień. W ocenie składu orzekającego informacja ta powinna zostać udostępniona wszystkim wykonawcom zainteresowanym zamówieniem. Nie powinno być wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia na podstawie dokumentów załączonych do SIWZ, a uzgodnienia są niewątpliwe dokumentem mającym znaczenie dla prawidłowego przygotowania oferty w postepowaniu na modernizację oświetlenia. Izba nakazała zatem zamawiającemu dokonanie tej czynności. Wystarczające będzie, jeśli zamawiający potwierdzi aktualność dotychczasowych uzgodnień. Okazanie tego dokumentu na rozprawie nie ma znaczenia dla treści SIWZ, znaczenie będzie mieć dopiero dokonana zmiana. Podobnie wykonawcy zainteresowani zamówieniem nie powinni mieć wątpliwości co do stanowiska właściwych organów ochrony konserwatorskiej w zakresie koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej. Zamawiający nie załączył takiej koncepcji, ani też nie opisał przedmiotu zamówienia w ten sposób, by wykonawcy mieli pewność, że mogą prawidłowo przygotować swoje oferty. Zamiast tego nałożył na wykonawców obowiązek złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert w celu dokonania uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków dotyczących opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy lub na zabytkach. Taki stan rzeczy stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy. Zamawiający winien tak opisać przedmiot zamówienia, aby na podstawie opisu nie było wątpliwości, co do jego wymagań. Tymczasem zamawiający tak nie postąpił. Nie można uznać za prawidłowy opis przedmiotu zamówienia podanie parametru i wizerunku opraw Valentine, skoro zamawiający uzależnia decyzję o dopuszczeniu danych opraw od decyzji organów administracji. Jest to konstrukcja po pierwsze: nieznana przepisom ustawy, po drugie wysoce antykonkurencyjna i stwarzająca realną możliwość złamania zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Termin 7 dni, to termin bardzo krótki, a biorąc pod uwagę, że akceptacji opraw ma dokonać mają dokonać projektant i konserwator zabytków, jest wysoce prawdopodobne, że nie zostanie ona wydana przed upływem składania ofert. W razie jej braku, wykonawca może nie zdążyć przygotować oferty albo narazić się na złożenie oferty podlegającej odrzuceniu. Tym samym może dojść do sytuacji, w której postępowanie o udzielenie zamówienia zostanie rozstrzygnięte przed upływem terminu składania ofert. Może bowiem się zdarzyć, że akceptację uzyska jeden wykonawca, a w stosunku do innych nie zostanie ona udzielona lub zostanie udzielona w czasie uniemożliwiającym przygotowanie oferty. Przypomnieć trzeba w tym miejscu, że opis przedmiotu zamówienia stanowi jeden z najistotniejszych elementów dokumentacji przetargowej. Opis musi zawierać warunki i wymagania, tak aby umożliwić prawidłowe sporządzenie oferty wyłącznie na podstawie ich treści. Mając na uwadze powyższe Izba nakazała zamawiającemu załączenie do dokumentacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej z aprobatą właściwych organów ochrony konserwatorskiej (wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków) oraz wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy/na zabytkach. W zakresie zarzutów dotyczących wzoru umowy Izba przychyliła się do stanowiska zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie. Ustalenie w § 4 ust. 1 pkt 14 wzoru umowy obowiązku prowadzenia dziennika budowy oraz w § 5 ust. 4 obowiązku potwierdzenia w dzienniku budowy, nie stanowi w ocenie Izby o nieścisłości dokumentacji składającej się na ogłoszenie o zamówieniu. Przeciwnie, wymaganie to zostało jasno opisane, odpowiada przedmiotowi zamówienia, który zawiera w sobie elementy dostaw, usług i robót budowlanych. Art. 45 ust. 3 ustawy prawo budowlane stanowi, że dziennik budowy jest prowadzony również dla robót polegających na montażu. Zarówno montaż, jak i remont wchodzą w zakres przedmiotowy pojęcia robót budowlanych, o czym stanowi art. 12 pkt 7 Prawa budowlanego. Zamawiający zatem był uprawniony do wymagania prowadzenia dziennika budowy, a jego potrzebę posiadania dokumentu urzędowego obrazującego przebieg robót budowlanych Izba uznała za uzasadnioną. Również zarzut dotyczący ustalenia w § 8 ust. 2 pkt 1 i pkt 3 kar umownych w wysokości 1% wynagrodzenia brutto będącej w ocenie odwołującego ustaleniem rażąco wysokiej wartości kary umownej nie zasługuje w okolicznościach sporu na uwzględnienie. Jedynym argumentem powołanym przez odwołującego tytułem uzasadnienia było arytmetyczne wyliczenie, że po 10 dniach opóźnienia jest zobowiązany zapłacić karę umowną w wysokości 10% wynagrodzenia. Dostrzec trzeba po pierwsze, że sam odwołujący oświadczył na rozprawie, że w przypadku podobnych zamówień kary umowne za opóźnienia są nakładane. Po drugie, biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia oraz konieczność prawidłowego rozliczenia przez zamawiającego otrzymanych środków, takie rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy względem zamawiającego należy uznać za uzasadnione. Uszło uwadze odwołującego, że to na nim spoczywał obowiązek wykazania, że wysokość kary za opóźnienie jest sprzeczna z naturą stosunku zobowiązaniowego lub niezgodna z zasadami współżycia społecznego. Odwołujący nie powołał, ani nie udowodnił, że w okolicznościach prowadzonego postępowania rozłożenie ryzyk kontraktowych jest niesprawiedliwe, a świadczenia wzajemne stron umowy nie są ekwiwalentne. Dla uznania nieproporcjonalnego rozkładu ryzyk konieczne jest wykazanie, że zaistniały stan rzeczy narusza konkretny przepis prawa, jest sprzeczny z naturą stosunku lub jego nasilenie przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego. Tego odwołujący nie uczynił. W związku z tym Izba uznała zarzut za dążenie do zmiany postanowień umownych na bardziej korzystne dla skarżącego wykonawcy. Niezasadnie żąda odwołujący skreślenie wyliczenia przejawów siły wyższej w zawartej w § 16 ust. 3. Umieszczenie w umowie klauzuli siły wyższej jest dopuszczalne zgodnie z art. 3531 k.c. Stosownie do zasady swobody umów zawartej w tym przepisie nie narusza prawa zdefiniowanie siły wyższej szerzej, niż wynikałoby to z rozumienia tego określenia przyjętego powszechnie w doktrynie i orzecznictwie. Klauzula powinna zostać dostosowana do zawieranej konkretnej umowy, w przeciwnym razie przyjmuje się definicję wypracowaną przez orzecznictwo Sądu Najwyższego, zgodnie z którą siła wyższa to zdarzenie charakteryzujące się trzema następującymi cechami: zewnętrznością, niemożliwością jego przewidzenia oraz niemożliwością zapobieżenia jego skutkom. Lektura postanowień § 16 ust. 2 i 3 nie pozwala na potwierdzenie zarzutu odwołania. W § 16 ust. 2 zamawiający wskazał, że siła wyższa oznacza zdarzenie zewnętrzne, nagłe, nieprzewidywalne i niezależne od woli stron, uniemożliwiające wykonanie umowy w całości lub w części, na stałe lub na pewien czas, któremu nie można zapobiec, ani przeciwdziałać przy zachowaniu należytej staranności stron. Natomiast zgodnie z § 16 ust. 3 przejawami siły wyższej są: 1) klęski żywiołowe, w tym pożar, powódź, susza, trzęsienie ziemi, huragan, upały; 2) działania wojenne, akty sabotażu, akty terrorystyczne. W ocenie Izby rację ma zamawiający, gdy twierdzi, że § 16 ust. 3 nie jest enumeratywnym wyliczeniem przypadków siły wyższej. W przeciwnym razie definicja zawarta w § 16 ust. 2 pozbawiona byłaby jakiejkolwiek doniosłości prawnej. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Wynikająca z art. 192 ust. 10 Pzp zasada obciążenia kosztami strony odpowiedzialnej za wynik postępowania, jak wskazał Sąd Okręgowy w Gliwicach w postanowieniu z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje oddalona, zaś część uwzględniona - oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego. Pogląd o konieczności rozdzielenia kosztów w razie uwzględnienia części zarzutów podniesionych w odwołaniu ugruntowuje się w orzecznictwie sądów okręgowych (vide przykładowo orzeczenia: Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18). W badanej sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Ustalenie udziału każdej ze stron w wyniku postępowania napotyka jednak na trudności spowodowane sposobem redakcji odwołania. Odwołujący sformułował zarzuty w sposób ogólny, w sposób niepełny rozwinął je w żądaniach i niektóre z nich dodatkowo skonkretyzował w uzasadnieniu odwołania. W tym stanie rzeczy Izba uznała za zasadne ocenić przyczynienie się każdej ze stron do wyniku postępowania na podstawie powagi zarzutów, które zostały uwzględnione. Z uwagi na potwierdzenie zarzutów stanowiących, co najmniej poważne utrudnienie w przygotowaniu oferty w postaci braku załączenia aktualnego uzgodnienia z operatorem sieci elektrycznej oraz organami ochrony konserwatorskiej oraz ograniczającego możliwość uczciwego konkurowania o zamówienia wymagania złożenia dla uzyskania aprobaty projektu opraw oświetleniowych, Izba postanowiła obciążyć strony postępowania kosztami w częściach równych. Powaga stwierdzonych naruszeń ustawy przez zamawiającego ma znaczenie istotne dla przebiegu postępowania, że równoważy większą liczbę zarzutów, które nie znalazły potwierdzenia. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł (łącznie 22.200 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.100 zł (22.200,00 zł x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.500 zł (18.600 - 11.100,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Kwota 7.500 zł stanowi jednocześnie różnicę miedzy kosztami należnymi od zamawiającego odwołującemu, a kosztami dotychczas poniesionymi przez zamawiającego 3.600 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Kwoty wynagrodzenia pełnomocników stron w kwocie 3.600 zł, zostały uwzględnione zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972). Przewodniczący: …

…Sygn. akt KIO 3028/20 WYROK z dnia 2 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Grabarczyk Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2020 r. przez wykonawcę Zakład Usługowo-Produkcyjny „EMITER” spółka jawna S. B. P. L. w Limanowej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego TAURON Dystrybucja S.A. w Krakowie orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Zakład Usługowo-Produkcyjny „EMITER” spółka jawna S. B. P. L. w Limanowej i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Zakład Usługowo-Produkcyjny „EMITER” spółka jawna S. B. P. L. w Limanowej tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zakładu Usługowo-Produkcyjnego „EMITER” spółki jawnej S. B. P. L. w Limanowej na rzecz TAURON Dystrybucji S.A. w Krakowie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiące uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący:……………………… Sygn. akt KIO 3028/20 Uzasadnienie Zamawiający – TAURON Dystrybucja S.A. w Krakowie –prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa stacji ładowania pojazdów elektrycznych na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 11 listopada 2020 r. pod numerem S220 541475-2020-PL. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 19 listopada 2020 r. wykonawca Zakład Usługowo-Produkcyjny „EMITER” spółka jawna S. B. P. L. w Limanowej wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako: „SIW Z” - nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia w punkcie 6.1 SIW Z wykluczającego zaoferowanie w postępowaniu stacji ładowania pojazdów elektrycznych, których obudowy wykonano z zastosowaniem materiałów w technologii termoutwardzalnej (termoutwardzalnych). Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie „art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust 2 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję polegający na określeniu wymagań technicznych przedmiotu zamówienia skutkujących zawężeniem kręgu wykonawców mogących złożyć ofertę w postępowaniu, co stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez wyłączenie możliwości stosowania obudów stacji z materiałów termoutwardzalnych bez żadnej obiektywnej przyczyny, jak również brak umożliwienia udziału w postępowaniu części wykonawców produkujących stacje w obudowach z materiałów termoutwardzalnych, jak również zawyżenie wartości postępowania poprzez ograniczenie rynku metod/technologii utwardzania materiału tj. termoutwardzania a co za tym idzie pewnych tworzyw tą metodą utwardzanych wykorzystywanych do produkcji obudów stacji ładowania”. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany treści SIW Z przez dopuszczenie stosowania obudów stacji ładownia pojazdów w obudowach wykonanych z materiałów termoutwardzalnych - utwardzanych metodą termiczną. Odwołujący żądał również zasądzenia od zamawiającego na swoją rzecz kosztów postępowania wywołanego odwołaniem w tym kosztów zastępstwa radcy prawnego. W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że skutkiem brzmienia SIW Z odgórnie wyłączono możliwość stosowania do oferowanych stacji obudów wykonanych z materiałów utwardzanych metodą termiczną zwanych termoutwardzalnymi dopuszczając wszelkie inne materiały. Wyjaśnił, że zamawiający przed wszczęciem postępowania kierował do wykonawców orientacyjne zapytania. W ich ramach zwracano zamawiającemu uwagę na wyłączenie grupy wykonawców, jednak nie otrzymano żadnej odpowiedzi. Odwołujący wywiódł, że wyłączenie pewnej metody utwardzania materiałów innych niż metal, a o za tym idzie pośrednio stosowania także pewnych materiałów do stosowanych obudów, ma znaczący wpływ na możliwość udziału w postępowaniu wykonawców, jak również ma wpływ na cenę która jest jedynym kryterium oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Podniósł, że nie będzie utrudniać uczciwej konkurencji takie opisanie przedmiotu zamówienia, które eliminuje możliwość zrealizowania zamówienia przez niektórych potencjalnych oferentów, tylko wtedy, jeżeli będzie to uzasadnione rzeczywistymi i obiektywnymi potrzebami zamawiającego, co zamawiający winien jest udowodnić. Tymczasem nie ma takiego uzasadnienia dla obecnego wyłączenia jednej metody wytwarzania materiału do wykonania obudów - metody termoutwardzania, a co za tym idzie niektórych rodzajów tworzywa dla wykonania obudowy stacji ładowania pojazdów elektrycznych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający 11 listopada 2020 r. opublikował załącznik nr 2 do projektu umowy nazwany „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA”. W punkcie 6.1 opisu wskazano wymogi dla obudowy stacji ładowania: Stacja ładowania powinna być wykonana w I klasie ochronności (obudowy wykonane z metalu) lub w II klasie ochronności (obudowy wykonane z pozostałych materiałów w klasie palności V0, z wyłączeniem materiałów termoutwardzalnych). Obudowa i elementy metalowe powinny mieć minimum 5 letnią gwarancję na ochronę antykorozyjną oraz ochronę powłoki na oddziaływanie warunków atmosferycznych, w tym promieniowania UV”. W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie. Izba zważyła, co następuje: Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego i uznała, że odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Kierowane pod adresem zamawiającego zarzuty naruszenia art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp dotyczą obowiązku zamawiającego dokonania neutralnego opisu przedmiotu zamówienia. Obowiązek ten wynika z bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy. Domaganie się przestrzegania przez zamawiającego przepisów ustawy jest słusznym prawem wykonawcy zainteresowanego udziałem w postępowaniu. Izba uznała zatem, że odwołujący zainteresowany udziałem w postępowaniu ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę. Izba zbadała zatem zarzuty odwołania i zważyła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Obowiązkiem wykonawcy, który podnosi zarzut naruszenia tego przepisu, wynikającym z art. 190 ust. 1 Pzp jest w pierwszej kolejności dowiedzenie, że opis przedmiotu zamówienia ogranicza konkurencję. Dopiero potwierdzenie ograniczenia konkurencji uzasadnia badanie, czy ograniczenie to znajduje uzasadnienie w potrzebach zamawiającego. W postępowaniu odwoławczym dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia reguły postępowania dowodowego nie zostały zmienione. Obowiązuje zasada klasycznego rozkładu ciężaru dowodu, co oznacza, że spoczywa on na tym, kto ze swoich twierdzeń wywodzi skutki prawne. W okolicznościach sporu stroną tą jest odwołujący podnoszący zarzut ograniczenia konkurencji skutkiem dokonanego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby odwołujący nie dowiódł ograniczenia konkurencji. Przede wszystkim Izba zważyła, że zamawiający za wyjątkiem wyłączenia możliwości zaoferowania stacji obudów wykonanych z materiałów utwardzanych metodą termiczną, dopuścił pozostałe materiały: metal i materiały poliestrowe chemoutwardzalne. Nie jest obowiązkiem zamawiającego dopuszczanie do możliwości złożenia oferty w oparciu o wszystkie możliwe rozwiązania oferowane przez wykonawców działających na rynku. Zamawiający może wybrać część spośród nich pod warunkiem, że zapewni konkurencję w postępowaniu. W tej mierze Izba zważyła, że przed wszczęciem postępowania zamawiający zbadał możliwości rynku. Z grupy dziewięciu wykonawców, do których zamawiający skierował zapytanie obejmujące również opis kwestionowany odwołaniem, jedynie odwołujący zgłosił wątpliwości do wyłączenia możliwości wskazania obudów wykonanych z materiałów termoutwardzalnych. Brak jest zatem podstaw do uznania, że konkurencja w postępowaniu została ograniczona, zwłaszcza, że odwołujący jest w stanie spełnić wymagania zamawiającego. Podkreślanie w odwołaniu oraz na rozprawie, że obudowa wykonana z materiałów termoutwardzalnych jest korzystniejsza cenowo i odwołujący posiada warunki techniczne do jej szybkiego wykonania wskazuje, że odwołujący podnosząc zarzuty odwołania ma na celu doprowadzenie do możliwości złożenia w postępowaniu oferty w oparciu o rozwiązanie tańsze i bardziej dla siebie dogodne w wykonaniu. W konsekwencji uznać należy, że odwołanie ma na celu nie tyle usunięcie ograniczenia konkurencji, ile istotne zwiększenie szans odwołującego na złożenie najkorzystniejszej oferty i uzyskania zamówienia. Taka sytuacja nie jest tożsama z naruszeniem art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Stwierdzenie braku ograniczenia konkurencji jest wystarczające do oddalenia odwołania. Izba uznała również, że wymaganie zamawiającego, aby obudowy stacji były wykonane z materiałów wykonanych metodą inną niż termoutwardzanie, znajduje oparcie w jego potrzebach. Negatywne doświadczenia zamawiającego z obudowami z materiałów utwardzanych metodą termiczną uzasadnia poszukiwanie innych rozwiązań. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972). Przewodniczący:................................ …

…Sygn. akt KIO 2703/20 WYROK z dnia 6 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Grabarczyk Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2020 r. przez wykonawcę SUNTAR Sp. z o.o. w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sąd Apelacyjny w Warszawie orzeka: 1.1.umarza postępowanie w zakresie załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia część nr 2 pkt 3 Gniazda wejścia/wyjścia, pkt 12 Właściwości, pkt 13 Zarządzanie – brak potrzeby maintenance dla wersji chmurowej oraz raportowania klasy korporacyjnej; 1.2.uwzględnia odwołanie i nakazuje Sądowi Apelacyjnemu w Warszawie zmianę załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia część nr 2, pkt 3 Mikroprocesor przez zastąpienie znaku „/” słowem „lub”, oddala odwołanie co do pkt 13 Zarządzanie – dostęp w ramach licencji do korzystania z aplikacji mobilnej; 2. kosztami postępowania obciąża w częściach równych Sąd Apelacyjny w Warszawie i SUNTAR Sp. z o.o. w Tarnowie: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SUNTAR Sp. z o.o. w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Sądu Apelacyjnego w Warszawie na rzecz SUNTAR Sp. z o.o. w Tarnowie kwotę 7.500 (słownie siedem tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów postępowania odwoławczego poniesionego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocników ponad 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Sygn. akt KIO 2703/20 Uzasadnienie Zamawiający – Sąd Apelacyjny w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „P z p” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa sprzętu i oprogramowania do wirtualizacji stacji roboczych na potrzeby Sądu Okręgowego w Warszawie. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 195-471177. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zamawiający 7 października 2020 r. zamieścił na swojej stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia, dalej jako „SIW Z”, w związku z czym 19października 2020 r. wykonawca SUNTAR Sp. z o.o. w Tarnowie wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: I. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący w szczególności w zakresie następujących parametrów: 1.1. Załącznik nr 1 do SIW Z - Załącznik nr 1 do formularza oferty * Dostawa terminali komputerowych typu thin Client - T05-01-06-008 - 1300 szt - część nr 2 - Lp. 3 - Mikroprocesor: Procesor o architekturze x86_64 posiadający przynajmniej 4 rdzenie fizyczne/4 wątki i osiągający w teście PassMark CPU Mark wynik min. 2800 punktów według wyników opublikowanych na stronie http://www.cpubenchmark.net (wynik testu aktualny na dzień składania ofert). TDP procesora nie większe niż 15W. 1.2. Załącznik nr 1 do SIW Z - Załącznik nr 1 do formularza oferty - Dostawa terminali komputerowych typu thin Client - T05-01-06-008 - 1300 szt - część nr 2 - Lp. 7 - Gniazda wejścia/wyjścia: Na przednim panelu terminala przynajmniej: -Minimum 4 x porty USB w tym jeden z min. USB 3.0 i USB Typ-C -1 gniazdo Composite Audio (out) -1 gniazdo Composite Audio (in & out) Na tylnym panelu terminala przynajmniej: -1 gniazdo Composite Audio (out) -Port szeregowy -Min. 4 porty USB 3.0 -minimum 2 porty Display Port 1.2 -Minimum 1 wyjście 1Gb/s RJ45 Wymagana ilość i rozmieszczenie (na zewnątrz obudowy komputera) portów nie może być osiągnięta w wyniku stosowania konwerterów, przejściówek itp. musi być zapewniona możliwość jednoczesnego korzystania z wszystkich wbudowanych portów 1.3. Załącznik nr 1 do SIW Z - Załącznik nr 1 do formularza oferty - Dostawa terminali komputerowy typu thin client - T-0501-06-008 -1300 szt. - część nr 2 - Lp. 12 - Właściwości: -Microsoft® Windows® 10 loTE 2019 LTSC -wsparcie dla UEFI -Ericom PowerTerm Interconnect 12.0 -Ericom PowerTerm WebConnect Client 7.5.1 1.4. Załącznik nr 1 do SIW Z - Załącznik nr 1 do formularza oferty - Dostawa terminali komputerowy typu thin client - T-0501-06-008 -1300 szt - część nr 2 - Lp. 13 - Zarządzanie: W cenie licencja na centralne oprogramowanie do zarządzania umożliwiające: -transmisja pakietów WOL, -bezpieczna komunikacja (HTTPS) -zdalna aktualizacja terminala -wysyłanie informacji i powiadomień do terminali, -resetowanie do ustawień fabrycznych -tworzenie polityk grupowych -zarządzanie poprzez serwer plików FTP -licencja pozwala na zarządzanie z lokalnych zasobów lub chmury publicznej -dostęp w ramach licencji do korzystania z aplikacji mobilnej -typ licencji pływający (wykorzystywanie puli licencji przez podłączonych użytkowników) -konsola zarządzania oparta na przeglądarce internetowej -zarządzanie BlOS-em -brak potrzeby maintenance dla wersji chmurowej -zintegrowane zarządzanie konfiguracją -zarządzanie politykami -Powiadomienia email -konfiguracja BIOS -raportowanie klasy korporacyjnej -zdalne usuwanie danych z urządzenia i odzyskiwanie obrazu -alerty dotyczące zasad zgodności -wdrażanie pakietów oparte na podsiec II. art. 7 ust 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany SIWZ w następujący sposób: 1.1. Załącznik nr 1 do SIW Z - Załącznik nr 1 do formularza oferty * Dostawa terminali komputerowy typu thin Client - T-0501-06-008 - 1300 szt - część nr 2 - Lp. 3 - Mikroprocesor: Procesor o architekturze x86_64 posiadający przynajmniej 4 rdzenie fizyczne/4 wątki i osiągający w teście PassMark CPU Mark wynik min. 2800 punktów według wyników opublikowanych na stronie http://www.cpubenchmark.net (wynik testu aktualny na dzień składania ofert). TDP procesora nie większe niż 15W. 1.2. Załącznik nr 1 do SIW Z - Załącznik nr 1 do formularza oferty - Dostawa terminali komputerowy typu thin Client - T-0501-06-008 - 1300 szt - część nr 2 - Lp. 7 - Gniazda wejścia/wyjścia: Na przednim panelu terminala przynajmniej: -Minimum 3 x porty USB w tym jeden z min. USB 3.0 i USB Typ-C -1 gniazdo Composite Audio (out) -1 gniazdo Composite Audio (in & out) Zamawiający dopuszcza jedno złącze Jack Audio (combo) zamiast w/w lx Composite Audio (out) i lx Composite Audio (in & out) Na tylnym panelu terminala przynajmniej: -1 gniazdo Composite Audio (out) lub Jack Audio (out) -Port szeregowy -Min. 4 porty USB 3.0 -minimum 2 porty Display Port 1.2 -Minimum 1 wyjście 1Gb/s RJ45 Wymagana ilość i rozmieszczenie (na zewnątrz obudowy komputera) portów nie może być osiągnięta w wyniku stosowania konwerterów, przejściówek itp. musi być zapewniona możliwość jednoczesnego korzystania z wszystkich wbudowanych portów 1.3. Załącznik nr 1 do SIW Z - Załącznik nr 1 do formularza oferty - Dostawa terminali komputerowy typu thin client - T-0501-06-008 -1300 szt. - część nr 2 - Lp. 12 - Właściwości: -Microsoft® Windows® 10 loTE 2019 LTSC -wsparcie dla UEFI -wsparcie dla Ericom PowerTerm Interconnect 12.0 -wsparcie dla Ericom PowerTerm WebConnect Client 7.5.1 1.4. Załącznik nr 1 do SIW Z - Załącznik nr 1 do formularza oferty - Dostawa terminali komputerowy typu thin client - T-0501-06-008 -1300 szt - część nr 2 - Lp. 13 - Zarządzanie: W cenie licencja na centralne oprogramowanie do zarządzania umożliwiające: -transmisja pakietów WOL, -bezpieczna komunikacja (HTTPS) -zdalna aktualizacja terminala -wysyłanie informacji i powiadomień do terminali, -resetowanie do ustawień fabrycznych -tworzenie polityk grupowych -zarządzanie poprzez serwer plików FTP -licencja pozwala na zarządzanie z lokalnych zasobów lub chmury publicznej -dostęp w ramach licencji do korzystania z aplikacji mobilnej -typ licencji pływający (wykorzystywanie puli licencji przez podłączonych użytkowników) -konsola zarządzania oparta na przeglądarce internetowej -zarządzanie BlOS-em -brak potrzeby maintenance dla wersji chmurowej -zintegrowane zarządzanie konfiguracją -zarządzanie politykami -Powiadomienia email -konfiguracja BIOS -raportowanie klasy korporacyjnej funkcja raportowania -zdalne usuwanie danych z urządzenia i odzyskiwanie obrazu -alerty dotyczące zasad zgodności -wdrażanie pakietów oparte na podsiec Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzuty dotyczące załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia część nr 2 pkt 3 Gniazda wejścia/wyjścia, pkt 12 Właściwości, pkt 13 Zarządzanie – brak potrzeby maintenance dla wersji chmurowej oraz raportowania klasy korporacyjnej. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego. Strony podtrzymały podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Treść postanowień SIW Z została przywołana w uzasadnieniu odwołania zgodnie z rzeczywistym brzmieniem, co czyni ich powielanie w uzasadnieniu zbędnym. Postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego zostało umorzone. Stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 4a Pzp Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego, gdyż odwołujący ich nie wycofał. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą zainteresowanym udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, a zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy grożą odwołującemu możliwością poniesienia szkody. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Nie podzielono poglądu zamawiającego, że zarzuty odwołania zostały postawione bardzo ogólnie, co powoduje, że stanowisko odwołującego na rozprawie przekracza granice zakreślone zarzutami odwołania. Izba uwzględniła, że na podstawie lektury odwołania nie można mieć wątpliwości, że odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Zdaniem odwołującego opis wymagań zamawiającego w nieuzasadniony sposób faworyzuje rozwiązanie firmy DELL. Rozpoznanie odwołania na rozprawie nie nastąpiło z przekroczeniem okoliczności wskazanych w odwołaniu. Dowody zgłoszone przez odwołującego w odniesieniu do pierwszego z rozpoznawanych zarzutów nie kreują nowego zarzutu, lecz miały za zadanie jedynie potwierdzenie poglądu odwołującego o nieuzasadnionym wymaganiu, aby procesor posiadał jednocześnie 4 rdzenie i 4 wątki. 1.1. Załącznik nr 1 do SIW Z - Załącznik nr 1 do formularza oferty * Dostawa terminali komputerowych typu thin Client - T05-01-06-008 - 1300 szt - część nr 2 - Lp. 3 - Mikroprocesor: Procesor o architekturze x86_64 posiadający przynajmniej 4 rdzenie fizyczne/4 wątki i osiągający w teście PassMark CPU Mark wynik min. 2800 punktów według wyników opublikowanych na stronie http://www.cpubenchmark.net (wynik testu aktualny na dzień składania ofert). TDP procesora nie większe niż 15W. Odwołujący wywodził, że przez wymaganie, aby oferowany procesor posiadał 4 rdzenie fizyczne i 4 wątki zamawiający preferuje rozwiązanie firmy DELL. Opis kwestionowanego wymagania uniemożliwia mu złożenie oferty z procesorem AMD Ryzen Embedded R1505G. Zamawiający natomiast wyjaśniał, że opis4 rdzenie fizyczne/4 wątki oznacza, że zamawiający wymaga procesora z 4 rdzeniami fizycznymi lub 4 wątkami, co dla odwołującego powinno być oczywiste. Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego. Znaczenie ukośnika nie jest ustalone ani na gruncie zasad języka polskiego, ani w powszechnej praktyce. Lektura poradników prowadzi do przekonania, że istnieje co najmniej kilka znaczeń ukośnika oddzielającego wyrazy: „lub”, „albo”, „przez”, „bądź”, „za”, natomiast obserwowana praktyka wskazuje, że ukośnik używany jest również jako spójnik „i” albo „oraz”. Potwierdza to również treść SIWZ w badanym postępowaniu. Gdyby znaczenie ukośnika rzeczywiście było ustalone i nie budziło wątpliwości brak byłoby podstaw do mniemania, że opis dokonany przez zamawiającego faworyzuje procesor firmy DELL. Izba uznała, że postanowienia SIW Z nie powinny budzić wątpliwości, co do wymagań zamawiającego i narażać wykonawców na złożenie oferty, którą zamawiający może odrzucić, w sytuacji, gdy jest możliwe ich doprecyzowanie przed upływem terminu składania ofert. Żądanie odwołania skreślenia wymagań dotyczących liczby rdzeni i wątków Izba uznała jednak za zbyt daleko idące. Skoro doprecyzowanie znaczenia ukośnika zapewnia możliwość złożenia oferty opartej o konkurujące rozwiązania, co do czego strony były zgodne, brak jest podstaw do dalej idącej ingerencji w postanowienia SIWZ. Uznając zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp za potwierdzony Izba nakazała zamawiającemu zmianę SIW Z przez zastąpienia znaku ukośnika słowem „lub”, zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego prezentowanym podczas rozprawy. Nie znalazł natomiast potwierdzenia zarzut dotyczący wymagania dostępu w ramach licencji do korzystania z aplikacji mobilnej. Odwołujący wywodził, że wymaganie to może być spełnione wyłącznie przez produkt firmy DELL. W opozycji zamawiający wskazywał, że rozwiązanie takie jest oferowane co najmniej przez Fujitsu oraz jest uzasadnione jego potrzebami jako bezpieczniejsze i łatwiejsze w obsłudze. Izba uznała, że zamawiający nie naruszył przepisów ustawy. Zgodzono się z argumentacją zamawiającego. Z pewnością korzystanie z aplikacji co do zasady jest prostsze niż z przeglądarki. Jako jedyny argument dotyczący bezpieczeństwa odwołujący podnosił, że zamawiający winien przeznaczyć do obsługi programu jedną z dostępnych aplikacji, co zdaniem Izby de facto potwierdza, że korzystanie z dedykowanej aplikacji jest z punktu widzenia wartości użytkowej rozwiązaniem lepszym. Zamawiający wskazał zatem na swoje uzasadnione potrzeby. Twierdzenia odwołującego Izba uznała za całkowicie gołosłowne, co jest zasadniczą przyczyną oddalenia odwołania w zakresie tego zarzutu. Jakkolwiek opis przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wymagań art. 29 ust. 1 i 2 Pzp stanowi obowiązek zamawiającego, to wykonawca kwestionujący wymagania zamawiającego nie może pozostać całkowicie bierny. W okolicznościach sporu to na odwołującym stosownie do brzmienia art. 190 ust. 1 Pzp spoczywał ciężar dowodu co do tego, że wymaganie zamawiającego nie znajduje uzasadnienia oraz wyłącza konkurencję w postępowaniu. Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu. Izba nie zgodziła się z poglądem prezentowanym przez niego na rozprawie, że nie było możliwe przedstawienie dowodu na tezę negatywną tzn. niemożność złożenia oferty opartej o rozwiązanie inne niż DELL. Przeciwnie, w tej mierze uzyskanie stosownych oświadczeń producenta lub współpracującego z nim podmiotu nie powinno nastręczać trudności. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Wynikająca z art. 192 ust. 10 Pzp zasada obciążenia kosztami strony odpowiedzialnej za wynik postępowania, jak wskazał Sąd Okręgowy w Gliwicach w postanowieniu z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje oddalona, zaś część uwzględniona - oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego. Pogląd o konieczności rozdzielenia kosztów w razie uwzględnienia części zarzutów podniesionych w odwołaniu ugruntowuje się w orzecznictwie sądów okręgowych (vide przykładowo orzeczenia: Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18). W badanej sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł (łącznie 22.200 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.100 zł (22.200,00 zł x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.500 zł (18.600 – 11.100,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Kwota 7.500 zł stanowi jednocześnie różnicę miedzy kosztami należnymi odwołującemu od zamawiającego, a kosztami dotychczas poniesionymi przez zamawiającego 3.600 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Kwoty wynagrodzenia pełnomocników stron w kwocie 3.600 zł, zostały uwzględnione zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972). Przewodniczący:................................ …

…Sygn.akt KIO 2184/25 Sygn. akt KIO 2187/25 WYROK Warszawa dnia 7 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniach 2 lipca 2025r. i 1 sierpnia 2025r. w sprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2025 r. przez odwołujących: 1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd do Spraw Cudzoziemców ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa z udziałem przystępujących: 1.Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2184/25) 2.Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2187/25) po stronie odwołujących orzeka: oddala odwołania i umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów cofniętych przez odwołujących wskutek uwzględnienia zarzutów oraz zmian dokumentacji postępowania przez zamawiającego kosztami postępowania obciąża odwołujących: 2.1.Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 2.2.Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących: 3.1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 3.2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) przez każdego z odwołujących w kwocie po 15.000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisów od odwołania zasądza od odwołujących: 4.1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 4.2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), od każdego z odwołujących po 1.800,00 zł (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego Urząd do Spraw Cudzoziemców ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa, kwotę stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………………… uzasadnienie Sygn.akt KIO 2184/25 i KIO 2187/25 Odwołania dotyczą postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: „ Modernizację oraz utrzymanie wraz ze wsparciem technicznym Systemu Pobyt (w tym Krajowego Systemu Konsultacyjnego) oraz portalu (Moduł Obsługi Spraw) numer referencyjny sprawy: 10/MODERNIZACJA SYSTEMU POBYT/PN/25 Zamówienie zostało ogłoszone przez Zamawiającego w dniu 20.05.2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2025-OJS 96-324683 Sygn.akt KIO 2184/25 Na podstawie art. 505 ust. 1, art 513 pkt 1, art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (zwaną dalej „PZP”), Odwołujący wniósł odwołanie od czynności sformułowaniatreści ogłoszenia oraz treści specyfikacji warunków zamówienia niezgodnie z PZP - przez: 1.[BRAKI W OPZ -DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA ] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnienia dokumentacji Systemu w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji zamówienia i zastąpienie go wizją lokalną niepozwalająca na realne zapoznanie się z Systemem - czym naruszono naruszenie art 134 ust. 2 pkt 4) Pzp., art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. oraz art. 353[1] kc. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp., art. 16 i 17 Pzp. i art. 131 ust. 2 Pzp. 2.[BRAKI W OPZ -DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnienia dokumentacji Systemu w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji zamówienia i zastąpienie go wizją lokalną niepozwalająca na realne zapoznanie się z Systemem - czym naruszono naruszenie art. 134 ust. 2 pkt 4) Pzp., art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. oraz art. 353[1] kc. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp., art. 16 i 17 Pzp. i art. 131 ust. 2 Pzp. 3. [ROZWÓJ ZDEFINIOWANY - ZARZUT GŁÓWNY ] - niepełny, niewyczerpujący, zdawkowy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności usług Rozwoju Zdefiniowanego i ich wycenę - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 4.[ROZWÓJ ZDEFINIOWANY - ZARZUT EWENTUALNYna wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3] - niepełny, niewyczerpujący, zdawkowy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności usług Rozwoju Zdefiniowanego i ich wycenę - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 5.[STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE ] - niepełny opis przedmiotu zamówienia poprzez brak udostępnienia wykonawcom statystyk i danych historycznych dotyczących Usług Utrzymania Systemu, którymi dysponuje aktualny wykonawca usług AXIANS, co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności Usługi Utrzymania - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 6.[OKRES PRZEJŚCIOWY ] - opis przedmiotu zamówienia niezapewniający konkurencyjnych warunków przejęcia usług od dotychczasowego wykonawcy AXIANS - przez brak określenia okresu przejściowego - co powoduje opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, naruszający zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 3551 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 7. [WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI ] - opisanie przedmiotu zamówienia odnośnie w zakresie Usługi wsparcia sprzętu w sposób niepełny, niejasny, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 8.[WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI ] - opisanie przedmiotu zamówienia odnośnie w zakresie Usługi wsparcia sprzętu w sposób niepełny, niejasny, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 9.[DATY KALENDARZOWE] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie terminów realizacji usług za pomocą dat kalendarzowych, pomimo braku obiektywnej przyczyny uzasadniającej taki sposób określenia terminów - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp. art. 436 pkt 1 Pzp. w zw. z art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. Wnioski odwołania Odwołujący wnosi o: 1.Uwzględnienie odwołania; 2.W razie uwzględnienia odwołania - o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zastępującego Odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Żądania odwołania Odwołujący żąda nakazania Zamawiającemu przez Krajową Izbę Odwoławczą dokonania zmian Specyfikacji - w sposób określony w uzasadnieniu odwołania (odwołanie - akta sprawy). Termin wniesienia odwołania Ogłoszenie o zamówienia oraz SW Z opublikowano w dniu 20 maja 2025 roku. Wartość zamówienia w postępowaniu przekracza progi unijne, odwołanie wniesione zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1) Pzp. w terminie 10-dni. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, może być pozbawiony możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP oraz może ponieść szkodę z powodu nie uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazuje, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku uregulowania zapisów SW Z w sposób naruszający przepisy PZP został pozbawiony uczestnictwa w postępowaniu na uczciwych i zgodnych z prawem warunkach, możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty, ze względu na posiadanie odpowiedniego doświadczenia. Interes Odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący ma prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 PZP. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 zł został uiszczony. Izba na podstawie potwierdzonych faktów, wskazanych powyżej, stwierdza brak przesłanek do odrzucenia odwołania w rozumieniu art.528 PZP. Izba na podstawie potwierdzonych faktów, wskazanych powyżej, stwierdza prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 PZP. W odpowiedzi na odwołanie Sygn. akt. KIO 2184/25 z dnia 24 czerwca 25r. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE Działając w myśl art. 521 ust. 1 i art. 526 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp", Zamawiający wnosi odpowiedź na odwołanie wniesione w dniu 30 maja 2025 r. Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie Zamawiający: 1)uwzględnia odwołanie w części w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numeracją 1,2,3,4,5; 2)uwzględnia w całości oznaczonych w odwołaniu numeracją 7 i 9; 3)oddala w całości oznaczonych w odwołaniu numeracją 6,8; Uzasadnienie uwzględnienia i oddalenia zarzutów zostało opisane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Pliki: Zał nr 1 do OPZ zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK 2.0 (zm nr 54) - akta sprawy. Ponadto tytułem wstępu Zamawiający przedstawi charakterystykę systemu, tym samym uzupełniając uzasadnienie swojego stanowisko w zakresie czynności wskazanych w pkt 1)-3). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców (dalej: KZREW) został utworzony na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 769 z późn. zm.) (art. 449 ustawy o cudzoziemcach). KZREW jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Jego głównym celem jest wspomaganie organów administracji publicznej w realizacji zadań publicznych w obszarze migracji oraz azylu, w tym związanych z kontrolą legalności pobytu, udzielaniem zezwoleń w sprawach migracyjnych oraz związanych z udzieleniem ochrony międzynarodowej lub krajowej, wydawaniem lub wymianą dokumentów cudzoziemcom oraz nakładaniem sankcji administracyjnych na cudzoziemców. System Pobyt i prowadzony w nim KZREW wspiera zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. System Pobyt stanowi kluczowe narzędzie wspierające realizację polityki migracyjnej, azylowej oraz wizowej Unii Europejskiej oraz element wdrożenia Schengen acquis w Polsce. Dane zawarte w KZREW wspierają działania związane z zapobieganiem nielegalnej migracji, kontrolowaniem ruchu wizowego, monitorowaniem pobytu cudzoziemców oraz prowadzeniem kontroli legalności zatrudnienia. Połączenie Systemu Pobyt z właściwymi narzędziami statystycznymi ułatwia analizowanie trendów migracyjnych, ocenę skuteczności działań urzędów i służb, a także usprawnia raportowanie na poziomie krajowym i unijnym (np. wobec Frontexu, EUAA czy Eurostatu). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców składa się z prawie 40 rejestrów szczegółowo obrazujących historię pobytu cudzoziemca od momentu pierwszego wniosku cudzoziemca dotyczącego podjęcia czynności lub zaistnienia zdarzenia mogących w skutkach prowadzić do legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (złożenia wniosku wizowego, dotyczącego pobytów czasowych, wniosku o ochronę międzynarodową, o ochronę czasową, udzielenia zgody na wjazd, itd.) do momentu rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej legalności pobytu cudzoziemca (od uzyskania przez cudzoziemca obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uzyskanie przez cudzoziemca tytułów lub dokumentów pobytowych lub objęcie cudzoziemców formami ochrony międzynarodowej, bądź krajowej). Ponadto rejestry obrazują również konsekwencje dla cudzoziemca wynikające z nieprzestrzegania prawa migracyjnego stosowanego przez Rzeczpospolitą Polską (wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a na podstawie tego wpisu również możliwość umieszczania wpisu do Systemu Informacyjnego Schengen do celu odmowy wjazdu i pobytu na terytorium Schengen, zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wydalenia). Oprócz kompleksowych danych alfanumerycznych i biometrycznych dotyczących cudzoziemca (w tym zachowanej dla użytkowników historii zmian tożsamości), w KZREW przechowywane są informacje dotyczące całości zdarzeń związanych z ich historią migracyjną (szczegółowe informacje o wnioskach, postanowieniach, decyzjach administracyjnych, orzeczeniach sądu, wydawanych dokumentach - wraz z ich wizualizacją cyfrową). Dzięki temu System Pobyt umożliwia nie tylko identyfikację i weryfikację tożsamości cudzoziemców, w tym osób potencjalnie stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ale też umożliwia organom administracji publicznej, służbom oraz innym podmiotom realizującym zadania publiczne, dostęp do zagregowanej informacji dotyczącej historii migracyjnej cudzoziemców, umożliwiając kompleksowo odtworzenie statusu migracyjnego cudzoziemców na potrzeby postępowań toczących się przed organami Rzeczypospolitej Polskiej. W ramach KZREW oraz narzędzi zaimplementowanych w Systemie Pobyt, właściwe organy realizują część swoich zadań publicznych wynikających z przepisów prawa krajowego, a także z zobowiązań międzynarodowych Polski jako członka Unii Europejskiej (np. przeprowadzenie czynności procesowych w toku postępowań administracyjnych polegających na zaopiniowaniu przez właściwe służby czy wjazd lub pobyt cudzoziemca nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, wprowadzanie danych do systemów wielkoskalowych UE, np. System Informacyjny Schengen, prowadzenie konsultacji wizowych z państwami członkowskimi i krajowymi organami wizowymi). W celu usprawnienia procedur administracyjnych prowadzonych względem cudzoziemców w Systemie Pobyt zapewniono integrację z krajowymi systemami innych instytucji, w tym z Systemem Rejestrów Państwowych, systemami organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa oraz utrzymanie porządku publicznego a także z wybranymi systemami wielkoskalowymi UE (System Informacyjny Schengen, Wizowy System Informacyjny, System Wjazdu/Wyjazdu). W celu poprawy efektywności prowadzonych postępowań administracyjnych System Pobyt został zintegrowany z Modułem Obsługi Spraw (także prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców), gdzie zapewniona została możliwość wypełniania elektronicznych formularzy wybranych wniosków w sprawach legalizacji pobytu i przekazywania ich treści do KZREW. W przyszłości w MOS uruchomiona będzie e-usługa dla wnioskodawców, umożliwiająca skuteczne wniesienie podań w formie elektronicznej (po zakończeniu się procesu legislacyjnego regulującego tę kwestię). KZREW zawiera dane osobowe, w tym dane podlegające szczególne ochronie zgodnie z art. 9 ust. 1 oraz art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych) (Dz. Urz. UE, L 2016.119.1 z późn. zm.),a co za tym idzie architektura i procesy przetwarzania danych podlegają ścisłej ochronie zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Dostęp do Systemu Pobyt posiadają wyłącznie uprawnione podmioty, a każdorazowe przetwarzanie danych musi mieć podstawę prawną. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców stanowi kluczowy element infrastruktury informacyjnej Państwa w obszarze zarządzania polityką migracyjną, azylową, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz nadzoru nad legalnością pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jego krytyczne znaczenie wynika przede wszystkim z zakresu przetwarzanych danych i z zapewnienia funkcjonalności, które umożliwiają współpracę wielu organów (wizowych i migracyjnych) i służb wewnątrz kraju, a także na poziomie międzynarodowym, co jest niezbędne w zwalczaniu przestępczości transgranicznej, nielegalnej migracji i terroryzmu. System Pobyt i prowadzony w jego ramach KZREW jest kluczowym ogniwem umożliwiającym spełnienie międzynarodowych zobowiązań Polski jako członka UE. Zapewnienie bezpieczeństwa tego systemu oraz przetwarzanych w nim danych jest kwestią zasadniczą dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że awaria, utrata dostępu przez organy publiczne i służby do Systemu Pobyt lub niedostosowanie Systemu Pobyt do wielkoskalowych systemów UE oraz właściwych rejestrów krajowych może sparaliżować kluczowe procedury administracyjne i sądowe oraz zdestabilizować działania instytucji państwowych (powodując chaos prawny, naruszenie terminów procesowych, naruszenie praw osób trzecich, utratę zaufania obywateli), a także uniemożliwić wypełnianie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z członkostwa w Unii Europejskiej oraz obszarze Schengen. W konsekwencji wpłynie to negatywnie na m.in. interes gospodarczy, fiskalny, czy rynek pracy Rzeczypospolitej Polskiej oraz na wizerunek państwa na arenie międzynarodowej. Takie sytuacje (awarie lub utrata dostępu), czy działania wpływające na integralność i bezpieczeństwo danych, które w konsekwencji uniemożliwią prawidłową identyfikację cudzoziemców, przede wszystkim w sposób drastyczny narażą bezpieczeństwo Państwa. System Pobyt jest zatem kluczowy dla funkcjonowania Państwa i bezpieczeństwa jego obywateli oraz obywateli UE. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności aby zapisy opisu przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób zrozumiały, szczegółowy, jasny, rzeczowy i wyczerpujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że dobrze sporządzony opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza przede wszystkim jego interesy. Pozwala zatem na precyzyjne określenie wymagań względem wykonawców, co ogranicza ryzyko współpracy z podmiotem niemogącym podołać powierzonym obowiązkom. Przejrzyste kryteria oceny ofert i jasno zdefiniowane warunki realizacji zamówienia, określenie precyzyjnie opis przedmiotu zamówienia zapobiegają potencjalnym sporom i nieporozumieniom na dalszym etapie współpracy. Dodatkowo Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów, że przedmiot został za mało szczegółowo opisany czy sprecyzowany zawarł w swojej dokumentacji obowiązek wizji lokalnej. Odbycie wizji lokalnej miało stanowić źródło pozyskania dodatkowych informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach zamówienia, niezbędnych do złożenia oferty. A stało się podstawą do sformułowania zarzutu przez Odwołującego. Doświadczenia Zamawiającego z przeprowadzonych dotychczas dwóch przetargów IT, dotyczących tego samego systemu, dowiodły, że opisy były wystarczające. Tym bardziej, że żaden z Wykonawców nie zgłaszał takich uwag, Zamawiający; założył, że podobnie sformułowane opisy spełnią swoją rolę również tym razem. Krótkie opisy zmian miały jedynie sygnalizować docelowy kierunek i rezultat modyfikacji, natomiast przeprowadzenie pełnej analizy zagadnień, określenie możliwych rozwiązań technologicznych i zaproponowanie rekomendowanego rozwiązania stanowić będzie zadanie Wykonawcy na etapie realizacji umowy. Doceniając potrzebę bardziej precyzyjnego - przedstawienia zmian, Zamawiający rozszerzył opisy w miarę możliwości, unikając jednocześnie narzucania konkretnych rozwiązań, których opracowanie pozostawił Wykonawcy do realizacji po podpisaniu umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego niektóre z żądań Odwołującego mają efektywnie na celu zmianę istoty celu przetargu z rozwoju systemu informatycznego w określonym przez Zamawiającego kierunku oraz utrzymania związanej z tym systemem infrastruktury na w istocie określenie przedmiotu zamówienia jako bieżącego utrzymania systemu informatycznego z ewentualnym rozwojem do bliżej nieokreślonego stanu, co wyklucza możliwość realizacji przez Zamawiającego postulatów, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy dodatkowo wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. Z treści odwołania należy domniemywać, że Odwołujący kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb i to zrobił w prowadzonym postepowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na względzie treść art. 17 Pzp a więc uzyskanie najlepszej jakości wykonania zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający tworząc opis przedmiotu wymagania dążył do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia uwzględniając art. 99 ust. 4 Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umowy wymagań, praw, które dla Wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. W orzecznictwie KIO podkreśla się niejednokrotnie, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co w samo sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem Pzp. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dopuścić wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminujące i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. W dniu 30 czerwca 2025r. odwołujący COMARCH odniósł się do stanowiska w odpowiedzi na odwołanie. PISMO ODWOŁUJĄCEGO COMARCH POLSKA S.A. Działając w imieniu Odwołującego Comarch Polska S.A., w związku z wniesieniem w dniu 30 maja 2025 r. odwołania do Prezesa tut. Izby, a także w związku z otrzymaniem odpowiedzi na odwołanie wniesionej przez Zamawiającego w dniu 24 czerwca 2025 r., Odwołujący poniżej składa następujące twierdzenia i wnioski w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania. Ad. 1 - Zarzut nr 1 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 1. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Treścią żądania Odwołującego było uzupełnienie OPZ o istotne informacje opisujące system Pobyt oraz Portal MOS od strony technicznej. Informacja o wolumetrii (tj. liczbie użytkowników, pojemności baz danych i liczbie komunikatów) jest tylko jedną z tych informacji technicznych niezbędnych do poprawnego zrozumienia przedmiotu zamówienia. Odwołujący zwraca uwagę, że w zakresie przedmiotu zamówienia jest między innymi wykonanie szeregu modyfikacji ww. systemów. Stąd do oszacowania pracochłonności tych prac niezbędne są także inne (poza wolumetrią) informacje techniczne o tym jak zbudowane są modyfikowane/rozbudowywane systemy. Takie informacje nie zostały przez Zamawiającego nadal udostępnione. Nie można zatem przyjąć, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu numer 1. Treścią żądania było znacznie więcej - mianowicie uzupełnienie aktualnie zawartego w rozdziałach XNXNI OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o informacje istotne do określenia złożoności tych systemów oraz technologii ich wytworzenia. W szczególności Zamawiający nie udostępnił w OPZ: -opisu procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów, -opisu architektury logicznej i technicznej, -opisu warstwy sprzętowo-programowej (opis użytego w systemie zestawu technologii, języków programowania, baz danych, serwerów aplikacji i wszystkich komponentów wraz z podaniem czy Zamawiający posiada do nich licencje czy prawa autorskie) -listy wykorzystywanych licencji wraz z określeniem czy Zamawiający posiada prawa do sublicencjonowania np. na środowiska testowe i deweloperskie oraz podaniem numerów wersji tych komponentów. -opisu powiązań z systemami zewnętrznymi. W konsekwencji Wykonawca nadal nie jest w stanie ani zredagować ewentualnych pytań, ani nawet przygotować się merytorycznie do wizji lokalnej. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 1. Ad. 2 - Zarzut nr 2 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOW E/W IZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 2. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Zamawiający zobowiązał się do wydłużenia wizji lokalnej do trzech dni roboczych. Takiej zmiany SW Z nie sposób uznać za uwzględnienie (choćby częściowe) postulatów odwołania. Istotą zarzutu było przede wszystkim pozostawienie wykonawcom niewystarczającego czasu na przeanalizowanie dokumentacji i przygotowanie oferty. Odwołujący ponownie zwraca uwagę na zakres przedmiotu zamówienia - obejmujący 99 zadań, które należy na etapie ofertowania przeanalizować i wycenić. Przyjmując nawet, że Zamawiający przyznaje wykonawcom trzy dni robocze w godzinach od 9.00 do 15.00, co daje łącznie 18 godzin, na udział w wizji, to w istocie wychodzi, że Wykonawca ma niecałe 11 minut na zapoznanie się z dokumentacją, ze środowiskiem, z systemem, w zakresie każdej modyfikacji (jest 99 zadań). Jest to w oczywisty sposób niewystarczające i jednoznacznie dyskryminuje wszystkich wykonawców poza dotychczasowym, który przez cały okres trwania postępowania ma do ww. informacji nieograniczony dostęp. Dodatkowo Odwołujący nie podziela argumentacji Zamawiającego, że „Umożliwienie takiego dostępu na tak długi okres (30 dni) bez wiążącej umowy i ustalonych zasad poufności stwarzałoby nieakceptowalne ryzyko. Pełny dostęp jest możliwy wyłącznie po zawarciu umowy i w ramach jej realizacji." Po pierwsze, Odwołujący nie zawarł w żądaniu odwołania, aby dostęp ten był możliwy bez żadnych prawnych zabezpieczeń. W ocenie Odwołującego rozsądnym i praktykowanym powszechnie rozwiązaniem jest zawarcie stosownej umowy o zachowaniu poufności, która mogłaby chronić interes Zamawiającego. Stąd też zdaniem Odwołującego udzielenie dostępu do kodów źródłowych i dokumentacji jest możliwe także na etapie postępowania w ramach wydłużonej wizji lokalnej bez uszczerbku dla interesów i stanu bezpieczeństwa Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 2. Ad. 3 - Zarzut nr 3 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT GŁÓWNY) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 3. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Zdaniem Odwołującego zapowiedziane przez Zamawiającego zmiany, zawarte w odpowiedzi na odwołanie, nie mają żadnego związku z żądaniem odwołania. Zarzut ten nie został de facto w ogóle rozpoznany przez Zamawiającego. Jego istotą było, aby zakres zmian opisanych w zadaniach wskazanych w załączniku nr 1 do OPZ był realizowany w ramach bieżącego rozwoju tj. w ramach wykorzystania przewidzianej na rozwój systemu puli roboczogodzin. Wynika to z faktu, że zakres tego przedmiotu zamówienia nie jest wystarczająco precyzyjnie określony. Zapowiedziane przez Zamawiającego zmiany tylko ten stan rzeczy potwierdzają. Przykładowo w treści zadania 19 Zamawiający sam wskazuje, że „Szczegółowe dane prezentowane na liście powinny być przedmiotem analizy dokonanej przez Wykonawcę.", podobnie w zadaniu 20 Zamawiający oczekuje, że zostanie dokonane „Przeprowadzenie analizy dotyczącej przyczyn pojawiania się osób incydentalnie występujących we wnioskach w wyszukiwaniach dotyczących postępowań (np. liście opiniowania MOZ, przekazywaniu spraw pomiędzy organami itp.) oraz naprawienie systemu zgodnie z wynikiem analizy.". W zadaniu 21 i 22 wskazuje się na „zaprojektowanie i zbudowanie" nowej funkcjonalności, zaś w zadaniu 25 wskazano: „Sposób prezentacji i wywołania powinien być przedmiotem analizy". Podobnie w zadaniu 96: „Zamawiający stoi na stanowisku, że zastosowane rozwiązania IT (np. rozwiązania walidacyjne UI/Front End lub automatyczne działania podczas zapisu danych w bazie danych) powinny być przedmiotem analizy zadania dokonanej przez Wykonawcę", zaś w zadaniu 98: „Przeprowadzenie analizy jest elementem zadania." - nie wiadomo przy tym jak pracochłonność tej analizy oszacować nie znając systemu? Zadanie 28 zostało opisane zdawkowo jako „zaprojektowanie i budowa funkcjonalności" określonej w jednym zdaniu, zaś jedyne uzupełnienie Zamawiającego polega na tym, że wskazano, iż: „Zaprojektowanie funkcjonalności przez Wykonawcę jest częścią zapytania.". Z treści zadań 44 i 45 z kolei nie wynika, czy jego rezultatem ma być li tylko „przeprowadzenie analizy" czy też wykonanie samej modyfikacji. Zdaniem Odwołującego opisy zadań zawartych w załączniku 1 nie pozwalają nikomu poza dotychczasowym wykonawcą, na sporządzenie oszacowania pracochłonności dla opisanych zadań. Należy zauważyć, że nawet zapowiedziane wydłużenie przez Zamawiającego czasu wizji lokalnej do trzech dni roboczych jest zadaniem Odwołującego dalece niewystarczające. Przy liczbie zadań wynoszącej 99 - trzy dni robocze w godzinach od 9.00 do 15.00 to daje łącznie 18 godzin na przeanalizowanie systemu w zakresie 99 modyfikacji - to jest niecałe 11 minut na każdą modyfikację. Nie sposób uznać, że takie sformułowanie OPZ i ograniczony dostęp do informacji o systemie może przyczynić się do rzetelnej, realistycznej i adekwatnej wyceny - stwarza wręcz ryzyko, że wszyscy poza dotychczasowym wykonawcą będą znacząco przeszacowywać swoje kalkulacje, uwzględniając w nich wszelkie ryzyka wynikające z niepewności i nieznajomości systemu lub też w wyniku tej niedostatecznej wiedzy złożą Zmawiającemu oferty niedoszacowane - nie uwzględniające wymaganej rzeczywiście pracochłonności. Odwołujący nie rozumie co stoi na przeszkodzie, aby tak sformułowaną listę zadań opisanych w załączniku nr 1 do OPZ potraktować jako punkt wyjścia do zleceń rozwojowych wykonywanych zgodnie z paragrafem 2 ustęp 1 pkt 1 ppt b) Umowy, tj. w ramach dodatkowych roboczogodzin na rozwój. W takim przypadku każdorazowe zadanie byłoby analizowane i wyceniane już po dogłębnym zapoznaniu się z systemem, co przełożyłoby się na wiarygodne, adekwatne i rzetelne wyceny z korzyścią dla Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 3. Ad. 4 - Zarzut nr 4 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 4. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Analizując treść żądania postawionego w odwołaniu względem treści zapowiedzianych przez Zamawiającego zmian uznać należy, że Zamawiając nie uwzględnił zarzutu postawionego w odwołaniu. Treścią żądania było opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący, jednoznaczny i niepozostawiający wątpliwości. Zaproponowana przez Zamawiającego treść załącznika 1 do OPZ nie spełnia tych cech. Należy podkreślić, że w zakresie każdego z opisanych w załączniku 1 do OPZ zadań istnieją wady uniemożliwiające ich poprawne wycenienie „na chwilę obecną". Zamawiający nie opisał w wyczerpujący sposób aktualnego stanu, który jest przedmiotem modyfikacji. Teza, jakoby 3 dniowa wizja lokalna sanowała tę wadę jest tezą błędną. Tak krótki okres czasu nie pozwala na przeanalizowanie systemu w aspekcie 99 zmian. Ponadto nie niweluje różnicy informacyjnej pomiędzy obecnym wykonawcą (który cały czas ma nieograniczony dostęp do systemu), a pozostałymi oferentami. Opisany w załączniku 1 do OPZ zakres modyfikacji (nawet po „dookreśleniu" pozornie dokonanym przez Zamawiającego) nie pozwala na rzetelną wycenę. Nadal opisy większości zadań są zdawkowe, a ujawnienie w pozostałych wymaganego stanu prawnego nie wystarcza do oszacowania pracochłonności bez znajomości mechanizmów, za pomocą których obecny stan prawny został w systemie zaimplementowany. Teza o tym, że „postępowanie dotyczy modyfikacji systemu informatycznego, a nie jego projektowania od podstaw, a z at em oczekuje od Wykonawców kompetencji w zakresie analizy systemów zastanych na podstawie udostępnionej dokumentacji funkcjonalnej oraz obowiązujących przepisów prawa" jest wewnętrznie sprzeczne. Właśnie z faktu, że postępowanie dotyczy modyfikacji zastanego systemu wynika, że przedmiot zamówienia powinien być możliwy do wyceny właśnie na podstawie udostępnianej dokumentacji. Zamawiający próbuje wywodzić pogląd jakoby dla rzetelnej wyceny modyfikacji i utrzymania skomplikowanego systemu wystarczały ogólne kompetencje profesjonalisty w branży IT. Tymczasem nie jest niczym niezwykłym (wręcz oczywistym), że aby móc wycenić modyfikację czegokolwiek (a tym bardziej skomplikowanego systemu informatycznego) trzeba znać sposób w jaki został on zbudowany. Nawet prosta modyfikacja jednego ekranu może się różnić pracochłonnością o 100% w zależności od tego czy w bazie danych systemu wykorzystywane informacje są zlokalizowane w jednej tabeli, czy w wielu różnych i czy z ekranem tym związany jest jakiś złożony proces logiki przetwarzania tych danych. Osią sporu w zakresie niniejszego zarzutu jest stopień precyzji w opisie przedmiotu zamówienia w zestawieniu z udostępnionymi wykonawcom informacjami i budowie systemu. Zdaniem Zamawiającego opis ten jest adekwatny i wystarczający. Zdaniem Odwołującego przeciwnie, stopień precyzji opisu nie czyni obecnie zadość wymaganiom PZP i jedynym rozwiązaniem, które można racjonalnie w takim przypadku zastosować jest uwzględnienie żądania zarzutu 3 odwołania, tj. rezygnacja z oczekiwania aby zadania opisane w załączniku nr 1 do OPZ zostały wycenione już na etapie ofertowania. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 4. Ad. 5 - Zarzut nr 5 (STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 5. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Nie można bowiem mówić o jego częściowym uwzględnieniu w sytuacji, kiedy istotna część żądania, tj. harmonogram wdrożeń (przeszłych) nie została udostępniona. Po pierwsze niezrozumiała dla Odwołującego jest argumentacja jakiej użył Zamawiający wskazując, że nie przekaże historycznego harmonogramu wdrożeń zrealizowanych w ramach dotychczasowej umowy. Wszak jeżeli modyfikacje te miały charakter wrażliwy ze względów bezpieczeństwa, to można domniemywać, że w ich wyniku ewentualne podatności zostały usunięte. Tym bardziej niezrozumiałe jest to w kontekście faktu, że Zamawiający nie ma problemu, aby przekazywać w załączniku nr 1 do OPZ listę zadań przewidzianych do realizacji w przyszłości - zatem de facto określa w sposób jawny strategię rozwoju. Tymczasem Odwołujący pragnie naświetlić, dlaczego historyczne informacje o harmonogramie dokonywanych zmian w systemie są istotne dla wyceny jego przyszłego utrzymania. Otóż kluczowym parametrem, warunkującym pracochłonność bieżącego utrzymania systemu jest jego stabilność i liczba występujących w nim błędów. Zamawiający udostępnił te dane statystyczne, jednak bez kontekstu nie są one wystarczające do przeprowadzenia analizy. Kontekstem tym jest informacja w których momentach w czasie wdrażane były w przeszłości modyfikacje systemu i jaka była ich skala. Doświadczenie realizacji projektów utrzymaniowych w branży IT wskazuje, że po każdej (nawet dobrze przetestowanej zmianie) następuje przejściowy skok liczby zgłoszeń. W tej sytuacji zestawienie historycznego harmonogramu zmian ze statystyką błędów pozwala odfiltrować takie aberracje i ustalić bazowy poziom błędów przeciętnie występujących w systemie - co pozwala na oszacowanie liczby etatów niezbędnych do jego bieżącej pielęgnacji. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 5. Ad. 6 - Zarzut nr 6 (OKRES PRZEJŚCIOWY) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości zarzutu nr 6. Mając na uwadze, że w opinii Odwołującego postawiony zarzut jest zasadny, Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 6. Według Zamawiającego zawarte w paragrafie 16 PPU postanowienia można uznać za funkcjonalnie odpowiadające okresowi przejściowemu. Nie sposób się z tą argumentacją zgodzić. Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, że postanowienia te dotyczą bieżącego usuwania błędów, a tymczasem zamówienie w dużym stopniu dotyczy usług rozwojowych, a nie bieżącego utrzymania. Do świadczenia usług rozwojowych Wykonawca musi się odpowiednio przygotować. Sam Zamawiający zdaje się częściowo rozumieć ten fakt wskazując w załączniku 1 do OPZ, że szereg zadań rozwojowych wymaga szczegółowej analizy. Po drugie, okres przejściowy ma na celu zapewnienie Wykonawcy czasu na przygotowanie się do realizacji zadań np. poprzez utworzenie odpowiednich środowisk, zestawienie dostępów, przejęcie wiedzy o systemie. Jest to tym bardziej istotne, że Zamawiający nie chce udostępnić szeregu istotnych informacji o systemie (w tym kodów źródłowych) przed podpisaniem umowy. Zamawiający nie jest spójny w swym postępowaniu. Z jednej strony zakłada, że udostępni Wykonawcom kluczowe informacje techniczne dopiero po podpisaniu umowy, a z drugiej nie daje im potem czasu na zapoznanie się z nimi. Pojawia się zatem pytanie czy takie działanie (jednoznacznie stawiające preferencję dla dotychczasowego wykonawcy, który nie potrzebuje żadnego okresu przejściowego ani zapoznawania się dokumentacją i kodami) nie jest celowe? W opinii Odwołującego takie postępowanie Zamawiającego jednoznacznie narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Ad. 7 - Zarzut nr 7 (WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzut nr 7, wobec czego Odwołujący wnosi o umorzenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 522 ust 4 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Ad. 8 - Zarzut nr 8 (WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości zarzutu nr 8. Odwołujący wskazywał w odwołaniu, że powodem sformułowania przedmiotowego zarzutu jest niejasny, w opinii Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia w zakresie utrzymywania sprzętu i oprogramowania zakupionego w przyszłości. Kluczowe w tym zakresie jest ryzyko, że ewentualny przyszły wykonawca, mógłby być zmuszonym do zakupu pakietów wsparcia dla tego pozyskanego w przyszłości sprzętu bądź oprogramowania. Tak sformułowany przedmiot zamówienia byłby niemożliwy do wyceny. Wprawdzie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie odniósł się bezpośrednio do tego aspektu, niemniej jednak odpowiedź na odwołanie w zakresie zarzutu nr 7, jak i proponowana przez Zamawiającego zmiana OPZ, wskazują na merytoryczną zasadność zarzutu nr 8. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie zarzutu numer 7 zaznaczył: „w zakresie wsparcia serwisowego Zamawiający doprecyzowuje w OPZ, że zakup i zapewnienie wsparcia serwisowego producentów (dla sprzętu i oprogramowania) leży po stronie Zamawiającego." Zamawiający zaproponował zmiany treści OPZ, jak niżej: „Wskazana data zakończenia wspomnianego wsparcia producenta (listopad 2027 r.) ma charakter wyłącznie informacyjny i służy przekazaniu Wykonawcy ogólnej wiedzy na temat okresu obowiązywania aktualnych umów serwisowych. Celem zapisu jest umożliwienie Wykonawcy właściwego oszacowania ewentualnych przyszłych potrzeb w zakresie świadczenia usług wsparcia po stronie wykonawcy, nie zaś przeniesienie obowiązku zakupu wsparcia producenta na Wykonawcę. Zamawiający planuje utrzymywać i nabywać licencje na oprogramowanie konieczne do utrzymywania środowiska IT." oraz: „Cały zakupiony nowy sprzęt przez Zamawiającego będzie objęty Wsparciem technicznym producenta na okres 3 lat i ewentualne jego odnowienie nie będzie przedmiotem tej umowy." Proponowane zmiany w sposób wystarczający, zdaniem Odwołującego, precyzują zakres przedmiotu zamówienia i zobowiązań Wykonawcy, czyniąc w przypadku opublikowania zapowiedzianych przez Zamawiającego zmian, zarzut numer 8 - bezprzedmiotowym (eliminując ryzyko, które było bezpośrednią podstawą sformułowania przez Odwołującego zarzutu numer 8). Mając na uwadze fakt, że do dnia sporządzenia nin. pisma, proponowane przez Zamawiającego zmiany OPZ nie zostały opublikowane Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 8. Ad. 9 - Zarzut nr 9 (DATY KALENDARZOWE) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzut nr 9, wobec czego Odwołujący wnosi o umorzenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 522 ust 4 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zamawiający pismem z dnia 30 lipca 2025r. odniósł się do stanowiska odwołującego z 30 czerwca 2025r. Zarzut 1 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA) Zamawiający, po ponownym przeanalizowaniu żądania Odwołującego w zakresie uzupełnienia dokumentacji OPZ (rozdziały XII-XIII) o dodatkowe dane techniczne dotyczące Systemu Pobyt oraz Portalu MOS, podtrzymuje swoje stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24.06.2025 r. Zakres żądanych informacji stanowi dane wrażliwe z punktu widzenia cyberbezpieczeństwa, których nieuprawnione ujawnienie może prowadzić do zwiększenia podatności systemów Zamawiającego na zagrożenia zewnętrzne. Jednocześnie pozostałe dane, wskazane w żądaniu Odwołującego, mają charakter informacji chronionych, których upublicznienie - nawet w toku postępowania o udzielenie zamówienia - naruszałoby zasady zarządzania bezpieczeństwem informacji i obowiązki Zamawiającego wynikające z ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa. Zapewnienie równego dostępu do informacji zostało zagwarantowane poprzez umożliwienie wizji lokalnej, poprzedzonej podpisaniem oświadczenia o zachowaniu poufności. Zamawiający wskazuje, że wizja lokalna pełni jedynie funkcję pomocniczą. Jest ona organizowana wyłącznie w celu umożliwienia wykonawcom uzyskania dodatkowych informacji kontekstowych oraz wizualnych, które mogą wspierać interpretację dokumentacji OPZ. Wizja lokalna nie ma charakteru audytu, ale jest wystarczającym narzędziem do uzyskania informacji uzupełniających dla wykonawców rzeczywiście zainteresowanych przedmiotem zamówienia. Przygotowanie się do niej nie wymaga uprzedniego ujawnienia wszystkich danych technicznych. Zamawiający wskazuje, że nie uwzględnił żądania w zakresie zarzutu nr 1, z wyjątkiem wolumetrii, której udostępnienie nie narusza zasad bezpieczeństwa. Pozostała część żądania została odrzucona w całości ze względu na nadrzędną konieczność ochrony interesu publicznego i bezpieczeństwa systemów teleinformatycznych, co mieści się w ustawowym katalogu przesłanek ograniczenia jawności dokumentacji postępowania. W konsekwencji Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 jako niezasadnego. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Przetwarza on dane osobowe cudzoziemców oraz inne informacje chronione ustawowo. System ten pełni funkcje o istotnym znaczeniu dla realizacji zadań publicznych, w związku z czym uznaje się go za system informacyjny o kluczowym znaczeniu. Zgodnie z Ustawą z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 221) •Art. 2 pkt 4 i 8: definiuje systemy o kluczowym znaczeniu jako takie, których zakłócenie może wywołać skutki dla bezpieczeństwa narodowego, porządku publicznego lub praw obywateli. •Art. 9 ust. 1 pkt 4: zobowiązuje operatorów systemów do stosowania środków zapobiegających incydentom, w tym ochrony informacji, które mogłyby zostać wykorzystane do przeprowadzenia ataku. Udostępnienie szczegółowych danych technicznych, takich jak wersje wykorzystywanych komponentów, konfiguracje systemowe, schematy działania czy mechanizmy integracyjne, mogłoby istotnie zwiększyć ryzyko skutecznego przeprowadzenia ataku na systemy informatyczne. Informacje dotyczące struktury systemu, zastosowanych zabezpieczeń oraz narzędzi wykorzystywanych do integracji z innymi środowiskami należy uznać za dane o charakterze wrażliwym. Ich nieautoryzowane ujawnienie - nawet w sposób niezamierzony - może stanowić zagrożenie dla bezpieczeństwa infrastruktury teleinformatycznej i tym samym naruszać interes publiczny. Dodatkowo RODO (Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679) orazustawa z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych nakłada na administratora danych obowiązek zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, uwzględniającego ryzyko ujawnienia danych np. przez zastosowanie odpowiednich zabezpieczeń organizacyjnych i technicznych. Upublicznienie wykorzystywanych bibliotek, wersji frameworków i silników raportowych zwiększa ryzyko wykorzystania znanych podatności i może prowadzić do naruszenia ochrony danych osobowych. Zgodnie z orzecznictwem: Wyrok NSA z 19 maja 2020 r., sygn. I OSK 2837/18 „Nie wszystkie dane techniczne podlegają udostępnieniu w trybie dostępu do informacji publicznej, jeżeli ich ujawnienie mogłoby naruszyć zasady bezpieczeństwa systemów informatycznych jednostek administracji publicznej." Sąd potwierdził, że względy związane z bezpieczeństwem mogą uzasadniać ograniczenie dostępu do rozbudowanej dokumentacji technicznej systemu informatycznego. W związku z powyższym, mając na uwadze obowiązujące przepisy oraz przywołane orzecznictwo: Rozbudowane informacje techniczne (takie jak wykorzystywane biblioteki i frameworki, struktury danych, wersje narzędzi programistycznych, schematy integracyjne oraz konfiguracje interfejsów API) mogą być kwalifikowane jako informacje, których ujawnienie wiąże się z ryzykiem naruszenia bezpieczeństwa systemu. Zarzut 2 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOW E/W IZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) Zamawiający w pierwszej odpowiedzi na odwołanie zwiększył liczbę dni przewidzianych na wizję lokalną do 3 dni roboczych. W ocenie Zamawiającego jest to czas całkowicie wystarczający, zważywszy na fakt, że celem wizji lokalnej nie jest przeprowadzanie szczegółowej analizy systemu, lecz wizualne potwierdzenie i uzupełnienie informacji zawartych w dokumentacji. Mając jednak na uwadze postulat odwołującego i działając w duchu zachowania konkurencyjności oraz transparentności postępowania, Zamawiający zdecydował o wydłużeniu czasu przewidzianego na wizję lokalną do 5 dni roboczych (po 8 godzin dziennie). Zamawiający nie znajduje uzasadnienia dla postulowanego przez Wykonawcę 30-dniowego terminu na wizję lokalną. Taki okres byłby nieproporcjonalny do zakresu czynności przewidzianych w ramach wizji oraz prowadziłby do nadmiernego przedłużenia terminu składania ofert, co godziłoby w zasadę efektywności postępowania. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zmienił cz. V SW Z pt. „Wizja lokalna" w poniższy sposób. Pkt. 2 otrzymuje brzmienie: „2. Wizja lokalna będzie trwała 5 kolejnych dni roboczych, odbędzie w siedzibie Zamawiającego (ul. Koszykowa 16, 00564 Warszawa), w godzinach 9:00 - 17:00. Zamawiający zastrzega sobie prawo wcześniejszego zakończenia wizji lokalnej w przypadku wyczerpania zakresu wizji. Zamawiający zastrzega sobie prawo wyznaczenia dodatkowych dni lub godzin na przeprowadzenie wizji lokalnej z uwagi na dużą liczbę Wykonawców, którzy zostaną dopuszczeni do udziału w wizji lokalnej lub z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego;" Zarzut 3 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT GŁÓWNY) Zamawiający zmienił Opis Przedmiotu Zamówienia, doszczegółowiając dodatkowo zmiany opisane w Załączniku nr 1 do OPZ. W tym celu Zamawiający przeprowadził analizę merytoryczną i techniczną dotychczasowego opisu zadań oraz sformułował zalecenia co do ich doprecyzowania i rozszerzenia. Odnosząc się do żądania Odwołującego, polegającego na wykreśleniu listy zadań z Załącznika nr 1 do OPZ i przeniesieniu ich do realizacji w ramach puli roboczogodzin na bieżący rozwój, Zamawiający nie podziela tego stanowiska i nie uwzględnia żądania w tym zakresie. Zadania ujęte w Załączniku nr 1 stanowią konkretnie zidentyfikowane potrzeby Zamawiającego, które - mimo że zawierają komponent analityczny - mają być rozliczane jako zadania zamknięte. W ocenie Zamawiającego właśnie taki sposób rozliczania tych zadań: •zwiększa przewidywalność budżetową projektu, •umożliwia lepszą kontrolę jakości i terminowości, •chroni interes Zamawiającego przed nadmierną ekspansją kosztów, •zapewnia większą transparentność zakresu i wymagań. Przeniesienie zadań do puli rozliczanej godzinowo z pominięciem etapu konkurencyjnego oszacowania ich kosztu pozbawiłoby postępowanie cech zamówienia publicznego w rozumieniu Pzp, a także uniemożliwiłoby Zamawiającemu ocenę ofert na podstawie realnych wartości merytorycznych i ekonomicznych. Zarzut 4 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3) Zamawiający, mając na względzie konieczność zapewnienia przejrzystości oraz równego dostępu do informacji, dokonał zmian w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w szczególności w Załączniku nr 1, uzupełniając opisy zadań o dodatkowe informacje techniczne i funkcjonalne. W tym celu Zamawiający zlecił niezależnemu podmiotowi zewnętrznemu, niebiorącemu udziału w postępowaniu, który przeprowadził analizę merytoryczną i techniczną dotychczasowego opisu zadań oraz sformułował zalecenia co do ich doprecyzowania i rozszerzenia. Celem zaangażowania tego podmiotu było także uzyskanie spojrzenia na dokumentację z innej perspektywy - zbliżonej do tej, którą przyjmuje potencjalny Wykonawca - w celu zidentyfikowania ewentualnych niejasności, uproszczeń lub nieprecyzyjnych sformułowań. W wyniku tych prac dokumentacja została uzupełniona w sposób, który umożliwia wykonawcom dokonanie realnej wyceny, przy uwzględnieniu rzeczywistego zakresu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uwzględnia żądania przeniesienia zadań z Załącznika nr 1 do puli rozliczanej roboczogodzinowo. Zadania te stanowią element kluczowy zamówienia, zostały przez Zamawiającego jasno zidentyfikowane jako wymagające realizacji, a ich wycena w formule ryczałtowej zapewnia: •przewidywalność kosztów, •transparentność oferty, •ograniczenie ryzyka niekontrolowanego wzrostu wydatków publicznych. Rozliczanie tego zakresu „na godziny", bez uprzedniego szacowania wartości w trybie konkurencyjnym, byłoby nie tylko nieefektywne, ale również niezgodne z zasadami Pzp, w szczególności z zasadą efektywności gospodarowania środkami publicznymi. Odwołujący przywołuje przykłady zadań zawierających komponent analityczny jako dowód nieprecyzyjności. Tymczasem w rzeczywistości wskazanie potrzeby wykonania analizy przez Wykonawcę stanowi część konstrukcji zadania i wynika z jego charakteru projektowego. Nie każde działanie w projekcie może być z góry w pełni opisane szczególnie gdy dotyczy systemów istniejących, rozbudowywanych zgodnie z aktualnymi potrzebami użytkowników. Zamawiający podkreśla, że część zadań ma charakter „projektuj i buduj", gdzie analiza stanowi wstęp do realizacji. Zamawiający określił również wymagane efekty końcowe - co w pełni spełnia wymogi art. 99 Pzp. W odpowiedzi na uwagi Odwołującego, Zamawiający wydłużył czas trwania wizji lokalnej do 5 dni roboczych po 8 godzin dziennie. Zamawiający stoi na stanowisku, że jest to czas w pełni wystarczający do zapoznania się z systemem, zwłaszcza że: •dokumentacja została znacząco uzupełniona, •wizja lokalna pełni funkcję pomocniczą - nie zastępuje dokumentacji. Zamawiający przypomina, że obowiązek oszacowania wartości i ryzyka związanych z ofertą spoczywa na Wykonawcy, a sam fakt, że system nie jest mu znany - nie może automatycznie prowadzić do wniosku o faworyzowaniu innych uczestników postępowania. Trudno też uznać za poważne założenie, że wszyscy inni wykonawcy poza jednym - z definicji nie będą w stanie złożyć oferty. Podsumowanie: •Zarzut nr 3 został przez Zamawiającego uwzględniony w części - w zakresie doprecyzowania OPZ. •Żądanie przeniesienia zakresu zadań do puli roboczogodzinowej nie zostało uwzględnione - byłoby to niecelowe i sprzeczne z zasadami zamówień publicznych. •Zamawiający potwierdza, że żadne elementy postępowania nie uprzywilejowują dotychczasowego wykonawcy przeciwnie, wszystkie działania miały na celu wyrównanie dostępu do informacji i zwiększenie transparentności. Zarzut 5 (STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE) Zamawiający informuje, że zarzut nr 5 został przez niego uwzględniony w zakresie niezbędnym i proporcjonalnym, przy czym sposób jego realizacji został dostosowany do obowiązujących ograniczeń związanych z bezpieczeństwem systemów teleinformatycznych oraz ochroną danych strategicznych. W szczególności, Zamawiający udostępnił dane statystyczne dotyczące liczby zgłoszonych błędów w poszczególnych modułach systemu w okresie ostatnich 12 miesięcy trwania umowy, wprowadzając załącznik nr 2 do OPZ - Statystyka, oraz rozdział XV OPZ - „Statystyka". Dane te mają na celu umożliwienie Wykonawcom uzyskania poglądowego obrazu stabilności i charakteru zmian w systemie. Zdaniem Zamawiającego, zestawienie to stanowi adekwatną i wystarczającą podstawę do oszacowania potencjalnego nakładu pracy związanego z utrzymaniem systemu. Odnosząc się do postulatu udostępnienia pełnego historycznego harmonogramu wdrożeń, Zamawiający stanowczo podtrzymuje swoje stanowisko o braku możliwości przekazania takich danych, ponieważ: •zawierają one szczegóły dotyczące wewnętrznej organizacji pracy, cyklu życia zmian, harmonogramowania wdrożeń, a także architektury procesów IT, które mają charakter strategiczny i wrażliwy z punktu widzenia bezpieczeństwa informacji i systemów; •w części dotyczącej przyszłych zadań, informacje zawarte w załączniku nr 1 mają charakter ogólny i funkcjonalny, a nie operacyjny - tj. nie zawierają danych wdrożeniowych, infrastruktur etc., zatem zamieszczone w OPZ opisy przyszłych zadań nie są tożsame z pełnym harmonogramem wdrożeń, a ich upublicznienie nie tworzy podobnego ryzyka. Zamawiający jednocześnie nie podziela twierdzenia, jakoby brak harmonogramu wdrożeń czynił niemożliwym dokonanie rzetelnej analizy statystyk błędów. Należy bowiem zauważyć, że występowanie błędów w systemie nie jest jedynie funkcją kalendarza wdrożeń, lecz przede wszystkim wynikiem jakości wprowadzanych zmian oraz stosowanych standardów programistycznych i testowych. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że: •prawidłowo przygotowane i przetestowane zmiany nie powodują trwałego wzrostu liczby błędów; •błędy powstają w wyniku nieprawidłowej analizy, implementacji lub niewystarczającego testowania - a nie wyłącznie z samego faktu wdrożenia. Ponadto warto zaznaczyć, że udostępnione dane statystyczne są znacznie bardziej neutralne i weryfikowalne niż interpretacja liczby błędów przez pryzmat wdrożeń dokonywanych przez jednego konkretnego Wykonawcę. Tym samym Zamawiający wypełnił zasadę równego traktowania wykonawców i przejrzystości w sposób wystarczający, uwzględniający zarówno potrzeby wykonawców, jak i obowiązki Zamawiającego w zakresie ochrony informacji. W ocenie Zamawiającego brak udostępnienia historycznego harmonogramu wdrożeń nie stanowi naruszenia przepisów Pzp, a sposób realizacji uwzględnienia zarzutu - poprzez publikację statystyki błędów - jest adekwatny i proporcjonalny. Wobec powyższego Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu nr 5 w pozostałym zakresie. Zarzut 6 (OKRES PRZEJŚCIOWY) W następstwie przedstawionej przez Odwołującego argumentacji, Zamawiający zmienia swoją propozycję dotyczącą okresu przejściowego, dostosowując jej warunki do propozycji Odwołującego. Zamawiający w PPU usuwa ust. 16 w § 13 oraz dodaje w PPU w § 4 ust. 15 w brzmieniu: „15. Strony ustalają, że z dniem zawarcia Umowy rozpoczyna się bezpłatny okres przejściowy trwający 30 dni kalendarzowych, w trakcie którego Wykonawca nie świadczy usług objętych przedmiotem zamówienia. Okres ten przeznaczony jest na zapoznanie się przez Wykonawcę z Systemami Zamawiającego, infrastrukturą, Dokumentacją oraz innymi elementami istotnymi dla prawidłowego wykonania przedmiotu Umowy, w tym na przejęcie wiedzy, zestawienie dostępów i utworzenie niezbędnych środowisk. Okres przejściowy może zostać skrócony wyłącznie na podstawie pisemnego porozumienia Stron. Po jego zakończeniu Wykonawca rozpocznie świadczenie usług zgodnie z postanowieniami Umowy.". Zarzuty 7 (WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI), 8 (WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI), 9 (DATY KALENDARZOWE) - Wykonawca w piśmie z dn. 30 czerwca br. wniósł o umorzenie odwołania w zakresie opisanym w pkt 7, 8, 9. Pismo odwołującego z dnia 30 lipca 2025r. Kraków, dnia 30 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza Zamawiający: Urząd do Spraw Cudzoziemców, e-mail: z. Odwołujący: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, email: p. Przystępujący: Sygnity S.A. e-mail: zapytania o. Sygnatura akt: KIO 2184/25 Termin rozprawy: 1 sierpnia 2025 r. o godz. 9.00. PISMO ODWOŁUJĄCEGO COMARCH POLSKA S.A. Działając w imieniu Odwołującego Comarch Polska S.A.,w związku ze zmianami OPZ opublikowanymi przez Zamawiającego w dniu 28 lipca br. oraz w związku z Odpowiedzią Zamawiającego na pismo procesowe odwołującego Comarch Polska S.A. z dnia 30 lipca br. niniejszym - po przeanalizowaniu stanowiska Zamawiającego i dokonanych zmian Odwołujący składa następujące twierdzenia i wnioski w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania. Zarzut 1 - Odwołujący podtrzymuje zarzut, jednak ze zawężeniem żądania, eliminującym kwestie techniczne i dane wrażliwe - następująco: uzupełnienie zawartego w rozdziałach XII-XIII OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o informacje istotne do określenia złożoności tych systemów oraz technologii ich wytworzenia, w szczególności: o opis procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów - poprzez podanie opisu na poziomie ogólnym i wyłącznie biznesowym, a nie technicznym, wskazującym (1) jakie sprawy są przetwarzane w danym systemie, (2) ile procesów biznesowych realizuje dany system, [3) jakie kroki realizuje dany proces biznesowy. o opis architektury logicznej każdego z systemów i technicznej - bez danych wrażliwych, takich jak adresy IP serwerów o opis warstwy sprzętowo-programowej - poprzez podanie: [1] (opis użytego w systemie zestawu technologii, wykorzystywanych przez każdy z systemów języków programowania, (2)podanie dla każdego z systemów zastosowanej bazy danych (np. MS SQL) i serwerów aplikacji (np. TOMCAT) oraz (3) pozostałego wykorzystywanego przez systemy oprogramowania ze wskazaniem, czy Zamawiający zapewnia wykonawcy licencje na utworzenie środowiska developerskiego i testowego, czy też Wykonawcy muszą nabyć na dane oprogramowanie takie licencję] i wszystkich komponentów wraz z podaniem czy Zamawiający posiada do nich licencje czy prawa autorskie) ©—listę wykorzystywanych licencji wraz z określeniom czy Zamawiający posiada prawa do sublicencjonowania np. na środowiska tostowe i deweloperskie oraz podaniom numerów wersji tych komponentów - o opis powiązań z systemami zewnętrznymi—■ ogólną informację czy któryś z systemów wymienia informacje z innymi systemami, a jeżeli tak to z jakimi (np. z systemem PESEL) - bez podawania danych integracyjnych i technicznych W rezultacie zmodyfikowane żądanie brzmi: Nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia zawartego w rozdziałach XII-XIII OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o: o opis procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów - poprzez podanie opisu na poziomie ogólnym i wyłącznie biznesowym, a nie technicznym, wskazującym (1) jakie sprawy są przetwarzane w danym systemie, (2) ile procesów biznesowych realizuje dany system, (3) jakie kroki realizuje dany proces biznesowy. o opis architektury logicznej każdego z systemów - bez danych wrażliwych, takich jak adresy IP serwerów o opis warstwy programowej - poprzez podanie: (1) wykorzystywanych przez każdy z systemów języków programowania, (2)podanie dla każdego z systemów zastosowanej bazy danych (np. MS SQL) i serwerów aplikacji (np. TOMCAT) oraz (3) pozostałego wykorzystywanego przez systemy oprogramowania ze wskazaniem, czy Zamawiający zapewnia wykonawcy licencje na utworzenie środowiska developerskiego i testowego, czy też Wykonawcy muszą nabyć na dane oprogramowanie takie licencję. o ogólną informację czy któryś z systemów wymienia informacje z innymi systemami, a jeżeli tak to z jakimi (np. z systemem PESEL) - bez podawania danych integracyjnych i technicznych. Zarzut 2 - Odwołujący cofa zarzut Zarzut 3 - Odwołujący podtrzymujemy zarzut, ale z zawężeniem żądania - jak niżej: Nakazanie Zamawiającemu modyfikacja SWZ i OPZ w ten sposób, aby wykreślić z zakresu przedmiotu zamówienia (i tym samym oferty) listę zadań/zmian Systemu Pobyt oraz Portalu MOS wymienionych w OPZ w załączniku 1 i jednocześnie przenieść zakres zamówienia opisany w załączniku 1 do OPZ do realizacji w ramach prac tzw. bieżącego rozwoju Systemu Pobyt i Portalu MOS, przewidzianych do rozliczania w ramach puli roboczogodzin wraz z nakazaniem odpowiedniego zwiększenia puli roboczogodzin - wyłącznie w zakresie zadań, które: (1)obejmują zaprojektowanie i budowę nowej funkcjonalności (bez zadań modyfikacji funkcjonalności istniejących) oraz (2)co do których OPZ nie pozwala na określenie pracochłonności realizacji zadania i jego wycenę na etapie składania oferty, tj. zadania nr: 19, 20, 21, 22, 28, 33, 42, 46, 47, 48, 50, 51, 54, 55, 67, 71, 73, 88, 97, 98. Zarzut 4 - Odwołujący cofa zarzut Zarzut 5 - Odwołujący podtrzymuje zarzut w zakresie nieuwzględnionym, tj. w zakresie żądania brak udostępnienia historycznego harmonogramu wdrożeń. Zarzut 6 - Odwołujący cofa zarzut, przy czym Odwołujący zwraca Zamawiającemu uwagę na konieczność dostosowania do wprowadzonego Okresu przejściowego tych zapisów OPZ i PPU, które odmienne od wprowadzonego zapisu § 4 ust. 15 PP inicjują zobowiązania wykonawcy, tj. nie od dnia zakończenia Okresu przejściowego, lecz od dnia podpisania umowy - prowadząc do sprzeczności z brakiem obowiązku świadczenia usług w Okresie przejściowym. Przykładem takiego zapisu jest choćby Rozdział V OPZ, który stanowi: Zamawiający wymaga by usługa bieżącego rozwoju była dostępna od momentu podpisania umowy aż do końca umowy lub do momentu wyczerpania dodatkowych roboczogodzin na rozwój Systemu w ilości zgodnej z ofertą Wykonawcy. Lub zapis Rozdziału VI OPZ 5. Zadania początkowe związane z realizacją usługi: 1)Przygotowanie analizy ryzyk związanych z zagrożeniami dla istniejącej infrastruktury Zamawiającego i Systemów Zamawiającego w terminie do 1 miesiąca od podpisania Umowy. Analiza ryzyk powinna zostać dostarczona Zamawiającemu w formie elektronicznej i obejmować co najmniej informacje: nazwa zagrożenia, wskazanie okoliczności jego wystąpienia, oszacowanie prawdopodobieństwa jego wystąpienia i wpływu na realizację Umowy. 2)Przygotowanie planu reakcji na zagrożenia i uzyskanie zgody Zamawiającego na jego wejście w życie w terminie do 3 miesięcy od podpisania Umowy. Z wyszczególnieniem procedur postępowania dla każdego zidentyfikowanego typu zagrożenia i terminów zagrożenia plan reakcji powinien zawierać minimalnie: a)sposób wykrywania/identyfikacji zagrożeń, b)klasyfikację zagrożeń, c)sposób określania poziomów zagrożenia, Lub Rozdział I OPZ 7. Wykonawca zapewni wsparcie techniczne dla Systemów Zamawiającego przez okres trwania Umowy od dnia jej podpisania oraz do maksymalnie 3 miesięcy od dnia podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Umowy i będzie uzależniony od terminu wskazanego przez Wykonawcę w ofercie. Zakres wsparcia technicznego został opisany w cz. IV OPZ „Wymagania dotyczące wsparcia technicznego". Lub Rozdział X OPZ 2. Obowiązkiem Wykonawcy będzie przeprowadzenie startowej identyfikacji ryzyka dla przedsięwzięcia w ciągu 14 dni kalendarzowych od podpisania Umowy, a następnie założenie, utrzymywanie i aktualizowanie rejestru ryzyk, włącznie z zapewnieniem Zamawiającemu Lub par 3 PPU - Realizacja przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a, nastąpi w terminach określonych w Harmonogramie uzgodnionym wspólnie przez Strony Umowy w oparciu o terminy określone przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do OPZ. W Harmonogramie zostaną ustalone Etapy realizacji Umowy, na podstawie których Zamawiający będzie rozliczał realizację Przedmiotu Umowy. Przygotowanie Harmonogramu odbędzie się w dwóch etapach: a. w terminie 10 Dni Roboczych od podpisania Umowy harmonogram zostanie przygotowany dla zmian planowanych do realizacji w terminie do 7 m-cy od jej podpisania, b. w terminie 45 dni kalendarzowych od podpisania Umowy zostanie zaktualizowany tak, aby obejmował już wszystkie planowane do realizacji zmiany. Sygn.akt KIO 2187/25 W imieniu Odwołującego zgodnie z art. 505 ust. 1 oraz art. 513 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) („ustawa" lub „PZP"), złożono odwołanie wobec czynności Urzędu do Spraw Cudzoziemców, dalej jako „Zamawiający", polegających na niezgodnym z przepisami PZP określeniu warunków zamówienia, w tym w zakresie określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z"): Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ"), Projektowanych Postanowień Umowy (załącznik nr 2 do SW Z, dalej „PPU") a także innych naruszeń opisanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Zamawiającemu zarzucono naruszenie przepisów: 1. art. 16 ust. 1 w związku z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 134 ust. 1 pkt 6) ustawy PZP przez opisanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do terminu wykonania Umowy wskazanego w załączniku nr 1 do OPZ - pozycje nr 27, 34, 41, 44-48, 66, 73 - jako daty dzienne, co spowodować może brak możliwości realizacji tych zadań w tych terminach z uwagi na możliwe wydłużenie procedury udzielenia zamówienia i zawarcia umowy, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i może spowodować brak możliwości realizacji umowy w przedmiotowym zakresie zgodnie ze złożoną ofertą; 2. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprzeprowadzenie rzetelnej analizy potrzeb i wymagań związanych z zamówieniem, a w konsekwencji opisanie załącznika nr 1 do przedmiotu zamówienia w sposób zupełnie nieprecyzyjny, niejednoznaczny, bez wskazania wymagań dla zamawianych produktów, czego skutkiem jest brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i uniemożliwia złożenie oferty w postępowaniu; 3. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących nadzoru autorskiego w części IV. lit. A pkt 6 OPZ, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 4. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie migracji aplikacji Systemu Pobyt w części XII OPZ, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 5. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania sprzętu - HSM Utimaco, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, jak również może prowadzić do obowiązku świadczenia niemożliwego przez wykonawcę; 6. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania sprzętu podlegającemu osobnemu zamówieniu, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 7. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania rozwiązania typu Sandbox, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie 8. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących wsparcia producenta dla sprzętów HPE i Fortinet, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 9. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne określenie przez Zamawiającego zakresu aktualizacji Dokumentacji Systemów Zamawiającego przez wykonawcę, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 10. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne notacji wymaganych od wykonawców, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 11. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez zdawkowy opis Systemu Pobyt, niezawierający podstawowych informacji o tym Systemie, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 12. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 3) i 7) PPU w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych, 13. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie obowiązku Wykonawcy wskazanego w § 6 ust. 5 PPU w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 14. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie definicji Etapu w § 1 PPU, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 15. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego poprzez skonstruowanie postanowień określonych § 3 ust. 2 PPU w zakresie harmonogramu realizacji Umowy w sposób nieadekwatny do przedmiotu Umowy i rzeczywistych możliwości określenia tego harmonogramu przez strony, co stanowi naruszenie art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 oraz art. 101 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 3531 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego. Odwołujący niniejszym wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia przez uzależnienie terminu wykonania pozycji nr 27, 34, 41, 44-48, 66, 73 od daty podpisania umowy, ewentualnie wg harmonogramu do podpisanej umowy; 2. dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia przez precyzyjne wskazanie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności zakresu poszczególnych zmian, o czym szczegółowo w załączniku nr 5 do odwołania (kolumna: „Informacja o brakach w „Opisie zmiany”) oraz w punkcie II.2 odwołania; 3. dokonanie modyfikacji części IV. lit. A pkt 6 OPZ przez doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia przez podanie liczby spotkań oraz ich formy, ewentualnie o ujęcie omawianych prac w zakresie objętymi dodatkowymi roboczogodzinami w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) PPU; 4. dokonanie modyfikacji części XII OPZprzez doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia, ewentualnie o ujęcie omawianych prac w zakresie objętymi dodatkowymi roboczogodzinami w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) PPU; 5 . dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 3 OPZ w zakresie utrzymania sprzętu - HSM Utimaco - poprzez usunięcie omawianego postanowienia z OPZ; 6. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 1 i 2 OPZprzez usunięcie obowiązku utrzymania sprzętu podlegającego osobnemu zamówieniu z zakresu zamówienia, ewentualnie o jasne doprecyzowanie przedmiotowej materii; 7. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 2 OPZw zakresie utrzymania rozwiązania typu Sandbox przez usunięcie tego obowiązku; 8. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 2 OPZw zakresie zakończenia wsparcia producenta dla sprzętów HPE i Fortinet poprzez usunięcie tego obowiązku, ewentualnie o jasne doprecyzowanie przedmiotowej materii; 9 . dokonanie modyfikacji definicji Dokumentacji Systemów Zamawiającego zawartej w § 1 PPU poprzez uzupełnienie dokumentacji postępowania o oświadczenie Zamawiającego o posiadaniu aktualnej dokumentacji systemu, albo/i w przypadku niepewności po stronie Zamawiającego, ewentualnie o dopuszczenie wyceny i rozliczenia prac związanych z nieokreślonymi na dzisiaj brakami w dokumentacji w ramach dodatkowych roboczogodzin na rozwój; 10. dokonanie modyfikacji części II pkt 1 OPZ przez zmianę treści postanowienia z: W przypadku decyzji Wykonawcy o wykorzystaniu notacji UML w modelowaniu procesów, Wykonawca powiadomi Zamawiającego drogą mailową o swoim wyborze w ciągu 3 dni kalendarzowych od dnia podpisania Umowy, a następnie w ciągu 3 tygodni od powiadomienia Zamawiającego zapewni przeprowadzenie szkolenia dla UdSC z „modelowania w języku UML" zgodnie z poniższymi wymaganiami na: Wykonawca zrealizuje dla Zamawiającego szkolenie z „modelowania w języku UML". Szkolenie zostanie przeprowadzone nie później niż do czasu przekazania Zamawiającego pierwszych efektów prac z wykorzystaniem UML. Szkolenie zostanie przeprowadzone zgodnie z poniższymi wymaganiami oraz o uzupełnienie dokumentacji o informację w jakiej notacji są obecne procesy biznesowe, ewentualnie usunięcie sprzeczności w Wymaganiach wobec Wykonawców w zakresie wykorzystania notacji UML (ww. możliwości), ewentualnie - w zależności od wyboru powyżej, przy pozostawieniu szkolenia - uprawdopodobnienie zapisów dotyczących wymogów jego realizacji. 11. dokonanie modyfikacji części XII OPZ przez dodanie niezbędnej treści, tj.: •informacji o technologiach i frameworkach i ich wersjach dla wszystkich komponentów systemu (opisany jest częściowo tylko moduł MOS), •informacji o wszystkich bazach danych (np. bazie portalu MOS). W pkt IV ppkt E jest wymieniona tylko jedna baza Microsoft SQL, w pkt XII wymieniona jest tylko jedna baza PostgreSQL - niespójność, •jakichkolwiek diagramów technicznych (np. architektury, integracyjnych) lub biznesowych (np. procesy biznesowe), •informacji o wykorzystywanych bibliotekach i ich wersjach, •informacji o ewentualnych wymaganych licencjach związanych z wykorzystywanym oprogramowaniem, •informacji o raportach i wydrukach (między innymi z wykorzystaniem jakiego silnika lub biblioteki są generowane), •informacji o integracjach z innymi systemami (instytucje, protokoły, podstawowe informacje o API, kto inicjuje komunikację, zabezpieczenia itd.), •informacji o narzędziach używanych do modelowania systemu; 12.dokonanie modyfikacji postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 3) PPU przez odwołanie nie do § 14 ust. 1, ale do § 14 ust. 2 pkt 1) PPU; 13.dokonanie modyfikacji postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 7) PPU przez odwołanie się nie do § 14 ust. 1, ale do § 14 ust. 2 pkt 3) oraz zmianę udziału procentowego z 0,1% na 0,01%; Interes prawny Odwołującego (art.505 ust.1 PZP spełnia odwołujący) Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Wyżej wymienione uchybienia w zakresie sporządzenia dokumentacji postępowania realnie uniemożliwiają Odwołującemu udział w ogłoszonym przez Zamawiającego postępowaniu, co może pozbawić Odwołującego możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia. Taka sytuacja, a w szczególności naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów PZP powoduje również, że Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Termin (art.528 – brak przesłanek do odrzucenia odwołania ) Treść ogłoszenia i SW Z została opublikowana w dniu 20 maja 2025 r. zatem uznać należy, że odwołanie dotyczące nieprawidłowości w zakresie treści tych dokumentów zostało wniesione z poszanowaniem terminu z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy. Zamawiający w dniu 25 czerwca 2025r. wniósł odpowiedź na odwołanie przywołując we wstępie pisma zarzuty odwołania, po czym stwierdził, jak poniżej Stawiając powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1)Dokonanie modyfikacji Załącznika nr 1 Opis przedmiotu zamówienia oraz PPPU (Projektowanych Postanowień Umowy). Wobec powyższego Zamawiający wnosi o: 1)oddalenie odwołania, 2)obciążenie kosztami postępowania odwoławczego wykonawcę wnoszącego odwołanie, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. uzasadnienie Zamawiający uwzględnił część zarzutów zawartych w odwołaniu a szczegółowe ustosunkowanie się do nich wraz z wyjaśnieniem zostało opisane w Załączniku nr 1. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Pliki: Zał nr 1 do OPZ - zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK2.0 (zm nr 54) Uzasadnienie uwzględnienia i oddalenia zarzutów zostało opisane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Plik1: Zał nr 1 do OPZ - zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK2.0 (zm nr 54) Ponadto tytułem wstępu Zamawiający przedstawi charakterystykę systemu, tym samym uzupełniając uzasadnienie swojego stanowisko w zakresie czynności wskazanych w pkt 1)3). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców (dalej: KZREW) został utworzony na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 769 z późn. zm.) (art. 449 ustawy o cudzoziemcach). KZREW jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Jego głównym celem jest wspomaganie organów administracji publicznej w realizacji zadań publicznych w obszarze migracji oraz azylu, w tym związanych z kontrolą legalności pobytu, udzielaniem zezwoleń w sprawach migracyjnych oraz związanych z udzieleniem ochrony międzynarodowej lub krajowej, wydawaniem lub wymianą dokumentów cudzoziemcom oraz nakładaniem sankcji administracyjnych na cudzoziemców. System Pobyt i prowadzony w nim KZREW wspiera zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. System Pobyt stanowi kluczowe narzędzie wspierające realizację polityki migracyjnej, azylowej oraz wizowej Unii Europejskiej oraz element wdrożenia Schengen acquis w Polsce. Dane zawarte w KZREW wspierają działania związane z zapobieganiem nielegalnej migracji, kontrolowaniem ruchu wizowego, monitorowaniem pobytu cudzoziemców oraz prowadzeniem kontroli legalności zatrudnienia. Połączenie Systemu Pobyt z właściwymi narzędziami statystycznymi ułatwia analizowanie trendów migracyjnych, ocenę skuteczności działań urzędów i służb, a także usprawnia raportowanie na poziomie krajowym i unijnym (np. wobec Frontexu, EUAA czy Eurostatu). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców składa się z prawie 40 rejestrów szczegółowo obrazujących historię pobytu cudzoziemca od momentu pierwszego wniosku cudzoziemca dotyczącego podjęcia czynności lub zaistnienia zdarzenia mogących w skutkach prowadzić do legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (złożenia wniosku wizowego, dotyczącego pobytów czasowych, wniosku o ochronę międzynarodową, o ochronę czasową, udzielenia zgody na wjazd, itd.) do momentu rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej legalności pobytu cudzoziemca (od uzyskania przez cudzoziemca obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uzyskanie przez cudzoziemca tytułów lub dokumentów pobytowych lub objęcie cudzoziemców formami ochrony międzynarodowej, bądź krajowej). Ponadto rejestry obrazują również konsekwencje dla cudzoziemca wynikające z nieprzestrzegania prawa migracyjnego stosowanego przez Rzeczpospolitą Polską (wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a na podstawie tego wpisu również możliwość umieszczania wpisu do Systemu Informacyjnego Schengen do celu odmowy wjazdu i pobytu na terytorium Schengen, zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wydalenia). Oprócz kompleksowych danych alfanumerycznych i biometrycznych dotyczących cudzoziemca (w tym zachowanej dla użytkowników historii zmian tożsamości), w KZREW przechowywane są informacje dotyczące całości zdarzeń związanych z ich historią migracyjną (szczegółowe informacje o wnioskach, postanowieniach, decyzjach administracyjnych, orzeczeniach sądu, wydawanych dokumentach - wraz z ich wizualizacją cyfrową). Dzięki temu System Pobyt umożliwia nie tylko identyfikację i weryfikację tożsamości cudzoziemców, w tym osób potencjalnie stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ale też umożliwia organom administracji publicznej, służbom oraz innym podmiotom realizującym zadania publiczne, dostęp do zagregowanej informacji dotyczącej historii migracyjnej cudzoziemców, umożliwiając kompleksowo odtworzenie statusu migracyjnego cudzoziemców na potrzeby postępowań toczących się przed organami Rzeczypospolitej Polskiej. W ramach KZREW oraz narzędzi zaimplementowanych w Systemie Pobyt, właściwe organy realizują część swoich zadań publicznych wynikających z przepisów prawa krajowego, a także z zobowiązań międzynarodowych Polski jako członka Unii Europejskiej (np. przeprowadzenie czynności procesowych w toku postępowań administracyjnych polegających na zaopiniowaniu przez właściwe służby czy wjazd lub pobyt cudzoziemca nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, wprowadzanie danych do systemów wielkoskalowych UE, np. System Informacyjny Schengen, prowadzenie konsultacji wizowych z państwami członkowskimi i krajowymi organami wizowymi). W celu usprawnienia procedur administracyjnych prowadzonych względem cudzoziemców w Systemie Pobyt zapewniono integrację z krajowymi systemami innych instytucji, w tym z Systemem Rejestrów Państwowych, systemami organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa oraz utrzymanie porządku publicznego a także z wybranymi systemami wielkoskalowymi UE (System Informacyjny Schengen, Wizowy System Informacyjny, System Wjazdu/Wyjazdu). W celu poprawy efektywności prowadzonych postępowań administracyjnych System Pobyt został zintegrowany z Modułem Obsługi Spraw (także prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców), gdzie zapewniona została możliwość wypełniania elektronicznych formularzy wybranych wniosków w sprawach legalizacji pobytu i przekazywania ich treści do KZREW. W przyszłości w MOS uruchomiona będzie e-usługa dla wnioskodawców, umożliwiająca skuteczne wniesienie podań w formie elektronicznej(po zakończeniu się procesu legislacyjnego regulującego tę kwestię). KZREW zawiera dane osobowe, w tym dane podlegające szczególne ochronie zgodnie z art. 9 ust. 1 oraz art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych) (Dz.Urz. UE, L 2016.119.1 z późn. zm.), a co za tym idzie architektura i procesy przetwarzania danych podlegają ścisłej ochronie zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Dostęp do Systemu Pobyt posiadają wyłącznie uprawnione podmioty, a każdorazowe przetwarzanie danych musi mieć podstawę prawną. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców stanowi kluczowy element infrastruktury informacyjnej państwa w obszarze zarządzania polityką migracyjną, azylową, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz nadzoru nad legalnością pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jego krytyczne znaczenie wynika przede wszystkim z zakresu przetwarzanych danych i z zapewnienia funkcjonalności, które umożliwiają współpracę wielu organów (wizowych i migracyjnych) i służb wewnątrz kraju, a także na poziomie międzynarodowym, co jest niezbędne w zwalczaniu przestępczości transgranicznej, nielegalnej migracji i terroryzmu. System Pobyt i prowadzony w jego ramach KZREW jest kluczowym ogniwem umożliwiającym spełnienie międzynarodowych zobowiązań Polski jako członka UE. Zapewnienie bezpieczeństwa tego systemu oraz przetwarzanych w nim danych jest kwestią zasadniczą dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że awaria, utrata dostępu przez organy publiczne i służby do Systemu Pobyt lub niedostosowanie Systemu Pobyt do wielkoskalowych systemów UE oraz właściwych rejestrów krajowych może sparaliżować kluczowe procedury administracyjne i sądowe oraz zdestabilizować działania instytucji państwowych (powodując chaos prawny, naruszenie terminów procesowych, naruszenie praw osób trzecich, utratę zaufania obywateli), a także uniemożliwić wypełnianie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z członkostwa w Unii Europejskiej oraz obszarze Schengen. W konsekwencji wpłynie to negatywnie na m.in. interes gospodarczy, fiskalny, czy rynek pracy Rzeczypospolitej Polskiej oraz na wizerunek państwa na arenie międzynarodowej. Takie sytuacje (awarie lub utrata dostępu), czy działania wpływające na integralność i bezpieczeństwo danych, które w konsekwencji uniemożliwią prawidłową identyfikację cudzoziemców, przede wszystkim w sposób drastyczny narażą bezpieczeństwo państwa. System Pobyt jest zatem kluczowy dla funkcjonowania państwa i bezpieczeństwa jego obywateli oraz obywateli UE. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności aby zapisy opisu przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób zrozumiały, szczegółowy, jasny, rzeczowy i wyczerpujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że dobrze sporządzony opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza przede wszystkim jego interesy. Pozwala zatem na precyzyjne określenie wymagań względem wykonawców, co ogranicza ryzyko współpracy z podmiotem niemogącym podołać powierzonym obowiązkom. Przejrzyste kryteria oceny ofert i jasno zdefiniowane warunki realizacji zamówienia, określenie precyzyjnie opis przedmiotu zamówienia zapobiegają potencjalnym sporom i nieporozumieniom na dalszym etapie współpracy. Dodatkowo Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów, że przedmiot został za mało szczegółowo opisany czy sprecyzowany zawarł w swojej dokumentacji obowiązek wizji lokalnej. Odbycie wizji lokalnej miało stanowić źródło pozyskania dodatkowych informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach zamówienia, niezbędnych do złożenia oferty. A stało się podstawą do sformułowania zarzutu przez Odwołującego. Doświadczenia Zamawiającego z przeprowadzonych dotychczas dwóch przetargów IT, dotyczących tego samego systemu, dowiodły, że opisy były wystarczające. Tym bardziej, że żaden z Wykonawców nie zgłaszał takich uwag, Zamawiający, założył, że podobnie sformułowane opisy spełnią swoją rolę również tym razem. Krótkie opisy zmian miały jedynie sygnalizować docelowy kierunek i rezultat modyfikacji, natomiast przeprowadzenie pełnej analizy zagadnień, określenie możliwych rozwiązań technologicznych i zaproponowanie rekomendowanego rozwiązania stanowić będzie zadanie Wykonawcy na etapie realizacji umowy. Doceniając potrzebę bardziej precyzyjnego - przedstawienia zmian, Zamawiający rozszerzył opisy w miarę możliwości, unikając jednocześnie narzucania konkretnych rozwiązań, których opracowanie pozostawił Wykonawcy do realizacji po podpisaniu umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego niektóre z żądań Odwołującego mają efektywnie na celu zmianę istoty celu przetargu z rozwoju systemu informatycznego w określonym przez Zamawiającego kierunku oraz utrzymania związanej z tym systemem infrastruktury na w istocie określenie przedmiotu zamówienia jako bieżącego utrzymania systemu informatycznego z ewentualnym rozwojem do bliżej nieokreślonego stanu, co wyklucza możliwość realizacji przez Zamawiającego postulatów, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy dodatkowo wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. Z treści odwołania należy domniemywać, że Odwołujący kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb i to zrobił w prowadzonym postepowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na względzie treść art. 17 PZP a więc uzyskanie najlepszej jakości wykonania zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający tworząc opis przedmiotu wymagania dążył do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia uwzględniając art. 99 ust. 4 PZP, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umowy wymagań, praw, które dla Wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. W orzecznictwie KIO podkreśla się niejednokrotnie, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co w samo sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem ustawy PZP. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dopuścić wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminujące i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. Załączniki: 1)Załącznik nr 1: Uzasadnienie odpowiedzi na zarzuty Sygnity S.A. Dnia 2 lipca 2025r. odwołujący Sygnity przedstawił stanowisko jak poniżej. Odpowiedź Zamawiającego w dalszym ciągu nie rozwiązuje kwestii braku precyzyjności postanowień dokumentów Postępowania. Wykonawcy wciąż nie będą w stanie złożyć porównywalnych ofert. Zgodnie z opracowaniem Urzędu Zamówień Publicznych Rekomendacje dotyczące zamówień publicznych na systemy informatyczne1, TOM II pkt III Rekomendacja ogólna nr 5: Obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, wynika wprost z art. 99 ust.1 PZP, a jego podstawowym celem jest zapewnienie konkurencyjności postępowania i uzyskanie porównywalnych ofert. Bardzo istotną kwestią, jest właśnie uzyskanie porównywalnych ofert. Trudno bowiem w ogóle mówić o ofercie najkorzystniejszej, jeśli wykonawcy w toku przygotowania ofert - wskutek sformułowania opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem przedmiotowej zasady obejmują tymi ofertami różne zakresy usług, co z kolei przekłada się na istotne różnice w cenach ofert wynikające ze złożenia nieporównywalnych ofert. W takiej sytuacji trudno nawet mówić o cenie rażąco niskiej, czy też sprzeczności treści oferty z treścią SW Z. Bardzo poważny jest też skutek takiej wady SW Z dla zamawiającego - np. w przypadku stwierdzenia, że doszło do złożenia nieporównywalnych ofert w wyniku nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia zamawiający powinien rozważyć unieważnienie postępowania (art. 255 pkt 6 PZP). Odwołujący przy wielu elementach zamówienia wskazuje Zamawiającemu, iż zasadne będzie zastosowanie przy nich sposobu rozliczenia w ramach puli roboczogodzin, gdyż niemożliwa jest ich wycena na obecnym etapie. To również znajduje potwierdzenie w ww. opracowaniu Urzędu Zamówień Publicznych, gdyż W praktyce udzielania zamówień związanych z systemami informatycznymi mogą zdarzać się przypadki, gdy zamawiający na etapie tworzenia S W Z nie jest w stanie wskazać nawet zamawianych funkcjonalności. Ma to miejsce w przypadku, gdy funkcjonalność ta zależy od okoliczności przyszłych, niezależnych od zamawiającego, jak np. przyszłe zmiany prawa (zarówno krajowego, jak i unijnego), wprowadzenie zmian w organizacji zamawiającego, konieczność zmiany elementów infrastruktury wobec zaprzestania świadczenia wsparcia przez producentów. W takiej sytuacji zamawiający może wykorzystać model Time&Material (pkt III Zagadnienie nr 5.1). Celem zachowania przejrzystości i ujednolicenia nomenklatury odniesienie do poszczególnych zarzutów oznaczone będzie numeracją zgodną z numeracją zastosowaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Zarzut 1 Wobec dokonania zmian przez Zamawiającego w przedmiotowym zakresie w sposób zgodny z wnioskiem Odwołującego, Odwołujący wycofuje niniejszy zarzut - z zastrzeżeniem zamieszczonym…

…Sygn. akt KIO 1098/19 Sygn. akt: KIO 1098/19 WYROK z dnia 4 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Renata Tubisz Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 lipca 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2019 r. przez odwołującego: Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica przy udziale przystępującego: Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie oferty celem wyboru najkorzystniejszej oferty 2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P /17 / 2018 Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 1. w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677 wraz z późniejszą zmianą dokonaną 2. w dniu 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018/S225-515928 Informacja o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została przesłana odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r. Odwołujący złożył odwołanie Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą P.Z.P.” lub „ustawą”, Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjne i Handlowe „COM - D" Sp. z o.o. z/s w Jaworze oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo - Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17 B, 59-220 Legnica, zwane dalej „Odwołującym”, wniosło odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy P.Z.P. czynności Zamawiającego polegających na: 1. unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.Z.P. na usługi w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P / 17 / 2018, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwymi do usunięcia wadami, uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2. prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.Z.P. na usługi w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P / 17/2018, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677 wraz z późniejszą zmianą dokonaną dnia 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018 / S-225-515928 Niniejszym zarzucono Zamawiającemu, iż podejmując w/w czynności naruszył w szczególności następujące przepisy: 1) Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. przez bezpodstawne unieważnienie postępowania, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a okoliczności wskazane w informacji o unieważnieniu postępowania (pismo z dnia 06 czerwca 2019 r.) nie świadczą o spełnieniu przesłanek do zastosowania tego przepisu. 2) Art. 7 ust. 1 ustawy P.Z.P. przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1) Uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a) Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, b) Ponownego przeprowadzania badania i oceny ofert i w konsekwencji wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. 2) Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o sygnaturze: a) KIO 109 / 19 zainicjowanego wniesieniem odwołania przez Odwołującego w szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 109 /19 wraz z uzasadnieniem, b) KIO 664 / 19 zainicjowanego wniesieniem odwołania przez Odwołującego w szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 664 /19 wraz z uzasadnieniem, na okoliczność ich treści, w szczególności zachowania oraz podejmowanych działań przez Zamawiającego w toku Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT-P / 17 / 2018 3) Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy. Co do interesu i szkody W interesie każdego Wykonawcy jest, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone zgodnie z przepisami obowiązującego prawa. Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania i czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku, w związku z czym może on ponieść szkodę. Wskutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, w szczególności poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, kiedy nie zaistniały ku temu przesłanki, Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący pragnie wskazać, że gdyby nie działanie Zamawiającego uzyskałby on przedmiotowe zamówienie, albowiem oferta Odwołującego wskutek skrupulatnego badania winna zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Odwołujący ma zatem interes prawny we wniesieniu przedmiotowego odwołania. W przypadku oddalenia tego odwołania Odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Nie ulega zatem wątpliwości, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym we wniesieniu odwołania w niniejszej sprawie. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy P.Z.P. do wniesienia niniejszego odwołania. ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH W kwestii terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy P.Z.P., niniejsze Odwołanie zostaje wniesione przed upływem ustawowego terminu tj. przed upływem 10 dni od uzyskania informacji o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Z uwagi na fakt, iż czynność o unieważnieniu postępowania została przekazana Odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r. (kopia informacji o unieważnieniu postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego) termin 10 - dniowy na złożenie odwołania został dochowany. Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. Uzasadnienie odwołania Odwołujący nie zgadza się z czynnością Zamawiającego. UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA NA PODSTAWIE ART. 93 UST. 1 PKT 7 USTAWY P.Z.P. Zamawiający jako podstawę unieważnienia postępowania wskazał art. 93 ust. 1 pkt. 7 P.Z.P., uzasadniając zastosowanie tego przepisu pominięciem w projekcie umowy: 1. Brakiem informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy P.Z.P. 2. Brakiem pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy P.Z.P. oraz 3. Żądaniem dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 25 ust. 1 ustawy P.Z.P. nadto: 4. Użyciem w rozdziale III pkt 2 SIWZ sformułowania „Zamawiający stosownie do art. 29 ust. 3 a ustawy, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 11 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks Pracy (Dz. U. z 2016 poz. 1666) - pracowników na usługi sanitarne, Wykonawca zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit „c" ustawy P.Z.P. 5. Zapisami dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 29 i następne ustawy P.Z.P. 6. Określenie terminu datą kalendarzową, co na obecnym etapie zdaniem Zamawiającego uniemożliwia jej zrealizowanie, albowiem winna ona zostać zawarta najpóźniej przed upływem 01 stycznia 2019 r., w którym to dniu zaplanowano jej wejście w życie. Zamawiający nie wykazał w najmniejszym nawet stopniu, aby powołane powyżej okoliczności uzasadniały zastosowanie tak daleko idącego w skutkach przepisu, niweczącego cel prowadzonego postępowania. Jak słusznie zauważa KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 12 grudnia 2013 r. wydanym w sprawie prowadzonej za sygn. akt: KIO 2730 / 13, celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zawarcie umowy, zatem unieważnienie postępowania należy ocenić jako sytuację wyjątkową, która może zaistnieć wyłącznie po ziszczeniu się jednej z enumeratywnie wymienionych w art. 93 ust. 1 i 1a ustawy P.Z.P. przesłanek. Przy czym przesłanki skutkujące unieważnieniem postępowania - jako prowadzące do wyjątku od zasady, iż celem prowadzonego postępowania jest udzielenie zamówienia - nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Odwołujący, w ślad za orzecznictwem KIO - wskazuje, iż art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. stanowi, że podstawą do unieważnienia może być wyłącznie taka wada postępowania, która uniemożliwia zawarcie prawnie skutecznej umowy. Innymi słowy - wada postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P., która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i powodujący jednocześnie, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie, wskutek wystąpienia tej wady, podlegała unieważnieniu (vide KIO w Wyroku z dnia 30 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 117/15). Jak wskazała również KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 19 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1607/14, „unieważnienie postępowania na tej podstawie może nastąpić jedynie w razie wystąpienia wad postępowania o wysokim ciężarze gatunkowym, to jest takich, które skutkują, że zawarta umowa obarczona będzie nieważnością, albo może zostać unieważniona. Oznacza to, że wady postępowania, w szczególności niedoskonałości dokumentu jakim jest SIWZ muszą mieć charakter takich, których nie da się usunąć z zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych, pozwalających na wyeliminowanie ewentualnych niejasności czy sprzeczności postanowień SIWZ. Z tego względu, koniecznym jest poddanie analizie tych postanowień SIWZ i czynności, w ramach których Zamawiający upatruje wad swego postępowania skutkujących postulowaną nieważnością postępowania, czy też zawartej w jego rezultacie umowy". W związku z powyższym nie każda wada dokumentacji postępowania będzie stanowiła o jego wadzie, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający przekonuje, że wystąpiła wada postępowania, która uniemożliwia zawarcie umowy, gdyż uniemożliwia wycenę cen złożonych ofert i obiektywnego ich porównania. W związku z tym nasuwa się pytanie dlaczego już podczas badania i oceny ofert, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie unieważnił przetargu? Jeżeli faktycznie nie mógł porównać ofert na jakiej podstawie w dniu 22.01.2019 r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia postępowania, w którym odrzucił ofertę Odwołującego jako rażąco niską a zamówienie chciał przekazać miejskiej spółce Legnickiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej. Od tego rozstrzygnięcia Odwołujący dwukrotnie wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, która wyrokiem KIO z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 109/19 oraz wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 664 / 19 dwukrotnie potwierdziła, że stanowisko obrane przez Zamawiającego nie było słuszne. Ponadto należy zauważyć, że identyczne zapisy pojawiają się w innych ogłaszanych przez Zamawiającego przetargach na zamówienia publiczne i nie skutkują one ani unieważnieniem przetargu ani tez rozwiązaniem umowy. Nie skutkują też do niewykonalnością przedmiotu umowy. Ponadto jeżeli Zamawiający zauważył jakąkolwiek wadę, która według niego miała istotne znaczenie dla przebiegu postępowania, powinien już na etapie ogłoszenia informacji o zamówieniu zamieścić sprostowanie. Brak fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania, tym bardziej, że w treści ogłoszenia o zamówienie ukazały się informacje o podstawach wykluczenia na podstawie ustawy Pzp. Fakultatywne przesłanki wykluczenia ukazały się w SIWZ do zamówienia, które było ogólnie dostępne dla potencjalnych oferentów i mieli oni możliwość zapoznania się z nimi. Postępowanie „Oczyszczanie miasta" DT-P/17/2018 było postępowaniem, którego wartość przekraczała progi unijne, w związku z powyższym każdy z oferentów musiał wypełnić i przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ, w którym między innymi potencjalny wykonawca oświadcza czy spełnia kryteria wykluczenia z przetargu oraz kryteria kwalifikacji wyboru Zamawiającego. To samo się tyczy warunków postępowania odnośnie zatrudniania osób. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do ich do zatrudniania potencjalni wykonawcy mieli możliwość zadawania pytań i wyjaśnień co do treści SIWZ, z czego także skorzystali. Tłumaczenia Zamawiającego, że zapis „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (...)" wyklucza możliwość posłużenia się przy realizacji umowy osobą, z którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem oferty, jest absurdalny i kompromitujący a dowodzi tylko tego, że Zamawiający specjalnie szuka powodu aby unieważnić postępowanie, gdyż zamówienie zostałoby przekazane Odwołującemu a nie dla faworyzowanej przez Zamawiającego miejskiej spółki. To samo tyczy się zarzutu Zamawiającego odnośnie braku wymagań kwalifikacji oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. Każdy pracodawca zatrudnia pracownika na swój koszt i ryzyko i to on ponosi odpowiedzialność w przypadku niewykonania lub niewłaściwego wykonania przedmiotu umowy. Odwołujący, jak każda firma działająca kilka lat na rynku, stara się aby jego usługi wykonywane były na najwyższym poziomie. Dlatego też do wykonania zadania zatrudnia osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje oraz doświadczenie zawodowe. Wiedział o tym Zamawiający, gdyż Odwołujący świadczył te same usługi na podstawie umowy zawartej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w 2015 r. a także wystawił Odwołującemu poświadczenie należytego wykonania usługi. Zamawiający nie mógł mieć więc wątpliwości, że Wykonawca do świadczenia przedmiotu umowy skieruje nieodpowiednie osoby. Ponadto zadanie „Oczyszczanie Miasta", nie jest zadaniem specjalistycznym, które do swojej realizacji wymaga posiadania wykwalifikowanych pracowników, wyspecjalizowanych w wąskiej dziedzinie lub posiadających branżowe uprawnienia lub certyfikaty. Ponadto zapisy Zamawiającego odnośnie zatrudniania pracowników oraz ich kwalifikacji w żaden sposób nie dyskwalifikują postępowania i nie przyczyniają się do zwiększania patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Tym bardziej, że Zamawiający w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania pracowników skierowanych do realizacji zlecenia oraz zawiadamiania Inspekcji Pracy o przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy. Błędnie także wskazuje Zamawiający jakoby żądał udokumentowania posiadania licencji dostępowej do serwera usług, gdyż fakt ten był potwierdzany oświadczeniem własnym Odwołującego a posiadanie licencji było warunkiem udziału w postępowania, który mógł zostać postawiony przez Zamawiającego. Zamawiający w piśmie unieważniającym postępowanie, wyjaśnia, że nie wymienił w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w przedmiocie zamówienia prac m.in. polewaczki. Jednakże Zamawiający na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 zamieścił odpowiedzi na pytania, w których pkt 21. Wyjaśnił, że „ na pozostałe prace Zamawiający nie może podać wielkości ponieważ wynikają w trakcie umowy, kiedy zajdzie potrzeba ich realizacji." Mając na uwadze powołane powyżej argumenty nieuprawnione jest przyjęcie, iż wskazane przez Zamawiającego okoliczności stanowią o wadach postępowania, które mogłyby skutkować jego unieważnieniem na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. NARUSZENIE ART. 7 UST. 1 i 3 USTAWY P.Z.P. Zamawiający winien przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, przy czym w realiach przedmiotowej sprawy trudno nie odnieść wrażenia, iż Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (ul. Nowodworska 60, 59 - 220 LEGNICA) od samego początku znajduje się w sytuacji uprzywilejowanej natomiast sam Zamawiający stawia się niejako w roli adwokata w/w spółki. Oczywistym jest, że zgodnie z przepisami P.Z.P. Zamawiający nie mógł wprost wskazać w SIWZ, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P/17/2018 winno zostać powierzone jedynie „najlepszej i najdoskonalszej" spółce z Legnicy niemniej wszelkie podejmowane przez niego działania w sposób pośredni o tym świadczą i naprawdę trzeba wyrażać daleko idącą ignorancję żeby tego nie zauważyć. Nie należy tracić z pola widzenia również faktu, że to właśnie Zamawiający celowo przeciągał rozstrzygnięcie postępowania, nawet już po wydanych przez KIO wyrokach. Zdumiewiające wręcz na obecnym etapie jest przyznawanie się Zamawiającego do popełnienia przez niego tylu błędów. Dziwne wydaje się też, że „ błędy" zostały przez Zamawiającego „zauważone" dopiero po wygranym przez Odwołującego wyroku przed KIO. Zamawiający, aby umożliwić udział w postępowaniu LPGK sp. z o.o. celowo zmienił w nim warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 r. Zamiast: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w ty n okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000,00 zł w tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia Powinno być: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 2 000 000,00 zł brutto. Idąc dalej czy aby na pewno intencje Zamawiającego są transparentne i nie jest czasami tak, że owe „błędy" zgodnie z zamiarem, miały posłużyć jako tzw. „wyjście awaryjne" do unieważnienia przetargu Niewątpliwie powołane powyżej okoliczności naruszają zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi jak na wstępie. Pismem z dnia 27 czerwca 2019r Zamawiający: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy, 59-220 Legnica ul. Wojska Polskiego 10 zwany dalej „zamawiającym” złożył odpowiedź na odwołanie. Na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa PZP) w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 czerwca 2019 r. dotyczące unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania „oczyszczanie miasta w Legnicy” ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018r. pod numerem 2018/S200-455677 wniesiono o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł. W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację. W pierwszej kolejności Zamawiający pragnie zauważyć, iż w świetle brzmienia art. 192 ust. 7 ustawy PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tymczasem przyczyny unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP podane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. (kopia w załączeniu) nie ograniczały się do powodów podanych w odwołaniu tj. 1. Braku informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. 2. Braku pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. 3. Żądania dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, przez żądanie: wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę; 4. Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29a; 5. Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29 i nast. ustawy PZP, polegających na niewymienienie w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w „przedmiocie zamówienia prac”, m.in. za pracę polewaczki; 6. Określenia terminu realizacji umowy również datą kalendarzową, co na obecnym etapie procedury uniemożliwia jej zrealizowanie. Z przywołanego powyżej uzasadnienia unieważnienia postępowania wynika bowiem, że Zamawiający stwierdził również naruszenie przepisów ustawy PZP przez: - Żądanie wykazu podmiotów należących do tej grupy kapitałowej - w przypadku przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej co stoi w sprzeczności z normą art. 25 ust 1 ustawy PZP w zw. z § 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może zadąć zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej : Rozporządzenie w sprawie dokumentów); Niezdefiniowanie zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 1 „przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez wykonawców oraz narzucenie w pkt. 1 kosztorysu ofertowego, a następnie również w treści umowy wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud co stoi w sprzeczności z normą art. 29 ust. 1 ustawy PZP. Przedmiotowe odwołanie nie zawiera jednak żadnych okoliczności bezpośrednio nawiązujących do tych powodów. Zdaniem Zamawiającego, jeżeli Odwołujący chciał skutecznie zakwestionować czynność unieważnienia postępowania, winien w odwołaniu podać okoliczności wskazujące na to, że żadna (a nie tylko część) z naruszeń stwierdzonych przez Zamawiającego nie wystąpiła. Izba nie może bowiem zastępować Odwołującego w kwestionowaniu czynności Zamawiającego będących powodem unieważnienia postępowania. Tym bardziej, że zgodnie z art. 192 ust 2 ustawy PZP uwzględnienie odwołania jest możliwe włącznie w przypadku stwierdzenia przez KIO naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego, które ma lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Oznacza to w konsekwencji, że gdyby nawet każdy zarzut z odwołania okazał się zasadny to i tak unieważnienie przedmiotowego postępowania musiałoby się ostać, ponieważ nie kwestionując w ustawowym terminie wszystkich przyczyn unieważnienia podanych przez Zamawiającego Odwołujący de facto je zaaprobował. Pogląd powyższy zasługuje ponadto na uwzględnienie również z tego powodu, iż niektóre — nawet podane przez Odwołującego przyczyny (jak np. określenie terminu realizacji umowy datą kalendarzową, czy też brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu) nie zostały w najmniejszym stopniu skonkretyzowane. Tymczasem za ugruntowane w orzecznictwie KIO (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2977/14) należy uznać stanowisko, że poprzestanie w odwołaniu na przywołaniu przepisu, którego naruszenie zarzuca się Zamawiającemu, bez skonkretyzowania okoliczności prawnych i faktycznych wskazujących na jego naruszenie, nie jest wystarczające dla uznania zarzutu za skutecznie podniesiony. W konsekwencji, niezależnie od wymienienia na wstępie odwołania zarzutów naruszenia określonych przepisów, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w nim okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających jego wniesienie. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. O ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 ustawy PZP Odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chciał wywodzić skutki prawne musiał uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na brzmienie art. 192 ust. 7 ustawy PZP. Pomimo, iż okoliczności wykazane powyżej zdaniem Zamawiającego nie pozwalają na uwzględnienie odwołania to chcielibyśmy również odnieść się bezpośrednio do zarzutów przedstawionych przez Odwołującego. W ocenie Zamawiającego bowiem, nie tylko względy formalne, ale również merytoryczne nie pozwalają uznać przedmiotowego odwołania za zasadne. Odnośnie argumentu 1, dotyczącego braku fakultatywnych przesłanek wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający zwraca uwagę, iż Odwołujący de facto nie kwestionuje faktu naruszenia przez Zamawiającego brzmienia art. 41 ust. 7 ustawy PZP poprzez pominięcie w ogłoszeniu wszystkich przewidzianych w przedmiotowym postępowaniu podstaw wykluczenia. Uzasadnia jednak tą wadę nic nieznaczącym uchybieniem z uwagi na fakt umieszczenia pełnego katalogu fakultatywnych przesłanek wykluczenia w treści SIWZ. Z takim podejściem jednak nie sposób się zgodzić. Szczególne znaczenie z perspektywy zasady przejrzystości - wobec istotnych dla wykonawców negatywnych konsekwencji - ma bowiem jasne i precyzyjne określenie zarówno w treści ogłoszenia jak i Specyfikacji podstaw wykluczenia wykonawców z postępowania. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5a ustawy PZP specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. Z kolei art. 41 ust. 7 ustawy PZP stanowi, że ogłoszenie o zamówieniu zawiera co najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia. Z powyższego wynika, iż ogłoszenie o zamówieniu musi zawierać wszystkie podstawy wykluczenia, natomiast SIWZ musi zawierać co najmniej fakultatywne przesłanki wykluczenia, o ile zamawiający zdecydował się na zastosowanie którejś z nich. W konsekwencji, skoro w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zdecydował się umieścić obligatoryjne podstawy wykluczenia w SIWZ, to powinien był uczynić to samo w treści ogłoszenia o zamówieniu. Tak sformułowana treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ jak w przedmiotowym postępowaniu mogła bowiem wprowadzać wykonawców w błąd, co do intencji Zamawiającego. Nie zmienia tego fakt, iż jak argumentuje Odwołujący każdy z oferentów musiał wypełnić i przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ. Obowiązkiem Zamawiającego jako gospodarza postępowania, jest przecież takie sformułowanie postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, aby były one zgodne z przepisami ustawy PZP. Odnośnie argumentu 2, dotyczącego zatrudniania osób. Zamawiający nie zgadza się podejściem, które zaprezentował Odwołujący, że skoro żaden z Wykonawców nie skorzystał z prawa do zadawania pytań i wyjaśnień co do treści SIWZ w zakresie zapisu „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (.. e)” to nie jest to żadne naruszenie art. 29 ust 3a ustawy PZP, a tylko pretekst aby unieważnić postępowanie. Brak zapytań do Zamawiającego dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie oznacza przecież, że Specyfikacja została sporządzona prawidłowo (wyrok z dnia 29 listopada 2018r. sygn. akt KIO 2342/18). Ponadto art. 38 ust. 1 ustawy PZP służy — o czym Odwołujący wyraźnie zapomina — do żądania od Zamawiającego złożenia wyjaśnień, które pozwalają na ustalenie jego woli zawartej w danym zapisie SIWZ, a nie do kwestionowania poprawności dokonanych zapisów albo domagania się ich modyfikacji. Postawa Odwołującego co do znaczenia instytucji wyjaśniania treści Specyfikacji idealnie wpisuje się zatem w opis, który został słusznie skrytykowany w orzeczeniu KIO z 4 kwietnia 2017 r. o sygn. akt KIO 554/17. Czytamy w nim, że „nie można tracić z pola praktyki stosowania art. 38 ust. 1 Pzp. W wielu przypadkach instytucja ta jest nadużywana przez wykonawców, którzy nie tyle chcą wyjaśnić budzące wątpliwości postanowienia SIWZ, ile dążą do ich „dopasowania” do swoich możliwości ofertowych. (...) Instytucja zadawania pytań bywa nadużywana, co prowadzi do przewlekłości postępowania, ze szkodą dla zamawiającego i naruszeniem zasad uczciwego konkurowania o zamówienie publiczne ' Odnośnie argumentu 3, dotyczącego braku wymagań kwalifikacji oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, Analiza stanowiska Odwołującego w tym temacie wskazuje, iż Wykonawca ten myli dwa pojęcia występujące w przepisach ustawy PZP. Nie powinien bowiem budzić nawet najmniejszych wątpliwości fakt, iż warunki udziału w postępowaniu to co innego niż dokumenty i oświadczenia żądane w celu potwierdzenia ich spełniania. Tym bardziej, że Ustawodawca wyraźnie oddziela warunki udziału w postępowaniu od dokumentów, koniecznych do ich potwierdzenia.(S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński „Prawo zamówień publicznych” Komentarz, Warszawa 2011, s.171). Wskazuje na to już samo brzmienie przepisu odnoszącego się do minimalnej zawartości SIWZ, gdzie inny punkt poświęcono samym warunkom, a inny dokumentom (art.36 ust.1 pkt 5 i 6 ustawy PZP). Innym słowem warunki udziału w postępowaniu to merytoryczny potencjału jaki Zamawiający oczekuje od wykonawców, a oświadczenia i dokumenty to źródło jego oceny. Nieokreślenie warunku udziału w postępowaniu — co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu odnośnie osób którymi dysponować musi wykonawca oznacza więc - zakaz żądania przez Zamawiającego na etapie postępowania dokumentu wymienionego w § 2 ust.4 pkt 10) Rozporządzenia w sprawie dokumentów, a nie że „wykonawca do świadczenia przedmiotu umowy skieruje nieodpowiednie osoby”. W tym przypadku wada postępowania polega więc na naruszeniu art. 25 ustawy PZP poprzez żądanie dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania, a nie hipotetycznego niezabezpieczenia interesu Zamawiającego polegającego na dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawców niezdolnych do należytego wykonania zamówienia. Nie zmienia powyższego faktu przywołany przez Odwołującego argument, że „Zamawiający w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania pracowników do realizacji zlecenia oraz zawiadamiania Inspekcji Pracy o przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy ". Zapis ten jest przecież elementem przedmiotu zamówienia — wymaganym art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust 2 pkt 8a lit. „a” i „b” ustawy PZP — a nie częścią warunków udziału w postępowaniu i tym samym nie może być argumentem wskazującym na zgodność działania Zamawiającego z art. 25 ustawy PZP. Odnośnie argumentu 4, dotyczącego posiadania licencji dostępowej do serwera usług, Skoro —jak zresztą twierdzi sam Odwołujący — posiadanie licencji było warunkiem udziału w postępowaniu to potwierdzeniem jego spełniania mógł być wyłącznie dokument wymieniony w Rozporządzeniu w sprawie dokumentów. Tym bardziej, że katalog oświadczeń i dokumentów wymienionych w powyższym rozporządzeniu jest zamknięty. W konsekwencji żądanie oświadczeń i dokumentów tam niewymienionych, musi być traktowane jako naruszenie art. 25 ustawy PZP oraz przepisów wydanego na jej podstawie aktu wykonawczego (wyrok KIO sygn. akt 158/14) i na obecnym etapie procedury wypełnia hipotezę normy art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Odnośnie argumentu 5, dotyczącego naruszenia art. 7 ust 1 i 3 ustawy PZP. Abstrahując od faktu, iż w przedmiotowym postępowaniu nie mogło dojść do naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy PZP, ponieważ zostało ono unieważnione, a w konsekwencji nie doszło do udzielenia zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy to również zarzut działania sprzecznego z brzmieniem art. 7 ust. 1 ustawy PZP nie może się ostać. Jak bowiem traktować poważnie zarzuty Odwołującego, iż działanie Zamawiającego miało na celu faworyzowanie Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., skoro nie idą za nimi żadne dowody. Nie mogą o nich stanowić przecież argumenty sprowadzające się do opinii, że: 1. błędy zostały przez zamawiającego zauważone dopiero po wygranym przez Odwołującego wyroku przed KIO; 2. Zamawiający aby umożliwić udziału w postępowaniu LPGK Sp. z o.o. celowo zmienił w nim warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip. Oczywistym jest przecież to, że gdyby wspomniane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania naruszenia przepisów ustawy PZP zostały zauważone przed terminem składania ofert zostałyby skorygowane w trybie art. 38 ust. 4 ustawy PZP. Przepis ten umożliwia przecież dokonanie autokorekty własnych czynności ale wyłącznie w granicach wyznaczonych przez przepisy PZP. Te zaś uniemożliwiają naprawienie Zamawiającemu swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu składania ofert. Dlatego trudno zgodzić się z tezą, że skoro Zamawiający dostrzegł naruszenie przepisów ustawy przy sporządzeniu SIWZ dopiero po terminie składania ofert należało nie brać ich pod uwagę przy rozstrzygnięciu postępowania i wybrać ofertę Odwołującego. Niezależnie bowiem od powodów takiego stanu rzeczy, na obecnym etapie postępowania mamy do czynienia z ostatecznie, definitywnie ukształtowanymi błędnie postanowieniami SIWZ oraz ogłoszenia, które stanowią nieusuwalną wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podobnie teza o „celowej” zmianie warunku dotyczącego doświadczenia jest nie do obrony. Po pierwsze, jeżeli rzeczywiście zmiana z 21 listopada 2018 roku naruszała normę art. 7 ust 1 ustawy PZP to jest to teza spóźniona, która nie może być merytorycznie rozpoznana z uwagi na brzmienie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Termin na wniesienie odwołania dotyczącego tego zapisu specyfikacji i ogłoszenia upływał bowiem po 10 dniach od powzięcia wiadomości o przedmiotowej zmianie. Po drugie zaś, zmiana ta nie miała na celu umożliwienie udziału w postępowaniu LPGK Sp. z o.o., a skorygowania rozbieżności pomiędzy pierwotną treścią SIWZ, a ogłoszenia. W pierwszym okresie warunek dotyczący doświadczenia określony w ogłoszeniu różnił się przecież od tego zamieszczonego w Specyfikacji. W ogłoszeniu Zamawiający wymagał bowiem aby „ Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000, 00 PLN. W tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”, natomiast w SIWZ wymagał aby „Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3500 000, 00 zł w tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”. W świetle przedstawionych powyżej faktów stanowisko Zamawiającego zawarte w niniejszej Odpowiedzi na odwołanie należy uznać za uzasadnione i w pełni zasługujące na uwzględnienie. Zamawiający dokonując czynności unieważnienia postępowania w pełni przestrzegał wymogów ustawy PZP, ponieważ nie mógł kontynuować przedmiotowego przetargu z uwagi na wystąpienie w nim tak wielu nieusuwalnych na obecnym etapie błędów. Dlatego też wnoszę jak na wstępie. Stanowisko Przystępującego Pismo z dnia 17.06.2019r. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosi o podtrzymanie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy Pzp. Faktem jest, iż w niniejszym postępowaniu w treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu zostały naruszone przepisy regulujące udzielanie zamówień publicznych, tj. zaistniały wady postępowania, które Zamawiający przytoczył w uzasadnieniu dokonania czynności unieważnienia postępowania z dnia 06.06.2019r., a Odwołujący powielił w treści odwołania z dnia 12.06.2019r. Jednakże, aby Zamawiający mógł unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, to zaistniałe wady postępowania muszą mieć charakter nieusuwalny oraz skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jednakże Odwołujący poddaje to w wątpliwość. Przystępujący do postępowania odwoławczego wskazuje, iż w niniejszym postępowaniu co najmniej część z zaistniałych wad postępowania ma charakter nieusuwalny, ponieważ zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) są dopuszczalne jedynie przed upływem terminu składania ofert (art. 38 ust. 4 ustawy Pzp), a na obecnym etapie postępowania nic można również zmienić treści ogłoszenia o zamówieniu. W związku z powyższym niemożliwe do usunięcia są wady postępowania przejawiające się naruszeniem art. 24 ust.6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp. tj. brak w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o fakultatywnych przesłankach z postępowania oraz informacji o pełnym wykazie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia z postępowania. Niemożliwe jest również usunięcie wszystkich wad przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które znajdują się w treści SIWZ poprzez zastosowanie reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia sposób niewyczerpujący, naruszając tym samym art. 29 ust. 1 ustawy w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych dla których nie określono szacunkowej ilości godzin pracy (praca polewaczki) i częstotliwości prac (mycie koszy) co uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło do nieporównywalności ofert. Brakujące w opisie przedmiotu zamówienia informacje w zakresie szacunkowej ilości w/w prac nie znalazły się również w żadnym innym miejscu w SIWZ a więc niemożliwe usunięcie tej wady zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. Zgodnie z wyrokiem KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. konieczne jest ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem nieusuwalnej wady a brakiem możliwości zawarcia nie podlegającej unieważnieniu umowy: „ do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp koniecznym jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymieniowych w tym przepisie przesłanek do których należy ustalenie, iż: (...) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wstąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia umowy" Związek przyczynowo - skutkowy, o którym mowa powyżej zaistniał w przedmiotowym postępowaniu, co Przystępujący do postępowania odwoławczego wykazuje w dalszej części niniejszego pisma w odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 6 i art. 41 pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych lub nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, przy czym w/w przesłankę należy interpretować szerzej, co potwierdza wyrok KIO 382/18 z dnia 15.03.2018r.: „Reasumując Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego co do braku obowiązku zamieszczenia fakultatywnej przesłanki wykluczenia (...) zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia(...). Nie stanowi również usprawiedliwienia do pominięcia ustawowego wymogu wskazania podstawy wykluczenia fakultatywnej przesłanki (...) w ogłoszeniu o zamówieniu okoliczność, iż w formularzu ogłoszenia o zamówieniu w „zamówieniach unijnych” nie wyodrębniono do osobnej sekcji fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawcy (...). Reasumując powyższe brak informacji o fakultatywnej przesłance wykluczenia z postępowania (...) skutkuje trwałą wadą postępowania kwalifikującą się do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP(...). Bowiem w myśl art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. W ocenie Izby przekazanie do publikacji ogłoszenia o zamówieniu nie zawierającego ustawowo wymaganych informacji w tym przypadku określonych w art.24 ust.5 ustawy pzp jest równoznaczne z nie przekazaniem ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej co wyczerpuje przesłankę do nakazania Zamawiającemu unieważnienia postępowania”. Rekapitulując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą przejawiającą się brakiem w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp, która to wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 09.07.2018r. (KIO 1235/18): „Zamawiający, unieważniając postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest uprawniony do brania pod uwagę zarówno okoliczności, skutkujące unieważnieniem zawartej umowy wynikające z art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, jak i powinien brać pod uwagę okoliczności, związane z unieważnieniem umowy na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. ” Powyższe stanowisko potwierdza również wyrok KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. wskazując dodatkowo, iż: „ (...) niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej zawartej w art. 146 ust. 6 Prawa zamówień publicznych, która pozwalałby zamawiającym na arbitralne unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich postępowań. Stąd stwierdzona przez Zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu, ze wskazaniem takiego naruszenia przepisu lub przepisów Prawa zamówień publicznych które rzeczywiście, a nie jedynie hipotetycznie, miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik”. Mając na uwadze powyższe Przystępujący do postępowania odwoławczego podnosi, iż naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy PZP i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, niejednoznaczny oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych, dla których nie określono szacunkowej ilości godzin pracy (praca polewaczki) i częstotliwości prac (mycie koszy), uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło do nieporównywalności ofert, co wpływa na wynik postępowania. Sposób sporządzenia SIWZ przez Zamawiającego w odniesieniu do prac nieplanowanych, które nie zostały wyczerpująco opisane w opisie przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji nie zostały ujęte w kosztorysie, miał lub mógł mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ umożliwiał iluzoryczne zaniżenie ceny ofert podlegającej ocenie w ramach cenowego kryterium oceny ofert poprzez zaniżenie stawek w kosztorysie z jednoczesnym zawyżeniem stawek za prace nieplanowane, które nie były składowymi ceny oferty (nie ujęto ich w kosztorysie) i nie podlegały ocenie w ramach cenowego kryterium oceny ofert. Trudno jest oszacować jaki faktycznie wpływ na cenę całej oferty Odwołującego oraz cenę oferty Przystępującego do postępowania odwoławczego miałoby wskazanie przez Zamawiającego szacunkowej ilości/częstotliwości w/w prac nieplanowanych (przykładowo Odwołujący wycenił pracę polewaczki na kwotę 1.500,00 zł netto/godz., natomiast Przystępujący do postępowania odwoławczego na kwotę 150,00 zł netto/godz. co daje różnicę w cenie w wysokości 1.350,00 zł netto za jedną godzinę pracy sprzętu). Wskazać należy, iż Odwołujący znajdował się w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do Przystępującego do postępowania odwoławczego, ponieważ na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej w 2015 roku realizował usługę oczyszczania miasta na terenie Legnicy w latach 2016-2018, co pozwala przypuszczać, iż był w stanie w przybliżeniu oszacować przewidywaną ilość w/w prac nieplanowanych i pośrednio uwzględnić je w cenie swojej oferty. Odwołujący mógł zaniżyć swoje stawki w kosztorysie (uwzględnione w cenie oferty) w taki sposób, by wraz z zawyżonymi stawkami za prace nieplanowane, które nie zostały uwzględnione w kosztorysie i w cenie oferty generowało to Odwołującemu przychód na zbliżonym poziomie co w latach poprzednich, a w wyniku takiego zabiegu stworzyć dumpingową cenę oferty, gwarantującą mu pozyskanie zamówienia. Ponadto wskazać należy, iż Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonując usługę oczyszczania miasta dla Zamawiającego od miesiąca lutego 2019r. do kwietnia 2019r. (zgodnie z umowami nr 16/M/2019 z dnia 01.02.2019r., nr 33/M/2019 z dnia 04.03.2019r. oraz nr 50/M/2019 z dnia 05.04.2019r.) otrzymywał wynagrodzenie za wykonane prace dodatkowe, które nie były uwzględnione w SIWZ i kosztorysie (były rozliczane na podstawie Sekocenbud) i stanowiły ok. 25-33% miesięcznej ceny ryczałtowej za świadczenie usług oczyszczania miasta (dowody w załączeniu do niniejszego pisma). Pokazuje to, iż Odwołujący mając wiedzę o sposobie rozliczania przez Zamawiającego prac nieplanowanych (zadań dodatkowych) oraz o szacunkowej ilości takich prac mógł iluzorycznie obniżyć cenę swojej oferty, uzyskując przez to większą liczbę punktów w cenowym kryterium oceny ofert niż Wykonawcy, którzy złożyli oferty konkurencyjne (LPGK Sp. z o. o. oraz EPA Green Sp. z o. o). Mając na uwadze powyższe przystępujący wnosi o przedstawienie przez zamawiającego lub odwołującego protokołów rozliczenia prac za 2018 rok oraz za styczeń i maj 2019r. potwierdzających rozliczenie umów na świadczenie usług oczyszczania miasta zawartych z Odwołującym w celu zobrazowania rzeczywistej wartości wykonywanych prac nieplanowanych (nieujętych w kosztorysie i cenie oferty). Fakt, iż szacunkowa ilość godzin pracy polewaczki oraz częstotliwość mycia koszy nie została wskazana przez Zamawiającego w SIWZ, a rzeczywista ilość/częstotliwość tych prac, a w szczególności ich wartość stanie się znana dopiero na etapie realizacji umowy, uniemożliwia porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty zgodnie z kryteriami oceny ofert i zasadą uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający był w stanie ze względu na wieloletnie „doświadczenie oszacować ilość i częstotliwość prac nieplanowanych, a następnie uwzględnić je w SIWZ (opisie przedmiotu zamówienia i kosztorysie), umożliwiając tym samym wszystkim Wykonawcom wycenę tych prac i złożenie ofert zgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego oraz wybór oferty najkorzystniejszej w sposób nie naruszający zasady uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Reasumując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest niemożliwymi do usunięcia wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego przejawiającymi się brakiem w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp oraz opisaniem przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, co miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ uniemożliwiło porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu stronniczość wobec Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. oraz prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy 1 Pzp, przy czym za powyższym zarzutem przemawiać mają zdaniem Odwołującego podejmowane przez Zamawiającego działania, które „w sposób pośredni” świadczą o tym, że zamówienie winno zostać udzielone LPGK Sp. z o. o., tj. 1. zmiana przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, 2. spór pomiędzy Stronami dotyczący tego czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, 3. unieważnienie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz moment dokonania tej czynności (po korzystnym dla Odwołującego KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.). Zdaniem Przystępującego do postępowania odwoławczego powyższy zarzut Odwołującego jest bezzasadny. Wskazać należy, iż zmiana treści SIWZ jest uprawnieniem Zamawiającego, a warunki udziału w postępowaniu winny być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i wyrażone jako minimalne poziomy zdolności (art. 22 ust. 1a ustawy Pzp), stąd też konieczne było złagodzenie postawionego pierwotnie warunku udziału w postępowaniu. Ponadto warunki udziału w postępowaniu nie powinny być formułowane w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, gdyż uniemożliwiłoby to składanie ofert Wykonawcom, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie. Warunek udziału w postępowaniu w pierwotnym brzmieniu ograniczał konkurencję, gdyż umożliwiał złożenie oferty jedynie Odwołującemu, wykluczając LPGK Sp. z o. o. z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze powyższe trudno doszukać się w czynności Zamawiającego polegającej na zmianie treści siwz w zakresie warunku udziału w postępowaniu naruszenia zasady uczciwej konkurencji, gdyż złagodzenie warunku mogło przyczynić się jedynie do większej konkurencyjności i przełożyć się na większą liczbę złożonych ofert. Faktem jest, że Strony były w sporze w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego, co w subiektywnym odczuciu Odwołującego mogło wskazywać na stronniczość Zamawiającego. Jednakże idąc tokiem argumentacji Odwołującego należałoby każdemu Zamawiającemu zarzucić stronniczość wobec Wykonawcy, który złożył konkurencyjną ofertę w przypadku zaistnienia jakiegokolwiek sporu. Przystępujący do postępowania odwoławczego wskazuje, iż do zaistnienia w przedmiotowym postępowaniu sporu w odniesieniu do rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego w dużej mierze przyczyniła się zła konstrukcja SIWZ, stanowiącą wadę postępowania, tj. brak w opisie przedmiotu zamówienia i kosztorysie prac nieplanowanych, co podniesiono powyżej. Przystępujący do postępowania odwoławczego złożył zapisów SIWZ i zawierającą realną cenę, która nie została w sposób iluzoryczny zaniżona w celu pozyskania zamówienia. Przystępujący do postępowania odwoławczego nie polemizuje z wyrokami KIO 109/19 z dnia 11.02.2019r. i KIO 664/19 z dnia 30.04.201914., jednakże wynikają one z nieumiejętnego przedstawienia stanu faktycznego i niedostatecznego uzasadnienia przez Zamawiającego dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, gdyż uzasadnienie dokonania w/w czynności było ogólnikowe i pomijało istotne elementy. Odwołujący zaoferował cenę za realizację zamówienia w wysokości 1.463.845,44 zł brutto, co daje kwotę w wysokości 60.993,56 zł brutto miesięcznie. Zamawiający w związku z opóźnieniami w procedurze udzielenia przedmiotowego zamówienia oraz koniecznością zapewnienia ciągłości świadczenia usług udzielał zamówień o wartości poniżej 30.000 euro, o których udzielenie również ubiegał się Odwołujący oferując następujące ceny zgodnie z wiedzą Przystępującego do postępowania odwoławczego: 94.706,93 zł brutto za miesiąc styczeń 2019r, oraz 82.000,71 zł brutto za miesiąc kwiecień 2019r. Powyższe potwierdza, iż Odwołujący nie zaoferował realnej ceny oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz zrobił to dopiero składając oferty w odpowiedzi na zapytania ofertowe Zamawiającego dla zamówień poniżej 30.000 euro. Jeżeli cena oferty w wysokości ok. 60.000,00 zł brutto miesięcznie faktycznie stanowiłaby realną cenę za jaką można wykonać zamówienie, pokrywając wszelkie koszty oraz osiągając zysk, to Odwołujący składałby oferty z taką ceną również w odpowiedzi na zapytania ofertowe wystosowane przez Zamawiającego, Wskazać należy, że ilość prac nieplanowanych rozkłada się inaczej w perspektywie umowy zawartej na 1 miesiąc w porównaniu z umową zawartą na okres 24 miesięcy (przykładowo polewaczka nie pracuje w miesiącach zimowych, a Odwołujący zaoferował w swojej ofercie cenę 1.500,00 zł netto za godzinę pracy sprzętu), co powoduje, iż iluzoryczne zaniżanie ceny oferty nie może nastąpić lub musi nastąpić na mniejszą skalę, aby możliwe było osiągnięcie zysku. Ponadto Przystępujący do postępowania odwoławczego podnosi iż to właśnie Odwołujący korzysta z uprzywilejowanej pozycji u Zamawiającego. Przystępujący do postępowania odwoławczego obecnie realizuje jedynie dwie urnowy w sprawie zamówień publicznych, natomiast pozostałe umowy realizowane są przez odwołującego lun jednego z Członków Konsorcjum wchodzącego w skład Odwołującego, przy czym zamówienia te nierzadko udzielane są nierzadko z pominięciem ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego fakt i moment (po korzystnym dla Odwołującego wyroku KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.) unieważnienia przez Zamawiającego postępowania wskazywać ma na stronniczość Zamawiającego względem Przystępującego do postępowania odwoławczego. Wskazać należy, że to właśnie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt.: KIO 109/19 z dnia 11.02.2019r. i KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.) uwydatniły wady przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia i problemy wynikające z nieprawidłowej konstrukcji SIWZ, co przyczyniło się do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania, gdyż wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu naruszyłby art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oraz zasadę uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust, 1 ustawy Pzp ze względu na nieporównywalność ofert. Mając powyższe na uwadze wnoszę jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zamawiający w dniu 6 czerwca 2019 roku podjął czynność unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego na skutek wyroków: 1) wyrok z dnia 30 kwietnia 2019 r. o Sygn. akt KIO 664/19 a uprzednio 2) wyrok z dnia 11 lutego 2019r. o Sygn. akt KIO 109/19 (obydwa co do rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego) i jednocześnie zamawiający podjął czynność unieważnienia postępowania przetargowego na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp, którą to czynność, rozpatrywaną w niniejszym postępowaniu odwoławczym, zaskarżył odwołujący. Obydwa wyroki Krajowej Izby Odwoławczej zapadłe w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest zadanie DT-P/17/2010 „Oczyszczanie miasta" w Legnicy, to jest o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19 dotyczyły zaskarżenia czynności zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego pod zarzutem rażąco niskiej ceny oferty. Z treści pisma zamawiającego z dnia 06.06.2019 roku, które dokumentuje w niniejszym postępowaniu odwoławczym zaskarżoną czynność zamawiającego przez odwołującego, wynika jak poniżej. Na wstępie przywołanego pisma zamawiający informuję, kolejnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 roku w sprawie o Sygn. akt. KIO 664/19 rozstrzygnięto odwołanie od odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny oferty, uwzględniono odwołanie i nakazano unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. W ocenie Izby należy podkreślić, że obydwa odwołania to jest w sprawach: o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19 uwzględniono odwołania i nakazano zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. Przy czym w pierwszej sprawie (KIO 109/19) Izba uwzględniając odwołanie nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, nakazując jednocześnie zamawiającemu wezwanie odwołującego do wykazania i udowodnienia stawki utylizacji odpadów. Z kolei w drugim wyroku (KIO 664/19) Izba ponownie uwzględniła odwołanie od czynności odrzucenia oferty odwołującego nakazując zamawiającemu unieważnienie tej czynności. W tym stanie faktycznym i prawnym to jest na podstawie dwóch zapadłych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19) zamawiający dnia 6 czerwca 2019 roku unieważnił czynność odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, wykonując zapadły wyrok Izby. Niemniej nie oznaczało to, że zamawiający uzyskując dwukrotnie orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, stwierdzające brak podstaw przypisania ofercie odwołującego znamion rażąco niskiej ceny, dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Bowiem zamawiający jak stwierdza w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 roku, po dokonaniu gruntownej analizy toczącego się postępowania Zamawiający, działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz. U. z 2018r. poz. 1986 — tekst jednolity z późniejszymi zmianami) cyt. ...Art. 93. 1 Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 7) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego... „, UNIEWAŻNIA postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi w ramach zadania „Oczyszczanie miasta" w Legnicy opublikowanego w Dz.Urz.U.E dnia 17 października 2018r., pod poz. 455677-2018, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadami (wykaz i uzasadnienie poniżej) uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym stanie rzeczy Izba ustaliła, że z powyższego oświadczenia z dnia 06.06.2019 r. wynika, że po pierwsze zamawiający wykonuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 r. o Sygn. akt KIO 664/19, ponieważ unieważnia czynność odrzucenia oferty odwołującego, jako posiadającej rażąco niską cenę a po drugie unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, z powodu braku możliwości zawarcia ważnej umowy z przyczyn nieusuwalnych wad postępowania. Jednocześnie w piśmie tym zamawiający przedstawił wykaz wad oraz dokonał ich oceny formalnej i prawnej pod kątem wpływu na ważność postępowania a co Izba przedstawia poniżej. W uzasadnieniu faktycznym czynności z dnia 06.06.2019 roku zamawiający przedstawił również stanowisko prawne podjętej czynności. Zdaniem zamawiającego: Prawo do unieważnienia postępowania w zaistniałej sytuacji w związku z wadliwymi postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu jak i postanowieniami siwz zamawiający przedstawił w dniu 6 czerwca 2019 r. w następujący sposób. „Katalog przesłanek, których wystąpienie daje podstawy do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego wskazany został przez ustawodawcę w art. 146 ust. 1 ustawy PZP. Jednocześnie na mocy art. 146 ust. 5 ustawy PZP, stwierdzającego, iż ust. 1 art. 146 nie wyłącza możliwości żądania przez Zamawiającego unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (dalej: KC) przyznano Zamawiającemu uprawnienie do dochodzenia przez niego unieważnienia Umowy na podstawie tego właśnie przepisu. Nadto, na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy PZP, Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania zawartych już umów, nie ogranicza uprawnienia Zamawiającego do unieważnienia postępowania w celu niedopuszczenia do zawarcia umowy, w razie stwierdzenia, że postępowanie to jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą mającą wpływ na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda nie dająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy, „W doktrynie przyjmuje się iż sytuacja unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP jest następstwem pojawienia się w nim nieusuwalnej wady samego postępowania, która wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, iż powoduje jej unieważnienie. W konsekwencji „wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty”. Niewątpliwie poniżej wymienione wady postępowania miały wpływ na krąg Wykonawców - decyzje Wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania (patrz pkt3), treść a przede wszystkim wyceny - ceny złożonych ofert, niemożliwość obiektywnego porównania ofert oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. W ocenie Izby wykładnia art. 93 ust.1 pkt 7) w kontekście art. 146 ust.5 jak i art. 146 ust.6 dokonana przez zamawiającego, jak sam zamawiający przyznał, ma charakter wykładni celowościowej, która nie jest tożsama z wykładnią literalną art.93 ust.1 pkt 7 ustawy. Co do zasady w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na mocy przepisów ustawy pzp a nie na podstawie kodeksu cywilnego. Czyli na drodze postępowania sądowego przed sądem powszechnym może dojść do wydania wyroku o unieważnieniu umowy na skutek powództwa czy to zamawiającego, czy to Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Przy czym to ustawa Prawo zamówień publicznych wytycza zakres okoliczności, w których czy to zamawiający (art.705 k.c. w związku z art.146 ust.5 ustawy pzp), czy to Prezes UZP (art. 146 ust.6 ustawy pzp) mają prawo dochodzić unieważnienia już zawartej umowy na drodze procesu cywilnego. Doktryna i orzecznictwo jest jednolita co do tego, że w postępowaniu odwoławczym prowadzonym na podstawie ustawy pzp unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przesłanki z art.93 ust.1 pkt 7 ogranicza się do przypadków wymienionych w art. 146 ust.1 ustawy pzp, który ma charakter przepisu obligatoryjnego a nie dyspozytywnego, jak ma to miejsce w przypadku unieważniania umowy. Niemniej doktryna jak i orzecznictwo uznaje przypadki unieważniania postępowania przez zamawiających na podstawie faktycznej i prawnej z art. 146 ust.6 ustawy pzp. Z akceptowalnością, takich unieważnień postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, mamy do czynienia pod warunkiem ziszczenia się wymogu wpływu naruszenia przepisu ustawy pzp na wynik postępowania czy to przez ziszczenie się takiego wpływu czy możliwości ziszczenia się takiego wpływu (które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). W ocenie Izby stosowanie tego przepisu na drodze postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą nie jest zero - jedynkowym jak to ma miejsce na podstawie art. 146 ust.1 ustawy pzp, gdzie opisane są wprost konkretne przypadki, które zobowiązują do unieważnienia postępowania. Bowiem unieważnienie postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7) ustawy pzp w związku z art. 146 ust.6 a nie art. 146 ust.1 ustawy pzp wymaga wykazania możliwości wpływu czy też ziszczenia się wpływu na wynik postępowania w sytuacji gdy zamawiający dokonuje czynności lub zaniechania z naruszeniem przepisu ustawy. Należy mieć na uwadze, że posługiwanie się dyspozycją art. 146 ust.6 do unieważnienia postępowania przez zamawiających na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp jest wywiedziony przez doktrynę ale nie wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 146 ust.1 i art.93.ust.1 ustawy pzp. Niemniej dyspozycją przepisu art.93 ust.1 pkt 7 i art. 146 ust.6 ustawy pzp posługują się zamawiający do unieważnienia postępowania i również w przedmiotowej sprawie zamawiający z tej dyspozycji skorzystał. W ocenie Izby należy mieć na uwadze, że unieważnienie postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy jest bezwzględne tylko w sytuacji, gdy zamawiający unieważniając postępowanie korzysta z dyspozycji zawartych w art. 146 ust.1 ustawy. Bowiem w obydwu przepisach ustawodawca mówi o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i o umowie podlegającej unieważnieniu a nie jak w art. 146 ust.5 i ust.6 ustawy o tym, że może zamawiający, Prezes UZP wystąpić do sądu o unieważnienie umowy. Reasumując czym innym jest działanie z mocy prawa (umowa podlega unieważnieniu - art. 146 ust.1 ustawy) a czym innym możliwość unieważnienia umowy przez wystąpienie do sądu (art. 146 ust.5 i ust.6 ustawy pzp). Zdaniem zamawiającego: W przedmiotowym postępowaniu sporządzając dokumentację postępowania, w szczególności SIWZ, Zamawiający naruszył normy wynikające z ustawy PZP, które stanowią na obecnym etapie postępowania nieusuwalną wadę. Możliwość, a czasem wręcz obowiązek dokonania autokorekty własnych czynności przez Zamawiającego wprawdzie jest dopuszczalna ale wyłącznie w granicach wyznaczone przez przepisy PZP. Te zaś uniemożliwiają naprawienie Zamawiającemu swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu składnia ofert. Przepisy są tu bowiem jednoznaczne i bardzo rygorystyczne. Zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy PZP Zamawiający jedynie przed upływem terminu składania ofert, może w uzasadnionych przypadkach dokonać zmiany treści Specyfikacji. Brak więc możliwości dokonania stosownej korekty już po upływie terminu składania ofert. W ocenie Izby: Należy podzielić stanowisko zamawiającego co do nieusuwalności błędów zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli ujawnią się po złożeniu ofert a co podnosi zamawiający unieważniając postępowanie. Niemniej nieusuwalność błędów czy to w ogłoszeniu o zamówieniu, czy to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi powodować brak możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Zamawiający w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. wymienił według niego tylko przykładowe naruszenia, które w jego ocenie zobowiązują, mimo że nie wyczerpują przesłanek z art. 146 ust.1 ustawy, do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bo wynikają z art. 146 ust.6 ustawy. Do naruszeń przepisów ustawy zdaniem zamawiającego należą w szczególności następujące wady i błędy w postanowieniach ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia: Zdaniem zamawiającego 1. Brak informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem treść ogłoszenia winna zawierać informacje dotyczące „podstawy wykluczenia", tożsame z treścią SIWZ. Skoro więc Zamawiający w Specyfikacji zapisał, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12)-23) ustawy Pzp” oraz że „Zamawiający zastrzega ponadto możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1,3, 4, 6 i 8 ustawy Pzp” to niniejszy wymóg musiał znaleźć się również w treści ogłoszenia. Również pkt II Części C Załącznika nr 5 do Dyrektywy zawiera wymóg aby ogłoszenie zawierało listę i krótki opis „kryteriów dotyczących podmiotowej sytuacji wykonawców, które mogą prowadzić do ich wykluczenia”. Tym bardziej, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie ograniczył się wyłącznie do przywołania w siwz przesłanek obligatoryjnych wykluczenia tj. wymienionych w art. 24 ust.1 ustawy pzp ale wymagał również spełniania części przesłanek fakultatywnych wymienionych w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. W ocenie Izby Okoliczności podane przez zamawiającego co do rozbieżności pomiędzy treścią postanowień Ogłoszenia o zamówieniu a postanowieniami SIWZ są bezsporne. Zamawiający na okoliczność ustalenia warunków udziału w postępowaniu w Ogłoszeniu o zamówieniu odniósł się jedynie do art. 24 ust.5 pkt 1 („Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełnienia wymogów: odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art.24 ust.5 pkt 1 ustawy Pzp.”). Tak enigmatyczny zapis o warunkach udziału w Ogłoszeniu o zamówieniu nie ma się nijak do postanowień w tym zakresie opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Postanowienia siwz co do warunku udziału w postępowaniu znajdują się w Rozdziale V i zawierają wytyczne co do podstaw wykluczenia obligatoryjnego o treści: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy 1.1. nie podlegają wykluczaniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art.24 ust.1 pkt 12-23 ustawy Pzp (str. 5 SIWZ). Co do podstaw wykluczenia fakultatywnego siwz zawiera regulacje w pkt 1.2. Zamawiający zastrzega ponadto możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art.24 ust.5 ustawy pzp w sytuacji i wymienia następujące regulacje od a) do e), które odpowiadają następującym przypadkom wykluczenia opisanym w art.24 ust.5 ustawy pzp pkty): 1; 3; 4; 6; 8 ustawy pzp. Reasumując jak już wskazano są to naruszenia przepisów ustawy wskazanych powyżej to jest art.41 pkt 7 ustawy pzp (ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art.40.ust.1, zawiera co najmniej: pkt 7) warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia) w związku z art.24 ust.6 ustawy pzp (Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust.5, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.). Tego obowiązku regulacji tożsamej w ogłoszeniu i siwz co do możliwości wykluczenia wykonawcy zamawiający nie zapewnił a co według niego może stanowić podstawę do unieważnienia w związku z brzmieniem art. 146 ust.6 to jest, jeżeli zaniechanie czynności z naruszeniem przepisu ustawy, miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W tym zakresie zamawiający nie przedstawił żadnej okoliczności faktycznej występującej w postępowaniu, której ta rozbieżność regulacji w zakresie podstaw wykluczenia wykonawcy z art.24 ust.5 ustawy pzp między ogłoszeniem a siwz, spowodowała wykluczenie konkretnego wykonawcy. Oceniając argumentację zamawiającego to uważa on, że sama już okoliczność rozbieżności postanowień między ogłoszeniem a siwz, która hipotetycznie może lub mogła się przyczynić do wykluczenia wykonawcy, wystarcza do stwierdzenia wypełnienia się dyspozycji art. 146 ust.6 ustawy pzp. W ocenie Izby należy wziąć pod uwagę etap na jakim znajduje się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego to jest unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w wyniku dwukrotnych rozstrzygnięć Izby (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19) jak i brak czynności wykluczenia któregokolwiek z wykonawców, do którego to wykluczenia przyczyniła się rozbieżność pomiędzy treścią postanowień ogłoszenia a siwz w zakresie fakultatywnych podstaw wykluczenia. Mimo wadliwości postanowień co do fakultatywnych podstaw wykluczenia, w związku z rozbieżnością postanowień między ogłoszeniem o zamówieniu a siwz, nie wystąpił przypadek wykluczenia któregokolwiek z wykonawców a w konsekwencji odrzucenia jego oferty. Przedmiotowe naruszenie przepisów ustawy pzp w toczącym się postępowaniu nie spowodowało ujemnych skutków po stronie żadnego z wykonawców a co mogłoby stanowić podstawę do zastosowania unieważnienia postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp w związku z art. 146 ust.6 ustawy pzp. z przywołaniem jako analogia art. 146 ust. 1 pkt 2) ustawy pzp. Dla potwierdzenia konieczności wystąpienia faktycznie a nie tylko hipotetycznie, wpływu na wynik postępowania istniejących naruszeń ustawy należy przywołać orzecznictwo Izby. Dla przykładu wyrok o Sygn. akt KIO 382/18 gdzie w sytuacji braku regulacji w ogłoszeniu o zamówieniu, o podstawach fakultatywnego wykluczenia z postępowania, wykonawca został wykluczony a jego oferta odrzucona. W związku z zaistniałą sprawą Izba orzekła o unieważnieniu postępowania, ponieważ naruszenie przepisów ustawy miało wpływ na wynik postępowania przez wykluczenie wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty, w sytuacji nie wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu fakultatywnych podstawach wykluczenia a w przedmiotowej sprawie odnoszących się do treści art.24 ust.5 pkt 4 ustawy pzp. Z kolei co do formuły, że naruszenie mogło mieć wpływ na wynik postępowania to norma ta mogłaby mieć zastosowanie przede wszystkim w sytuacji gdy na początku postępowania np. po złożeniu ofert zamawiający powziął by obawy czy też uzyskał dowody, że naruszenia ustawy pzp spowodowały ograniczone zainteresowanie przetargiem. Zdaniem zamawiającego 2. Brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w Ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem treść ogłoszenia winna zawierać informacje dotyczące tego rodzaju oświadczeń i dokumentów. W ocenie Izby Do powyższej przyczyny unieważnienia postępowania należy odnieść stanowisko Izby z powyższego punktu 1. Bowiem można przywołać art. 146 ust.6 ustawy pzp jako podstawę do unieważnienia postępowania w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ale w sytuacji gdy podniesione naruszenie ustawy miało lub mogło wpływ na wynik postępowania. Natomiast w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia żaden z wykonawców do czasu unieważnienia postępowania nie podniósł doznania uszczerbku w związku z brakiem pełnego wykazu oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Nie wystarczy samo przekonanie zamawiającego, że naruszenie przepisów ustawy miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, jeżeli brak po jego stronie dowodów na podnoszone okoliczności. Zdaniem zamawiającego 3. Żądanie dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, co stanowi naruszenie art. 25 ust. ustawy PZP. Powyższa wada przejawia się w szczególności poprzez żądanie: wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami rozdz. V, pkt. 1.6. SIWZ-str. 8 oraz rozdz.VI, lit. „B”pkt 2) i 9) SIWZ-str. 9. - licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę -- rozdz. V, pkt. 1.6, SIWZ - str. 8 oraz rozdz. VI, lit. ”B” pkt 2) i 9) SIWZ - str. 9. - wykaz podmiotów należących do tej grupy kapitałowej - w przypadku przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej — rozdz. VI, lit. „B”, pkt, 2. SIWZ - str. 10, Zgodnie z brzmieniem art. 25 ust. 1 ustawy PZP w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać od wykonawców oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Z naruszeniem tego przepisu mamy zatem do czynienia w sytuacji, w której Zamawiający żąda od wykonawców oświadczeń lub dokumentów w zakresie przekraczającym granice zakreślone przez ustawodawcę w treści przepisu art. 25 ust. 1 ustawy PZP, tj. gdy żądane oświadczenia lub dokumenty nie są niezbędne do przeprowadzenia konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. Żądane dokumenty — mając więc na uwadze treść art. 25 ust. 1 ustawy PZP -- muszą odpowiadać precyzyjnie określonym warunkom tj. na podstawie określonego dokumentu musi być możliwe stwierdzenie, że wyznaczony przez Zamawiającego potencjał wykonawca spełnia. Wymaganie przedstawienia przez wykonawców dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, w której Zamawiający warunku nie określił przesądza zatem o wystąpieniu wady postępowania. Trudno bowiem uznać, że żądanie „wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami” potwierdza jakikolwiek występujący w przedmiotowym postępowaniu warunek. Nie może stanowić go przecież lakoniczny zapis mówiący, iż „Wykonawca musi wskazać 5 osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”, gdyż nie zawiera on żadnych oczekiwań dotyczących kwalifikacji zawodowych, doświadczenia czy też wykształcenia poszczególnych osób. Brak określenia sposobu dokonywania oceny ofert, chociażby w zakresie jednego z ustalonych kryteriów, stoi w sprzeczności z podstawowymi założeniami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które winno być jawne, przejrzyste, przeprowadzone z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stwierdzenie zatem takiej wady postępowania po upływie terminu składania ofert skutkuje koniecznością jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, albowiem jest to tego rodzaju wada, która na tym etapie postępowania nie może już zostać przez zamawiającego usunięta. Zaniechanie unieważnienia postępowania prowadzi natomiast do wadliwości czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, pozostającej w sprzeczności z przepisami art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych oraz art. 2 pkt 5 wskazanej ustawy. KIO/KD 10/18 uchwała KIO z dnia 12-04-2018 Skutki braku określenia sposobu dokonywania oceny ofert; ocena prawidłowości prowadzenia postępowania przez zamawiającego. Jednocześnie oświadczenia i dokumenty, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy zostały określone przez ustawodawcę przepisami rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016r. Zawarty w nim § 2 i § 5 zawiera zamknięty katalog dokumentów, jakich może żądać Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału i braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania. Tym samym, określając dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający może wskazać oświadczenia i dokumenty, wyłącznie oświadczenia i dokumenty, które zostały tam wymienione. Powyższe oznacza więc brak możliwości żądania dokumentów w postaci „Licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę” oraz „wykazu podmiotów należących do tej grupy kapitałowej” jako niewymienionych w treści przywołanych powyższej przepisów. W konsekwencji stanowi to naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy PZP W zw. z § 2 rozporządzenia 26 lipca 20161r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający (...). Potwierdza to również orzecznictwo WSA (por. orzeczenie z 8 lutego 2018 r. sygn. akt V SA/Wa 572/17) gdzie dodatkowo stwierdzono, iż żądanie przez Zamawiającego dokumentów wykraczających poza katalog dopuszczony przepisami prawa narusza podstawowe zasady postępowania wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Ustawodawca dążył bowiem — jak zauważył Sąd - do uproszczenia postępowania poprzez likwidację barier formalnych (zmniejszenie ilości dokumentów jakich zamawiający może żądać od wykonawcy; zamiana dokumentów na jedno oświadczenie własne wykonawcy) a Zamawiający w postępowaniu tę barierę niezasadnie postawił. W konsekwencji nie można uznać bez żadnych wątpliwości, że postępowanie prowadzone przy postawieniu takich wymogów nie mogło choćby potencjalnie wywrzeć negatywnego wpływu na decyzje wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, że podnoszone naruszenia ustawy pzp miały wpływ na wynik postępowania jak również, że mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Natomiast podnoszone naruszenia co do braku postawionego warunku i mimo to żądania dokumentów nie stanowi o podstawie do unieważnienia postępowania z posłużeniem się jako podstawy prawnej art. 146 ust.6 ustawy jest bezskuteczne, ponieważ zamawiający nie udowodnił, że przedmiotowa regulacja miała negatywny wpływ na wynik postępowania. Żaden wykonawca z tego tytułu, że np. odmówił dostarczenia wykazu osób, czy też oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej według formuły zamawiającego, czy też nie dostarczył licencji na dostęp do serwera, nie poniósł ujemnych konsekwencji w postaci wykluczenia, odrzucenia oferty a co miało by wpływ na wynik postępowania. Również ponadnormatywne żądanie, w ocenie zamawiającego, licencji dostępowej do serwera wykonawcy w zakresie poruszania się sprzętu świadczącego usługi, nie może stanowić o naruszeniu przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W ocenie Izby zamawiający ma prawo do żądania dokumentu licencji, ponieważ gwarantuje to jemu możliwość sprawdzenia czy wykonawca będzie realizował zamówienie zgodnie z wymogami siwz. Z kolei błędne oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej również nie świadczy o wadzie, która miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Tym bardziej, że żaden z wykonawców nie doznał uszczerbku w związku z podnoszoną wadliwością postanowień siwz w tym zakresie. W ocenie Izby są to wady, które można usunąć przez interpretację obowiązujących przepisów ustawy pzp i ich zastosowanie w miejsce wadliwych postanowień siwz a nie unieważniać postępowania z takich powodów. Zamawiający wyliczając kolejne wadliwości postanowień siwz traktuje je jako bezwzględnie powodujące unieważnienie postępowania nie mając wprost w ustawie do tego upoważnienia ani też dowodów na ich wpływ na wynik postępowania. Tak postawa zamawiającego zatraca sens wszczętego postępowania, którego celem jest udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji deklarowanej gotowości realizacji zamówienia przez odwołującego, w związku ze złożonym odwołaniem od czynności zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Zdaniem zamawiającego 4. Użycie w rozdz. III pkt 2 SIWZ sformułowania Zamawiający stosowanie do art. 29 ust. 3a ustawy, wymaga zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 11 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy (DZ. U. z 2016 poz. 1666) - pracowników na usługi sanitarne, Wykonawca zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu, zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania” co narusza przepis art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a, lit. „c” ustawy PZP. Tak określony warunek wyklucza bowiem możliwość posłużenia się przez Wykonawcę przy realizacji umowy osobą, z którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem oferty. Ponadto czytając ten zapis należy dojść do wniosku, że Wykonawca który chciałby powierzyć prace w zakresie usług sanitarnych podwykonawcy nie byłby w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a więc nie mógłby wziąć udziału w przetargu. I to w sytuacji kiedy przepis ustawy PZP jednoznacznie akceptuje sytuację w której czynności, które musi wykonywać osoba posiadająca umowę o pracę wykonuje pracownik zatrudniony przez podwykonawcę. Niniejsza wada jest tym bardziej dyskwalifikująca postępowanie, gdyż celem przepisu art. 29 ust. 3a ustawy PZP było położenie kresu patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Norma ta dotyczy bowiem stosunków pomiędzy pracodawcą — bez względu czy jest nim wykonawca, czy też podwykonawca biorący udział w realizacji zamówienia a pracownikami (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2101/16). W ocenie Izby Podane przykłady i wątpliwości zamawiającego co do zatrudnienia na tle postanowień siwz należy interpretować jako prawo wykonawcy posługiwania się dotychczas zatrudnionymi pracownikami i bez konieczności zatrudniania nowych pracowników z przeznaczeniem tylko i wyłącznie do realizacji przedmiotowego zamówienia. Również w ocenie Izby w przypadku posłużenia się podwykonawcą przez wykonawcę należy interpretować prawo do zatrudnienia pracowników przez tego podwykonawcę a nie konieczność zatrudnienia pracowników tylko i wyłącznie przez wykonawcę. Powyższa interpretacja wynika z logicznego rozumienia postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skoro powstał wymóg zatrudnienia pracowników na umowę o pracę to przenosi się ten wymóg również na podwykonawcę, jeżeli wykonawca posłuży się podwykonawcą. Taka interpretacja służy celowi jakim jest wymóg postawiony w siwz co do zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę. Zdaniem zamawiającego 5. Zapisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, naruszające normy art. 29 i następne ustawy PZP, polegające zwłaszcza na: - niezdefiniowaniu zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 1 „przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez wykonawców, co prowadziło do nieporównywalności ofert; W załączniku nr 1, w którym wskazany jest przedmiot zamówienia i kalkulacja cen za ten przedmiot, obejmuje też prace nieplanowane, a przecież skalkulowana na podstawie tak nie doprecyzowanego kosztorysu cena końcowa wskazana w kosztorysie stanowi podstawę do wyboru wykonawcy i powinna uwzględniać wszelkie opisane w przedmiocie zamówienia czynności. Uznanie, że prace nieplanowane będą odrębnie wyceniane, poza podlegającym ocenie kosztorysem i poza postępowaniem w sprawie zamówienia publicznego, bo dopiero na etapie realizacji umowy, stanowi naruszenie zasad konkurencji i istoty postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Wszystkie prace stanowiące element przedmiotu zamówienia winny zostać tak opisane, aby dały się wycenić oraz, aby Wykonawca mógł ocenić możliwość ich realizacji, a Zamawiający mógł dokonać wyboru oferty zgodnie z zasadami określonymi w art. 7 ustawy PZP. - niewymienienie - brak w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w „przedmiocie zamówienia prac", m.in. za pracę polewaczki - nie została określona wielkość szacunkowa pracy tego sprzętu - nie została określona szacunkowa ilość godzin pracy sprzętu-polewaczki; mycie koszy zaliczone do prac dodatkowych (nieplanowanych), a więc wykonywane jest na wyraźne zlecenie Zamawiającego — nie określono ilości i częstotliwości tych prac; w kosztorysie w pkt III brak dodatkowej pozycji dla wyceny pracy koparki, - narzuceniu w pkt. I kosztorysu ofertowego, a następnie również w treści umowy wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud. Wyręczanie przez Zamawiającego wykonawców z ich niezbywalnego prawa kalkulacji ceny za realizację zamówienia poprzez wskazywanie stawek jakie ma uwzględnić w swojej ofercie oraz co gorsze określanie ich samodzielnie (§ 3 ust. 3 umowy i zapis „zamawiający wprowadzi korektę ceny opartą na własnych wyliczeniach” a to przecież koszty wykonawcy mające wpływ na cenę oferty, wybór oferty najkorzystniejszej i wynik postępowania. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy PZP przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie ulega zatem wątpliwości, że podane przez Zamawiającego w SIWZ wymagania przedmiotowe mają kluczowe znaczenie dla sporządzenia oferty oraz ustalenia ceny za wykonanie zamówienia. Nadto, opis powinien w sposób rzeczywisty oddawać potrzeby Zamawiającego w odniesieniu do wymagań stawianych dla prawidłowej realizacji zamówienia, które to wymagania, co jest w danym stanie sprawy oczywiste, winny uwzględniać rzeczywiste potrzeby i możliwości Zamawiającego. W danym stanie sprawy wymagania te jak wykazano powyżej zostały błędnie lub nieprecyzyjnie wskazane, a tym samym nie oddawały rzeczywistych potrzeb Zamawiającego i możliwości wykonawców. Nie można zatem wykluczyć, że brak przedmiotowej omyłki skutkowałby zmianą treści złożonych ofert lub liczbą wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Tym bardziej, że zgodnie z regulacją ustawy PZP Zamawiający powinien zawrzeć w opisie przedmiotu zamówienia pełną informację o wszystkich czynnikach mających wpływ na ukształtowanie przez Wykonawców swoich ofert. Wykonawcy mają bowiem prawo oczekiwać od Zamawiającego zapewnienia im możliwości uzyskania z treści SIWZ wszystkich istotnych dla skonstruowania oferty informacji (por. wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2010 roku, sygn. akt 1100/10). Skoro więc, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, który doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i wpłynął na możliwość złożenia ważnych ofert wykonawców, miał zatem obowiązek po stwierdzeniu tej okoliczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP (por. wyrok KIO z dnia 25 września 2017 roku, sygn. akt 1869/17). Zamawiający, w trakcie kolejnej oceny złożonych ofert doszedł do wniosku, że Wykonawcy mieli problemy z właściwym ustaleniem zakresu zadania i warunków SIWZ. Zatem występuje potrzeba doprecyzowania niektórych warunków SIWZ tak, aby każdy z Wykonawców nie miał problemów z dokładnym ustaleniem jakie czynności mają być wykonywane w ramach tego zamówienia, a w konsekwencji do złożenia oferty zabezpieczającej zarówno interes prawny i faktyczny Wykonawcy jak i Zamawiającego. W ocenie Izby Wywody zamawiającego na temat opisu przedmiotu zamówienia są nieuprawnione skoro żaden wykonawca w tym przystępujący po stronie zamawiającego na etapie przygotowania oferty nie podnosił tych zagadnień, które według zamawiającego stanowiły przeszkodę w przygotowaniu oferty. To wykonawcy mają niezbywalne prawo podnosić naruszenie art.29 co do opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób aby przygotować ofertę i jej wycenę. Skoro żaden z wykonawców na etapie przygotowywania oferty nie podnosił kwestii opisu przedmiotu zamówienia to zamawiający nie posiada takiego uprawnienia aby skutecznie żądać z tego tytułu unieważnienia postępowania. Takich uprawnień również nie posiada wykonawca przystępujący, który przystąpił po stronie zamawiającego. Z samego faktu, że jest się wykonawcą przystępującym po stronie zamawiającego to nie przerywa się bieg przedawnienia do zgłoszenia zastrzeżeń co do opisu przedmiotu zamówienia. W ten sposób wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego omijał by ustawowy termin do wniesienia zastrzeżeń do opisu przedmiotu zamówienia a co może tylko uczynić na etapie przed składaniem ofert. Co do samego zamawiającego to jest profesjonalnym zamawiającym z racji obowiązujących przepisów o samorządzie terytorialnym a jeżeli nie zna się na oczyszczaniu ulic to powinien zlecić fachowcom opracowanie wszelkich dokumentów niezbędnych do opracowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto postępowanie jest zamówieniem powtarzającym się od szeregu lat a nie nowym incydentalnym zamówieniem i zamawiający miał czas i doświadczenie na profesjonalne opracowywania siwz na użytek przedmiotowego zamówienia. Z kolei uwagi przystępującego, że nie znał zakresu robót to jest ich charakterystyk, częstotliwości Izba kwituje, że mógł wystąpić do zamawiającego o taką informację albo też wystąpić z odwołaniem w zakresie art.29 ustawy pzp. przed terminem składania ofert. Reasumując zamawiający nie jest uprawniony do unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia z racji błędów popełnionych na etapie opracowywania siwz, chociażby w kontekście przywoływanego przez niego powyżej art.705 kodeksu cywilnego a wywody przystępującego są spóźnione. W ocenie Izby zgłaszane przez zamawiającego jak i przystępującego zastrzeżenia co do opisu przedmiotu zamówienia są podnoszone tylko i wyłącznie na użytek argumentacji służącej do uzasadnienia unieważnienia postępowania. Argumentacja zamawiającego jak i przystępującego po jego stronie wykonawcy nie broni się wobec gotowości wykonania zamówienia przez odwołującego, który złożył odwołanie od czynności unieważnienia postępowania a jego cena ofertowa była dwukrotnie sprawdzana przez Izbę w związku z zarzutem zamawiającego rażąco niskiej ceny oferty odwołującego (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19). Zdaniem zamawiającego 6. Określenie terminu realizacji umowy również datą kalendarzową, co na obecnym etapie procedury uniemożliwia jej zrealizowanie. W przedmiotowym postępowaniu nie jest bowiem możliwe wykonanie świadczenia, obejmującej przedmiot zamówienia w oderwaniu od terminu jego realizacji określonego w pkt II.3) ogłoszenia o zamówieniu. Umowa taka powinna przecież zostać zawarta najpóźniej przed upływem 1 stycznia 2019r., w którym to dniu zaplanowano jej wejście w życie. Do umów w sprawie zamówień publicznych odnoszą się bowiem również wszelkie przesłanki nieważności umowy określone w odrębnych przepisach, w tym w szczególności wskazane w KC. Przewidziana bowiem ab initio nieważność umowy jest bardziej dolegliwą od przewidzianej m.in. w art. 146 ust. 1 i ust. 6 ustawy PZP możliwości unieważnienia umowy, która rodzi skutki dopiero z chwilą jej orzeczenia. Skoro ustawodawca dopuścił możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się jedynie na nieważność względną (wzruszałność), tym bardziej dopuszczalną wydaje się możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się na nieważność bezwzględną (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 755/13). Na tym tle należy powołać przepis art. 387 §1 KO, zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Nie ulega wątpliwości, że nie byłoby możliwe wykonanie przedmiotowej umowy w terminie od dnia 1 stycznia 2019 roku do dnia 31 grudnia 2020. Tym samym świadczenie takie już w chwili zawarcia umowy byłoby niewykonalne z przyczyn obiektywnych. Trwające obecnie procedury związane z wyłonieniem wykonawcy, postępowania przed KIO, wskazują, że ostateczne wyłonienie wykonawcy mogłoby nastąpić dopiero w miesiącu sierpniu, a nawet we wrześniu. Od chwili przygotowania SIWZ w tym postępowaniu oraz ogłoszenia postępowania w tej sprawie, które miało miejsce w miesiącu październiku 2018 r., minęło prawie 8 miesięcy. Od tego czasu wystąpiły nowe okoliczności nie tylko prawne ale również faktyczne, które prowadzą do wniosku, że przygotowany SIWZ w tym postępowaniu uległ w części dezaktualizacji. SIWZ w przedmiotowym postępowaniu nie przewidywała skutków faktycznych i prawnych ustawy 04 października 2018 r, o pracowniczych planach kapitałowych. Zamawiający w chwili przygotowania SIWZ nie mógł przewidzieć ostatecznej treści tego aktu normatywnego, podpisanego przez Prezydenta RP w dniu 19 listopada 2018 r., Niewątpliwie ustawa ta spowoduje wzrost kosztów pracowniczych dla wykonawców, a zwłaszcza w 2020 r., a których w chwili składania oferty w niniejszym postępowaniu nie mogli przewidzieć. Analiza złożonych ofert przez oferentów wskazują, że nie uwzględn…

…Sygn. akt: KIO 1714/20 WYROK z dnia 11.08.2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07 sierpnia 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23.07.2020 r. przez wykonawcę Asseco Data Systems S.A., ul. Podolska 21, 81-321 Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Jagielloński, ul. Gołębia 24, 31-007 Kraków przy udziale wykonawcy "PCG ACADEMIA" Sp. z o.o., Jasionka 954F, 36-002 Jasionka zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Asseco Data Systems S.A., ul. Podolska 21, 81-321 Gdynia i zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze orzeczenie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1714/20 UZASADNIENIE Uniwersytet Jagielloński, ul. Gołębia 24, 31-007 Kraków, dalej zwany „zamawiającym „ prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wyłonienie Wykonawcy w zakresie dostawy i wdrożenia oprogramowania LMS dla Wydziału Prawa i Administracji UJ (nr sprawy: 80.272.238.2020)". Ogłoszenie zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 lipca 2020 roku pod nr 2020/S 133-325912. Postępowanie znajduje się na etapie przekazania potencjalnym wykonawcom treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Od opublikowanej treści SIWZ potencjalny wykonawca Asseco Data Systems S.A., ul. Podolska 21, 81-321 Gdynia, dalej zwany ”odwołującym” wniósł odwołanie od treści postanowień SIWZ ustalonej przez zamawiającego. W wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu: 1. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 22 ust. 1a Pzp w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3 Ustawy oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 PZP, poprzez postawienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego wykonawcy oraz w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 2. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 29 ust. 1, 2 lub 3 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niepełny, niejednoznaczny, mało wyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, lub w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję lub przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; 3. naruszenie art. 14 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z naruszeniem art. 353(1) Kodeks cywilny, art. 354 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. oraz 29 ust. 1, 2 Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niepełny, niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez przerzucenie na wykonawcę niemożliwych do oszacowania ryzyka związanych z realizacją zamówienia, a także w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję; 4. naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w związku z art. 471 i 472 Kodeksu cywilnego poprzez niejednoznaczne określenie zakresu odpowiedzialności odszkodowawczej i wprowadzenie kar umownych za „opóźnienie" w realizacji umowy o zamówienie publiczne. Wnosząc o uwzględnienie odwołania odwołujący podniósł żądania nakazania zamawiającemu: 1) dokonania modyfikacji SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, a następnie dokonaną zmianę SIWZ przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ, oraz zamieścił zmianę SIWZ na stronie internetowej, na której SIWZ jest udostępniana, 2) dokonał modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, 3) przedłużył termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach, zgodnie z art. 12a ust. 2 pkt 1 PZP, 4) niezwłocznie po przekazaniu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, zamieścił informację o zmianach w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. Na wstępie uzasadnienia zarzutów podał, że w dniu 13 lipca 2020 roku zamawiający zamieścił na stronie internetowej ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ, w którym to opisał przedmiot zamówienia oraz sformułował wszystkie konieczne warunki do ubiegania się o zamówienie oraz warunki jego realizacji. Odwołujący kwestionuje zasadność i zgodność z prawem niektórych postanowień SIWZ odnośnie warunków udziału w postępowaniu oraz wymagań, które ma spełniać przedmiot zamówienia lub wykonawca realizując przedmiot zamówienia. Na wstępie prezentacji stanu faktycznego sprawy oraz stanowisk stron i przystępującego wskazać należy, że odwołujący w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił część zarzutów w całości, niektóre częściowo jednakże na etapie rozprawy nastąpił pomiędzy stronami spór co wykładni treści zmienionych postanowień. W związku z tym na wniosek pełnomocnika zamawiającego Izba wyraziła zgodę, aby co do części zarzutów w których występują wątpliwości interpretacyjne, zmawiający mógł dokonać wyjaśnień rozumienia przez niego postawionych wymagań bezpośrednio po omówieniu danego zarzutu przez odwołującego. Przeciwko takiemu stanowisku Izby oponował pełnomocnik przystępującego uważając, że prowadzi to w ostateczności do negocjacji w zakresie zarzutów odwołanie. Izba nie uwzględniła stanowiska przystępującego wskazując, że odnoszenie się na tym etapie postępowania do instytucji z art. 87 ust.1 Pzp, gdzie ustawodawca zakazuje negocjacji treści oferty jest nieadekwatne, gdyż na tym etapie przedmiotowego postępowania nie mamy złożonych ofert. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie uwzględnionych zarzutów podał, że częściowo uwzględnia zarzut odwołującego w zakresie: - warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego wykonawcy oraz w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, określonego w pkt 5 SIWZ ppkt 3, to jest zarzut opisany w punkcie 1). w tym ppkt la i ppkt lb Odwołania: - opisu przedmiotu zamówienia określonego w punkcie 2 SIWZ ppkt. 2.1 oraz w § 2 ust.2 pkt. 2.1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 2 w tym ppkt 2a Odwołania: - warunku udostępnienia platformy edukacyjnej, określonego w pkt 4 SIWZ ppkt 1.1. oraz w § 6 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 2b Odwołania; - warunku odnoszącego się do obowiązku przedłożenia wraz z ofertą filmu potwierdzającego spełnienie wymagań opcjonalnych, to jest zarzut opisany w punkcie 2c Odwołania: - warunków odstąpienia od umowy określonych w § 13 ust. 2 lit. c). Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 3b Odwołania: - warunków obciążenia Wykonawcy karami umownymi określonych w § 8 ust. 2 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 4 Odwołania. Zamawiający w całości uwzględnia zarzut Odwołującego w zakresie: - warunku realizacji przedmiotu umowy określonego w § 2 ust. 6 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 3a Odwołania: - warunków wypowiadania umowy określonych w § 13 ust. 8 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 3e Odwołania. Przechodząc do kwestii omawiania stanowisk stron co do zasadności podniesionych zarzutów wskazać należy, że odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie i wyjaśnień zamawiającego odwołujący na etapie rozprawy wycofał zarzut oznaczony w uzasadnieniu odwołania numerem 1 ppkt 1a i 1 ppkt 1b; 3a i 3c, znajdujące się na stronie 15-18 uzasadnienia; zarzut 2a str. 11 odwołania; zarzut z pkt 3b; zarzut 4 str. 18 uzasadnienia. Wobec powyższego Izba uznała, że zaistniały pomiędzy stronami spór w zakresie zarzutów uwzględnionych w całości przez zamawiającego i wycofanych przez odwołującego wygasł i tym samy uznała niezasadność prezentacji w tym zakresie stanu faktycznego oraz stanowisk uczestników postępowania odwoławczego. W odniesieniu do zarzutu z pkt 2 ppkt 2a str. 11-12 uzasadnienia odwołujący podniósł zarzut wobec wymagania wykonania zamówienia w sposób „natywny" lub „natywna (bez konieczności używania dodatkowych wtyczek czy narzędzi zewnętrznych)", opisany w: 1) pkt 3 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia: pkt 2.1.4, pkt 2.1.5, pkt 2.1.6, pkt 2.1.7, pkt 2.1.8; 2) Załączniku nr 1 do SIWZ „Formularz ofertowy", pkt 3 - Tabela (kolumna „Opis"): pkt 1, pkt 6, pkt 7, pkt 24; 3) „Część II" Załącznika A do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia" (definicja pojęcia „natywne"), „Część II" Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia": pkt 2.4.2, pkt 2.5.2, pkt 2.8.4, pkt 2.8.5, 2.28.10; 4) 4) Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzór umowy": §2 ust. 2: pkt 2.1.4, pkt 2.1.5, pkt 2.1.6, pkt 2.1.7, pkt 2.1.8. W tym zakresie odwołujący podał, że zamawiający narzucił wykonawcom sposób wykonania zamówienia w ten sposób, że oczekuje aby platforma edukacyjna była „natywa" lub „natywna" (bez konieczności używania dodatkowych wtyczek czy narzędzi zewnętrznych). Takie działanie rażąco narusza zasadę uczciwiej konkurencji, preferując rozwiązanie informatyczne, które musi być rozwiązaniem w pełni zintegrowanym. Odwołujący podnosi, że platformy edukacyjne są nie są rozwiązaniami standardowymi i nie muszą mieć charakteru zintegrowanego. Zasadą budowy systemów informatycznych przyjęty przez odwołującego jest modułowość systemu, co oznacza, że istnieje jego podstawowa wersja, która w zależności od wymogów danego kontrahenta, jest obudowywana dodatkowymi modułami. Takie rozwiązania działają równie dobrze jak systemy w pełni zintegrowane, spełniają wszystkie funkcjonalności oczekiwane przez Zamawiającego. Działanie zamawiającego ma charakter dyskryminacyjny i ma na celu wyłącznie preferowanie jednego rozwiązania informatycznego oprogramowania BlackBoard. Tymczasem uprawnienie zamawiającego nie może narzucać technologii wykonania zamówienia, a jedynie określić wymagania funkcjonalne zamawianego systemu. Powyższe oznacza, że w przedmiotowym stanie faktycznym, zamawiający przekroczył swojej uprawnienie i narusza tym samym normę prawną wyrażoną w art. 29 ust. 2 Pzp, bowiem rażąco narusza uczciwą konkurencję. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu usunięcia z treści SIWZ: 1) definicji pojęcia natywny w wskazanej w Części II Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" o treści: Poprzez NATYWNE rozwiązania i funkcjonalności rozumie się takie, które są w pełni zintegrowane i zoptymalizowane do działania z platformą, zostały przygotowane przez Wykonawcę i tworzą jednorodne (producenckie) środowisko pracy i interfejs, nie następuje wymiana danych z „zewnętrznym dostawcą (podwykonawcą) danej funkcjonalności." 2) sformułowania „natywne" lub „„natywna (bez konieczności używania dodatkowych wtyczek czy narzędzi zewnętrznych)" z: a) pkt 3 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia: pkt 2.1.4, pkt 2.1.5, pkt 2.1.6, pkt 2.1.7, pkt 2.1.8; b) Załączniku nr 1 do SIWZ „Formularz ofertowy", pkt 3 Tabela (kolumna „Opis"): pkt 1, pkt 6, pkt 7, pkt 24; c) „Części II" Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia": pkt 2.4.2, pkt 2.5.2, pkt 2.8.4, pkt 2.8.5, 2.28.10 „Część II" Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia"; d) Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzór umowy": §2 ust. 2: pkt 2.1.4, pkt 2.1.5, pkt 2.1.6, pkt 2.1.7, pkt 2.1.8. W kolejnym zarzucie oznaczonym 2b. dotyczącym warunku udostępnienia platformy edukacyjnej w terminie 10 dni od zawarcia umowy - warunek określony w pkt 4 SIWZ „Termin wykonania zamówienia" w ppkt 1.1 oraz w §6 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzór umowy", odwołujący wskazuje, że zamawiający określił w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny termin wykonania części zamówienia, wymagając aby platforma edukacyjna była udostępniona zamawiającemu w terminie 10 dni od dnia zawarcia umowy. Odwołujący podniósł, że jednocześnie zamawiający określił termin realizacji zamówienia na 6 miesięcy (z możliwością skrócenia przez danego wykonawcę do 3 miesięcy - gdyż termin realizacji zamówienia stanowi kryterium oceny ofert). Jednakże zdaniem odwołującego nie ma żadnego uzasadnienia faktycznego dla postawienia 10 dniowego terminu, gdyż ocenie i odbiorowi końcowemu podlega dopiero wykonanie całego zamówienia, o czym stanowi § 6 ust. 1 Załącznika nr 3 do Umowy „Wzór umowy". Ten dysonans pomiędzy terminem wykonania zamówienia (który zdaniem Odwołującego jest realny, a terminem udostępnienia platformy edukacyjnej) stanowi rażącą niekonsekwencję zamawiającego. Jego jedynym wytłumaczeniem jest nieuzasadnione preferowanie jedynego możliwego do zaoferowania oprogramowania BlackBoard. Niezależnie od powyższego odwołujący podnosi, że dopiero wykonanie całego zamówienia (wdrożenia) pozwoli zamawiającemu na wykorzystanie zamawianego rozwiązania informatycznego. Określanie terminu, który w kontekście warunków wykonania danego zamówienia, stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i jest rażącym naruszeniem przepisów, znajduje potwierdzenie w orzecznictwie, także organów zajmujących się naruszeniami dyscypliny finansów publicznych. Biorąc powyższe pod uwagę odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu usunięcie z treści SIWZ: w całości warunku określonego w pkt 4 SIWZ „Termin wykonania zamówienia" w ppkt 1.1; oraz w §6 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzór umowy" sformułowania „w ciągu 10 dni od zawarcia umowy Wykonawca udostępni platformę, która będzie spełniała wymagania określone w załączniku A do SIWZ". W zakresie zarzutu 2c dotyczącego tego, że w Części II Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" o treści: „Zamawiający zastrzega, iż wszystkie poniższe wymagane i opcjonalne (jeśli są oferowane) funkcjonalności winny zostać włączone wraz z dostarczeniem systemu, a okres wdrożenia platformy służy konfiguracji i optymalizacji ustawień wedle zdiagnozowanych potrzeb Zamawiającego" wraz z treścią pkt 10.2 SIWZ, pkt 4 Załącznika nr 1 do SIWZ „Formularz oferty" oraz sformułowaniem „Załącznik nr 10 - dokument z dostępem do filmów poglądowych prezentujących działanie funkcjonalności opcjonalnych platformy (oznaczonych poprzez O w załączniku A do SIWZ i deklarowanych w formularzu oferty), zawierający adres URL z danymi dostępowymi" wniósł o nakazanie zamawiającemu z powyższej treści, sformułowania warunku określonego w Części II Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" o treści: „Zamawiający zastrzega, iż wszystkie poniższe wymagane i opcjonalne (jeśli są oferowane) funkcjonalności winny zostać włączone wraz z dostarczeniem systemu, a okres wdrożenia platformy służy konfiguracji i optymalizacji ustawień wedle zdiagnozowanych potrzeb zamawiającego." Uzasadniając powyższe podał, że zarzut ten jest konsekwencją podniesionego zarzut ozn. jako 2b. Stwierdził, że postawiony przez zamawiającego powyższy warunek w sposób rażący ogranicza uczciwą konkurencję, umożliwiając złożenie oferty wyłącznie z oprogramowaniem BlackBoard. Konsekwencją stanowiska, że wykonawca realizujący zamówienie ma czas na wykonanie przedmiotu zamówienia przez cały okres realizacji zamówienia, jest konieczność stwierdzenia, że także warunki opcjonalne wskazane w Załączniku A do Umowy „Opis przedmiotu zamówienia" winny zostać wykonane w terminie realizacji zamówienia, co oznacza, że wykonawca nie jest zobowiązany posiadać ich na etapie składania oferty. Z tej przyczyny odwołujący wnosi o usunięcie wszystkich postanowień odnoszących się do obowiązku przedłożenia wraz z ofertą filmu potwierdzającego spełnienie wymagań opcjonalnych. Odwołujący podkreślił, że zamawiający nie wymaga takich filmów dla wymagań podstawowych, ograniczając się do przedłożenia dokumentacji. W związku z powyższym odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu usunięcia pkt 10.2 SIWZ, pkt 4 Załącznika nr 1 do SIWZ „Formularz oferty" oraz sformułowania „Załącznik nr 10 - dokument z dostępem do filmów poglądowych prezentujących działanie funkcjonalności opcjonalnych platformy (oznaczonych poprzez O w załączniku A do SIWZ i deklarowanych w formularzu oferty), zawierający adres URL z danymi dostępowymi". Omawianą na rozprawie była też kwestia zarzutu dotycząca wysokości kar umownych, jakie zamawiający może nałożyć na wykonawcę z powodu odstępstwa o realizacji umowy zgodnie z projektem i wskazanymi terminami. Sformułowany zarzuty przez odwołującego dotyczył tego, iż zamawiający dokonał podwyższenia kar, gdyż pierwotnie zamawiający ustalał karę umowną za odstąpienie od umowy w wysokości 10%, czego odwołujący nie kwestionował, to po dokonanej zmianie zamawiający podwyższył tę karę do 40% i, to zdaniem odwołującego, jest karą wygórowaną. Jednakże odwołujący przyznał, że kwestionowania tego postanowienia SIWZ nie objął odwołaniem. Tym samym dalsze argumentowanie tej kwestii jest niezasadne. Zamawiający w odpowiedzi na zarzuty odwołania wobec częściowego uwzględnienia zarzutów odwołującego, w ocenie zamawiającego zasadna jest: 1. zmiana warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego wykonawcy oraz w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, określonego w pkt 5 SIWZ ppkt 3, w następujący sposób: „3. Zdolność techniczna lub zawodowa - o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą, że: posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, tzn.: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali należycie co najmniej dwie dostawy (dwa odrębne kontrakty) edukacyjnej platformy e-leamingowej, a łączna kwota wykazanych dwóch dostaw wynosi co najmniej 1 000 000,00 zł brutto. 3.1 dysponują osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, tj. 3.1.1 co najmniej jednym Kierownikiem Projektu, posiadającym doświadczenie w zakresie dotyczącym wdrażania LMS (oprogramowania edukacyjnych platform eleamingowych), który powinien wykazać się doświadczeniem związanym z prowadzeniem co najmniej 2 projektów dotyczących wdrożenia oprogramowania edukacyjnych platform eleamingowych dla co najmniej 3 000 użytkowników, o łącznej wartości dwóch projektów nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto, realizowanych na rzecz szkół wyższych, posiadającym przynajmniej jeden certyfikat z obszaru zarządzania projektami, np. CAPM, PRINCE2, PMP, AGILE lub równoważny; 3.1.2 co najmniej jedną osobą, która obejmie funkcję Konsultanta, posiadającą doświadczenie we wdrożeniu platform szkoleniowych, która pełniła rolę konsulta w przynajmniej 2 projektach zrealizowanych w sektorze szkolnictwa wyższego, w których do jej obowiązków należało wdrożenie edukacyjnej platformy e-leamingowej, przy czym, przedmiotem przynajmniej dwóch z nich było wdrożenie platformy edukacyjnej wraz z aplikacją mobilną oraz przeszkolenie administratorów." 2. zmiana opisu przedmiotu zamówienia określonego w punkcie 2 SIWZ ppkt. 2.1 oraz w § 2 ust. 2 pkt. 2.1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy" w następujący sposób: - pkt 2 SIWZ ppkt 2.1: Dostawa licencji na zintegrowaną edukacyjną platformę eleamingową (dalej LMS), na którą składają się: 2.1.1. Responsywna platforma do nauczania online, zgodna ze standardami dostępności WCAG 2.1, 2.1.2. Dostęp do najnowszej wersji platformy w modelu chmurowym (SaaS) i jej aktualizacja, która winna być dostępna niezwłocznie od jej opublikowania, 2.1.3. Wsparcie gwarancyjne i obsługa w modelu 24/7/365, 2.1.4. Natywne, w pełni zintegrowane repozytorium przechowywania treści materiałów dydaktycznych, 2.1.5. Natywne, w pełni zintegrowane narzędzie do przeprowadzania webinarów/ wirtualnych spotkań i telekonferencji online, 2.1.6 Natywne, w pełni zintegrowane narzędzie monitorujące zaangażowanie studentów w proces dydaktyczny, ich obecność i czas spędzony na wykonaniu zadania, 2.1.7. Natywna, w pełni zintegrowana aplikacja mobilna dla osób korzystających z platformy, w tym dla Wykładowców oraz Studentów. - § 2 ust. 2 pkt. 2.1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy": Dostawa licencji na zintegrowaną edukacyjną platformę e-leamingową (dalej LMS), na którą składają się: 2.1.1. Responsywna platforma do nauczania online, zgodna ze standardami dostępności WCAG 2.1, 2.1.2. Dostęp do najnowszej wersji platformy w modelu chmurowym (SaaS) i jej aktualizacja, która winna być dostępna niezwłocznie od jej opublikowania, 2.1.3. Wsparcie gwarancyjne i obsługa w modelu 24/7/365, 2.1.4. Natywne, w pełni zintegrowane repozytorium przechowywania treści materiałów dydaktycznych, 2.1.5. Natywne, w pełni zintegrowane narzędzie do przeprowadzania webinarów/ wirtualnych spotkań i telekonferencji online, 2.1.6. Natywne, w pełni zintegrowane narzędzie monitorujące zaangażowanie studentów w proces dydaktyczny, ich obecność i czas spędzony na wykonaniu zadania, 2.1.7. Natywna, w pełni zintegrowana aplikacja mobilna dla osób korzystających z platformy, w tym dla Wykładowców oraz Studentów. 3. zmiana warunku udostępnienia platformy edukacyjnej określonego w pkt 4 SIWZ ppkt 1.1. oraz w § 6 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy" w następujący sposób: pkt 4 SIWZ ppkt 1.1: „W ciągu 30 dni od dnia zawarcia umowy Wykonawca udostępni platformę, która będzie posiadała wszystkie wymagane w załączniku A do SIWZ funkcjonalności ogólne - Część I oraz szczegółowe i opcjonalne, w zakresie w jakim zostały zaoferowane - Część II (oznaczone w Załączniku odpowiednio jako „W" i „O"), a następnie rozpocznie okres wdrażania platformy." § 6 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy": „Umowa jest zawierana na okres do 31.12.2022 rv przy czym w ciągu 30 dni od zawarcia umowy Wykonawca udostępni platformę, która będzie spełniała wymagania określone w załączniku A do SIWZ , a wdrożenia oprogramowania i dostawy licencji w terminie do ... miesięcy od dnia zawarcia umowy. Za dzień, w którym nastąpiła dostawa i wdrożenie oprogramowania licencji uznaje się dzień, w którym Zamawiający podpisze protokół odbioru bez zastrzeżeń." 4. zmiana warunku odnoszącego się do obowiązku przedłożenia wraz z ofertą filmu potwierdzającego spełnienie wymagań opcjonalnych (filmu dla wszystkich funkcjonalności) w następujący sposób określonego w pkt 3 SIWZ ppkt 10 w następujący sposób: pkt 3 SIWZ ppkt 10: : „Zamawiający zastrzega sobie prawo sprawdzenia pełnej zgodności oferowanych produktów z wymogami SIWZ. Ocena techniczna zostanie przeprowadzona w drodze analizy przedstawionej do oferty dokumentacji funkcjonalności: 10.1 W zakresie funkcjonalności wymaganych (oznaczonych poprzez W załączniku A do SIWZ) opis techniczny, instrukcja obsługi, opis konfiguracji, karty produktu lub wydruk/i ze stron internetowych, bądź katalog/i producenta/ów, materiały szkoleniowe, certyfikaty (o ile zostały wydane), potwierdzające zgodność z wymaganymi normami, itp. 10.2 W zakresie funkcjonalności opcjonalnych platformy (oznaczonych poprzez O w załączniku A do SIWZ i deklarowanych w formularzu oferty), dokumentacja jak dla funkcjonalności wymaganych opisanych w punkcie 10.1 oraz filmy poglądowe prezentujące działanie funkcjonalności opcjonalnych do funkcji oznaczonych w formularzu oferty numerem 5, 12 i 24, jeśli te funkcje są oferowane - do oferty należy dołączyć dokument z dostępem do filmów poglądowych, zawierający adres URL z danymi dostępowymi w języku angielskim. Zamawiający zastrzega sobie prawo weryfikacji spełniania funkcjonalności wymaganych i opcjonalnych przez oferowany przedmiot zamówienia w oparciu o przedstawioną dokumentację, opisaną w punktach 10.1 i 10.2 powyżej, w tym filmy poglądowe prezentujące działanie funkcjonalności opcjonalnych platformy w zakresie wymaganym opisanym w punkcie 10.2 powyżej, stąd przedstawiona dokumentacja winna pozwolić zamawiającemu na ocenę zgodności oferowanej platformy i jej parametrów z wymaganiami SIWZ. Zamawiający w dniu otwarcia ofert dokona pobrania filmów poglądowy i w oparciu o pobrana wersje dokona weryfikacji spełniania funkcjonalności wymaganych i opcjonalnych przez oferowany przedmiot zamówienia. 5. zmiana zapisu § 13 ust. 2 lit. c wzoru umowy i nadaje mu nowe brzmienie: ,,c) Wykonawca przekroczył termin realizacji umowy o 14 dni z przyczyn leżących po jego stronie, lub dostarczył produkt nieodpowiadający istotnym warunkom umowy i w dodatkowym, wyznaczonym przez Zamawiającego terminie nie dłuższym niż 14 dni nie wykonał umowy zgodnie z jej zapisami." 6. zmiana zapisu § 13 ust. 8 wzoru umowy i nadaje mu nowe brzmienie: „8. Zamawiającemu przysługuje prawo do rozwiązania Umowy za wypowiedzeniem ze skutkiem natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w przypadku: a) co najmniej 14 dniowego opóźnienia w rozpoczęciu realizacji Umowy, powodującego niemożność zrealizowania przedmiotu Umowy w przewidywanym terminie; b) gdy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, nie kontynuuje on realizacji Umowy, pomimo upływu terminu wyznaczonego dodatkowo przez Zamawiającego w wezwaniu skierowanym do Wykonawcy, nie krótszego niż 3 dni robocze (przez dni robocze rozumie się dni od poniedziałku do piątku z wyłączeniem dni ustawowo wolnych od pracy) c) wadliwego lub sprzecznego z Umową wykonywania przez Wykonawcę Umowy, mimo upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego w wezwaniu do zaprzestania naruszeń lub zmiany postępowania Wykonawcy - nie krótszego niż 14 dni." Wobec uwzględnienia w całości zarzutów Odwołującego, w ocenie Zamawiającego zasadna jest: 1. zmiana warunku realizacji przedmiotu umowy określonego w § 2 ust. 6 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy" poprzez jego wykreślenie. 2. zmiana zapisu § 8 ust. 2 wzoru umowy i nadaje mu nowe brzmienie: "2. Wykonawca, z zastrzeżeniem ust. 5 niniejszego paragrafu, za wyjątkiem okoliczności za które odpowiada Zamawiający zapłaci Zamawiającemu karę umowną w poniższej wysokości w przypadku: a) w przypadku uchybienia przez Wykonawcę terminu realizacji przedmiotu umowy określonego w § 6 ust. 1, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu 0,5% wynagrodzenia określonego w § 5 ust. 2, Wykonawcy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki b) w przypadku odstąpienia przez Wykonawcę od realizacji całości umowy albo odstąpienia przez Zamawiającego od całości umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 40% wynagrodzenia Wykonawcy. c) w przypadku nieusunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze w terminie określonym w § 7 ust. 5 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,5% wartości brakującego lub wadliwego oprogramowania za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, d) w przypadku niedotrzymania terminu, o których mowa w § 2 ust. 2.3.1 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 2 0, 00 zł, za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki, e) w przypadku niedotrzymania terminu, o których mowa w § 2 ust. 2.3.3 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 1 000,00 zł, za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki, f) w przypadku niedotrzymania terminu, o których mowa w § 2 ust. 2.3.4 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 500.0 zł, za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki g) w przypadku niedotrzymania terminu, o których mowa w § 2 ust. 2.3.5 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 1000,00 zł, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, h) w przypadku niedotrzymania terminu, o których mowa w § 2 ust. 2.3.6 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 500.0 zł, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, i) za każdy dzień zwłoki w przypadku nieprzedstawienia szczegółowych kalkulacji, o których mowa w § 11 ust. 3 w wysokości 500,00 zł, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. Wobec powyższych zmian postanowień SIWZ zamawiający wniósł o oddalenie Odwołania w części dotyczącej pozostały zarzutów, w tym zarzutu wyrażonego w punkcie 2 i 2a Odwołania. Odnosząc się do stanowiska o potrzebie oddalenia zarzutu z pkt 2 i 2a podał, że przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest to, czy zamawiający opisując przedmiot zamówienia, jego cechy techniczne, funkcjonalności, zakresy i właściwości użytkowe przedmiotu umowy oraz sposób realizacji przedmiotu umowy mógł tego dokonać działając w swoim uzasadnionym interesie. Zwrócił uwagę na linię orzeczniczą w zakresie opisu przedmiotu zamówienia wskazując, że każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą ograniczenie konkurencji, pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców obecnych na rynku i dyskryminując innych. Konieczność zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa opisać przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego osobiste potrzeby. Nikt też nie odbiera zamawiającemu prawa, jako gospodarzowi postępowania do wskazania swoich potrzeb poprzez takie ustalenie parametrów sprzętu aby sprzęt ten służył jego specyficznym potrzebom. Uwzględniając powyższe orzecznictwo stwierdził, że opis przedmiotu w zakresie natywności rozwiązania informatycznego będącego przedmiotem niniejszego zamówienia publicznego, jest podyktowany potrzebami zamawiającego oraz jego dużym doświadczeniem w pracy z oprogramowaniem niecechującym się natywnością, co wywoływało szereg problemów w codziennej pracy Uczelni. Zamawiający wykazał, iż niezasadny jest zarzut odnoszący się do wymagania przez zamawiającego natywności oprogramowania jako rzekomo nadmiernie ograniczającej konkurencję, a w konsekwencji mogącej naruszać zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Poniżej zostały zamieszczone rozważania o charakterze merytorycznym, dowodzące bezzasadności podniesionego powyżej przez odwołującego zarzutu. Rozwiązania natywne występują w SIWZ i stanowią one istotny element oceny jakości zamawianej platformy LMS, zostały wykazane w postępowaniu głównie jako opcje (wymagania oznaczone literą O w załączniku A do SIWZ). Wynika to z faktu, że funkcjonalności „wymagane" (oznaczone jako W) należą do standardowych w ramach systemów LMS - również tych darmowych, niemal każda platforma e-elearningowa przeznaczona dla uczelni wyższej posiada zestaw podobnych funkcjonalności, a to co je odróżnia to ilość własnych, niezależnych, innowacyjnych, natywnych rozwiązań. Modułowa budowa oprogramowania nie wyklucza stosowania rozwiązań natywnych i jest podyktowana możliwością wyboru określonej oferty handlowej - rozwiązania natywne (opcjonalne) są najczęściej droższe, stąd ich wyróżnienie w kryteriach oceny. Dostawcy platform LMS umożliwiają wybór pomiędzy natywnymi (droższymi) jak i nienatywnymi (często bezpłatnymi) rozwiązaniami. Podkreślił, że niemal każdy punkt SIWZ narzuca wykonanie określonej funkcjonalności w jakiejś technologii, poczynając od najważniejszej - czyli dostarczenia systemu LMS w technologii chmurowej jako SaaS lub obsługi platformy przez przeglądarkę internetową. W wypadku „natywności rozwiązania" zamawiający oczekuje, że zamawiana platforma nie będzie korzystała z rozwiązań, które zwiększają ryzyko korzystania z platformy, które nie są w pełni zintegrowane i zoptymalizowane do działania jako jeden system. Technologia wykonania nie ma tu znaczenia, wykonawca może posłużyć się dowolną techniką programowania lub protokołami, może wykorzystać istniejące rozwiązania (np. fragmenty kodu open source, udostępnione narzędzie innego dostawcy), ale jedynie do chwili, gdy to rozwiązanie zostało w pełni przystosowane do oferowanego LMS i jest wbudowane w system - jest oferowane jako kompleksowe rozwiązanie. Decydujące jest tutaj zachowanie jednorodnego środowiska pracy i interfejsu użytkownika, płynność działania, brak konieczność pobrania „dodatkowych" sterowników przez użytkownika. Użytkownik nie powinien zauważyć zmiany. Natywność rozwiązania umożliwia uzyskania określonej funkcjonalności bez tworzenia specjalnych „dodatków" integrujących różne systemy, nie następuje zbędna wymiana danych osobowych do podmiotów trzecich oraz nie skutkuje nieprzewidzianymi modyfikacjami - rozwiązanie nienatywne pozwala w istocie zmienić zaoferowany system wideokonferencyjny na inny. Z pozoru funkcjonalności pozostaną te same - to wciąż będzie system wideokonferencyjny, ale poszczególne rozwiązania, sposób działania, wygląd interfejsu, nazewnictwo funkcji są na tyle różne, że spowodują nieuzasadnione dodatkowe koszty po stronie zamawiającego na przykład: szkolenie z obsługi nowego rozwiązania. Decyzja o wyborze „zamiennika" byłaby poza kompetencjami zamawiającego. Zamawiający posiada doświadczenie z korzystania z rozwiązań informatycznych zarówno nienatywnych jak i natywnych dostarczanych razem z głównym system i napotkał szereg problemów, do których należy między innymi zaliczyć skuteczność integracji systemów lub trwałość rozwiązania nienatywnego (okres wspierania). Wybór natywności rozwiązania jest oczywistym ograniczeniem konkurencji, ale w pełni uzasadnionym potrzebami uczelni wyższej i proporcjonalnym. Zdaniem zamawiającego, nie można zgodzić się ze stawianym w punkcie 2a odwołania zarzutem rzekomego naruszeniu art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 29 ust. 1, 2 lub 3 Pzp i stawianej tezie: „Tymczasem uprawnienie Zamawiającego nie może narzucać technologii wykonania zamówienia, a jedynie określić wymagania funkcjonalne zamawianego systemu. Powyższe oznacza, że w przedmiotowym stanie faktycznym, Zamawiający przekroczył swojej uprawnienie i narusza tym samym normę prawną wyrażoną w art. 29 ust. 2 PZP, bowiem rażąco narusza uczciwą konkurencję." Zamawiający wyjaśnił, iż przedmiotem zamówienia jest platforma LMS oferowana w systemie SAAS (Software-as-a-Service) lub równorzędnym. Oznacza to, że zamawiający z góry wykluczył możliwość tworzenia dedykowanych, przeznaczonych tylko dla niego rozwiązań i oczekuje tym samym gotowej usługi, która wymaga jedynie konfiguracji w oparciu o przeprowadzoną diagnozę. Popularność usług typu SAAS wzrasta z roku na rok i do ich głównych zalet można zaliczyć: 1. kompleksowość usługi - dostarczana jest aplikacja oraz niezbędna infrastruktura, 2. oszczędności dzięki ograniczeniu nakładów na uruchomienie infrastruktury IT, 3. brak konieczności zarządzania infrastrukturą przez pracowników zamawiającego, 4. usługa jest dostarczana znacznej liczbie odbiorców, co oznacza, że Wykonawca posiada doświadczenie w realizacji określonych rozwiązań, 5. usługa jest taka sama lub bardzo podobna do oferowanych dla konkurencyjnych podmiotów korzystających z konkretnego rozwiązania wyrównuje to poziom konkurencji i ułatwia rywalizację na określonym polu. Wybór rozwiązania SAAS determinuje kolejne ułatwienia dla zamawiającego we wdrożeniu poszukiwanego rozwiązania: 1. Zamawiane rozwiązanie może zostać ocenione na etapie weryfikacji złożonych ofert pod względem występowania konkretnych funkcyjności, zarówno w drodze przedstawionej próbki oprogramowania jak i materiałów poglądowych. 2. Rozwiązanie SAAS jest wykorzystywane przez szereg klientów Wykonawcy, którzy mogą przedstawić odpowiednie referencje dla konkretnego rozwiązania lub funkcjonalności. 3. Zamawiający może ocenić czy konkretne rozwiązania będą dla niego przydatne, istnieje możliwość utworzenia kont demonstracyjnych danego rozwiązania, które pozwalają lepiej sformułować wymagane funkcjonalności w postępowaniu przetargowym. Wszystkie powyższe przyczyny wskazują, że osiągnięcie tych samych rezultatów w drodze przygotowania dedykowanego oprogramowania jest właściwie niemożliwe, a każde długotrwałe, skomplikowane wdrożenia oprogramowania, które nie zostało sprawdzone, niesie ze sobą ryzyko awarii lub wycieku danych. Warto podkreślić, że rozwój konkretnych rozwiązań IT trwa latami. Zwłaszcza w przypadku rozbudowanych funkcjonalności, które łączą różne wyspecjalizowane zadania w jednym spójnym systemie (na przykład wideokonferencje). Postępowanie zamawiającego jest podyktowane chęcią uzyskania wysokiej jakości rozwiązania, które będzie z powodzeniem rywalizowało z systemami LMS dostępnymi w konkurencyjnych jednostkach w Polsce, ale również wyrówna szanse w rywalizacji z jednostkami zagranicznymi, które podobne systemy już posiadają. Wpływ na wybór omawianego modelu miał aktualny dostęp zamawiającego do infrastruktury sieciowej i serwerowej oraz zasoby ludzkie konieczne do wdrożenia dedykowanego rozwiązania (innego niż SAAS). Oczywistym jest zdaniem zamawiającego, że wybór funkcjonalności wymaganych w SIWZ musi w naturalny sposób ograniczyć konkurencyjność i tak naprawdę uniemożliwia skuteczne złożenie oferty przez wykonawców nie posiadających rozwiązań, które są oczekiwane przez Zamawiającego, co jest zgodne z prawem. Specyfika uczelni wyższych powoduje, że wymagania co do platformy e- learningowej ulegają ujednoliceniu, wynika to ciągłego procesu podnoszenia jakości kształcenia, chęci posiadania tych samych rozwiązań i uzyskiwania niezależności od podwykonawców oferujących nienatywne komponenty. Tak rozumiana natywność jest ważnym elementem podnoszącym jakość i komfort użytkowania, które z oczywistych powodów są trudno mierzalne. Warto tutaj podnieść te kryteria, które sprawiają, że komfort użytkownika może być wyższy, a są zapewniane przez natywne, jednorodne rozwiązania. Natywność zatem jest elementem wpływającym na „jakość oprogramowania", wysoki poziom usability będzie decydował o tym, że użytkownik nie będzie zaskakiwany przez oprogramowanie na przykład przez włączenie zewnętrznego modułu Zamawiający wydłuża termin na spełnienie warunku udostępnienia platformy edukacyjnej z 10 dni od zawarcia umowy do 30 dni od zawarcia umowy. Udostępnienie platformy ma umożliwić Zamawiającemu lepsze przygotowanie się do wdrożenia platformy. W zakresie zarzutu dotyczącego braku podstaw załączenia do oferty filmu mającego za cel zademonstrowanie zamawiającemu funkcjonalności oferowanego systemu. Podał, że przygotowanie poglądowych filmów nie powinno stanowić problemu dla doświadczonego wykonawca, który dostarczył podobne lub takie same rozwiązania innym podmiotom. Zamawiający oczekuje dostarczenia systemu w wersji chmurowej SaaS, co oznacza, że określone funkcjonalności opcjonalne są oferowane innym klientom. Taki wymóg mieści się w ustawowym uprawnieniu zamawiającego polegającym na możliwości żądania od Wykonawców składania oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Zamawiający podnosi, że wymagany film to nic innego jak próbka oferowanego systemu to specyficzny rodzaj "dokumentu" potwierdzającego spełnienie oferowanych funkcjonalności podlegający ocenie zamawiającego jak każdy inny dokument. Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca "PCG ACADEMIA" Sp. z o.o., Jasionka 954F, 36-002 Jasionka, w pisemnym stanowisku przedłożonym Izbie oraz stanowisku prezentowanym podczas rozprawy, wniósł o oddalenie odwołania, gdyż jego zdaniem dokonane przez zamawiającego zmiany postanowień SIWZ idą dużo dalej w kierunku złagodzenia wymagań stawianym wykonawcom niż to wynika z ewentualnych zagrożeń konkurencji. Wskazuje, że z wypowiedzi odwołującego, w szczególności dot. kwestii terminów wynika, iż zamawiający wymaga zaoferowania systemu „z półki”, czyli takiego, który na rynku funkcjonuje, jest sprawdzony, a odwołujący biorąc pod uwagę wypowiedzi, raczej takim nie dysponuje i tym samym podnosi zarzuty w tym zakresie. Podkreśla, że jego zdaniem uzasadnione jest stanowisko zamawiającego, gdyż biorąc pod uwagę obecna sytuację epidemiologiczną, brak działającego właściwe systemu, o którym mowa w tym zamówieniu, może mieć bardzo negatywne skutki dla uczelni, gdyż może wystąpić potrzeba nauczania zdalnego, a aby to mogło funkcjonować w sposób prawidłowy, musi być do tego użyty odpowiedni system. Odnosząc się do kar umownych, podaje, że jego zdaniem zarzuty i obawy wykonawcy są niezasadne, gdyż zamawiający po części uwzględniając zarzuty tego odwołania, nadto zawęził zakres kar, oraz ustalił, że kary będą naliczane tylko za zawinione działanie lub zaniechanie wykonawcy i dlatego też fakt, iż zamawiający podniósł wysokość jednej z kar odnoszącej się do odstąpienia wykonawcy od umowy ma ewidentne znaczenie prewencyjne, a wykonawca, który zamierza prawidłowo wykonać zamówienie, nie powinien się tego obawiać. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego wyrażone na piśmie i w stanowisku prezentowanym na rozprawie uznała, iż odwołanie jest niezasadne i w związku z tym zostaje oddalone. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Również Przystępujący zdaniem Izby wypełnił przesłanki interesu występowania w sprawie po stronie zamawiającego. Na wstępie Izba uznaje za zasadne przypomnienie, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla zbadania ofert. Odwołujący jest podmiotem mogącym ubiegać się o udzielenie rozpoznawanego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu przedmiotu zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawcy w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Na tym etapie postępowania - odwołania od treści postanowień SIWZ, krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje niemalże każdego potencjalnego wykonawcę mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie lub wykonawcy mogącego wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Treść postanowień SIWZ stanowi podstawę do oceny czynności zamawiającego w ramach wnoszonych środków ochrony prawnej. Przy czym wskazać należy, iż w przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ obejmujących opis przedmiotu zamówienia, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści. To podmiot odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie proponuje nowe zapisy SIWZ, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp. Na tym etapie postępowania - odwołania od treści postanowień SIWZ, nie określają kręgu podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia. Odwołanie i przystąpienie może być wniesione przez każdego potencjalnego wykonawcę zainteresowanego realizacją tego zamówienia. Krąg tych podmiotów przy odwołaniu od postanowień SIWZ, co do zasady nie podlega badaniu przez Izbę. Biorąc pod uwagę treść zarzutów uwzględnionych w całości i części przez zamawiającego, a także wycofanych przez odwołującego na rozprawie spowodował sytuacje, iż odwołujący bronił tylko zarzutu w zakresie kwestionowania potrzeby zaoferowania zamawiającemu natywności dostarczanego rozwiązania informatycznego, utrzymania nadal terminu udostępnienia platformy edukacyjnej w terminie 30 dni (po zmianie) od zawarcia umowy, oraz dostarczenia wraz z ofertą filmu (jako próbki) pokazującą funkcje zaoferowanego rozwiązania informatycznego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego natywności oferowanego systemu odwołujący podnosił, iż taki wymóg jest nadwymiarowy i naruszający konkurencje w postepowaniu, gdyż opisanie tych wymagań nie zapewnia konkurencyjności postępowania. Podkreślił, że odwołującemu nie chodzi o możliwość złożenia jakiejkolwiek oferty, lecz oferty, która będzie miała realną szansę na konkurowanie z ofertą na oprogramowanie BlackBoard. Nadto zamawiający narzucił wykonawcom sposób wykonania zamówienia w ten sposób, aby platforma edukacyjna była „natywa" lub „natywna". Dodał, że zamawiający nie może narzucać technologii wykonania zamówienia, a jedynie określić wymagania funkcjonalne zamawianego systemu. Stwierdzi, że dla spełnienia wymagań zamawiającego wystarczyłoby rozwiązanie modułowe, a nie koniecznie natywne. Izba odnosząc się do wymaganej kwestii natywności wymaganego systemu wskazuje za stanowiskiem zamawiającego i przystępującego, że poprzez natywne rozwiązania i funkcjonalności rozumie się takie, które są w pełni zintegrowane i zoptymalizowane do działania z platformą, zostały przygotowane przez Wykonawcę i tworzą jednorodne (producenckie) środowisko pracy i interfejs i nie następuje wymiana danych z zewnętrznym dostawcą (podwykonawcą) danej funkcjonalności. Oczekiwana przez zamawiającego natywność oznacza nic innego jak wymóg, żeby określone funkcjonalności dostarczanego rozwiązania informatycznego były jednorodne, właściwe danemu środowisku informatycznemu. Podkreślono, że natywność rozwiązań informatycznych jest pojęciem obiektywnym, dostępnym bez ograniczeń dla wszystkich wykonawców działających na rynku. Powyższe nie oznacza oczywiście, że każdy z wykonawców dysponuje rozwiązaniami natywnymi. Niemniej jednak fakt, że odwołujący nie zdecydował się na rozwój i wdrażanie tego rodzaju rozwiązań (uznanych jak wskazuje zamawiający przez Uczelnie wyższe na całym świecie) nie oznacza, że odwołujący ma prawo narzucić rozwiązania własne, które wymogu natywności nie spełniają. Zdaniem Izby nie istniały żadne obiektywne przeszkody dla tworzenia tego rodzaju rozwiązań przez odwołującego. Nadto z treści okoliczności przedmiotowego odwołania wynika, że tylko odwołujący kwestionuje to rozwiązania, gdyż przy szerokiej liczbie potencjalnych podmiotów mogących złożyć ofertę w tym postępowaniu, tylko odwołujący kwestionuje prawo zamawiającego do wymagania natywności zaoferowanej platformy informatycznej. na rynku dostawców usług informatycznych dla sektora usług szkolnictwa wyższego tylko odwołujący kontestuje treść SIWZ. Izba oceniając zaprezentowane przez zamawiającego stanowisko co do uzasadnionych potrzeb postawienia wymogu natywności systemu uznaje je za zasadne. Zamawiający położył nacisk na jednorodność rozwiązania, jego pełną integrację, która nie sprawia wrażenia, że użytkownik obsługuje zewnętrzny system lub dodatek. Specyfika uczelni wyższych powoduje, że wymagania co do platformy e- learningowej ulegają ujednoliceniu, co wynika z ciągłego procesu podnoszenia jakości kształcenia, chęci posiadania tych samych rozwiązań i uzyskiwania niezależności od podwykonawców oferujących nienatywne komponenty. Tak rozumiana natywność jest ważnym elementem podnoszącym jakość i komfort użytkowania. Nadto zasadnie zdaniem Izby zamawiający podniósł kwestię, iż wymagania zamawiającego to wynika także ze specyficznej sytuacji w jakiej znajdują się uczelnie wyższe w dobie koronowirusa. Niewątpliwym jest, zdaniem Izby, że w dobie pandemii posiadanie niezawodnego, sprawdzonego narzędzia do wideokonferencji jest kluczowe do zapewnienia ciągłości kształcenia. Potrzeba prowadzenia szkolenia w sposób zdalny wymaga, aby udostępniony system by niezawodny, budził zaufanie użytkowników, a równocześnie był przyjazny dla użytkownika. Tym samym Izba uznała, że postawienie takiego wymagania przez zamawiającego znajduje uzasadnienie zarówno co do potrzeb nowoczesnej uczelni, jak i obecnej sytuacji społecznej. Zauważyć należy, że odwołujący częściowo złagodził pierwotne wymagania w tym zakresie. Odnalazło to także odzwierciedlenie w stanowisku odwołującego, który referując do stanowiska zamawiającego zawartego na str. 12 -13 odpowiedzi na odwołanie podał na rozprawie, iż skłonny byłby uznać zasadność wymagania zamawiającego i cofnąć zarzut, gdyby zamawiający stanowisko zawarte na ww. stronach, dodał do opisu pojęcia natywności znajdującego się w OPZ zał. „A” do SIWZ. Jednakże do wycofania zarzutu nie doszło, gdyż odwołujący zażądał wykreślenia z powyższej treści jednego zdania, na co zamawiający nie wyraził zgody. Podał, że wnioskowane do wykreślenia zdanie, samo w sobie nie niesie żadnych treści, a odnosi się wprost do treści wcześniej opisanej, tym samym nie można wyrywać z kontekstu opisu jednego zdania, które spowoduje, że treść odpowiedzi będzie niejednoznaczna. Izba uznała za zasadne oczekiwanie zamawiającego, że oferowany system posiadający cechy natywności winien być już w posiadaniu wykonawcy, gdyż osiągnięcie tych samych rezultatów w drodze przygotowania dedykowanego oprogramowania jest właściwie niemożliwe, a każde długotrwałe, skomplikowane wdrożenia oprogramowania, które nie zostało dotychczas sprawdzone u innych użytkowników, niesie ze sobą ryzyko awarii lub wycieku danych. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba przedmiotowy zarzut uznała za niezasadny. W kolejnym zarzucie, w sposób ścisły związanym z zarzutem powyższym jest kwestia wymagania zamawiającego, aby udostępnienie platformy edukacyjnej nastąpiło w terminie 10 dni od zawarcia umowy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zmienił po części to wymaganie, gdyż termin 10 dniowy zastąpił terminem 30 dniowym od daty zawarcia umowy. Jednakże odwołujący żądał wykreślenia tego terminu z SIWZ. Nadmienić należy, że w tym zakresie występował drugi termin wskazujący, iż zamawiający określił termin realizacji zamówienia na max 6 miesięcy (termin realizacji zamówienia stanowi kryterium oceny ofert), od daty podpisania umowy. Zdaniem odwołującego nie ma żadnego uzasadnienia wymaganie zamawiającego dla postawienia 10 (po zmianie 30) dniowego terminu, gdyż ocenie i odbiorowi końcowemu podlega dopiero wykonanie całego zamówienia. Tak więc wydłużenie terminu dostawy platformy z 10 do 30 dni nie miało dla odwołującego żadnego znaczenia, gdyż oczekiwał on pozostawienia tylko jednego wymaganego terminu, tj. tylko 6 miesięcznego terminu realizacji zamówienia. Odnosząc się do powyższego zamawiający podał, że nie jest możliwa rezygnacja z pierwszego z ww. terminów, a dotyczącego udostępnienia platformy, gdyż jest to czas w którym zamawiający musi zapoznać się z oferowaną platformą i w szczególności sprawdzeniem, czy oferowana platforma rzeczywiście zawiera wymagane funkcjonalności. W powyższym zakresie Izba uznała, że wymaganie zamawiającego jest uzasadnione, gdyż można wyobrazić sobie sytuację, iż po podpisaniu umowy i dokonanym wdrożeniu platformy może okazać się, że pomimo opisu zawartości platformy w treści oferty, brak będzie wymaganych przez zamawiającego funkcjonalności. Nadto wskazać należy, że zamówienie jest współfinansowane ze środków zewnętrznych i nie uruchomienie platformy w oferowanym terminie, spowoduje utratę dofinansowania. Natomiast termin max 6 miesięcy to termin w którym wykonawca dokona wdrożenia platformy, czyli dokona wprowadzenia np. danych użytkowników umożliwiających pełne korzystanie z platformy, itp. Kolejna rzeczą kwestionowaną nadal przez odwołującego był wymóg przygotowania poglądowych filmów, na potwierdzenie że określone funkcjonalności dostarczony system informatyczny zawiera. Odwołujący zarzucał na rozprawie zamawiającemu, że zrobienie takiego filmu jest czaso i kosztochłonne, a jest zupełnie zamawiającemu niepotrzebne, gdyż zakres funkcjonalności jakie zawiera oferowany system znajduje się w składanej dokumentacji. Zdaniem Izby powyższy zarzut jest niezasadny, gdyż jak stwierdził zamawiający nie jest oczekiwane wytworzenie jakiegoś filmu, lecz wykonawca ma dostarczyć próbkę systemu na którą mają składać się utrwalone na filmie zrzuty że stron ekranu monitora komputera, obrazujące funkcje jaki dany system oferuje. Nadto wskazać należy, że powyższy wymóg jest wymogiem kryterium oceny ofert, więc przekazanie nawet nieudolnie zmontowanej próbki nie wyklucza wykonawcy z postępowania, a ma wpływ tylko na uzyskaną punktację w ramach tego kryterium. W zakresie kwestii dotyczącej kar umownych zauważyć należy, iż zmiany dokonane przez zamawiającego odwołujący akceptował za wyjątkiem jednej, dotyczącej podwyższenia w wyniku zmiany SIWZ kary za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie wykonawcy do wysokości 40%. Podkreślono, że wysokość tej kary ma ewidentne znaczenie prewencyjne. Jednakże Izba uznała, że nie może rozpatrywać tego zarzutu, gdyż podwyższenie wysokości kary miało miejsce w wyniku zmiany SIWZ, a tym samym nie było objęte zarzutami odwołania. Wykonawcy na tą czynność zamawiającego przysługuje prawo wniesienia nowego odwołania. Reasumując Izba uznała, że głównym problemem zamawiającego, podnoszonym w zarzutach odwołania jest kwestia, że odwołujący nie posiada w swoich zasobach oprogramowania-platformy, noszącej wyartykułowane w SIWZ cech natywności i tym samym po pierwsze kwestionował potrzebę wymagania zaoferowania takiego systemu, po drugie kwestionował 30 dniowy termin dostarczenia platformy, a po trzecie kwestionował potrzebę złożenia ww. filmu, gdyż nie mając wymaganej platformy nie miał możliwości wykonania próbki - filmu w oparciu o zrzuty ze stron Internetowych. Podkreślenia wymaga także fakt, że zamawiający wielokrotnie podkreślał, że oczekuje zaoferowania systemu informatycznego już funkcjonującego na rynku, a nie wytworzonego na potrzeby tego postępowania. Wobec powyższego wymagania, zasadnym byłoby wykazanie przez odwołującego, iż taki system posiada, czego nie uczynił, czym potwierdził, że nie jest możliwe, aby na zasadach oczekiwanych i podanych w odwołaniu mógł wziąć udział w tym postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że nie zostało wykazane, że zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów prawa wskazanych w odwołaniu, w szczególności w sposób, który miałby wpływ na wynik postępowania. Nadto odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji o których mowa w art. 7 ust.1 Pzp wskazać należy, że przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wprowadza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że tak sformułowane warunki udziału i opis przedmiotu zamówienia uniemożliwiają mu złożenie oferty, gdyż inni wykonawcy są faworyzowani w sposób niezgodny z zasadą przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Nadmienić należy, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie musi być w takim samym stopniu dostępne dla każdego wykonawcy. Na rynku funkcjonują wykonawcy bardziej lub mniej doświadczeni w wykonywaniu, danego rodzaju zamówień i dlatego też samo postawienie warunków udziału w postępowaniu powoduje eliminację pewnej grupy wykonawców z postepowania. Tym samym w przedmiotowej sytuacji Izba nie stwierdza naruszenie zasad z art. 7 ust1 Pzp. Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Nie zasądzono zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, gdyż pomimo zgłoszonego wniosku w tym zakresie do protokołu rozprawy nie został złożony rachunek. Przewodniczący 21 …

…Sygn. akt: KIO 531/20 WYROK z dnia 25.05.2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2020 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13.03.2020 r. przez wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Przyjazny Szpital w Połczynie-Zdroju Sp. z o.o., ul. Szpitalna 5, 78320 Połczyn-Zdrój przy udziale wykonawcy Nexus Polska Sp. z o.o., ul. Szyperska 14, 61-754 Poznań zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U z dnia 27 września 2019 r. poz. 1843 ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 531/20 UZASADNIENIE Przyjazny Szpital w Połczynie-Zdroju Sp. z o.o., ul. Szpitalna 5, 78-320 Połczyn-Zdrój, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej progów unijnych na zakup tomografu komputerowego, ZP/2/2020. Przedmiotowe postępowanie jest na etapie zapoznawania się wykonawców z treścią Ogłoszenia o zamówieniu oraz treścią SIWZ. Jeden z potencjalnych wykonawców Siemens Healthcare Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa wniósł odwołanie wobec czynności podjętych przez zamawiającego - w postępowaniu na: „zakup tomografu komputerowego"ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 03.03.2020 r., nr ogłoszenia 2020/S 044-103537, a polegających w szczególności na: - sporządzeniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez dobór parametrów granicznych w sposób uniemożliwiający Odwołującemu złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty, która nie podlegałaby odrzuceniu; - określeniu sposobu oceny ofert w sposób sprzeczny z zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji poprzez preferowanie rozwiązań określonego producenta (firmy Shanghai United Imaging Healthcare Co., Ltd.), a nie obiektywnych walorów użytkowych i funkcjonalnych przedmiotu zamówienia, - sporządzeniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz udzielenia odpowiedzi na pytania Wykonawców z naruszeniem art. 26 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp i Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych w zakresie art. 7 ust.1,i 3; art. 29 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1, wnosząc o: - uwzględnienie odwołania w całości, - dokonanie modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie wszystkich podniesionych w odwołaniu zarzutów. Na wstępie uzasadniania podniesionych zarzutów podał, że w dniu 03.03.2020 r. opublikowane zostało ogłoszenie o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „zakup tomografu komputerowego". Po analizie wszystkich dokumentów składających się na SIWZ odwołujący uznał, że zamawiający w sposób wadliwy i niezgodny z przepisami ustawy Pzp sporządził SIWZ, naruszając zasady równego traktowania Wykonawców i nie utrudniania uczciwej konkurencji oraz zasady właściwego opisywania przedmiotu zamówienia, nie zachowując tym samym należytej staranności i przez to zamawiający uniemożliwia odwołującemu i każdemu innemu Wykonawcy oferującemu tomografy inne niż produkcji Shanghai United Imaging Healthcare Co., Ltd. złożenie ważnej konkurencyjnej oferty. Podniósł, że przeprowadzona przez odwołującego szczegółowa analiza SIWZ, w szczególności zaś załącznika nr 1 do SIWZ dowodzi, że zamawiający zdefiniował wymogi w zakresie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Aktualne zapisy SIWZ powodują, że wykonawca, firma Siemens Healthcare Sp. z o.o., która jest autoryzowanym przedstawicielem firmy Siemens Healthcare GmbH, światowego lidera w zakresie urządzeń do tomografii, nie jest w stanie złożyć ważnej i konkurencyjnej oferty na dostawę przedmiotu zamówienia z żadnym z aparatów z oferty (nawet z najnowocześniejszym na świecie tomografem dwulampowym). Elementem ograniczającym uczciwą konkurencję jest również przyjęty przez Zamawiającego dobór parametrów poddawanych ocenie. Podkreślił, że zamawiający premiuje głównie parametry nieistotne funkcjonalnie i klinicznie, ale charakterystyczne dla jednego producenta, oraz unika oceniania funkcjonalności i rozwiązań, które musiałyby przyczynić się do uzyskania mniejszej liczby punktów za parametry techniczne jego oferty, co nawet w przypadku wyeliminowania parametrów, które uniemożliwiają złożenie ważnej oferty przez innych wykonawców, ewidentnie przynosi przewagę punktową produktowi firmy Shanghai United Imaging Healthcare Co., Ltd.. Podkreślił, że zmiany, o które wnosi odwołujący, nie prowadzą do obniżenia wymaganych parametrów i nie zmniejszają funkcjonalności przedmiotu zamówienia. Żądania odwołującego mają na celu uzyskanie możliwości złożenia ważnej oferty i przywrócenie zasady równego traktowania, co przełoży się na uzyskanie przez zamawiającego konkurencyjnych ofert. Odnosząc się do szczegółowo sprecyzowanych zarzutów podał, że kwestionuje następujące postanowienia: Zarzut 1. dot. Załącznik nr 1 do SIWZ ZP/2/2020, pkt 2 Wnosimy o potwierdzenie, że akwizycja wymaganej ilości sub mili metrowych warstw jest równoznaczna z ilością warstw uzyskiwanych w procesie rekonstrukcji, a więc otrzymywana przez radiologa do analizy, co jest również zgodne z postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1441/17) i opinią biegłego z dn. 9 sierpnia 2017 roku. Taka zmiana umożliwi złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty. Zarzut 2. dot. Załącznik nr 1 do SIWZ ZP/2/2020, pkt 6 Wnosimy o dopuszczenie jako rozwiązania równoważnego, możliwość sterowania ruchami stołu z tabletu wiszącego na gantry umożliwiającego mobilną pracę w ramach pracowni, oraz z konsoli w sterowni, jak również automatycznie z programu badania, taka zmiana umożliwi złożenie ważnej oferty. Zarzut 3. dot. Załącznik nr 1 do SIWZ ZP/2/2020, pkt 9,10 Wnosimy o dopuszczenie jako rozwiązania równoważnego, systemu o maksymalnej mocy generatora możliwej do zastosowania w protokołach klinicznych 32 kW oraz pojemności cieplnej anody lampy 3,5 MHU, co wraz zastosowaniem iteracyjnych algorytmów zmniejszających dawkę promieniowania, na którą narażony jest pacjent, jest równoważne mocy generatora 80 kW jak i pojemności cieplnej anody lampy RTG 8 MHU. Taka zmiana umożliwi nam złożenie ważnej oferty przy jednoczesnej dbałości o technologie zapewniające jak najwyższą dostępną ochronę radiologiczną pacjentom. Najnowocześniejsze rozwiązania w tomografii komputerowej zostały tak zaprojektowane by maksymalnie ograniczyć dawkę promieniowania rentgenowskiego na którą narażony jest pacjent. Dlatego też stosuje się różne technologie budowy samego urządzenia, jak np., zastosowania czulszych detektorów czy budowy w tzw. krótkiej geometrii by lampa RGT była jak najbliżej detektora. Taka holistyczna koncepcja budowy tomografu umożliwia stosowanie dedykowanych podzespołów np. generatorów czy lamp RTG które maksymalizują jakość obrazu i jednocześnie chronią pacjenta przed promieniowaniem X. Zarzut 4. dot. Załącznik nr 1 do SIWZ ZP/2/2020, pkt 11 Wnosimy o dopuszczenie minimalnego napięcia anodowego możliwego do zastosowania w protokołach badań 80 kV, przy jednoczesnym zastosowaniu wysokich nastaw prądu 400mA, taka zmiana umożliwi złożenie ważnej oferty. Zastosowane nowe technologie umożliwiają niskodawkowe obrazowanie z wyższym kontrastem i rozdzielczością obrazu już dla napięcia anody 80kV przy jednoczesnym podniesieniu prądu anody do 400 mA. Takie rozwiązanie możliwe jest dzięki przebudowie konstrukcji samej lampy RTG oraz wykorzystaniu iteracyjnych algorytmów rekonstrukcji bazujący na wielokrotnym przetwarzaniem danych surowych oraz redukcji szumu w obszarze obrazu, umożliwiając redukcję dawki o co najmniej 60% w relacji do standardowej metody rekonstrukcji wstecznej. Dodatkową korzyścią tej technologii jest także obniżenie zużycia środka kontrastowego, który jest konieczny w badaniach lecz szkodliwy dla pacjenta. Zarzut 5. dot. Załącznik nr 1 do SIWZ ZP/2/2020, pkt 20 Wnosimy o dopuszczenie rozdzielczości przestrzennej przy akwizycji co najmniej 32 nienakładających się warstw dla całego zakresu w kierunku osi Z nie gorszej niż 0,35 mm, co umożliwi nam złożenie ważnej oferty. Zamawiający opisał rozdzielczość przestrzenną niezgodnie z obwieszczeniem Ministra Zdrowia w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu ambulatoryjnej opieki specjalistycznej z dnia 16 marca 2016 czy też wymagań wobec pracowni diagnostycznych z Zarządzenia Prezesa NFZ nr 8O/2OO8/DSOZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna. Zarzut 6. dot. Załącznik nr 1 do SIWZ ZP/2/2020, pkt 7 Wnosimy o wprowadzenie kryterium oceny parametru nośności stołu, która to jest parametrem premiowanym przez NFZ: Maksymalne dopuszczalne >227 kg> obciążenie stołu, dla precyzji 20 pkt < 227 kg200 [kgj pozycjonowania ± 0,25 mm, Opkt Zarzut 7. dot. Załącznik nr 1 do SIWZ ZP/2/2020, pkt 28 Wnosimy o wprowadzenie kryterium oceny największego pola rekonstruowanego obrazowania. Jak największy zakres rekonstrukcji obrazu w zdecydowany sposób wpływa na możliwości diagnostyczne i wygodę użytkowania tomografu W kolejnym zarzucie ósmym odwołujący podał, że zmawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia działając na swoją szkodę, a ponadto w sposób cofający go technologicznie o dekadę, do czasów nabycia obecnie użytkowanego tomografu. Podniósł, że zamawiający nie dokonał należytej staranności rezygnując z podstawowych funkcjonalności z których korzysta nieomalże od 10 lat. Wnosimy o wprowadzenie dodatkowych wymagał odnośnie technologii, serwisowania urządzenia oraz ochrony radiologicznej pacjenta. W tym zakresie odwołujący w formie tabelarycznej wskazał na 15 punktów funkcjonalnych w jakie winien być wyposażony tomograf zamawiany przez zamawiającego. Reasumując powyższe stwierdził, że zamawiający dokonał w SIWZ nieuzasadnionych klinicznie i ekonomicznie punktowania rozwiązań firmy Shanghai United Imaging Healthcare Co., Ltd. Co jego zdaniem powoduje sytuacje, że tylko wykonawca oferujący to konkretne urządzenie ma szanse uzyskać zamówienie. Świadczy to o pozorności zachowania zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający nie stawił się na posiedzenie/ rozprawę przed KIO jednakże we wniosku o zmianę terminu rozprawy wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Również zgłaszający przystąpienie do postepowania odwoławczego wykonawca Nexus Polska Sp. z o.o., ul. Szyperska 14, 61-754 Poznań nie stawił się na rozprawę, jak również nie złożył w tym zakresie pisma procesowego, Jednakże w zgłoszeniu przystąpienia podał, że odwołanie wykonawcy jest niezasadne, gdyż z analizy treści SIWZ nie wynika, aby zamawiający uniemożliwiał innym podmiotom składanie ofert w postępowaniu. Uznał, że odwołujący zmierza, aby wymagania SIWZ były sformułowane pod konkretne urządzenie odwołującego. Podkreślił, że brak dopasowania wymogów pod sprzęt konkretnego producenta nie może być utożsamiany z naruszeniem konkurencji, a także wymóg zachowania konkurencji nie może być utożsamiany z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów zainteresowanych danym zamówieniem. Nadto dodał, że okoliczność, iż nie wszyscy wykonawcy dysponują produktem spełniającym wymagania zamawiającego i nie mogą go zaoferować nie oznacza, że postępowanie jest prowadzone w sposób utrudniający uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, uznała iż odwołanie jest niezasadne i w związku z tym zostaje oddalone. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Również Przystępujący zdaniem Izby wypełnił przesłanki interesu występowania w sprawie po stronie Zamawiającego. Na wstępie Izba uznaje za zasadne przypomnienie, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla zbadania ofert. Odwołujący jest podmiotem mogącym ubiegać się o udzielenie rozpoznawanego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu przedmiotu zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawcy w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Na tym etapie postępowania - odwołania od treści postanowień SIWZ ofert, krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie lub wykonawcy mogącego wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego interes wykonawców przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego również nie podlegał kwestionowaniu. Treść postanowień SIWZ stanowi podstawę do oceny czynności zamawiającego w ramach wnoszonych środków ochrony prawnej. Przy czym wskazać należy, iż w przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ obejmujących opis przedmiotu zamówienia, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści. To podmiot odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie wskazuje zapisy, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp. Na wstępie Izba zauważa, że na rozprawie przed KIO nie stawił się żaden z uczestników postępowania. Wskazać należy, że 25 maja 2020 był pierwszym dniem rozpoznawania odwołań po ponad dwumiesięcznej przerwie w orzekaniu z powodu epidemii koronowirusa. Odroczenie rozprawy celem ponownego wezwania uczestników postępowania wiązałoby się z wyznaczeniem nowego terminu rozprawy za okres około trzech miesięcy. Tym samym biorąc pod uwagę fakt wysłania do wszystkich uczestników postępowania informacji o terminie rozprawy i braku ich stawiennictwa Izba postanowiła rozpoznać odwołanie opierając się na posiadanych dokumentach, gdyż te zazwyczaj są wystarczające przy rozpoznawaniu odwołań od postanowień SIWZ. Odwołujący swoje zarzuty do treści SIWZ zawarł w odwołaniu. Natomiast zamawiający pomimo iż nie złozył formalnego pisma procesowego - odpowiedzi na odwołanie, to jednak w przesłanej dokumentacji postępowania znajdowały się odpowiedzi na pytania wykonawców zadane w trakcie postępowania, które obejmowały zarzuty odwołania. Te odpowiedzi - wyjaśnienia treści SIWZ zamawiającego to nic innego jak stanowisko zamawiającego w sprawie. Odpowiedzi te noszą datę 13 i 24 marca 2020 roku, a więc pierwsza została udzielona wykonawcom w dniu składania odwołania, a druga odpowiedź została podana do wiadomości ponad 10 dni po terminie wniesienia odwołania. Zauważyć należy także, iż pomimo tego, że odwołujący miał ponad dwa miesiące czasu od daty otrzymania ww. odpowiedzi - wyjaśnień zamawiającego, to do czasu terminu rozprawy w żaden sposób nie odniósł się do treści tych wyjaśnień. Tym samym Izba, biorąc pod uwagę powyższe okoliczności uznała, że jest możliwe rozpatrzenie wniesionego odwołania w oparciu o posiadany materiał dowodowy, gdyż stanowi on wyczerpujący materiał do oceny zasadności podniesionych zarzutów. Odnośnie zarzutu pierwszego w którym odwołujący wnosił o potwierdzenie, że akwizycja wymaganej ilości warstw jest dla zamawiającego równoznaczna z ilością warstw uzyskiwanych w procesie rekonstrukcji, a więc otrzymywana przez radiologa do analizy, co jest również zgodne z postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1441/17) i opinią biegłego z dn. 9 sierpnia 2017 roku. W wyjaśnianiu treści SIWZ z 13 marca 2020 roku zamawiający potwierdził, że akwizycja wymaganej ilości warstw jest dla zamawiającego równoznaczna z ilością warstw uzyskiwanych w procesie rekonstrukcji. Tym samym zarzut ten należy uznać za uwzględniony, gdyż odpowiedź zamawiającego w pełnym zakresie spełnia oczekiwania odwołującego. Jednakże że względu na fakt, iż uwzględnienie to miało miejsce przed terminem rozpatrzenia sprawy to spór w tym zakresie wygasł pomiędzy stornami i nie ma wpływu na ocenę odwołania. W kolejnym zarzucie dot. pkt 6 załącznika nr 1 do SIWZ dotyczącego możliwości sterowania stołem przy pomocy tabletu Izba uznaje powyższy zarzut za niezasadny, gdyż to zamawiający ustala w ramach opisu przedmiotu zamówienia jakiego urządzenia potrzebuje, mając na względzie zarówno jego niezbędną funkcjonalność jak i wpływ tej funkcjonalności na cenę produktu. Zauważyć należy, iż z analizy treści wyjaśnień postanowień SIWZ przez zamawiającego wynika, iż w sposób świadomy rezygnuje z pewnych udogodnień wskazując iż posiadanie tych funkcjonalności czy też udogodnień w sposób znaczny może wpływać na koszty obsługi pogwarancyjnej. Nadto Izba zauważa, że fakt dodatkowego zaoferowania lepszego rozwiązania wraz z rozwiązaniem oczekiwanym przez zamawiającego w SIWZ, co do zasady nie może być podstawą uznania przez zamawiającego złożonej oferty za niezgodną treścią SIWZ, pod warunkiem, że cena za całość przedmiotu zamówienia wraz z innymi ocenianymi kryteriami oceny oferty spowoduje uznanie oferty tego wykonawcy, najkorzystniejszą. W zarzucie trzecim obejmujący pkt 9 i 10 załącznika nr 1 do SIWZ dotyczącego kwestii mocy generatorów oraz pojemności lampy cieplnej anody odwołujący wnosił o zastosowanie logarytmów zmniejszających dawkę promieniowania na która narażony jest pacjent. Zamawiający zarówno w odpowiedzi z dnia 13 marca 2020 roku, jak i z dnia 24 marca 2020 roku, oświadczył, że nie dopuszcza takiego rozwiązania, Nadto w zakresie pojemności lampy anody podał, że zamawiający dopuszcza podanie pojemności cieplnej całej lampy, jednak wymaga aby pojemność cieplna anody była zgodna z zapisami SIWZ. Izba uznaje prawidłowość stanowiska zamawiającego w zakresie tych zarzutów. W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego pkt 11 załącznika nr 1 do SIWZ odwołujący zwrócił się do zamawiającego o możliwość dopuszczenia minimalnego napięcie anody do 70 kV", a równocześnie poprosił o dopuszczenie tomografu komputerowego z minimalnym napięciem 80 kV, gdyż obecne zapisy uniemożliwiają złożenie Odwołującemu oferty nawet z tomografem 128 warstwowym. Zamawiający w odpowiedzi z dnia 24 marca 2020 roku stwierdził, że nie dopuszcza takiego rozwiązania. Na kanwie tego zarzutu zdaniem Izby zwrócić należy uwagę na fakt, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla zbadania ofert. Nie jest rzeczą postępowania odwoławczego analiza dostępnych na rynku produktów, ich cech i właściwości, dochodzenie z zastosowaniem środków nieprzewidzianych w postępowaniu walorów oferowanego przedmiotu. Znamiennym jest, że w podniesionych zarzutach odwołujący nie zarzuca zamawiającemu- tego co jest istotą zarzutu o którym mowa w art. 180 ust.1 i 2 Pzp naruszenia przepisu prawa, a więc wskazania w odwołaniu czynności bądź jej zaniechania do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp). W przedmiotowych zarzutach odwołujący nie stawia zarzutu, lecz zwraca się z prośbą do zamawiającego o zmiany SIWZ po to , aby jak twierdzi mógł złożyć ofertę. Istnieje zdaniem Izby uzasadniona wątpliwość czy tak sformułowane zarzuty wyczerpują znamiona z art. 180 ust.1 Pzp. Prawidłowe sformułowanie zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy powinno polegać na wskazaniu okoliczności, których zarzut dotyczy oraz przytoczeniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających bezprawność działań zamawiającego. Sformułowanie zarzutu oznacza sprecyzowanie przez wykonawcę zastrzeżeń wobec czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu i nadaniu im ściśle określonej przepisem art. 180 ust 2 ustawy Pzp formy. Natomiast w tym przypadku odwołujący nie formułuje de facto zarzutu, lecz prosi zamawiającego o zmianę dotychczasowej treści SIWZ. Nadto szczególnie istotnym jest fakt, że odwołujący wskazując na rzekome preferowanie rozwiązań jednego z producentów -Shanghai United Imaging Healthcare Co nie wskazując jednocześnie, iż jest to jedyny producent mogący przy tak opisanych wymaganiach przedmiotowych złożyć ofertę. Takiemu stanowisku odwołującego przeczy pośrednio także okoliczność, iż wielu producentów czy dystrybutorów tomografów komputerowych zadawało zamawiającemu pytania w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Takich pytań Izba ustaliła iż było około 150. Jednakże żaden z tych wykonawców wnoszących o wyjaśnienie treści SIWZ odwołania nie złożył poprzestając na uzyskanych wyjaśnieniach od zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego pkt 20 SIWZ dotyczącego rozdzielczość przestrzennej przy akwizycji co najmniej 32 nienakładających się warstw dla całego zakresu w kierunku osi Z, w zakresie której odwołujący podał, że zamawiający opisał ten wymóg niezgodnie z ww. Rozporządzeniem Ministra Zdrowia. Izba zauważa, że odwołujący w tym zakresie zwrócił się po raz kolejny z prośbą do zamawiającego, aby dopuścił podanie rozdzielczości przestrzennej przy akwizycji co najmniej 32 warstw dla całego zakresu w kierunku osi Z nie gorszej niż 0,32 mm, gdyż wg odwołującego obecny zapis uniemożliwia mu złożenie oferty nawet z tomografem 512 warstwowym. Zamawiający w odpowiedzi na tak postawione pytanie nie dopuścił takiego rozwiązania, co Izba uznaje za zasadne. W kolejnym zarzucie odwołujący wniósł o wprowadzenie do kryterium oceny parametru nośności stołu, jako parametru premiowanego. Zamawiający nie wyraził zgody na wprowadza zmian w SIWZ w zakresie kryterium oceny ofert. W zakresie pkt 28 załącznika do SIWZ będącego objętym kolejnym zarzutem odwołujący wniósł o wprowadzenie kryterium oceny największego pola rekonstruowanego obrazowania wskazując w tabelce sposób przyznawania pkt w ramach tego kryterium. Zamawiający w odpowiedzi Zamawiający podał, że będzie punktował w pełni diagnostyczne pole obrazowania powyżej 50 cm przyznając za spełnienie tego wymagania 10 pkt, a nie tak jak oczekiwał tego odwołujący tj. do 20 pkt. W zarzucie 8 odwołujący wniósł do zamawiającego o wprowadzenie do postanowień SIWZ dodatkowych kryteriów oceny ofert, gdyż jego zdaniem dokonany opis wymagań powoduje sytuację, że zamawiającemu może być zaoferowany tomograf cofający go technologicznie o dekadę i przy zachowaniu postawionych wymagań nabędzie tomograf o parametrach i cechach obecnie użytkowanego. W odpowiedzi na powyższe żądanie zamawiający postanowił pozostawić opisane wymagania w dotychczasowej treści. Izba odnosząc się do tej kwestii wskazuje, za wyrokiem KIO o sygn. KIO 2149/13, że nie można przyznać wykonawcom, czy organom orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy Pzp, uprawnienia do narzucania zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania, czy zapewnienia ich realizacji w SIWZ. Izba uznała, że wymagania powyższego zarzutu zmierzają jednoznacznie do zaostrzenia wymagań SIWZ w kierunku eliminacji z postępowania innych wykonawców, przy faworyzowaniu tomografu odwołującego. Izba jednoznacznie uznaje, że nawet zbyt liberalne opisanie wymagań w zakresie opisu przedmiot zamówienia, nie może być podstawą naruszenia art. 29 ust.1 i 2 Pzp, gdyż to tylko zamawiający ma prawo do opisania swoich potrzeb. Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Odwołujący podnosząc przedmiotowe zarzuty ( a raczej wnioski i prośby) nie przytoczył żadnych wiarygodnych argumentów uzasadniających swoje stanowisko i nie przedstawił dowodów na ich poparcie. Poza tym nie wykazał naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a tylko to może tworzyć zarzut i w konsekwencji przynieść korzystne rozstrzygnięcie dla odwołującego. Zwrócić należy także uwagę na fakt, iż odwołujący w każdym że stawianych zarzutów używał formuły ,iż „ tylko uwzględnienie wskazywanego wniosku co do zmiany treści SIWZ umożliwi mu złożenie oferty”. Tym samym nieuwzględnienie chociażby jednego z zarzutów przez Izbę nie umożliwia odwołującemu złożenia oferty, a tym samym uwzględnienie czy oddalenie dalszych zarzutów powoduje brak wpływu na wynik postępowania ( art. 192 ust.2 Pzp) i tym samym potrzebę oddalenia odwołania. Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych przez odwołującego w odwołaniu w szczególności w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik postępowania o którym mowa w przepisie art. 192 ust.2 Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji wyroku orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 1 i 7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący 11 …

…Sygn. akt: KIO 359/19 WYROK z dnia 18.03.2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kawa Ernest Klauziński Marek Koleśnikow Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28.02.2019 r. przez wykonawcę ATENDE S.A., Plac Konesera 10a, 03-736 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez PGNiG Obrót Detaliczny Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 3, 01-248 Warszawa, przy udziale: A.wykonawcy A2 Customer Care Sp. z o. o., ul. Ostrowskiego 7, 53-328 Wrocław, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B.wykonawcy DXC Technology Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, C.wykonawcy Essembli Sp. z o.o., Aleje Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, D.wykonawcy KBJ S.A., ul. Broniewskiego 3, 01-785 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, E.wykonawcy SAP Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, F.wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka 1.oddala odwołanie 2.kosztami postepowania obciąża odwołującego ATENDE S.A., Plac Konesera 10a, 03-736 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Członkowie : …………………….. ……………………… Sygn. akt KIO 359/19 UZASADNIENIE PGNiG Obrót Detaliczny Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 3, 01-248 Warszawa, zwany dalej ”Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa, wdrożenie i serwis Centralnego Systemu Billingowego w PGNiG Obrót Detaliczny sp. z o.o.", znak sprawy: CRZ: ZP/OD/18/0076/OD/HSE. Postępowanie znajduje się na etapie składania ofert. Zamawiający wielokrotnie udzielał w trybie art. 38 Pzp wyjaśnień w odpowiedzi na pytania wykonawców. W związku z udzielonymi w dniu 20 lutego 2019 roku wyjaśnieniami do treści postanowień SIW Z wykonawca ATENDE S.A., Plac Konesera 10a, 03-736 Warszawa, zwany dalej „Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu dokonanie niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań polegających na niezgodnej z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa interpretacji treści SIW Z, w tym w szczególności Wzoru Umowy i Formularza Ofertowego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1.Naruszenie art. 38 ust. 1, 4 i 4a, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt. 3), pkt. 10) i pkt. 12) oraz art. 140 ust. 1 PZP poprzez udzielenie przez Zamawiającego w Wyjaśnieniach odpowiedzi na pytanie wykonawcy, która to odpowiedź w sposób faktyczny nadaje nową interpretację prawną zapisom Wzoru Umowy, stanowi interpretację wewnętrznie sprzeczną z literalną wykładnią tych postanowień, w konsekwencji czego Odwołujący nie ma możliwości przygotowania i złożenia prawidłowej oraz konkurencyjnej oferty, w której zakres świadczeń wymagany zgodnie z Wyjaśnieniami Zamawiającego byłby zgodny z zakresem wskazanym we Wzorze Umowy oraz Formularzu Ofertowym, przez to, że w wyniku dokonanej przez Zamawiającego interpretacji powstały istotne rozbieżności w ustaleniu, od którego momentu należy obliczać uruchomienie Wsparcia Licencji dla poszczególnie udzielanych licencji oraz jak skalkulować Wsparcie Licencji dla Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego.; 2.Naruszenie art. 38 ust. 1, 4 i 4a, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt. 3), pkt. 10) i pkt. 12) oraz art. 140 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez udzielenie w Wyjaśnieniach odpowiedzi na pytanie wykonawcy w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości, bowiem w wyniku nowej interpretacji postanowień Wzoru Umowy Zamawiający podaje sprzeczne ze sobą i z Formularzem Ofertowym oraz wzajemnie się wykluczające momenty świadczenia Wsparcia Licencji do udostępnianych licencji Oprogramowania, co uniemożliwia Odwołującemu prawidłowe i jednoznaczne skalkulowanie, czy Odwołujący ma udostępnić Zamawiającemu całość licencji jednorazowo, czy też może, co w ocenie Odwołującego jest dopuszczalne na podstawie treści SIW Z, ale nie zostało potwierdzone przez Zamawiającego w Wyjaśnieniach, zakontraktować u producenta określoną ilość licencji, a dostarczać je wraz ze Wsparciem Licencji sukcesywnie, dla poszczególnych Transz Migracji, co w konsekwencji może prowadzić do złożenia oferty niezgodnej z SIW Z i z Wyjaśnieniami Zamawiającego, a następnie odrzucenia takiej oferty i wykluczenia Odwołującego lub innych wykonawców z postępowania; 3.Naruszenie art. 38 ust. 1, 4 i 4a, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt. 3), pkt. 10) i pkt. 12) oraz art. 140 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez dokonanie w Wyjaśnieniach takiej interpretacji zapisów Wzoru Umowy, który prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w ten sposób, że interpretacja zapisów Wzoru Umowy, prowadząca de facto do zmiany zakresu świadczeń dotyczących Wsparcia Licencji ponad ten wskazany w Umowie wprowadza do postępowania ukryte kryterium podmiotowe, zawężające potencjalny krąg wykonawców, bowiem stawia na uprzywilejowanej pozycji tych wykonawców, którzy są jednocześnie producentami oprogramowania i którzy mogą tak dostosować politykę cenową dla Wsparcia Licencji, aby od momentu pozytywnego Odbioru uruchomienia Środowiska Deweloperskiego do momentu pozytywnego Odbioru Produkcyjnego (po dokonaniu wszystkich Transz Migracji) nie naliczać Zamawiającemu opłat za licencje i Wsparcie Licencji dla wszystkich Punktów Poboru lub naliczać opłaty bardzo niskie, czego nie może dokonać wykonawca będący resellerem oprogramowania producenta - podmiotu trzeciego; przy czym podkreślić należy, że wbrew wytycznym PARP przy wsparciu UE w tzw. Nowym podejściu do zamówień publicznych, taka interpretacja zapisów Wzoru Umowy prowadzi do dyskryminacji przedsiębiorców z sektora MSP, którzy nie mogą wymusić czy narzucić producentom oprogramowania takich warunków polityki cenowej, aby ich oferta mogła być konkurencyjna względem wykonawców - producentów oprogramowania; 4.Naruszenie art. 38 ust. 1, 4 i 4a, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt. 3), pkt. 10) i pkt. 12) oraz art. 140 ust. 1 w związku z art. 106i ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j Dz.U. z 2018 r. poz. 2174 z późn. zm., dalej jako „ustawa o VAT") poprzez zaniechanie dokonania zmian Wzoru Umowy w sytuacji, gdy z Wyjaśnień Zamawiającego wynika, że Wsparcie Licencji ma być świadczone od momentu udostępnienia Oprogramowania Zamawiającemu, a więc, zgodnie z Wyjaśnieniami, najpóźniej ód momentu pozytywnego Odbioru uruchomienia Środowiska Deweloperskiego dla Projektu, podczas gdy w § 19 ust. 3 lit. e) Wzoru Umowy Zamawiający wskazuje, że płatności za licencje (a więc ze Wsparciem Licencji) będą odbywały się w różnych okresach czasu i dopiero po odebraniu Oprogramowania, licencji i Wsparcia Licencji Protokołem Odbioru, co stoi w jawnej sprzeczności z art. 106i ust. 1 ustawy o VAT, zgodnie z którym wykonawca ma obowiązek wystawić fakturę w terminie nie późniejszym niż 15. dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym dokonano dostawy towaru lub wykonano usługę, co z kolei stoi w dalszej sprzeczności z § 19 ust. 10 i ust. 11 Wzoru Umowy, wskazującym, że podstawą wystawienia faktury VAT przez wykonawcę będzie podpisany przez Strony Protokół Odbioru bez zastrzeżeń świadczenia objętego płatnością, a płatność nastąpi w terminie 30 dni od dnia otrzymania przez Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury VAT; 5.Naruszenie art. 38 ust. 1, 4 i 4a, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt. 3), pkt. 10) i pkt. 12) oraz art. 140 ust. 1 oraz art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 2077 z późn. zm.) poprzez dokonanie w Wyjaśnieniach takiej interpretacji zapisów Wzoru Umowy, który prowadzi do naruszenia zasady celowości oszczędności w wydatkowaniu środków publicznych, albowiem wskazanie przez Zamawiającego w Wyjaśnieniach, aby Wsparcie Licencji było świadczone od momentu udostępnienia Zamawiającemu tych licencji dla całości Systemu, czyli najpóźniej od momentu pozytywnego Odbioru Uruchomienia Środowiska Deweloperskiego dla Projektu powoduje, że Zamawiający będzie musiał zapłacić za Wsparcie dla wszystkich udostępnionych licencji, których faktycznie nie będzie wykorzystywał, a które będą. wykorzystane dopiero w przyszłości, gdyż wbrew postulatom wykonawcy wskazanym w Wyjaśnieniach, Zamawiający nie chce powiązać udostępniania kolejnych transz licencji z efektem wdrożenia; Biorąc pod uwagę powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)dokonanie zmiany interpretacji przedstawionej przez Zamawiającego w Wyjaśnieniach, a przez to wprowadzenie zmian Wzoru Umowy, Formularza Ofertowego oraz pozostałych elementów SIW Z, jeśli będzie to konieczne, w celu ujednolicenia zmian wynikających z żądania określonego w pkt. X. 5 poniżej; 3)Niezwłoczne przekazanie zmiany takiej interpretacji wykonawcom oraz zamieszczenie jej na stronie internetowej Zamawiającego; 4)Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. 5)nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności zmiany treści Wzoru Umowy i Formularza Ofertowego, w taki sposób, aby: - Dostawy licencji zostały powiązane i uzależnione od efektu wdrożenia, tj. dostawy licencji wraz ze Wsparciem Licencji były realizowane dla każdej Transzy Migracji danych; (zarzut 6) - Naliczenie wynagrodzenia za dostawy Licencji oraz za Wsparcie dla Licencji odbywało się dla każdej dostarczonej transzy licencji zgodnie z art. 106i ustawy o VAT oraz § 19 ust. 10 i ust. 11 Wzoru Umowy; (zarzut 4) - Wykonawca dostarczał Zamawiającemu dany pakiet Oprogramowania i licencji wraz ze Wsparciem Technicznym, transzami, wymaganymi na danym etapie Wdrożenia, płatności za te Licencje będą realizowane zgodnie z zapisami § 19 ust. 3 lit. e), a Wsparcie dla dostarczanych Licencji będzie liczone od momentu udostępnienia tych Licencji przez okres 48 miesięcy dla danej transzy licencji i Wsparcia, co będzie zgodne z literalnymi zapisami § 18 ust. 20 i 21 Wzoru Umowy, praktyką rynkową lub alternatywnie Wykonawca dostarczał Zamawiającemu dany pakiet Oprogramowania i licencji wraz ze Wsparciem, transzami, wymaganymi na danym etapie Wdrożenia, płatności za te Licencje będą realizowane zgodnie z zapisami § 19 ust. 3 lit. e), a Wsparcie dla dostarczanych licencji będzie liczone od momentu udostępnienia tych licencji rozumianych jako moment opisany płatnością określoną w § 19 ust 3 lit. e) pkt i (lub transzy licencji) tj. po pozytywnym Odbiorze uruchomienia Środowiska Deweloperskiego dla Projektu, lub alternatywnie Wykonawca dostarczał Zamawiającemu dany pakiet Oprogramowania i licencji wraz ze Wsparciem, transzami, wymaganymi na danym etapie Wdrożenia, płatności za te licencje będą realizowane zgodnie z zapisami § 19 ust. 3 lit. e), Wsparcie dla dostarczanych licencji będzie liczone od momentu udostępnienia tych licencji na okres 48 miesięcy liczonych od momentu udostępnienia ostatniej transzy licencji opisanych płatnością określoną w § 19 ust. 3 lit e) pkt i (lub transzy licencji), co zostało graficznie przedstawione jako Wariant III na ilustracji poniżej; (zarzut 1, 2, 3, 4) przy czym w ocenie Odwołującego Wariant III opisany w niniejszym punkcie 5 jest najbardziej pożądany w punktu widzenia zgodności z Pzp oraz prawem powszechnie obowiązującym gdyż: a.Uzależnia dostawy Oprogramowania, licencji i Wsparcia Technicznego, a tym samym wydatkowanie środków publicznych od efektów wdrożenia - dostawy odbywają się dla danej transzy pakietu Oprogramowania, licencji i Wsparcia, a nie dla całości jednorazowej dostawy Oprogramowania, licencji i Wsparcia, jak obecnie sugeruje Zamawiający zgodnie z Wyjaśnieniami, przy czym Wsparcie ma być świadczone już od momentu udostępnienia Licencji w Środowisku Deweloperskim, a więc w sytuacji, w której Zamawiający ze znacznej części licencji nie będzie korzystał przez okres wdrożenia (12 miesięcy) oraz okres Migracji pierwszej Transzy (co najmniej kolejne 6 miesięcy), a będzie płacił za to Wsparcie; b.Ogranicza możliwość manipulowania opłatami serwisowymi za Wsparcie w trakcie i po zakończeniu Projektu, zwłaszcza przez tych wykonawców, którzy są producentami Oprogramowania; c.Daje wszystkim wykonawcom (zarówno producentom Oprogramowania jak i resellerom Oprogramowania) jednakowe parametry finansowania Projektu, tj. nie powoduje ujemnego wzrostu cashflow i nie powoduje dodatkowych kosztów dla reselierów tytułem faktycznego kredytowania opłat za Oprogramowanie, licencje i Wsparcie, daje wszystkim wykonawcom takie same warunki dla wyceny Wsparcia na cały okres 48 miesięcy dla wszystkich Transz Migracji, d.Powoduje, że działania wykonawców w związku ofertowaniem, a następnie wykonaniem Projektu są zgodne z zapisami Wzoru Umowy i prawa podatkowego (ustawy o VAT). 6.Niezależnie od wybranej opcji dodatkowo: wykonawca będzie miał możliwość wyspecyfikowania w Protokole Odbioru dla płatności opisanych w § 19 ust. 3 lit e) Wzoru Umowy dany pakiet Oprogramowania, licencji i Wsparcie do nich, a Zamawiający dokona odbioru tego Oprogramowania, Licencji i Wsparcia Technicznego na podstawie § 19 ust. 10, zaś wykonawca po każdym udostępnieniu będzie uprawniony do wystawienia faktury VAT w terminach zgodnych z ustawą o VAT i otrzymania płatności zgodnie z § 19 ust. 10 i 11 Wzoru Umowy. Uzasadniając podniesione zarzuty wskazał, że interpretacja postanowień Wzoru Umowy i Formularza Ofertowego dokonana przez Zamawiającego w Wyjaśnieniach jest sprzeczna z brzmieniem Wzoru Umowy, wymogami Formularza Ofertowego, specyfiką realizowanych dostaw, praktyką rynkową i zawiera wewnętrzne sprzeczności. Zamawiający powołując się na zapisy § 18 ust 20 i 21 Wzoru Umowy wskazał że licencje do Oprogramowania (Standardowego Aplikacyjnego) mają być udzielone z momentem udostępnienia Zamawiającemu tego Oprogramowania. Zamawiający określił jako moment udostępnienia, najpóźniej moment pozytywnego Odbioru uruchomienia Środowiska Deweloperskiego dla Projektu. Wobec tego także Wsparcie Licencji powinno być zapewnione od udostępnienia Oprogramowania, rozumianego jako ten sam moment, na okres 48 miesięcy. Wskazał, że dalej jednak Zamawiający, wbrew własnemu uzasadnieniu wskazuje, że uruchomienie i okres trwania Wsparcia Licencji powinny być liczone tak samo (od tego samego momentu) dla całości licencji Oprogramowania, tj. w zakresie wszystkich Transz Migracji. Wobec tego oczywistym jest wniosek, że inny będzie okres Wsparcia Licencji dla Oprogramowania wymaganego do pierwszej Transzy Migracji, inny zaś do pozostałych Transz i dla każdego z tych pakietów Oprogramowania dla danych Transz termin 48 miesięcy biegnie niezależnie. Jednak w odpowiedzi na drugie pytanie zadane w Wyjaśnieniach, Zamawiający wskazał, że Wsparcie Licencji ma być świadczone od momentu pozytywnego Odbioru Środowiska Deweloperskiego Sytemu, poprzez okres wdrożenia, a więc do momentu Odbioru Produkcyjnego Systemu, a następnie jeszcze, jak stwierdził w ostatnim akapicie Wyjaśnień, dla całości Systemu, tj. w zakresie Oprogramowania dla wszystkich Transz Migracji), liczonych cały czas od momentu udostępnienia Zamawiającemu tego Oprogramowania. Uzasadniając pierwszy z podniesionych zarzutów podał, że po udzieleniu Wyjaśnień przez Zamawiającego powstała rozbieżność, jak należy obliczyć koszt Wsparcia Licencji, jeśli w Formularzu Ofertowym Zamawiający wymaga skalkulowania Wsparcia dla Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego i Dedykowanego przez okres 48 miesięcy od dnia dostarczenia Zamawiającemu licencji, a w Wyjaśnieniach twierdzi, że udostępnienie Oprogramowania, licencji i Wsparcie Licencji powinny być liczone tak samo dla całości licencji Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego, a koszt Wsparcia Licencji ma być przewidziany dla całości Systemu, co nie wynika z żadnego zapisu SIW Z, OPZ lub Wzoru Umowy. W zakresie zarzutu drugiego podał, że wyjaśnienia Zamawiającego skutkują naruszeniem zasady przejrzystości postępowania. W ocenie Odwołującego nie jest bowiem oczywiste, w jaki sposób kalkulować okres Wsparcia: czy dla 48 miesięcy od momentu udostępnienia całości Oprogramowania, licencji i Wsparcia Licencji najpóźniej od momentu pozytywnego Odbioru uruchomienia Środowiska Deweloperskiego dla Systemu, czy jednak możliwe jest dostarczanie licencji w okresie dokonywania Transz Migracji. Zamawiający nie potwierdza, że dostarczanie licencji i Wsparcia Licencji jest możliwe transzami (partiami), ograniczając się jedynie do stwierdzenia, że żadne postanowienie SIW Z o tym nie stanowi (w Wyjaśnieniach Zamawiający odnosi się do trzech transz, dostarczenia licencji, jednak transz powinno być tyle, ile Transz Migracji). Odnosząc się do zarzutu trzeciego podał, że nadinterpretacja zakresu świadczeń w odniesieniu do całości licencji i Wsparcia Licencji dokonana przez Zamawiającego prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Preferuje bowiem rozwiązania wyłącznie tych wykonawców, którzy są jednocześnie twórcami Oprogramowania i mogą dowolnie kreować politykę cenową dotyczącą Wsparcia Licencji. W przypadku, w którym Zamawiający zgodnie z Wyjaśnieniami wymaga, aby moment udzielenia licencji i Wsparcia Licencji był liczony tak samo dla całości licencji, wykonawcy będący producentami oprogramowania mogą zrezygnować z pobierania opłat za Wsparcie dla całości licencji aż do momentu podpisania protokołu Odbioru Produkcyjnego Systemu lub skalkulować Wsparcie Licencji po zakończeniu Projektu. Wykonawcy będący producentami oprogramowania mogą uzasadnić niską cenę Wsparcia Licencji polityką dystrybucyjną uznając, że Wsparcie nie jest naliczane Zamawiającemu w okresie, w którym System znajduje się w Środowisku Deweloperskim i uznać, że licencje dla Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego mają charakter licencji deweloperskich, aż do momentu Odbioru Produkcyjnego Systemu, kiedy to licencje nabywają charakter produkcyjny i dopiero za ten okres pobierać opłaty tytułem Wsparcia. Dodatkowo mogą swobodnie sterować terminami płatności zarówno dla licencji jak i okresu Wsparcia. Nie ponoszą przy tym żadnych negatywnych konsekwencji ujemnych przepływów pieniężnych, które wynikają z postanowień § 19 ust. 3 lit e) Wzoru Umowy, bowiem nie muszą kredytować dostaw Oprogramowania, licencji Wsparcia. Podał, że Zamawiający nie bierze pod uwagę, że takie interpretowanie zapisów Wzoru Umowy, jakie wynika z Wyjaśnień pozwala wykonawcy, będącemu producentem oprogramowania na zaniżenie lub zrezygnowanie z kalkulowania Wsparcia Licencji dla całości licencji, ale po zakończeniu Projektu naliczenie bardzo wysokich opłat za Wsparcie Licencji, tj. po okresie wymaganych przez Zamawiającego 48 miesięcy. Zamawiający w żaden sposób nie określił, w jaki sposób oczekuje kształtowania opłat serwisowych Wsparcia dla licencji po okresie 48 miesięcy od ich zakończenia. Takich możliwości, jak opisane powyżej, nie mają i mieć nie będą ci wykonawcy, którzy występują w postępowaniu w charakterze resellerów Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego. Resellerzy Oprogramowania muszą nabyć Oprogramowanie i całość licencji ze Wsparciem od producenta by je móc odsprzedać Zamawiającemu, co jak łatwo zauważyć, powoduje bardzo istotny efekt finansowy w postaci ujemnego przepływu pieniężnego w sytuacji, gdy Zmawiający: 1.nakazuje dostawę licencji w całości (części?) dla Oprogramowania, za które płaci w trzech transzach płatności, 5 % (moment po pozytywnym Odbiorze Uruchomienia Środowiska Deweloperskiego), a następnie 45% i 50%, gdzie ostatnia transza płacona jest praktycznie na koniec Projektu; 2.Wykonawca musi kredytować przez 2/3 czasu trwania Projektu zarówno proces wdrożenia jak i dostawy Oprogramowania, licencji i Wsparcia, z którego Zamawiający nie korzysta; 3.możliwość uzyskania płatności za licencje i opłaty tytułem Wsparcia jest przewidziana w taki sposób, że nie ma gwarancji, ze zostaną uzyskane w terminie wskazanym w harmonogramie (termin ten jest mocno ruchomy), a opóźnienia w uruchomieniu Produkcyjnym Systemu dla pierwszej Transzy i ostatniej Transzy mogą również leżeć po stronie Zamawiającego, ale negatywny wpływ mają tylko i wyłącznie na Wykonawcę będącego resellerem Oprogramowania, natomiast ani kosztów ani ryzyk takich nie ponoszą Wykonawcy będący właścicielami Oprogramowania. Podkreślił, że zdaniem Odwołującego Zamawiający poprzez interpretację zawartą w Wyjaśnieniach tworzy dodatkowe, niezgodne z prawem i zaburzające konkurencję kryterium podmiotowe, a priori dyskryminujące krąg wykonawców, którzy nie są producentami Oprogramowania i którzy muszą zaoferować ceny Wsparcia Licencji takie, jakie narzucają im producenci Oprogramowania. W ten sposób Zamawiający dokonuje zawężenia potencjalnego kręgu wykonawców i faworyzuje cenowo wykonawców będących producentami Oprogramowania, a co za tym idzie, obniża konkurencyjność ofert w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu czwartego Odwołujący podał, że zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, na podstawie przepisów art. 106i ust. 1 ustawy o VAT wykonawca musi wystawić fakturę w terminie nie późniejszym niż 15-tego dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym dokonano dostawy towaru lub wykonano usługę. W § 13 ust. 3 lit. e) Wzoru Umowy, udostępnienie Oprogramowania, licencji i rozpoczęcie Wsparcia podlegać będzie procedurze Odbioru, zaś zgodnie z § 19 ust. I i 11, podstawą płatności dla wykonawcy będą protokoły odbioru, a płatność odbywać się będzie w terminie 30 dni od dnia doręczenia Zamawiającemu prawidłowo wystawionej faktury. Podkreślił, że Zamawiający w § 19 ust. 10 i § 19 ust. 3 lit. e) Wzoru Umowy stawia sprzeczne z w/w przepisem ustawy o VAT wymagania dotyczące zasad fakturowania, wskazując w § 19 ust. 10 konieczność podpisania protokołów na dostawy już zrealizowane (istnieje podpisany już wcześniej protokół odbioru Oprogramowania i Wsparcia podpisany po jego udostępnieniu- zgodnie z § 13 ust. 3 lit. e)). Wobec powyższego, płatność za dostarczenie Oprogramowania, całości licencji i Wsparcia nie może odbywać się w terminach wskazanych w § 10 ust. 3 lit. e), skoro na podstawie § 19 ust. 10 Wykonawca ma wystawić fakturę na podstawie Protokołu. Oznacza to, że Wykonawca, wystawiając prawidłowo fakturę, odprowadzając podatek VAT i dochodowy, czeka następnie na płatności określone w terminach przyszłych i niepewnych co do ich wystąpienia, na podstawie § 19 ust. 3 lit. e) pkt. i., ii. oraz iii., a Zamawiający przecież ma dostarczone całość licencji i Wsparcia Licencji. Wobec tego Zamawiający powinien dokonać protokolarnego Odbioru Oprogramowania, całości licencji i Wsparcia jednym protokołem i dokonać zapłaty za te towary i usługi zgodnie z § 19 ust. 10 i 1 Wzoru Umowy oraz w zgodzie z postanowieniami art. 106i ustawy o VAT. W przeciwnym bowiem wypadku wykonawca dokonując, zgodnie z wymogiem wskazanym w Wyjaśnieniach, dostarczenia/udostepnienia Oprogramowania, całości licencji i Wsparcia Licencji nie ma możliwości wystawienia faktury w zgodzie z art. 106i ustawy o VAT, jeśli do wystawienia faktury VAT Zamawiający wymaga dokonania protokolarnego Odbioru dostarczenia Oprogramowania, licencji i Wsparcia (.§ 13 ust. 3 lit. e) Wzoru Umowy w zw. z § 19 ust. 10 i 11 Wzoru Umowy). W uzasadnieniu kolejnego zarzutu – szóstego- podał, że kwestią przemawiającą za koniecznością korekty stanowiska Zamawiającego jest fakt, interpretacja prezentowana przez Zamawiającego w Wyjaśnieniach (dostawy całości Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego, całości licencji i Wsparcia przed rozpoczęciem pierwszej Migracji), a w konsekwencji dostawa wszystkich licencji i Wsparcia Licencji jest dla niego w istocie niekorzystne. Naraża Zamawiającego na zarzut niegospodarności w wydatkowaniu środków publicznych. Jeśli bowiem weźmiemy pod uwagę, że Zamawiający kupuje całość licencji bez powiązania z efektem wdrożeniowym (uruchamiania Migracji kolejnych Transzy) to Zamawiający płaci z góry za licencje, które zostaną użyte w przyszłości i jednocześnie płaci od nich opłaty serwisowe zależne od ilości i wartości dostarczonych licencji, w sytuacji, w której Zamawiający tych licencji nie używa jak bowiem wynika z OPZ, Transze Migracji będą realizowane sukcesywnie i będzie to proces rozciągnięty w czasie. A przecież model licencjonowania Zamawiający określił per Punkt Poboru. Zarzut, jaki stawia Odwołujący dotyczy zasadności wymagania dostawy całości Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego i całości licencji, „na „półkę" i wymagana świadczenia Wsparcia dla tych licencji, których nie używa. Wykonawca dostarczyć ma Wsparcie Licencji dla Oprogramowania, które nie jest jeszcze użytkowane dla wszystkich dostarczonych licencji. Jednocześnie świadczenie Wsparcia dla licencji nieużywanych jest sytuacją idealną z punktu widzenia wykonawcy będącego producentem Oprogramowania. Odwołujący na etapie posiedzenia złożył dodatkowe pismo procesowe w którym odniósł się częściowo do stanowiska zamawiającego przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie, popierając zasadność argumentacji wskazanej w uzasadnieniu odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpiło 5 wykonawców wymienionych w sentencji orzeczenia. Wykonawcy Ci poparli stanowisko prezentowane przez odwołującego zarówno w treści odwołania jak i prezentowane na rozprawie. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie, a odnosząc się do treści zarzutów w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę wniosku o odrzucenie odwołania wniósł o ich oddalenie jako niezasadnych. W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania podał, że odwołanie zostało wniesione po upływie ustawowego terminu i zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt. 3 Pzp powinno zostać odrzucone jako spóźnione. Stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 16.11.2018 r. Zatem wszelkie odwołania od treści SIW Z należało złożyć w terminie 10 dni od opublikowania ogłoszenia lub SIWZ wraz załącznikami. Podał, że wykonawca wystąpił o wyjaśnienie treści SIW Z, a następnie po otrzymaniu odpowiedzi w Wyjaśnieniach, Odwołujący uznał, że odpowiedź nie rozwiała jego wątpliwości w odniesieniu do konkretnych postanowień wzoru umowy i tym samym domaga się zmiany postanowień wzoru umowy, a więc części SIWZ opublikowanej w dniu 16.11.2018 r. Podkreślił, że wbrew sformułowaniu Odwołującego, iż wnosi odwołanie od „interpretacji przez Zamawiającego treści SIW Z" przedstawionej w Wyjaśnieniach, należy uznać, że w istocie odwołanie dotyczy treści SIW Z ustalonej już od momentu ogłoszenia o zamówieniu, gdyż w Wyjaśnieniach z dnia 20 lutego 2019 r. nie dokonano w żaden sposób zmiany treści SIW Z. Tymczasem, zgodnie z ustawą Pzp nie można wnieść odwołania od samej treści wyjaśnień, czyli przedstawionego sposobu interpretacji SIW Z, który SIW Z w żaden sposób nie zmienia. Tym samym odwołanie (od treści SIW Z) jest wniesione po terminie i z tego względu powinno podlegać odrzuceniu. Wskazując na szereg orzeczeń KIO podał, że procedura wyjaśnień z art. 38 Pzp w żaden sposób nie wpływa na przywrócenie terminu do wniesienia odwołania wobec treści SIWZ. Podkreślił, że jeżeli Wykonawca chciał skutecznie domagać się zmiany treści SIW Z w zakresie wskazanym w Odwołaniu powinien był złożyć odwołanie znacznie wcześniej, tj. w ciągu 10 dni od dnia publikacji SIW Z. Obecnie, blisko 4 miesiące po publikacji SIW Z, odwołanie w tym zakresie bez żadnych wątpliwości jest spóźnione i powinno podlegać odrzuceniu. Biorąc pod uwagę fakt, że postanowienia SIWZ, których zmiany domaga się Odwołujący nie były w tym czasie zmieniane, w szczególności nie były one w żaden sposób zmieniane w dniu 20 lutego 2019 r. Zamawiający – dokonał wyjaśniającej odpowiedzi, wskazującej na intencje Zamawiającego przy konstruowaniu poszczególnych postanowień wzoru umowy. Zamawiający w Wyjaśnieniach zatem jedynie wskazał wykonawcy postanowienia już istniejące w SIW Z, w których zawarta była i z których wynikała odpowiedź na pytanie zadane przez wykonawcę, nie dokonując ich zmiany co w konsekwencji powoduje, że odwołanie jest spóźnione i powinno podlegać odrzuceniu. Odnosząc się do zarzutu nr 1 i 2 Odwołania (str. 8-9), Zamawiający podał, że treść wzoru umowy jest jasna i nie budzi wątpliwości. Wyjaśnienia nie doprowadziły do modyfikacji SIW Z. Udzielając odpowiedzi na pytania zadane przez wykonawcę, w formie Wyjaśnień, Zamawiający dokonał jedynie przytoczenia postanowień Wzoru Umowy, Definicji oraz OPZ, które były kluczowe dla odpowiedzi na pytanie zadane przez wykonawcę. Zamawiający w Wyjaśnieniach zatem jedynie wskazał wykonawcy postanowienia już istniejące w SIW Z, w których zawarta była i z których wynikała odpowiedź na pytanie zadane przez wykonawcę, nie dokonując ich zmiany. Wyjaśnił, że ukształtowanie postanowień SIW Z w taki sposób, by moment udzielenia licencji do Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego oraz uruchomienia Wsparcia Licencji był jednolity dla całości licencji do Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego dla Projektu (z momentem pozytywnego odbioru uruchomienia Środowiska Deweloperskiego) jest konieczne z punktu widzenia Projektu, z powodu braku wiedzy Zamawiającego o modelu licencyjnym dostarczanego Oprogramowania (czy będzie on zależny od ilości Użytkowników, ilości Punktów Poboru czy też jeszcze innego parametru). Dopuszczenie różnic w zakresie trwania Wsparcia Licencji stałoby na przeszkodzie zapewnieniu porównywalności ofert. Wskazał, że wbrew zarzutowi Odwołującego, iż brak jest w wyjaśnieniach z dnia 20 lutego 2019 r. informacji, czy dostarczenie licencji może odbywać się w transzach, Zamawiający przytaczając zapisy wzoru umowy wyraził się jasno, wyczerpująco i jednoznacznie, że: „moment udzielenia licencji oraz moment uruchomienia i okres trwania Wsparcia Licencji Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego powinny być liczone tak samo dla całości licencji Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego będącego przedmiotem zamówienia, tj. w zakresie wszystkich Transz Migracji - od momentu pozytywnego Odbioru uruchomienia Środowiska Deweloperskiego dla Projektu" (akapit 5 Odpowiedzi nr 2 w Wyjaśnieniach).Nie jest to według Zamawiajacego jedynie „nowa interpretacja" Zamawiającego, jak zarzuca Odwołujący, lecz zasada przyjęta przez Zamawiającego wyrażona w treści SIW Z, w szczególności we Wzorze Umowy i OPZ, zgodnie z którą najpierw następuje wdrożenie i budowa Systemu, obejmujące wdrożenie Oprogramowania, zaś po Odbiorze Produkcyjnym Systemu ma miejsce migracja danych podzielona na poszczególne Transze Migracji (np. pkt 3.19 Rysunek 2 OPZ). Jasnym jest, iż udzielenie licencji do Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego, obsługującego System, należy w całości do etapu wdrożenia i budowy Systemu, poprzedzającego Transze Migracji, dlatego w oczywisty sposób dostarczenie tych licencji nie może być podzielone na Transze Migracji, lecz musi mieć miejsce w całości właśnie na etapie wdrożenia i budowy Systemu. Powyższe potwierdza ponadto treść § 19 ust. 2 lit. b) Wzoru Umowy oraz pkt 1.4. 2) Formularza Ofertowego (załącznik nr 1 do SIW Z), w których przewidziano wycenę jedynie 48 miesięcy Wsparcia Licencji, zaś w przypadku założenia różnych momentów rozpoczęcia Wsparcia Licencji dla różnych Transz Migracji, okres Wsparcia Licencji musiałby się finalnie różnić dla każdej z nich, by uzyskać jednolity okres Wsparcia Licencji dla całości Systemu. W konsekwencji, zdaniem Zamawiającego nie może być mowy ani o dokonaniu jakichkolwiek zmian lub „nowej interpretacji" treści SIWZ poprzez Wyjaśnienia, ani o naruszeniu przez Zamawiającego zasady przejrzystości. W zakresie zarzutu oznaczonego nr 3 Odwołania (str. 9) Zamawiający przyjął, że ustanowienie w treści SIW Z wymogu, by licencje do Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego w zakresie całości Systemu oraz Wsparcie Licencji były dostarczane w jednym momencie, nie może być uznane za ukryte kryterium podmiotowe i nie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podczas gdy prawdą jest, że wykonawcy, którzy jednocześnie są twórcami oprogramowania sami decydują o ukształtowaniu polityki cenowej w zakresie wsparcia licencji, nie można zgodzić się, że wykonawcy wdrażający oprogramowanie cudze znajdują się w tym aspekcie na pozycji straconej i pozbawieni są wpływu na kształtowanie cen licencji oraz wsparcia licencji oprogramowania. Należy przyjąć bowiem, że zewnętrzni producenci oprogramowania, którzy sami nie zajmują się lub rzadko zajmują się jego wdrażaniem u użytkowników końcowych (przykładem jest firma SAP czy Oracle), niewątpliwie pozostają bezpośrednio zainteresowani budową na bazie ich rozwiązań informatycznych największego jak dotąd w kraju systemu bilingowego, który jest przedmiotem postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego nie jest prawdopodobne, by wykonawcy wdrażający cudze oprogramowanie (w/w producentów zewnętrznych), w tym przedsiębiorstwa małe i średnie, nie mieli możliwości uzyskania warunków cenowych, dotyczących zakupu licencji dla Zamawiającego oraz Wsparcia Licencji, konkurencyjnych w stosunku do ofert wykonawców wdrażających oprogramowanie własne. Należy uznać, że w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia na największy system bilingowy w kraju, o skłonności producentów oprogramowania do konkurencyjnego ukształtowania polityki cenowej w zakresie licencji oraz Wsparcia Licencji do oprogramowania będzie decydować waga samego postępowania, nie zaś właściwości wykonawcy wdrażającego oprogramowanie producenta zewnętrznego. Stwierdził, że Odwołujący w przekonaniu Zamawiającego przecenia ponadto możliwość manipulowania opłatami serwisowymi za Wsparcie Licencji przez wykonawców wdrażających własne oprogramowanie - wobec niskiej wagi podkryterium C2 tj. ceny Wsparcia Licencji w kryterium cenowym dotyczącym oceny ofert wykonawców (pkt 16.1.2.2. SIW Z), która wynosi jedynie 10 %, możliwość manipulacji punktacją oferty poprzez zaniżanie podkryterium C2 jest w zasadzie znikoma. Ponadto zauważył, że Odwołujący postulując, by dostawy licencji wraz ze Wsparciem Licencji powiązane były z poszczególnymi Transzami Migracji, jednocześnie pomija fakt, że rozbijając zamówienie dotyczące licencji oraz Wsparcia Licencji na pomniejsze części, realizowane oddzielnie i w różnych terminach, wykonawca wdrażający oprogramowanie cudze traci możliwość uzyskania rabatów na zamówienie dotyczące licencji oraz Wsparcia Licencji złożone u producenta oprogramowania, które jest związane z efektem skali mającym miejsce w przypadku zamówienia całościowego i jednorazowego. Finalnie, Zamawiający przywołał jeszcze jeden argument mający obalić kreowane przez Odwołującego stanowisko, jakoby Zamawiający dopuścił się dyskryminacji jednego rodzaju wykonawców mogących brać udział w prowadzonym przez niego postępowaniu. Odwołujący pomija bowiem fakt, że w istocie rynek wykonawców wdrażających oprogramowanie mogące być podstawą systemu bilingowego Zamawiającego nie dzieli się w prosty sposób na wykonawców wdrażających jedynie oprogramowanie własne oraz tych, którzy wdrażają jedynie oprogramowanie producentów zewnętrznych. Przeciwnie, nawet firmy korzystające w znacznej mierze z własnych rozwiązań informatycznych, korzystają również z komponentów oprogramowania obcego, które kupują od podmiotów trzecich i co do których nie mają swobody „dowolnego kreowania polityki cenowej dotyczącej Wsparcia Licencji", o której pisze Odwołujący. Powyższe pokazuje, że spektrum podmiotów mogących być zainteresowanymi udziałem w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego jest w rzeczywistości dużo bardziej różnorodne niż prezentuje to Odwołujący, a jego charakterystyka znacznie bardziej skomplikowana. W zakresie zarzutu nr 4 (str. 11), Zamawiający wskazał, intencją Zamawiającego w podnoszonym w zarzucie zakresie jest ustanowienie momentu dokonywania płatności przez Zamawiającego za świadczenia wykonawcy. W związku z powyższym, Zamawiający przewidział we Wzorze Umowy postanowienia mające na celu jego uelastycznienie oraz umożliwienie wprowadzenia zmian w zakresie płatności po zawarciu Umowy, gdy okaże się to konieczne, m.in. ze względu na potrzebę dostosowania szczegółowych zasad fakturowania i płatności do bezwzględnie obowiązujących przepisów: § 19 ust. 10 i 11, odpowiednio, umożliwiają wprowadzenie zmian, zgodnie z treścią postanowień „chyba że Strony postanowią inaczej na piśmie pod rygorem nieważności". W zakresie zarzutu nr 5 (str. 12), Zamawiający wskazał, że jest on niezrozumiały. Intencją Zamawiającego, jak podkreślono w odpowiedzi na zarzut nr 1 i 2, nigdy nie było dopuszczenie możliwości zamówienia Wsparcia Licencji w osobnych transzach. Ponadto nie jest zrozumiałe stwierdzenie Odwołującego, że „zgodnie z Wariantem II całkowite koszty Wsparcia Licencji dla pierwszej transzy licencji będą przekraczały okres 48 miesięcy". Odwołujący, w przekonaniu Zamawiającego, podejmuje nieuzasadnione próby kreowania własnych, korzystnych dla siebie nadinterpretacji treści SIW Z, która w rzeczywistości jest jasna i nie dopuszcza rozbicia na różne okresy trwania Wsparcia Licencji dla różnych „transz licencji", o których pisze Wykonawca. To podejście Zamawiającego jest konsekwentne i znajduje odzwierciedlenie w treści w szczególności Formularza Ofertowego, o czym mowa również powyżej w pkt 2 zdanie ostatnie. 6.W zakresie zarzutu nr 6 (str. 13), Zamawiający wskazał, że zarzut ten jest nieprawidłowy. Zamawiający zamieścił w SIW Z wymóg dostarczenia licencji wraz ze Wsparciem Licencji dla Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego w zakresie całego Systemu w jednym momencie, gdyż przeciwnie do twierdzeń Odwołującego jest to korzystne z punktu widzenia Zamawiającego. Podkreślił, że nie można zgodzić się z Odwołującym, iż do momentu zmigrowania i uruchomienia wszystkich Transz Migracji całość licencji do Oprogramowania będzie nieużywana i odstawiona „na półkę". Zamawiający podkreślił, że zależnie od sposobu ukształtowania przez wykonawcę szczegółowego harmonogramu wdrożenia oraz przeprowadzenia Transz Migracji, zwłaszcza w modelu licencyjnym zależnym od ilości objętych Systemem Punktów Poboru, różny może być moment faktycznego rozpoczęcia eksploatacji produkcyjnej poszczególnych licencji Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego. Zamawiający oczekuje, że będzie miał zapewnioną możliwość korzystania z wszelkich potrzebnych świadczeń przewidzianych w ramach Wsparcia Licencji do udzielonych licencji do Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego w okresie 48 miesięcy od udostępnienia licencji dla całości Systemu (pozytywny odbiór Środowiska Deweloperskiego). Przystępujący po stronie Zamawiającego wykonawca Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów poparł stanowisko Zamawiającego zarówno w zakresie zaistnienia podstaw do odrzucenia odwołania, jak i stanowisko merytoryczne odnoszące się do podniesionych zarzutów odwołania wnosząc o jego oddalenie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępujących zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu. Na wstępie Izba uznała, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uwzględnienie odwołania mogłoby mieć wpływ na złożenie przez wykonawcę bardziej konkurencyjnej oferty w postepowaniu. Podkreślić należy, iż Odwołujący wniósł odwołanie od treści wyjaśnień jakich udzielił wykonawcom Zamawiający w dniu 20 lutego 2019 roku wskazując jako podstawę prawna naruszenie art. 38 ust.1, 4 i 4a Pzp. Dodać należy także, że ogłoszenie o zamówieniu wraz z podaniem treści SIWZ miało miejsce w dniu 16 listopada 2019 roku. Biorąc pod uwagę powyższy termin podania do widomości wykonawców treści SIW Z Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania z powodu uchybienia terminu na jego wniesienie. Rozpatrując powyższą kwestię Izba zważyła prezentowane przez strony i przystępujących stanowiska i uznała, iż niewątpliwie w tej sprawie występują trudności z dokonaniem jednoznacznego ustalenia sytuacji, kiedy w ramach wyjaśnień mamy do czynienia z wyjaśnieniem treści postanowień, a kiedy że zmianą SIW Z. Biorąc to pod uwagę uznała, że zasadnym będzie przeprowadzenie w tym zakresie postępowania dowodowego na rozprawie. Tym samym wniosek o odrzucenie odwołania oddaliła. Izba miała na względzie także fakt, że odrzucenie odwołania jest najdalej idącą czynnością pozbawiającą wykonawcy ochrony swoich praw, a nadto na tym etapie postępowania brak było podstaw do jednoznacznego stwierdzenia zaistnienia przesłanki do odrzucenia odwołania. Przed merytoryczną oceną zasadności podniesionych w odwołaniu zarzutów zdaniem Izby zasadnym jest wskazanie, że na podstawie art. 38 ust. 1 Pzp wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. W interesie wykonawców leży bowiem dbałość o to, by postanowienia SIW Z nie budziły wątpliwości, nie tylko co do procedury prowadzącej do wyboru najkorzystniejszej oferty, ale również co do sposobu i zakresu świadczenia wynikającego z zawartej umowy. Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego jest bowiem tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, a ta z kolei musi odpowiadać treści SIWZ. W wyroku z 5 czerwca 2014 r. (IV CSK 626/13) Sąd Najwyższy dał początek przełamywaniu dość powszechnych poglądów opierających się na założeniu, że ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień SIW Z powinna ponieść strona, która SIW Z zredagowała, czyli Zamawiający. W okolicznościach konkretnego zamówienia publicznego – jak wskazał SN – art. 38 ust. 1 Pzp nie tylko daje wykonawcy uprawnienie, ale także nakłada na niego obowiązek zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Podkreślić należy także, że Zamawiający, jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest podmiotem, na którym spoczywa obowiązek takiego przygotowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia, by z jednej strony nie wzbudzała ona wątpliwości interpretacyjnych, a z drugiej strony nie ograniczała w sposób nadmierny uczciwej konkurencji. Natomiast w sytuacji niejasności wymagań postawionych wykonawcom w SIW Z Zamawiający ma obowiązek udzielić wykonawcom w odpowiedzi na postawione zapytania, takich, które te niejasności eliminują, bądź powodują sytuację, że wszyscy potencjalni wykonawcy będą tak samo interpretować wymagania Zamawiającego. Izba podziela stanowisko orzecznictwa, że jeśli udzielone odpowiedzi były czytelne dla odbiorców, mieszczą się w treści postanowień SIW Z i nie prowadzą de facto do ich zmiany to termin na wniesienia odwołania winien być liczony nie od momentu uzyskania odpowiedzi od Zamawiającego na te zadane pytania, ale od daty zamieszczenia SIW Z stosownie do art. 182 ust. 2 ustawy Pzp. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do nieuprawnionego obejścia ustawowego przepisu, wyznaczającego czas na złożenie odwołania na postanowienia SIW Z. Termin na wniesienie odwołania nie może być przywrócony przez działanie wykonawcy polegające na składaniu pytań co do kwestii sprecyzowanych w SIW Z (podobnie KIO w wyrokach z 20 listopada 2014 roku sygn. KIO 2323/14 oraz KIO 1389/14). Wyjaśnianie i zmiana treści SIW Z co do zasady są czynnościami o odmiennym celu i znaczeniu. Wyjaśnienia treści specyfikacji służą doprecyzowaniu, rozwinięciu kwestii wynikających z postanowień w celu przedstawienia ich celowościowego rozumienia, niedoprecyzowanych z rożnych przyczyn na etapie tworzenia SIW Z. Treść postanowień SIW Z podlega wykładni językowej, jako podstawowej wykładni oświadczeń woli. W przypadkach, gdy wyjaśnienia nie wpływają na zmianę treści specyfikacji lub ogłoszenia, a tylko uszczegółowiają tam znajdujące się postanowienia, zamawiający może poprzestać tylko na wyjaśnieniach i nie dokonywać modyfikacji specyfikacji, czy nie publikować zmian w ogłoszeniu. Zamawiający nie musi także za każdym razem pisać, że w danym zakresie modyfikuje postanowienia specyfikacji, gdyż i bez takich formuł wykonawcy i zamawiający muszą się stosować do wyjaśnień. Izba podkreśla, że potencjalny wykonawca ma prawo nie zgodzić się z opisem wymagań zawartych w SIW Z. Może to uczynić w dwojaki sposób. Po pierwsze, może skorzystać ze środków ochrony prawnej opisanych w dziale VI Pzp, a po drugie, może wystosować wniosek o wyjaśnienie treści SIW Z. Uwzględnienie zarzutu dotyczącego odwołania od treści SIW Z powoduje nakazanie Zamawiającemu przez Izbę dokonania odpowiednich zmian w treści SIW Z. Natomiast wykonawca zadając Zamawiającemu pytanie winien mieć na względzie fakt, że odpowiedź Zamawiającego może nie czynić zadość nawet jego zasadnym oczekiwaniom, a treść SIW Z w wyniku wyjaśnień nie zostanie zmieniona.Uzyskanie wyjaśnień niezgodnych z oczekiwaniem wykonawcy nie może być podstawą do kwestionowania dopiero na tym etapie postanowień SIW Z z naruszeniem art. 182 ust 2 Pzp. Izba uznaje, że dopóki treść interpretacji SIW Z przez Zamawiającego mieści się w literalnej treści SIW Z to stanowi to wyjaśnienie treści postanowień SIW Z, a nie jego zmianę od której przysługiwałoby wykonawcy odwołanie. Izba uznaje, że dopiero dodanie przez Zamawiającego w treści wyjaśnień nowego wymagania niedającego się wyinterpretować z treści SIW Z nie jest wyjaśnieniem, lecz zmianą SIW Z, która winna powodować zmianę jego postanowień i tylko wtedy wykonawca może treść takich wyjaśnień kwestionować wskazując na rzeczywista ich zmianę. W zakresie znaczenia udzielonych wyjaśnień dla obowiązków wykonawców Izba utożsamia się że stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku z dnia 28 stycznia 2015 r., KIO 110/15, gdzie stwierdzono, że nie jest przeszkodą dla uznania, że mamy do czynienia z pełnowartościową i skuteczną zmianą SIW Z to, że Zamawiający wyraźnie nie podał, że dokonuje zmiany SIW Z, choć w istocie tego dokonał. Istotną jest bowiem rzeczywista treść samej czynności, jej charakter, które wskazują na dokonanie zmiany SIWZ, a nie tylko w sytuacji kiedy Zamawiający udzielone wyjaśnienia tytułuje, jako „zmiana SIWZ”. W tym zakresie istotne znaczenie ma po pierwsze analiza treści dokumentów tj kwestionowanych postanowień SIW Z i udzielonych przez zamawiającego treści odpowiedzi na pytania wykonawców. W tej materii wskazać należy także na wyrok SN z dnia 18 lutego 2016 r. (sygn. akt: II CSK 197/15), w którym SN stwierdził, że udzielone wyjaśnienia przez zamawiającego ze swej istoty są bezwzględnie wiążące dla wykonawców i mogą zmienić SIW Z, a ponadto nie mogą one stanowić podstawy do ponoszenia negatywnych konsekwencji zarówno przez zamawiającego jak i wykonawcę. Jednakże w dalszej części uzasadnienia SN opierając się na dotychczasowym orzecznictwie uznał, że ustawa Pzp nie przewiduje procedury uzupełniania wyjaśnień ani odwołania od ich treści, gdyż celem wyjaśnień jest uzyskanie przez wykonawców wiedzy niezbędnej dla podjęcia decyzji o ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego i sporządzenia oferty. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego odwołania Izba uznała, że brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania. Izba uznała, że odpowiedzi Zamawiającego na pytania zawierają się w treści kwestionowanych postanowień SIW Z. Za słuszne uznano stanowisko Zamawiającego, że Zamawiający w Wyjaśnieniach jedynie wskazał wykonawcy postanowienia już istniejące w SIW Z, w których zawarta była i z których wynikała odpowiedź na pytanie zadane przez wykonawcę, nie dokonując ich zmiany. Izba uznaje co do zasady stanowisko prezentowane przez Zamawiającego oraz przedstawianą argumentację, jako stanowisko własne bez potrzeby pełnego ponownego jego przedstawiania w tej części uzasadnienia. W odniesieniu do zarzutów od 1-3 podkreślić należy, iż dotyczą one w zasadzie tej samej kwestii tj. że w treści SIW Z Zamawiający umożliwiał dostawę licencji w transzach, a w wyjaśnieniach z 20 lutego 2019 roku możliwość ta wykonawcom została ograniczona, gdyż Zamawiający podał iż wszystkie licencje winny być dostarczone jednorazowo. Analizując treść postanowień SIW Z, a w szczególnościtreści § 19 ust. 2 lit. b) Wzoru Umowy, pkt 1.4. 2) Formularza Ofertowego (załącznik nr 1 do SIW Z) pkt 3.19 rysunek 2 OPZ, podkreślić należy, że w SIW Z (we wzorze umowy i formularzu ofertowym pkt 1.4.2) przewidziano wycenę w okresu 48 miesięcy Wsparcia Licencji. Z powyższego należy wywieść, że w przypadku założenia różnych momentów rozpoczęcia Wsparcia Licencji dla różnych Transz Migracji jak tego oczekuje Odwołujący, okres Wsparcia Licencji musiałby się finalnie różnić dla każdej z transz. Powyższe stanowisko Zamawiającego jest uzasadnione także sposobem realizacji zamówienia, otóż najpierw następuje wdrożenie i budowa systemu obejmującego wdrożenie oprogramowania, a po odbiorze produkcyjnym następuje migracja danych podzielonych na transze dla których niezbędne jest zapewnienie wsparcia licencyjnego. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że dopuszczenie różnic w zakresie trwania Wsparcia Licencji stałoby na przeszkodzie zapewnieniu porównywalności ofert. Zdaniem Izby zwrócić należy uwagę na kwestie iż Odwołujący w wielu miejscach odwołania nie stwierdza jednoznacznie, że wyjaśnienia Zamawiającego zmieniają w przedmiotowym zakresie treść SIW Z, lecz wyraża tylko wątpliwości, czy tak opisany w wyjaśnieniach sposób realizacji zamówienia jest prawidłowy – nie wspomina iż w tym zakresie Zamawiający dokonał zmiany SIW Z. W tym zakresie należy chociażby przywołać stanowisko Odwołującego zawarte na str. 11 odwołania, gdzie stwierdza, że „Zamawiający we Wzorze Umowy w żaden sposób nie ograniczył możliwości dostarczania licencji w transzach, ale też jednoznacznie nie zaprzeczył, że takiej, możliwości nie ma”. Podobna sytuacja występuje w zakresie zarzutu dotyczącego zasad płatności i wystawiania faktur VAT, gdzie Odwołujący podaje, iż „Zamawiający w żaden sposób nie określił, w jaki sposób oczekuje kształtowania opłat serwisowych Wsparcia dla licencji po okresie 48 miesięcy od ich zakończenia” Z powyższego należy wywieść, że Odwołujący bardzo często w swojej argumentacji odchodzi od treści wyjaśnień, a więc podstawy sformułowanych zarzutów, a wskazuje na szereg niedoskonałości niektórych uregulowań w treści SIW Z, próbując wymusić dokonanie przez Izbę oceny zasadności szeregu postanowień SIWZ i oczekując nakazania dokonania Zamawiającemu ich zmiany. Tym samym próba wywodzenia stanowiska, że w treści SIW Z Zamawiający zezwolił, aby licencje były dostarczane w etapach związanych z migracją określonej transzy danych, a dopiero zakazał tego w treści udzielonych w dniu 20 lutego wyjaśnień jest niezasadne i stanowi próbę kreowania własnych, korzystnych dla siebie nadinterpretacji treści SIW Z. Izba uznała, że Zamawiający wyjaśnieniami z 20 lutego 2019 roku nie dokonał zmiany treści SIW Z, ale dokonał wykładni ich postanowień mających na celu umożliwienie wszystkim wykonawcom złożenie prawidłowych ofert. Zdaniem Izby SIW Z i nie dopuszcza rozbicia na różne okresy, trwania Wsparcia Licencji dla różnych transz realizacji migracji danych. Za oddaleniem powyższych zarzutów przemawiał przede wszystkim fakt, że Odwołujący w żadnej mierze nie wskazał (art. 190 ust.1 Pzp) postanowienia, w treści SIW Z, która dopuszczałaby możliwość powiazania terminu dostarczania licencji z realizacją transzy migracji danych. Ponadto z analizy treści żądań Odwołującego jednoznacznie wynika, że Odwołujący oczekuje nakazanie Zamawiającemu zmiany interpretacji postanowień SIW Z, na co zgodnie z ww. wyrokiem Sądu Najwyższego nie ma postawy prawnej w ustawie Pzp, a nadto żąda zmiany treści wzoru umowy i Formularza Ofertowego, co jest żądaniem odnoszącym się do treści SIW Z – niedopuszczalnej że względu na upływ terminu w tym zakresie (art. 182 ust.2 Pzp). Tym samym zdaniem Izby Odwołujący wnosząc przedmiotowe Odwołanie dokonuje próby obejścia terminu na wniesienie odwołania od treści postanowień SIW Z. Izba uznała, że odpowiedzi zamawiającego na pytania zawierają się w treści kwestionowanych postanowień SIW Z. Słuszne jest stanowisko Zamawiającego, że Zamawiający w Wyjaśnieniach jedynie wskazał wykonawcy postanowienia już istniejące w SIW Z, w których zawarta była i z których wynikała odpowiedź na pytanie zadane przez wykonawcę, nie dokonując ich zmiany. Dodatkowo w zakresie zarzutu 3 wskazać należy, iż nie jest prawdziwe twierdzenie, że ukształtowanie treści SIW Z w oparciu o wyjaśnienia Zamawiającego faworyzuje wykonawców, którzy jednocześnie są producentami oprogramowania. Izba nie uznaje zasadności podnoszonego w tym zakresie zarzutu wskazując, że wykonawcy, którzy jednocześnie są twórcami oprogramowania sami decydują o ukształtowaniu polityki cenowej w zakresie wsparcia licencji. Z powyższą kwestia wiąże się wskazywanie przez Odwołującego podstawy do wywodzenia że udzielenie licencji jest związane z terminem (efektem) wdrożenia odpowiedniej transzy. W tym zakresie Odwołujący wskazał na postanowienie § 18 ust. 20 zał. nr 2 do SIWZ, gdzie Zamawiający użył sformułowania, żez momentem udostępnienia oprogramowania standardowego zewnętrznego Zamawiającemu wykonawca udziela lub zapewni udzielenie licencji spełniającej odpowiednie wymogi. Odnosząc się do powyższego Izba za prawidłowe uznaje stanowisko Zamawiającego, który wyjaśniając znaczeniową różnicę powyższych sformułowań podał, iż formułując treść SIW Z w tym zakresie uznał za potrzebne użycie odmiennych określeń zależnych od sytuacji, kiedy wykonawca dostarcza Zamawiającemu swoje oprogramowanie od sytuacji kiedy dostarczone oprogramowanie nabywane od innych podmiotów. W sytuacji kiedy wykonawca jest równocześnie producentem oprogramowania to wtedy Zamawiający przyjmuje, że taki wykonawca udziela licencji. Natomiast w sytuacji, kiedy wykonawca zapewnia dostarczenie licencji poprzez nabycie jej od podmiotu trzeciego to do takiej sytuacji Zamawiający posługuje się określeniem, że wykonawca zapewnia dostarczenie licencji. Zarzut czwarty Izba uznała także jest niezasadny. Dotyczy on kwestii związanych z płatnościami podatku VAT. W tym zakresie wskazać należy, że ustawa o VAT jest ustawą autonomiczną i żadne ustalenia Zamawiającego czy wykonawców nie mogą regulować odmiennie daty wystawiania faktury VAT. Za zasadne Izba uznaje stanowisko Zamawiającego, że to wykonawca jest projektantem i architektem całego wdrożenia i będzie też autorem jego harmonogramu, mającym wpływ na terminy wystawiania faktur. Zamawiający na etapie tworzenia Wzoru Umowy nie ma możliwości przewidzenia szczegółowego harmonogramu dostarczania poszczególnych świadczeń i ich fakturowania. Odnośnie zarzutu piątego to jest on niewątpliwie powiązany z zarzutem 1 i 2 i tak jak i te zarzuty jest także niezasadny. Odwołujący próbuje wskazywać na potrzebę zmiany SIW Z tak, aby okres wsparcia wyceniać od momentu udostepnienia oprogramowania i wyliczać go przez okres wdrożenia – zmigrowania danej transzy i być wyceniany np. w okresach miesięcznych. Jest to ewidentna próba narzucenia zmiany treści SIWZ. Zarzut 6 odnosi się także do kwestii migracji. Zamawiający zamieścił w SIW Z wymóg dostarczenia licencji wraz ze Wsparciem Licencji dla Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego w zakresie całego Systemu w jednym momencie, gdyż przeciwnie do twierdzeń Odwołującego jest to korzystne z punktu widzenia Zamawiającego. W związku z powyższym ukształtowaniem trwania Wsparcia Licencji, będzie ono jednolite przez okres 48 miesięcy od pozytywnego odbioru środowiska deweloperskiego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu iż ustalając w wyjaśnieniach jednoczesną dostawę licencji mającego zastosowania do równych transz migracji danych, tworzy sytuacje w której sam narusza przepisy prawa dopuszczając się wydatkowania środków przed rzeczywistym terminem potrzeby ich wydatkowania. Izba uznała, że nie można zgodzić się z Odwołującym, iż do momentu zmigrowania i uruchomienia wszystkich Transz Migracji całość licencji do Oprogramowania będzie nieużywana i odstawiona „na półkę”. Zamawiający w sposób jednoznaczny wykazał, iż musi zapewnić sobie możliwość legalnego dokonywania czynności objętych monopolem prawnoautorskim w stosunku do Oprogramowania w szczególności na potrzeby jego testowania muszącego poprzedzać odbiór Oprogramowania, czyli jeszcze przed jego produkcyjnym uruchomieniem, czy tym bardziej przystąpieniem do migracji danych w ramach Transz Migracji. Reasumując powyższe ustalenia i rozważania należy stwierdzić, iż niewątpliwym jest, że Odwołujący swoim odwołaniem zmierza do obejścia ustawowego terminu na wniesienie odwołania od treści SIW Z wskazując wprost w postawionych żądaniach na potrzebę zmiany interpretacji postanowień SIW Z, w tym Wzoru Umowy oraz Formularza Ofertowego, gdyż te proponowane zmiany będą korzystniejsze nie tylko dla wykonawców, ale także dla Zamawiającego. Ponadto w treści odwołania wskazuje wprost na zaniechania Zamawiającego w zakresie braku zmiany postanowień SIWZ. Izba podkreśla, że wyjaśnienia Zamawiającego z 20 lutego 2019 roku są niewątpliwe oparte na treści SIW Z i żadnej mierze jej nie przekraczają, a tylko taka sytuacja dawałaby podstawę wykonawcy do kwestionowania treści wyjaśnień, jako zmieniających treść SIWZ i dawała uprawnienie do ich oceny pomimo upływu terminu z art. 182 ust.2 Pzp. Nadto wskazać należy, że przedstawiona interpretacja postanowień SIW Z ma także uzasadnienie funkcjonalne, gdyż gdyby przyjąć jak tego oczekuje Odwołujący, że wymagany okres wsparcia 48 miesięcy miałby być liczony od daty dostarczenia każdej transzy, to byłoby to nielogiczne, gdyż powodowałoby to przesunięcie terminu wykonania zamówienia. Taka sytuacja wprowadziłaby chaos w tym zakresie gdyż każdy z wykonawców, w zależności od przyjętego harmonogramu, oferowałby inny okres wsparcia licencyjnego uzależnionego od terminu wykonania migracji danych w ramach danej transzy. Odnosząc się do wskazanej podstawy prawnej podnoszonych zarzutów tj. art. 38 ust.1, 4 i 4a Izba uznaje ją za nieprawidłową. Podstawą w sytuacji oczekiwania zmiany treści SIW Z dokonanej w wyniku wyjaśnień jest przepis art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 38 Pzp, gdyż kwestionowaniu podlega nie treść wyjaśnień Zamawiającego ale zmieniony opis przedmiotu zamówienia w wyniku udzielonych wyjaśnień. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 1 ustawy Pzp,. ​O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Przewodniczący:………………….… Członkowie : …………………….. ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 29/21 POSTANOWIENIE z dnia 27 stycznia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska Katarzyna Brzeska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału Stron w dniu 27 stycznia 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4​ stycznia 2021 roku przez Odwołującego Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Olsztyn, reprezentowaną przez Prezydenta Olsztyna z siedzibą w Olsztynie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 18 000zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu na rzecz Odwołującego - Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Członkowie: ……………………………... ………………………………. Sygn. akt KIO 29/21 UZASADNIENIE Dnia 4 stycznia 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako „ustawa Pzp”), odwołanie złożył wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”). Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. Przebudowa i​ rozbudowa hali widowiskowo - sportowej Urania w Olsztynie przez Zamawiającego Gminę Olsztyn, reprezentowaną przez Prezydenta Olsztyna z siedzibą w Olsztynie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 grudnia 2020 r. pod nr 2020/S 251-627365. Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako: „SIW Z”), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i kodeksu cywilnego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie w szczególności następujących przepisów: 1.art. 22 ust. 1a w zw. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy oraz osób dedykowanych do pełnienia funkcji kierownika budowy, kierownika robót branży sanitarnej, kierownika robót branży elektrycznej oraz kierownika robót branży teletechnicznej, o których mowa odpowiednio w Rozdziale V ust. 2 pkt 1) oraz pkt 2) lit. a) - d) SIW Z, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji; 2.art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustalenie kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie Kierownika Budowy” w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3.art. 91 ust. 1, ust. 2, ust. 2c, ust. 2d oraz ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. ​ z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego poprzez ustanowienie kryterium pn. „Przejęcie ryzyka przez Wykonawcę” godzącego w istotę formułowania kryteriów oceny ofert i zasadę uczciwej konkurencji poprzez premiowanie ofert nie dających realnej korzyści na etapie realizacji zamówienia, mającego de facto wymiar kryterium o charakterze podmiotowym, sformułowanego w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały; 4.art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) KC w zw. z art. 647 KC w zw. ​ z art. 5 KC w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 140 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w § 2 ust. 10 Umowy uprawnienia do jednostronnego zmniejszenia zakresu rzeczowego umowy, bez wskazania zakresu możliwych zmian z tego wynikających, co godzi w zasadę niezmienności zakresu świadczenia, generując ryzyka niemożliwe do skalkulowania, ​ a w konsekwencji narusza równowagę stron umowy i prowadzi do nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego; 5.art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. ​ z art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie Zamawiającemu w ramach Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru robót oraz wypłaty wynagrodzenia do czasu usunięcia wad w przypadku wystąpienia wad nieistotnych, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 6.art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 473 § 1 kc ​ w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484 § 2 KC w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach Umowy kar umownych za opóźnienie bez precyzyjnego określenia podstaw ich naliczania, jak również zastrzeżenie kar umownych ​ o rażąco wygórowanej wysokości. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIW Z i ogłoszenia o zamówieniu w sposób wskazany ​ uzasadnieniu odwołania. w Odwołujący podniósł, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ jest On wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się Zamawiający. Szkoda ta polega na wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięciu zysku ​ związku z jego realizacją. w Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu, gdyż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 grudnia 2020 r. Tego samego dnia opublikowana została przez Zamawiającego SIWZ wraz z załącznikami. Odwołujący uiścił wpis od odwołania ​ wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. w Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie złożono w ustawowym terminie z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu, gdyż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 grudnia 2020 r. Tego samego dnia opublikowana została przez Zamawiającego SIWZ wraz z załącznikami. Odwołujący uiścił wpis od odwołania ​ wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. w W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z​ którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej ​ art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. w Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało w dniu 24 grudnia 2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy Pzp należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych. Do momentu wydania niniejszego postanowienie, w aktach sprawy nie uwidoczniono zgłoszenia przystąpienia po żadnej ze stron. Odwołujący, w dniu 26 stycznia 2021 roku, przed wyznaczeniem terminu posiedzenia i rozprawy przed Izbą złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości. Oświadczenie o​ cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu wykonawcy. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i​ rozprawy, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 18 000,00 zł, stosownie do art. 557 i​ art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami). Przewodniczący: ……………………………. Członkowie: ……………………………... ………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2156/18 WYROK z dnia 5 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Kisiel Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 31 października 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2018 r. przez wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Żupniczej 11 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Specjalistyczne Centrum Medyczne im. św. Jana Pawła II S.A. z siedzibą w Polanicy Zdroju przy ul. Jana Pawła II 2, przy udziale wykonawcy Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 195B, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Żupniczej 11 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Żupniczej 11 tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy. Przewodniczący: …………..……….…….… Sygn. akt: KIO 2156/18 UZASADNIENIE Specjalistyczne Centrum Medyczne im. św. Jana Pawła II S.A. z siedzibą w Polanicy-Zdroju(dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup wraz z dostawą i montażem sprzętu medycznego angiografu oraz adaptacji pomieszczeń istniejącej Pracowni Radiologii Zabiegowej dla Oddziału Kardiologicznego w Specjalistycznym Centrum Medycznym im. św. Jana Pawła Il S.A.”, nr sprawy: ZP/PN/2018/64 angiograf Il. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych ​ przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 października 2018 r. pod numerem 2018/S 194-438545. W dniu 19 października 2018 r. wykonawca Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Żupniczej 11 (dalej: „Odwołujący” lub „Siemens”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, podjętych w postępowaniu, polegających na: -sporządzeniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „specyfikacja” lub „SIWZ”) w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, przez określenie parametrów granicznych charakterystycznie dla konkretnego rozwiązania proponowanego przez konkretnego producenta, co uniemożliwia Odwołującemu złożenie konkurencyjnej oferty, która nie podlegałaby odrzuceniu; -określeniu sposobu oceny ofert w sposób sprzeczny z zasadą równego traktowania wykonawców przez punktowanie rozwiązań konkretnego producenta, a nie obiektywnych rozwiązań funkcjonalnych. W konsekwencji Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy, tj. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie wszystkich podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. W treści uzasadnienia wykonawca Siemens podnosił, że analiza wszystkich dokumentów składających się na SIWZ doprowadziła wykonawcę do wniosku, że Zamawiający w sposób wadliwy i niezgodny z przepisami Pzp sporządził specyfikację, co w konsekwencji spowodowało naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i nieutrudniania uczciwej konkurencji. Zdaniem wykonawcy Siemens Zamawiający niewłaściwie opisał przedmiot zamówienia nie zachowując przy tym należytej staranności co uniemożliwia Odwołującemu złożenie ważnej konkurencyjnej oferty na sprzęt produkcji Siemens. Wykonawca wskazywał na treść załącznika nr 1 do SIWZ tj. formularz asortymentowo- cenowy „Przetwarzanie obrazu” pkt 2 w tabeli. Jego zdaniem treść w pkt 2 jest próbą manipulacji, gdyż w nieuzasadniony sposób premiuje wykonawców oferujących angiografy firmy Philips, ponieważ to ten producent wprowadził rozwiązania do redukcji dawki promieniowania dopiero od 2013 r. Zapis ten jednocześnie deprecjonuje doświadczenie i rozwiązania innych producentów, które zostały wprowadzone na rynek i udokumentowane przed 2013 r. Zdaniem Siemens w rezultacie wykonawca oferujący kompleksowy, najbardziej zaawansowany na rynku pakiet rozwiązań redukujących dawkę promieniowania w angiografii nie otrzyma za niego punktów, ponieważ producent od wielu lat traktuje go jako standardowe wyposażenie swoich systemów. Dodatkowo Odwołujący twierdził, że wykonawcy nie mają wpływu na liczbę ukazujących się publikacji naukowych tematykę „niezależnych badań klinicznych". Wykonawca Siemens podnosił, że tak sformułowany wymóg uniemożliwia wykonawcy złożenie ważnej oferty i nosi znamiona sztucznego ograniczania możliwości uczciwej rywalizacji konkurencyjnej. Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien oceniać zaoferowanie określonych funkcjonalności, nie zaś moment ich wprowadzenia na rynek, czy formę potwierdzenia spełnienia danego kryterium. Inne działanie w oczywisty sposób godzi w zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i dodatkowo jest niezgodne z szeroko pojętym interesem Zamawiającego, bo może wskazywać, że już na tym etapie zostało wybrane konkretne rozwiązanie. Odwołujący wnosił o ww. zmianę treści parametru na: „System redukcji dawki, działający niezależnie od zmian ustawień przesłon, klatkowania, aktywnego poła obrazowania detektora lub odległości SID, obniżający poziom kermy w powietrzu o co najmniej 50% w stosunku do systemu bez tej funkcjonalności przy zachowaniu wartości diagnostycznej otrzymywanego obrazu". Siemens twierdził, że wskazane powyżej okoliczności naruszają interes prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a w szczególności w złożeniu ważnej konkurencyjnej oferty w niniejszym postępowaniu. Odwołujący jest przedstawicielem czołowego producenta angiografów a zostaje pozbawiony możliwości złożenia konkurencyjnej oferty, co prowadzi do istotnego ograniczenia konkurencji w niniejszym postępowaniu. Sporządzony opis przedmiotu zamówienia powoduje sytuację, w której brak będzie jakiejkolwiek konkurencji w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego wskazywane postanowienie specyfikacji również narusza zasadę równego traktowania, co zaprzecza istocie procedury udzielania zamówień publicznych, którą stanowi m. in. wybór oferty ekonomicznie najkorzystniejszej spośród dostępnych na rynku. Opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego w nieuzasadniony sposób premiuje rozwiązanie tylko jednego producenta podczas, gdy inni czołowi producenci posiadają inne, bądź lepsze rozwiązania. W dniu 30 października 2018 r. do Izby wpłynęło pismo Zamawiającego stanowiące odpowiedź na odwołanie, w którym Zamawiający wyjaśniał, że w trakcie przygotowań do sporządzenia specyfikacji, dotyczącej zakupu angiografu ustalił podstawowe cechy zamawianego sprzętu: 1.Możliwość niezawodnego, bezawaryjnego wykonywania radiologicznych procedur inwazyjnych koniecznych w Pracowni Hemodynamiki i Elektrofizjologii przy oddziale Kardiologii, a więc badań i interwencji w zakresie tętnic wieńcowych, implantacji urządzeń i zabiegów ale także w razie potrzeby badań interwencji w zakresie innych obszarów w tym kończyn dolnych aż do stóp. 2.Bezpieczeństwo pacjentów i personelu, co wyraża się głównie dążeniem do minimalizacji dawki promieniowania. 3.Bardzo dobrej jakości obrazowania. 4.Funkcjonalności popławiających ergonomię pracy. Zamawiający uznał, że po zapewnieniu obejmowania zasięgiem pracy całego ciała pacjenta najważniejszą cechą nowego aparatu powinna być jak najniższa dawka promieniowania przy zapewnieniu jakości obrazu. Zdaniem Zamawiającego najważniejszym elementem celów było dążenie do minimalizacji dawki promieniowania. Zamawiający twierdził, że w dziedzinie radiologii medycznej nie istnieje obiektywny standard określania porównywania dawek promieniowania różnych angiografów. Z kolei deklaracja producenta, że sprzęt wytwarza małe narażenie na promieniowanie jest zdecydowanie zbyt ogólnikowe i niewystarczające. Najlepszym, najbardziej obiektywnym źródłem wiedzy w medycynie są publikacje w recenzowanych czasopismach. Wyniki publikacji mogą lepiej oceniać wytwarzaną dawkę promieniowania niż deklaracje lub niepublikowane badania własne producentów, dlatego Zamawiający zdecydował o wysokiej punktacji systemu dodatkowego zmniejszenia dawki promieniowania, opartej o wymóg przedstawienia publikacji. W medycynie, a więc też w radiologii, dokonuje się każdego roku znaczny postęp techniczny a więc opieranie decyzji na badaniach z przeszłości byłoby nieracjonalne. Cezura ostatnich 5 lat (czyli publikacji od 2013) wydała się Zamawiającemu całkowicie rozsądna. W toku rozprawy wykonawca Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 195B (dalej: „Przystępujący” lub „Philips”) złożył następujące dokumenty celem przeprowadzenia z nich dowodu: -kopię artykułu naukowego „Comparison of Radiation Dose Between Different Fluoroscopy Systems in the Modern Catheterizantion Laboratory: Results From Bench Testing Using an Antropomorphic Phantom” wraz z tłumaczeniem na język polski; -kopię ulotki „Low-dose imaging becoming a clinical reality” wraz z tłumaczeniem na język polski; -wyciąg z publikacji oddanej do Postępów Kardiologii Interwencyjnej autorstwa dr hab. n. med. Marii Anny Staniszewskiej pt. „Porównanie natężenia radiacyjnego pacjentów podczas zabiegu ASD wykonywanego pod kontrolą różnych angiografów”; -kopię z broszury „Artis Care Clear Brochure” w języku angielskim, bez tłumaczenia na język polski. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła co następuje. W specyfikacji w pkt 17 „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty (…)” Zamawiający wskazał, że będzie kierował się następującymi kryteriami przy ocenie ofert, tj.: Cena 60% Warunki techniczne 20% Koszty serwisu pogwarancyjnego10% Czas realizacji adaptacji pracowni10% W „Formularzu asortymentowo – cenowym”, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ w wymaganiach szczegółowych w rozdziale IV Obrazowanie „Przetwarzanie obrazów” Zamawiający podał m. in.: -pkt 1 „Pakiet aplikacji, rozwiązań technicznych i specjalizowanych algorytmów działających w czasie rzeczywistym, poprawiających jakość uzyskiwanego obrazu i umożliwiających obrazowanie z obniżoną dawką promieniowania”. W zakresie powyższego parametru Zamawiający w kolumnie „parametr wymagany” podał „TAK”; -w pkt 2 „System redukcji dawki dodatkowy (opcjonalny) w stosunku do opisanego powyżej, działający niezależnie od zmian ustawień przesłon, klatkowania, aktywnego pola obrazowania detektora lub odległości SID, obniżający poziom kermy w powietrzu o co najmniej 50% w stosunku do systemu bez tej funkcjonalności przy zachowaniu wartości diagnostycznej otrzymywanego obrazu. Należy dołączyć na potwierdzenie wyniki minimum 3 niezależnych badań klinicznych opublikowanych nie wcześniej niż w 2013 roku”. W zakresie powyższego parametru Zamawiający w kolumnie „parametr wymagany” podał „Nie”, natomiast w kolumnie „Punktacja” podał liczbę „15”. Izba zważyła co następuje. Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba wskazuje, że Odwołujący jest potencjalnym wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia publicznego, którego dotyczy postępowanie objęte niniejszym odwołaniem. Specyfikacja, jak dowodził Odwołujący, zawiera postanowienia naruszające przepisy Pzp. Zatem zarzucane uchybienia mogą uniemożliwić Odwołującemu złożenie oferty konkurencyjnej w stosunku do ofert innych wykonawców. Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż według art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z przepisem art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Natomiast według art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zaś ust. 3 ww. przepisu stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Istotność opisu przedmiotu zamówienia jako obligatoryjnego element każdej specyfikacji wynika z jego wpływu na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przejawia się w tym, że to na podstawie jego treści wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia przygotowują oferty. W związku z tym Zamawiający jako podmiot zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia powinien sporządzić go w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Dostrzec również należy, że przepis art. 29 ust. 2 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie utrudniałby uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy przede wszystkim podkreślić należy, że opisane w pkt 2 szczegółowe wymaganie, dotyczące systemu redukcji dawki nie zostało przez Zamawiającego określone jako parametr konieczny i wymagany, a jedynie jako parametr opcjonalny, dodatkowo punktowany. Zostało to jednoznaczne wskazane w Formularzu asortymentowo-cenowym, w kolumnie parametrów wymaganych, gdzie Zamawiający wprost posłużył się partykułą „Nie”, jednocześnie przy tym podając punktację, tj. 15 pkt. Również w toku rozprawy Odwołujący kilkukrotnie oświadczył, że dokonany przez Zamawiającego opis nie uniemożliwia jemu złożenie oferty a wyłącznie powoduje, że wykonawca może nie otrzymać dodatkowych 15 pkt, jeśli nie spełni wymagań Zamawiającego, narzuconych treścią powyższego punktu. W kontekście dokonanych ustaleń i twierdzeń Izba uznała, że nie można mówić o tym, aby Zamawiający treści ą Formularza asortymentowo-cenowego, zawartą w wymaganiach szczegółowych w rozdziale IV Obrazowanie „Przetwarzanie obrazów” w pkt 2 naruszył powołane przez Odwołującego przepisy Pzp. Bez wątpienia treść pkt 2 nie powoduje, że Odwołujący nie może złożyć ważnej oferty. W omawianym zakresie wystarczającym jest, aby wykonawca spełnił „wymóg podstawowy” Zamawiającego, który został opisany wcześniej w pkt 1 i odnosił się do posiadania pakietu aplikacji, rozwiązań technicznych i specjalizowanych algorytmów działających w czasie rzeczywistym, poprawiających jakość uzyskiwanego obrazu i umożliwiających obrazowanie z obniżoną dawką promieniowania. Natomiast rozwiązanie opisane przez Zamawiającego w pkt 2 jest dodatkowym, względem tego, wskazanego w pkt 1, a zatem opcjonalnym, którego zaoferowanie skutkuje uzyskaniem dodatkowych 15 pkt w ramach kryterium „Warunki techniczne”. Wobec tego Izba zgadza się z Zamawiającym, że przewidziane przez niego rozwiązanie premiuje nie konkretną technologię, ale osiągany efekt. Jednocześnie nie ogranicza się do jednego producenta, ponieważ otrzymanie dodatkowych punktów jest uwarunkowane uzyskaniem oczekiwanego efektu zmniejszenia dawki, popartego odpowiednimi publikacjami. Co istotne, cecha zamawianego aparatu w postaci minimalizacji dawki promieniowania nie była okolicznością sporną pomiędzy Stronami. Zarówno Zamawiający w piśmie z dnia 29 października 2018 r. jak również Odwołujący w toku rozprawy zgodnie twierdzili, że dawka promieniowania to cecha istotna urządzenia, która jest ściśle związana ze szkodliwością i bezpieczeństwem pacjentów oraz personelu. Wskazać należy, że przedmiotem sporu pomiędzy Stronami w rozpoznawanej sprawie jest treść postanowienia, opisanego powyżej pkt 2, w aspekcie żądania Zamawiającego dołączenia przedstawienia przez wykonawcę, celem potwierdzenia wyników, minimum 3 niezależnych badań klinicznych opublikowanych nie wcześniej niż w 2013 r. Na gruncie rozpoznawanej sprawy Izba stwierdziła, że rację ma Zamawiający oraz Przystępujący, który zgodnie twierdzili, że wskazana treść specyfikacji nie narusza przepisów Pzp. Za spójne i słuszne Izba uznała wyjaśnienia Zamawiającego, który twierdził, że „w dziedzinie radiologii medycznej nie istnieje obiektywny standard określania porównywania dawek promieniowania różnych angiografów. Z kolei deklaracja producenta, że sprzęt wytwarza małe narażenie na promieniowanie jest zdecydowanie zbyt ogólnikowe i niewystarczające. Najlepszym, najbardziej obiektywnym źródłem wiedzy w medycynie są publikacje w recenzowanych czasopismach. Wyniki publikacji mogą lepiej oceniać wytwarzaną dawkę promieniowania niż deklaracje lub niepublikowane badania własne producentów. Dlatego Zamawiający zdecydował o wysokiej punktacji systemu dodatkowego zmniejszenia dawki promieniowania, opartej o wymóg przedstawienia publikacji”. Powyższe twierdzenia Zamawiającego zostały poparte dowodami przedstawionymi przez Przystępującego w postaci publikacji naukowych, potwierdzających prowadzenie badań klinicznych przez niezależne podmioty. Izba nie podziela zapatrywań Odwołującego, który w toku rozprawy twierdził, że jedynie przedział pomiędzy: 25-30% wszystkich badań klinicznych ma charakter niesponsorowanych. Zaś zlecone badania kliniczne, które są sponsorowane i nie mogą być poczytywane jako niezależne badania kliniczne, gdyż są one wykorzystywane następnie w celach marketingowych. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący na poparcie ww. twierdzeń nie przedstawił żadnego dowodu, dlatego też Izba uznała te twierdzenia wykonawcy Siemens za nieudowodnione i gołosłowne. W tym miejscu należy wskazać na treść przepisu art. 190 ust. 1 ustawy, który stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego - ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne - należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). W odniesieniu do kwestii przedziału czasowego badań klinicznych jako kluczowe należy powołać wyjaśnienia Zamawiającego, który wyjaśniał, że: „ (.. ) w medycynie, a więc też w radiologii, dokonuje się każdego roku znaczny postęp techniczny opieranie decyzji na badaniach z przeszłości byłoby nieracjonalne. Cezura ostatnich 5 lat (czyli publikacji od 2013) wydała się Zamawiającemu całkowicie rozsądna”. W treść ww. wyjaśnień wpisują się twierdzenia Przystępującego, wsparte dowodami, które Izba uznała za przekonywujące i wiarygodne. Wykonawcy Philips stwierdził, że odwołanie się przez Zamawiającego do określenia „nie wcześniej niż w 2013 roku” jest uzasadnione, ponieważ na branżowym rynku występują właśnie w tym przedziale czasowym różnego rodzaju publikacje, zawierające informacje istotne z punktu widzenia przedmiotu zamówienia, np. ulotki firmy Siemens w których wskazano określone dawki promieniowania od 2013 r. W kontekście rozpoznawanego zarzutu należy zwrócić uwagę, że omawiane wymaganie dotyczy dodatkowo punktowanego wymogu w ramach kryterium oceny ofert. W związku z tym stwierdzić należy, że Zamawiający przed przyznaniem wykonawcy dodatkowych 15 pkt powinien zweryfikować spełnianie szczegółowych wymogów przez zaoferowane urządzenie. Wobec tego Izba uznała za chybione twierdzenia Odwołującego, który twierdził, że spełnienie wymagania powinno mieć charakter jedynie deklaratoryjny w ofercie. Zdaniem wykonawcy Siemens to dopiero na etapie dostarczenia urządzenia Zamawiający powinien przeprowadzić próbę i porównać ją z danym wcześniejszymi, aby sprawdzić, czy wykonawca oferuje sprzęt, który spełnia wymagania Zamawiającego i czy słusznie zostały przyznane wykonawcy punkty. Dostrzeżenia jednak wymaga, że przy zaproponowanej przez Odwołującego procedurze należy wziąć pod uwagę wystąpienie sytuacji, w której zaoferowane przez wykonawcę urządzenie nie będzie spełniało wymagań Zamawiającego. Tym samym oczywistym jest, że wykonawca nie powinien był uzyskać dodatkowych punktów, co może mieć bezpośredni wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty, skutkiem czego będzie konieczność unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i konieczność ponowienia czynności badania i oceny ofert. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że sposób postępowania opisany przez Odwołującego może wywoływać negatywne skutki względem Zamawiającego, polegające chociażby na konieczności powtarzania określonych czynności co bez wątpienia może wydłużyć czas prowadzonego postepowania. Podsumowując Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego, wskazywanych przez Odwołującego przepisów ustawy, tj. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). ………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1971/19 POSTANOWIENIE z dnia 15 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Członkowie: Ryszard Tetzlaff Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 15 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2019 r. przez wykonawcę Thales Polska Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie i Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. w Warszawie, jednostka prowadząca postępowanie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot na rzecz wykonawcy Thales Polska Sp. z o.o. w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Uzasadnienie postanowienia z dnia 15 października 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1971/19 Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa i Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa, (jednostka prowadząca postępowanie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji) ogłosili postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia w ramach projektu POliŚ 5.1-13 pn. „Prace na linii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia Warszawa Zachodnia” oraz projektu POliŚ 6.1-22 pn. „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą”, o numerze postępowania nadanym przez zamawiającego 9090/IRZR1/14014/03959/19/P, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 23 września 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod numerem 2019/S 183-446498, zwane dalej jako „postępowanie”. Izba ustaliła, że postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej jako „p.z.p.” W dniu 3 października 2019 r. wykonawca Thales Polska Sp. z o.o., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa, dalej zwany jako „odwołujący”, wniósł środek zaskarżenia wobec treści postanowień SIWZ, w którym postawiono zamawiającemu następujące zarzuty (pisownia oryginalna): 1. naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i w sposób naruszający obowiązek zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z określeniem w SIWZ wymogów stanowiących o obowiązku zastosowania urządzeń i systemów określonego typu, a tym samym nie dopuszczenie innego rozwiązania w zakresie blokady liniowej (Zarzut nr 2) oraz systemu licznika osi (Zarzut nr 3), co utrudnia i ogranicza uczciwą konkurencję i jest nieuzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, 2. naruszenie art. 29 ust. 3 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez wskazanie pochodzenia, a także szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co doprowadza do uprzywilejowania konkretnego wykonawcy i wyeliminowania niektórych wykonawców, w sytuacji gdy nie jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia (Zarzut nr 1). W uzasadnieniu odwołania odwołujący przedstawił żądania modyfikacji SIWZ oraz okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające, w jego ocenie, wniesienie środka ochrony prawnej. Skład rozpoznający spór dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., ul. Modelarska 12, 40-142 Katowice, zgłaszającego przystąpienie po stronie odwołującego. W dniu 15 października 2019 r. do Izby wpłynęło oświadczenie odwołującego o cofnięciu odwołania, złożone przez osobę właściwie umocowaną do składania oświadczeń w imieniu strony. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Na podstawie art. 187 ust. 8 p.z.p. „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.” Zgodnie z materiałem procesowym w dniu 15 października 2019 r. odwołujący przekazał Izbie skuteczne oświadczenie o wycofaniu odwołania, co nastąpiło przed wyznaczonym na dzień 16 października 2019 r. terminem posiedzenia i rozprawy. Cofnięcie odwołania jest nieograniczonym uprawnieniem odwołującego do czasu zamknięcia rozprawy, które znosi wszelkie skutki prawne związane z jego wniesieniem. W wywiedzionym stanie faktycznym i prawnym Izba stwierdziła spełnienie przesłanek opisanych w dyspozycji art. 187 ust. 8 p.z.p. i zobligowana była postępowanie umorzyć, w związku z czym orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż wycofanie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy. Zgodnie zatem z art. 187 ust. 8 zd. 2 p.z.p. oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) Izba nakazała dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: Członkowie: 5 …

…Sygn. akt: KIO 295/19 POSTANOWIENIE z dnia 6 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Agnieszka Trojanowska Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron w dniu 6 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu18.02.2019 r. przez wykonawcę SPRINT S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa (prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Katowice, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Regionalne projekty wdrożeniowe – krajowy system zarządzania ruchem drogowym na sieci TENT-T Etap 1” (numer referencyjny O.KA.D-3.2413.7.2019). przy udziale wykonawcy Politraffic Spółka z o.o., Al. Jana Pawła II 27, 00-867 Warszawazgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego przy udziale wykonawcy Kapsch Telematic Services Spółka z o.o., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawazgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego przy udziale wykonawcy Siemens Mobility Spółka z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawazgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego przy udziale wykonawcy Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A.działający na terytorium RP przez swój oddział Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A. Oddział w Polsce, ul. Postępu 18a, 02-676 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy SPRINT S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i art. 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….. Członkowie: ………………….. ………………….. Sygn. akt: KIO 295/19 UZASADNIENIE do postanowienia z dnia 6 marca 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 295/19 Zamawiający – Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa (prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Katowice, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice)prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Regionalne projekty wdrożeniowe – krajowy system zarządzania ruchem drogowym na sieci TENT-T Etap 1” (numer referencyjny O.KA.D-3.2413.7.2019). Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 08.02.2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2019/S 028 – 062423. Biorąc pod uwagę powyższe Izba ustaliła, że do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie przepisy znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych tj. ustawy zmienionej w związku z wejściem w życie z dniem 28.07.2016 r. nowelizacji zawartej w ustawie z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020). Jednocześnie w ramach przedmiotowego postępowania zastosowanie mają przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47). W dniu 08.02.2019 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu i Zamawiający zamieścił treść SIWZ. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu18.02.2019 r. w formie elektronicznej za pomocą ePUAP przez wykonawcę SPRINT S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztynwobec postanowień SIW Z, w tym wobec projektu umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. Art. 7 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art, 3531 kc, art. 471 kc, art. 473 § 1 kc poprzez określenie w § 19 ust. 5 umowy odpowiedzialności wykonawcy z tytułu kar umownych na zasadzie ryzyka; 2. Art. 7 ust. 1 oraz art. 139 ust, 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 3531 kc, art. 471 kc, art. 473 § 1 kc poprzez określenie w §12 ust. 25 umowy, że Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za opóźnienia w przekazaniu środków europejskich lub za ich nieprzekazanie z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego; 3. Art. 7 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 kc, art. 3531 kc, art. 471 kc, art. 473 § 1 kc poprzez określenie w pkt 8 preambuły do umowy obowiązku złożenia oświadczenia, że jeśli niewykonanie lub nienależyte wykonanie Umowy spowoduje utratę dofinansowania, skutki takiej utraty obciążać będą Wykonawcę; 4. Art. 7 ust. 1, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 3531 kc, 487 § 2 kc poprzez określenie w § 19 ust. 19 umowy rażąco wygórowanych, nieuzasadnionych oraz nieproporcjonalnych do wysokości potencjalnej szkody kar umownych, należnych Zamawiającemu niezależnie od winy wykonawcy; 5. Art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, art 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 3531 kc, art. 647 kc i art. 643 kc poprzez: a. określenie w § 8 ust. 18, 19, 21 umowy, iż podstawą do dokonania odbiorów częściowych i końcowego jest brak jakichkolwiek uwag, nawet nieistotnych tj. tych, które nie uniemożliwiają dokonania odbioru; b. określenie w § 8 ust. 28 umowy, iż stwierdzenie w trakcie odbioru nieprawidłowości nie uniemożliwiających odbioru nie rodzi obowiązku dokonania odbioru przez Zamawiającego, a jedynie możliwość w tym zakresie; 6. art. 7 ust. 1 , art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez określenie w pkt 9.3, str. 57 OPZ Tabela 4) nierealnych i nieuzasadnionych w świetle obiektywnych potrzeb Zamawiającego czasów naprawy błędów: krytycznych oraz istotnych; 7. art. 7 ust. 1, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 3531 kc poprzez dopuszczenie w § 19 ust. 7, 8 i 9 umowy kumulacji kar umownych; 8. art. 7 ust. 1, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 3531 kc poprzez dopuszczenie w § 12 ust. 8 i § 19 ust. 8, ust. 19 pkt 4) umowy do podwójnego karania wykonawcy z tego samego tytułu; 9. art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak określenia w § 2 ust. 9 umowy terminu do upływu którego wykonawca ma się wstrzymać z realizacją umowy w związku z opóźnieniem w realizacji Centralnego Projektu Wdrożeniowego; 10. art. 7 ust, 1, art. 29 ust. 1, ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak podania w SIW Z informacji umożliwiających dokonanie oceny, czy i w jakim zakresie możliwe jest wykorzystanie do realizacji zamówienia infrastruktury Zamawiającego; 11. art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak określenia w SIW Z opisu przedmiotu zamówienia w zakresie realizacji opcji nr 1 i 3. Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania: Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i dokonanie zmian SIW Z (odpowiednio w odniesieniu do każdej części zawartymi w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Biorąc pod uwagę treść art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba ustaliła, iż termin na wniesienie odwołania został dotrzymany i zostało ono podpisane przez osobę umocowaną do reprezentowania Odwołującego. Tym samym Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia przedmiotowego odwołania. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 19.02.2019 r. Zamawiający opublikował na stronie internetowej kopię odwołania. 1. W dniu 21.02.2019 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Politraffic Spółka z o.o., Al. Jana Pawła II 27, 00-867 Warszawa.Przystąpienie zostało podpisane przez p. M.Z. – radcę prawnego działająca na podstawie pełnomocnictwa z dnia 20.02.2019 r. podpisanego przez p. T.P. – Prezesa Zarządu uprawnionego do samodzielnej reprezentacji spółki. Powyższe ustalono na podstawie odpisu KRS z dnia 20.02.2019 r. 2. W dniu 21.02.2019 r. kopia przystąpienia została przekazana Odwołującemu i Zamawiającemu. 1. W dniu 21.02.2019 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Kapsch Telematic Services Spółka z o.o., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa. Przystąpienie zostało podpisane przez p. J.S. – radcę prawnego działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 19.02.2019 r. podpisanego przez p. M.C. – członka Zarządu oraz p. J. Ż. – prokurenta uprawnionych do łącznej reprezentacji spółki. Powyższe ustalono na podstawie odpisu KRS z dnia 21.02.2019 r. 2. W dniu 21.02.2019 r. kopia przystąpienia została przekazana Odwołującemu i Zamawiającemu. 1. W dniu 22.02.2019 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Siemens Mobility Spółka z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa. Przystąpienie zostało podpisane przez p. K.C. – Prezesa Zarządu oraz p. M.K. – prokurenta uprawnionych do łącznej reprezentacji spółki. Powyższe ustalono na podstawie odpisu KRS z dnia 21.02.2019 r. 2. W dniu 22.02.2019 r. kopia przystąpienia została przekazana Odwołującemu i Zamawiającemu. 1. W dniu 22.02.2019 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A.działający na terytorium RP przez swój oddział Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A. Oddział w Polsce, ul. Postępu 18a, 02-676 Warszawa.Przystąpienie zostało podpisane przez p. J. M. A. de B. działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13.07.2017 r. 2. W dniu 22.02.2019 r. kopia przystąpienia została przekazana Odwołującemu i Zamawiającemu. Zgłoszenia przystąpień nastąpiło w ustawowym terminie i spełniają one pozostałe warunki formalne niezbędne dla uznania ich skuteczności. Tym samym Izba postanowiła dopuścić ww. wykonawców jako uczestników postępowania. Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 05.03.2019 r. (wpływ pocztą elektroniczną w dniu 05.03.2019 r. DzK-KIO-3383/19) podpisanym przez p. M. na podstawie pełnomocnictwa – p.o. Dyrektora Oddziału działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 28.02.2019 r. podpisanego przez p. T. Ż.– p.o. Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad złożył oświadczenie woli wskazując, iż uwzględnia w części zarzuty zawarte w odwołaniu. W powyższym piśmie Zamawiający zadeklarował następujący sposób modyfikacji SIW Z oraz w zakresie nieuwzględnionych zarzutów przedstawił następującą argumentację. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE Zamawiający, na podstawie przepisu art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych, dalej jako „ustawa Pzp”, wnosi w formie pisemnej odpowiedź w odniesieniu do zarzutów przedstawionych w odwołaniu z dnia 18 lutego 2019 r. wniesionym przez Wykonawcę SPRINT S,A, (dalej również jako: „Sprint” lub „Odwołujący”) w postępowaniu pn. Regionalne Projekty Wdrożeniowe — Krajowy System Zarządzania Ruchem Drogowym na sieci TENT Etap 1 (dalej: „postępowanie"). W ocenie Zamawiającego niektóre z postawionych zarzutów zasługują na uwzględnienie, co zostanie wskazane w treści niniejszego pisma, Tam gdzie Zamawiający zarzut uwzględnia wskazuje to w odpowiedzi na odwołanie. W pozostałym zakresie Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania. Odnosząc się do treści zarzutów Zamawiający podnosi jak poniżej. UZASADNIENIE (Zarzut nr 1) Naruszenie przepisów Kodeksu Cywilnego (k.c.) i ustawy PZP w zakresie ustalenia w § 19 ust, 5 Istotnych Postanowień Umowy („IPU”) odpowiedzialności wykonawcy z tytułu kar umownych na zasadzie ryzyka. Zamawiający uwzględnia zarzut w części. Zamawiający uwzględnia zarzut w ten sposób, że wprowadzi odpowiednią zmianę do SIW Z poprzez zmianę zasady odpowiedzialności z zasady ryzyka na zasadę winy, Zamawiający pozostawia niezmienioną konstrukcję odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie ryzyka jedynie w odniesieniu do: a) realizacji Kamienia Milowego nr 6, oraz b) w odniesieniu do realizacji obowiązków wykonawcy wynikających z SLA W wyjaśnieniu należy wskazać, że generalnie oparcie odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie ryzyka mieści się w granicach swobody umów i stanowi dozwoloną postanowieniami art. 473 § 1 kc modyfikację odpowiedzialności stron stosunku zobowiązaniowego, Możliwość kształtowania przez Zamawiającego kar umownych, tj. podstaw i sposobu ich naliczania, wynikającą z zasady swobody umów (art, 353 1 k.c.) oraz możliwości umownego rozszerzenia odpowiedzialności dłużnika uzależnionej od jego winy Krajowa Izba Odwoławcza podkreślała niejednokrotnie, m.in. w wyroku z dnia 2 listopada 2016 r., KIO 1959/16: „Izba nie widzi możliwości narzucania zamawiającemu, w jaki sposób ma być wykonywana jego umowa, bez konkretnych i pewnych podstaw prawnych! w tym zakresie, Zgodnie z art, 3531 K.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae incidentaliae negotil przygotowując własną s.j. w. z. Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku prawnego, w niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. art. 473 § 1 stanowi, iż przyjąć (a więc druga strona może oczekiwać, że przyjmie i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy) odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.” (por. również KIO w wyrokach KIO 1959/16, KIO 2163/17). Zamawiający zatem wskazuje, że generalnie oparcie odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie ryzyka jest dozwolone i nie ma słuszności wykonawca, podnosząc taki zarzut. Niemniej jednak Zamawiający złagodził zasady odpowiedzialności opierając ją na zasadzie winy, z wyjątkiem wskazanych przypadków, mających dla Zamawiającego kluczowe znaczenie. Zamawiający wskazuje, że realizacja Kamienia Milowego nr 6, tj. przekazania systemu, zrealizowanego od podstaw i utrzymywanego przez wykonawcę następczemu wykonawcy lub Zamawiającemu ma dla Zamawiającego na tyle istotny charakter, że uzasadniona pozostaje podwyższona odpowiedzialność wykonawcy w tym przypadku, oparta na zasadzie ryzyka. Zamawiający bowiem, tworząc system zarządzania ruchem drogowym j oddając taki system de facto „w zarząd” wykonawcy, nie może sobie pozwolić na ewentualną przerwę w działaniu systemu i zobowiązany jest w najlepszy możliwy sposób zabezpieczyć płynność działania systemu, Analogicznie jest w przypadku realizacji obowiązków wykonawcy w dotrzymaniu SLA Zamawiający zobowiązany jest zabezpieczyć w najlepszy możliwy sposób niezakłócone oraz poprawne działanie systemu, co jest warunkowane również sprawną reakcją na pojawiające się błędy. W ocenie Zamawiającego taki właśnie rezultat może zostać zapewniony poprzez wprowadzenie w tym zakresie odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie ryzyka. Zamawiający zwraca jednocześnie uwagę, że wychodząc naprzeciw zarzutom Odwołującego, dokonał zarówno wydłużenia czasu naprawy błędów, jak i dokonał zmniejszenia wysokości kar umownych z tytułu naruszenia warunków SLA (o czym szerzej niżej), a zatem z punktu widzenia wykonawcy odpowiedzialność taka uległa złagodzeniu. W obu tych przypadkach Zamawiający pozostawia zatem odpowiedzialność wykonawcy na zasadzie ryzyka. (Zarzut nr 2) Naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy Pzp poprzez wyłączenie w § 12 ust. 25 IPU odpowiedzialności Zamawiającego w przypadku opóźnienia w przekazaniu środków europejskich lub za ich nieprzekazanie z przyczyn nie leżących po stronie zamawiającego. Zamawiający uwzględnia zarzut. Zamawiający wprowadzi odpowiednią zmianę do SIWZ poprzez usunięcie § 12 ust. 25 IPU. (Zarzut nr 3) Naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy PZP poprzez określenie w pkt. 8 preambuły do IPU obowiązku złożenia oświadczenia, że jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie Umowy spowoduje utratę dofinansowania, skutki takiej utraty obciążać będą wykonawcę. Zamawiający uwzględnia zarzut, Zamawiający wprowadzi odpowiednią zmianę do SIWZ poprzez usunięcie ostatniego zdania z pkt, 8 Preambuły. (Zarzut nr 4) Naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy Pzp poprzez określenie rażąco wygórowanych, nieuzasadnionych oraz nieproporcjonalnych do wysokości potencjalnej szkody kar umownych, należnych Zamawiającemu niezależnie od winy wykonawcy. Zamawiający uwzględnia zarzut w części, tj. w zakresie kar umownych wskazanych w § 19 ust. 18 (po dokonaniu wykreślenia § 19 ust. 8 IPU, zmianie uległa numeracja ustępów § 19) pkt 1 lit a) i b), w § 19 ust. 18 pkt 2), pkt 6), pkt 8), pkt 11) i pkt 12) IPU, dokonując ich zmniejszenia. Zamawiający na wstępie zwraca uwagę, że już w odpowiedzi na zarzut nr 1 wyjaśnił, że wprowadzi modyfikację w IPU zgodnie z którą podstawową zasadą odpowiedzialności będzie zasada winy a nie zasada ryzyka. Odwołujący zdaje się łączyć kwestię „wygórowania” kar umownych z tym, że ich nałożenie dodatkowo może mieć miejsce niezależnie od zawinienia wykonawcy. W tym zakresie zarzut ten jest nieaktualny, gdyż Zamawiający zmodyfikował w tym zakresie IPU pozostawiając odpowiedzialność na zasadzie ryzyka jedynie w odniesieniu do wybranych przypadków Zamawiający wskazuje, że kary określone w IPU (§ 19 ust. 18 i 5 19 ust. 11) zostały określone prawidłowo, zgodnie z zasadą swobody umów i w żaden sposób nie można ich określić jako rażąco wygórowanych, nieuzasadnionych oraz nieproporcjonalnych. Co więcej, Zamawiający, pomimo braku takiego obowiązku, wprowadził umownie limit kar możliwych do naliczenia wykonawcy w trakcie realizacji Umowy, stąd zarzut wykonawcy należy uznać za niezasadny. Z uwagi na charakter projektu, który polega na powierzeniu wykonawcy zaprojektowania systemu od podstaw, a następnie jego utrzymywania, co z kolei oznacza oddanie w ręce wykonawcy w dużym stopniu kontroli nad projektem, w słusznym interesie Zamawiającego leży zbudowanie narzędzi umownych, zwłaszcza kar umownych, które pozwolą na skuteczne egzekwowanie od wykonawcy należytej realizacji Umowy. W związku ze wskazanym charakterem i skomplikowaniem projektu oraz przyznaniem wykonawcy wiodącej roli w kierowaniu projektem, uzasadnione jest ponoszenie przez wykonawcę ryzyka opóźnień w projekcie, którym sam zarządza, (Zarzut nr 5) Naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy Pzp poprzez określenie w § 8 ust. 18, 19, 21 IPU, iż podstawą odbiorów częściowych i końcowego jest brak jakichkolwiek uwag (nawet nieistotnych) oraz poprzez określenie w § 8 ust. 28 IPU, że po stronie zamawiającego nie leży obowiązek odbioru w przypadku stwierdzenia uwag nie uniemożliwiających odbioru. Zamawiający nie uwzględnia zarzutu. 1. Zamawiający uznaje zarzut za bezpodstawny. Zapisy umowy mieszczą się w ramach zasady swobody umów. Z uwagi na wagę i skomplikowany charakter systemu KSZRD w interesie Zamawiającego jest, aby co do zasady odbiór był dokonywany przy braku uwag do wykonania przedmiotu zamówienia. Wprowadzenie w umowie wprost obowiązku odbioru przedmiotu zamówienia (co podnosi Odwołujący) byłoby działaniem na szkodę Zamawiającego. Należy bowiem zwrócić uwagę, że otworzyłoby to drogę do niekończących się sporów w zakresie każdego odbieranego elementu sytemu. Z dużym prawdopodobieństwem należy przyjąć, że w większości przypadków, wykonawca będzie bowiem utrzymywał, że ewentualne uwagi Zamawiającego nie dotyczą kwestii, które uniemożliwiają działanie systemu. Z tego względu Zamawiający uznaje za niezbędne, aby co do zasady obowiązek odbioru dotyczył tylko i wyłącznie sytuacji nie zgłaszania żadnych uwag. Zamawiający zleca wykonanie określonych prac i finansuje je z pieniędzy publicznych. Musi zatem zadbać aby wynagrodzenie było wypłacane w sytuacji należytego wykonywania umowy przez wykonawcę. 2. Zamawiający jednocześnie wskazuje, że w interesie Zamawiającego leży odebranie systemu. Zatem logiczne jest, że Zamawiający nie będzie blokował odbioru w przypadku stwierdzenia uwag nieistotnych, Z tego właśnie względu wprowadzono § 8 ust. 28 -30 IPU, które umożliwiają odbiór warunkowy systemu w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości przedmiotu odbioru, które nie uniemożliwiają odbioru. Stanowi to swego rodzaju gwarancję dla wykonawcy, że w okolicznościach stwierdzenia wad nieistotnych Zamawiający będzie takich odbiorów dokonywał, Co więcej, podkreślenia wymaga, że dokonanie przez Zamawiającego odbioru warunkowego stanowi, zgodnie z postanowieniami § 12 ust. 10 IPU, podstawę do wystawienia przez wykonawcę faktury VAT na kwotę stanowiącą równowartość 80% wynagrodzenia należnego wykonawcy za realizację danego Kamienia Milowego, (pomniejszonego o otrzymaną zaliczkę, jeśli została udzielona). W ocenie Zamawiającego taka konstrukcja postanowień IPU tym bardziej pozostawia zarzut Odwołującego niezasadnym. Podkreślenia jednak wymaga, że Zamawiający stoi zdecydowanie na stanowisku, że to po stronie Zamawiającego powinna spoczywać ocena (i decyzja), czy wady odbieranego produktu podlegają kwalifikacji jako istotne czy jako nieistotne. Ponadto umknął uwagi wykonawcy fakt, że przedmiotem zamówienia nie są jedynie roboty budowlane, a zatem postanowienia odbiorowe sformułowane umownie znajdują zastosowanie do każdego z elementów składających się na przedmiot zamówienia. Z tego względu przytaczane na str. 7 odwołania Odwołującego orzecznictwo odnoszące się stricte do robót budowlanych nie jest adekwatne w świetle okoliczności sprawy. (Zarzut nr 6) Naruszenie przepisów ustawy PZP poprzez określenie w pkt. 9.3, str. 57 OPZ Tabela 4 nierealnych i nieuzasadnionych czasów naprawy błędów. Zamawiający uwzględnia zarzut, Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że dokona odpowiedniej modyfikacji IPU w zakresie wydłużenia czasów naprawy błędów krytycznych poprzez wydłużenie czasu naprawy błędów krytycznych do 720 minut od chwili zgłoszenia oraz wydłużenie czasu naprawy błędów istotnych do 1440 minut od chwili zgłoszenia, a także zwiększenie dopuszczalnej miesięcznej niedostępności systemu. (Zarzut nr 7) Naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy PZP poprzez dopuszczenie w § 19 ust. 7, 8, 9 IPU kumulacji kar umownych. Zamawiający uwzględnia zarzut w części, tj. w zakresie § 19 ust. 8 IPU, który zostanie usunięty z IPU. W pozostałym zakresie Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu jako niezasadnego. Zamawiający ponownie wskazuje, że określone w IPU postanowienia dotyczące sposobu naliczania kar umownych mieszczą się w granicach swobody kontraktowej określonej w art. 353 1 k.c. Zamawiający nie zgadza się również z argumentacją Odwołującego, jakoby postanowienia § 19 ust. 7 i 9 miały stanowić o kumulacji kar umownych. Ponownego podkreślenia wymaga, że z uwagi na charakter projektu, który polega na powierzeniu wykonawcy zaprojektowania systemu od podstaw oraz utrzymywania systemu, co z kolei oznacza oddanie w ręce wykonawcy w dużym stopniu kontroli nad projektem, w słusznym interesie Zamawiającego leży zbudowanie narzędzi umownych, zwłaszcza kar umownych, które pozwolą na skuteczne egzekwowanie od wykonawcy należytej realizacji Umowy. Odwołujący podnosząc zarzut naruszenia sprawiedliwości kontraktowej wydaje się pomijać, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem Izby, Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest gospodarzem tego postępowania, który może dogodnie dla siebie, w ramach swobody umów, kształtować warunki umowy dotyczącej zamówienia publicznego, zaś równowaga stron tej umowy zostaje na gruncie p.z.p. ograniczona. Potwierdzeniem powyższego podejścia jest np. wyrok KIO 1582/17, w którym Izba stwierdziła, że „Izba stoi na stanowisku, iż „w odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego (art. 3531 K.c.) podlega, modyfikacji / specyficznemu ograniczeniu. umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów ustawy P.z,p., które zastrzegają określone uprawnienia dla zamawiającego'" (np. wyrok KIO 283/14). Na gruncie ustawy P.z.p. dopuszczalna jest sytuacja, w której zamawiający, przygotowując umowę o zamówienie publiczne, przerzuci znaczną cześć ryzyka kontraktowego na wykonawcę, Zabezpieczenie interesów wykonawcy ma gwarantować możliwość wkalkulowania w cenę ofertowa, ciężaru narzuconych na niego zobowiązań i wynikającego z nich ryzyka. Takie stanowisko zajął min, Sad Okręgowy we Wrocławiu, który w wyroku o sygn. akt X Ga 67/08 uznał, iż' błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego.' Podobnie Izba orzekała np. w wyrokach: KIO 1959/16, KIO 145/18, KIO 173/18, KIO 2394/14, Ponadto, w orzecznictwie Izby podkreślano, że odwołanie wykonawcy od treści SIW Z nie może stanowić narzędzia zmierzającego do kształtowania przez Wykonawcę warunków umowy, gdyż Izba zajmuje się w postępowaniu wywołanym odwołaniem jedynie zgodnością czynności lub zaniechań zamawiającego z przepisami prawa zamówień publicznych Odwołanie dotyczące postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym postanowień wzoru umowy, nie może być natomiast traktowane, jako rodzaj niedozwolonego (przy uwzględnieniu zasady swobody zawierania umów. określone;' w art. 353! K.c.) pozwu o ukształtowanie warunków umowy. Izba nie jest też organem mediacyjnym, którego zadaniem byłoby doprowadzenie do pełnej ekwiwalentności świadczeń, czy też całkowitej symetrii wzajemnych obowiązków i uprawnień pomiędzy zamawiającym a wykonawca ubiegającym się o zamówienie, bowiem czynności zamawiającego pod względem przestrzegania wzorca ustanowionego w ustawie Pzp” (wyrok KIO 767/14). Dlatego też, w oparciu o powyżej przytoczone stanowisko Izby, Zamawiający wskazuje, że podniesiony zarzut w nieuwzględnionej części jest pozbawiony podstaw, jako zmierzający do nieuprawnionego ograniczenia zasady swobody umów, która pozwala Zamawiającemu ukształtować umowę w sposób zapewniający mu dogodne dla niego zrealizowanie zamówienia. (Zarzut nr 8) Naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy Pzp poprzez dopuszczenie w § 12 ust. 8 i § 19 ust. 8 i § 19 ust. 19 pkt. 4 IPU do podwójnego karania z tego samego tytułu. Zamawiający częściowo uwzględnia zarzut — w zakresie § 19 ust. 8 IPU, który zostanie usunięty z umowy. Zamawiający uznaje w pozostałym zakresie zarzut za bezpodstawny. Zapisy umowy mieszczą się w ramach zasady swobody umów. W tym miejscu Zamawiający ponownie odwołuje się do całości argumentacji przedstawionej w odpowiedzi na Zarzut 7 (powyżej). Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazuje, że zgodnie z § 12 ust. 8 IPU w przypadku niedotrzymania terminu realizacji Kamienia Milowego nr 1 lub Kamienia Milowego nr 2 albo nie przedstawienia Zamawiającemu dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom biorącym udział w realizacji tych Kamieni Milowych/ Zamawiający jest uprawniony do podjęcia decyzji o utracie przez Wykonawcę prawa do korzystania z zaliczkowego sposobu rozliczania wynagrodzenia dla wszystkich lub wybranych Kamieni Milowych objętych zaliczkowym systemem wynagradzania. Wskazujemy, że niezrozumiałe jest traktowanie uprawnienia Zamawiającego do zaprzestania udzielania wykonawcy zaliczek (na realizację dalszych części zamówienia) jako „podwójnego karania” w zestawieniu z ewentualnym nałożeniem na wykonawcę kary umownej z tytułu niedotrzymania realizacji Kamienia Milowego. Kwestia utraty zaliczkowania nie może być utożsamiana z karą umowną, nie powoduje bowiem w żaden sposób obowiązku zapłaty przez wykonawcę na rzecz Zamawiającego, Wykonawca w ten sposób traci jedynie pewien przywilej. Z tego względu zarzut w tym zakresie uznajemy za bezpodstawny. Zgodnie z § 19 ust. 19 pkt. 4 — wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną z tytułu niewykonania Przekazania Systemu w wysokości 20% kwoty brutto wynagrodzenia za realizację Kamienia Milowego nr 6. Jednocześnie Zamawiający w tym postanowieniu wskazał, że dla uniknięcia wszelkich wątpliwości Strony potwierdzają, że niezależnie od powyższego Wykonawca traci uprawnienie do żądania wynagrodzenia z tytułu realizacji Kamienia Milowego nr 6. Zatem wykonawca zostaje obciążony karą umowną za niewykonanie Przekazania Systemu, a brak wynagrodzenia z tego tytułu jest logiczną konsekwencją niewykonania takiego zobowiązania. Trudno oczekiwać, że wykonawca miałby otrzymać wynagrodzenie za niewykonanie danej części umowy. Zatem w żadnym razie nie można utożsamiać tego skutku umownego z karą umowną. Z tego względu zarzut również w tym zakresie uznajemy za bezpodstawny. (Zarzut nr 9) Naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez brak określenia terminu, do upływu którego wykonawca ma się powstrzymać z realizacją umowy, w związku z opóźnieniem w realizacji Centralnego Projektu Wdrożeniowego. Zamawiający uwzględnia zarzut, Zamawiający wprowadzi odpowiednią zmianę do SIW Z poprzez wskazanie maksymalnego terminu, do którego taki obowiązek wykonawcy powinien być realizowany. (Zarzut nr 10) Naruszenie przepisów PZP poprzez brak podania w SIW Z informacji umożliwiających dokonanie oceny, czy i w jakim zakresie możliwe jest wykorzystanie w realizacji zamówienia infrastruktury Zamawiającego. Zamawiający nie uwzględnia zarzutu. Zamawiający wskazuje, że zgodnie z § 4 ust. 12 IPU „W sytuacji, jeśli do prawidłowej realizacji Umowy Wykonawca będzie chciał wykorzystać elementy infrastruktury Zamawiającego, wystąpi z odpowiednim wnioskiem do Zamawiającego. Po uzyskaniu pisemnej zgody Zamawiającego Wykonawca nabywa uprawnienie do używania elementów infrastruktury Zamawiającego wskazanych we wniosku. Po stronie Wykonawcy pozostaje odpowiedzialność za przeprowadzenie testów użyteczności tych elementów oraz poprawności ich funkcjonowania, w przypadku rozpoczęcia korzystania z nich na potrzeby realizacji niniejszej Umowy", Zatem w zakresie infrastruktury należącej do Zamawiającego nie ma przeszkód, aby wykonawca ją wykorzystał. Zgoda Zamawiającego ma w tym przypadku charakter formalny i jedynie szczególne okoliczności - które trudno w tym momencie przewidzieć mogły by spowodować, że Zamawiający w konkretnym przypadku nie mógłby udzielić takiej zgody, Jednocześnie Zamawiający stoi na stanowisku, że prawidłowo i w sposób należyty przedstawił wykonawcom informacje w zakresie infrastruktury. Fakt, że podmioty, które wykonały tę infrastrukturę w ramach realizacji wcześniejszych zamówień, mają wiedzę i doświadczenie na ten temat, której źródłem jest kontrakt i wykonane prace w żaden sposób nie świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców przez Zamawiającego. Oczywistym jest, że podmiot który brał udział w tworzeniu infrastruktury ma wiedzę, której inny podmiot posiadać nie może i na co ani Zamawiający ani jakakolwiek inna osoba trzecia nie ma wpływu, Zamawiający w związku z tym — zgodnie z zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji - udostępnia podmiotom zainteresowanym udziałem w przetargu dokumentację powykonawczą, inwentaryzację modułów wdrożeniowych rozproszonych oraz plan rozmieszczenia modułów rozproszonych. Warto zauważyć, że dokumenty te nie stanowią formalnie dokumentacji postępowania, a zostały udostępnione między innymi po to, aby wyrównać szansę pomiędzy oferentami - jako źródło wiedzy w tym przedmiocie. Zamawiający nie dysponuje inną dokumentacją w tym zakresie, nie dysponuje „informacją", „inwentaryzacją" czy innym dokumentem z którego wynika - jak chciałby tego odwołujący — które „elementy istniejącej infrastruktury są możliwe do wykorzystania”, czy informacje „co do stanu tej infrastruktury”. Przypominamy, że zgodnie z § 4 ust. 12 IPU zdanie ostatnie to po stronie Wykonawcy w ramach jego obowiązków umownych pozostaje odpowiedzialność za przeprowadzenie testów użyteczności zastanej infrastruktury, którą chciałby wykorzystać do realizacji umowy, uwzględniając sam sposób realizacji umowy w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Zatem to wykonawca ma ocenić w ramach realizacji umowy, czy i w jakim zakresie wykorzystać infrastrukturę Zamawiającego. Obowiązek ten wykonawca odpowiednio wycenia w ofercie czego Zamawiający jest świadomy. Analogicznie jak powyżej, przedstawia się sytuacja w przypadku infrastruktury nie należącej do Zamawiającego, wskazujemy że zgodnie z § 4 ust. 31 IPU po stronie Wykonawcy spoczywa obowiązek uzyskania wszelkich decyzji, pozwoleń, zezwoleń, uzgodnień ( w tym uzgodnień z Zamawiającym), zgłoszeń itp., w celu realizacji prac i należytego funkcjonowania CZR i Systemu, W celu realizacji Umowy Zamawiający udostępni Wykonawcy posiadaną dokumentację powykonawczą sieci telekomunikacyjnej w zakresie odpowiadający przedmiotowi zamówienia Umowy, w tym kanałów technologicznych, kabli teletransmisyjnych, urządzeń sieciowych, oraz systemów teleinformatycznych posiadanych przez Zamawiającego, realizujących zadania związane z ruchem oraz utrzymaniem sieci drogowej, przy czym Zamawiający zastrzega, że dokumentacja ta nie stanowi dokumentacji Postępowania. Zamawiający wyjaśnia, że nie wyklucza możliwości skorzystania z infrastruktury należącej do podmiotów trzecich np. konstrukcji wsporczych, takich jak Główny Inspektor Transportu Drogowego (GITD), w tym istniejących bramownic czy innych elementów infrastruktury przydrożnej. Zamawiający zaznacza jednak, że przedmiotowe zamówienie realizowane jest w formule „zaprojektuj i wybuduj", w związku z czym pozyskanie niezbędnych zgód, decyzji, itp. w celu realizacji zadania, w tym od stron trzecich leży po stronie Wykonawcy. W tym miejscu należy dodać, że charakter zamówienia jako „zaprojektuj i wybuduj" był przedmiotem dyskusji i orzeczenia w sprawie KIO 2241/18, która dotyczyła prowadzonego przez Zamawiającego postępowania na Centralny Projekt Wdrożeniowy, realizowanego równolegle do postępowania na RPW (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.11.2018 r.). W tym miejscu Zamawiający przytacza fragment uzasadnienia wyroku (str. 23), w którym Izba stwierdziła: „Biorąc pod uwagę, że Zamawiający zdecydował się na udzielenie zamówienia na realizację zadania w formule „zaprojektuj j wybuduj” to uprawniony jest do przerzucenia na wykonawcę kwestii uzgodnień i porozumień z innymi niż Zamawiający zarządcami dróg (analogicznie z wszelkimi innymi podmiotami — przyp. Zamawiającego). Jest to o tyle uzasadnione, że z natury formuły „zaprojektuj i wybuduj” wynika pewien stopień ogólności opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający określa ogólne założenia oraz podstawowe parametry, natomiast wszelkie szczegóły techniczne ujawniane są dopiero na etapie fazy projektowej realizacji przedmiotu zamówienia. Zatem przed tą fazą Zamawiający nie zna wszystkich danych technicznych i założeń konstrukcyjnych zrealizowanego zamówienia)". Izba poczyniła w związku z tym (oddalając zarzuty) również dalszą generalną uwagę, z której wynika, że w związku z tym, że wykonawca ma znaczną swobodę w zaproponowaniu sposobu realizacji zamówienia, nie może on domagać się szczegółowych informacji (lub dokumentów, uzgodnień etc.) od Zamawiającego, tam gdzie Zamawiający nie może ich udzielić, gdyż oczekuje, że będzie to należało do obowiązków wykonawcy, Izba stwierdziła: (str. 24 uzasadnienia wyroku): „Formuła „zaprojektuj i wybuduj” obliguje zainteresowanych wykonawców do odpowiedniego kalkulowania określonych kosztów w oparciu o wiedzę i doświadczenie profesjonalisty. Przyjmuje się założenie, że wykonawcy potrafią „z góry" przewidzieć, jakie prace będą wykonywać i jakie koszty będą związane z realizacją poszczególnych elementów ogólnie opisanego przedmiotu zamówienia, z odpowiednią kalkulacją ryzyk włącznie. Konsekwencją dla Zamawiającego są oczywiście wyższe ceny w składanych ofertach/ ale również zminimalizowanie ryzyka wystąpienia utrudnień przy realizacji przedmiotu zamówienia związanych z ujawnieniem ewentualnych błędów projektowych, Ponadto z formułą „zaprojektuj i wybuduj” związana jest pewna swoboda co do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający na etapie udzielania zamówienia nie ma zatem pełnej wiedzy, jakie rozwiązania techniczne przyjmie wybrany wykonawca”. Zatem, w związku z formułą, w jakiej realizowane jest zamówienie, KIO potwierdziła, że dopuszczalne jest przewidzenie w umowie, że to po stronie Wykonawcy leży decyzja o wykorzystaniu/niewykorzystaniu istniejącej infrastruktury, w zależności od szczegółowych rozwiązań technicznych zaproponowanych przez Wykonawcę w toku prac projektowych i możliwości technicznych istniejące infrastruktury oraz uzyskanie w tym zakresie niezbędnych uzgodnień, decyzji etc. Zatem konsekwentnie bezpodstawne jest żądanie z odwołania (str. 11 lit. wprowadzenie do umowy postanowień, w oparciu o które Zamawiający będzie wspólnie z wykonawcą ponosił odpowiedzialność za możliwość pozyskania od podmiotów trzecich „ofert” od podmiotów, które wykonały infrastrukturę, względnie od podmiotów, których ta infrastruktura jest własnością, Jest to obowiązek wykonawcy, który wycenia on w ofercie. (Zarzut nr 11) Naruszenie przepisów PZP poprzez brak określenia w SIW Z opisu przedmiotu zamówienia w zakresie realizacji Opcji nr 1 i Opcji nr 3. Zamawiający uwzględnia zarzut. Zamawiający wyjaśnia, że dokona zmiany SIW Z w zakresie opisu prawa opcji. Jednocześnie wyjaśnia, że przy realizacji prawa opcji, w tym Opcji nr 1 i Opcji nr 3, Wykonawca realizując zlecenie w ramach prawa opcji ma stosować w sposób odpowiedni postanowienia Umowy (w tym, wymagania zawarte w OPZ), które określają zasady realizacji zamówienia podstawowego w stosownym zakresie, za wyjątkami, które zostały wyraźnie wskazane w OPZ (dot. Opcji 3), W związku w powyższym Zamawiający wnosi jak na wstępie. W związku z oświadczeniem zawartym przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 05.03.2019 r. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron i uczestników postępowania odwoławczego (mającym miejsce w dniu 06.03.2019 r.) złożył następujące oświadczenie woli. Odwołujący w związku z uwzględnieniem części zarzutów przez Zamawiającego składa oświadczenie woli o cofnięciu odwołania w poniższym zakresie. Odwołujący cofa w pozostałym nieuwzględnionym zakresie zarzut nr 1 i 4, co do zarzutu nr 5 Odwołujący cofa ten zarzut w całości, co do zarzutu nr 7 w pozostałej nieuwzględnionej części Odwołujący cofa ten zarzut. Analogiczne oświadczenie Odwołujący składa w przypadku zarzutu nr 8, wycofując również zarzut nr 10. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne, Izba stwierdziła, że postępowanie podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 3a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z treścią art. 186 ust. 6 pkt 1) ustawy Pzp w okolicznościach, o których mowa w art. 186 ust. 2 ustawy Pzp koszty postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie. Tym samym Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Jednocześnie Izba wskazuje, iż zgodnie z treścią 186 ust. 3a zdanie drugie ustawy Pzp zamawiający, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego na skutek uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Przewodniczący: …………………… Członkowie: …………………… …………………… …

…Sygn. akt: KIO 1210/22 WYROK z dnia 16 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2022r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2022r. przez odwołującego Konsorcjum 1. DIMARK S.A. ul. Zachodnia 3 Złotkowo, 62-002 Suchy Las 2. Anglosec Sp. z o.o. ul. Elekcyjna 19/3, 01-128 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Port Lotniczy „Rzeszów Jasionka” Sp. z o.o. Jasionka 942, 36-002 Jasionka przy udziale P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Savicon P. S. ul. Miła 5, 09-402 Płock zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Konsorcjum 1. DIMARK S.A. ul. Zachodnia 3 Złotkowo, 62-002 Suchy Las 2. Anglosec Sp. z o.o. ul. Elekcyjna 19/3, 01128 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Konsorcjum 1. DIMARK S.A. ul. Zachodnia 3 Złotkowo, 62-002 Suchy Las 2. Anglosec Sp. z o.o. ul. Elekcyjna 19/3, 01-128 Warszawa tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 t.j. z 2021 r. poz. 1129 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ............................................. Uzasadnienie Postępowanie prowadzone przez zamawiającego w sprawie udzielenia zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa, montaż i uruchomienie urządzenia EDS normy 3.1 wraz z modyfikacją systemu transportu bagażu rejestrowanego w Porcie Lotniczym »Rzeszów-Jasionka« Sp. z o.o.” (numer referencyjny postępowania: DH.261.2.22). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w TED (Tenders Electronic Daily) w dniu 28 stycznia 2022 roku (nr 2022/S 020-050154). Strona internetowa Zamawiającego: . Zamawiający w dniu 22 kwietnia 2022 roku zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego, po stronie zamawiającego, zwanego dalej także SAVICON, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129, z późn. zm.), zwanej dalej PZP. Zarzuty odwołania Odwołujący uznał tę czynność zamawiającego za niezgodną z PZP, jak i stwierdził zaniechanie czynności w postępowaniu, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie PZP i wniósł odwołanie na: a) zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON, z powodu złożenia przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, b) zaniechania odrzucenia oferty SAVICON, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, c) zaniechania odrzucenia oferty SAVICON, której przyjęcie narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa Państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu Państwa nie można zagwarantować w inny sposób. Odwołujący w związku z czynnościami i zaniechaniami zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów PZP: a) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON w sytuacji, gdy ofertę złożył wykonawca niespełniający warunków udziału w postępowaniu, b) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON w sytuacji, gdy treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, c) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 16) PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON w sytuacji, gdy oferta narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa Państwa, a bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Odwołujący, na podstawie powyższych zarzutów, wniósł o: a) uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1) PZP, jeżeli Izba stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, b) nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, na podstawie art. 554 ust.3 pkt 1 lit. b) PZP, c) nakazanie powtórzenia czynności zamawiającego obejmującej przeprowadzenie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, na podstawie art. 554 ust.3 pkt 1 lit. a PZP d) nakazanie odrzucenia oferty SAVICON, na podstawie art.226 ust.1 pkt 2 lit. b, pkt 5) i pkt 16 PZP e) obciążenie kosztami postępowania zamawiającego (ewentualnie - w przypadku wniesienia sprzeciwu - obciążenie kosztami postępowania SAVICON), na podstawie art.557 PZP. Co do prawa złożenia odwołania - interes w uzyskaniu zamówienia. Izba ustaliła, że oferta złożona przez odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji, co uzasadnia interes w uzyskaniu zamówienia, w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, a w konsekwencji prawo do złożenia środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie w myśl art.505 ust.1 w związku z art.513 pkt 1) PZP. Odwołujący uzasadnił następująco prawo do wniesienia odwołania. „W związku z powyższym bezprawne i nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON spowoduje, że zaistnieje możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody stanowiącej konsekwencję naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Z kolei uwzględnienie odwołania w sposób postulowany przez Odwołującego może skutkować uzyskaniem przez Odwołującego Zamówienia. Tym samym wypada uznać, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu Zamówienia, zaś naruszenie przez Zamawiającego przepisów PZP może doprowadzić do poniesienia przez Odwołującego szkody. Zatem zaistniałe okoliczności, zgodnie z treścią art. 505 ust. 1 PZP, umożliwiają wniesienie niniejszego odwołania”. Jako dowód odwołujący wskazał pismo zamawiającego z dnia 22 kwietnia 2022 roku stanowiące informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu (w aktach sprawy). Co do terminu na wniesienie odwołania, odwołujący przywołał odwołujący art. 515 ust. 1 pkt 1) lit a) PZP: „Odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”. Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu, zwanego dalej ogłoszeniem oraz treścią specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej SWZ, przedmiotem postępowania są dostawy o wartości szacunkowej zamówienia równej albo przekraczającej progi unijne. Przekazanie informacji o czynnościach i zaniechaniach zamawiającego stanowiących podstawę wniesienia niniejszego odwołania, nastąpiło przez przesłanie odwołującemu w dniu 22 kwietnia 2022 roku za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, pisma zamawiającego informującego odwołującego o wyborze oferty SAVICON jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Jako dowód odwołujący wskazał pismo zamawiającego z dnia 22 kwietnia 2022 roku stanowiące informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu (w aktach sprawy). Jak wynika z treści art. 508 ust. 1 PZP: „Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym”. W związku z powyższym wniesienie niniejszego odwołania do Prezesa Izby w dniu 2 maja 2022 roku przez złożenie pisma za pośrednictwem platformy ePUAP, stanowi o dochowaniu formy jak i terminu wskazanego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) PZP w związku z art. 514 ust.1 PZP. Jednocześnie, w myśl art. 514 ust. 2 PZP: „Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu”. W świetle art. 514 ust. 3 PZP: „Domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”. Zatem doręczenie zamawiającemu kopii odwołania przez przesłanie jej w postaci wiadomości poczty elektronicznej e-mail nie później niż w dniu 02 maja 2022 roku, oznacza, że zostało ono dokonane z zachowaniem terminu wskazanego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) PZP to jest 10 dni od przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącego podstawę wniesienia odwołania. Co do przesłanek odrzucenia odwołania Tym samym Izba stwierdza, że nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia odwołania, wymienione w art.528 PZP i na podstawie art.530 PZP skierowała sprawę rozprawę. Przystąpienie do postępowania odwoławczego Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca wybrany w myśl art.526 PZP, a odwołujący ani zamawiający nie zgłosili opozycji w myśl art.527 PZP. Odwołujący co do zarzutu nr 1:„Złożenie oferty przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, odwołujący podniósł jak poniżej. Wykonawca wybrany nie posiada zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is. W pierwszej kolejności trzeba wskazać, że zgodnie z przedłożonymi przez SAVICON dokumentami, na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie punktu 5.4 SWZ, SAVICON nie posiada zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is produkcji SMITHS DETECTION. Tymczasem w świetle OPZ, wykonawca ma za zadanie dokonanie demontażu aktualnie pracującego, podstawowego urządzenia EDS normy 2 (HiScan 10080 EDX-2is produkcji SMITHS DETECTION) oraz jego posadowienia w miejscu uzgodnionym z Zamawiającym, przy czym w ramach Zamówienia ma być zapewniona możliwość wykonywania zadań kontroli bagażu rejestrowanego za pomocą obecnie pracującego urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is, w jego nowej lokalizacji (punkt 1.1 w zw. z punktem 1.2 OPZ). W dalszej części punktu 1.2 OPZ Zamawiający dodatkowo wskazał, że: „Istniejący bypass urządzenia obecnie pracującego EDS normy 2, znajdujący się nad nim, należy przenieść wraz z urządzeniem w miejsce jego docelowego posadowienia, w sposób zapewniający jego obecne funkcjonalności. Urządzenie RTG EDS normy 2, po zmianie jego lokalizacji musi zostać zintegrowane z docelowym systemem transportu bagażu”. Nie ulega więc wątpliwości, że przedmiotem Zamówienia objęty jest demontaż, przeniesienie, posadowienie (montaż) oraz uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is produkcji SMITHS DETECTION. W świetle obowiązujących przepisów prawa, w szczególności treści art. 4 ust. 1 pkt 10) ustawy z dnia 29 listopada 2000 roku - Prawo atomowe (t.j. Dz. U. z 2021 roku, poz. 1941, z późn. zm.), zwanego dalej Prawem atomowym, zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki wymaga „Wykonywanie działalności związanej z narażeniem polegającej na (...) uruchamianiu lub stosowaniu urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące”. Niewątpliwie więc uruchomienie obecnie pracującego urządzenia RTG HiScan 10080 EDX2is, w jego nowej lokalizacji, co stanowi przedmiot Zamówienia, wymaga posiadania zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki, które to zezwolenie będzie literalnie uprawniało do uruchamiania urządzenia wytwarzającego promieniowanie jonizujące produkcji SMITHS DETECTION typu HiScan 10080 EDX-2is. Warto też podkreślić, że przeniesienie, a nie wymiana obecnie posiadanego urządzenia EDS 2 na inne urządzenie było od samego początku zamiarem Zamawiającego, co jednoznacznie implikuje treść odpowiedzi na pytania do SWZ: „PYTANIA Z DNIA 11.02.2022 r. 1) Pytanie do pkt.: 1.2 Wymaganie: Istniejący bypass urządzenia obecnie pracującego EDS normy 2, znajdujący się nad nim, należy przenieść wraz z urządzeniem w miejsce jego docelowego posadowienia, w sposób zapewniający jego obecne funkcjonalności. Urządzenie RTG EDS normy 2, po zmianie jego lokalizacji musi zostać zintegrowane z docelowym systemem transportu bagażu. Wykonawca zdemontuje drugi obecnie wykorzystywany EDS i przetransportuje go w miejsce wskazane przez Zamawiającego na terenie lotniska przy udziale pracowników Zamawiającego. Pytanie: Czy Zamawiający dopuści wymianę istniejącego urządzenia Normy 2 Poziomu 3go na nowe urządzenie spełniające ten standard? Odpowiedź: Zamawiający wymaga przeniesienia urządzenia zgodnie z warunkami opisanymi w OPZ. Nie dopuszcza wymiany istniejącego urządzenia.” W świetle przedłożonych przez SAVICON dokumentów w ramach Postępowania, SAVICON nie posiada zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzenia wytwarzającego promieniowanie jonizujące produkcji SMITHS DETECTION typu HiScan 10080 EDX-2is, i z tej przyczyny oferta SAVICON powinna podlegać odrzuceniu jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu - art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP. Wykonawca wybrany/przystępujący po stronie zamawiającego we wniesionym w dniu 12 maja 2022r. piśmie Stanowisko procesowe przystępującego, do tak sformułowanych zarzutów odwołania odniósł się w następujący sposób. Stanowisko wykonawcy wybranego do Zarzutu nr 1 odwołania: „zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy, mimo że oferta Savicon złożona została przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu” . Pierwszy z zarzutów wywiedzionych w odwołaniu dotyczy rzekomego niespełniania warunku udziału w postępowaniu. Znamienne jest przy tym, że odwołanie w żadnym punkcie nie precyzuje, w którym miejscu SWZ zapisany jest warunek udziału w postępowaniu, którego Savicon miałby nie spełniać. Nie jest to przypadek, a celowa manipulacja Odwołującego który w uzasadnieniu prowadzi narrację, jakoby warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie zezwolenia na uruchomienie urządzenia Smiths Detection, które już funkcjonuje u Zamawiającego, a które należy przenieść. Taki jest nawet śródtytuł występujący w uzasadnieniu odwołania. Całe uzasadnienie odwołania w punkcie 4) referuje właśnie do obecnego skanera EDS, poruszając kwestię braku możliwości jego zastąpienia innym urządzeniem, odpowiedzi udzielane przez Zamawiającego itp. Tymczasem SWZ nie przewiduje, aby warunkiem udziału w postepowaniu było legitymowanie się zezwoleniem Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki wydanym dla urządzenia będącego w posiadaniu Zamawiającego. Ewentualne posiadanie takiego zezwolenia można rozważać jako niezbędne na etapie realizacji zamówienia (aczkolwiek Przystępujący nie podziela takiej opinii), jednak Zamawiający nie porusza tej kwestii w SWZ — pozostawiając właściwą organizację prac (w tym ewentualne zaangażowanie usługodawców zewnętrznych) wykonawcy. Warunek udziału w postepowaniu, dotyczący uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej i zawodowej, jedyny odnoszący się do zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki (PPAA), określony jest w punkcie 4.1.2 SWZ i brzmi: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że posiada aktualne Zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki w zakresie uruchamiania urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące określające typ oraz model oferowanych urządzeń zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. — Prawo atomowe (Dz. U. 2021 poz. 1941 t.j). Wyraźnie zatem Zamawiający wskazuje, że wykonawca ma legitymować się zezwoleniem referującym do „oferowanych urządzeń”. a nie do urządzeń będących przedmiotem robót urządzeń będących w posiadaniu Zamawiającego, czy też wprost — do urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is, jak przedstawia to Odwołujący w samym nagłówku pkt. 4) uzasadnienia odwołania. Przystępujący nie kwestionuje zakresu przedmiotu zamówienia w niniejszej sprawie, w tym obowiązku „przesunięcia” urządzenia obecnie wykorzystywanego przez Zamawiającego. Owszem — Savicon nie wykazał, aby posiadał zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is . Tyle, że dysponowanie takim zezwoleniem nie jest przez Zamawiającego wspomniane w SWZ, a już na pewno nie jest warunkiem udziału w postępowaniu. Tym samym również dyskusja, czy można wykonać zamówienie bez takiego zezwolenia, jest poza zakresem sporu w niniejszej sprawie. Punkt 4.1.2 SWZ posługuje się określeniem „oferowane urządzenia” które na gruncie przetargu, ma ściśle określone znaczenie. Oferowane będące przedmiotem oferty. Oczywistym jest, że nie chodzi o ofertę skierowaną do PPAA, lecz o ofertę w ramach postępowania. Termin ten koresponduje z punktem 4 formularza ofertowego, w którym każdy z wykonawców był zobowiązany przedstawić, czym jest oferowane urządzenie — i to właśnie do uruchomienia tego urządzenia powinno referować zezwolenie, o którym mowa w 4.1.2 SWZ, to pomiędzy tymi dwoma pozycjami (oferowane urządzenie — zakres zezwolenia PPAA) musi występować zgodność. W przypadku oferty Przystępującego oferowanym urządzeniem nie jest urządzenie HiScan zatem zezwolenie na uruchomienie tego urządzenia nie jest dla Savicon warunkiem udziału w postepowaniu. Tym samym zarzut podniesiony w odwołaniu, odnoszący się do warunku udziału w postępowaniu, jaki nie wynika z SWZ, jest całkowicie chybiony. Mając na uwadze zakres zarzutu, poza zakresem sporu w niniejszej sprawie, ale też poza zakresem zainteresowania Zamawiającego na gruncie SWZ, pozostaje to czy zezwolenie na uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is będzie niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, czy też Odwołujący dokonuje w tym miejscu nadinterpretacji. Nawet gdyby przyjąć, że w trakcie realizacji takie zezwolenie jest konieczne (co Przystępujący kwestionuje), to wchodzimy w obszar prawidłowej realizacji Umowy, a nie warunku udziału w postępowaniu. Podobnie nie jest przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie, czy warunek określony przez Zamawiającego jest wystarczający, czy też nie. Izba rozpatrując podniesiony zarzut, przyznaje racje stanowisku wykonawcy wybranemu/ przystępującemu po stronie zmawiającego. Zamawiający stawiając warunek udziału w postępowaniu określił wymóg zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki tylko do urządzeń oferowanych, a nie do urządzeń pozostających już w eksploatacji zamawiającego. Powyższe nie zwalnia wykonawcy wybranego do posiadania przez niego lub podwykonawcę wymaganego prawem zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki (PPAA) przy czynnościach realizacji umowy, w ramach której prace będą dotyczyły zgodnie z zakresem zamówienia, również urządzeń eksploatowanych przez zamawiającego. Niemniej wymogu posiadania przedmiotowego zezwolenia PPAA jako warunku udziału w postępowaniu, co do urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is już eksploatowanego, zamawiający nie postawił w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). Czym innym jest bowiem oferowane urządzenie, a czym innym urządzenie, którym dysponuje zamawiający i którego nawet prace w trakcie realizacji umowy będą dotyczyły. Wymóg posiadania zezwolenia PPAA do urządzeń eksploatowanych przez zamawiającego, na etapie składania oferty, byłoby nadmierne w sytuacji, gdy samo złożenie oferty nie gwarantuje uzyskania zamówienia. Taki wymóg zamawiającego, narażał by oferenta na nieuzasadnione koszty wobec ryzyka nie uzyskania zamówienia, ponieważ sam fakt złożenia oferty nie gwarantuje wykonania zamówienia. Niemniej zagadnienie to Izba jedynie wzmiankuje, ponieważ postanowienia SWZ wymagają zezwolenia PPAA tylko do urządzeń oferowanych zamawiającemu, a nie przez niego eksploatowanych (posiadanych). Podsumowując zarzut nr 1 Izba uznaje zarzut odwołującego, wobec jednoznacznych postanowień SWZ to jest do urządzeń oferowanych, a nie również do eksploatowanych przez zamawiającego i będących przedmiotem realizacji umowy, za nieuprawniony w świetle obowiązujących postanowień specyfikacji. W związku z powyższym zamawiający dokonując wyboru oferty przystępującego po jego stronie, który wykazał zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki do urządzeń oferowanych, a nie również do eksploatowanych, nie naruszył wskazanego w odwołaniu przepisu art.226 ust.1 pkt 2) lit. b) PZP, nakazującego odrzucenie oferty wykonawcy, nie spełniającego warunku udziału w postępowaniu. W tym stanie rzeczy również dowody składane przez odwołującego, na okoliczność ograniczeń w dostępie do dokumentacji technicznej producenta urządzeń będących w eksploatacji zamawiającego, a co miało świadczyć o braku możliwości uzyskania na nie zezwolenia PPAA, nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Reasumując warunek udziału w postępowaniu punkt 4.1.2 SWZ co do posiadania zezwolenia PPAA, nie obejmował urządzeń, będących już w eksploatacji zamawiającego, tylko oferowanych/proponowanych w składanej ofercie. Tym samym zarzut Nr 1 odwołania nie potwierdził się. Odwołujący co do zarzutu nr 2 „Złożenie oferty, której treść jest niezgodna z warunkami Zamówienia”, odwołujący podniósł jak poniżej. Wymiary tunelu kontrolnego W dalszej kolejności konieczne jest uwypuklenie, że zgodnie z punktem 2.2 lit. a) OPZ, stanowiące przedmiot Zamówienia urządzenie: „(...) musi posiadać tunel kontrolny o dowolnym przekroju, pozwalający na skanowanie bagażu o wymiarach maksymalnych (długość x szerokość x wysokość): 1000 mm x 750 mm x 650 mm, przy czym szerokość tunelu nie może być mniejsza niż 1000 mm, odpowiadających zainstalowanych obecnie u Zamawiającego przenośnikom.” Zgodnie z powszechnie dostępną broszurą techniczną i handlową urządzenia NUCTECH XT 2100HS, urządzenie posiada tunel kontrolny o kształcie owalnym w jego górnej części, z maksymalną wysokością 890 mm po środku, jednak na wymaganej szerokości tunelu równej 1000 mm, po bokach, wysokość tunelu kontrolnego ograniczona jest do wysokości 604 mm. Zastosowanie tunelu kontrolnego o półokrągłym kształcie w jego górnej części powoduje, że urządzenie produkcji NUCTECH typu XT 2100HS nie będzie spełniało wymogów postawionych treścią OPZ. Konieczne jest bowiem uwypuklenie, że przy tym kształcie (konstrukcji) tunelu kontrolnego nie będzie technicznie możliwe prześwietlanie bagażu o wymiarach maksymalnych wskazanych w OPZ w potencjalnie dostępnych układach rotacji poszczególnych bagaży. W odwołaniu przedstawiono cztery rysunki obrazujące ustawienia bagażu, na dowód, że tunel skanujący bagaże ich nie pomieści. Na rozprawie zaprezentowano na powyższą okoliczność również nagranie filmowe. W tych okolicznościach nie sposób uciec od konstatacji, że urządzenie produkcji NUCTECH typu XT 2100HS nie spełnia wymogów określonych w OPZ, czego konsekwencją powinno być odrzucenie oferty SAVICON jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami Zamówienia - art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. Na dowód przywołano również broszurę techniczną i handlową urządzenia NUCTECH XT 2100HS (w wersji anglojęzycznej). Przystępujący po stronie zamawiającego/wykonawca wybrany co do zarzutu nr 2 „Złożenie oferty, której treść jest niezgodna z warunkami Zamówienia”, podniósł jak poniżej. Drugi z zarzutów podniesionych w odwołaniu, dotyczący wymiarów tunelu kontrolnego, również referuje do rzekomych wymogów Zamawiającego - które nie wynikają z dokumentacji i postępowania. Osią zarzutu jest stwierdzenie, że „nie będzie technicznie możliwe prześwietlenie bagażu o wymiarach maksymalnych wskazanych w OPZ w potencjalnie dostępnych układach rotacji poszczególnych bagaży.” Upraszczając, Odwołujący stawia zarzut, że bagaż o maksymalnych wymiarach nie będzie w stanie „przejechać” przez tunel kontrolny w każdym dowolnym położeniu bowiem Odwołujący nie twierdzi, że bagaż w ogóle (nigdy, w żadnym położeniu) nie zmieści się w tunelu urządzenia Nuctech. Podobnie jak w przypadku pierwszego zarzutu - jest on bezprzedmiotowy, bowiem dotyczy spełnienia wymagań, które nie zostały postawione przez Zamawiającego w badanym postępowaniu. Zamawiający nigdy nie postawił "wymogu, aby bagaż mieścił się w tunelu w dowolnym ułożeniu. Wymogi Zamawiającego, zgodnie z cytowanym w odwołaniu punktem 2.2 lit. a) OPZ to: 1) dowolny przekrój - a więc również przekrój częściowo sferyczny, 2) pozwalający na skanowanie bagażu o wymiarach maksymalnych (...) - nie jest zastrzeżone, że ma to być możliwość skanowania tych bagaży w każdym, nawet nieprawdopodobnym ułożeniu, 3) szerokość min. 1000 mm, odpowiadająca zainstalowanym przenośnikom - a więc dotycząca kompatybilności na poziomie podajnika nie ma wymogu, aby ta szerokość była na całej wysokości tunelu (co byłoby sprzeczne z dowolnością przekroju, bowiem tylko przekrój prostokątny gwarantuje min. szerokość 1000 mm na całej wysokości - inne kształty zawsze będą się zwężały). Przede wszystkim jednak wskazać należy, że z punktu widzenia Zamawiającego istotne nie jest to, jaki kształt i wielkość ma tunel kontrolny skanera EDS, lecz to, czy jest w stanie w sposób bezproblemowy obsłużyć bagaż rejestrowany - który to bagaż rejestrowany ma określone gabaryty, zdefiniowane na poziomie międzynarodowym i obowiązujące we wszystkich cywilnych portach lotniczych. I tak też skonstruowany został opis przedmiotu zamówienia - kluczowe nie są wymiary tunelu, lecz zdolność do skanowania określonego gabarytu. Zgodnie z rekomendacjami IATA ( ang. International Air Transport Association pol. Międzynarodowe Zrzeszenie Przewoźników Powietrznych), oraz obowiązującymi wymaganiami dotyczącymi wymiarów oraz mas bagaży w Portach lotniczych m.in. w Porcie Lotniczym w Rzeszowie, maksymalne wymiary bagażu to: Wymiary bagażu Min. Średnio Max Długość w mm 300 700 I 000 Szerokość w mm 300 500 750 Wysokość w mm 50 400 650 Ciężar w kg 2 18 50 Należy przy tym zaznaczyć, że elementem zamówienia jest dostosowanie całego systemu wielopoziomowej obsługi bagażu rejestrowanego - zatem również instalacja wszelkiego rodzaju urządzeń i rozwiązań pozycjonujących bagaż przed jego wprowadzeniem do tunelu kontrolnego EDS. Urządzenia te będą się różnić, w zależności od tego, jakie wymiary i kształt będzie miał tunel kontrolny. W świetle powyższego oczywistym jest, że z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego, konieczne jest wyłącznie zagwarantowanie aby dostarczony skaner EDS, wraz z pozostałymi elementami systemu, umożliwiał obsługę bagażu o gabarytach maksymalnych, wynikających z rozwiązań IATA. W taki sposób został skonstruowany OPZ - poprzez opisanie wymaganej funkcjonalności. Tymczasem Odwołujący konstruuje odwołanie na interpretacji, która idzie w stronę wymiarów minimalnych. Analiza uzasadnienia wskazuje wyraźnie, że w ocenie Odwołującego jedynie urządzenie z tunelem. który w każdym z wymiarów przekracza 1000 mm: byłoby zgodne z OPZ bowiem tylko przy takich wymiarach, każda pozycja byłaby uwzględniona. Tymczasem nawet urządzenie oferowane przez Odwołującego takiego wymogu nie spełnia - jest zatem oczywiste, że w rzeczywistości Odwołujący zdaje sobie sprawę zarówno z konieczności (i dopuszczalności) zastosowania urządzeń pozycjonujących bagaż przed wlotem tunelu EDS, jak i z nierealności wymogu obsługi bagażu „w każdym potencjalnie dostępnym układzie”. W załączeniu Przystępujący przedkłada materiały poglądowe, wnosząc o załączenie ich w poczet materiału dowodowego: a) przykładowe urządzenia pozycjonujące bagaż przed skanerem EDS b) porównanie przekroju urządzeń EDS względem potencjalnych pozycji bagażu. Ukazują one, że konieczność zastosowania mechanizmów pozycjonujących jest powszechna, niezależnie od wybranego urządzenia EDS, zaś same te mechanizmy są proste i minimalnie ingerujące w system transportu bagażu. Z tego też powodu wymóg obsługi bagażu „w każdym możliwym położeniu”, pozostaje oderwany nie tylko od treści dokumentacji niniejszego postępowania, ale też od rzeczywistości, w jakiej funkcjonują tego typu urządzenia. Co ciekawe, przypadek w którym zamawiający domagał się dostarczenia skanera EDS o dokładnie opisanych wymiarach tunelu kontrolnego, był przedmiotem kontroli Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 18 kwietnia 2019 r. (KIO 585/19) Izba wskazała, że opis przedmiotu zamówienia zgodny z normami art. 7 oraz art. 29 ust. 2 PZP powinien referować do możliwości obsługi bagażu o określonych wymiarach, a nie do wymiarów samego urządzenia lub jego części. Urządzenie zaoferowane przez Przystępującego umożliwia skanowanie bagażu o wymaganych gabarytach i to co najmniej w kilku ustawieniach: cztery rysunki techniczne zatem jest zgodne z wymogami Zamawiającego. Mamy zatem do czynienia z sytuacją, w której Odwołujący dwa spośród swoich zarzutów opiera na niezgodności oferty/cech podmiotowych wykonawcy z wymogami Zamawiającego - lecz nie tymi, które wymagają z dokumentów postępowania, a z tymi nadinterpretowanymi tendencyjnie przez Odwołującego. Wykonawca pragnie z całą mocą podkreślić, że Zamawiający nigdy i nigdzie, w całej dokumentacji: a) nie wymagał przedstawienia na etapie postępowania certyfikatu PPAA dla urządzenia innego niż oferowane, b) nie wymagał, aby skaner EDS umożliwiał skanowanie bagażu w każdym potencjalnym ułożeniu - wymogi te zostały wyinterpretowane przez Odwołującego, ściśle na potrzeby niniejszego postępowania. Treść zarówno SWZ jak i OPZ sporządzonych przez Zamawiającego była jasna i nie obejmowała wymogów, o których traktuje Odwołujący. Nie bez przyczyny, odwołanie nie wskazuje, gdzie takie warunki miałyby zostać zapisane. W toku postępowania nie było modyfikacji lub odpowiedzi na pytania, które potwierdzałyby, że warunek udziału w postępowaniu oraz wymóg z OPZ mają taką treść, jaką prezentuje Odwołujący w uzasadnieniu. W wyroku z dnia 9 stycznia 2018 r., KIO 2712/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że przy dokonywaniu oceny prawidłowości - zgodności złożonej przez wykonawcę oferty z wymaganiami Zamawiającego, podstawowe znaczenie ma wykładnia językowa. Jest to konieczne z uwagi na formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz potrzebę zagwarantowania równego traktowania wykonawców. Co za tym idzie istotna jest przede wszystkim treść SWZ. Niedopuszczalne jest zatem zaostrzanie warunków udziału w postępowaniu czy też dodawanie kolejnych wymogów co do oferowanych urządzeń, w drodze rozszerzającej wykładni, czy wręcz manipulacji dokumentami zamówienia. Literalna treść SWZ i OPZ nie przedstawia wątpliwości, które uzasadniałyby konieczność składania pytań doprecyzowujących oczekiwania Zamawiającego w zakresie objętym zaskarżeniem. Mowa jest o certyfikacje dla oferowanych (i żadnych innych) urządzeń, oraz o możliwości skanowania bagażu — bez dodatkowych warunków. Na wypadek jednak, gdyby pojawiały się rozważania na temat niejasności SWZ czy OPZ, które należałoby uzupełniać twórczą wykładnią, zaprezentowaną w odwołaniu, Wykonawca pragnie przywołać zasadę rozstrzygania niejasności w dokumentach zamówienia, na korzyść wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza, w uchwale z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17, wskazała, że: reguła ta wynika z prawniczej paremii in dubio contra proferentem znaczącej w języku polskim „ wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi ". Nie ulega wątpliwości, że zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez zamawiającego. KIO ukazuje związek genetyczny analizowanej reguły z dyrektywą wykładni contra proferentem, która zgodnie z zapatrywaniem przedstawicieli doktryny powinna być stosowana powszechnie, także w profesjonalnym obrocie handlowym, ponieważ ryzyko wieloznaczności wyrażeń powinien ponosić ten, kto wyrażenia formułował (zob. Z. Radwański, Wykładnia oświadczeń woli składanych indywidualnym adresatom, Wrocław 1992, s. 133-134). Takie uzasadnienie dla analizowanej reguły in dubio potwierdza również stanowisko Sądu Najwyższego, który w wyroku z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18, wskazał, że: to na zamawiającym spoczywa obowiązek pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia jeszcze przed wszczęciem postępowania o jego udzielenie. Powinien on więc przygotować niezbędną dokumentację (osobiście lub za pomocą osób trzecich). Jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego - jako autora tej dokumentacji. Powyższe tezy zachowują pełną aktualność w obecnym stanie prawnym. Izba rozpatrując powyższy zarzut, nie stwierdza sprzeczności treści oferty wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego, z treścią specyfikacji. Zgodnie z rekomendacjami IATA ( ang. International Air Transport Association pol. Międzynarodowe Zrzeszenie Przewoźników Powietrznych), oraz obowiązującymi wymaganiami dotyczącymi wymiarów oraz mas bagaży w Portach lotniczych m.in. w Porcie Lotniczym w Rzeszowie, maksymalne wymiary bagażu to: Wymiary bagażu Min. Średnio Max Długość w mm 300 700 1000 Szerokość w mm 300 500 750 Wysokość w mm 50 400 650 Ciężar w kg 2 18 50 Należy przy tym zaznaczyć, że elementem zamówienia jest dostosowanie całego systemu wielopoziomowej obsługi bagażu rejestrowanego - zatem również instalacja wszelkiego rodzaju urządzeń i rozwiązań pozycjonujących bagaż przed jego wprowadzeniem do tunelu kontrolnego EDS. Urządzenia te będą się różnić, w zależności od tego, jakie wymiary i kształt będzie miał tunel kontrolny. Izba podziela w tym zakresie argumentację faktyczną i prawną wykonawcy wybranego, a przedstawioną powyżej. Izba na rozprawie dopuściła w poczet materiału dowodowego zawnioskowane materiały poglądowe przez uczestnika w zakresie: a) przykładowe urządzenia pozycjonujące bagaż przed skanerem EDS b) porównanie przekroju urządzeń EDS względem potencjalnych pozycji bagażu. Izba na rozprawie nie dopuściła dowodu z nagrania filmowego jako dowodu niewiarygodnego, wskazującego na zamierzone ustawienie bagażu, aby nie zmieścił się w wejściu do tunelu kontrolnego EDS. Słusznie odwołujący podkreślił, że SWZ nie zawiera ograniczeń co do kształtu tunelu kontrolnego EDS, a urządzenie przez niego oferowane ma funkcję pozycjonowania bagażu i pracownik układający bagaż na taśmie powinien być odpowiednio przeszkolony w prawidłowym układaniu bagażu na taśmie. Bezprzedmiotowy w sprawie okazał się materiał katalogowy załączony przez odwołującego, z uwagi na jego wersję anglojęzyczną (art.20 ust.2 i art.548 PZP). W tym stanie rzeczy Izba uznała zarzut 2 odwołania za nieudowodniony, to jest co do niespełnienia warunków zamówienia przez oferowane urządzenie, a tym samym zarzut braku odrzucenia oferty wykonawcy wybranego na podstawie art.226 ust.1 pkt 5) PZP nie został przez odwołującego wykazany. Odwołujący co do zarzutu nr 3 „Złożenie oferty, której przyjęcie narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa”, odwołujący podniósł jak poniżej. Finalnie, warto z całą stanowczością stwierdzić, że przyjęcie oferty złożonej przez SAVICON narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Zgodnie z poglądami doktryny prawa: „W świetle art. 226 ust. 1 pkt 16 PZP zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, jeżeli jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób.” (tak: red. M. Jaworska, w. M. Jaworska, D. GrześkowiakStojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamówień Publicznych. Komentarz. Warszawa 2022). Przepisy PZP nie definiują pojęć bezpieczeństwa państwa i bezpieczeństwa publicznego. W opinii Urzędu Zamówień Publicznych wskazano, że skoro sama ustawa nie dokonuje rozróżnienia rodzaju bezpieczeństwa, należy przyjąć, iż w pojęciu istotnego interesu bezpieczeństwa państwa chodzi zarówno o bezpieczeństwo wewnętrzne, jak i zewnętrzne państwa. Warto także zauważyć, że na gruncie prawa unijnego również pojęcie bezpieczeństwa publicznego odnosi się do wewnętrznego bezpieczeństwa państwa członkowskiego oraz jego bezpieczeństwa zewnętrznego, a także sytuacji zagrożenia dla funkcjonowania głównych instytucji i służb publicznych oraz życia ludności lub ryzyka poważnego zakłócenia stosunków zagranicznych lub pokojowego współistnienia narodów bądź zagrożenie interesów wojskowych (zob. m.in. wyr. TSUE z 23.11.2010 r. w sprawie C145/09, Land BadenWurttemberg v. Panagiotis Tsakouridis, EU:C:2010:708, pkt 43 i 44 i cyt. tam orzecznictwo). W literaturze przedmiotu wskazuje się, że pojęcie bezpieczeństwa publicznego jest zbieżne z pojęciem wewnętrznego bezpieczeństwa państwa. Definiuje się je jako stan faktyczny wewnątrz państwa umożliwiający normalne funkcjonowanie państwa i realizację jego interesów, zachowanie życia, zdrowia, mienia jednostek oraz korzystanie przez te jednostki z konstytucyjnie przyznanych praw i wolności. Bezpieczeństwo publiczne to również system urządzeń publicznoprawnych i stosunków społecznych, regulowany przez prawo i inne normy społeczne, którego celem jest ochrona społeczeństwa i jednostki oraz ich mienia przed grożącymi niebezpieczeństwami, zwłaszcza ze strony gwałtownych czynów ludzi, jak również gwałtownych działań sił przyrody (tak: J. Nowicki, w: J. Nowicki, M. Kołecki, Prawo, art. 4; por. również M. Stachowiak, w: W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo, art. 4 oraz J. Jastrząb, Cyberbezpieczeństwo, s. 38). Zamawiający nie może więc pominąć przy dokonywaniu badania i oceny ofert faktu, że już w 2020 roku (biuletyn Departamentu Bezpieczeństwa Wewnętrznego Stanów Zjednoczonych Ameryki z dnia 07 października 2020 roku) informowano o ścisłym powiązaniu producenta urządzeń NUCTECH z rządem Chińskiej Republiki Ludowej oraz o zagrożeniu dla bezpieczeństwa danych pozyskiwanych w trakcie prześwietlania urządzeń i osób, przynajmniej z uwagi na niesatysfakcjonujący poziom zabezpieczenia tych danych i możliwe luki w systemach bezpieczeństwa. Warto przywołać jedynie kluczowe wnioski zawarte w tym biuletynie kontrwywiadowczym. (U//FOUO) Key Judgment 1: We assess that Nuctech very likely has a close and enduring relationship with the Chinese Government to advance Nuctech's business interests and develop screening and detection systems on behalf of the Chinese Government. tłumaczenie Odwołującego: Oceniamy, że Nuctech najprawdopodobniej ma bliskie i trwałe relacje z rządem chińskim, aby wspierać interesy biznesowe Nuctech i rozwijać systemy prześwietlające i wykrywające w imieniu rządu chińskiego. (U//FOUO) Key Judgment 2: We assess that Nuctech has engaged, and will likely continue to engage, in illegal business practices that include corruption, bribery, and product dumping to gain an unfair market advantage. tłumaczenie Odwołującego: Oceniamy, że Nuctech zaangażował się i prawdopodobnie będzie nadal angażować się w nielegalne praktyki biznesowe, które obejmują korupcję, przekupstwo i dumping produktów w celu uzyskania nieuczciwej przewagi rynkowej. (U//FOUO) Key Judgment 3: We assess that Nuctech's screening and detection systems likely have deficiencies in detection capabilities, which may create opportunities for exploitation by the Chinese Government. tłumaczenie Odwołującego: Oceniamy, że systemy prześwietlające i wykrywające firmy Nuctech prawdopodobnie wykazują braki (luki) w funkcjach wykrywania, co może stwarzać możliwości wykorzystania przez rząd chiński. (U//FOUO) Key Judgment 4: We assess that Nuctech's COVID-19-related screening and detection systems likely present concerns about individual privacy based on their ability to leverage artificial intelligence and machine learning, specifically facial recognition technology. tłumaczenie Odwołującego: Oceniamy, że systemy prześwietlające i wykrywające Nuctech związane z COVID-19 prawdopodobnie budzą obawy dotyczące prywatności osób w oparciu o ich zdolność do wykorzystania sztucznej inteligencji i uczenia maszynowego, w szczególności technologii rozpoznawania twarzy. Niezbędne jest także dodanie, że pomimo upływu lat, zastrzeżenia do produktów NUCTECH się multiplikują, czego dowodem są liczne artykuły i opracowania udostępnione w domenie publicznej. Przykładowo dnia 04 lutego 2022 roku na stronie internetowej pod adresem: opublikowano artykuł na temat NUCTECH i jej produktów pod tytułem: „Chinese militarylinked security scanners at airports raise worldwide alarm Nuctech's X-ray scanners, which are present across the world including in Europe and Kazakhstan, are raising concerns Beijing is accessing governmental, industrial or personal data”. tłumaczenie Odwołującego: Chińskie powiązane z wojskiem na lotniskach budzą światowy alarm skanery bezpieczeństwa. Skanery rentgenowskie firmy Nuctech, które są obecne na całym świecie, w tym w Europie i Kazachstanie, budzą obawy, że Pekin ma dostęp do danych rządowych, przemysłowych lub osobistych. Dowód: - biuletyn Departamentu Bezpieczeństwa Wewnętrznego Stanów Zjednoczonych Ameryki z dnia 07 października 2020 roku; -artykuł z dnia 04 lutego 2022 roku dostępny na stronie internetowej pod adresem: ; We wskazanych powyżej okolicznościach, co najmniej zastanawiająca jest „niefrasobliwość” Zamawiającego, który nie sprawdził ogólnoświatowych zastrzeżeń odnoszących się do urządzeń produkcji NUCTECH zaoferowanych przez SAVICON, w szczególności, w sytuacji, gdy lotnisko Rzeszów-Jasionka pełni kluczową rolę dla Polski i innych państw członkowskich NATO w związku z trwającym konfliktem zbrojnym w Ukrainie. W związku z powyższym oferta SAVICON powinna zostać odrzucona jako oferta, której przyjęcie narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób - art. 226 ust. 1 pkt 16) PZP. Przystępujący po stronie zamawiającego/wykonawca wybrany co do zarzutu nr 3 „Złożenie oferty, której przyjęcie narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa”, podniósł jak poniżej. Odnosząc się do ostatniego z wywiedzionych w odwołaniu zarzutów. należy w pierwszej kolejności wskazać, że Odwołujący nie zaoferował żadnego dowodu, czy choćby środka pozwalającego na uprawdopodobnienie okoliczności istotnych dla zastosowania art. 226 ust. 1 pkt. 16 PZP: a) w jaki sposób przyjęcie oferty Wykonawcy zagraża bezpieczeństwu publicznemu, b) jaki skonkretyzowany interes publiczny lub funkcjonowanie Państwa mogłoby doznać uszczerbku, c) czy prawdą jest, że bezpieczeństwa nie można zagwarantować w inny sposób niż przez odrzucenie oferty Wykonawcy. Wszystkie powyższe kwestie, choć zasygnalizowane w odwołaniu, nie są nawet szczegółowo omówione, a co dopiero wykazane zgodnie ze standardami postępowania dowodowego. Odwołujący posiłkuje się jedynie publikacjami o charakterze ogólnym, przy czym: a) nie jest tajemnicą, że rząd USA podejmuje rozmaite działania wymierzone przeciwko przedsiębiorcom o chińskim rodowodzie, prowadząc wysoce protekcjonistyczną politykę gospodarczą (ma to odniesienie w szczególności do okresu, w którym wydano rzeczony komunikat - 2020 r.), b) komunikat stanowi wyłącznie zbiór ocen i spekulacji — nie popartych żadnymi dowodami, a nawet nie prezentowanymi jako opis faktów obiektywnie istniejących, c) związki Nuctech z chińskim rządem same w sobie nie stanowią żadnego zagrożenia dla bezpieczeństwa - są charakterystyczne dla chińskiego systemu gospodarczego, d) podnoszone w KEY Judgement 2 okoliczności, w ogóle nie dotyczą kwestii bezpieczeństwa - a co najwyżej nieuczciwych praktyk rynkowych, e) w ogóle nie sprecyzowano, w jaki sposób rzekome luki w funkcjach wykrywania mogłyby zostać wykorzystane przez chiński rząd (do przemytu?), f) cytowane Key Judgement 4 odnosi się do urządzeń skanujących osoby - bez związku z przedmiotem postępowania, g) artykuł z portalu internetowego, a właściwie jego wycinek, trudno uznać za wiarygodne i wyczerpujące źródło informacji - co najwyżej źródło pogłosek, a nie faktów. Odwołujący podnosi przy tym, w sposób czysto publicystyczny, kwestie związane z bezpieczeństwem, konfliktem w Ukrainie, rolą lotniska w Rzeszowie w działaniach NATO itp. - jakby nie rozumiejąc, że zamawiane urządzenie, podobnie jak cały system obsługi bagażu rejestrowanego, ma zastosowanie wyłącznie do pasażerów lotów rejsowych, cywilnych i tylko do bagażu normatywnego. Nawet nadanie roweru czy kontrabasu wymaga innej procedury i zastosowania innego urządzenia niż skaner EDS dostarczany w ramach zamówienia. Z całą pewnością tym bardziej transporty wojskowe nie są odprawiane w hali odlotów, z ograniczeniem maksymalnej wielkości bagażu — i dopłatą za nadbagaż. Ten przykład, w swojej absurdalności najlepiej obrazuje, że brak jest związku przedmiotu z zamówienia z istotnymi dla bezpieczeństwa publicznego obszarami działalności lotniska w Rzeszowie co zresztą jest jedną z przyczyn prowadzenia postępowania z wyłączeniem przepisów o zamówieniach z sektora bezpieczeństwa i obronności. Infrastruktura wykorzystywana do obsługi lotów cargo, czy zwłaszcza lotów specjalnych, operacji wojskowych nie jest prowadzona z wykorzystaniem terminala pasażerskiego i taśmociągów bagażowych przeznaczonych dla bagaży nadawanych w punktach odpraw. Zupełnie pomija przy tym Odwołujący, że urządzenia firmy Nuctech są z powodzeniem instalowane i wykorzystywane na terenie całej Europy, w tym również w Polsce (lotnisko Okęcie, port lotniczy w Radomiu) — i nikt do tej pory nie kwestionował, aby zagrażało to jakimkolwiek interesom publicznym. Jak podkreśla się z komentarzu do art. 226 PZP, odrzucenie oferty ma charakter ostateczny a do zastosowania tego przepisu należy podchodzić w sposób powściągliwy: W świetle art. 226 ust. 1 pkt 16 PZP zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, jeżeli jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Przed odrzuceniem oferty na podstawie tego przepisu konieczne jest zatem ustalenie czy odrzucenie oferty jest jedynym sposobem na zagwarantowanie bezpieczeństwa publicznego lub istotnego interesu bezpieczeństwa państwa. Należy przy tym zauważyć, że tego typu zamówienia zostały zwolnione z obowiązku stosowania przepisów PZP, w zakresie, w jakim ochrona istotnych interesów dotyczących bezpieczeństwa państwa nie może zostać zagwarantowana w inny sposób, w szczególności z zastosowaniem przepisów dotyczących udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (art. 12 ust. 1 pkt 2 PZP). Zatem przepis art. 226 ust. 1 pkt 16 PZP znajdzie zastosowanie w przypadku, w którym w momencie wszczęcia postępowania możliwe było udzielenie zamówienia z zastosowaniem przepisów PZP, ale przyjęcie złożonej w tym postępowaniu oferty naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa w sposób niepozwalający na jego ochronę za pomocą innych działań niż odrzucenie oferty. Z powyższego wynika, że podnoszone przez Odwołującego zastrzeżenia administracji USA z października 2020 r., jeżeli miałyby świadczyć o rzeczywistym zagrożeniu dla bezpieczeństwa, jako że były znane w dacie ogłaszania postępowania, winny spowodować zmianę w jego trybie. Tymczasem Zamawiający- i słusznie - uznał, że dostawa systemu dla obsługi bagażowej lotów cywilnych. nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa publicznego. Jeżeli w oparciu o dane z 2020 r. Odwołujący kwestionuje taką ocenę, winien zaskarżyć wybór trybu postępowania. Warto w tym miejscu zauważyć, że Przystępujący współpracuje ze spółką Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o. o. - podmiotem prawa polskiego, odpowiadającym według polskich przepisów. Spółka ta jest producentem oferowanego urządzenia, a jego produkcja oferowanego urządzenia odbywa się na terenie Polski - zatem jest oczywiste, że Państwo Polskie ma pełen wachlarz środków zabezpieczających interes publiczny, jakich może Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak używać wobec ww. spółki, w ramach jej bieżącej działalności. Brak takich działań wymownie świadczy o tym, że zagrożenie na które powołuje się Odwołujący, to wyłącznie zjawisko publicystyczne. Co więcej, oferowane urządzenie, przeznaczone do wykorzystania w portach lotniczych, musi przejść długotrwały proces certyfikacji przez niezależne, międzynarodowe organy kontrolne ECAC (Europejska Konferencja Lotnictwa Cywilnego European Civil Aviation Conference). Certyfikacja obejmuje między innymi skuteczność urządzenia oraz zgodność z międzynarodowymi normami bezpieczeństwa, w tym poziom zabezpieczenia pozyskiwanych danych a jakakolwiek zmiana w produkcie wymaga ponownego przejścia procesu certyfikacji dla całego urządzenia. Oznacza to, że niezależnie od „ocen" przytoczonych przez Odwołującego, bezpieczeństwo i wiarygodność oferowanego urządzenia Nuctech oraz jego producenta została zweryfikowana rzez organizację ECAC odpowiadającą za bezpieczeństwo lotnictwa cywilnego na świecie. Weryfikacja ta przebiegła pomyślnie — czego dowodem jest dopuszczenie urządzenia do stosowania. Po drugie, należy zgodzić się z autorką komentarza, że warunkiem zastosowania sankcji w postaci odrzucenia oferty, jest ustalenie, że jest to jedyny sposób zabezpieczenia. Przesłanka ma wyjątkowy charakter i odnosi się do niezdefiniowanych w PrZamPubl pojęć bezpieczeństwa publicznego i bezpieczeństwa państwa. Ich interpretacja musi następować jednak przy uwzględnieniu zasady proporcjonalności. Odrzucenie powinno nastąpić tylko i wyłącznie, gdy w przypadku przyjęcia oferty doszłoby do naruszenia i sytuacja taka ma charakter nieuchronny (nie można jej w żaden inny sposób zaradzić).Tymczasem Odwołujący nie zaoferował niczego, co pozwoliłoby ustalić jakiekolwiek okoliczności w powyższym zakresie. Uzasadnienie pozostaje na poziomie publicystyki, spekulacji, powtarzania plotek i wątpliwości natury globalnej, snując nieokreślone wizje zagrożenia nie wiadomo jakich interesów, nie wiadomo w jaki sposób, w jakim obszarze. Zarzut odwołania powinien być należycie uzasadniony i udowodniony - w zakresie art. 226 ust. 1 pkt. 16 PZP oznacza to, że Odwołujący dla powodzenia swojego zarzutu powinien wykazać kolejno: a) jaki konkretnie interes publiczny jest nieuchronnie zagrożony, b) na czym polega zagrożenie, w czym się przejawia, c) czy Zamawiający mógł uchylić to konkretne zagrożenie w inny sposób i dopiero w przypadku wykazania kwestii z pkt. a) i b) oraz negatywnej odpowiedzi na zagadnienie c), można mówić o uzasadnionym zarzucie wobec Zamawiającego. Nie spełnia tych kryteriów powołanie się na fakt, że administracja USA ma wątpliwości co do rzetelności firmy Nuctech. Należy bowiem podkreślić, że poza cytowanymi odwołaniu spekulacjami (nader ostrożnymi- podkreśla się w każdym zdaniu, że są to jedynie oceny autora, a nie ustalenia faktyczne), żadne zarzuty wobec Nuctech nie zostały formalnie postawione i udowodnione przed niezależnymi organami. Wobec powyższego, mając na uwadze treść odwołania (w tym sposobu sformułowania zarzutu), zarzut podniesiony przez Odwołującego jest co najmniej niewykazany — a w istocie nawet nie postawiony, albowiem nie wskazując na naruszony/zagrożony interes publiczny, Odwołujący nie wskazał w ogóle, na czym polegała nieprawidłowość w działaniu zamawiającego, innymi słowy — jaki interes publiczny nie został przez niego zabezpieczony. Izba również w zakresie zarzutu nr 3 odwołania podziela stanowisko wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego. Odwołujący nie udowodnił, a w szczególności nie wskazał na czym polega naruszenie porządku publicznego czy też bezpieczeństwa Państwa, w związku z dopuszczeniem przez zamawiającego urządzeń chińskiej produkcji Nuctech. Odwołujący powołuje się między innymi na wojnę na Ukrainie oraz na szczególny charakter lotniska w Rzeszowie pomijając fakt, że urządzenia dotyczące kontroli - prześwietlania bagażu mają dotyczyć bagaży cywilnych, a nie wojskowych. Przywoływane zagraniczne enuncjacje prasowe, mają charakter publicystyczny, a nie zostały potwierdzone przez rządowe organy wskazanych Państw, czy to USA, czy to Kanady, a na rozprawie dodano Litwę, która również nie zajęła ostatecznego stanowiska sądowego. Wszystkie te doniesienia medialne są z 2020r., a w szczególności z lat COVID-19 nie wskazują na jakiekolwiek rygorystyczne decyzje tych Państw co do produktów firmy chińskiej NUCTECH. Na uwagę również zasługuje okoliczność, że produkcja NUCTECH jest prowadzona na terenie Polski, czemu nie zaprzeczył odwołujący, a co umożliwia podejmowanie wszelkich decyzji przez organy publiczne Państwa Polskiego, które nie zostały wobec NUCTECH podjęte. Na uwagę zasługują również uwagi przystępującego po stronie zamawiającego typu: Warto w tym miejscu zauważyć, że Przystępujący współpracuje ze spółką Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o. o. - podmiotem prawa polskiego, odpowiadającym według polskich przepisów. Spółka ta jest producentem oferowanego urządzenia, a jego produkcja oferowanego urządzenia odbywa się na terenie Polski - zatem jest oczywiste, że Państwo Polskie ma pełen wachlarz środków zabezpieczających interes publiczny, jakich może Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak używać wobec ww. spółki, w ramach jej bieżącej działalności. Brak takich działań wymownie świadczy o tym, że zagrożenie na które powołuje się Odwołujący, to wyłącznie zjawisko publicystyczne. Co więcej, oferowane urządzenie, przeznaczone do wykorzystania w portach lotniczych, musi przejść długotrwały proces certyfikacji przez niezależne, międzynarodowe organy kontrolne ECAC (Europejska Konferencja Lotnictwa Cywilnego European Civil Aviation Conference). Certyfikacja obejmuje między innymi skuteczność urządzenia oraz zgodność z międzynarodowymi normami bezpieczeństwa, w tym poziom zabezpieczenia pozyskiwanych danych a jakakolwiek zmiana w produkcie wymaga ponownego przejścia procesu certyfikacji dla całego urządzenia. Oznacza to, że niezależnie od „ocen" przytoczonych przez Odwołującego, bezpieczeństwo i wiarygodność oferowanego urządzenia Nuctech oraz jego producenta została zweryfikowana przez organizację ECAC odpowiadającą za bezpieczeństwo lotnictwa cywilnego na świecie. Weryfikacja ta przebiegła pomyślnie — czego dowodem jest dopuszczenie urządzenia do stosowania. Tak więc odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy wybranego/ przystępującego po stronie zamawiającego, na podstawie przepisu art.226 ust.1 pkt 16 PZP to jest zarzutu Nr 3 odwołania. Podsumowując Izba stwierdza, że żaden z zarzutów odwołania nie został udowodniony, w związku z tym odwołanie na mocy art.553 PZP podlega oddaleniu w całości. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) stosownie do jego wyniku oraz zgodnie z § 8 ust.2 zdanie pierwsze oraz § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000,00 złotych, a zamawiający nie podjął czynności procesowych, prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia/rozprawy. Przewodniczący:.............................................. 24 …

…Sygn. akt: KIO 478/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 28 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 28 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2024 r. przez wykonawcę Budimex S.A. w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie Odwołującego – wykonawcy W TECWaste To Energy Corporation PSA we Wrocławiu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty pomiędzy stronami i nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 478/24 Uzasadnienie Zamawiający, Zakład Komunalny Sp. z o.o. w Opolu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: budowę Instalacji Termicznego Przekształcania Odpadów z odzyskiem energii jako elementu Centrum Zielonej Transformacji w Opolu (wewnętrzny identyfikator: RB/1/PN/2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 lutego 2024 r., pod nr: 2024/S 23-66199. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 12 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie Budimex S.A. wobec treści projektowanych postanowień umowy niezgodnych z przepisami PZP, tj. w sposób naruszający równowagę stron, zasadę swobody kontraktowania, właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego, powszechnie obowiązujące przepisy prawa oraz w sposób prowadzący do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego (dalej: KC) oraz art. 3531 KC poprzez skonstruowanie projektowanych postanowień Umowy w sposób, który powoduje, nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego, uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych oraz innych przepisów wskazanych szczegółowo w Załączniku nr 1 – Tabeli nr 1 do Odwołania. Mając na uwadze tak sformułowany zarzut, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści projektowanych postanowień umowy w sposób określony w Tabeli nr 1 – Załączniku nr 1 do Odwołania, w której również sformułował zarzuty szczegółowe. Ponadto, wniósł o zasądzenie na rzecz Odwołującego od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Budimex wskazał ogólnie rzecz biorąc, że jakkolwiek pozycja Zamawiającego niewątpliwie ma charakter uprzywilejowany – to jednak treść stosunku umownego powinna być tak ukształtowana, aby jednocześnie umożliwić złożenie ofert potencjalnie szerokiemu kręgowi wykonawców oraz umożliwić realizację zamówienia, zgodnie z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Podkreślił, iż celem Odwołującego nie jest doprowadzenie do ukształtowania warunków realizacji przedmiotu zamówienia jak najbardziej dogodnych dla wykonawców, niezależnie od potrzeb Zamawiającego. „Celem Odwołującego jest by Postępowanie zostało przeprowadzone a Zamówienie zostało udzielenie z poszanowaniem przepisów prawa, zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania stron oraz zachowania równowagi stron umowy na realizację Zamówienia, co daje gwarancje jego należytego wykonania i osiągnięcia zamierzonych celów zarówno przez Zamawiającego zainteresowanego otrzymaniem robót budowlanych o wysokiej jakości, jak i po stronie Wykonawcy zainteresowanego należytym wykonaniem Zamówienia i w konsekwencji uzyskaniem doświadczenia niezbędnego do prowadzenia działań na rynku zamówień publicznych oraz osiągnięciem zysku i profitów finansowych w postaci odpowiedniego wynagrodzenia, co pozostaje w zgodzie z istotą prowadzenia działalności gospodarczej i odpłatnym charakterem zamówienia publicznego.” W zakresie szczegółowego uzasadnienia odwołania Budimex S.A., wskazał na następujące naruszenia i uzasadnienie zarzutów odwołania: 1.Załącznik nr 3 do Wzoru Umowy, który brzmi: „Zamawiający, przewiduje możliwość jednorazowej zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów i kosztów zawiązanych z realizacją niniejszej umowy. Zmiany wysokości wynagrodzenia będą dokonywane według zasad opisanych poniżej: (1) Każda ze Stron może żądać zmiany wynagrodzenia należnej za wykonanie usług i robót wchodzących w skład Przedmiotu Umowy (odpowiednio podwyższenia lub obniżenia) w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów wyrażającej się zmianą wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej (zmiana cen w porównaniu z analogicznym miesiącem roku poprzedniego), zamieszczanego przez GUS w formie informacji sygnalnej na stronie stat.gov.pl (strona główna>obszary tematyczne>Ceny.Handel>Wskaźniki cen) o ponad 5 %. Zmiana wynagrodzenia, o której mowa powyżej może być dokonana jedynie w oparciu o informację sygnalną ogłoszoną w okresie realizacji Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 lit. c Umowy. (2) Ewentualna jednorazowa zmiana wynagrodzenia będzie możliwa do wprowadzenia począwszy od roku następnego po roku, w którym miało miejsce otwarcie ofert w Postępowaniu. Celem zachowania porównywalności okresów zmiany cen, jedynym miesiącem w danym roku branym pod uwagę do oceny zmiany wskaźnika o którym mowa w pkt 1 jest miesiąc składania ofert w Postępowaniu. Pierwszym rokiem zmiany wynagrodzenia może być zatem rok 2025, z zastrzeżeniem pkt (3) poniżej. (3) Zmiana wynagrodzenia będzie możliwa pod warunkiem, że wysokość cen produkcji budowlano-montażowej, wynikająca z informacji sygnalnej, o której mowa w pkt 1 w kolejnych latach, zmieni się o więcej niż 5 % w stosunku do jego wysokości określonej w informacji sygnalnej dla miesiąca, w którym miało miejsce składanie ofert w Postępowaniu: a) w przypadku pierwszego roku realizacji Przedmiotu Umowy (2025) – badany będzie wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej podany w 2025 r. dla analogicznego miesiąca jak miesiąc, w którym miało miejsce składanie ofert (w porównaniu do miesiąca w którym miało miejsce składanie ofert w roku 2024). Jeżeli roczny wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej podany w 2025 r. dla analogicznego miesiąca jak miesiąc, w którym miało miejsce składanie ofert, ulegnie zmianie w ujęciu do miesiąca porównawczego o 5 %, wówczas Strona będzie uprawniona do zmiany wysokości Wynagrodzenia na zasadach opisanych poniżej. Jeżeli Strona nie nabędzie uprawnienia do zmiany Wynagrodzenia na zasadach opisanych powyżej wówczas należy przejść do czynności wskazanych w lit. b. b) w przypadku drugiego roku realizacji Przedmiotu Umowy (2026) – celem określenia czy Strona nabędzie uprawnienia do zmiany Wynagrodzenia, sumowaniu podlegać będzie roczny wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej podany w 2025 r. dla analogicznego miesiąca jak miesiąc, w którym miało miejsce składanie ofert oraz wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej podany w 2026 r. dla analogicznego miesiąca jak miesiąc, w którym miało miejsce składanie ofert. Jeżeli w wyniku przeprowadzonego działania otrzymana wartość przekroczy 5 % wówczas Strona będzie uprawniona do zmiany wysokości Wynagrodzenia na zasadach opisanych poniżej. Jeżeli Strona nie nabędzie uprawnienia do zmiany Wynagrodzenia na zasadach opisanych powyżej wówczas należy w kolejnych latach realizacji Przedmiotu Umowy uwzględniać (sumować) kolejne wskaźniki publikowane dla analogicznych okresów jak powyżej do momentu osiągnięcia pułapu określonego w pkt (1) – narusza art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1) i 4) PZP w zw. z art. 3531 KC oraz art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie warunków zamówienia w sposób naruszający ww. przepisy i prowadzący do naruszenia równowagi stron umowy oraz nieumożliwiający zapewnienia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i zniwelowania ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego w zakresie, w jakim w klauzuli waloryzacyjnej stanowiącej załącznik nr 3 do projektowanych postanowień umowy (załącznik nr 9 do SW Z) przewidziano możliwość jednorazowej waloryzacji. Ww. postanowienie powinno, zdaniem Odwołującego, przewidywać możliwość wielokrotnych zmian wysokości wynagrodzenia, a co za tym idzie również jego pkt 2 powinien odnosić do każdej zmiany wynagrodzenia, nadto w pkt 3 Odwołujący domaga się dodania lit. c) w brzmieniu: „dla kolejnych lat realizacji Umowy – odpowiednie zastosowanie znajdą zasady, określone w lit. b).” 2.§ 3 ust. 20-22 Umowy, w brzmieniu: „20. Jeśli Wykonawca: (1) nie dotrzymał któregokolwiek z terminów wskazanych Umowie, (2) wykonuje Dokumentację Projektową w sposób, który stwarza zagrożenie dla dotrzymania terminów określonych w Umowie lub zapewnienia jakości opracowań projektowych wchodzących w skład Dokumentacji Projektowej, (3) w wyznaczonym terminie nie przedłoży Programu Naprawczego dla Dokumentacji Projektowej, który gwarantowałyby nadrobienie opóźnień lub poprawę jakości opracowań projektowych wchodzących w skład Dokumentacji Projektowej, (4) w wyznaczonym terminie nie usunie wad stwierdzonych w toku odbioru, - to w którejkolwiek z takich sytuacji Zamawiający jest uprawniony powierzyć dokończenie lub usunięcie wad Dokumentacji Projektowej osobie lub osobom trzecim na koszt i ryzyko Wykonawcy bez konieczności uzyskiwania upoważnienia sądowego („Wykonawstwo Zastępcze Dokumentacji Projektowej”). 21. Jeżeli pomimo zaakceptowania przez Zamawiającego Programu Naprawczego dla Dokumentacji Projektowej, Wykonawca nie podejmie stosownych działań określonych w Programie Naprawczym dla Dokumentacji Projektowej lub nie usunie skutków opóźnień lub skutków nieprawidłowej jakości opracowań projektowych wchodzących w skład Dokumentacji Projektowej w terminie określonym w zaakceptowanym Programie Naprawczym dla Dokumentacji Projektowej, to w takiej sytuacji Zamawiający jest uprawniony skorzystać z Wykonawstwa Zastępczego Dokumentacji Projektowej. 22. Dodatkowe koszty poniesione przez Zamawiającego związane z Wykonawstwem Zastępczym Dokumentacji Projektowej Zamawiający jest uprawniony potrącić z jakikolwiek płatności na rzecz Wykonawcy lub zaspokoić z Zabezpieczenia.” – narusza art. 433 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 KC oraz art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP. Zdaniem Odwołującego, ww. postanowienia Umowy winny zostać wykreślone i zastąpione dodaniem następującego: „„Ilekroć postanowienia niniejszej umowy przewidują wykonanie zastępcze, strony przyjmują, iż postanowienia te nie dotyczą Dokumentacji Projektowej.” Jak uzasadnił Budimex S.A., ww. postanowienie wprowadza m.in. abuzywną klauzulę w postaci nałożenia na wykonawcę odpowiedzialności za opóźnienie, tj. nawet w sytuacji, gdy nie ponosi on odpowiedzialności za okoliczności opóźnienia. Co istotne, wg Odwołującej spółki, przedmiotem niniejszego zamówienia jest realizacja zadania inwestycyjnego w formule zaprojektuj i wybuduj, a tym samym wykonawca ponosi odpowiedzialność za projekt jak też za należyte wykonanie robót – w oparciu o ten projekt. „O powodzeniu zadania przesądzi przede wszystkim zastosowanie odpowiedniej i niewadliwej technologii, która zostanie wdrożona już na etapie projektowania, i której prawidłowe zastosowanie będzie stanowiło technologiczny know – how wykonawcy wyłonionego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (…) Z tak błahych przyczyn jak opóźnienie czy nawet samo zagrożenie jego wystąpienia, kwestionowane postanowienia umowy przewidują możliwość pozbawienia wykonawcy zamówienia publicznego kontroli nad etapem mającym kluczowe znaczenie dla powodzenia zadania inwestycyjnego.” Jak podniósł Odwołujący, nie tylko w zakresie jakości, ale również kosztów wykonania zamówienia – konsekwencje technologii przyjętej przez wykonawcę zastępczego dokumentacji projektowej byłyby zupełnie niezależne od wykonawcy zamówienia publicznego. Jednakże, usunięcie ze wzoru umowy kwestionowanego postanowienia nie pozbawia Zamawiającego możliwości skorzystania z uprawnienia przewidzianego w art. 480 KC i uzyskania zgody sądu na zlecenie wykonania zastępczego; 3.§ 3 ust. 22 Umowy w brzmieniu: „Dodatkowe koszty poniesione przez Zamawiającego związane z Wykonawstwem Zastępczym Dokumentacji Projektowej Zamawiający jest uprawniony potrącić z jakikolwiek płatności na rzecz Wykonawcy lub zaspokoić z Zabezpieczenia.” – narusza art. 433 pkt. 3 PZP w zw. z art. 3531 KC oraz art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP (zarzut ewentualny – na wypadek nieuwzględnienia dalej idącego zarzutu, o którym mowa w pkt 2 powyżej). Zdaniem Odwołującego, postanowienie to wprowadza niedopuszczalną zasadę odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, tj. dodatkowe, w dodatku niezdefiniowane, koszty poniesione przez Zamawiającego związane z wykonawstwem zastępczym dokumentacji projektowej. Co więcej, postanowienie to przewiduje możliwość potrącania tych kosztów bez jakiejkolwiek kontroli ze strony wykonawcy. Z uwagi na powyższe, Odwołujący domaga się usunięcia § 3 ust. 22 lub zdefiniowania kosztów ponoszonych w związku z wykonawstwem zastępczym z sposób następujący: „Koszt Zamawiającego wynikający z ukończenia lub usunięcia wad Dokumentacji Projektowej przez wykonawcę zastępczego stanowi różnicę pomiędzy określonym Kontraktem wynagrodzeniem Wykonawcy za przygotowanie Dokumentacji Projektowej a całkowitymi, udokumentowanymi i uzasadniony kosztami poniesionymi przez Zamawiającego w celu uzyskania Dokumentacji Projektowej zgodnej z Kontraktem.”; 4.§ 4 ust. 1 lit. b) Umowy, w brzmieniu: „Wykonawca oświadcza, że posiada autorskie prawa majątkowe oraz prawa zależne do utworów wytworzonych w trakcie realizacji Przedmiotu Umowy i w ramach Wynagrodzenia: (…) przenosi na Zamawiającego autorskie prawa majątkowe do wszystkich utworów w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 2509 ze zm. – „ustawa o Prawie autorskim i prawach pokrewnych”) wytworzonych w ramach realizacji Przedmiotu Umowy, w szczególności takich jak: projekty, rysunki, obliczenia, dokumentacje projektowe raporty, mapy, wykresy, plany, dane statystyczne, ekspertyzy, obliczenia i inne dokumenty przekazane Zamawiającemu w wykonaniu Przedmiotu Umowy (dalej: „Utwory”).” – narusza art. 29 ust. 1 i art. 16 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC oraz art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, poprzez ustanowienie wyłącznie ogólnej reguły przeniesienia na Zamawiającego autorskich praw majątkowych do wszystkich utworów powstałych w związku z wykonaniem zamówienia, i poprzez brak regulacji szczególnych w odniesieniu do utworów, co do których niemożliwe jest przeniesienie całości autorskich praw majątkowych na zamawiającego, takich jak dobra stanowiące projekty wynalazcze w rozumieniu ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 324 z późn. zm.); znaków towarowych, znaków usługowych, firm, oznaczeń przedsiębiorstw, wiedzy technicznej, know-how oraz innych dóbr niematerialnych chronionych przepisami prawa, projektu wykonawczego – technologicznego i dokumentów dotyczących zastosowanej technologii. Wykonawca Budimex S.A. żąda, by ww. postanowieniu zostało nadane nowe brzmienie, tj. „Wykonawca oświadcza, że posiada autorskie prawa majątkowe oraz prawa zależne do utworów wytworzonych w trakcie realizacji Przedmiotu Umowy i w ramach Wynagrodzenia: (…) przenosi na Zamawiającego autorskie prawa majątkowe do wszystkich utworów w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 2509 ze zm. – „ustawa o Prawie autorskim i prawach pokrewnych”) wytworzonych w ramach realizacji Przedmiotu Umowy, w szczególności takich jak: projekty, rysunki, obliczenia, dokumentacje projektowe raporty, mapy, wykresy, plany, dane statystyczne, ekspertyzy, obliczenia i inne dokumenty przekazane Zamawiającemu w wykonaniu Przedmiotu Umowy (dalej: „Utwory”), z zastrzeżeniem ust. 12.” oraz o dodanie w § 4 ust. 12-14 w następującym brzmieniu: „12. Strony zgodnie postanawiają, iż postanowienia niniejszej umowy dotyczące przeniesienia autorskich praw majątkowych nie dotyczą: 1) dóbr stanowiących projekty wynalazcze w rozumieniu ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 324 z późn. zm.); 2) znaków towarowych, znaków usługowych, firm, oznaczeń przedsiębiorstw, wiedzy technicznej, know-how oraz innych dóbr niematerialnych chronionych przepisami prawa, 3) projektu wykonawczego – technologicznego i dokumentów dotyczących zastosowanej technologii 13. Wykonawca udziela na Zamawiającemu niewyłącznych, niezbywalnych i nieprzenoszalnych (z wyjątkiem przypadków ściśle wskazanych w Umowie) licencji do projektu wykonawczego – technologicznego i dokumentów dotyczących zastosowanej technologii, opracowanych w ramach realizacji przedmiotu Umowy w zakresie koniecznym do projektowania i budowy, prawidłowej eksploatacji, konserwacji, modernizacji, remontów, naprawy, modyfikacji przedmiotu Umowy, na następujących polach eksploatacji znanych w chwili zawarcia Umowy: 1) w zakresie utrwalania i zwielokrotniania całości lub części projektu wykonawczego – technologicznego i dokumentów dotyczących zastosowanej technologii w dowolny sposób – wytwarzanie egzemplarzy wszelkimi technikami, w szczególności: techniką zapisu magnetycznego, światłoczułą, audiowizualną, analogową, cyfrową, optyczną, laserową, drukarską, komputerową, niezależnie od standardu i formatu zapisu i nośnika, rozmiaru, formy, techniki i oprawy 2) w zakresie rozpowszechniania projektu wykonawczego – technologicznego i dokumentów dotyczących zastosowanej technologii – udostępnianie uprawnionym podmiotom ww. dokumentów w taki sposób, aby mogły mieć do nich dostęp w miejscu i czasie przez siebie wybranym za pomocą istniejących środków komunikacji i przekazywania informacji przez Internet (w szczególności przez pocztę elektroniczną, strony W W W i serwery ftp), Intranet, Extranet i inne sieci komputerowe, pod warunkiem podpisania umowy o zachowaniu poufności i przestrzegania warunków licencji udzielonej Zamawiającemu. Wykonawca potwierdza, że Zamawiający lub wybrany przez niego podmiot będzie m.in. uprawniony do wykorzystania projektu wykonawczego – technologicznego i dokumentów dotyczących zastosowanej technologii do przeprowadzania postępowań w celu wyboru wykonawcy remontów, konserwacji Przedmiotu Umowy. Wykonawca oświadcza, że twórcy projektu wykonawczego – technologicznego i dokumentów dotyczących zastosowanej technologii wyrazili odpowiednie zgody umożliwiające realizację zobowiązań określonych w niniejszym postanowieniu a wykonywanie przez nich autorskich praw osobistych nie uniemożliwi Zamawiającemu korzystania z projektu wykonawczego – technologicznego i dokumentów dotyczących zastosowanej technologii w zakresie tu opisanym; 14. Wykonawca udziela Zamawiającemu niewyłącznych licencji lub dalszych licencji na okres 5 lat, przekształcających się po upływie tego okresu automatycznie w licencje lub sublicencje udzielone na czas nieoznaczony Wykonawca udziela Zamawiającemu niewyłącznych licencji na czas nieoznaczony, na korzystanie w celach projektowania, budowy, eksploatacji, modernizacji, konserwacji, remontów, naprawy i modyfikacji Przedmiotu Umowy. Jednakże projektu wykonawczego – technologicznego i dokumentów dotyczących zastosowanej technologii w tym projekty wykonawcze, jak i oprogramowanie nie mogą być przekazywane osobom trzecim, udostępniane ani wykorzystywane lub zmieniane na potrzeby rozbudowy, modernizacji lub przeróbki bez uprzedniej zgody Wykonawcy.”; 5.§ 5 ust. 1 pkt 18 Umowy, w brzmieniu: „Wykonując Roboty Budowlane Wykonawca jest zobowiązany w szczególności do (…) przekazania wszelkich licencji i kodów źródłowych do zainstalowanego oprogramowania i wyposażenia, jeżeli Dokumenty Zamówienia przewidują wykonanie przez Wykonawcę dostaw oprogramowania lub wyposażenia.” – które to postanowienie narusza art. 29 ust. 1 i art. 16 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC oraz art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP. Budimex S.A. podniósł bowiem, iż ww. wymóg nie został ograniczony do oprogramowania wytworzonego na wyłączny użytek zamawiającego w ramach przedmiotowego zamówienia, ale obejmuje również każde inne oprogramowanie, w tym licencjonowane oprogramowanie standardowe pochodzące od podmiotów trzecich, jak np. systemy operacyjne. Tym samym, tak sformułowany wymóg dostarczenia kodu źródłowego do dowolnego zainstalowanego oprogramowania nie jest uzasadniony celem przedmiotowego zamówienia ani obiektywnymi potrzebami zamawiającego, zaś jego realizacja przez wykonawców jest zasadniczo niemożliwa. Odwołujący wniósł zatem o modyfikację rzeczonego postanowienia w następujący sposób: „Wykonując Roboty Budowlane Wykonawca jest zobowiązany w szczególności do (…) przekazania wszelkich licencji do zainstalowanego oprogramowania i wyposażenia, jeżeli Dokumenty Zamówienia przewidują wykonanie przez Wykonawcę dostaw oprogramowania lub wyposażenia.”; 6.§ 5 ust. 2 pkt 20 Umowy, w brzmieniu: „Wykonując Roboty Budowlane Wykonawca jest zobowiązany w szczególności do: (…) 20) uzyskania wszystkich niezbędnych, wymaganych prawem decyzji administracyjnych, warunków technicznych, uzgodnień, opinii, zgód i oświadczeń, wynikających z zakresu objętego przedmiotem zamówienia, w tym decyzji o pozwoleniu na budowę i decyzji o pozwoleniu na użytkowanie,” – narusza art. 99 ust. 1 i art. 16 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC oraz art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, bowiem jest to nieprecyzyjny, otwarty i nieostry opis przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego, ryzyko związane z uzyskiwaniem decyzji środowiskowych i ich zmian jest nadmierne, nieproporcjonalne i niemożliwe do oszacowania w toku wyceny ceny ofertowej. W związku z tym wykonawca domaga się dodania, na końcu pkt 20 słów: „z wyłączeniem decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji, jak i jej zmian.” 7.§ 5 ust. 30 Umowy, w brzmieniu: „3. W przypadku, gdy do wykonania Przedmiotu Umowy i/lub zajęcia terenu w zakresie niezbędnym do wykonania Robót Budowlanych konieczne jest uzyskanie zgody odpowiednich organów administracji, urzędów i/lub innych osób trzecich, a zgody takiej nie uzyskał Zamawiający, Wykonawca obowiązany jest w odpowiednim czasie do uzyskania powyższej zgody we właściwej formie prawnej, podejmując w tym celu odpowiednie, określone właściwymi przepisami czynności faktyczne i prawne. Wszelkie koszty, w tym kary i opłaty administracyjno – prawne związane z wykonaniem powyższych obowiązków obciążają Wykonawcę. Powyższe dotyczy również uzyskania zgód na pracę w pobliżu i/lub usunięcie zieleni, prace w obszarze objętym nadzorem archeologicznym i opieką konserwatora zabytków (jeżeli dotyczy).” – czyniąc zarzuty jak powyżej i wnosząc o dodanie na końcu tego ustępu słów: „z wyłączeniem decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji, jak i jej zmian.” 8.§ 11 ust. 10 i 11 Umowy, tj.: „10. Wykonawca upoważnia Zamawiającego do potrącenia, na zasadzie potrącenia umownego, z Wynagrodzenia wszelkich należności przysługujących Zamawiającemu od Wykonawcy na podstawie Umowy, chociażby nie były one jeszcze wymagalne. Prawo do dokonania potrącenia umownego nie uchybia uprawnieniu Zamawiającego do dokonania potrącenia ustawowego. 11. Wykonawca nie może bez uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego pod rygorem nieważności przenieść wierzytelności z tytułu Umowy, ani dokonywać potrącenia jakichkolwiek wierzytelności służących mu w stosunku do Zamawiającego z wierzytelnościami Zamawiającego wynikającymi z Umowy.” – narusza art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC a także z art. 471 i 476 w zw. z art. 483 § 1 KC oraz z art. 473 §1 KC, bowiem zdaniem Odwołującego, powoduje – nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego – uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych. Wykonawca Budimex S.A. nie wskazał jednak na żądanie dotyczące ww. postanowienia. 9.§ 12 ust. 1 lit. a, b, d, e, f, tj.: „1. Strony postanawiają, że w przypadkach opisanych poniżej Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: a) za zwłokę w wykonaniu Etapu I lub Etapu II - w wysokości 0,005 % Wynagrodzenia brutto wskazanego w § 11 ust. 1 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, przy czym Zamawiający może odstąpić od naliczenia tej kary umownej lub anulować naliczoną karę umowną, jeżeli Wykonawca dotrzyma terminu wykonania wskazanego w § 2 ust. 1 lit. c); b) za zwłokę w wykonaniu Etapu III w odniesieniu do terminu wskazanego w § 2 ust. 1 lit. c) - w wysokości 0,01% Wynagrodzenia brutto wskazanego w § 11 ust. 1 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki; (…) d) za zwłokę w usunięciu wad Dokumentacji Projektowej stwierdzonych w protokole odbioru lub w okresie gwarancji i rękojmi za wady - w wysokości 0,005% Wynagrodzenia brutto wskazanego w § 11 ust. 1, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki liczony od dnia wyznaczonego na usunięcie wady do dnia jej usunięcia, potwierdzonego na piśmie przez Zamawiającego; e) za zwłokę w usunięciu wad Robót Budowlanych (w tym urządzeń i instalacji) stwierdzonych w protokole odbioru lub w okresie rękojmi za wady i gwarancji jakości – w wysokości 0,01% Wynagrodzenia brutto wskazanego w § 11 ust. 1 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki liczony od dnia wyznaczonego na usunięcie wady do dnia jej usunięcia, potwierdzonego na piśmie przez Zamawiającego; f) za odstąpienie w części lub całości od Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 10 % Wynagrodzenia brutto wskazanego w § 11 ust. 1 Umowy.” – narusza art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC a także z art. 471 i 476 w zw. z art. 483 § 1 KC oraz z art. 473 §1 KC. Zdaniem Odwołującego, postanowienia te są nieproporcjonalne, tj. powodują – nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego – uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego. Jak wskazał Budimex S.A. w treści uzasadnienia odwołania, niedopuszczalne jest zastrzeżenie kary umownej w umowie na roboty budowlane w formule „zaprojektuj i wybuduj” w ten sposób, że kara umowna za zwłokę w wykonaniu prac projektowych będzie liczona jako ułamek całego wynagrodzenia umownego (łącznie za zaprojektowanie i wybudowanie). W związku z powyższym, Wykonawca ten wniósł o dokonanie zmian ww. postanowienia Umowy poprzez jego doprecyzowanie, tj. dodanie w lit. a) że kara umowna powinna być liczona w wysokości 0,005% Wynagrodzenia brutto odnoszonego do właściwego Etapu („odpowiednio do Etapu I lub Etapu II”), uszczegółowienie w lit. b), że mowa jest o § 11 ust. 1 pkt 3, w lit. d) o pkt 1, zaś w lit. e) o pkt 2 postanowienia § 11 ust. 1 oraz w lit. f) poprzez zastąpienie słów „wskazanego w § 11 ust. 1 Umowy” słowami – „za niewykonaną część Umowy.” 10.§ 12 ust. 5 Umowy, w brzmieniu: „5. Naliczone przez Zamawiającego kary umowne mogą być dochodzone kumulatywnie. Kary naliczone do dnia odstąpienia od Umowy są należne niezależnie od kary za odstąpienie.” – narusza art. 16 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, a także z art. 471 i 476 w zw. z art. 483 § 1 KC oraz z art. 473 §1 KC, bowiem również te postanowienia są skonstruowane nieproporcjonalnie, tj. w sposób nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, uprzywilejowując pozycję Zamawiającego i naruszając zasadę równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych. W tym zakresie Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 stycznia 2019 r., sygn. III CSK 9/17 wg którego, kumulacja kar umownych jest o tyle dopuszczalna, o ile odstąpienie dotyczy tylko niewykonanej części umowy (skutek ex nunc), a kara za opóźnienie (zwłokę) dochodzona jest wyłącznie co do wykonanej części umowy, nieobjętej odstąpieniem. Jak wyjaśnił Odwołujący, w e wcześniejszej uchwale z 18 lipca 2012 r., sygn. III CZP 39/12,Sąd Najwyższy wskazał, że nie może być kumulowana kara umowna przewidziana za nienależyte wykonanie zobowiązania (np. kara umowna za opóźnienie w wykonaniu zobowiązania) oraz kara umowna za niewykonanie zobowiązania. Stąd, zdaniem Budimex S.A. przywołane postanowienie winno być doprecyzowane w następujący sposób: „Naliczone przez Zamawiającego kary umowne mogą być dochodzone kumulatywnie, z tym zastrzeżeniem, że kary naliczone za nienależyte wykonanie umowy w części do dnia odstąpienia częściowego od Umowy ze skutkiem na przyszłość, są należne niezależnie od kary za odstąpienie.”; 11.§ 12 ust. 4 Umowy, w brzmieniu: „4. Kary umowne stają się wymagalne z chwilą i w dacie powstania podstawy do ich naliczenia, bez konieczności odrębnego wzywania Wykonawcy do ich zapłaty.” - narusza art. 16 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, a także z art. 471 i 476 w zw. z art. 483 § 1 KC oraz z art. 473 § 1 KC, gdyż jak poprzednie zaskarżone postanowienia jest nieproporcjonalny – Zamawiający nadużywa kar umownych jako środka motywującego wykonawcę. „Wykonawca może przez wiele miesięcy być nieświadomy naliczenia kary umownej (Etap II rozliczany jest kwartalnie - §11 ust. 4 lit. b), co sprawia że nie będzie mógł bronić się przed jej naliczeniem wykazując, że nienależyte wykonanie umowy było spowodowane okolicznościami niezależnymi od niego.” Tym samym, postanowienie to winno brzmieć: „4. Termin zapłaty kary umownej wynosi 14 dni kalendarzowych od dnia skutecznego doręczenia Stronie wezwania do zapłaty. W razie zwłoki z zapłatą kary umownej Strona uprawniona do otrzymania kary umownej może żądać odsetek ustawowych za każdy dzień kalendarzowy zwłoki.”; 12.§ 14 ust. 7 lit. c) Umowy, w brzmieniu: „7. W przypadku wystąpienia jakiejkolwiek wady w Przedmiocie Umowy Zamawiający jest uprawniony do: (…) c) żądania od Wykonawcy odszkodowania (obejmującego zarówno poniesione straty, jak i utracone korzyści), jakiej doznał Zamawiający lub osoby trzecie na skutek wystąpienia wad;” – narusza art. 16 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, bowiem podobnie jak w przypadku innych postanowień, o których mowa w odwołaniu, uprzywilejowuje pozycję Zamawiającego z nieuzasadniony i niezgodny z przepisami sposób. Według Odwołującego, standardem w tego rodzaju umowach jest, że wyłącza się przede wszystkim roszczenia o utracone korzyści, a także tzw. szkody pośrednie, w tym roszczenia osób trzecich, zaś w Umowie brak jest jakiegokolwiek ograniczenia odpowiedzialności Wykonawcy. W konsekwencji zaskarżonych postanowień, zdaniem Odwołującego ryzyko kontraktowe wykonawcy jest wręcz niemożliwe do skalkulowania i znacząco przekracza zwykłe ryzyko kontraktowe w obrocie gospodarczym w tego rodzaju kontraktach (np. przy wadzie parametrów instalacji). Brak jest również, w ocenie Odwołującego, racjonalnego uzasadnienia dla żądania aby Zamawiający mógł zgłaszać roszczenia związane ze szkodą, która wystąpi po stronie osób trzecich. Stąd, Odwołujący zaproponował zmiany w ust. 7 lit. c) oraz dodanie ust. 7a, tj: „7. W przypadku wystąpienia jakiejkolwiek wady w Przedmiocie Umowy Zamawiający jest uprawniony do: (…) c) żądania od Wykonawcy odszkodowania (obejmującego zarówno poniesione straty, jak i utracone z wyłączeniem utraconych korzyści), jakiej doznał Zamawiający lub osoby trzecie na skutek wystąpienia wad; (…) 7a. Odpowiedzialność Stron 1) Strony ponoszą wobec siebie odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy lub za wyrządzoną szkodę na zasadach określonych w kodeksie cywilnym, z uwzględnieniem postanowień Umowy. 2) Całkowita odpowiedzialność Wykonawcy w związku z Umową nie może przekroczyć kwoty stanowiącej równowartość 100% (stu procent) Wynagrodzenia bez podatku VAT (netto). 3) W celu uniknięcia wątpliwości (a) wszelkie kary umowne określone w Umowie, zawierają się w powyższej łącznej kwocie odpowiedzialności, oraz (b) Dostawy, Usługi i Roboty Budowlane ukończone przez Wykonawcę zgodnie z Umową, za które Zamawiający zapłacił, nie zawierają się w powyższej łącznej kwocie odpowiedzialności. 4) Określona powyżej łączna kwota odpowiedzialności znajduje zastosowanie do odpowiedzialności Wykonawcy, jak również Podwykonawców, pracowników i przedstawicieli. 5) Wykonawca nie ponosi w stosunku do Zamawiającego odpowiedzialności w zakresie: a) odpowiedzialności Zamawiającego ponoszonej na podstawie jakichkolwiek umów zawartych z osobami trzecimi, w tym odpowiedzialności związanej z brakiem wytwarzania energii elektrycznej lub ciepła, b) kosztów poniesionych przez Zamawiającego bezpośrednio w celu wykonywania Umowy (z wyłączeniem Wynagrodzenia) w związku z kosztami kontrahentów lub pracowników Zamawiającego, poniesionymi przez Zamawiającego zgodnie z Umową kosztami mediów, kosztami prac wykonanych przez Zamawiającego lub na jego zlecenie w związku z wykonywaniem Umowy, kosztami zawierania lub wykonywania kontraktów z dostawcami mediów, doradcami, projektantami, lub innymi jego dostawcami lub podwykonawcami; c) kosztów zakupu przez Zamawiającego zastępczej energii elektrycznej lub ciepła, d) roszczeń instytucji finansowych świadczących Zamawiającemu usługi w związku z realizacją Umowy, e) szkód takich jak straty produkcyjne i przerwy w produkcji, utrata możliwości eksploatacji, utrata mocy, koszty finansowe, kapitałowe, odsetki.” W odpowiedzi z dnia 26 lutego 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nr 1, 2, 3, oraz nr 5, 6, 7, 9, 10 i 11 jako bezprzedmiotowych, zaś w zakresie zarzutów nr 4 i 8 jako bezzasadnych, a także o zasądzenie na rzecz Zamawiającego od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wraz z kosztami dojazdu na rozprawę - według spisu kosztów przedłożonego na posiedzeniu. Jak podał, przeanalizował zarzuty odwołania, ich uzasadnienie oraz sformułowane wnioski, w wyniku czego w drodze pisma pt. zmiana treści SW Z nr 1 z dnia 19 lutego 2024 r. oraz zmiana treści SW Z nr 2 z dnia 26 lutego 2024 r. dokonał modyfikacji postanowień załącznika nr 9 do SW Z, czyli Wzoru Umowy. Zatem, w ocenie Zamawiającego, w drodze ww. zmian, Zamawiający uwzględnił w większości intencje i argumenty Odwołującego wskazane w zarzutach i uzasadnieniu odwołania. Jak wskazał, „Zamawiający uwzględnił: -Wniosek sformułowany w związku z zarzutem nr 1 Odwołania w części dotyczącej załącznika nr 3 do Wzoru umowy tj. Klauzuli waloryzacyjnej, -wniosek sformułowany w związku z zarzutem nr 6, -wniosek sformułowany w związku z zarzutem nr 9, -wniosek sformułowany w związku z zarzutem nr 10 w części dotyczącej wykreślenia ust. 4 w § 12 wzoru umowy, a także dokonał modyfikacji pozostałych postanowień Wzoru umowy, będących przedmiotem odwołania w ramach zarzutu 2, 3, 5, 7 i 11, za wyjątkiem postanowień ujętych w ramach zarzutu 4 i 8. Na uzasadnienie swojego stanowiska wskazał, iż: 1.w związku z zarzutem nr 1, w ramach zmiany treści SW Z nr 1 z dnia 19 lutego 2024 r. dokonał zmiany w akapicie pierwszym klauzuli oraz w pkt (2) klauzuli, wprost zgodnie z wnioskiem Odwołującego sformułowanym w odwołaniu oraz dokonał doprecyzowania klauzuli poprzez dodanie do pkt 3 i 5 lit. c), ale o treści innej niż wnioskowana przez Odwołującego, gdyż sposób zmiany zaproponowany przez Odwołującego był niewystarczający, a uwzględnienie wyłącznie wniosku Odwołującego w tym zakresie spowodowałoby, że zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w kolejnych okresach nie byłyby precyzyjne; 2.w związku z zarzutem nr 2, Zamawiający dokonał modyfikacji Załącznika nr 9 do SW Z - wzór umowy w zakresie § 3 ust. 20 i 22 Wzoru umowy w sposób, w który według przekonania Zamawiającego wypełnia oczekiwania Odwołującego. Jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający „uznał, że niemożliwe jest zadośćuczynienie żądaniu Odwołującego i wykreślenie § 3 ust. 20 i 22 Wzoru umowy, gdyż stanowiłoby to istotne naruszenie interesu Zamawiającego. Jednak w celu zniwelowania ryzyka po stronie wykonawców związanych z uznaniowością decyzji Zamawiającego w zakresie uprawnienia do skorzystania z wykonawstwa zastępczego w zakresie Dokumentacji Projektowej dokonał on doprecyzowania przysługujących mu uprawnień, tak, aby błahe przyczyny jak opóźnienie, a nawet samo zagrożenie jego wystąpienia nie były podstawą zlecenia wykonawstwa zastępczego Dokumentacji Projektowej.”; 3.w związku z zarzutem nr 3, Zamawiający przeanalizował zarzut Odwołania w ww. zakresie i uzasadnienie do niego, w wyniku czego dokonał modyfikacji Załącznika nr 9 do SW Z - wzór umowy w zakresie § 3 ust. 22 Wzoru umowy w sposób, w który według przekonania Zamawiającego wypełnia oczekiwania Odwołującego, ponieważ definiuje koszty ponoszone w związku z wykonawstwem zastępczym jako całkowite i udokumentowane koszty Zamawiającego poniesione w celu uzyskania Dokumentacji Projektowej zgodnej z Umową; 4.w związku z zarzutem nr 4, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie, wyjaśniając, iż jako inwestor skonstruował projekt umowy, który ma zabezpieczyć również jego przyszłe potrzeby, np. przed roszczeniami ze strony potencjalnego wykonawcy przy pracach związanych z utworem w toku jego rozwoju lub modyfikacji, w miarę pojawiania się kolejnych potrzeb nieprzewidzianych w momencie tworzenia pierwotnego projektu. Stąd, niemożliwe było uwzględnienie przez Zamawiającego żądań oznaczających konieczność uzyskania uprzedniej zgody wykonawcy, na rozbudowę, modernizację lub przeróbkę instalacji. Nadto, formułując zaskarżone postanowienie umowne miał na celu uzyskanie praw autorskich do Dokumentacji Projektowej wytworzonej wyłącznie na potrzeby realizacji przedmioty zamówienia – tym samym, nie wymaga przeniesienia prawy autorskich i zależnych do utworów, które zostały wytworzone w sposób nie związany z przedmiotem zamówienia, a powstały wcześniej na użytek prywatny lub komercyjny albo są przedmiotem opatentowanej produkcji przemysłowej, w szczególności zatem Zamawiający nie wymaga przeniesienia praw autorskich do projektów wykonawczo-technologicznych poszczególnych urządzeń wchodzących w skład układów przewidzianych do realizacji w ramach przedmiotu zamówienia. Wobec drugiej części zarzutu 4 dotyczącej braku szczególnych regulacji w odniesieniu do utworów, co do których niemożliwe jest przeniesienie całości autorskich praw majątkowych na zamawiającego, takich jak np. dobra stanowiące projekty wynalazcze, wg Zamawiającego, nie opisując we Wzorze umowy wskazanych powyżej kwestii nie naruszył przepisów PZP, gdyż w świetle PZP Zamawiający ma prawo, a nie obowiązek, sformułowania regulacji w zakresie praw autorskich. „Nie można bowiem z ogólnych zasad nakazujących prowadzenie postępowania w sposób proporcjonalny i zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych wywodzić obowiązku Zamawiającego opisania określonych regulacji w zakresie praw autorskich, w dodatku nawet tego szczególnie nie uzasadniając. (…) Zauważenia także wymaga, że w Odwołaniu nie wskazano, na czym polega zarzucana niezgodność postanowienia § 4 ust. 1 lit. b z przepisami PZP. Co więcej, zarzut wskazuje na naruszenie art. 29 ust. 1 PZP, który dotyczy zakazu zaniżania wartości zamówienia, przez co jest od początku bezzasadny.” 5.w związku z zarzutem nr 5, Zamawiający dokonał modyfikacji Załącznika nr 9 do SW Z – wzór umowy w zakresie § 5 ust. 1 pkt 18 w sposób, który według przekonania Zamawiającego wypełnia oczekiwania Odwołującego, oraz uwzględnia uzasadnienie zarzutu oraz przywołane orzecznictwo KIO – ponieważ ograniczył wymóg dostarczenia kodów źródłowych wyłącznie do oprogramowania wytworzonego na wyłączny użytek Zamawiającego; 6.w związku z zarzutem nr 6, Zamawiający dokonał modyfikacji Załącznika nr 9 do SW Z - wzór umowy w zakresie § 5 ust. 1 pkt 20 i § 5 ust. 3 w sposób, który według przekonania Zamawiającego wypełnia oczekiwania Odwołującego, oraz uwzględnia uzasadnienie zarzutu oraz przywołane orzecznictwo KIO; 7.w związku z zarzutem nr 7, Zamawiający dokonał modyfikacji Załącznika nr 9 do SW Z - wzór umowy w zakresie § 11 ust. 11 w sposób, który według przekonania Zamawiającego wypełnia oczekiwania Odwołującego, pomimo braku wyraźnego wniosku wskazującego zakres żądanej zmiany; 8.w związku z zarzutem nr 8, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie, wyjaśniając, iż w jego ocenie, określone wysokości kar umownych nie są rażąco wygórowane i nie służą wzbogaceniu się Zamawiającego, uwzględniają potrzeby i wymagania związane z celem, specyfiką i wielkością zamówienia, a także zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania. „Zamawiający określił sposób naliczenia kary umownej (w tym za zwłokę w wykonaniu prac projektowych) stosując uniwersalne odniesienie tj. do całego wynagrodzenia umownego, zaś zasady, o których mowa w zarzucie Odwołującego są realizowane poprzez określenie wysokości kary umownej poprzez odniesienie się do wartości procentowej całego wynagrodzenia na adekwatnym poziomie. Przeprowadzana przez Zamawiającego analiza poprzedzająca przygotowanie Wzoru umowy wykazała, że określenie kary umownej na poziomie 0,005 % Wynagrodzenia brutto wskazanego w § 11 ust. 1 Umowy w świetle szacunkowej wartości zamówienia spowoduje, że kara umowna za każdy dzień zwłoki będzie oscylowała na poziomie 8.000 zł, zaś określenie kary umownej na poziomie 0,01 % Wynagrodzenia brutto wskazanego w § 11 ust. 1 w świetle szacunkowej wartości zamówienia spowoduje, że kara umowna za każdy dzień zwłoki będzie oscylowała na poziomie 16.000 zł, co uwzględniając potrzeby i wymagania związane z celem, specyfiką i wielkością zamówienia jest poziomem adekwatnym. Uwzględnienie wniosku Odwołującego spowodowałoby więc, że ww. kary umowne utraciłby swoje funkcje. Samo w sobie zaś odniesienie kary umownej do globalnej kwoty Wynagrodzenia nie przesądza jeszcze o jej wygórowaniu czy nieproporcjonalności.” 9.w związku z zarzutem nr 9, Zamawiający dokonał modyfikacji Załącznika nr 9 do SW Z - wzór umowy w zakresie § 12 ust. 5 w sposób, który wprost wypełnia oczekiwania Odwołującego; 10.w związku z zarzutem nr 10, Zamawiający dokonał modyfikacji Załącznika nr 9 do SW Z - wzór umowy w zakresie § 12 ust. 4 w sposób, który wg Zamawiającego wypełnia oczekiwania Odwołującego, przy czym Zamawiający nie uwzględnił wniosku, aby określić termin zapłaty kary umownej na 14 dni kalendarzowych od dnia skutecznego doręczenia Stronie wezwania do zapłaty, a w razie zwłoki z zapłatą kary umownej, by Strona uprawniona do otrzymania kary umownej mogła żądać odsetek ustawowych za każdy dzień kalendarzowy zwłoki – bowiem, uznał, że skoro żaden przepis PZP nie nakłada na Zmawiającego obowiązku regulacji w zakresie terminu do zapłaty kary umownej, to Zamawiający w tym zakresie dowolność regulacji, zaś kwestia uprawnienia do żądania odsetek ustawowych jest uregulowana w przepisach kodeksu cywilnego i Zamawiający nie musi dodatkowo wprowadzać jej do Wzoru umowy; 11.w związku z zarzutem nr 11, Zamawiający dokonał modyfikacji Załącznika nr 9 do SW Z - Wzoru Umowy w zakresie § 14 ust. 7 lit. c oraz § 12 poprzez dodanie ust. 7-13, w który według Zamawiającego wypełnia oczekiwania Odwołującego. Tym samym, wg Zamawiającego, w zakresie dotyczącym zarzutów nr 1-3 oraz 5-7 i 9-11, rozstrzyganie staje się bezprzedmiotowe, bowiem spór pomiędzy wnoszącym Odwołanie a Zamawiającym już wygasł – wskutek modyfikacji przez Zamawiającego treści SW Z. Z kolei, w zakresie odnoszącym się do zarzutów nr 4 i 8, Zamawiający uznał odwołanie za bezzasadne, m.in. dlatego, że – jak wskazał: „Nie jest uzasadnione dążenie i oczekiwanie Odwołującego do uzyskania pełnej symetrii stron w umowie w sprawie zamówienia publicznego. W odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego (art. 3531 KC) podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów PZP, które zastrzegają określone uprawnienia dla zamawiającego. Nie ma zatem obowiązku każdorazowego zapewnienia symetrii zobowiązań i uprawnień obu stron, ponieważ realizują one inne zadania, w szczególności wykonawcy nie wykonują zadań publicznych (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1716/20, z dnia 25 października 2018 r., sygn. akt KIO 2068/18).” W postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego przystąpił WTEC-Waste To Energy Corporation PSA we Wrocławiu, wnosząc o uwzględnienie odwołania. Pismem z dnia 27 lutego 2024 r. pełnomocnik Odwołującego wskazał, iż w związku z odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie z dnia 26 lutego 2024 r. Odwołujący uznaje, że stanowi ono uwzględnienie odwołania w części, w której Zamawiający zmodyfikował projektowane postanowienia umowy zgodnie z żądaniem Odwołującego, zaś w pozostałym zakresie oświadczył, że cofa odwołanie. W związku z powyższym wniósł o umorzenie postępowania i zniesienie terminu posiedzenia oraz o dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie (w dniu 2 lutego 2024 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu wraz z dokumentami zamówienia na stronie internetowej prowadzonego postępowania, zaś odwołanie wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 12 lutego 2024 r.), nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 PZP. W związku z dokonanymi czynnościami Zamawiającego po wniesieniu odwołania, polegającymi na dokonaniu modyfikacji postanowień SW Z w dniu 19 lutego 2024 r. (Zmiana treści SW Z nr 1) oraz w dniu 26 lutego 2024 r. (Zmiana treści SW Z nr 2) oraz wycofaniem odwołania w pozostałej części przez Odwołującego – postępowanie podlega umorzeniu w całości. Zgodnie z art. 568 pkt 2 PZP, Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Jednolicie wskazuje się, że hipotezą ww. przepisu objęte są sytuacje utraty tzw. substratu zaskarżenia, tj. unieważnienia/zniesienia/likwidacji czynności, które były przedmiotem zaskarżenia. W tej sytuacji, spór staje się bowiem bezprzedmiotowy. W niniejszej sprawie, substratem zaskarżenia, na moment wniesienia odwołania była czynność sporządzenia przez Zamawiającego postanowień SW Z w sposób uznany przez Odwołującego jako naruszający przepisy PZP. Niemniej, na moment orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, część tych czynności została usunięta, skoro Zamawiający zmodyfikował treść zaskarżonych postanowień. Ich modyfikacja – bez względu na to, czy odbyła się z uwzględnieniem interesów Odwołującego, czy wbrew żądaniom odwołania, oznacza likwidację przedmiotu zaskarżenia, skoro postanowienia te nie brzmią już tak, jak w momencie ich zaskarżenia. Tym samym, nie ma już postanowień SW Z, do których odnosi się Odwołujący w odwołaniu – na skutek modyfikacji, nadano tym postanowieniom inne brzmienie. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw do analizy zaskarżonych a usuniętych następnie czynności Zamawiającego lub ich skutków i do ewentualnego stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Nie może być zatem podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego stało się zbędne. Tym samym przed rozpoczęciem posiedzenia przed Izbą nie istniały już czynności, do których odnosiły się zarzuty odwołania i których prawidłowość kwestionował Odwołujący. Innymi słowy, w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat zaskarżenia, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Powyższe dotyczy zarzutu nr 1, dotyczącego brzmienia załącznika nr 3 do Wzoru Umowy, zarzutu nr 3, dotyczącego brzmienia § 3 ust. 22 Załącznika nr 9 do SW Z – Wzoru Umowy,zarzutu nr 5, dotyczącego brzmienia § 5 ust. 18 Załącznika nr 9 do SW Z – Wzoru Umowy, zarzutu nr 6, dotyczącego brzmienia § 5 ust. 2 pkt 20 oraz ust. 3 Załącznika nr 9 do SW Z – Wzoru Umowy, zarzutu nr 9, dotyczącego brzmienia § 12 ust. 5 Załącznika nr 9 do SW Z – Wzoru Umowy oraz zarzutu nr 10, dotyczącego brzmienia § 10 ust. 4 Załącznika nr 9 do SWZ – Wzoru Umowy. Nadto, w pozostałym zakresie – Odwołujący wykonawca oświadczył, że cofa odwołanie (pismo z dnia 27.02.2024 r.). Zgodnie z art. 520 ust. 1 PZP, Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 574 i art. 575 PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437). W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne, koszty znosi się wzajemnie, a jeżeli doszło do tego przed otwarciem rozprawy, to Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W tym kontekście, Izba uznała, iż w zakresie wycofania dwóch pozostałych zarzutów przez Odwołującego – analogiczne zastosowanie znajduje przepis § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt: KIO 1895/20 WYROK z dnia 23 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Katarzyna Brzeska Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 21 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Fredry 10, 61-701 Poznań, przy udziale: A. wykonawcy Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1895/20 po stronie odwołującego, B. wykonawcy GRAPH'IT Sp. z o.o., ul. Stępińska 22/30/424, 00-739 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1895/20 po stronie odwołującego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako: „SIWZ”) i odpowiadających im postanowień ogłoszenia o zamówieniu w sposób następujący: 1/ pkt 6.2.2 lit, a), b) i c) ppkt V SIWZ) przez nadanie brzmienia zgodnie z żądaniem odwołania sformułowanym w formie alternatywy, 2/ pkt 6.2.2 lit, c) pkt I SIWZ przez nadanie brzmienia zgodnie z żądaniem odwołania, 3/ pkt 6.2.2. lit. c) pkt II tiret trzecie SIWZ przez skreślenie postanowienia, 4/ pkt 6.2.2 lit, c) pkt II tiret czwarte SIWZ przez nadanie brzmienia zgodnie z żądaniem odwołania, 5/ pkt 14.2 ppkt 3 pkt 3f SIWZ przez nadanie brzmienia zgodnie z żądaniem odwołania; 2. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 3. kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Fredry 10, 61-701 Poznań i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa tytułem wpisu od odwołania; 3.1. zasądza od zamawiającego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu na rzecz wykonawcy PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero gr) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1895/20 Uzasadnienie Zamawiający: Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego w Poznaniu - centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK) w zakresie Modułów 1, 2a, 2b i 3b w formule „zaprojektuj i wybuduj" (znak sprawy: PN-52/20). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE dnia 29.07.2020r. nr 2020/S 145-356162. Odwołujący PORR S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1) określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości poprzez: - ustalenie warunku wykazania przez Wykonawcę wykonania co najmniej jednej usługi polegającą na opracowaniu kompletu dokumentacji projektowej dla budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala w rozumieniu pkt 6.2.2 lit, c) ppkt V SIWZ (pkt III.1.3) ppkt 1) ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit. a) i c) oraz pkt 6.2.2 lit. c) ppkt V SIWZ); - ustalenie warunku wykazania przez Wykonawcę wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala w rozumieniu pkt 6.2.2 lit, c) ppkt V SIWZ (pkt 111.1.3) pkt 2) ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit. b) oraz pkt 6.2.2 lit. c) ppkt V SIWZ); - sformułowaniu w pkt 6.2.2 lit, c) ppkt V SIWZ na potrzeby niniejszego postępowania definicji własnej „Szpitala" (pkt 6.2.2 lit. c) ppkt V tiret pierwszy SIWZ); - ustalenie warunku wykazania przez Wykonawcę dysponowania osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu, która pełniła funkcję przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu przy realizacji od początku do końca co najmniej dwóch inwestycji prowadzonych w formule zaprojektuj i wybuduj, której przedmiotem była budowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 oraz wartości co najmniej 100.000.000 PLIM netto (pkt 111.1.3) pkt 3 tiret pierwszy ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit. c) pkt I SIWZ), - ustalenie warunku wykazania przez Wykonawcę dysponowania osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającą posiadającej uprawnienia i doświadczenie określone w pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret 2 SIWZ, w tym w zakresie projektowania wentylacji i urządzeń wentylacji oraz warunku wykazania przez Wykonawcę dysponowania osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającą uprawnienia i doświadczenie określone w pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret 3 SIWZ obejmujące wykonanie kompletu dokumentacji projektowej obejmującego instalacje gazów medycznych - co najmniej w zakresie tej instalacji (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali) (pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret 2 i 3 SIWZ, przy jednoczesnym dopuszczeniu możliwości łączenia tych funkcji przez jedna osobę i wprowadzeniu odrębnej punktacji tych funkcji w kryterium Doświadczenie Personelu (pkt III.1.3 pkt 3 tiret 3 i 4 ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret 2 i 3 SIWZ; ustalenie wymogu wykazania przez Wykonawcę dysponowania osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji technologa medycznego, posiadającą uprawnienia i doświadczenie określone w pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret czwarty SIWZ, w tym wykształcenie wyższe medyczne lub techniczne (pkt III.1.3 pkt 3 tiret piąty ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret czwarty SIWZ); 2) dokonanie opisu przedmiotu zamówienia niejednoznacznie i nieczytelnie za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych określeń w zakresie BIM (pkt 2.16- 2.16i PFU); 3) dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady proporcjonalności oraz uczciwej konkurencji obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez ustalenie sztywnych, kalendarzowych terminów realizacji Umowy, tj. 15.12.2022 r. (Moduł 1) i 31.12.2023r. (zakończenie realizacji Przedmiotu Umowy); 4) ukształtowanie postanowień projektu umowy z przekroczeniem granic swobody umów oraz dopuszczalnych zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy Stronami, a także w sposób naruszający istotę umowy o roboty budowlane i sprzeczną z prawem modyfikację obowiązków stron poprzez: - ustalenie sztywnych, terminów realizacji Umowy jw. - ustalenie zbyt krótkiego terminu opracowania Projektu Wykonawczego, Kosztorysu Inwestorskiego i Zbiorczego Zestawienia Kosztów, tj. 2 tygodnie od dnia uzyskania ostatecznych decyzji o udzieleniu pozwolenia na budowę (§ 6 ust. 1 pkt 4 Wzoru Umowy); - ustalenie szerokiego katalogu kar umownych przy jednoczesnym niewprowadzeniu górnego limitu kar umownych (§ 16 Wzoru Umowy); - zastrzeżenie kar umownych „za naruszenie obowiązku pełnienia funkcji", np. Kierownika/Dyrektora Projektu (§ 16 ust. 1 pkt 4 lit. b)-e) Wzoru Umowy); - zastrzeżenie kar umownych za zwłokę w realizacji poszczególnych etapów robót budowalnych określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym (HRF) (§ 16 ust. 1 pkt 9 Wzoru Umowy); 5) nieprawidłowe ustalenie pozacenowego kryterium oceny ofert - Doświadczenie personelu (DP), polegające na dwukrotnym punktowaniu w kryterium - projektanta sieci, instalacji i urządzeń (pkt 11.2.5 ogłoszenia i pkt 14.2 ppkt 3e i 3f SIWZ); 6) prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 2. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 PZP poprzez przygotowanie i prowadzenie niniejszego postępowania w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności i przejrzystości oraz niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2) art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 1 b pkt 3. art. 22 ust, 1 a, art. 22d ust. 1. art. 36 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie w doświadczenia w projektowaniu i budowie obiektów szpitalnych sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, co utrudniania potencjalnym wykonawcom (w tym Odwołującemu) dostęp do niniejszego zamówienia i ogranicza krąg potencjalnych oferentów poprzez: - ustalenie wymogu wykazania przez Wykonawcę wykonania co najmniej jednej usługi polegającą na opracowaniu kompletu dokumentacji projektowej dla budowy obiektu postaci Szpitala w rozumieniu pkt 6.2.3 c ppkt V SIWZ (pkt 6.2.2 lit. a SIWZ, 6.2.3 lit. c ppkt V SIWZ); - ustalenie wymogu wykazania wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie obiektu Szpitala w rozumieniu pkt 6.2.2 lit, c ppkt V SIWZ, pkt 6.2.2 lit. b) SIWZ w zw. z pkt 6.2.2 lit. c) ppkt V SIWZ); - sformułowaniu w SIWZ na potrzeby postępowania definicji własnej „Szpitala"; 3) art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. la w zw. 22 ust. 1 b pkt 3, art. 36 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, w sposób dyskryminujący wykonawców i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przez ustalenie warunku wykazania dysponowania osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji: - przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu, która pełniła funkcję przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu przy realizacji od początku do końca co najmniej dwóch inwestycji prowadzonych w formule zaprojektuj i wybuduj, której przedmiotem była budowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 oraz wartości co najmniej 100.000.000 PLN netto (pkt 6.2.2 c) pkt I SIWZ), - projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającą uprawnienia i doświadczenie określone w pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret trzeci SIWZ obejmujące w szczególności wykonanie kompletu dokumentacji projektowej w zakresie instalacji gazów medycznych - co najmniej w zakresie tej instalacji (pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret trzeci SIWZ); - technologa medycznego, posiadającą uprawnienia i doświadczenie określone w pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret czwarty, w tym wykształcenie wyższe medyczne lub techniczne; 4) opis zamówienia w zakresie Wymagań BIM (pkt 2.16-2.16i PFU) - zarzut cofnięty; 5) art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ustalenie w § 3 ust. 1 Wzoru Umowy daty wykonania Modułu 1 i daty zakończenia realizacji zamówienia jako okresu w tygodniach/miesiącach liczonych od dnia podpisania Umowy; 6) art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp. przez ukształtowanie treści stosunku zobowiązaniowego w zakresie odnoszącym się do przedmiotu zamówienia w sposób naruszający jego właściwość (naturę), obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego, poprzez ukształtowanie postanowień projektu Umowy w następujący sposób: - ustalenie sztywnych, kalendarzowych terminów tj. 15.12.2022r. (Moduł 1) i 31.12.2023 r. (zakończenie realizacji umowy) (§ 3 ust. 1 lit. a) i b) Wzoru Umowy); - ustalenie zbyt krótkiego terminu opracowania Projektu Wykonawczego, Kosztorysu Inwestorskiego i Zbiorczego Zestawienia Kosztów, tj. 2 tygodnie od dnia uzyskania pozwolenia na budowę (§ 6 ust. 1 pkt 4 Wzoru Umowy); - ustalenie szerokiego katalogu kar umownych przy jednoczesnym niewprowadzeniu górnego limitu kar umownych (§ 16 Wzoru Umowy); - zastrzeżenie kar umownych „za naruszenie obowiązku pełnienia funkcji" np. Kierownika/Dyrektora Projektu (§ 16 ust. 1 pkt 4 lit. b)-e) Wzoru Umowy); - zastrzeżenie kar umownych za zwłoką w realizacji poszczególnych etapów robót budowalnych {§ 16 ust 1 pkt 9 Wzoru Umowy); 7) art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp poprzez dwukrotne punktowanie w ramach kryterium oceny ofert - Doświadczenie personelu (DP), projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; 8) § 15 rozp. Min. Infrastruktury z 2.09.2004 r. w sprawie zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego przez zaniechanie sporządzenia PFU w zakresie Wymagań dotyczących BIM w sposób umożliwiający ustalenie kosztów projektowych i robót budowlanych oraz przygotowanie oferty; 3. W oparciu o przedstawione zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia i SIWZ w następujący sposób: - pkt III.1.3 ppkt 1 i 2 ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit, a), b) i c) ppkt V SIWZ) poprzez nadanie następującego brzmienia: „a) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał należycie co najmniej jedną usługę polegającą na opracowaniu kompletu dokumentacji projektowej (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego) dla budowy obiektu użyteczności publicznej w postaci Szpitala, przy czym Zamawiający wymaga; by każdy z takich kompletów dokumentacji projektowej będący przedmiotem takiej usługi dotyczył budowy obiektu o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 oraz o wartości kosztorysowej budowy nie mniejszej niż 100 000 000 zł netto.” „b) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) należycie wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie obiektu użyteczności publicznej w postaci Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 o wartości nie mniejszej niż 100 000 000 zł netto (wymóg powierzchni użytkowej i wartości musi być spełniony dla jednej budowy Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji);"; - „Szpital - obiekt użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2019.1065)"; - pkt III.1.3 ppkt 1 i 2 ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit, a), lit, b) i lit, c) ppkt V SIWZ): „a) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał należycie co najmniej jedną usługę polegającą na opracowaniu kompletu dokumentacji projektowej (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego) dla budowy Szpitala, tj. budynku lub budynków określonych symbolem PKOB nr 1264 „Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej" (zgodnie z PKOB wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (DZ. U. nr 112, poz. 1316 ze zm.), przy czym Zamawiający wymaga, by każdy z takich kompletów dokumentacji projektowej będący przedmiotem takiej usługi dotyczył budowy obiektu o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 oraz o wartości kosztorysowej budowy nie mniejszej niż 100 000 000 zł netto," „b) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) należycie wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie Szpitala, tj. budynku lub budynków określonych symbolem PKOB nr 1264 „Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej" (zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (DZ. U. nr 112, poz. 1316 ze zm.), o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 o wartości nie mniejszej niż 100 000 000 zł netto (wymóg powierzchni użytkowej i wartości musi być spełniony dla jednej budowy - Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji); „Na potrzeby niniejszej SIWZ przez „Szpital" rozumie się pojedynczy budynek (lub zespół budynków), w którym mieści się szpital w rozumieniu art. 2 pkt 9 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011r. o działalności leczniczej, a ten budynek lub te budynki są określone symbolem PKOB nr 1264 „Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej" (zgodnie z PKOB)". - pkt 6.2.2 lit, c) pkt I SIWZ - poprzez nadanie następującego brzmienia: „dysponuje osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu, posiadającą co najmniej wykształcenie wyższe na kierunkach wskazanych w Załączniku nr 2 do Rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, jako kierunki odpowiednie dla specjalności wskazanych w pkt 1-6 oraz 11-16 tego Załącznika, która pełniła funkcję przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu przy realizacji (od początku do końca, tj. od zawarcia umowy do pozwolenia na użytkowanie i protokołu odbioru zakończonego wynikiem pozytywnym) co najmniej jednej inwestycji prowadzonej w formule zaprojektuj i wybuduj, przy czym przedmiotem tej inwestycji była budowa budynku użyteczności publicznej (w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie) o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 oraz każda z tych inwestycji miała wartość co najmniej 100.000.000 PLN netto,"; - pkt 6.2.2. lit. c) pkt II tiret trzeci SIWZ - skreślenie w całości postanowienia w brzmieniu: „dysponuje osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w tej specjalności bez ograniczeń (zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 4 lit. b oraz ust 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane), która wykonała; po zdobyciu uprawnień zawodowych (jako projektant ww. specjalności) min. 1 komplet dokumentacji projektowej (składający się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczący budowy lub przebudowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2, obejmujący w szczególności instalację gazów medycznych - co najmniej w zakresie tej instalacji, (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali),"; pkt 6.2.2 lit, c) pkt II tiret czwarty SIWZ poprzez nadanie następującego brzmienia: „dysponuje osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji technologa medycznego, posiadającą co najmniej wyższe wykształcenie, która brała udział, jako technolog medyczny, w wykonaniu - co najmniej w zakresie technologii medycznej - co najmniej 1 kompletu dokumentacji projektowej, (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczącego budowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali)/ pkt 14.2 ppkt 3 pkt 3f SIWZ - poprzez skreślenie pkt 3f i odpowiedni podział punktów, które wykonawcy mogą uzyskać z tytułu wskazania osoby posiadającej doświadczenie opisane w tym punkcie (max 3 punkty; waga 3 %) pomiędzy pozostałe pozycje tego kryterium; pkt 2.16-2.16i PFU Wymagania dotyczące BIM - nakazanie Zamawiającemu opisu przedmiotu zamówienia w zakresie Wymagań dotyczących BIM w sposób jednoznaczny i czytelny za pomocą dokładnych i zdefiniowanych określeń w zakresie opisanym w niniejszym odwołaniu; § 3 ust. 1 Wzoru Umowy poprzez nadanie następującego brzmienia: „1. Strony ustalają następujące terminy realizacji Umowy: a) wykonanie wszystkich zobowiązań związanych z częścią Modułu 1 obejmującą Szpitalny Oddział Ratunkowy (SOR), opisany w Załączniku nr 5.2. do PFU: 31 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, b) zakończenie realizacji Przedmiotu Umowy (wykonanie wszystkich zobowiązań umownych): 43 miesiące od dnia zawarcia Umowy, przy czym termin ten jest zastrzeżony na korzyść Zamawiającego (art. 457 kc)". § 6 pkt 1 ppkt 4 Wzoru Umowy - poprzez nadanie następującego brzmienia: „4) Projekt Wykonawczy: w terminie 6 miesięcy od dnia uzyskania ostatecznych decyzji o zatwierdzeniu Projektu Budowlanego i udzielenia prawomocnego pozwolenia na budowę § 6 pkt 1 ppkt 5) Wzoru Umowy - poprzez nadanie następującego brzmienia: „5) Kosztorys Inwestorski, Zbiorcze Zestawienie Kosztów: w terminie 6 miesięcy od dnia uzyskania ostatecznych decyzji o zatwierdzeniu Projektu Budowlanego i udzielenia prawomocnego pozwolenia na budowę" § 16 ust. 1 pkt 4) lit. b)-e) Wzoru Umowy - skreślenie zapisów; § 16 ust. 1 pkt 9 Wzoru Umowy - skreślenie zapisów; dodanie w ust. 5 w § 16 ust. 1 Wzoru Umowy w następującym brzmieniu: „5. Łączna wysokość kar umownych przysługujących Zamawiającemu na podstawie wszystkich tytułów przewidziany w Umowie nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia umownego brutto określonego w §12 ust. 1 Umowy.” Uzasadnienie Ponadto postanowienia SIWZ (w tym PFU i przyszłej umowy) zostały sformułowane w sposób sprzeczny z prawem, tj. przepisami Pzp oraz kc, a także zasadami przejrzystości i uczciwej konkurencji obowiązującymi w postępowaniu, co utrudnia przygotowanie prawidłowej oferty z uwagi na brak możliwości prawidłowego oszacowania ryzyk oraz ustalenia zakresu robót objętych zamówieniem oraz stwarza realne zagrożenie zawarcia niezgodnej z przepisami prawa umowy. Zakres prac objętych przedmiotem zamówienia oraz obowiązki Wykonawcy zostały określone nieprecyzyjnie, z naruszeniem ekwiwalentności świadczeń i istoty umowy o roboty budowlane oraz z przekroczeniem ryzyk mieszczących się w granicach wynagrodzenia ryczałtowego. Zaskarżone zapisy SIWZ przenoszą na Wykonawcę dużą część ryzyk realizacji Inwestycji, pomijając okoliczność, że niniejsze zamówienie będzie realizowane w systemie „zaprojektuj i wybuduj". Zamawiający ustanowił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych w pkt III.1.3) ogłoszenia „Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe" oraz pkt 6.2.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ"). Z uwagi na formułę realizacji inwestycji „projektuj i buduj", opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Programie funkcjonalno-użytkowym („PFU"). III. Uzasadnienie zarzutów dot. warunku wykazania realizacji Szpitala. 1. W pkt III.1.3) ogłoszenia „Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe" Zamawiający wskazał, że uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: 1) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał należycie co najmniej jedna usługę polegającą na opracowaniu kompletu dokumentacji projektowej (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego) dla budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala, przy czym Zamawiający wymaga, by każdy z takich kompletów dokumentacji projektowej będący przedmiotem takiej usługi dotyczył budowy Szpitala o pow. użytkowej co najmniej 12 000 m2 i wartości kosztorysowej budowy nie mniejszej niż 100 000 000 PLN netto; 2) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert należycie wykonał co najmniej jedna robotę budowlana polegająca na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12 000 m2 o wartości nie mniejszej niż 100 000 000 PLN netto (wymóg powierzchni użytkowej i wartości musi być spełniony dla jednej budowy - Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji); 2. Powyższe warunki zostały szczegółowo opisane w punkcie 6.2.2 SIWZ. 3. W SIWZ, Zamawiający zamieścił definicję „Szpitala" wskazując, że przez to pojęcie rozumie „pojedynczy budynek (lub zespół budynków), w którym mieści się szpital w rozumieniu art 2 pkt 9 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej, który ma w swojej strukturze co najmniej: (1) oddział anestezjologii i intensywnej terapii, posiadający co najmniej 10 stanowisk intensywnej terapii. (2) blok operacyjny posiadający co najmniej 6 sal operacyjnych, w tym co najmniej dwie hybrydowe, oraz (3) szpitalny oddział ratunkowy (SOR) w rozumieniu art 3 pkt 9 ustawy z dnia 8 września 2006 r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym, a w przypadku SOR poza granicami RP komórkę organizacyjną szpitala udzielającą świadczeń opieki zdrowotnej w stanie nagłego zagrożenia zdrowotnego, zaś ten budynek lub te budynki są określone symbolem PKOB nr 1264 „Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej" (zgodnie z PKOB) i zaliczają się do jednej z trzech niżej wymienionych kategorii: budynki instytucji świadczących usługi medyczne i chirurgiczne oraz pielęgnacyjne dla ludzi, szpitale więzienne i wojskowe, szpitale kliniczne. 4. Ponadto na potrzeby definicji terminu „Szpital" Zamawiający wyjaśnił, że „we wszystkich miejscach SIWZ, w których Zamawiający odnosi się do doświadczenia dotyczącego Szpitala (w powyższym rozumieniu) - Zamawiający dopuści również doświadczenie odnoszące się do zaprojektowania/budowy jednego (lub kilku) z większej liczby budynków składających się łącznie na zespół budynków, w którym to zespole mieści się szpital w rozumieniu art 2 pkt 9 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej o ile ten zaprojektowany/wybudowany budynek (lub budynki) jest określony wskazanym wyżej symbolem PKOB nr 1264 i należy do jednej ze wskazanych wyżej kategorii budynków dla tego numeru oraz w tym zaprojektowanym/wybudowanym budynku (lub budynkach) wykonywana jest działalność lecznicza polegająca na realizowaniu świadczeń szpitalnych w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy o działalności leczniczej, a nadto w projektowanym/wybudowanym budynku lub projektowanych/wybudowanych budynkach mieści się: (1) oddział anestezjologii I intensywnej terapii, posiadający co najmniej 10 stanowisk intensywnej terapii, (2) blok operacyjny posiadający co najmniej 6 sal operacyjnych, w tvm co najmniej dwie hybrydowe, (3) szpitalny oddział ratunkowy (SOR) w rozumieniu art. 3 pkt 9 ustawy z dnia 8 września 2006r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym, a w przypadku SOR poza granicami RP komórkę organizacyjną szpitala udzielającą świadczeń opieki zdrowotnej osobom w stanie nagłego zagrożenia zdrowotnego oraz jednocześnie ten zaprojektowany/wybudowany budynek (lub budynki) spełnia inne wymogi wskazane w danym punkcie SIWZ, w szczególności dotyczące powierzchni użytkowej.". 5. Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że na potrzeby definicji terminu „Szpital" wymaga, aby określona powyżej liczba sal operacyjnych mieściła się na jednym bloku operacyjnym oraz określona powyżej liczba stanowisk intensywnej terapii mieściła się na jednym oddziale intensywnej terapii (nie jest dopuszczalne sumowanie liczby sal operacyjnych z kilku bloków operacyjnych oraz liczby stanowisk intensywnej terapii z kilku oddziałów anestezjologii i intensywnej terapii)". 6. Warunki udziału w postępowaniu w postaci wymogu wykazania przez Wykonawcę wykonania: - kompletu dokumentacji projektowej (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego) dla budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala (pkt III.1.3 ppkt 1) ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit. a) SIWZ), oraz - jednej roboty budowlanej polegającej na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala (pkt 111.1.3 ppkt 2) ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit. b) SIWZ), uzupełnione definicją własna Szpitala zamieszczona w pkt 6.2.2 lit, cl ppkt V SIWZ są nadmierne i nieproporcjonalne w stosunku do przedmiotu niniejszego zamówienia oraz Zamawiający nie uwzględnił sytuacji rynkowej jaka ukształtowała się w związku z postawionymi warunkami, przez co ograniczył dostęp do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. 7. Ponadto warunki te nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Nie są to również wymagania minimalne oraz adekwatne do przedmiotu zamówienia. Natomiast ograniczają krąg wykonawców, którzy mogą wziąć udział w postępowaniu. Są to zatem warunki ograniczające konkurencję, a w zasadzie uniemożliwiają udział w postępowaniu projektantom i wykonawcom działającym obecnie na polskim rynku budowlanym. 8. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie Szpitala Klinicznego w Poznaniu w zakresie Modułów 1,2a, 2b i 3b w formule „zaprojektuj i wybuduj", a przedłożony PFU nie zawiera nietypowych rozwiązań. 9. Podstawowymi elementami inwestycji jest budowa dwóch budynków zawierających oddziały szpitalne, tj. Modułu 1" - Szpitalnego Oddziału Ratunkowego wraz z Centrum Medycyny Ratunkowej i Interwencyjnej, 4 kondygnacje nadziemne i 1 oraz Modułu 2a budynku z oddziałami łóżkowymi, 5 kondygnacji nadziemnych, trzech łączników (Moduł 2b, Moduł 3b, łącznik podziemny), lądowiska dla śmigłowców wraz z infrastrukturą i instalacjami oraz budynków towarzyszących (np. portiernia, tlenownia). 10. Powierzchnia użytkowa netto zasadniczej części budynku objętej przedmiotem zamówienia, wraz z podpiwniczeniem wynosi ok. 25.055 m2, na co składają się wielkości: Moduł 1: 15.630 m2,Moduł 2a: 6.215 m2,Moduł 2b: 1.685 m2,Moduł 3b: 1.525 m2. 11.12 Wymagania dotyczące konstrukcji ww. budynków (np. pkt 2.6 PFU) czy instalacji (np. pkt 2.7, pkt. 2.9 PFU) nie różnią się od stawionych w postępowaniach, których przedmiotem jest projektowanie i budowa obiektów użyteczności publicznej. Roboty są elementami występującymi we wszystkich budynkach użyteczności publicznej i nie są robotami wyjątkowymi dla przedmiotowej inwestycji jako instytucji wykonującej świadczenia medyczne. 13. Odwołujący realizuje na rzecz różnych inwestorów zamówienia, których zakres rzeczowy jest zbieżny z przedmiotem zamówienia, w tym zamówieniach na realizacje budynków szpitalnych (np. budowa Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie-Prokocimiu). 14. W ocenie Odwołującego wymagania w zakresie doświadczenia zawodowego Wykonawców postawione przez Zamawiającego są nadmierne i nieadekwatne do charakteru i stopnia trudności realizacji inwestycji będącej przedmiotem niniejszego postępowania. 15. Zamawiający w różny sposób formułują warunki udziału w postępowaniu w przetargach dotyczących szpitali, co odwołujący wykazał przykładami: Wielkopolskiego Centrum Onkologii, Szpital Uniwersytecki w Krakowie-Prokocimiu, Szpital w Wejherowie. 16. Zamawiający nie może żądać od potencjalnych wykonawców większej zdolności zawodowej niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Warunki powinny być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nie mogą być nadmierne i wygórowane w stosunku do przedmiotu zamówienia. Test proporcjonalności polega na wykazaniu, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Postawienie zbyt wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może faworyzować niektórych przedsiębiorców mimo, że inni także mogą wykonać przedmiot zamówienia. 17. Zamawiający ograniczył krąg potencjalnych oferentów poprzez wprowadzenie definicji własnej „Szpitala" pkt 6.2.2 lit. c) ppkt V SIWZ, która zawiera 4-krotne ograniczenie warunków udziału w postępowaniu. 18. Według wiedzy tylko Szpital Uniwersytecki w Krakowie-Prokocimiu posiada parametry wymagane przez Zamawiającego, w zakresie usługi projektowej trzy: ww. oraz dwa jeszcze nie zrealizowane, tj. projekt na potrzeby niniejszego postępowania oraz projekt na potrzeby szpitala w Łodzi (Opracowanie projektu budowlanego i wykonawczego dla zadania: "Drugi etap budowy Centrum Kliniczno Dydaktycznego UM w Łodzi wraz z Akademickim Ośrodkiem Onkologicznym" UM w Łodzi) - przygotowane przez tą samą spółkę projektową. 19. 20. 21. 22. 23.24. Nie jest również możliwe zdobycie na rynku europejskim wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia w zakresie wykonawstwa robót budowalnych z uwagi na odmienny do polskiego sposób realizacji tego typu inwestycji, tj. podział realizacji na odrębne pakiety zlecane w ramach odrębnych postępowań różnym wykonawcom (projektowanie, budowa stanu surowego, wykończenie, projektowanie i dostawa wyposażenia i sprzętu).Podmioty, które zrealizowały największą inwestycję tego typu w Polsce w okresie ostatnich 10 lat nie spełnią kryterium postawionego przez Zamawiającego na budowę szpitala o mniejszej powierzchni i wartości w stosunku do Szpitala w Krakowie-Prokocimiu. W myśl art. 22 ust. 1a Pzp, Zamawiający jest zobowiązany do określenia warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych od wykonawców środków dowodowych w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 25. Zamawiający nie może ustalać nadmiernych i nieadekwatnych w stosunku do przedmiotu zamówienia wymagań. Zobowiązany jest do określenia warunków udziału w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia (w szczególności skali, złożoności i innych istotnych warunków realizacji) oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. „Zamawiający powinien się ograniczyć do wymagań minimalnych - gwarantujących jednak osiągnięcie pełnych celów prowadzonego postępowania. 26.27. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą zatem dyskryminować podmiotów zdolnych do wykonania oraz faworyzować jednych kosztem pozostałych. Zamawiający powinien dopuścić do udziału w postępowaniu każdego wykonawcę należycie przygotowanego i obiektywnie zdolnego do jego realizacji, a „obowiązkiem Zamawiającego jest nie tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej" (KIO 8/17). 28. Z uwagi na powyższe warunki postawione przez Zamawiającego w zakresie wykazania doświadczenia w projektowaniu/wykonawstwie Szpitala w rozumieniu autorskiej definicji Zamawiającego są nadmierne i nieproporcjonalne. Uniemożliwią złożenie oferty i ubieganie się o udzielenie zamówienia podmiotom, które mogą realnie zrealizować zamówienie. 29. Budynki przeznaczone na potrzeby opieki zdrowotnej zaliczane są do budynków użyteczności publicznej rozporządzenia MI z 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2019.1065). Wskazany akt nie zawiera odrębnych regulacji dotyczących szpitali. 30. Doświadczenie zdobyte zatem przy projektowaniu i realizacji obiektów użyteczności publicznej o wartości i powierzchni zbliżonej lub większej od obiektu będącego przedmiotem niniejszego postępowania, z uwagi na analogiczny stopień trudności pod względem projektowymi i realizacyjnym, daje gwarancję prawidłowej realizacji zamówienia. 31. Wykonawca proponuje dokonanie opisu warunków udziału poprzez ograniczenie definicji Szpitala do budynku lub budynków określonych symbolem PKOB nr 1264 „Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej zgodnie z Polską Klasyfikacją. 32. 33. Brak jest w szczególności uzasadnienia technicznego i prawnego do formułowania warunków udziału w postępowaniu w oparciu o liczbę sal operacyjnych w bloku operacyjnym (w tym wyprowadzania wymogu dotyczącego 2 sal hybrydowych) oraz warunku zastrzegającego, aby wymagana liczba sal operacyjnych mieściła się na jednym bloku operacyjnym oraz określona liczba stanowisk intensywnej terapii mieściła się na jednym oddziale intensywnej terapii. Nie ilość sal operacyjnych czy stanowisk intensywnej terapii stanowi o doświadczeniu wykonawcy, a tym bardziej ich lokalizacja „na jednym oddziale czy „w jednym bloku". Rozwiązania techniczne oraz przepisy prawa budowlanego, normy branżowe i warunki sanitarno-higieniczne dla 6 sal w jednym bloku operacyjnym nie różnią się od rozwiązań dla 6 sal oddalonych od siebie. 34. 35. W pkt IX załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 26 marca 2019 r. w sprawie szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą (Dz.U.2019r.595) określono wymagania dotyczące bloku operacyjnego składającego się co najmniej z jednej sali. Nie ma odrębnych wymagań dotyczących bloków operacyjnych składających się z 4, 5 czy 6 sal operacyjnych. Sposób opisu jest nieprawidłowy również z uwagi na posłużenie się pojęciami nie mającymi legalnych definicji, a jedynie używanych w materiałach reklamowych i języku potocznym, przy jednoczesnym braku definicji tych pojęć w postanowieniach SIWZ, tj. są to przede wszystkim pojęcia: „oddziału anestezjologii i intensywnej terapii" „sale hybrydowe". 36. Zamawiający sformułował warunki w zakresie doświadczenia i potencjału kadrowego odwołując się zamiennie do pojęcia „Szpitala" SIWZ lub „budynku użyteczności publicznej" rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie). 37. Obniżone wymaganie dotyczące doświadczenia przy realizacji „budynku użyteczności publicznej" Zamawiający zastrzegł w odniesieniu do osób kluczowych do prawidłowej realizacji inwestycji, tj. przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu, kierownika budowy, kierownika robót specjalności instalacyjnej i menadżera BIM. 38. Brak jest uzasadnienia do tak istotnego różnicowania wymagań w stosunku do warunku doświadczenia Wykonawcy i doświadczenia kluczowej kadry, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia. Prowadzi to to sytuacji, w której Wykonawcy dysponujący zespołem pracowników o odpowiednim doświadczeniu i kwalifikacjach nie będą mogli uczestniczyć w postępowaniu z uwagi na zaporowe warunki udziału w postępowaniu. 39. 40. Uzasadniona i konieczna dla zapewnienia konkurencyjności postępowania jest modyfikacja warunków udziału w zakresie doświadczenia Wykonawcy (w szczególności definicji Szpitala) w sposób zaproponowany przez Odwołującego. Wymagania nie mają oparcia w warunkach rynkowych, na polskim rynku praktycznie nie ma wykonawców/projektantów, którzy mogliby wylegitymować zasobami spełniającymi tak postawione warunki. Analogicznie trudności z tym mieliby również wykonawcy zagraniczni. IV. Uzasadnienie zarzutów dot. wymogu wykazania doświadczenia kadry. 1. Warunki dysponowania osobami z doświadczeniem opisanym w pkt 6.2.2 lit. c) pkt I i II SIWZ w części kwestionowanej przez Odwołującego są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiają eliminację z niniejszego postępowania wykonawców, którzy dają gwarancję prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. a) przedstawiciel wykonawcy - kierownik/dyrektor projektu 2. 3.4.5.6. Wymaganie dysponowania osobą, posiadającą co najmniej wykształcenie wyższe na kierunkach wskazanych w Załączniku nr 2 do Rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, jako kierunki odpowiednie dla specjalności wskazanych w pkt 1-6 oraz 11-16 tego Załącznika, która pełniła funkcję przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu przy realizacji (od początku do końca, tj. od zawarcia umowy do pozwolenia na użytkowanie i protokołu odbioru zakończonego wynikiem pozytywnymi co najmniej dwóch inwestycji prowadzonych w formule zaprojektuj i wybuduj, przy czym przedmiotem każdej z tych inwestycji była budowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 oraz każda z tych inwestycji miała wartość co najmniej 100.000.000 PLN netto, w sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencję w tym postępowaniu. Jest bowiem sytuacją niezwykle rzadką, aby w przypadku wieloletnich inwestycji o tak dużej skali (z uwagi na powierzchnię i wartość) jak wskazana w ww. warunku, trwających często po kilka lat (od rozpoczęcia projektowania do zakończenia realizacji) jedna osoba pełniła wskazaną funkcję przez ten okres czasu. W praktyce budowlanej w przypadku kontraktów „zaprojektuj i wybuduj" inna osoba (zazwyczaj architekt) jest kierownikiem kontraktu na etapie projektowania, a po rozpoczęciu robót budowlanych taką funkcję przejmuje osoba z doświadczeniem realizacyjnym - zazwyczaj z wykształceniem konstrukcyjnym. b) projektant specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Zamawiający wymaga, aby osoba skierowania do realizacji zamówienia w funkcji projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadała uprawnienia budowlane do projektowania w tej specjalności bez ograniczeń (art. 14 ust. 1 pkt 4 lit. b oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane), która wykonała, po zdobyciu uprawnień zawodowych (jako projektant ww. specjalności) min. 1 komplet dokumentacji projektowej (składający się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczący budowy lub przebudowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2, obejmujący w szczególności instalację i urządzenia wentylacji - co najmniej w zakresie tych instalacji i urządzeń (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali). Jednocześnie Zamawiający ustanowił kolejny warunek, że Wykonawca wykaże dysponowanie osobą, w funkcji projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w tej specjalności bez ograniczeń, która wykonała, po zdobyciu uprawnień zawodowych (jako projektant ww. specjalności) min. 1 komplet dokumentacji projektowej (składający się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczący budowy lub przebudowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2, obejmujący w szczególności instalacje gazów medycznych - co najmniej w zakresie tej instalacji (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali). Przedstawiony sposób konstruowania warunków udziału w postępowaniu jest niezgodny z przepisami Pzp oraz w sposób niekonkurencyjny może wpłynąć na wyniki postępowania. Pkt 6.2.2. lit. c) pkt II tiret drugi oraz trzeci SIWZ zawierają w identyczne wymagania dotyczące kwalifikacji i doświadczenia projektanta specjalności instalacyjnej. Zapisy się dublują. W praktyce projektowej zazwyczaj ta sama osoba bowiem projektuje zarówno „instalację i urządzenia wentylacji" oraz „instalację gazów medycznych", ponieważ projektowanie instalacji technologicznych (tj. instalacji gazów medycznych) nie wymaga dodatkowych/szczególnych uprawnień budowlanych. Zamawiający dopuszcza łączenie funkcji osób wymienionych w ramach zespołu co najmniej pięciu osób, co oznacza, że przy uwzględnieniu łączenia funkcji zespół osób skierowanych do realizacji zamówienia, nie może liczyć mniej niż pięć osób. Jednocześnie w myśl pkt 14.2 (Kryteria Wyboru Oferty) ppkt 3e i 3f SIWZ, osoby wskazane w pkt 6.2.2 pkt II lit. c) tiret drugi i trzeci SIWZ są odrębnie punktowane (max. po 3 punkty każda z tych osób). W konsekwencji z tytułu w wskazania tej samej osoby w celu wykazania spełniania warunków określonych w pkt 6.2.2. lit. c) pkt II tiret drugi oraz trzeci SIWZ, tj. projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, możliwe jest uzyskanie 6 punktów. Natomiast maksymalnie w ramach tego kryterium Wykonawca może uzyskać 20 pkt. Instalacje technologiczne w zakresie gazów medycznych stanowią ok. 0,5% wartości budowy inwestycji będącej przedmiotem niniejszego postępowania. Nałożenie obowiązku wykazania dysponowania projektantem, który wykonał projekt obejmujący instalację gazów medycznych, nie jest uzasadnione z uwagi na wartość instalacji i brak obowiązku posiadania odrębnych/specjalnych uprawnień do projektowania tego typu instalacji. To warunek nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu postępowania. Należy przy tym zauważyć, że Zamawiający nie sformułował takiego warunku w odniesieniu do innych branż instalacyjnych (elektrycznej, ochrony pożarowej, wodociągowej i kanalizacyjnej itp., które stanowią ok. 20% wartości inwestycji (każdego szpitala). Jednocześnie dopuszczenie łączenia ww. funkcji przez jedną osobą i zastrzeżenie ich odrębnej punktacji w pkt 14.2 ppkt 3e i ppkt 3f SIWZ, powoduje sztuczne zdublowanie punktacji wykonawcy, który dysponuje taką osobą. Podkreślić przy tym należy, że w odniesieniu do ww. projektantów Zamawiający wymaga wykazania doświadczenia przy projektowaniu Szpitala w rozumieniu pkt 6.2.2 lit. c) ppkt V SIWZ. Kryterium te, jak wskazano powyżej, spełniają tylko trzy projekty szpitali w Polsce. Z uwagi na powyższe ww. wymagania w połączeniu z zasadami punktacji określonymi w pkt 14 SIWZ w sposób istotny zaburzają konkurencyjność niniejszego postępowania. c) technolog medyczny 20. Zamawiający ustanowił warunek dysponowania osobą, w funkcji technologa medycznego, posiadająca co najmniej wyższe wykształcenie medyczne lub wykształcenie techniczne. Brak uzasadnionych i prawnych podstaw do wprowadzenia ww. warunku w zakresie kierunkowego wykształcenia wyższego. V. Uzasadnienie zarzutów dot. Kryterium oceny ofert (pkt 14 SIWZ). 1. Zamawiający w pkt 14.1 SIWZ ustalił następujące kryteria oceny ofert: 1) cena (C) waga 60%, 2) gwarancja (G) - waga 20%, 3) doświadczenie personelu (DP) - waga 20%. 2. Zamawiający w pkt 6.2.2. pkt II lit. c) tiret drugi i trzeci SIWZ, wymaga, wykazania przez wykonawców dysponowania osobą/osobami - projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającą uprawnienia i kwalifikacje określone w tych postanowieniach, która wykonała komplet dokumentacji projektowej obejmujący w szczególności odpowiednia instalację i urządzenia wentylacji lub instalację gazów medycznych. 3. Przyjęty przez Zamawiającego sposób opisu warunków udziału w postępowaniu dotyczący projektantów instalacji wentylacyjnej i gazów medycznych, możliwość łączenia tych funkcji przez jedną osobę oraz zasady punktacji w ramach kryterium Doświadczenie personelu (DP), w sposób sztuczny wpływają na wynik postępowania. 4. Możliwość uzyskania 6 pkt za wskazanie jednej osoby do pełnienia dwóch funkcji z jednoczesnym postawieniem wymogu realizacji dokumentacji projektowej Szpitala o parametrach ściśle określonych w pkt 6.2.2 lit. c) ppkt V SIWZ, w sposób nieuzasadniony faworyzuje określony krąg wykonawców. Wymogi postawione przez Zamawiającego nie mają oparcia w warunkach rynkowych, ponieważ na rynku krajowym nie ma praktycznie wykonawców mogących się wylegitymować zasobami spełniającymi tak postawiony warunek, a trudności z tym mieliby również wykonawcy zagraniczni. 5. Wykonawca ma świadomość, że Zamawiający opracowując warunki udziału w postępowaniu powinien kierować się minimalnym poziomem zdolności, tj. umożliwiać ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcom, którzy mogliby je należycie wykonać, ponieważ to warunki stanowią barierę wyznaczającą możliwość złożenia przez wykonawcę oferty, a inny charakter mają kryteria oceny ofert, a szczególnie kryteria pozacenowe. 6. Celem kryteriów pozacenowych jest bowiem przede wszystkim wybór najkorzystniejszej oferty, a więc Zamawiający może ustanowić je w sposób bardziej zawężający niż warunki udziału w postępowaniu. Jednakże ustalając ww. kryteria Zamawiający musi uwzględniać zasady udzielenia zamówień. 7. Zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp kryteriami oceny ofert może być cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia w szczególności kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Przedmiotowe kryterium może wiązać się z oceną personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zamówienia, jeśli odnosi się do przedmiotu zamówienia i jeśli może mieć znaczący wpływ na jakość jego wykonania. 8. O ile ustalone kryteria odnoszą się przedmiotu zamówienia (z zastrzeżeniem odniesienia do definicji Szpitala), to dublowanie kryterium, które wpływa na punktację w postępowaniu, stanowi naruszenie zasad udzielania zamówień, w szczególności uczciwej konkurencji i przejrzystości. Natomiast wybór danego kryterium musi zapewnić możliwość efektywnej konkurencji. Natomiast tak skonstruowane kryterium nie spełnia tego wymogu. 9. Wykonawca wnosi o wykreślenie z kryterium Doświadczenie Personelu (DP) projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającego doświadczenie przy projektowaniu instalacji gazów medycznych oraz podział punktów, które wykonawcy mogą uzyskać za wskazanie osoby posiadającej ww. doświadczenie (max 3 punkty; waga 3 %) w pomiędzy pozostałe pozycje tego kryterium. VII. Uzasadnienie zarzutów dot. Wzoru Umowy. 1. Zamawiający sformułował postanowienia przyszłej Umowy w sposób wykraczający poza obiektywne potrzeby Zamawiającego i ochronę interesu publicznego. „Zgodnie z art 353.1 kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zachowanie interesu publicznego w realizacji zamówienia nie może zatem polegać na narzucaniu Wykonawcy warunków umownych, które w jednoznaczny sposób uprzywilejowują pozycję Zamawiającego oraz ograniczają krąg podmiotów ubiegających się o zamówienie. a) termin realizacji inwestycji 1. Wykonawca powinien wykonać wszystkie zobowiązania związane z częścią Modułu 1 obejmującą Szpitalny Oddział Ratunkowy (SOR) - do dnia 15.12.2022 r. oraz zakończyć realizację Przedmiotu Umowy do dnia 31.12.2023r. (§ 3 ust. Pkt 1 i 2) Wzoru Umowy). W § 3 ust. 1 Umowy, Zamawiający ustalił terminy zakończenia Modułu 1 i całej inwestycji datami dziennymi. Taka konstrukcja określania terminów nie uwzględnia specyfiki realizacji inwestycji będącej przedmiotem zamówienia, tj. okoliczności i zmiennych mogących mieć wpływ na możliwość zachowania terminów. Ustalając termin Zamawiający musi uwzględnić wymagania wskazane w art. 29 ust. 1 Pzp, a także okoliczności mające wpływ na treść oferty wykonawcy i jego późniejszego zobowiązania wynikającego z zawartej umowy. W ocenie Odwołującego zakres robót przewidzianych do wykonania w ramach niniejszego zamówienia, nie pozwala na przyjęcie, że jego realizacja będzie możliwa w terminie wymaganym przez Zamawiającego. Inwestycja obejmuje szeroki zakres prac projektowych i budowlanych, w skład których wchodzą elementy całkowicie niezależne od wykonawcy. Zamawiający oczekuje uzyskania kilku decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, ponieważ m.in. wymaga finansowego (w kosztorysie i HRF) oraz dokumentacyjnego wydzielenia SOR w strukturze kompletnej dokumentacji Modułu 1, umożliwiającej jego wybudowanie i właściwe rozliczenie oraz pozwalającej na wystąpienie z wnioskiem o wydanie decyzji o Pozwoleniu na częściowe użytkowanie w terminie do 15.12.2022 r.Przepisy nie zabraniają określania terminu realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą dat, ale jednocześnie nakładają na Zamawiającego konieczność takiego kształtowania postępowania, aby prowadziło ono do zawarcia ważnej i skutecznej umowy. Postępowanie nie może prowadzić do zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe. Z uwagi na możliwość wydłużenia się niniejszego postępowania oraz ustalenie przez Zamawiającego nierealnych terminów na opracowanie Projektu Wykonawczego oraz Kosztorysu Inwestorskiego i Zestawienia Kosztów (§ 6 ust. 1 pkt 4) i pkt 5) Wzoru Umowy), nie będzie możliwe w ocenie Odwołującego, wykonanie inwestycji w założonym przez Zamawiającego okresie, a w konsekwencji powstaje zagrożenie, że umowa zawarta w wyniku przeprowadzenia niniejszego postępowania będzie umową o świadczenie niemożliwe. W okresie ustalonym trudno będzie przeprowadzić cały proces budowlany (obejmujący fazę projektowania, uzgadniania dokumentacji, uzyskiwania niezbędnych decyzji uprawnionych organów, budowy i oddania do użytkowania) dla zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania. W związku powyższym Odwołujący wnosi o modyfikację § 3 ust. 1 Wzoru Umowy przez określenie terminów, daty wykonania Modułu 1 i daty zakończenia realizacji zamówienia jako okresu w tygodniach/miesiącach liczonych od podpisania Umowy i nadanie mu brzmienia: „1. Strony ustalają następujące terminy realizacji Umowy: a) wykonanie wszystkich zobowiązań związanych z częścią Modułu 1 obejmującą Szpitalny Oddział Ratunkowy (SOR), opisany w Załączniku nr 5.2. do PFU: 31 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, b) zakończenie realizacji Przedmiotu Umowy (wykonanie wszystkich zobowiązań umownych): 43 miesiące od dnia zawarcia Umowy, przy czym termin ten jest zastrzeżony na korzyść Zamawiającego (art. 457 kc)". b) termin opracowania dokumentacji wykonawczej 1.-3. Zgodnie § 6 pkt 1 ppkt 4 Wzoru Umowy, wykonawca ma obowiązek dostarczyć Projekt Wykonawczy w terminie 10 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, co wydaje się terminem realnym. Jednak w § 5 pkt 4 Wzoru Umowy określa, że Projekt Wykonawczy należy sporządzić jako uszczegółowienie Projektu Budowlanego, co jest zgodne z zasadami wykonywania prac projektowych; wykonawcy pozostanie jedynie 0,5 miesiąca na wykonanie Projektu Wykonawczego, ponieważ do momentu uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę nie wiadomo, czy projekt zyska aprobatę administracji publicznej i Zamawiającego. 4. Zamawiający przed wszczęciem niniejszego postępowania przeprowadził postępowanie na wykonanie dokumentacji projektowej niniejszej inwestycji, którego efektem jest dokumentacja projektowa (załącznik nr 3.1 do PFU). Ww. dokumentacja stanowi materiał wyjściowym, na którego bazie Wykonawca wykona dokumentację projektowo-kosztorysową. 6. Termin opracowania dokumentacji wykonawczej § 6 pkt 1 ppkt 4 Wzoru Umowy jest zbyt krótki, tj. są 2 tygodnie od dnia udzielenia pozwolenia na budowę. Zamawiający ustalając ww. termin preferuje wykonawcę, który już wykonał w ramach uprzedniego zamówienia projekt budowlany i wykonawczy, ponieważ zakres prac w obu zamówieniach w 90% pokrywa się. Odwołujący wnosi o zmianę zapisu w §6 pkt 1 ppkt 4 Umowy i nadanie mu ntreści: „4) Projekt Wykonawczy: w terminie 6 miesięcy od dnia uzyskania ostatecznych decyzji o zatwierdzeniu Projektu Budowlanego i udzielenia prawomocnego pozwolenia na budowę" oraz analogicznie §6 pkt 1 ppkt 5) Wzoru Umowy poprzez nadanie mu następującej treści: „5) Kosztorys Inwestorski, Zbiorcze Zestawienie Kosztów: w terminie w terminie 6 miesięcy od dnia uzyskania ostatecznych decyzji o zatwierdzeniu Projektu Budowlanego i udzielenia prawomocnego pozwolenia na budowę''. c) kary umowne przewidziane w § 16 ust 1 pkt 4 lit b)-e) Wzoru Umowy 1.-4. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 20 000 zł za każdy stwierdzony przypadek naruszenia: ,,b) za naruszenie obowiązku pełnienia przez kierowników robót i Kierownika budowy funkcji opisanych w Załączniku nr C do Umowy lub c) za naruszenie obowiązku pełnienia funkcji Kierownika/Dyrektora Projektu przez osobę wskazaną w Ofercie, lub d) za naruszenie obowiązku pełnienia funkcji Menedżera BIM przez osobę wskazaną w Ofercie lub e) za naruszenie obowiązku pełnienia funkcji technologa medycznego przez osobę wskazaną w Ofercie". 5.-9.Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosi o skreślenie § 16 ust. 1 pkt 4) lit. b)-e) Umowy. d) 1. W myśl § 16 ust. 1 pkt 9 Wzoru Umowy, wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty Zamawiającemu kary umownej w wysokości 0,001% wynagrodzenia umownego brutto określonego w §12 ust. 1 Umowy za każdy dzień zwłoki (kara nakładana będzie na Wykonawcę kwartalnie) w realizacji poszczególnych etapów robót budowlanych, określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym robót budowlanych (HRF).Załącznik nr 5.2 do PFU „wskazuje, że Wykonawca będzie zobowiązany zrealizować zadanie zgodnie terminami w PFU i Umowie, przy czym roboty budowlane zobowiązany jest realizować zgodnie z opracowanym przez siebie harmonogramem, sporządzonym na podstawie wytycznych Zamawiającego zawartych w tym załączniku. Jednak ww. załącznik nie zawiera podziału robót budowlanych na etapy ani wytycznych, w jaki sposób wykonawca w harmonogramie miałby wprowadzić podział robót budowlanych na etapy. 5.Ponadto w myśl Załącznika nr 5.2 do PFU „Wytyczne podziału środków kosztów. Etapowanie", Rozliczeniowy Harmonogram Rzeczowo-Finansowy (HRF) jest harmonogramem z podziałem miesięcznym i należy go opracować z uwzględnieniem grup i podgrup jak dla harmonogramu podstawowego oraz z podziałem podgrup na elementy o szczegółowości nie mniejszej niż wg Słownika CPV.6.Z uwagi na powyższe nie jest możliwe ustalenie, w jaki sposób oraz w jakim celu miałaby zostać wprowadzone w harmonogramie etapowanie inwestycji, skoro nie jest ono wymagane ani do odbiorów robót ani do ich rozliczenia. Ponadto z uwagi na ww. niekonsekwentne i niejednoznaczne zapisy dokumentacji przetargowej poszczególni wykonawcy mogą założyć różne ilości etapów i w oparciu o to założenie odmiennie skalkulować ryzyko z tytułu kar umownych. Obowiązkiem Zamawiającego jest dokładne określenie elementów umowy, które wpływają na szacowanie przez wykonawcę ryzyka związanego z jej wykonaniem. Natomiast wskazane postanowienia Umowy są nieprecyzyjne i mogą spowodować opracowanie przez poszczególnych wykonawców nieporównywalnych ofert. Wykonawca wnosi o skreślenie § 16 ust. 1 pkt 9 projektu Umowy. e) 1. 2. 3.Zamawiający § 16 Wzoru Umowy ustanowił szeroki katalog kar umownych (ponad 20 kategorii), który nie jest ograniczony żadnym limitem. Powyższe postanowienia umowy w sposób istotny naruszają zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego oraz ekwiwalentności świadczeń z umowy wzajemnej, a także zasadę proporcjonalności. Brak górnego limitu kar umownych powoduje bowiem, że Wykonawca, który wykona zobowiązanie z naruszeniem obowiązków umownych sankcjonowanych przez Zamawiającego w § 16 Wzoru Umowy, może zostać obciążony karami umownymi przekraczającymi wartość kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy (10% wynagrodzenia brutto; § 16 ust. 1 pkt 1) Wzoru Umowy). 4. 5. Ponadto w takim przypadku ograniczona jest możliwość rzetelnej oceny ryzyk uwzględnianych w trakcie kalkulacji oferty, co ogranicza krąg potencjalnych oferentów. Wykonawcy kalkulując cenę ofert powinni posługiwać się porównywalnymi parametrami wyjściowymi. Natomiast w sytuacji gdy Zamawiający nie ustalił górnego limitu kar umownych, wykonawcy nie otrzymali porównywalnych danych, w oparciu o które mogliby skalkulować porównywalne oferty. Powyższe zapisy naruszają zatem podstawowy cel postępowań prowadzonych w oparciu o przepisy Pzp, tj. wyłonienia wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zobowiązania, na rzecz wykonawców, którzy podejmują ryzyko spekulacyjne przy kalkulacji oferty. „Ponadto rozwiązania niekoniecznie muszą w pełni chronić interes publiczny, który jest pojęciem szerszym niż tylko interes zamawiającego. Z uwagi na powyższe w celu przywrócenia równowagi kontraktowej, Wykonawca wnosi o wprowadzenie zapisu ustalającego górny limit kar umownych z wszystkich tytułów w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto określonego w §12 ust. 1 Umowy. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpienia zgłosili: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Graph'IT S.A. z siedzibą w Warszawie. Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska. Odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania z wyłączeniem cofniętych w toku posiedzenia. Przypomniał, iż kwestionuje wymienione w odwołaniu warunki udziału w postępowaniu, sposób oceny ofert i postanowienia umowne jako nadmierne i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Przypomniał sformułowaną przez Zamawiającego definicję szpitala, z której wynikają wymogi w rzeczywistości uniemożliwiające dostęp do zamówienia. Przypomniał, że nie kwestionuje wymogów dotyczących powierzchni i wartości prac referencyjnych. Wskazał na określenia użyte w specyfikacji nieposiadające formalnej definicji, w tym co do sali hybrydowej, nazw oddziałów szpitala i sposobu rozmieszczenia oddziałów/sal w obiekcie. Przypomniał, że wymagane parametry referencyjne spełnia wyłącznie szpital w Krakowie Prokocimiu zrealizowany przez konsorcjum, którego członkiem był Odwołujący, natomiast żaden z członków nie będzie w stanie wykorzystać referencji z tej realizacji z uwagi na udział w części zamówienia, a nie w realizacji całości. Wskazał brak limitu kar umownych, a także zastrzeżenie kar powiązanych z etapami realizacji, które to etapy nie występują w tym przedmiocie zamówienia. Wyraził wątpliwości co do nowo określonych treści specyfikacji przedstawionych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Wskazał, że inwestycja jest planowana do realizacji w latach 2018-2025 co wynika z uchwały Rady Ministrów i w konsekwencji oznacza to, że oczekiwane terminy realizacji są realne. Przystępujący Graph'it wskazał na ograniczenie konkurencyjności postępowania przez podanie definicji szpitala. Złożył dokumenty dot. różnych realizacji na potwierdzenie tezy. Wskazał, że Zamawiający niezasadnie popiera jedną firmę w postępowaniu, tj. Industrial Project ograniczając konkurencję. Przystępujący ocenia, że stanowisko przedstawione w piśmie Zamawiającego jest niejednoznaczne i nie wynika z niego rzeczywista modyfikacja treści specyfikacji. Przystępujący Budimex stwierdził, że żadna z realizowanych przez niego inwestycji szpitalnych nie spełnia wymogów szpitala referencyjnego w niniejszym postępowaniu. Stwierdził, że nie ma istotnej różnicy w budowie szpitala a innego obiektu użyteczności publicznej, jak również usytuowanie poszczególnych sal w obiekcie; nie ma się większego doświadczenia poprzez posadowienie sal w określonym umiejscowieniu. Wskazał też na brak definicji sali hybrydowej. Poparł zarzuty dotyczące kar umownych. Wskazał, że w orzeczeniu KIO 1834/20 nakazano zmniejszenie limitu kar ze 100% do 20% wartości przedmiotu zamówienia. Zauważył, że termin składania ofert upływa z końcem tygodnia i nie ma pewności jaka treść specyfikacji będzie wiążąca w tym terminie. Zamawiający stwierdził, że przedmiotem zamówienia jest skomplikowana inwestycja nieporównywalna z innymi wskazanymi przez Przystępującego. Ustalona treść definicji szpitala odpowiada oczekiwanej realizacji przedmiotu zamówienia. Wskazał na znaczenie kwalifikacji osób w zakresie instalacji sieci. Stwierdził, że wymagane terminy realizacji są wynikiem wiążących terminów ustalonych z instytucjami finansującymi. Prace projektowe, w tym projekty wykonawcze sporządzane są równolegle, a tym samym nieprawdziwa jest teza o wymogu sporządzenia projektów wykonawczych w ciągu 2 tygodni. Ustalenie żądanego limitu kar umownych uznał za nieposiadające podstaw prawnych. Wskazał przy tym na instytucję miarkowania kar w kodeksie cywilnym oraz przepisy Covid. Stwierdził, że w postępowaniu etapy wynikają z rodzaju przewidywanych prac, w szczególności etapem I są prace projektowe. Podkreślił, że w prowadzonym postępowaniu nie preferuje żadnego wykonawcy. Wniósł o oddalenie odwołania. Natomiast w złożonej na rozprawie pisemnej odpowiedzi na odwołanie oświadczył, co następuje: A. W ODNIESIENIU DO ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH siwz. 1. PORR S.A. zakwestionował definicję szpitala przyjętą w pkt. V SIWZ. Po analizie podniesionych zarzutów, Zamawiający proponuje zmianę definicji w następujący sposób: Szpital - pojedynczy budynek (lub zespół budynków), w którym mieści się szpital w -30,1/1 rozumieniu art. 2 pkt 9 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej który ma w swojej strukturze co najmniej (1) oddział anestezjologii i intensywnej terapii, posiadający co najmniej 10 stanowisk intensywnej terapii, (2) blok operacyjny posiadający co najmniej 6 sal operacyjnych oraz (3) szpitalny oddział ratunkowy (SOR). Zamawiający dopuszcza możliwość zlokalizowania ww. oddziałów w więcej niż jednym podmiocie leczniczym. 2. W zakresie zdolności technicznej, odwołujący PORR S.A. wniósł o wydłużenie okresu z 10 do 12 lat za jaki Zamawiający uzna doświadczenie w zakresie projektowania. Zamawiający uznaje ten zarzut i proponuje zmianę pkt 6.22. lit. a SIWZ w następujący sposób: Warunki udziału w postępowaniu: zdolność techniczna PROJEKT: w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał należycie co najmniej jedną usługę polegającą na opracowaniu kompletu dokumentacji projektowej (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego) dla budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala, przy czym Zamawiający wymaga, by każdy z takich kompletów dokumentacji projektowej będący przedmiotem takiej usługi dotyczył budowy Szpitala o powierzchni użytkowej co najmniej 10.000 m2 oraz o wartości kosztorysowej budowy nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto, 3. W zakresie zdolności technicznej, odwołujący PORR S.A. wniósł o wydłużenie okresu z 10 do 12 lat za jaki Zamawiający uzna doświadczenie w zakresie projektowania. Zamawiający uznaje ten zarzut i proponuje zmianę pkt 6.2.2. b SIWZ w następujący sposób: b) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) należycie wykonał co najmniej jedną inwestycję polegającą na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz o wartości nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto (wymóg powierzchni użytkowej oraz dla wartości musi być spełniony dla jednej budowy - Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji); 4. PORR S.A. zgłosił zastrzeżenia co do wymogów stawianych kierownikowi/ dyrektorowi projektu (pkt 6.2.2. I SIWZ). Zamawiający dokonuje zmiany SIWZ i uzna warunek z pkt. pkt 6.2.2.I SIWZ za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje osobą, którą skieruje do funkcji przedstawiciela kierownika/dyrektora projektu posiadającą doświadczenie w co najmniej jednej inwestycji prowadzonej w formule zaprojektuj i wybuduj, przy czym przedmiotem inwestycji była budowa budynku użyteczności publicznej (w rozumieniu Rozporządzenia MI Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie) o pow. uż. co najmniej 10.000 m2 oraz każda z tych inwestycji miała wartość co najmniej 100.000.000 PLN brutto. 6. PORR S.A. wniósł o modyfikację SIWZ w zakresie pkt. 6.2.2. Il tiret czwarte SIWZ w odniesieniu do wymogów stawianych technologowi medycznemu. Zamawiający modyfikuje w tym zakresie SIWZ i uzna, że Wykonawca dysponuje osobą, którą zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji technologa medycznego, jeżeli posiada ona co najmniej wykształcenie wyższe, brała udział, jako technolog medyczny, w wykonaniu - co najmniej w zakresie technologii medycznej co najmniej 1 kompletu dokumentacji projektowej, (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczącego budowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 10.000 m2 (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali) B. 1 . Odwołujący PORR S.A. wniósł zastrzeżenia co do pkt 3f kryterium wyboru oferty (pkt 14 SIWZ). Zamawiający usuwa z SIWZ ten wymóg. C. 1 . PORR S.A. wniósł o zmianę § 3 ust. 1 projektu umowy. Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę umowy w tym zakresie. Zamawiający podaje, że zamówienie jest finansowane częściowo ze środków unijnych, częściowo z dotacji celowej oraz innych źródeł finansowania. Określenie w ust. 1 S 3 umowy terminów jej realizacji wynika z zawartych przez Zamawiającego umów o dofinansowanie. Niewykonanie lub opóźnienie się z wykonaniem realizacji zamówienia może się wiązać z utrudnieniem lub niemożliwością dotrzymania warunków umowy na dofinansowanie, a w konsekwencji z utratą tych środków, zwłaszcza, gdy wszystkie prace objęte przedmiotem zamówienia są ze sobą związane zarówno pod względem technologicznym, funkcjonalnym, jak i organizacyjnym. Wobec powyższego zasadne jest oznaczenie terminu realizacji umowy konkretną datą. 2. Zamawiający dokonuje zmiany ust. 1 § 6 projektu umowy i nadaje mu nowe brzmienie: „§ 6 ust. 1 Terminy wykonania dokumentacji - „Wykonawca wykona komplet dokumentacji projektowo kosztorysowej, składającej się w szczególności z: 1) Projektu budowlanego, 2) Projektu wykonawczego, 3) Kosztorysu inwestorskiego wraz ze Zbiorczym Zestawieniem Kosztów, 4) Zezwoleń i uzgodnionych projektów, o których mowa w § 1 ust. 2 pkt 1 lit. f Umowy, i uzyska ostateczną Decyzję o zatwierdzeniu Projektu Budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę w terminie do 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy." Ponadto Zamawiający skreśla treść ust. 4 i ust. 5 § 6 projektu umowy. 3. Zamawiający dokonuje zmiany § 16 ust. 1 pkt 4) projektu umowy i nadaje mu nowe brzmienie: „4) za naruszenie obowiązku: a) wykonywania dokumentacji projektowo-kosztorysowej przez osobę wskazaną w Ofercie lub b) pełnienia funkcji Kierownika/Dyrektora Projektu przez osobę wskazaną w Ofercie, lub c) pełnienia funkcji technologa medycznego przez osobę wskazaną w Ofercie, karę umowną w wysokości 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) za każdy stwierdzony przypadek naruszenia,” Zamawiający wskazuje, że przedstawiona zmiana jest z jednej strony wynikiem zmian SIWZ, a z drugiej strony częściowym uwzględnieniem odwołania. Pozostawienie ww. przepisu w zaproponowanym kształcie zabezpiecza interesy Zamawiającego i ogranicza się zastrzeżenie kar umownych do osób pełniących najważniejsze funkcje w ramach realizacji inwestycji ze strony Wykonawcy. Zamawiający nie wyraża zgody na żądanie skreślenia § 16 ust. 1 pkt. 9) projektu umowy. Zamawiający raz jeszcze podaje, że zamówienie jest finansowane częściowo ze środków unijnych, częściowo z dotacji celowej oraz innych źródeł finansowania. A zawarte przez niego umowy nakładają na Zamawiającego obowiązek ich terminowego rozliczenia. Istotne jest zatem przestrzeganie przez Wykonawcę harmonogramu rzeczowo finansowego i możliwość obciążenia go karami umownymi za jego nieprzestrzeganie. Zamawiający nie wyraża zgody na ustalenie limitu kar umownych - uzupełnienie umowy o maksymalną wartość kar umownych, które może naliczyć Zamawiający.. Obowiązujące przepisy prawa nie przewidują takiego obowiązku. Ponadto przepisy kodeksu cywilnego regulujące kwestie kar umownych zapewniają potencjalnemu Wykonawcy wystarczającą ochronę. Zamawiający na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy pzp wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie, w którym uznał odwołania. Ponadto na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp, Zamawiający wnosi o wzajemne zniesienie kosztów postępowania w ww. zakresie. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron i uczestników, przedstawionych na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. Rozpoznając odwołanie, Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez Odwołującego przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii posiadania legitymacji wykonawcy do wniesienia odwołania. W sprawie rozpatrywanej odwołujący niewątpliwie ma legitymację do wniesienia odwołania na treść postanowień ogłoszenia i siwz wpływających na możliwość realnego ubiegania się przez wykonawcę o udzielenie zamówienia. W odniesieniu do zakwestionowanych w odwołaniu warunków udziału w postępowaniu skład orzekający uznaje szeroko motywowane zarzuty za zasadne w zakresie przedstawionym w sentencji wyroku stwierdzając, że dotychczasowe zapisy siwz określające warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej w zakresie w doświadczenia w projektowaniu i budowie obiektów szpitalnych są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i nadmierne przy ocenie służącej zweryfikowaniu zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji naruszają zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców mogąc utrudniać potencjalnym wykonawcom, w tym odwołującemu dostęp do zamówienia. Powyższe dotyczy wymogu wykazania wykonania co najmniej jednej usługi opracowania dokumentacji projektowej dla budowy obiektu Szpitala, ustalenia wymogu wykazania wykonania roboty budowlanej polegającej na budowie obiektu Szpitala oraz autorskiego zdefiniowania przez zamawiającego pojęcia „Szpital"; Kolejne rozstrzygnięcie odnosi się do postanowień dotyczących projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie wymienionych sieci, instalacji i urządzeń z wymaganymi uprawnieniami i doświadczeniem oraz nadmiernym żądaniem w zakresie wykształcenia technologa medycznego, także w powiązaniu z kryterium oceny ofert w pkt 14 siwz pkt 3f. Zarzuty podniesione wobec postanowień projektu umowy w ocenie składu orzekającego nie potwierdziły się. Zgodnie z art 3531 kodeksu cywilnego, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Z przepisu wynika, że strony dysponują co do zasady swobodą kształtowania treści umowy, niemniej jednak swoboda ta nie jest nieograniczona. Zarówno treść, jak i cel umowy nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, przepisami prawa oraz z zasadami współżycia społecznego. Postanowienia umowy, bez względu na wyrażoną wyżej swobodę umów, nie mogą naruszać istoty i charakteru danego zobowiązania, przepisów bezwzględnie obowiązujących oraz ogólnych zasad słuszności, dobrych obyczajów, uczciwości, czy rzetelności, które mieszczą się w pojęciu zasad współżycia społecznego. Ponadto zgodnie z art. 58 § 1 i 2 k.c. czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy co do zasady jest nieważna, jak też nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Co do zasady zachowanie interesu publicznego w realizacji zamówienia nie może polegać na narzucaniu wykonawcy warunków umownych, które uprzywilejowują pozycję zamawiającego oraz ograniczają krąg podmiotów ubiegających się o dane zamówienie. Nie bez znaczenia jest jednak okoliczności, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to zamawiający ustala warunki projektu umowy i jest zainteresowany zapewnieniem sobie pozycji dającej gwarancje uzyskania zamówienia zgodnie z założeniem. W tym kontekście wykonawca zgłasza się do postępowania, w którym zamawiający ustalił warunki, w tym warunki umowy. Postanowienia te mogą być kwestionowane, a skuteczność takich działań zależy od ustalenia ich zgodności z prawem. W sprawie rozpatrywanej odnosząc się do kwestionowanych w odwołaniu postanowień projektu umowy skład orzekający stwierdził, że ustalenie terminów realizacji poszczególnych elementów umowy, jak i terminu realizacji przez wskazanie dat kalendarzowych zamiast ustalenia jednostek czasu, nie narusza wynikających z przepisów prawa zasad formułowania postanowień umownych. Zamawiający ma prawo oczekiwać wykonania w określonej dacie, zwłaszcza, gdy ma to dla niego znaczenie ze względu na inne zobowiązania lub możliwość ubiegania się o finansowanie związane z realizacją w terminie przedmiotowej umowy. Nie bez znaczenia jest także oświadczenie zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie o rezygnacji z terminów cząstkowych dla wykonania poszczególnych elementów dokumentacji projektowo-kosztorysowej. Tym samym bezprzedmiotowy jest zarzut o zbyt krótkim terminie przewidzianym na opracowania Projektu Wykonawczego, Kosztorysu Inwestorskiego i Zbiorczego Zestawienia Kosztów. W świetle postanowień kodeksu cywilnego nie występuje ograniczenie katalogu kar umownych przez wskazanie dopuszczalnych przesłanek ich zastosowania. Nie istnieje również prawny obowiązek wprowadzania do postanowień umowy o udzielenie zamówienia publicznego górnego limitu kar umownych. W oparciu o powyższe skład orzekający nie uznaje zasadności zarzutu odwołującego przypominając jedynie o instytucji miarkowania kar umownych przewidzianej w art. 484 § 2 kodeksu cywilnego. Warto także zauważyć, że kara umowna jako surogat odszkodowania służyć ma z założenia naprawieniu szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania i z reguły ma charakter dyscyplinujący motywując wykonawcę do należytego wykonania zobowiązania. Za niewykraczające poza uprawnienia zamawiającego, w szczególności z uwzględnieniem zmian w § 16 ust. 1 pkt 4 lit. b) - e) Wzoru Umowy wprowadzonych przez zamawiającego, uznać należy zastrzeżenie kar mających zapewnić udział w realizacji umowy osób zadeklarowanych i pełniących najważniejsze funkcje. Powyższe uwagi mają także zastosowanie do zastrzeżenie kar umownych za zwłokę w realizacji poszczególnych etapów robót budowalnych wynikających z deklarowanego przez wykonawcę harmonogramu rzeczowo finansowego. Izba stwierdza ponadto, że w rozpatrzonej sprawie nie zachodziły okoliczności mające podstawę prawną we wskazanych przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie przepisach art. 186 ust. 2 ustawy pzp ze skutkiem dotyczącym rozstrzygnięcia o kosztach postępowania wg art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp wobec faktu, iż stanowisko zamawiającego odnoszące się do zarzutów i żądań przedstawione po otwarciu rozprawy nie jest unormowane powołanym przepisem ustawy. Gdyby nawet przyjąć, że stanowisko w piśmie stanowiącym odpowiedź na odwołanie zawiera w części uwzględnienie zarzutów odwołania, to podstawą prawną rozstrzygnięcia o kosztach postępowania stanowiłby art. 186 ust. 6 pkt 4 a lub b ustawy pzp. Powyższe stanowi jedynie rozważanie hipotetyczne mające na celu wskazanie niezasadności wniosku zamawiającego o zniesienie kosztów niniejszego postępowania. Należy bowiem wskazać, że w piśmie zamawiający w żadnym miejscu nie złożył stanowczego oświadczenia o uwzględnieniu zarzutu, jakkolwiek w zakresie zarzutu dotyczącego pkt 6.2.2 II tiret drugie i trzecie oraz zarzutu dotyczącego pkt 3f kryterium wyboru ofert pkt 14 siwz zadeklarował skreślenie kwestionowanych wymogów. Natomiast odnośnie pozostałych zarzutów zadeklarował w formie stwierdzenia, że proponuje zmianę określonych treści lub modyfikuje siwz. Kończąc wątek rozważań odnoszących się do kosztów postępowania przypomnieć należy per analogiam, że przepis § 5 ust. 1 pkt 2 b rozporządzenia Prezesa RM z dnia 19 grudnia 2016 r. ( DzU. z 2018 r. poz. 972) stanowi jednoznacznie o zasądzeniu kosztów od zamawiającego na rzecz odwołującego, jeżeli uwzględnienie zarzutów odwołania w części nastąpiło po otwarciu rozprawy. Na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .................................... 31 …

…Sygn. akt: KIO 1905/19 WYROK z dnia 11 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2019 r. przez wykonawcę Philips Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Gimnazjalna 41 B, 26-200 Końskie przy udziale wykonawcy GE MEDICAL SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 16.09.2019 r. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych oferty Philips Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa, jak i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Philips Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa, z uwagi na potwierdzenie się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych. 2. kosztami postępowania obciąża Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Gimnazjalna 41 B, 26-200 Końskie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Philips Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Gimnazjalna 41 B, 26-200 Końskie na rzecz Philips Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1905/19 Uz as adnienie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawa Angiografu do Pracowni Hemodynamiki wraz ze zintegrowaniem hemodynamicznym kpi.1.”, Znak sprawy: DSUiZP 253/MT/12/2019; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.06.2019 r. pod nr 2019/S 123-299765 przez Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Gimnazjalna 41 B, 26-200 Końskie zwana dalej: „Zamawiającym". W dniu 16.09.2019 r. (na platformie zakupowej: http:/ platformazakupowa.pl/pn/zoz końskie oraz na stronach internetowych Zamawiającego:http://zoz-konskie.bip.org.pl/) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - GE MEDICAL SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa zwana dalej: „GE MEDICAL SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Poinformował także o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”oferty: Philips Polska Sp. z o.o., ul. Aleje Jerozolimskie 195b, 02-222 Warszawa zwanej dalej: „Philips Polska Sp. z o.o.”albo „Odwołującym”. Stwierdził, że treść oferty nie odpowiada postanowieniom Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. Mianowicie - Zamawiający wymagał w zał. do SIWZ nr 5 w punkcie F.2 TAK, 2. detektor cyfrowy o przekątnej >30 cm podać oba boki rejestratora (wielkości dla trybu obrazowania) Philips Polska Sp. z o.o. w tej pozycji zaoferował wpisując: Ta k, 21cm x21 cm wielkość dla trybu obrazowania. W związku z powyższym Zamawiający wyjaśnia : Długość przekątnej z wzoru a2 + b2 = c2 gdzie: a, b - to boki; c -przekątna po przekształceniu otrzymujemy: c=\ _ : " Podstawiając wartości z otrzymanych dokumentów na wezwanie Zamawiającego i po ich analizie informujemy : - podane w tych dokumentach wartości przez producenta (Philips Polska Sp. z o.o.) gdzie a = 207 mm i b = 207 mm otrzymujemy: 2 2 c=V207 + 207 ; c=\42849 + 42849; c=V85698; c = 292 74 Zamieniając mm na cm otrzymujemy długość przekątnej w cm. C = 29,27 cm. Wartość C = 29,27 cm jest mniejsza niż wymagana długość przekątnej - gdzie zamawiający wymagał wartości dla trybu obrazowania - większej lub równej 30 cm. Obliczenia dla wartości liczbowych wpisanych w złożonej ofercie przetargowej przez Philips Polska Sp. z o.o. a = b = 21 cm (21 cm ) - jest to nieprawdziwa zawyżona wartość wg. dosłanego katalogu mm jest: 207mm zmieniając na cm otrzymamy 20,70 cm, czyli 20, 7 cm cm. C = 29,69 cm. Wartość ta C = 29,69 cm również jest mniejsza niż wymagana długość przekątnej - gdzie zamawiający wymagał wartości dla trybu obrazowania - większej lub równej 30 cm. c=\ 3' _ Przy założeniu: a = b = 21 cm. c= ■■■. -1' - -1c= 441 —441; c=\ 332 W dniu 26.09.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Philips Polska Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynność z 16.09.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenia oferty Odwołującego, mimo, iż złożona przez Odwołującego oferta i wyjaśniania nie potwierdzają faktu, iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. W związku z ww. zarzutami wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty GE MEDICAL SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o.; 2. ponownego badania i oceny ofert, w tym z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 3. wybory oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający prowadził postępowanie na Dostawę Angiografu do Pracowni Hemodynamiki wraz ze zintegrowaniem hemodynamicznym kpl.1 zwany dalej: „Sprzęt”. Szczegółowa specyfikacja techniczna Sprzętu zawarta była w Załączniku nr 5 do SIWZ, a zakres przedmiotu zamówienia opisuje dodatkowo Załącznik nr 4 do SIWZ - wzór umowy (w brzmieniu z 31.07.2019 r.). W postępowaniu oferty złożyli dwaj wykonawcy: Philips Polska Sp. z o.o. (Odwołujący) i GE MEDICAL SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. („GEMS"). Ceny ofert kształtują się następująco: 3.1 ceny (brutto) za całość przedmiotu zamówienia (dostawa Sprzętu, instalacja, uruchomienie i szkolenie): Philips Polska Sp. z o.o. - 2 900 629,42 zł; GEMS 2 945 000,00 zł. Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 2 970 000,00 zł. Zgodnie z brzmieniem art. 29 ust. 1 Pzp: „Przedmiot 4 zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. KIO uznała, że: wyrok KIO z 17.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1596/17: „Wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIWZ zamawiający musi rozpatrywać na korzyść wykonawcy.”; wyrok KIO z 17.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1323/14: „Wymagania, które określa zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ. Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu.”; wyrok KIO z 25.03.2014 r., sygn. akt: KIO 418/14: „Profesjonalizm potencjalnych oferentów nie zwalnia zamawiającego z obowiązku jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia (art. 29 ust 1 ww. ustawy), ani obowiązku tego nie ogranicza. Braki w opisie przedmiotu zamówienia, niezależnie od ich źródła, nie mogą przynosić negatywnych konsekwencji dla wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. w szczególności prowadzić do odrzucenia ich ofert.”; wyrok KIO z 04.05.2016 r., sygn. akt: KIO 600/16: „Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty.”; wyrok KIO z 10.04.2019 r., sygn. akt: KIO 549/19: „Zawarte w art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych sformułowanie „jednoznaczny” należy rozumieć jako takie, które nie pozwala na dowolną interpretację, nie zaś jako tożsame z określeniami zawartymi w innych aktach czy dokumentach."; wyrok KIO z 22.06.2018 r., sygn. akt: KIO 1146/18: „Zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przy czym należy pamiętać, że opis ten ma być zrozumiały nie tylko dla zamawiającego, ale przede wszystkim dla wykonawców pragnących wziąć udział w postępowaniu i dla każdego w nich - z założenia - w ten sam sposób, aby mogli oni złożyć oferty porównywalne między sobą oraz odpowiadające potrzebom zamawiającego."; wyrok KIO z 26.02.2018 r., sygn. akt: KIO 245/18: „Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia kierowane są do profesjonalistów, zatem mogą odwoływać się do specyficznych pojęć, czy języka technicznego, tym niemniej bezwzględnie muszą być 5 zrozumiałe, nawet przy tak określonym adresacie.”; wyrok KIO z 29.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1902/17: „Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, tak aby wykonawca miał jasność co do tego, jaki produkt jest wymagany przez zamawiającego i na podstawie jakich kryteriów będzie oceniana jego oferta. Brak precyzji przy formułowaniu treści SIWZ nie może być usprawiedliwiony możliwością wyjaśnienia treści złożonych ofert na etapie ich analizy i oceny, jest to bowiem bezwzględny obowiązek obciążający zamawiającego i nie może być przerzucany na wykonawców. To właśnie na etapie konstruowania treści SIWZ zamawiający winien dołożyć należytej staranności i wyeliminować w stopniu możliwie najwyższym wszelkie niejasności i nieprecyzyjne zapisy, tak, aby podczas badania i oceny ofert wyeliminować element subiektywnej, nie znajdującej odzwierciedlenia w dokumentach postępowania oceny, która realnie prowadziłaby do stawiania wykonawcom na etapie oceny ofert dodatkowych, nieznanych wcześniej wymagań.”; wyrok KIO z 07.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1777/17: „Określenie przedmiotu zamówienia jest nie tylko obowiązkiem, ale i uprawnieniem zamawiającego, który ma prawo wziąć w tym zakresie pod uwagę swoje uzasadnione potrzeby. Jednak podkreślenia wymaga, że opis przedmiotu zamówienia powinien być sporządzony przez Zamawiającego w taki sposób, aby był on jednoznaczny i wyczerpujący. Jedynie takie skonstruowanie opisu przedmiotu zamówienia w konsekwencji zapewni wykonawcy - bez dokonywania dodatkowych interpretacji - możliwość prawidłowego ustalenia, co jest przedmiotem zamówienia, a także, czy wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia są w nim uwzględnione. Wobec tego prawidłowo opisany przedmiot zamówienia powinien bez problemu pozwolić wykonawcom na zidentyfikowanie potrzeb zamawiającego, a następnie przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią.”; wyrok KIO z 16.02.2016 r., sygn. akt: KIO 161/16: „Zamawiający ma prawo do takiego opisania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia swoich potrzeb, aby zapewnić realizację celu stanowiącego opisany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiot zamówienia. Wykonawca nie jest uprawniony, aby ustalać za zamawiającego jakie parametry przedmiotu zamówienia mają mieć charakter istotny.”; wyrok KIO z 06.10.2014 r., sygn. akt: KIO 1939/14: „Niepełny i nieś precyzowany opis przedmiotu zamówienia, nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty narusza bowiem art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a zarazem narusza zasady uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 29 ust. 2 tej ustawy.” Zgodnie z treścią opublikowanego na platformie zakupowej załącznika nr 5 do SIWZ "Zestawienie wymaganych parametrów techniczno-eksploatacyjnych i parametry oceniane”, 6 w sekcji F. Rentgenowski tor obrazowania, w punkcie 2 Zamawiający wymagał, aby zaoferowany przedmiot zamówienia posiadał parametr: „Płaski detektor cyfrowy o przekątnej >30 cm" i spełniał warunek graniczny: „TAK, podać oba boki rejestratora (wielkości dla trybu obrazowania)". Wykonawca Philips podał wartość oferowaną: „Tak, 21 cm x 21 wielkość dla trybu obrazowania", czym potwierdził posiadanie wymaganego parametru i spełnianie granicznego wymogu określonego w SIWZ. Zgodnie z treścią złożonej oferty potwierdził Odwołujący, że zaoferowany aparat Azurion 3M12 spełnia ww. parametr, co potwierdza opis parametrów zaoferowanego detektora model: PX2121CV; Producent: Trixel, zawarty w parametrach technicznych producenta (w załączonej do odwołania broszury, str.2). Wymiary „wymiary detektora” 283x288 - czyli przekątna całego detektora w obudowie = SQRT (283*283+288*288) = 403,77mm, wynosi w zaokrągleniu 40 cm. Następnie Zamawiający wymagał, podać oba boki rejestratora (wielkości dla trybu obrazowania). Odwołujący podał te wielkość w cm, gdyż Zamawiający nie zdefiniował w jakiej jednostce ma być podana wielkość dla trybu obrazowania a podał wartość wyrażoną w cm w opisie parametru głównego czyli wielkości przekątnej płaskiego detektora cyfrowego i dlatego w takiej jednostce miary (centymetry) podaliśmy wielkości dla trybu obrazowania. Według specyfikacji technicznej detektora model: PX2121CV; Producent: Trixel boki pola obrazowania „powierzchnia czuła na promieniowanie RTG" wynoszą 207 mm X 207 mm, a Zamawiający wymagał podania wielkości w cm, więc po zaokrągleniu w cm wyniosła 21 X 21 cm, co jest zgodne z treścią wymaganego parametru wskazaną przez Zamawiającego w SIWZ. Stwierdził, że należy w sposób jednoznaczny rozróżnić dwa główne parametry detektora cyfrowego, jeden to parametr dotyczący wielkości detektora a drugi powierzchnia czuła na promieniowanie rtg, czyli wielkość pola obrazowania. Czego dowodem załączona specyfikacja zaoferowanego w angiografie przez firmę Philips detektora firmy Trixel (broszura w załączeniu do odwołania, str. 2): /W tym miejscu odwołania stosowna tabela z zaznaczonymi parametrami - powierzchnia czuła na promieniowanie rtg oraz wielkości detektora/ Reasumując, stwierdził, że należy rozróżnić dwie odrębne wartości, które nigdy nie będą posiadać jednakowych wymiarów: przekątna płaskiego detektora cyfrowego - zgodnie z opisem wymaganego przez Zamawiającego parametru >30 cm i dodatkowo wielkość pola obrazowania, która nie ma zdefiniowanego parametru granicznego i jest wymogiem podania wartości. Zamawiający słusznie rozróżnia te pojęcia, dla przykładu w Załączniku do obwieszczenia Ministra z dnia 10 listopada 2015 roku poz. 78 Wykaz wzorcowych procedur: V. Zabiegi radiologiczne z zakresu kardiologii 1. Koronarografia (8498) pkt 9. str. 2538: 9. Zalecane rodzaje urządzeń radiologicznych oraz ich podstawowe parametry techniczne istotne dla stosowanej procedury: Tabela 1: Pole 1 2 8 14 15 1802 5 Pola 14 i 15 - zalecany maksymalny wymiar (cm) średnicy elektronowego wzmacniacza obrazu lub krótszego boku cyfrowego rejestratora obrazu (±5%). W zalecanych parametrach urządzenia podane są dane dotyczące wymiarów elektronicznego wzmacniacza obrazu lub cyfrowego rejestratora obrazu (czyli płaskiego detektora cyfrowego) a nie parametry wielkości dla trybu obrazowania. Reasumując graniczna wartość >30 dotyczy płaskiego detektora cyfrowego, co zaoferowany przez Wykonawcę Philips system spełnia. Zamawiający nie określił wartości granicznej dla wielkości trybu obrazowania a jedynie wymagał podania tej wielkości w cm, czemu zadośćuczyniliśmy. Ponad zwrócił uwagę, że Zamawiający wymagał podania parametrów dotyczących wielkości pola obrazowania w punktach: F. Rentgenowski tor obrazowania pkt 5, 6, 7 i 8: F. Rentgenowski tor obrazowania Matryca detekcyjna panelu (fizyczna TAK, podać matryca detekcyjna, rozumiana jako dokładną ilość 5. liczba rzeczywistych elementów, z pikseli dla każdego których odczytywany jest obraz wymiaru w panelu) nie mniejsza niż 1 k x 1k Rozdzielczość przestrzenna detektora 6. (tzw. częstotliwość Nyquista) minimum TAK 2,5 Ip/mm >7 (FOV) - 2 pkt Liczba pól obrazowych (FOV) nie 7. TAK, podać <7 i >3 (FOV) - 1 pkt mniejsza niż 3 =3 (FOV) - 0 pkt Wielkość piksela [pm] nie więcej niż 200 8. = 200 pm - 0 pkt TAK, podać pm < 200 pm - 1 pkt Zauważył również, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty firmy Philips Polska Sp. z o.o. napisał, że wymagał w punkcie F.2 załącznika nr 5 do SIWZ wartości większej lub równej 30 cm dla trybu obrazowania i zdefiniował ten parametr jako graniczny: „(...) gdzie zamawiający wymagał wartości dla trybu obrazowania - większej lub równej 30 cm)”. Co jest nieprawdą, gdyż Zamawiający wymagał i podał jego wartość graniczną dla przekątnej płaskiego detektora cyfrowego, a nie dla trybu obrazowania jak podał w uzasadnieniu odrzucenia oferty: TAK, podać oba Płaski detektor cyfrowy o przekątnej boki rejestratora 2. 230 cm (wielkości dla obrazowania Zamawiający w dniu 27.09.2019 r. wezwał (na platformie zakupowej: http:/ platformazakupowa.pl/pn/zoz końskie oraz na stronach internetowych Zamawiającego: ) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 30.09.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) GE MEDICAL SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalanie odwołania. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 10.10.2019 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana na posiedzeniu Odwołującemu oraz Przystępującym. Philips Polska Sp. z o.o. w toku postępowania nie zadawała pytań do pkt 2 sekcji F, co wskazuje, że brzmienie punktu było dla Philips Polska Sp. z o.o. zrozumiałe. Pomimo to Philips Polska Sp. z o.o. podała wartość 21x21 cm, która nie tylko, w oparciu o materiały dostarczane przez Philips Polska Sp. z o.o., jest nieprawdziwa, ale potwierdza niespełnienie wymogu o przekątnej pola obrazowania nie mniejszej niż 30cm. Ponadto zauważył, że Zamawiający wymagał również podania parametrów trybu obrazowania w pkt 5 i 8 sekcji F załącznika nr 5 do SIWZ "Zestawienie wymaganych parametrów technicznoeksploatacyjnych i parametry oceniane", gdzie Philips Polska Sp. z o.o. podała odpowiednie wartości, potwierdzając faktyczny wymiar pola obrazowania w oferowanym angiografie Azurion 3M12, tj. 20,7x20,7cm, czym udokumentowała fakt niespełnienia parametru granicznego w punkcie 2 sekcji F: 1344x0,154mm=20,697 cm Matryca detekcyjna panelu (fizyczna matryca detekcyjna, rozumiana jako liczba rzeczywistych elementów, z TAK, podać dokładną TAK, 1344 x których 5. ilość pikseli dla każdego wymiaru 1344 pikseli odczytywany jest obraz w panelu) nie mniejsza niż 1k x 8. 1k Wielkość piksela [pm] nie więcej niż TAK, podać TAK, 154 pm 200 pm Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w wypadku potwierdzenia się zarzutów i uwzględnienia odwołania pierwszą ofertą w rankingu złożonych ofert, z uwagi na najniższą cenę, miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez Przystępującego jako dowód na rozprawie: • wyciąg z oferty Odwołującego złożonej w przetargu Centralnego Szpital Klinicznego MSWiA. Izba nie uznała jako dowodu w sprawie złożonej przez Przystępującego na rozprawie korespondencji mailowej i odpowiedź z Krajowego Centrum Ochrony Radiologicznej. W tym zakresie należy wskazać, że odpowiedź na załączone pytanie zostało wysłane z prywatnej skrzynki e-mailowej, a nie ze skrzynki Krajowego Centrum Ochrony Radiologicznej. Nadto, nie wiadome jest, czy osoba udzielająca odpowiedzi miała stosowne umocowanie w tym zakresie. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez Odwołującego jako dowód do odwołania: 1) Wydruk broszury zaoferowanego modelu detektora - producent: Trixel; 2) Wydruk broszury aparatu Azurion; 3) Wydruk Philips Polska Sp. z o.o._OPZ_oferta; 4) Kopia Zawiadomienie o wyborze MT 12 2019 Angograf. Odwołujący załączył również do odwołania - Obwieszczenie Ministra Zdrowia z dnia 10 listopada 2015 r. w sprawie ogłoszenia wykazu wzorcowych procedur radiologicznych z zakresu radiologii - diagnostyki obrazowej i radiologii zabiegowej (Dz. Urz. Min. Zdrow. z 2015 r. poz. 78) (w szczególności str. 2538). Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Odwołującego jako dowód na rozprawie: 1) fragmenty trzech ulotek różnych producentów (dwa Przystępującego, jeden firmy Siemens); 2) wyciąg z oferty złożonej w przetargu organizowanym przez Zamawiającego w Szpitalu w Wysokim Mazowieckim. Fragment ulotki/broszury zawierającą specyfikację techniczną oferowanego urządzenia; producent: Trixel złożony ponownie przez Odwołującego na rozprawie został zaliczony w poczet materiału dowodowego wraz z odwołaniem, którego stanowił załącznik. Podobnie wydruk Philips Polska Sp. z o.o._OPZ_oferta złożony ponownie przez Odwołującego na rozprawie został zaliczony w poczet materiału dowodowego wraz z odwołaniem, którego również stanowił załącznik. Odwołujący złożył również na rozprawie - Obwieszczenie Ministra Zdrowia z dnia 10 listopada 2015 r. w sprawie ogłoszenia wykazu wzorcowych procedur radiologicznych z zakresu radiologii - diagnostyki obrazowej i radiologii zabiegowej (Dz. Urz. Min. Zdrow. z 2015 r. poz. 78), który był przywołany w odwołaniu (gdzie złożono w szczególności str. 2538) wraz ze str. 44, 48, 51, 55, 58, 62, 66, 69, 73 i 88. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: • art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenia oferty Odwołującego, mimo, iż złożona przez Odwołującego oferta i wyjaśniania nie potwierdzają faktu, iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Istotna jest również treść wezwania i udzielonych wyjaśnień wskazanych w odwołaniu. Zgodnie z wezwaniem z 16.08.2019 r. do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust.1 Pzp w pkt 1 Zamawiający stwierdził: „W punkcie F2, Zamawiający wymagał podania obu boków rejestratora, dla potwierdzenia spełnienia warunku oferowania płaskiego detektora cyfrowego o przekątnej nie mniejszej niż 30cm. W waszej ofercie w odpowiedzi na ten wymóg podana jest wartość nieprawdziwa - 21x21cm. Zgodnie z tym podana w punkcie F5, i oferowany przez firmę angiograf Azurion 3M12 posiada matrycę detekcyjną panelu cyfrowego o rozmiarze 1344x1344 piksele. W punkcie F8 podana jest również wielkość piksela o rozmiarze 154 pm. Obie te wartości potwierdzone są w danych produktowych zaoferowanego przez firmę angiografu Azurion 3M12. Z iloczynu powyższych wartości wynika, że cyfrowy panel angiografu Azurion3M12 ma rozmiar 20,7x20,7 cm, nie zaś podane w punkcie F2 przez waszą firmę 21x21cm. Zatem panel cyfrowy o rozmiarze cm posiada przekątną równą 29,19 cm, co stoi w sprzeczności z wymogiem postawionym przez Zamawiającego w punkcie F2 - „Płaski detektor cyfrowy o przekątnej >30 cm. W związku z powyższym stoimy na stanowisku, że według uzyskanych informacji i wstępnej naszej oceny oferta złożona w postępowaniu podlega odrzuceniu, w związku z niespełnieniem wymogów przedstawionych przez Zamawiającego w Załączniku nr 5 do SIWZ. Prosimy o zjecie stanowiska i wyjaśnienie tej niezgodności z zapisami siwz”. W odpowiedzi z 26.08.2019 r. Odwołujący wyjaśnił, że: „Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień omyłkowo podał opis parametru jako „Płaski detektor cyfrowy o przekątnej cm” zamiast „Płaski detektor cyfrowy o przekątnej 230 cm”, Różnica polega na tym, że przekątna detektora cyfrowego ma być większa lub równa 30 cm. Zgodnie z treścią opublikowanego na platformie zakupowej załącznika nr 5 do SIWZ "Zestawienie wymaganych parametrów techniczno-eksploatacyjnych i parametry oceniane", w sekcji F. Rentgenowski tor obrazowania, w punkcie 2 Zamawiający wymagał, aby zaoferowany przedmiot zamówienia posiadał parametr: „Płaski detektor cyfrowy o przekątnej 230 cm” i spełniał warunek graniczny: „TAK, podać oba boki rejestratora (wielkości dla trybu obrazowania)". Wykonawca Philips podał wartość oferowaną: „Tak, 21 cm x 21 cm wielkość dla trybu obrazowania”, czym potwierdził posiadanie wymaganego parametru i spełnianie granicznego wymogu określonego w SIWZ. Zgodnie z treścią złożonej oferty potwierdzamy, że zaoferowany aparat Azurion 3M12 spełnia ww. parametr, co potwierdza opis parametrów zaoferowanego detektora model: PX2121CV; Producent: Trixel, zawarty w parametrach technicznych producenta (w załączeniu broszura, str. 2). Wymiary „detector dimensions” 283 mm x 288 mm - czyli przekątna całego detektora w obudowie - SQRT (283*283+288*288) 403,77mm, wynosi w zaokrągleniu 40 cm. Następnie Zamawiający wymaga, podać oba boki rejestratora (wielkości dla trybu obrazowania). Podaliśmy tę wielkość zgodnie z wymogiem w cm, gdyż podania w takiej jednostce miary (centymetry) wymagał Zamawiający. Według specyfikacji technicznej detektora model: PX2121CV; Producent: Trixel, boki pola obrazowania wynoszą 207 mm X 207 mm, a Zamawiający wymagał podania wielkości w cm, więc po zaokrągleniu do pełnego centymetra wymiary pola obrazowania wynoszą 21 cm X 21 cm. Należy przy tym rozróżnić dwa odrębne wymiary, które nigdy nie będą posiadać jednakowych wartości, mianowicie: przekątna płaskiego detektora cyfrowego - zgodnie z opisem wymaganego przez Zamawiającego parametru 230 cm i dodatkowy wymiar: wielkość pola obrazowania która nie ma zdefiniowanego parametru granicznego (minimalnego) w SIWZ i Zamawiający jedynie wymagał podania wymiarów pola obrazowania, co zrobił Wykonawca Philips Polska. Zamawiający słusznie rozróżnia te dwie wielkości, ponieważ takie rozróżnienie znajduje również uzasadnienie w obowiązujących przepisach prawa. Zgodnie z obwieszczeniem Ministra Zdrowia z dnia 10 listopada 2015 roku w sprawie ogłoszenia wykazu wzorcowych procedur radiologicznych z zakresu radiologii - diagnostyki obrazowej i radiologii zabiegowej (Dz. Urz. Min. Zdrow. z 2015 r. poz. 78) - Wykaz wzorcowych procedur: V. Zabiegi radiologiczne z zakresu kardiologii 1. Koronarografia (8498) pkt 9. str. 2538 określono: 9. Zalecane rodzaje urządzeń radiologicznych oraz ich podstawowe parametry techniczne istotne dla stosowanej procedury: Tabela 1: Pole 1 2 8 14 18 0 2 15 5 Pola 14 i 15 - zalecany maksymalny wymiar (cm) średnicy elektronowego wzmacniacza obrazu lub krótszego boku cyfrowego rejestratora obrazu (±5%). W zalecanych parametrach urządzenia podane są dane dotyczące wymiarów elektronicznego wzmacniacza obrazu lub cyfrowego rejestratora obrazu (czyli płaskiego detektora cyfrowego), a nie parametry wielkości dla trybu obrazowania. Reasumując, graniczna wartość 230 cm dotyczy wymiarów (przekątnej) płaskiego detektora cyfrowego i parametr ten spełnia, a nawet przewyższa (ok. 40 cm), zaoferowany przez Wykonawcę Philips aparat Azurion 3M12. Zamawiający nie określił wartości wymaganej (dopuszczającej, minimalnej, granicznej) dla wielkości trybu obrazowania, a jedynie wymagał podania tej wielkości w cm, czemu zadośćuczyniliśmy, podając wielkość pola obrazowania 21 cm x 21 cm.”. Nadto, w ramach Notatki członków Komisji do procedury dostawy angiografu z 02.09.2019 r. Zamawiający wskazał, że: „(...) Członkowie Komisji po zapoznaniu się z wyjaśnieniami dotyczących treści złożonej oferty 2 Firmy Philips oraz przekazanymi dokumentami w szczególności broszurą Detektora PIXIUM stwierdzamy, że detektor w aparacie AZURION 3 M12 ma wymiary trybie obrazowania 20,7x20,7 cm, a nie jak zadeklarowano przez firmę Philips w zał. nr 5 21x21 cm. (wielkość 21x21 cm - dla trybu obrazowania - również nie spełnia wymogów zamawiającego zał. 5) w związku z powyższym zaoferowany angiograf Azurio 3M 12 nie spełnia wymogów określonych w SIWZ zał. nr 5 punkt F-2 - detektor cyfrowy o przekątnej w trybie obrazowania nie jest równy lub większy 30 cm. W związku z powyższym oferta firmy Philips podlega odrzuceniu. ”. Izba odniesie się do dalszych kwestii w ramach rozpatrywania zarzutu. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Izba po analizie zgromadzonego materiału dowodowego i stanowisk stron oraz Przystępującego uznała konieczność uwzględnienia odwołania. Nie można zaprzeczyć części argumentacji Przystępującego i Zamawiającego, jednakże spór de facto sprowadza się do tego, czy postanowienia załącznika nr 5 do SIWZ pkt F.2 kolumna druga i trzecia, można było rozumieć w dwojaki sposób. Przy czym, w ocenie Izby należy uznać, że Odwołujący nie zmienił stanowiska na rozprawie, gdyż w odwołaniu na stronach tzw. uzasadnienia w pkt 5 odwołania przywołuje orzecznictwo wskazane także powyżej, które wprost odwołuje się do tej kwestii i tego, że wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIWZ Zamawiający musi rozpatrywać na korzyść Wykonawcy. Zostało to celnie wskazane przykładowo w wyroku KIO z 16.04.2015 r. sygn. akt: KIO 660/15: "Należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców". Podkreślono także w uchwale KIO z 03.08.2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17, że: "Reguła ta wynika z prawniczej paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez Zamawiającego.". Podobnie w wyroku SO w Nowym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15: "Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny; a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (...)" oraz w wyroku SO w Szczecinie z 07.03.2018 r. (sygn. akt. VIII Ga 102/18) wskazujący, że: "Wyrażona w art. 7 ust 1 p.z.p. zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk [por. postanowienie TSUE z 13.07.2017 r. w sprawie C-35/17, Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o. o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Poznaniu; wyrok TSUE z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15, Pizzo v. CRGT Srl; wyrok TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14, Partner A. D. v. Zarządowi Oczyszczania Miasta, Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok TSUE z 10.05.2012 r. w sprawie C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów". Izba podkreśla, że kolumna trzecia pkt F.2 zał. nr 5 do SIWZ jej wydźwięk w kontekście kolumny drugiej. Wcale nie musi być jedynie taki, jak przedstawiał to Przystępujący na rozprawie (że należało zadeklarować wartość korespondującą z wymaganiem granicznym, czy też że należy podać dla stwierdzenia, czy płaski detektor cyfrowy jest o przekątnej większej lub równej 30 cm wielkości dotyczące trybu obrazowania, gdyż wymiary detektora podaje się trzema wartościami) rzeczywiście bowiem dany parametr można było potwierdzać przez słowo „TAK”, słowo „TAK, podać” oraz słowo: TAK, podać ze wskazaniem doprecyzowaniem jakiegoś elementu wybranego. W konsekwencji Odwołujący mógł uznać, że potwierdził generalnie parametr „płaski detektor cyfrowy o przekątnej >30 cm” przez słowo „TAK”, a następnie w zakresie „doprecyzowania” podał boki pola obrazowania. Izba także zwraca uwagę, że w załączniku nr 5 do SIWZ w kolumnie trzeciej bardzo często w kilkunastu pozycjach Zamawiający podaje wartość wymaganą - warunki graniczne przez wskazanie konkretnego parametru, danej wielkości wskazanej cyfrom dla danego parametru (np. E. 4, E.6, E.10, czy E.11). Nadto, bywało także tak, że kolumna trzecia wprost odwoływała się do kolumny drugiej np. w I.1, I. 2, I.5, I.6 i I.7 („podać nazwę funkcjonalności realizującej wymagana opcję”). W pkt F. 2 w kolumnie trzeciej - doprecyzowanie poprzez konieczność podania boków rejestratora - nie ma charakteru parametru granicznego - brak jest bowiem wielkości cyfrowej dla danego parametru, jak np. w E.10 i E.11. Nadto, brak jest jednoznacznego odwołania się do kolumny drugiej, jak np. w I.1. Z tych względów, Odwołujący mógł uznać, że skoro tam gdzie wystarczyło słowo „TAK, podać”, czyli Zamawiający nie ograniczył sposobu prezentacji i należało podać parametr celem odwzorowania oferowanego parametru względem oczekiwanego - jest czymś innym niż tam gdzie oczekiwał słowa: TAK i podania jakiegoś elementu, szczegółu w ramach oferowanego urządzenia. W przeciwnym wypadku takie uszczegółowienie poprzez podanie jakiegoś elementu wyczerpywałoby definicje wymogu. Izb podkreśla także, że w jej ocenie z dowodów złożonych na rozprawie ulotek/broszur różnych producentów sprzętu złożonych przez Odwołującego wynika, że oba parametry, tj. tak przekątna detektora, jak i pole obrazowania są rozróżniane przez producentów, ale również przez Ustawodawcę. /Obwieszczenie Ministra Zdrowia z dnia 10 listopada 2015 r. w sprawie ogłoszenia wykazu wzorcowych procedur radiologicznych z zakresu radiologii - diagnostyki obrazowej i radiologii zabiegowej (Dz. Urz. Min. Zdrow. z 2015 r. poz. 78)/. Izba w tym ostatnim zakresie nie uznała dowodu złożonego na rozprawie przez Przystępującego z powodów wskazanych powyżej w uzasadnieniu. Jednocześnie zwraca uwagę, że przedłożona korespondencja e-mailowa, jakby jej nie oceniać nie odnosiła się do str. 44, 48, 51, 55, 58, 62, 66, 69, 73 i 88 niniejszego obwieszczenia i przywołanych tam pozycji. Izba podkreśla, że dowód z oferty Odwołującego złożonej na rozprawie przez Przystępującego, nie może być podstawą do zmiany stanowiska, gdyż nie wiadomo, czy nie było wyjaśnień w tamtym postepowaniu, nadto wskazanie na detektora obrazu, mimo całej argumentacji Przystępującego jest o wiele jednoznaczniejszym postanowieniem niż miało to miejsce w aktualnym postępowaniu. W konsekwencji wobec zaistniałych wątpliwości Izba uznała, że twierdzenie Zamawiającego z informacji o odrzuceniu z 16.09.2019 r., tj. podany powód odrzucenia, tzn. że Zamawiający wymagał wartości dla trybu obrazowania - większej lub równej 30 cm jest jedynie jego interpretacją postanowień załącznika nr 5 do SIWZ pkt F.2 kolumna druga i trzecia, skoro kolumna druga wprost odnosi się do przekątnej detektora cyfrowego, zaś kolumna trzecia nie miała granicznej wielkości cyfrowej dla danego parametru i w żaden sposób nie odwoływała się do kolumny drugiej. Nadto, Odwołujący potwierdził parametr przekątnej przez słowo „TAK”. Kwestia konieczności podania dwóch wartości nie ma charakteru przesadzającego za stanowiskiem Przystępującego, skoro Odwołujący zastosował się do literalnej treści kolumny trzeciej, zaś w części ulotek/ broszur złożonych przez Odwołującego na rozprawie wymiar/rozmiary detektora są podawane dwoma wartościami, a nie trzema. W ocenie Izby, druga interpretacja prezentowana przez Odwołującego także była dopuszczalna, z tej przyczyny wobec zaistniałych wątpliwości, czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie może się ostać. Nie może Odwołujący ponosić konsekwencji dwuznacznych postanowień SIWZ. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: 18 …

…Sygn. akt: KIO 3139/20 POSTANOWIENIE z dnia 17 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 17 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu #x200e30 listopada 2020 r. przez wykonawcę Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed spółka z o.o. z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. Leszka Gieca Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed spółka z o.o. z siedzibą w Lublinie poniesionej z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt: KIO 3139/20 Uzasadnienie Zamawiający:Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. Leszka Gieca Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp, którego przedmiotem jest „świadczenie usług transportu medycznego: Zadanie 1 - Transportu sanitarnego z ratownikiem medycznym lub sanitariuszem Zadanie 2 - Transportu sanitarnego z podstawowym zespołem ratownictwa medycznego”. Ogłoszenie o zamówieniu w DUUE nastąpiło dnia 20 listopada 2020 r. Odwołujący:Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed spółka z o.o. z siedzibą w Lublinie wniósł odwołanie w zakresie zadania 1 Transportu sanitarnego z ratownikiem medycznym lub sanitariuszem - wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i treści Specyfikacji Istotnych Warunków zamówienia. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: Zarzut 1. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 Pzp w zw. z art. 161ba ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, nie wyczerpujący i utrudniający uczciwą konkurencję przez brak wskazania w opisie przedmiotu zamówienia, typu i ilość wymaganych pojazdów w danym typie zgodnych z normą PN-EN 1789 wymaganych do realizacji zamówienia, co uniemożliwia złożenie ważnej i skutecznej oferty, porównywalnej z innymi, gdyż oferenci mogą zaoferować i skalkulować w cenie różne typy i ilości pojazdów, gdyż Zamawiający nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co ma wpływ na wynik postępowania. Zarzut 2. art. 29 ust. 1 Pzp przez wskazanie w § 2 ust. 7 wzoru umowy, wymogu dotyczącego wyposażenia pojazdów przez Wykonawcę w "...kompletny zestaw leków oraz aparaturę medyczną zgodnie zobowiązującymi przepisami prawa ", przy jednoczesnym braku doprecyzowania w opz w jaki zestaw leków oraz aparaturę medyczną ma zostać wyposażony pojazd, co sprawia, co uniemożliwia złożenia ważnej i skutecznej oferty, a złożone oferty mogą się okazać nieporównywalne, gdyż Zamawiający nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co ma wpływ na wynik postępowania. Wobec powyższego żąda nakazania Zamawiającemu: dokonania zmiany opisu przedmiotu zamówienia przez doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia i wprowadzenie zapisu dotyczącego minimalnej ilości wymaganych pojazdów wraz z wyposażeniem w danym typie zgodnych z PN-EN 1789 wymaganych jest do realizacji przedmiotowego zamówienia oraz dokonania zmiany opz przez doprecyzowanie § 2 ust. 7 wzoru umowy, dotyczącego wyposażenia pojazdów przez Wykonawcę w "...kompletny zestaw leków oraz aparaturę medyczną zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa ", i wskazanie w jaki zestaw leków i aparaturę medyczną Wykonawca ma wyposażyć pojazdy. W odpowiedzi zamawiający w piśmie z dnia 16 grudnia 2020 r. oświadczył, że odpowiadając na odwołanie wniesione przez Wykonawcę Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług transportu medycznego: Zad. 1 - Transportu sanitarnego z ratownikiem medycznym lub sanitariuszem Zad. 2 - Transportu sanitarnego z podstawowym zespołem ratownictwa medycznego znak postępowania: DZ.3321.227.2020, informuje ,że: uwzględnia odwołanie w całości w odniesieniu do zarzutów określonych w punkcie 1 i 2 odwołania Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu bez udziału stron ustaliła, że wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 186 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), z których wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed rozpoczęciem rozprawy, koszty postępowania znosi się wzajemnie. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 548/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 12 marca 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Członkowie: Andrzej Niwicki Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2026 r. przez wykonawcę „KOMPOSTECH” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym prz ez SEWiK Tatrzańską Komunalną Grupę Kapitałową Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zakopanem postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy KOMPOSTECH” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie kwoty 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych), uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….….………… Członkowie: …………………………….. …………………………… Sygn. akt: KIO 548/26 Uzasadnie nie SEWiK Tatrzańska Komunalna Grupa Kapitałowa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zakopanem (zwana dalej „zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Transport i zagospodarowanie komunalnych osadów ściekowych z oczyszczalni ścieków Łęgi w Zakopanem”, numer referencyjny: 1S/Osady/2026. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 stycznia 2026 roku, numer publikacji ogłoszenia: 58707-2026, numer wydania: Dz.U. S: 18/2026. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca „KOMPOSTECH” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (zwany dalej: „odwołującym”) w dniu 6 lutego 2026 r. wniósł odwołanie w odniesieniu do obu części Postępowania (tak Części I jak i Części II) od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego, jak i zaniechań czynności, oraz – w odniesieniu do części I – zaniechanie przeprowadzenia we wskazanym w odwołaniu zakresie postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Zarzucone czynności polegają na: w zakresie Części I – na podzieleniu w sposób sprzeczny z ustawą Zamówienia i wyłączenia z Zamówienia prac sprowadzających się do zagospodarowania odpadów, o których mowa w tej części postępowania, a tym samym uznania przez SEWiK, że w tym zakresie nie musi stosować ustawy, mimo, że ma taki obowiązek, w tym także i zaniechania opublikowania tego zakresu zgodnie z przepisami ustawy, ewentualnie – naruszenia polegają na ustalenia wartości zamówienia w sposób niezgodny z ustawą i uznania, że możliwe jest osobne ustalenie części wartości zamówienia co ma prowadzić do niestosowania ustawy, ewentualnie (nawet gdyby uznać, że wcześniejsze naruszenia nie istnieją) na dokonanie nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia – tj. w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, jak i nie za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, w tym bez uwzględnienia okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie Części II – dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady równej konkurencji, w tym przez ograniczenie możliwości zagospodarowania odpadów jedynie do procesu R10, jak i takiego ukształtowania postanowień SW Z (w tym z uwagi na dokonane zaniechania w tym zakresie), który może powodować brak możliwości złożenia porównywalnych ofert w Postępowaniu, jak i nie zapewniający prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: w zakresie Części I: 1)art. art. 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 30 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione dzielenie zamówienia publicznego dotyczącego Transport i zagospodarowanie komunalnych osadów ściekowych z oczyszczalni ścieków Łęgi w Zakopanem (dalej jako „Zamówienie” i w konsekwencji wydzielenie z niego i traktowanie jako osobnego zamówienia usługi w przedmiocie zagospodarowania odpadów, o których mowa w cz. I postępowania (dalej usługa dotycząca zagospodarowania odpadów, o których mowa w cz. 1 Postępowania jako „Podzielone Zamówienie”), a więc uznania zagospodarowania tychże odpadów jako oddzielnego zamówienia, podczas gdy przedmiotem jednego zamówienia jest transport i przetworzenie (zagospodarowanie) całości odpadów – a zakazane jest dzielenie zamówienia publicznego jeżeli powoduje to obejście (niestosowanie) przepisów ustawy Pzp co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia: 2)art. 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 86 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 377 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przekazania do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia w przedmiocie wszczęcia postępowania dotyczącego Podzielonego Zamówienia, jako części ww. Zamówienia podczas gdy zamawiający, gdyby działał zgodnie z ustawą (nie dzieląc zamówienia) musiałby ustalić, że Podzielone Zamówienie jest objęte ustawą PZP i wymaga stosowania jej przepisów, w tym dokonania ogłoszenia zamówienia jednocześnie z najdalej posuniętej ostrożności procesowej, gdyby uznać, że zarzuty nr 1 i 2 nie zostaną przez Izbę uznane za zasadne 3) art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp , w zw. z art. 30 ust. 1 ustawy Pzp, ewent. w zw. z art. 35 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowego oszacowania wartości Podzielonego Zamówienia w zakresie Podzielonego Zamówienia (a więc zagospodarowania odpadów, o których mowa w części 1 Postępowania) przez ustalenie tejże wartości w sposób odrębny od pozostałej części Zamówienia co znów doprowadziło do zaniechania przekazania do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE ogłoszenia w przedmiocie wszczęcia Podzielonego Zamówienia, a więc w takiej sytuacji, do naruszenia 4) art. 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 86 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 377 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przekazania do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia w przedmiocie wszczęcia postępowania dotyczącego Podzielonego Zamówienia, jako części ww. Zamówienia jednocześnie z najdalej posuniętej ostrożności procesowej, gdyby uznać, że zarzuty nr 1/2 lub 3/4 nie zostaną przez Izbę uznane za zasadne 5) art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp a to w związku z dokonaniem opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, jak i nie za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, bez uwzględnienia okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w związku ze wskazaniem, że przedmiotem usługi ma być odbiór i transport odpadów do instalacji, jaka zostanie dopiero w przyszłości wskazana przez zamawiającego, co powoduje, że w istocie nie jest możliwe złożenie porównywalnych ofert, skoro wykonawcy nie wiedzą jak wyliczyć koszt wykonania takiej usługi – z uwagi na brak sprecyzowania miejsca, gdzie odpady miałyby być dostarczone, co też pokazuje na losowość. w zakresie Części II: 1) art. 99 ust. 2 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z wprowadzeniem do opisu przedmiotu zamówienia wymaganej cechy usługi – w postaci konieczności zagospodarowania odpadów wyłącznie w procesie R10, a tym samym wyłączenia możliwości zagospodarowania odpadów w innych procesach zagospodarowania odpadów zgodnych z przepisami, w tym w szczególności w procesie R3, co powoduje, że opis w ten sposób dokonany jest nieproporcjonalny do celu zamówienia, w tym wyłącza możliwość wzięcia w Postępowaniu wykonawców, którzy mogą zgodnie z prawem zagospodarować odpady objęte przedmiotem zamówienia (w tym w procesie R3), co stanowi również naruszenie zasad prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców – nie można wszak dokonywać opisu przedmiotu zamówienia z ograniczeniem możliwości wykonania zamówienia do określonego sposobu, jeżeli inny sposób również jest zgodny z prawem, a zamawiający nie ma żadnego uzasadnionego interesu do ograniczania katalogu możliwych sposobów wykonania, przy czym jednocześnie opis ten może wyeliminować z udziału w Postępowaniu wykonawców, którzy są w stanie zrealizować zamówienie (co jest wprost sprzeczne z treścią art. 99 ust. 4 ustawy Pzp) 2) art. 387 §1 KC w zw. z art. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia wyłącznie procesu zagospodarowania odpadów R10, który to proces w pewnych sytuacjach w ogóle nie może być w odniesieniu do odpadów objętych przedmiotem zamówienia stosowany, co prowadzi do tego, że zamawiający wymaga od wykonawców spełnienia świadczenia od samego początku w tym zakresie niemożliwego (obiektywnie) jak i 3) art. 99 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 106 ust. 2 ustawy Pzp w. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w szczególności przez przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia i dokumentacji postępowania w taki sposób, że od wykonawców, którzy będą zagospodarowywali odpady w procesie R10 nie wymaga się, aby zaoferowali oni w ofercie działki, w ramach których będą oni dokonywali zagospodarowania odpadów objętych zamówieniem w tym procesie, co powoduje, że w zupełnie różnej pozycji są wykonawcy, którzy wyceniają wymagane prace zgodnie z ustawą (w tym wyceniają oni we właściwy sposób koszty działek niezbędne do wykonania zamówienia), jak i ci, którzy nie wyceniają tych prac zgodnie z ustawą, przy czym z uwagi na wysokość ceny ofertowej ci pierwsi nie są w stanie konkurować cenowo z tymi drugimi, nie posiadając przy tym instrumentów prawnych, które winny im przysługiwać, aby wykazać, że dany wykonawca nie zaoferował wymaganej ilości działek (co świadczy o naruszeniu równego traktowania wykonawców), a co byliby w stanie wykazać, gdyby zamawiający żądał wskazania w ofercie działek, gdzie będą zagospodarowywane odpady w procesie R10, jak i co powoduje, niezależnie od wcześniej wskazywanego argumentu, że w zupełnie innej sytuacji są wykonawcy, którzy chcą skorzystać z procesu R3 – od których w takiej sytuacji wymaga się wskazania w ofercie miejsca (instalacji), w której takie odpady będą gospodarowane – niż wykonawcy, którzy chcą odpady oddać do procesu R10, którzy nie muszą niczego w ofercie wskazywać, co świadczy o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu, w tym prowadzenia przez zamawiającego postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji – co w szczególności może być widoczne następnie na etapie zarzucania niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia (możliwości stosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) – a dokładniej w istocie braku możliwości po stronie osób chcących wykazać, że ci wykonawcy, którzy stosują proces R10, złożyli oferty zgodne z warunkami zamówienia (skoro zamawiający w przypadku takich osób nie żąda, aby w ofertach wskazywali oni miejsca, gdzie mają takie odpady być zagospodarowane), co też jest związane z zaniechaniem żądania od wykonawców, którzy chcą skorzystać z procesu R10 przedmiotowych środków dowodowych, na mocy których wykażą Zamawiającemu, że na dzień otwarcia ofert mają oni w dyspozycji działki niezbędne do stosowania procesu R10 (podczas gdy od wykonawców, którzy stosują proces R3 wymaga się, aby pokazali oni w tym zakresie właściwe zezwolenie na zagospodarowanie odpadów), co znów świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji jak i (gdyby spojrzeć na to samo zagadnienie jak wskazane w zarzucie nr 3 z punktu widzenia podmiotowych środków dowodowych) 3)art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechania wprowadzenia w odniesieniu do wykonawców, którzy chcą stosować proces R10 konieczności podania przez nich w ofercie miejsc, w których będą zagospodarowywali odpady w procesie R10 (“zaoferowania tych miejsc”), jak i jednocześnie zaniechanie wprowadzenia warunków podmiotowych w zakresie posiadania stosownego potencjału technicznego – odpowiednich działek, na których będzie można wykonać zamówienie, podczas gdy od wykonawców, którzy chcą dokonać zagospodarowania tych odpadów w procesie R3 wymaga się tego, aby wskazali oni w ofercie miejsca, w których chcą zagospodarować odpady (odpowiednie instalacje), jak i wymaga się od nich tego, aby posiadali w tym zakresie stosowane pozwolenia na przetwarzanie odpadów, co prowadzi do nierównego traktowania wykonawców, tych którzy chcą zastosować proces R3 i tych, którzy chcą zastosować proces R10, w tym prowadzenia postępowania w sposób, który narusza uczciwą konkurencję, w szczególności przez brak zapewnienia obu kategoriom wykonawców analogicznych instrumentów w zakresie możliwości wykazania, że inny wykonawca nie spełnia postawionych przez zamawiającego wymogów, co również świadczy o tym, że zamawiający nie wprowadził do SW Z warunków pozwalających na ocenę posiadania zdolności do należytego wykonania zamówienia przez wykonawców stosujących proces R10, podczas gdy takie warunki są standardowo stawiane wykonawcom stosującym proces R3 i które z pewnością znalazłyby się w SW Z, gdyby zamawiający dopuścił proces R3 (tak jak znajdowały się w analogicznych SW Z a lat poprzednich) – przy czym z uwagi na zaskarżenie niedopuszczenia procesu R3 i konieczności jego przywrócenia w oczywisty sposób i takie wymogi w odniesieniu do osób stosujących proces R3 powinny być wskazane (posiadanie na etapie otwarcia ofert odpowiedniego zezwolenia na przetwarzanie odpadów), jak i analogiczne wymogi powinny być wskazane w odniesieniu do osób stosujących proces R10 (posiadanie odpowiednich zdolności technicznych (dysponowania na etapie otwarcia ofert odpowiednimi działkami o wymaganym obszarze). W związku z powyższym odwołujący wnosił o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławcząodwołania i jego uwzględnienie, w tym nakazie zamawiającemu: a. w zakresie Części I: - prowadzenia postępowania(ń) w przedmiocie Podzielonego Zamówieni (zagospodarowania odpadów, o których mowa w części 1 postępowania na podstawie ustawy Pzp, w tym przekazania ogłoszenia w przedmiocie zamówienia publicznego (jego wszczęcia) do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (dokonania modyfikacji ogłoszenia i SWZ niniejszego zamówienia przez dodanie do niego Podzielonego Zamówienia) - gdyby Zamawiający zawarł umowę na zagospodarowanie 1.000 Mg odpadów – na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b) Pzp odwołujący wnosił o unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej, ewentualnie na podstawie lit. c) o nałożenie kary finansowej albo orzeczeniu o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, - ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów o nr 1-2 lub 3-4 i uwzględnienia jedynie zarzutu nr 5, nakazanie zamawiającemu dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jasny i jednoznaczny, pozwalający wykonawcom na złożenie porównywalnych ofert przez nakazanie wprowadzenia zmian w zakresie konstruowania oferty np. wskazania, ze oferty w ramach części 1 postępowania winny mieć podane ceny jednostkowe za kilometr transportu i cenę stałą za odbiór odpadów, co pozwoliłoby na złożenie ofert porównywalnych; b. w zakresie Części II: - zmiany opisu przedmiotu zamówienia przez dopuszczenie stosowania procesu R3, jak i – w szczególności [żądania rozpisane też w pkt 1.37 odwołania] – zmian w formularzu oferty przez wskazanie zarówno przez wykonawców, którzy chcą stosować proces R3 już w ofercie instalacji, w jakiej będzie to wykonywane (z wprowadzeniem wymogu o charakterze podmiotowym w stosunku do takich osób, aby pokazali oni posiadanie odpowiedniego zezwolenia na zagospodarowanie odpadów objętych przedmiotem zamówienia w takiej instalacji), jak i przez wykonawców, którzy chcą stosować proces R10 w ofercie konkretnych działek, w ramach których będą oni te odpady zagospodarowywali, wraz z wymaganiem przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych (w postaci aktów [umów etc.] pokazujących na możliwość dysponowania tymi działkami w tym celu), ewentualnie z wymaganiem przedłożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie zdolności technicznej do wykonania zamówienia – aktów poświadczających dysponowanie takimi działkami na cele zagospodarowania odpadów – w każdym przypadku przez okres realizacji zamówienia. Ponadto, odwołujący wnosił o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania wedle norm przepisanych. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców. W dniu 10 marca 2026 roku zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej pismo procesowe, zawierające wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując, że dokonał unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na to, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty. Zamawiający dołączył zawiadomienie z dnia 9 marca 2026 roku o unieważnieniu postępowania. Izba, mając na uwadze powyższe ustalenia, uznała, że w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania, w związku z którym zostało wniesione niniejsze odwołanie. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy też nie. Zatem, postępowanie odwoławcze staje się zbędne, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o powołany powyżej przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w oparciu o przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 u s t . 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba nakazała dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca:……………….……………… Członkowie: ………………………………. ………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2773/21 WYROK z dnia 12 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 października 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2021 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) „IZAN +” Sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków; 2) Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź; adres do korespondencji: ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony im. Stanisława Rybickiego w Skierniewicach, ul. dr. Stanisława Rybickiego 1, 96-100 Skierniewice przy udziale wykonawcy Ever Medical Care Sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) „IZAN +” Sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków; 2) Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź; adres do korespondencji: ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) „IZAN +” Sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków; 2) Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź; adres do korespondencji: ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawców Konsorcjum Firm: 1) „IZAN +” Sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków; 2) Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź; adres do korespondencji: ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Stanisława Rybickiego w Skierniewicach, ul. dr. Stanisława Rybickiego 1, 96-100 Skierniewice kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków strony i pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2773/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie podstawowym bez negocjacji na: „Wykonanie pomocniczej usługi utrzymania czystości w szpitalu oraz wykonywanie czynności pomocniczych dla Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. St. Rybickiego w Skierniewicach”, znak sprawy: WSZ.DAT.SZP.261.1/ 6/2021, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2021/BZP 00060166/01 w dniu 20.05.2021r. przez: Wojewódzki Szpital Zespolony im. Stanisława Rybickiego w Skierniewicach, ul. dr. Stanisława Rybickiego 1, 96-100 Skierniewice zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 - zwanej dalej: „NPzp”). W dniu 13.09.2021 r. (e-mailem oraz na stronie internetowej Zamawiającego: ) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejsze: Ever Medical Care Sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa zwanej dalej: „Ever Medical Care Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta: Konsorcjum Firm: 1) „IZAN +” Sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków; 2) Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź; adres do korespondencji: ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź zwane dalej: „Konsorcjum IZAN + Naprzód Hospital” albo „Odwołującym”. W dniu 20.09.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum IZAN + Naprzód Hospital wniosła odwołanie na czynności z 13.09.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Stwierdził, że wnosi odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. wybór oferty wykonawcy Ever Medical Care sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na niespełnienie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) NPzp w zw. z art. 116 ust. 1 zd. 1 NPzp w zw. z art. 266 NPzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 NPzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na niespełnienie przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w postaci zdolności zawodowej, w sytuacji gdy Wykonawca złożył referencje pochodzące od zamawiającego niebędącego szpitalem publicznym. Wnosił o nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy; b) odrzucenie oferty Wykonawcy; c) ponowienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Wnosił o przeprowadzenie dowodu z informacji odpowiadającej odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców dotycząca Nowego Szpitala w Świebodzinie Sp. z o.o. oraz wydruku z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dotyczącego Nowego Szpitala w Świebodzinie Sp. z o.o. w celu wykazania faktu bycia przez Nowy Szpital w Świebodzinie sp. z o.o. podmiotem niepublicznym. W dniu 31.05.2021 r. Zamawiający zmodyfikował Specyfikacje Warunków Zamówienia zwaną dalej: „SWZ”, w ten sposób, że przewidział, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełnią warunek udziału w zakresie doświadczenia w realizacji usług o charakterze przedmiotu zamówienia. Warunek stawia wymaganie, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali lub wykonują przez okres minimum 12 miesięcy co najmniej jedną usługę: • kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta bądź • pomocniczą usługę utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta o wartości zamówienia min. 500.000,00 złotych. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu Wykonawca zobowiązany był do złożenia referencji pochodzących od Zamawiających będących szpitalami publicznymi, na rzecz których świadczą w/w usługi. Wykonawca w zakresie spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu, polega na potencjale innego podmiotu, tj. Ever Cleaning Sp. z o. o. Jednocześnie Ever Medical Care Sp. z o.o. oświadczył, że podwykonawca wykona 90% przedmiotu zamówienia, a 10 % sam Wykonawca. Wykonawca przedłożył list referencyjny, wystawiony przez Nowy Szpital w Świebodzinie sp. z o.o., potwierdzający, że Ever Cleaning Sp. z o.o. świadczy od 01.01.2018 r. na rzecz Nowego Szpitala w Świebodzinie Sp. z o.o. usługi kompleksowego utrzymania czystości, transportu wewnątrz-szpitalnego oraz prace pomocowe przy pacjentach. W dniu 09.09.2021 r. Wykonawca wyjaśnił, że „Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. jest podmiotem prywatnym odpowiedzialnym za zarządzanie obiektem medycznym realizującym zadania publiczne oraz, że kontrakt ten nie został pozyskany na rynku zamówień publicznych, lecz na zasadach komercyjnych.”. W dniu 13.09.2021 r. Zamawiający wybrał ofertę Ever Medical Care Sp. z o.o. jako ofertę najkorzystniejszą. Wskazał, że list referencyjny został wystawiony przez Zamawiającego niebędącego szpitalem publicznym. Warunki udziału w postępowaniu powinny być rozumiane w sposób literalny. Skoro Zamawiający wymagał doświadczenia uzyskanego u „Zamawiającego będącego szpitalem publicznym”, to należy rozumieć ten warunek w ten sposób, że szpital ma być prowadzony przez podmiot publiczny. Treść warunku udziału w postępowaniu wskazuje na to, że znaczenie dla Zamawiającego miał fakt bycia przez zamawiającego wystawiającego referencje podmiotem publicznym. Treść tego warunku nie może być rozumiana w sposób dowolny, bowiem Zamawiający wykluczył z tego postępowania wykonawców, którzy mają doświadczenie w realizacji zamówień na rzecz podmiotów niebędących szpitalami publicznymi. Istnieje duże prawdopodobieństwo, że z udziału w postępowaniu zrezygnowały podmioty, które mają doświadczenie w realizacji usługi na rzecz zamawiających będących szpitalami niepublicznymi, tj. takich które nie mają związków ze sferą publiczną. Dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawcy, który, jak sam wskazuje, dysponuje doświadczeniem w realizacji usługi na rzecz podmiotu prywatnego, a umowa z tym podmiotem została zawarta na zasadach komercyjnych, jest nieuczciwe w stosunku do innych podmiotów. Stanowisko prezentowane przez Odwołującego, jest zbieżne z poniżej prezentowanym stanowiskiem KIO: Zwrócić należy również same warunki udziału w postępowaniu, z uwagi na to, że konieczność ich spełnienia ogranicza wykonawcom dostęp do zamówienia, muszą być rozumiane w sposób ścisły i nie może mieć do nich zastosowania wykładnia rozszerzająca (vide: wyrok z 13.07.2020 r., KIO 2346/29). Warunki nie podlegają ocenie w odniesieniu do intencji zamawiającego, lecz oceniane musi podlegać wskazane doświadczenie w odniesieniu do wskazanego w SIWZ warunku. Niedopuszczalnym jest na etapie prowadzenia oceny ofert dokonywanie wykładni rozszerzającej postawionych warunków udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Warunki muszą być interpretowane ściśle, bez dokonywania, jakichkolwiek wykładni warunków, należy bowiem pamiętać, że ocena wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu determinuje udział danego wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz ma wpływa na innych wykonawców biorących udział w postępowaniu (vide: wyrok KIO z 23.01.2020 r., KIO 42/20). Przy czym zaznaczyć należy, że warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności literalnej wykładni. Stanowi to gwarancję obiektywizmu zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak również stanowi narzędzie realizujące zasadę równego traktowania wykonawców (vide: wyrok KIO z 21.10.2020 r. KIO 2346/29). Zamawiający, po zapoznaniu się z wyjaśnieniami Wykonawcy z 09.09.2021 r., winien odrzucić ofertę Wykonawcy, z uwagi na niespełnienie przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca w wyjaśnieniach z 09.09.2021 r. poinformował, że: „Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. jest podmiotem prywatnym odpowiedzialnym za zarządzanie obiektem medycznym realizującym zadania publiczne oraz, że kontrakt ten nie został pozyskany na rynku zamówień publicznych, lecz na zasadach komercyjnych.” Nie powinno budzić za wątpliwości, że Nowy Szpital w Świebodzinie nie jest podmiotem publicznym. Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. nie jest jednostką sektora finansów publicznych, ani inną państwową jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej. Jedynym wspólnikiem w tym podmiocie jest Grupa Nowy Szpital Holding Spółka Akcyjna, wpisana do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS: 0000568640. Beneficjentami rzeczywistymi są Nowego Szpitala w Świebodzinie sp. z o.o. są osoby fizyczne: M.S. oraz A.R. Tym samym nie są spełnione przesłanki określone powyżej w pkt 3 lit. b, c, d). Nowy Szpital w Świebodzinie sp. z o.o. sam identyfikuje się jako szpital prywatny, bowiem należy do Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Szpitali Niepublicznych (zgodnie z wykazem zawartym na stronie - [data dostępu: 20.09.2021 r.]). Nie ma zatem racji Wykonawca wskazując, że „referencja (...) pochodzi od podmiotu zarządzającego szpitalem publicznym, tj. takim, którego „podstawową działalnością jest zapewnianie opieki medycznej pacjentom, których leczenie finansowane jest ze środków publicznych w ramach powszechnego ubezpieczenie zdrowotnego””. Zamawiający określając warunek udziału w postępowaniu położył nacisk nie na realizację zadań, ale na sam fakt bycia podmiotem publicznym. Gdyby dla Zamawiającego było irrelewantne to, czy podmiot jest publiczny, czy prywatny, to by tak sformułował warunek, aby wprost z niego wynikało, że dopuszczalne jest wystawienie referencji zarówno przez podmiot publiczny, jak i prywatny. Co więcej umowa pomiędzy Nowym Szpitalem w Świebodzinie Sp. z o.o. a Ever Cleaning Sp. z o.o. została zawarta na zasadach komercyjnych, to Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. nie jest zamawiającym publicznym w rozumieniu art. 4 NPzp. Istotą określonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu była realizacja zamówienia na rzecz „zamawiającego będącego szpitalem publicznym”. Nacisk w tym warunku został położony na fakt „bycia” przez zamawiającego określonym podmiotem (szpitalem publicznym), a nie na fakt realizacji określonych zadań (zadań publicznych). Skoro Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. nie był zobowiązany do zawarcia umowy w drodze udzielenia zamówienia publicznego, to nie można przypisać mu statusu „zamawiającego publicznego”. Również obecnie Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. nie stosuje przepisów ustawy prawo zamówień publicznych. Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. nie posiada własnej strony internetowej, posługuje się stroną internetową prowadzoną przez Grupę Nowy Szpital Holding S.A. pod adresem: . Na stronie tej znajdują się informacje dotyczące Nowego Szpitala w Świebodzinie sp. z o.o. (dane adresowe). W zakładce „Przetargi” opublikowane są zamówienia udzielane również dla Nowego Szpitala w Świebodzinie Sp. z o.o. w latach 20192021. Zostały zamieszczone tam jedynie zamówienia udzielone w trybie przepisów art. 701 - art. 705 Kodeksu cywilnego. Na ww. stronie internetowej brak jest odniesienia do Biuletynu Zamówień Publicznych. W Biuletynie Zamówień Publicznych brak jest jakichkolwiek ogłoszeń Nowego Szpitala w Świebodzinie sp. z o.o., czy Grupy Nowy Szpital Holding S.A. Skoro Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. nie udziela zamówień w trybach określonych w zamówieniach publicznych, to referencje wystawione przez ten podmiot nie spełniały warunku postawionego przez Zamawiającego. Na marginesie należy dodać, że istotne jest rozróżnienie pomiędzy szpitalami publicznymi a prywatnymi, ponieważ w przypadku szpitali prywatnych utrudniony jest dostęp do dokumentacji źródłowej, ponieważ takie podmioty często odmawiają dostępu do informacji, zasłaniając się poufnością stosunków handlowych. Na koniec podniósł, że Ever Medical Care Sp. z o.o. nie podjął, żadnych starań co do tego aby uzyskać potwierdzenie, że warunek udziału w postępowaniu może zostać spełniony poprzez przedstawienie referencji pochodzących od szpitala prywatnego (niepubliczbnego). Wykonawca ten nie zadał pytań, nie wniósł odwołania na treść SWZ. Wykonawca, który nie próbował rozwiać swoich wątpliwości nie może być preferowany kosztem innych wykonawców, którzy ich nie mieli lub zadali sobie trud, aby prawidłowo odczytać intencje zamawiającego. Wykonawca, który po stwierdzeniu, że jakieś postanowienie może być różnie interpretowane - co nigdy nie jest pożądane, ani dla warunków udziału w postępowaniu, ani dla opisu przedmiotu zamówienia, ani dla warunków umowy i nie korzysta z możliwości usunięcia takiej niejednoznaczności, nie może być uznany za działającego w dobrej wierze, a jego interes w uzyskaniu zamówienia kosztem innych wykonawców nie zasługuje na ochronę. (vide: wyrok KIO z 21.05.2021 r, KIO 999/21). Zamawiający w dniu 21.09.2021 r. (e-mailem oraz na stronie internetowej Zamawiającego: ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 22.09.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Ever Medical Care Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 24.09.2021 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że w dniu 13.09.2021 wybrał ofertę Ever Medical Care sp. z o.o. jako najkorzystniejszą pomimo tego, że referencje, które Wykonawca złożył w postępowaniu w nie wykazują zdaniem Odwołującego, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej z tego względu, że zostały wystawione przez podmiot prywatny (Nowy Szpital w Świebodzinie sp. z o.o.), a nie przez „szpital publiczny”. Warunek udziału w postępowaniu, wprowadzony do SWZ niniejszego postępowania w dniu 31.05.2021 r., został sformułowany następująco: „Warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał lub wykonuje przez okres minimum 12 miesięcy co najmniej jedną usługę: • kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta bądź • pomocniczą usługę utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta o wartości zamówienia min. 500.000, 00 złotych”. Zamawiający zastrzegł ponadto w SWZ, że: „Na potwierdzenie spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu Wykonawca zobowiązany będzie do złożenia referencji pochodzących od Zamawiających będących szpitalami publicznymi, na rzecz których świadczą w/w usługi”. Żaden z wykonawców nie zadawał w postępowaniu pytań, dotyczących językowego sformułowania powyższego warunku, ani też nie zostało złożone odwołanie na treść SWZ po modyfikacji. Zamawiający pozostawał zatem w mylnym przeświadczeniu, że warunek sformułowany został prawidłowo i jednoznacznie. Po przeanalizowaniu argumentacji Wykonawcy Ever Medical Care sp. z o.o., który złożył referencje wystawione przez spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością (Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o.) prowadzącą szpital, w ramach którego udziela świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych, Zamawiający doszedł do wniosku, że SWZ w zakresie dotyczącym w/w warunku udziału w postępowaniu został sformułowany niejednoznacznie, co nakazuje Zamawiającemu interpretować wszelkie niejednoznaczności na korzyść Wykonawcy, jeśli jego interpretacja była uprawniona (racjonalna, logiczna). Niejednoznaczność wynika z następujących okoliczności: Po pierwsze, sformułowanie „szpital publiczny” jest sformułowaniem potocznym, nie występuje w żadnym przepisie, w szczególności nie występuje w ustawie z dnia 15 kwietnia 2011 roku o działalności leczniczej (Dz.U. 2021 poz. 711 tj. ze zm., dalej: „u.dz.l."). Samo pojęcie „szpital” ustawa ta zastrzega nie dla podmiotu występującego w obrocie prawnym i prowadzącego działalność leczniczą (który określony został mianem „podmiotu leczniczego”), lecz dla określenia zakładu leczniczego, w którym udzielane są świadczenia szpitalne (por. art. 2 ust. 1 pkt. 9 u.dz.l.), zaś dla określenia działalności leczniczej prowadzonej nie dla zysku - przez samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej, instytuty, kościoły, fundacje i inne podmioty wymienione w art. 4 ust. 1 pkt. 2-7 u.dz.l., ustawodawca posłużył się zbiorczym terminem „podmiotu leczniczego niebędącego przedsiębiorcą”. Z kolei ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych zakreślając granice podmiotowe ustawy stanowi, że przepisy ustawy stosuje się do „zamawiających publicznych”, którymi są: 1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305) (między innymi samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej - przyp. Zamawiającego) 2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej; 3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego; 4)związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 lub 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3. Po trzecie wreszcie, w samej ustawie z 27 sierpnia 2004 roku o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych akcent położony jest nie na formalny status prawny podmiotu, który udziela świadczeń zdrowotnych, lecz na stronę przedmiotową — czyli na fakt, że świadczenia zdrowotne są finansowane ze środków publicznych. Świadczeniodawcą zaś w rozumieniu ustawy o ś.o.z.f.p., czyli takim podmiotem, który potencjalnie może udzielać świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych, może zaś być zgodnie z art. 4 pkt. 41 tej ustawy szeroki krąg podmiotów, w tym każdy podmiot wykonujący działalność leczniczą w rozumieniu przepisów o działalności leczniczej. również przedsiębiorca. Pojęcie „szpital publiczny” użyte SWZ może zatem być rozumiane w trzech znaczeniach: a) jako szpital prowadzony przez zamawiającego publicznego (i to miał na względzie Zamawiający formułując warunek udziału w postępowaniu) b) jako „podmiot leczniczy niebędący przedsiębiorcą”, pojęcie szersze, niż zakres określony w lit. a), bo obejmujący również np. szpitale prowadzone przez kościelne osoby prawne, fundacje i stowarzyszenia; c) jako szpital w którym udzielane są świadczenia zdrowotne finansowane ze środków publicznych prowadzony przez świadczeniodawcę - i to jest pojęcie najszersze, bowiem świadczeniodawcą może być również przedsiębiorca. Niejednoznaczne może być również samo pojęcie „zamawiający" bowiem funkcjonuje ono zarówno w kontekście cywilnej umowy o dzieło (art. 627 i nast. k.c.), potocznie w umowach jako „dający zlecenie” lub „usługobiorca” (często zresztą mylone są umowy o dzieło i umowy o świadczenie usług podobne do zlecenia) oraz oczywiście na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający zdał sobie sprawę z powyższego niestety dopiero po zapoznaniu się z argumentacją Wykonawcy. Zamawiający, po wyroku KIO z dnia 03.08.2021 wydanym w sprawie KIO 1949/21 wezwał Wykonawcę do złożenia prawidłowych referencji, w odpowiedzi na co Wykonawca złożył po raz kolejny referencje wystawione przez Nowy Szpital w Świebodzinie sp. z o.o. (doprecyzowane o tyle, że wskazywały tym razem na wartość zrealizowanych usług przekraczającą oczekiwane przez Zamawiającego 500.000,00 złotych), argumentując przy tym, że wystawca referencji, w oparciu o które Wykonawca dokumentował spełnienie warunku udziału w postępowaniu, jest podmiotem leczniczym udzielającym świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych. Wykonawca załączył na poparcie powyższego stosowne dokumenty, potwierdzające włączenie od jesieni 2017 roku wystawcy referencji do sieci podstawowego szpitalnego zabezpieczenia. Włączenie do sieci podstawowego szpitalnego zabezpieczenia następowało w 2017 roku w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie określenia szczegółowych kryteriów kwalifikacji świadczeniodawców do poszczególnych poziomów systemu podstawowego szpitalnego zabezpieczenia świadczeń opieki zdrowotnej z dnia 13 czerwca 2017 r. (Dz.U. 2017 poz. 1163), które zostało wydane z delegacji art. 95m ust. 12 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Zgodnie zaś z art. 95m ust. 1 ustawy, świadczeniodawcę kwalifikuje się do systemu zabezpieczenia na okres 4 lat, w zakresie dotyczącym zakładu leczniczego w rozumieniu przepisów o działalności leczniczej(np. szpitala - art. 2 ust. 1 pkt. 9 u.dz.l.), prowadzonego na terenie danego województwa. Wykonawca udowodnił zatem, że referencje pochodzą od podmiotu, który udzielał świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych przez cały okres. przez jaki świadczona jest/była przez podmiot Ever Cleaning sp. z o.o. (na którego zasobach Wykonawca się opiera) usługa kompleksowego utrzymania czystości, transportu wewnątrzszpitalnego oraz prace pomocnicze przy pacjentach. Zamawiający wziął ponadto pod uwagę, że w treści samego warunku w ogóle nie wskazywał na rodzaj (formę prawną) kontrahentów usługi utrzymania czystości, wskazując jedynie, że chodzi o „usługę • kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta bądź • pomocniczą usługę utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta o wartości zamówienia min. 500.000,00 złotych". Szpitalem w rozumieniu przepisów u.dz.l. jest natomiast, jak już wskazano powyżej, każdy zakład leczniczy w którym udzielane są świadczenia zdrowotne szpitalne, niezależnie od tego czy dany szpital prowadzi podmiot leczniczy będący zamawiającym publicznym, czy też nie (por. art. 2 ust l 1 pkt. 9 u.dz.l.). Dopiero przy opisie dokumentów, które Wykonawcy winni złożyć na wykazanie w/w warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający użył sformułowania „Zamawiający będący szpitalem publicznym". Oczywiście, w ocenie Zamawiającego należało to interpretować łącznie z samą treścią warunku, niemniej była to kolejna niejednoznaczność. Ostatecznie zatem Zamawiający, zapoznawszy się z w/w referencjami z 25.08.2021 oraz z wyjaśnieniami Wykonawcy złożonymi 09.09.2021 w odpowiedzi na wezwanie wystosowane do Wykonawcy w oparciu o art. 128 ust. 4 NPzp, doszedł do wniosku, że powinien zaakceptować te referencje jako „wystawione przez zamawiającego będącego szpitalem publicznym”. Zamawiający wziął pod uwagę utrwaloną linię orzeczniczą, zgodnie z którą niejednoznaczne sformułowania SWZ należy tłumaczyć na korzyść Wykonawcy, jeżeli wątpliwości interpretacyjne są uzasadnione (np. wyrok KIO z 14.08.2019 r. KIO 1463/19, wyrok SO w Nowym Sączu z 18.03.2015. r., sygn. akt: III Ca 70/15: „Jak już wyżej podano, zapisy w SIWZ powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Przede wszystkim muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień zawartych w SIWZ, a nie do własnych interpretacji czy intencji (wyrok KIO z 20 lutego 2009 r., KIO/UZP 148/08, wyrok ZA UZP z 31 marca 2006 r., UZPZO/O - 896, LEX Polonica nr 1898040, wyrok KIO z 28 stycznia 2009 r., KIO/UZP 67/09, LEX Polonica nr 2058113, Komentarz do ustawy P.z.p. Stefan Babiarz i inni wyd. LexisNexis Wydanie 2 Wielkie Komentarze str.294 - 295)”.). Zdaniem Zamawiającego, wątpliwości interpretacyjne Wykonawcy, dotyczące terminu „zamawiający będący szpitalem publicznym” były uzasadnione. W zasadzie każde ze słów składające się na to sformułowanie podlegać może uprawnionej interpretacji, która będzie odmienna od intencji Zamawiającego (a intencją to było przedstawienie referencji od zamawiającego publicznego będącego podmiotem leczniczym prowadzącym szpital - tak powinien zostać doprecyzowany warunek udziału w postępowaniu postawiony przez Zamawiającego). W dniu 12.10.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Ever Medical Care Sp. z o.o. przedstawił swoje stanowisko pisemne. Warunek udziału w postępowaniu. Analizując dokumenty zamówienia wskazał, że w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej, Zamawiający wskazał jedynie na jeden warunek. Każdy wykonawca musiał wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje przez okres minimum 12 miesięcy co najmniej jedną usługę: • kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta bądź • pomocniczą usługę utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta o wartości zamówienia min. 500.000,00 złotych. Należy w kontekście treści odwołania jednoznacznie wskazać, że tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu w żadnym, nawet najmniejszym stopniu, nie wiązał się z koniecznością realizacji usług, o których mowa powyżej na rzecz „szpitala publicznego” - jakkolwiek by nie rozumieć tego pojęcia. Jeżeli celem Zamawiającego byłoby badanie doświadczenia wykonawców w realizacji usług na rzecz konkretnej kategorii szpitali, to winien był wskazać taki wymóg właśnie w treści cytowanego warunku udziału w postępowaniu. Próżno jednak szukać w SWZ czy ogłoszeniu takiego zapisu. Literalna wykładnia dokumentów zamówienia, której sam Odwołujący nadaje w treści odwołania szczególna wagę, jasno wskazuje, że Zamawiający w obszarze zdolności zawodowej oferentów zainteresowany był sferą przedmiotową, nie zaś podmiotową doświadczenia wykonawców. Mówiąc wprost: interesowało go to, jakie usługi wykonawca świadczył, nie zaś to, kto było odbiorcą tych usług. Sposób wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z dokumentami zamówienia, na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu wykonawcy zobowiązany byli do złożenia referencji pochodzących od Zamawiających będących szpitalami publicznymi, na rzecz których świadczą/świadczyli ww. usługi. Przed skupieniem się na treści przytoczonego zapisu SWZ jednoznacznie należy podkreślić, że warunki udziału w postępowaniu nie są tożsame z kwestią sposobu wykazania ich spełnienia. Innymi słowy, z fragmentów SWZ dotyczących tego, jakie dokumenty składa wykonawca nie należy odczytywać warunków udziału w postępowaniu. To bowiem warunki, nie zaś zakres wymaganej od oferentów dokumentacji zakreślają krąg podmiotów mogących ubiegać się o zamówienie publiczne. Podjęta przez Odwołującego próba połączenia tych dwóch odrębnych kwestii na potrzeby stworzenia korzystnej dla siebie interpretacji SWZ jest całkowicie nieuprawniona. Odnosząc się jednak z pewnej ostrożności procesowej do kwestii wymogu przedstawienia referencji „pochodzących od zamawiających będących szpitalami publicznymi”, należy wskazać, że zwrot ten nie nosi cech niejednoznaczności, a Odwołujący dokonuje jego błędnej interpretacji. Kwestia statusu podmiotowego wystawcy referencji Przystępującego była przedmiotem wyjaśnień w postępowaniu - zainicjowanej przez Zamawiającego wskutek działań Odwołującego. Przystępujący precyzyjnie wyjaśnił przedmiotowy temat w sposób nie budzący wątpliwości, że przedłożone Zamawiającemu referencje w pełni potwierdzają spełnianie postawionego warunku. Warto w tym miejscu raz jeszcze przytoczyć kluczowe fakty: Po pierwsze, żaden przepis prawa nie definiuje wprost pojęcia „szpitala publicznego”. Najbardziej odpowiednim miejscem do poszukiwania wskazówek jak taki termin rozumieć jest ustawa o działalności leczniczej (tj. z dnia 16 marca 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 711)). Wskazany akt prawny definiuje szpital jako „zakład leczniczy, w którym podmiot leczniczy wykonuje działalność leczniczą w rodzaju świadczenia szpitalne”. Z kolei zakład leczniczy rozumiany jest jako „zespół składników majątkowych, za pomocą którego podmiot leczniczy wykonuje określony rodzaj działalności leczniczej” (por. art. 2 ust. 1 pkt 9 i 14 ustawy o działalności leczniczej). Przytoczone przepisy wskazują zatem jednoznacznie, że „szpital” nie jest w ogóle pojęciem odnoszącym się do kwestii podmiotowości. Nie ma on żadnej zdolności prawnej, jest wyłącznie „zakładem” podmiotu leczniczego, a więc jedynie zespołem składników majątkowych. Co za tym idzie - szpital jako taki nie może być w ogóle odbiorcą usług, a patrząc dalej - wystawcą jakichkolwiek referencji. Taka prawna definicja szpitala odniesiona bezpośrednio do warunku udziału w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie jasno wskazuje, że publiczność/niepubliczność placówki badana przez Zamawiającego odnoszona być powinna nie do statusu podmiotu, który placówkę leczniczą prowadzi, a do charakteru działania samej placówki. Myli się zatem Odwołujący wskazując, że referencje pochodzić powinny wyłącznie od podmiotu publicznego prowadzącego szpital, a rację ma Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazując, że omawiany warunek udziału i sposób oceny jego spełniania koncentrują się na sferze przedmiotowej, nie zaś podmiotowej działania szpitala. Po drugie, słusznie wskazuje Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (w ślad za analogicznym stanowiskiem Przystępującego wyrażonym w wyjaśnieniach), że szpital prowadzony może być przez różne podmioty: np. samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotne, instytuty, fundacje, kościoły czy też przez przedsiębiorców. Słusznie też Zamawiający zauważa, że każdy z podmiotów prowadzących szpital może w ramach jego działalności świadczyć usługi szpitalne finansowane ze środków publicznych. Wskazuje na to chociażby Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1285 (popularna „ustawa o sieci szpitali”) definiując w art. 5 pkt 41 „świadczeniodawcę” bardzo szeroko czy też wskazane w odpowiedzi na odwołanie rozporządzenie Ministra Zdrowia w sprawie określenia szczegółowych kryteriów kwalifikacji świadczeniodawców do poszczególnych poziomów systemu podstawowego szpitalnego zabezpieczenia świadczeń opieki zdrowotnej z dn. 13.06.2017 r. (Dz. U. 2017 poz. 1163). Podstawową funkcją obowiązującego aktualnie modelu zapewnienia publicznej opieki zdrowotnej jest zagwarantowanie ubezpieczonemu pacjentowi łatwego dostępu do świadczeń medycznych bez konieczności weryfikacji przez niego statusu podmiotu prowadzącego szpital. Znaczenie w tym kontekście ma bowiem nie to kto szpital prowadzi, a to czy świadczenia medyczne są świadczeniami finansowanym przez państwo czy też świadczeniami prywatnymi. W kontekście powyższego, nie ulega wątpliwości, że jedyne poprawne rozumienie pojęcia „szpital publiczny” użytego w dokumentach zamówienia nakazuje sądzić, że sporne w niniejszej sprawie referencje powinny zostać wystawione przez podmiot leczniczy realizujący świadczenia szpitalne finansowane ze środków publicznych (niezależnie od tego jaka jest forma działania takiego podmiotu leczniczego). Takim właśnie podmiotem jest Nowy Szpital w Świebodzinie, którego referencjami posłużył się Przystępujący. Po trzecie, inny niż wskazany powyżej sposób rozumienia użytego w SWZ zwrotu „szpital publiczny” nie byłby do pogodzenia z podstawowymi zasadami Prawa zamówień publicznych naruszając w szczególności zasadę uczciwej konkurencji. Jakie bowiem argumenty stałyby za forsowaną przez Odwołującego wersją wedle której wystawcą referencji musiałby być podmiot publiczny w sytuacji w której szpital publiczny może być prowadzony także przez przedsiębiorcę? Jakie dodatkowe korzyści zyskałby Zamawiający na współpracy z wykonawcą, który świadczył usługi sprzątania w szpitalu publicznym działającym w formie SPZOZ w porównaniu z wykonawcą, który świadczył te same usługi również w szpitalu publicznym, ale prowadzonym w formie spółki prawa handlowego? Analogicznie - jaka jest dodatkowa korzyść dla Zamawiającego w przypadku gdy organem prowadzącym szpital publiczny wystawiającym referencje będzie np. powiat w porównaniu z sytuacją gdy taki publiczny szpital prowadzi fundacja czy przedsiębiorca w ramach tzw. sieci szpitali publicznych. Powyższe pytania są retoryczne. Dopuszczalność prezentowanej przez Odwołującego interpretacji skutkowałaby bezprawnym wyłączeniem z kręgu wykonawców tych, którzy mają wymagane doświadczenie w realizacji konkretnych usług, ale nie mogą złożyć oferty z uwagi na rzekomo niewłaściwy status podmiotowy wystawcy referencji. Taki scenariusz byłby absurdem. Warto w ramach uzupełnienia argumentacji, raz jeszcze przytoczyć fragment wyjaśnień Przystępującego poczynionych w toku postępowania: „(...) nie sposób rozumieć pojęcia „szpitala publicznego” wyłącznie jako samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej. Działalność lecznicza finansowana ze środków publicznych może być bowiem wykonywana także w innych formach niż SPZOZ (np. jako przedsiębiorca czy instytut badawczy - por. art. 4 ustawy o działalności leczniczej). Wskazane zawężenie form działalności bezzasadnie eliminowałoby doświadczenie zdobyte w innych typach podmiotów leczniczych świadczących bezpłatną opiekę zdrowotną. Nie sposób także pod pojęciem „szpitala publicznego” rozumieć wymogu posiadania przez podmiot leczniczy „publicznej” struktury własnościowej (np. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, gdzie wyłącznym udziałowcem jest jednostka samorządu terytorialnego). Takie zawężenie zdobywanego doświadczenia również nie może być akceptowane. Podmioty o wskazanej charakterystyce wcale bowiem nie muszą realizować tylko publicznej opieki zdrowotnej, a struktura własnościowa wystawcy referencji jako taka nie ma żadnego znaczenia w kontekście doświadczenia wykonawcy. Potwierdza to chociażby oficjalne stanowisko władz publicznych prezentowane na stronie: : „Jeśli jesteś ubezpieczony, możesz korzystać z bezpłatnej opieki zdrowotnej w tych przychodniach, gabinetach i szpitalach, które mają podpisany kontrakt z Narodowym Funduszem Zdrowia. Można je łatwo rozpoznać, ponieważ powinny być oznaczone widoczną tablicą z logo NFZ. Nie ma wówczas znaczenia, czy dana placówka jest publiczna w tym sensie, że należy na przykład do powiatu, gminy czy województwa, czy jest całkowicie prywatna i należy do prywatnego właściciela - jednej osoby, kilku osób czy spółki — w zakresie podpisanego kontraktu z NFZ diagnostyka i leczenie są w niej dla pacjenta ubezpieczonego bezpłatne”. Uwagi dodatkowe. Odnosząc się na koniec do wybranych fragmentów odwołania, Przystępujący wskazuje dodatkowo, że: • Niezrozumiałe są tezy Odwołującego, jakoby „Nowy Szpital w Świebodzinie sp. z o.o. sam identyfikuje się jako szpital prywatny, bowiem należy do Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Szpitali Niepublicznych (zgodnie z wykazem zawartym na stronie - [data dostępu: 20.09.2021 r.])”. Nowy Szpital w Świebodzinie - będąc spółką prawa handlowego - może również prowadzić działalność polegającą na prowadzeniu placówek leczniczych prywatnych, świadczących usługi nie finansowane ze świadczeń publicznych. Tym samym, spółka może być zainteresowana przynależnością do organizacji zrzeszającej podmioty prowadzące takie placówki. Jest to kwestia irrelewantna dla oceny wątków, których dotyczy spór przed Krajową izbą Odwoławczą. • Niezrozumiały jest również zarzut, „że Ever Medical Care Sp. z o.o. nie podjął, żadnych starań co do tego aby uzyskać potwierdzenie, że warunek udziału w postępowaniu może zostać spełniony poprzez przedstawienie referencji pochodzących od szpitala prywatnego (niepublicznego)”. Jak wskazano powyżej, kwestia interpretacji zapisów SWZ powinna przede wszystkim prowadzić do wniosków dających się pogodzić z Pzp. Tylko jeden sposób rozumienia pojęcia „szpital publiczny” ma w kontekście brzmienia SWZ taką cechę. Stąd też Przystępujący nie miał wątpliwości co do brzmienia SWZ i nie formułował wniosków o jej wyjaśnienie. Ponadto, z faktu aktywności bądź braku aktywności wykonawców w zakresie pytań do SWZ nie wolno wyprowadzać wniosków o jakichkolwiek negatywnych dla oferentów konsekwencjach proceduralnych. To bowiem zamawiający, a nie wykonawcy odpowiadają za zgodną z przepisami Pzp, jasną, klarowną redakcję warunków udziału w postępowaniu. Ewentualne wątpliwości na korzyść wykonawców. Choć zdaniem Przystępującego, w niniejszej sprawie nie występują wątpliwości interpretacyjne, to nawet gdyby hipotetycznie przyjąć niejednoznaczność zapisu o statusie podmiotowym wystawcy referencji, to i tak uznać należy działania Zamawiającego za zgodne z Pzp. W ślad za utrwalonym orzecznictwem KIO, wszelkie kwestie wątpliwe powinny być interpretowane tak, aby oferta wykonawcy pozostała w postępowaniu, a on sam nie podlegał wykluczeniu. Za takim podejściem przemawiają choćby następujące orzeczenia: • Wyrok Sądu Najwyższego SN, z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18: „Jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego - jako autora tej dokumentacji”. • Uchwała KIO z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17: „(...) reguła ta wynika z prawniczej paremii in dubio contra proferentem znaczącej w języku polskim „wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi”. • Wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie, sygn. akt VIII Ga 102/18: „Wyrażona w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk [por. postanowienie (...) z 13.07.2017 r. w sprawie C35/17, (...) sp. z o.o. i (...) sp. z o.o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w P. ; wyrok (...) z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15, Pizzo v. (...) S. ; wyrok (...) z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14, (...) A. Dariusz v. Z. (...) , Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok (...) z 10.05.2012 r. w sprawie C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów]”. • Wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 10 maja 2017 r., sygn. akt VIII Ga 43/17: „Wskazać trzeba, że w nauce prawa, a także w orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko zgodnie z którym zamawiający nie może wywodzić negatywnych skutków prawnych dla ubiegającego się o udzielenie zamówienia wykonawcy w postaci odrzucenia jego oferty, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) nie zawiera wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty (zob. A. Bazan Prawo zamówień publicznych Komentarz, komentarz do art, 89, LEX 2015)”. Odrzucenie oferty - a w ocenie Sądu także wykluczenie wykonawcy skutkujące uznaniem takiej oferty za odrzuconą - może zatem nastąpić tylko wówczas gdy niezgodność z treścią SIWZ będzie niewątpliwa. Zasadą bowiem powinno być takie interpretowanie i ocenianie ofert wykonawców, aby w ramach przepisów o zamówieniach publicznych w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania w postępowaniu (S. Babiarz Prawo zamówień publicznych Komentarz, komentarz do art. 89, LEX 2015 Prawo zamówień publicznych Komentarz, wyd. III komentarz do art. 89, LexisNexis 2013); Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SWZ po zmianie z 31.05. 2021 r., oferty Przystępującego, zobowiązania podmioty trzeciego, wezwania w trybie art. 274 ust. 1 NPzp z 17.06.2021 r., złożonego w odpowiedzi wykazu usług z 21.06.2021 r. oraz referencji z 09.06.2021 r., wezwania w trybie art. 128 ust. 1 NPzp z 23.08.2021 r., odpowiedzi z 27.08.2021 r. wraz z załącznikami, tj. zaktualizowanego listu referencyjnego z 25.08.2021 r., wykazu świadczeniodawców zakwalifikowanych do poszczególnych poziomów systemu podstawowego szpitalnego zabezpieczenia świadczeń opieki zdrowotnej na terenie województwa lubuskiego, jak i sprawozdanie zarządu z działalności Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. za rok obrotowy 2019, wezwania w trybie art. 128 ust. 4 NPzp z 06.09.2021 r., odpowiedzi z 09.09.2021 r. oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 13.09.2021 r. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez Odwołującego do odwołania: 1) informacja odpowiadająca odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców dotycząca Nowego Szpitala w Świebodzinie Sp. z o.o., 2) wydruk z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dotyczący Nowego Szpitala w Świebodzinie Sp. z o.o., 3) wydruk ogłoszenia zamówienia prowadzonego przez Szpital Wojewódzki im. św. Łukasza SP ZOZ w Tarnowie pn.15N-Pełnienie Nadzoru Inwestorskiego dla zadania inwestycyjnego pn. Rozbudowa i przebudowa Ośrodka Leczącego Osoby Uzależnione w Tarnowie zgodnie z dokumentacją projektową, przedmiarem robot oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robot budowlany. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające także z odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska pisemnego Przystępującego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie podlega oddaleniu. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: • art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) NPzp w zw. z art. 116 ust. 1 zd. 1 NPzp w zw. z art. 266 NPzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 NPzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na niespełnienie przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w postaci zdolności zawodowej, w sytuacji gdy Wykonawca złożył referencje pochodzące od Zamawiającego niebędącego szpitalem publicznym. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, w szczególności postanowienia SWZ z Rozdz. XI ust. 1 pkt. 4. Jednocześnie, Izba wskazuje, że Zamawiający wezwał Przystępującego w dniu 23.08.2021 r. do: „(...) uzupełnienia i złożenia (...) prawidłowego podmiotowego środka dowodowego na wykazanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej określonego w pkt. XI. 1.4) SWZ, zgodnie z którym Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał lub wykonuje przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej jedną usługę kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta bądź pomocniczą usługę utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta o wartości min. 500.000,00 złotych. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku Wykonawca zobowiązany jest złożyć referencje pochodzące od Zamawiających będących szpitalami publicznymi na rzecz których świadczą w/w usługi. Zamawiający wskazuje, że złożony w postępowaniu list referencyjny pochodzący od Nowego Szpitala w Świebodzinie, datowany na dzień 9 czerwca 2021: (a) nie wskazuje wartości zamówienia, na podstawie którego podmiot udostępniający zasoby udostępnia Państwu swoje zdolności techniczne i zawodowe przypominamy, że wartość zamówienia musi wynosić co najmniej 500.000,00 złotych zaś sam fakt złożenia przez Wykonawcę wykazu usług ze wskazaniem „wartość usługi powyżej 600.000,00 złotych” nie jest tożsamy z potwierdzeniem spełniania warunku udziału w postępowaniu wymaganym przez Zamawiającego, którym ma być stosowne oświadczenie pochodzące od podmiotu udostępniającego dany zasób (referencje), a nie od Wykonawcy; (b) z referencji nie wynika, czy wystawiający referencje jest Zamawiającym będącym szpitalem publicznym (referencje nie wskazują nawet formy prawnej, w jakiej działa wystawiający — np. spzoz., sp.z.o.o. ani nie wskazuje jakichkolwiek dokładnych danych rejestrowych, umożliwiających sprawdzenie podmiotu w publicznych ogólnodostępnych rejestrach) — zgodnie z SWZ Wykonawca zobowiązany jest złożyć referencje pochodzące od Zamawiających będących szpitalami publicznymi — okoliczność ta winna niezbicie wynikać z wystawionych referencji. Zamawiający wzywa także do złożenia oświadczenia, o którym mowa w § 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żqdać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 poz.2415), w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych w SWZ przez zamawiającego, co do których dopuszczalne jest złożenie w/w oświadczenia zamiast odpowiedniego podmiotowego środka dowodowego, określonego w § 2 ust. 1 pkt. 1,2 lub 4-6 w/w rozporządzenia. (...)”. W odpowiedzi Przystępujący pismem z 27.08.20201 r. stwierdził: „(...) W pierwszym punkcie wezwania Zamawiający wskazuje, że list referencyjny złożony przez Wykonawcę nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu tj. wartości wykonanej usługi, która musi wynosić co najmniej 500 000 zł. Wykonawca wskazuje, że Zamawiający sprawdzając i analizując dokumenty złożone przez Wykonawcę w postaci referencji oraz wykazu usług, musi je analizować łącznie, a nie tak jak to obecnie czyni rozpatrując te dokumenty rozłącznie. Zgodnie z treścią paragrafu 9 ust. 1 ppkt 2) Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Zamawiający od Wykonawców może żądać wykazu usług w którym będą podane „wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane..." Przytoczony cytat jasno wskazuje, że referencje składane przez Wykonawcę mają za zadanie potwierdzić, czy usługi, których wykonaniem legitymuje się Wykonawca zostały zrealizowane w sposób należyty. Powyższe znajduje uzasadnienie w wyroku KIO1498/18 gdzie Izba również podzieliła powyższą interpretację: „Zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązany jest do badania złożonych dokumentów łącznie, tzn. badanie informacji zawartych w jednolitym dokumencie wraz z informacjami zawartymi w referencjach bądź innych dokumentach załączonych przez wykonawcę. Nieuprawnionym byłoby dokonywanie oceny tychże dokumentów rozłącznie, tym bardziej, że treść referencji bądź innych dokumentów przedstawionych na wezwanie nie została określona w obowiązujących przepisach, a jej zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który tę referencję, bądź inny dokument wystawia.” Dodatkowo w wyroku KIO 2145/16, Izba zaznaczyła, że: „Zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postepowaniu zobowiązany jest do badania złożonych dokumentów łącznie, tzn. badanie informacji zawartych w jednolitym dokumencie wraz z informacjami zawartymi w referencjach bądź innych dokumentach załączonych przez wykonawcę. Nieuprawnionym byłoby dokonywanie oceny tychże dokumentów rozłącznie, tym bardziej, ze treść referencji bądź innych dokumentów przedstawionych na wezwanie nie została określona w obowiązujących przepisach, a jej zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który te referencje, bądź inny dokument wystawia.” Kolejny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o syg. Akt KIO 2038/18 w sposób bezsporny i wyczerpujący potwierdza stanowisko Wykonawcy - to nie referencje, których rolą jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług lub robót budowlanych stanowi potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia.” Jednocześnie należy podkreślić, że ustawodawca w żadnym z dokumentów nie wskazał jakie dane powinny znajdować się w dokumentach potwierdzających należyte wykonanie usługi tj. np. w referencjach, a Zamawiający w żaden sposób nie może wpływać na treść sformułowań zawartych w referencjach (co obecnie próbuje wymusić na Wykonawcy). Zgodnie z wyrokiem KIO1498/18 takie działanie Zamawiającego jest „błędnie i w sposób nieuzasadniony wymaga, aby treść referencji powielała wszystkie informacje, żądane przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem potwierdzeniem spełnienia warunku jest oświadczenie wykonawcy w formie wykazu, a referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie prawidłowość wykonywanej usługi referencyjnej.” Zgodnie z powyższą argumentacją Wykonawca chciałby potwierdzić, że wszystkie informacje zawarte w Wykazie usług są zgodne z prawdą i potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu tj.: posiadanie doświadczenia (udostępnionego przez podmiot trzeci) w zakresie realizacji kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta realizowana przez okres minimum 12 miesięcy oraz o wartości minimum 500 000 zł. Natomiast złożona referencja potwierdza, że usługi te są realizowane w sposób należyty. Z ostrożności procesowej Wykonawca do niniejszych wyjaśnień załącza zaktualizowany list referencyjny o dane wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu. W drugim punkcie wezwania Zamawiający zarzuca Wykonawcy, że ten złożył referencje, które nie potwierdzają czy podmiot wystawiający referencję jest podmiotem publicznym oraz, że nie wskazano w tym dokumencie jakichkolwiek danych rejestrowych Szpitala w Świebodzinie. W ocenie Wykonawcy treść tego wezwania również przekracza uprawnienia Zamawiającego co zostało wskazane w wyrokach KIO 2145/16 oraz KIO 1498/18, których treść jest przywołana powyżej. Dodatkowo w tym punkcie należy zwrócić szczególną uwagę na żądanie stawiane przez Zamawiającego odnośnie złożenia referencji pochodzących od szpitali publicznych. Biorąc pod uwagę zmodyfikowaną treść SWZ z dnia 31.05.2021. Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu następująco: „.wykonał lub wykonuje przez okres minimum 12 miesięcy co najmniej jedną usługę: •kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta bądź • pomocniczą usługę utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta o wartości zamówienia min. 500.000,00 złotych.” Natomiast informacja o tym, że referencje mają pochodzić od Zamawiających będących szpitalami publicznymi jest w następnym akapicie i nie odnosi się do warunków udziału w postępowaniu tylko do dokumentów jakie należy złożyć na potwierdzenie ich spełnienia. W ocenie Wykonawcy zapisu tego nie można traktować jako warunek, ponieważ znajduje się on w akapicie mówiącym o sposobie udowodnienia posiadanego doświadczenia. Niezależnie od powyższego, Wykonawca chciałby poinformować, że referencję którą przedstawił na spełnienie warunków udziału w postępowaniu, pochodzi od podmiotu będącego szpitalem publicznym, tj. takim, którego „podstawową działalnością jest zapewnianie opieki medycznej pacjentom, których leczenie finansowane jest ze środków publicznych w ramach powszechnego ubezpieczenie zdrowotnego.” . Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. już od 27 czerwca 2017 roku jest wpisany w wykaz świadczeniodawców zakwalifikowanych do poszczególnych poziomów systemu podstawowego szpitalnego zabezpieczenia świadczeń opieki zdrowotnej na terenie województwa lubuskiego. Jednocześnie Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. w Sprawozdaniu Zarządu z działalności Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. za rok obrotowy 2019 wskazuje, że „jest jedynym szpitalem pierwszego stopnia PSZ w powiecie Świebodzińskim, na który składa się 6 gmin, liczącym ponad 56 tys. Mieszkańców” oraz, że „ponad 90% przychodów Spółki jest realizowane na podstawie kontraktów z NFZ” Pragniemy przy tym - wyłącznie z ostrożności - zwrócić uwagę, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie wskazał precyzyjnie jakiego typu podmiot rozumie pod pojęciem „szpitala publicznego”. W naszej ocenie, jedynym słusznym rozumieniem tego pojęcia w kontekście dokumentacji jest wykazanie doświadczenia pozyskanego w toku współpracy z podmiotem leczniczym realizującym świadczenia szpitalne finansowane ze środków publicznych (takim jest właśnie wystawca naszych referencji). Inne rozumienie takiego pojęcia stałoby w ewidentnej sprzeczności z podstawowymi zasadami Prawa zamówień publicznych naruszając w szczególności zasadę uczciwej konkurencji. Przykładowo - nie sposób rozumieć pojęcia „szpitala publicznego” wyłącznie jako samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej. Działalność lecznicza finansowana ze środków publicznych może być bowiem wykonywana także w innych formach niż SPZOZ (np. jako przedsiębiorca czy instytut badawczy - por. art. 4 ustawy o działalności leczniczej). Wskazane zawężenie form działalności bezzasadnie eliminowałoby doświadczenie zdobyte w innych typach podmiotów leczniczych świadczących bezpłatną opiekę zdrowotną. Nie sposób także pod pojęciem „szpitala publicznego” rozumieć wymogu posiadania przez podmiot leczniczy „publicznej” struktury własnościowej (np. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, gdzie wyłącznym udziałowcem jest jednostka samorządu terytorialnego). Takie zawężenie zdobywanego doświadczenia również nie może być akceptowane. Podmioty o wskazanej charakterystyce wcale bowiem nie muszą realizować tylko publicznej opieki zdrowotnej, a struktura własnościowa wystawcy referencji jako taka nie ma żadnego znaczenia w kontekście doświadczenia wykonawcy. Potwierdza to chociażby oficjalne stanowisko władz publicznych prezentowane na stronie: : Jeśli jesteś ubezpieczony, możesz korzystać z bezpłatnej opieki zdrowotnej w tych przychodniach, gabinetach i szpitalach, które mają podpisany kontrakt z Narodowym Funduszem Zdrowia. Można je łatwo rozpoznać, ponieważ powinny być oznaczone widoczną tablicą z logo NFZ. Nie ma wówczas znaczenia, czy dana placówka jest publiczna w tym sensie, że należy na przykład do powiatu, gminy czy województwa, czy jest całkowicie prywatna i należy do prywatnego właściciela - jednej osoby, kilku osób czy spółki — w zakresie podpisanego kontraktu z NFZ diagnostyka i leczenie są w niej dla pacjenta ubezpieczonego bezpłatne. Wreszcie, warto wskazać na popełnioną przez Zamawiającego nieścisłość w postawionym warunku dotyczącym zdolności zawodowej. Pojęcie „szpitala” nie wydaje się tu właściwe. Wystawcą referencji może być bowiem podmiot leczniczy, nie szpital. Szpital jako taki nie ma zdolności prawnej, jest wyłącznie „zakładem” podmiotu leczniczego, a więc jedynie zespołem składników majątkowych (por. art. 2 ust. 1 pkt 9 i 14 ustawy o działalności leczniczej). Mając powyższe na względzie, nie sposób przyjąć, że przedłożona przez nas referencja pochodzi od podmiotu, który nie jest „szpitalem publicznym”. Nawet jednak, jeśli pojawiłyby się wątpliwości co do tego jak rozumieć nieostro postawiony warunek udziału w postepowaniu, powinny one być każdorazowo rozstrzygane zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO, tj. na korzyść wykonawców. Powyższe wskazuje, że doświadczenie, którym wykazał się Wykonawca (polegając na podmiocie trzecim) spełnia wszystkie warunki określone w postępowaniu tj.: usługa realizowana jest minimum 12 miesięcy, dotyczy kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi, wartość usługi przekracza 500 000 zł oraz usługa ta jest wykonywana dla podmiotu, który jest szpitalem publicznym. (...)”. Zamawiający z kolei wezwał Przystępującego w dniu 06.09.2021 r. do: „(...) wyjaśnień dotyczących złożonego w dniu 30 sierpnia 2021 roku podmiotowego środka dowodowego na wykazanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej określonego w pkt. XI. 1.4) SWZ, to jest listu referencyjnego z dnia 25.08.2021 wystawionego przez spółkę Nowy Szpital w Świebodzinie sp. z o.o. Zamawiający prosi o wyjaśnienie sprzeczności między przedstawieniem w/w referencji jako pochodzących od „szpitala publicznego” a argumentacją, zawartą w znajdującym się w aktach niniejszego postępowania dokumentem z dnia 21 czerwca 2021 roku pn. „Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa”, w którym na stronie 3 jako argument przemawiający za zastrzeżeniem referencji wystawionych wcześniej przez ten sam podmiot (Nowy Szpital w Świebodzinie) jako tajemnicy przedsiębiorstwa podnosiliście Państwo m.in., że Umowy zawarte z takimi podmiotami (podmiotami prywatnymi) nie mają przymiotu jawności i żaden przepis prawa nie obliguje stron takiego stosunku do ujawnienia informacji dotyczących realizacji takiej umowy (.)”. W odpowiedzi pismem z 09.09.2021 r. Przystępujący stwierdził co następuje: „(.)W pierwszej kolejności należy wskazać, że pomiędzy treścią referencji ze Szpitala w Świebodzinie a zastrzeżeniem tajemniczy przedsiębiorstwa nie istnieje żadna sprzeczność bądź niekonsekwencja dotycząca statusu prawnego wystawcy referencji. Wyrokiem z dnia 3 sierpnia 2021 roku, sygn. akt 1949/21, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że Wykonawca Ever Medical Care Sp. z o.o. nieskutecznie zastrzegł jako tajemnice przedsiębiorstwa wykaz usług oraz treść referencji, ponieważ nie wskazano „odpowiedniego charakteru zastrzeganych informacji i ich wartości gospodarczej, co powoduje, że zastrzeżenie ich jako tajemnicy handlowej należy uznać za bezskuteczne”. W związku z powyższym treść dokumentu złożonego przez Wykonawcę pn.: „Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa” nie jest wiążąca dla Zamawiającego. Wykonawca informuję, że Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. jest podmiotem prywatnym odpowiedzialnym za zarządzanie obiektem medycznym realizującym zadania publiczne oraz, że kontrakt ten nie został pozyskany na rynku zamówień publicznych, lecz na zasadach komercyjnych. Jednocześnie (zgodnie z wcześniejszymi wyjaśnieniami) wskazujemy, że referencja, którą przedstawiliśmy na spełnienie warunków udziału w postępowaniu, pochodzi od podmiotu zarządzającego szpitalem publicznym, tj. takim, którego „podstawową działalnością jest zapewnianie opieki medycznej pacjentom, których leczenie finansowane jest ze środków publicznych w ramach powszechnego ubezpieczenie zdrowotnego.” Nie należy mylić pojęcia „szpitala” z podmiotem, który szpitalem zarządza / jest jego właścicielem. Szpital jako taki, w świetle ustawy o działalności leczniczej nie ma podmiotowości prawnej. Jest zespołem składników służących danemu podmiotowi do realizacji świadczeń szpitalnych. Jeśli są one finansowane ze środków publicznych, szpital jest wówczas placówką publiczną. Status podmiotu, który szpital prowadzi jest tym samym irrelewantny dla oceny czy placówka jest publiczna czy też nie. Mówiąc wprost - usługi sprzątania dotyczyć mogą szpitala, zaś referencje, które to potwierdzają wystawia podmiot prowadzący szpital, gdyż tylko on może być stroną umowy. Szczegółowy komentarz prawny w tym zakresie przedstawiony został w ostatnich wyjaśnieniach. Tak jak już informowaliśmy Zamawiającego, Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. od 27 czerwca 2017 roku jest wpisany w wykaz świadczeniodawców zakwalifikowanych do poszczególnych poziomów systemu podstawowego szpitalnego zabezpieczenia świadczeń opieki zdrowotnej na terenie województwa lubuskiego. Jednocześnie Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. w Sprawozdaniu Zarządu z działalności Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. za rok obrotowy 2019 wskazuje, że „jest jedynym szpitalem pierwszego stopnia PSZ w powiecie Świebodzińskim, na który składa się 6 gmin, liczącym ponad 56 tys. Mieszkańców” i że „ponad 90% przychodów Spółki jest realizowane na podstawie kontraktów z NFZ” Konkludując Nowy Szpital w Świebodzinie jest szpitalem publicznym realizującym zadania publiczne, lecz jest zarządzany przez podmiot prywatny. W świetle powyższego Wykonawca na żadnym etapie procedury nie wprowadził Zamawiającego w błąd. Składane dotychczas dokumenty i oświadczenia nie są wewnętrznie sprzeczne w zakresie, którego dotyczą niniejsze wyjaśnienia. Podobnie do wcześniejszych wyjaśnień zwracamy uwagę, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie wskazał precyzyjnie jakiego typu podmiot rozumie pod pojęciem „szpitala publicznego”. W naszej ocenie, jedynym słusznym (zgodnym z prawem) rozumieniem tego pojęcia w kontekście dokumentacji jest wykazanie doświadczenia pozyskanego w toku współpracy z podmiotem leczniczym realizującym świadczenia szpitalne finansowane ze środków publicznych (takim jest właśnie wystawca naszych referencji). Inne rozumienie takiego pojęcia stałoby w ewidentnej sprzeczności z podstawowymi zasadami Prawa zamówień publicznych naruszając w szczególności zasadę uczciwej konkurencji. Przykładowo - nie sposób rozumieć pojęcia „szpitala publicznego” wyłącznie jako samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej. Działalność lecznicza finansowana ze środków publicznych może być bowiem wykonywana także w innych formach niż SPZOZ (np. jako przedsiębiorca czy instytut badawczy - por. art. 4 ustawy o działalności leczniczej). Wskazane zawężenie form działalności bezzasadnie eliminowałoby doświadczenie zdobyte w innych typach podmiotów leczniczych świadczących bezpłatną opiekę zdrowotną. Nie sposób także pod pojęciem „szpitala publicznego” rozumieć wymogu posiadania przez podmiot leczniczy „publicznej” struktury własnościowej (np. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, gdzie wyłącznym udziałowcem jest jednostka samorządu terytorialnego). Takie zawężenie zdobywanego doświadczenia również nie może być akceptowane. Podmioty o wskazanej charakterystyce wcale bowiem nie muszą realizować tylko publicznej opieki zdrowotnej, a struktura własnościowa wystawcy referencji jako taka nie ma żadnego znaczenia w kontekście doświadczenia wykonawcy. Potwierdza to chociażby oficjalne stanowisko władz publicznych prezentowane na stronie: : Jeśli jesteś ubezpieczony, możesz korzystać z bezpłatnej opieki zdrowotnej w tych przychodniach, gabinetach i szpitalach, które mają podpisany kontrakt z Narodowym Funduszem Zdrowia. Można je łatwo rozpoznać, ponieważ powinny być oznaczone widoczną tablicą z logo NFZ. Nie ma wówczas znaczenia, czy dana placówka jest publiczna w tym sensie, że należy na przykład do powiatu, gminy czy województwa, czy jest całkowicie prywatna i należy do prywatnego właściciela - jednej osoby, kilku osób czy spółki — w zakresie podpisanego kontraktu z NFZ diagnostyka i leczenie są w niej dla pacjenta ubezpieczonego bezpłatne. Mając powyższe na względzie, nie sposób przyjąć, że przedłożona przez nas referencja pochodzi od podmiotu, który nie jest „szpitalem publicznym”. Nawet jednak, jeśli pojawiłyby się wątpliwości co do tego jak rozumieć nieostro postawiony warunek udziału w postepowaniu, powinny one być każdorazowo rozstrzygane zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO, tj. na korzyść wykonawców. (.)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu odwołania, podlega on oddaleniu, a w konsekwencji całe odwołanie. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że nie było sporu miedzy stronami co do tego, że ani w SWZ, jak i w przepisach powszechni obowiązujących nie było, ani nie ma definicji „szpitala publicznego”. Jednakże Odwołujący wiązał znaczenie tego pojęcia w oparciu o język potoczny stwierdzając, że w znaczeniu potocznym szpital publiczny należy rozumieć przez pryzmat statusu właściciela, czyli podmiotowy, tzn. że należy np. do gminy, powiatu czy województwa, w odróżnieniu do szpitala prywatnego, który należy do prywatnego właściciela. Przystępujący z kolei, jak i Zamawiający, że należy rozpatrywać znaczenie „szpitala publicznego” przez pryzmat przedmiotowy, tzn. przez pryzmat świadczeń szpitalnych finansowanych ze środków publicznych. W ocenie Izby, prawidłowym sposobem rozumienia jest sposób zaprezentowany przez Przystępującego i Zamawiającego, czyli przedmiotowy, tj. w kontekście świadczeń finansowanych ze środków publicznych pochodzących z NFZ, gdyż każdy z podmiotów prowadzących szpital może w ramach swojej działalności świadczyć usługi szpitalne finansowane ze środków publicznych. Jak zasadnie podniósł Przystępujący w swoim pisemnym stanowisku wskazuje na to chociażby Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1285 (popularna „ustawa o sieci szpitali”) definiując w art. 5 pkt 41 „świadczeniodawcę” bardzo szeroko, czy też wskazane w odpowiedzi na odwołanie rozporządzenie Ministra Zdrowia w sprawie określenia szczegółowych kryteriów kwalifikacji świadczeniodawców do poszczególnych poziomów systemu podstawowego szpitalnego zabezpieczenia świadczeń opieki zdrowotnej z dnia 13.06.2017 r. (Dz. U. 2017 poz. 1163). Niewątpliwie bowiem podstawową funkcją obowiązującego aktualnie modelu zapewnienia publicznej opieki zdrowotnej jest zagwarantowanie ubezpieczonemu pacjentowi łatwego dostępu do świadczeń medycznych bez konieczności weryfikacji przez niego statusu podmiotu prowadzącego szpital. Znaczenia nie ma kto szpital prowadzi, a to czy świadczenia medyczne są świadczeniami finansowanym przez państwo (czyli w odczuciu pacjentów bezpłatnymi), czy też świadczeniami prywatnymi (za które pacjent uiszcza opłaty). Jest to jedyny słuszny sposób w granicach prawa możliwy do przyjęcia sposób rozumienia pojęcia „szpital publiczny”, a istniejące wątpliwości na które wskazywał Zamawiający zwłaszcza w swojej odpowiedzi na odwołanie, należy rozstrzygnąć na korzyść Przystępującego. Izba w tym ostatnim aspekcie wskazuje na stanowisko orzecznictwa przykładowo w wyroku KIO z 16.04.2015 r. sygn. akt: KIO 660/15: "Należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców". Podkreślono także w uchwale KIO z 03.08.2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17, że: "Reguła ta wynika z prawniczej paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez Zamawiającego.". Podobnie w wyroku SO w Nowym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15: "Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny; a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (...)" oraz w wyroku SO w Szczecinie z 07.03.2018 r. (sygn. akt. VIII Ga 102/18) wskazujący, że: "Wyrażona w art. 7 ust 1 p.z.p. zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk [por. postanowienie TSUE z 13.07.2017 r. w sprawie C-35/17, Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o. o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Poznaniu; wyrok TSUE z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15, Pizzo v. CRGT Srl; wyrok TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14, Partner A. D. v. Zarządowi Oczyszczania Miasta, Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok TSUE z 10.05.2012 r. w sprawie C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów". (za wyrokiem KIO z 10.07.2020 r., sygn. akt: KIO 1235/20, KIO 1266/20, czy też wyrokiem KIO z 14.05.2021 r., KIO 705/21). Dodatkowo należy zgodzić się także z Przystępującym, że twierdzenia przeciwne mogłyby także wykluczyć nawet podmioty, które przekształciły się z SPZOZ-tów w spółki prawa handlowego. Fragmenty przywołane przez Odwołującego ze strony wcale nie mają takiego jednoznacznego wydźwięku, jak podnosił na rozprawie Odwołujący. W ocenie, Izby każda z zainteresowanych w sporze stron akcentuje korzystne dla siebie fragmenty. Całość zaś dotyczy tego kiedy pacjent może korzystać z bezpłatnej opieki zdrowotnej. Podobnie kwestia fragmentu: „referencji pochodzących od Zamawiających”, gdyż nie świadczy niniejszy fragment na korzyść Odwołującego, pojęcia bowiem „Zamawianych” nie można utożsamiać jedynie z Zamawiającymi stosującymi Prawo zamówień publicznych, są nimi także Zamawiający nie stosujący tej ustawy, a kierujący się Kodeksem Cywilnym. Odnośnie, zaś podnoszonej przez Odwołującego na rozprawie sprzeczności, czy też braku konsekwencji w stanowisku Przystępującego, Izba wskazuje na złożone w tym zakresie wyjaśnia na rozprawie, iż w jego stanowisku wcześniejszym dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa (podczas rozprawy dotyczącej odwołania o sygn. akt: KIO 1949/21), a obecnym nie ma sprzeczności, gdyż zawsze chodziło o szpital publiczny, który jest podmiotem prywatnym. Również może być taka sytuacja jak podkreślał, iż szpital publiczny świadczy usługi prywatne, nie będące finansowane z NFZ-u. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego i nakazując Odwołującemu dokonanie na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków strony i pełnomocnika, tj. kwoty 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika oraz 17,00 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa strony na podstawie złożonych rachunków. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego powyżej obciążając kosztami Odwołującego. Przewodniczący: 29 …

…Sygn. akt: KIO 4018/24 WYROK Warszawa, dnia 25 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 21 listopada 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 29 października 2024 r. przez wykonawcę General Development sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg w Będzinie z siedzibą w Rogoźniku działającego na rzecz wspólnych zamawiających Powiatowego Zarządu Dróg w Będzinie z siedzibą w Rogoźniku oraz Gminy Siewierz przy udziale wykonawcy Silesia Trans Service sp. z o.o. z siedzibą w Katowicachzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę General Development sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę General Development sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 4018/24 Uzasadnienie Zamawiający – Powiatowy Zarząd Dróg w Będzinie z siedzibą w Rogoźniku - prowadzi na rzecz wspólnych zamawiających: Powiatowego Zarządu Dróg w Będzinie z siedzibą w Rogoźniku oraz Gminy Siewierz postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Zadanie nr 1: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” Zadanie nr 2: „Budowa sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej””, nr postępowania: ZP.272.19.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 lipca 2024 r., za numerem 2024/BZP 00427286. W dniu 29 października 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca General Development sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania wezwania wykonawcy Silesia Trans Service sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach – dalej Przystępujący, do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty oraz zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 224 ust. 1 ustawy pzp przez zaniechanie zażądania od Silesia Trans Service sp. z o.o. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie ceny lub kosztu lub istotnych części składowych kosztorysu ofertowego na wodociąg, 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Silesia Trans Service sp. z o.o., mimo że istotna część składowa kosztorysu ofertowego zawiera rażąco niską cenę, która to rażąco niska cena nie została wyjaśniona zgodnie z art. 224 ustawy pzp, 3) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Silesia Trans Service sp. z o.o., mimo że wadium nie zostało wniesione w sposób prawidłowy, 4) art. 239 ust. 1 ustawy pzp przez wybór oferty Silesia Trans Service sp. z o.o., tj. wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu w przedmiotowym postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) powtórzenia czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, 3) odrzucenia oferty Silesia Trans Service sp. z o.o., 4) zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przewidzianych przepisami prawa, w tym kosztów wpisu od odwołania. Odwołujący uzasadniając zarzuty 1 i 2 odwołania wskazał, że Zamawiający wymagał sporządzenia i przedłożenia wraz z ofertą 7 kosztorysów ofertowych, w tym kosztorysu obejmującego swoim zakresem wykonanie sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej. Odwołujący podniósł, że wskazana w kosztorysie cena jako istotna część składowa ceny ofertowej Silesia Trans Service sp. z o.o. jest o blisko 40% niższa od średniej arytmetycznej kosztorysów ofertowych na wykonanie sieci kanalizacyjnej złożonych przez pozostałych wykonawców, co stanowi kwotę przekraczającą 600.000,00 zł. Taki stan rzeczy przy uwzględnieniu globalnej wartości oferty Silesia Trans Service sp. z o.o. wynoszącej nieco ponad 8.500.000,00 zł netto stanowi o rażąco niskiej cenie istotnej części składowej oferty. Wartość kosztorysu Silesia Trans Service sp. z o.o. obejmującego wykonanie wodociągu wynosi bowiem 951.714,37 zł netto. Taki stan rzeczy winien w ocenie Odwołującego skutkować podjęciem przez Zamawiającego działań zmierzających do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny kosztorysu ofertowego złożonego przez Silesia Trans Service sp. z o.o. Wykonanie sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej wraz z przyłączami stanowi priorytetowy oraz niezbędny element realizacji całego zadania, a o który to element poszerzono zakres postępowania w dacie 16 września 2024 r. (po osiągnięciu w tym zakresie kompromisu pomiędzy Zamawiającymi). Ewentualne wykonanie prac związanych z wymianą wodociągu po wykonaniu prac związanych z przebudową ul. Częstochowskiej wiązałby się z naruszeniem prac wykonanych w ramach realizacji zadania nr 1, co wiązałoby się prawdopodobnie z utratą uprawnień z tytułu udzielonej rękojmi, gwarancji, co ostatecznie mogłoby stanowić przejaw niegospodarności. Nie bez znaczenia dla konieczności wyjaśnienia tak znaczących różnic wartości kosztorysów pomiędzy poszczególnymi wykonawcami pozostaje rodzaj wynagrodzenia przyjęty przez Zamawiającego (wynagrodzenie kosztorysowe, powykonawcze). Ewentualne niedoszacowania, nieścisłości w zakresie kosztorysu winny skutkować wystąpieniem po stronie Zamawiającego wątpliwości co do możliwości realizacji komplementarnej części zamówienia i stanowić osobną podstawę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Co do zarzutu nr 3 odwołania Odwołujący podniósł, że pierwotny zakres zadania będącego przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym pod numerem ZP.272.19.2024 obejmował swoim zakresem wyłącznie przebudowę drogi powiatowej nr 4801S i nie obejmował swoim zakresem budowy sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej. Nazwa zadania brzmiała: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu”. W dniu 16 września 2024 r. Zamawiający rozszerzył zakres przedmiotowy zadania o budowę sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej dokonując w tym zakresie modyfikacji SW Z polegającej na zmianie nazwy zadania z „Przebudowy drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” na Zadanie nr 1: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” Zadanie nr 2: „Budowa sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej”. W ślad za powyższym Zamawiający dokonał zmiany dokumentacji postępowania m.in. w zakresie terminu składania ofert, wadium, formularza oferty czy też okresu związania ofertą. Obok Zamawiającego 1 pojawił się również Zamawiający 2 – Gmina Siewierz. Zgodnie z SW Z Zamawiający 1 wymagał wniesienia wadium na poziomie 100.000,00 zł. Wykonawca Silesia Trans Service sp. z o.o. wybrał jako formę wadium poręczenie udzielone przez podmiot, o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2024 r. poz. 419). Co istotne poręczenie wadialne udzielone przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. na rzecz Silesia Trans Service sp. z o.o. udzielone zostało w dacie 23 września 2024 r., tj. na 7 dni po modyfikacji SW Z przez Zamawiającego 1. Z treści załączonego do oferty oświadczenia (§ 2) wynika, że „Zobowiązanie do zapłaty wadium dotyczy przetargu: - nazwa: Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu, - numer: ZP.272.19.2024.” Odwołujący wskazał, że w dacie 23 września 2024 r. Zamawiający 1 nie prowadził postępowania o udzielenie zamówienia pod nazwą „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” lecz pod nazwą Zadanie nr 1: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” Zadanie nr 2: „Budowa sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej”. Dokonując oceny prawidłowości wniesienia wadium przez Silesia Trans Service sp. z o.o. należy zdaniem Odwołującego postawić i odpowiedzieć na pytanie, czy wobec rozszerzenia w dacie 16 września 2024 r. zakresu postępowania o budowę sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej oraz w świetle oświadczenia o udzieleniu poręczenia złożonego w dniu 23 września 2024 r. poręczyciel mógłby odmówić realizacji poręczenia wadialnego, a co za tym idzie czy istnieje ryzyko niezabezpieczenia interesu Zamawiającego 1. Istota wadium sprowadza się do zabezpieczenia oferty w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wadium musi zabezpieczać ofertę na wypadek zaistnienia przesłanek jego zatrzymania wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy pzp. Wadium wniesione w formie poręczenia musi dawać Zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. Do wadium w formie poręczenia stosuje się odpowiednie normy Kodeksu cywilnego – w tym co do jego zakresu, formy, wad oświadczeń woli. Pewność co do zabezpieczenia oferty wadium Zamawiający musi mieć już od chwili otwarcia ofert. Wykładnia treści gwarancji (poręczenia) nie może służyć uzupełnianiu jej o elementy, których gwarant w niej nie zawarł, co oznacza, że w tym wypadku wykładnia ta nie może prowadzić do uzupełnienia gwarancji o oświadczenie o popełnieniu oczywistej omyłki pisarskiej i o zapewnienie, że wypłata kwoty wadium nastąpi w przypadkach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy pzp. Dodatkowo wobec obowiązku stosowania restrykcyjnych reguł w stosunku do instytucji wadium, dokonanie takiej wykładni stanowiłoby naruszenie zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. O wadliwości gwarancji przesądza już samo wynikające z niej ryzyko braku możliwości zaspokojenia się przez Zamawiającego. (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2023 r., KIO 736/23). Do wykładni oświadczeń o udzieleniu wadium stosuje się art. 65 Kodeksu cywilnego w myśl którego „§ 1. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. § 2. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.” Zawarte w art. 65 Kodeksu cywilnego kryterium zasad współżycia społecznego oznacza konieczność tłumaczenia oświadczeń woli z zachowaniem zasad etycznych, które wyłączają możliwość wykładni prowadzącej do nierównego traktowania przez ubezpieczyciela kontrahentów w podobnych sytuacjach faktycznych (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 czerwca 2003 r., sygn. akt: I CKN 473/01). Odwołujący wskazał, że literalne brzmienie oświadczenia poręczyciela wskazuje bezsprzecznie, iż poręczyciel nie objął zakresem poręczenia zadania nr 2, tj. „Budowy sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej”. Odwołujący nie zna przyczyn takiego stanu rzeczy. Nie mniej oświadczenie o poręczeniu przedłożone przez Odwołującego wraz z ofertą (które również udzielone zostało przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o.) obejmuje pełny zakres prowadzonego postępowania, tj. Zadanie nr 1: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” Zadanie nr 2: „Budowa sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej”. Powyższe potwierdza treść oświadczenia o poręczeniu udzielonym Odwołującemu przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. Z § 2 poręczenia wynika jednoznacznie, że obejmuje ono: „Zobowiązanie do zapłaty wadium dotyczy przetargu: - nazwa: Zadanie nr 1: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” Zadanie nr 2: „Budowa sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej” - numer: ZP.272.19.2024.” Skoro Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. udzielił na potrzeby jednego postępowania (ZP.272.19.2024) poręczeń w dwóch różnych brzmieniach nie sposób przyjąć, że zakres poręczenia w przypadku poręczenia udzielonego Silesia Trans Service sp. z o.o. oraz Odwołującemu jest tożsamy. Z powyższych względów nie sposób uznać, by wykonawca Silesia Trans Service Sp. z o.o. wniósł wadium w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego – jedynie bowiem część oferty obejmująca przebudowę drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu została objęta poręczeniem wadialnym, druga część zadania obejmująca budowę sieci wodociągowej na ul. Częstochowskie już nie. Jeżeli istnieje tym samym pole do dyskusji co do zakresu poręczenia, niewątpliwie istnieje ryzyko, że poręczyciel może odmówić realizacji poręczenia udzielonego Silesia Trans Service sp. z o.o. z uwagi np. na brak wiedzy o rozszerzeniu przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod numerem ZP.272.19.2024, brak możliwości należytej oceny ryzyka poręczeniowego, ewentualnie z uwagi na świadome nie objęcie zakresem poręczenia oferty w zakresie budowy sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej. Powyższe potwierdza m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 marca 2023 r. (KIO 728/23). Bez znaczenia pozostaje tym samym fakt posłużenia się przez poręczyciela prawidłowym numerem postępowania. Zakres udzielonego poręczenia określa bowiem słowny opis zadania, na które poręczenie zostało udzielone. Jako że poręczyciel jest uprawniony - zgodnie z przewidzianą Kodeksem cywilnym zasadą swobody kontraktowej - do ograniczenia zakresu poręczenia należy ustalić czy taki zabieg w przedmiotowej sprawie miał miejsce. Prawidłowa analiza stanu faktycznego, w tym oświadczeń złożonych przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. prowadzi do logicznego i zgodnego z zasadami prawidłowego rozumowania wniosku, że w przypadku poręczenia udzielonego Silesia Trans Service sp. z o.o. sytuacja taka miała miejsce, co oznacza, że wadium nie zabezpiecza w sposób pełny interesu Zamawiającego. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2015 r., KIO 1222/15. Uprzedzając ewentualne dywagacje oscylujące wokół zawinienia, niedopatrzenia, omyłki w zakresie tworzenia i składania oświadczenia o poręczeniu wadialnym Odwołujący wskazał, iż to od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oczekuje się działania ze starannością wymaganą od profesjonalisty. Taki stan rzeczy oznacza m.in., że w przypadku składania wraz z ofertą dokumentu sporządzonego przez podmiot trzeci (w tym wypadku Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o.), to Silesia Trans Service sp. z o.o. winna zadbać o to, aby dokument poręczenia odpowiadał wymogom postawionym przez Zamawiającego. Samo ewentualne przekazanie SW Z do wystawcy poręczenia wadialnego bez zweryfikowania przed złożeniem oferty, czy zastosował się on do wymogów w niej postawionych, nie wypełnia wymogów działania z należytą starannością. W dniu 15 listopada 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Ponadto, w dniu 13 listopada 2024 r. swoje stanowisko w sprawie przedstawił Przystępujący wnosząc o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Silesia Trans Service sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego i Zamawiającego na posiedzeniu i rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba ustaliła, że w dniu 16 września 2024 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SW Z i ogłoszenia przez rozszerzenie zakresu zamówienia o budowę sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej. Zamawiający dokonał m.in. zmiany nazwy postępowania z: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” na: „Zadanie nr 1: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” Zadanie nr 2: „Budowa sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej”. Numer postępowania pozostał bez zmian: ZP.272.19.2024. Zgodnie z SW Z rozdz. XXII SW Z: W YMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM: „1. Oferta musi być zabezpieczona wadium w wysokości 100 000,00 PLN, 2. Wadium należy wnieść przed upływem terminu składania ofert i utrzymywać nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w niniejszym rozdziale SW Z. (…)” 5 przed zmianą SW Z: „5. Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacać przelewem na następujący rachunek bankowy: Bank Spółdzielczy w Będzinie 92 8438 0001 0020 0639 2000 0030 z dopiskiem „Wadium na zadanie: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S ul. Częstochowska w Siewierzu”5 po zmianie SW Z: „Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacać przelewem na następujący rachunek bankowy: Bank Spółdzielczy w Będzinie 92 8438 0001 0020 0639 2000 0030 z dopiskiem „Wadium dla postępowania ZP.272.19.2024” Izba ustaliła, że termin realizacji zamówienia wynosił do 12 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ (OPZ): „5. Zakres robót: Zadanie 1: Przewidywany zakres zakłada przebudowę ul. Częstochowskiej w Siewierzu na całym jej odcinku tj. około 850 m wraz z budową kanalizacji deszczowej, kanału technologicznego oraz oświetlenia ulicznego. Inwestycja jest współfinansowana z Rządowego Funduszu Rozwoju Dróg. Zadanie 2: Przewidywany zakres zakłada budowę sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej w Siewierzu wraz z przyłączami oraz wykonanie wszelkich robót ziemnych, przygotowawczych i rozbiórkowych, wynikających z dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, w tym również wywóz i utylizacja zbędnych materiałów (zdemontowany wodociąg) oraz odwóz w miejsce wyznaczone materiałów nadających się do ponownego wykorzystania. Demontaż i utylizacja powinny odbywać się zgodnie z właściwymi przepisami dotyczącymi odpadów.” Izba ustaliła, że wartość szacunkowa zamówienia wynosiła: 11 222 858,41 zł netto. Kwota przeznaczona na realizację zamówienia wynosiła: 11 500,00 zł brutto. Wartość szacunkowa zadania 2 wynosiła: 1 702 186,17 zł netto. Izba ustaliła, że ceny brutto ofert w postępowaniu po poprawie omyłek rachunkowych kształtowały się następująco: INFRAX sp. z o.o.: 13 342 080,83 zł, Berger Bau Polska sp. z o.o.: 11 684 741,09 zł, TRANSKOM BIAŁDYGA sp. z o.o.: 15 515 220,00 zł, Konsorcjum firm: Lider: ML CONSTRUCTION sp. z o.o., Partner: ZRD i TZ „ROMUS” sp. z o.o.: 11 066 038,66 zł, Przystępujący: 10 480 455,01 zł, MOSTOSTAL ZABRZE Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A.: 11 720 426,92 zł, P.U.H. „BUD-MET” Jarosław Kałmuk: 13 377 770,75 zł, Konsorcjum firm: Lider PRDM sp. z o.o., Partner — BRUK S.A.: 13 803 631,04 zł, ZRB Tyskie Drogi sp. z o.o.: 13 388 359,38 zł, Silesia Invest sp. z o.o. Szmitka Kamiński sp.k.: 15 699 530,21 zł, Odwołujący: 11 015 296,06 zł, Hucz sp. z o.o., sp. k.: 13 321 610,55 zł, P.U.H. „DOMAX” Arkadiusz Mika: 12 380 134,98 zł. Izba ustaliła, że ceny netto ofert dla zadania 2 po poprawie omyłek rachunkowych kształtowały się następująco: INFRAX sp. z o.o.: 1 807 086,22 zł, Berger Bau Polska sp. z o.o.: 1 414 914,81 zł, TRANSKOM BIAŁDYGA sp. z o.o.: 2 000 000,00 zł, Konsorcjum firm: Lider: ML CONSTRUCTION sp. z o.o., Partner: ZRD i TZ „ROMUS” sp. z o.o.: 1 749 194,70 zł, Przystępujący: 951` 714,37 zł, MOSTOSTAL ZABRZE Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A.: 1 381 136,16 zł, P.U.H. „BUD-MET” Jarosław Kałmuk: 2 557 799,90 zł, Konsorcjum firm: Lider - PRDM sp. z o.o., Partner — BRUK S.A.: 1 283 832,84 zł, ZRB Tyskie Drogi sp. z o.o.: 1 199 997,21 zł, Silesia Invest sp. z o.o. Szmitka Kamiński sp.k.: 1 410 178,06 zł, Odwołujący: 1 244 050,82 zł, Hucz sp. z o.o., sp. k.: 2 007 642,33 zł, P.U.H. „DOMAX” Arkadiusz Mika: 1 245 996,40 zł. Przystępujący do oferty dołączył wadium w formie poręczenia z dnia 23 września 2024 r.: „Powiatowy Zarząd Dróg w Będzinie z/s w Rogoźniku ul. Węgroda 59 42- 582 Rogoźnik Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium, § 1. Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (40 203), Al. Roździeńskiego 188, wpisana do Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego (…), zwana dalej „ Poręczycielem”, (…) udziela niniejszym poręczenia za zobowiązanie: SILESIA TRANS SERVICE Sp. z o.o., z siedzibą: 40 748 Katowice, ul. Konwalii 32, (…) wobec Zamawiającego, którym jest Powiatowy Zarząd Dróg w Będzinie z/s w Rogoźniku, z siedzibą: 42 582 Rogoźnik, ul. Węgroda 59, do zapłaty wadium w związku z przystąpieniem przez Zobowiązanego do przetargu publicznego organizowanego przez Zamawiającego. Zamawiający zatrzymuje wadium w sytuacjach przewidzianych w ustawie dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 t. j. z późn. zm.) w szczególności w art. 98 ust. 6. § 2. Zobowiązanie do zapłaty wadium dotyczy przetargu: - nazwa: Przebudowa drogi powiatowej 4801S ul. Częstochowska w Siewierzu, - numer: ZP.272.19.2024. § 3. 1. Odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia obejmuje spłatę 100 % aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego wobec Zamawiającego do zapłaty wadium na wypadek, gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie. Odpowiedzialność Poręczyciela jest ograniczona do kwoty maksymalnej w wysokości 100 000,00 zł. 2. Zakres odpowiedzialności Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia nie obejmuje: odsetek, prowizji, opłat ani innych kosztów związanych z przystąpieniem do przetargu należnych Zamawiającemu. 3. Poręczenie niniejsze jest terminowe i udzielone na okres 30 dni, tj. od dnia 30.09.2024 r. do dnia 29.10.2024 r., powiększony o 1 miesiąc, z zastrzeżeniem, iż termin jednego miesiąca oznacza termin techniczny wyłącznie do wezwania Poręczyciela przez Zamawiającego do wykonania obowiązku realizacji poręczenia. 4. W razie braku wezwania Poręczyciela przez Zamawiającego w terminie technicznym do wykonania poręczenia, uznaje się, że Poręczyciel jest zwolniony z obowiązku wypłaty poręczenia, a poręczenie wygasa z końcem okresu związania ofertą. § 4. 1. Poręczyciel dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli zostanie ono zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym mowa w § 3. 2. Poręczyciel wypłaca na rzecz Zamawiającego środki stanowiące przedmiot udzielonego poręczenia niezwłocznie po dniu otrzymania wezwania do zapłaty wadium, nie później niż w terminie oznaczonym przez Zamawiającego w SW Z bądź w inny sposób. § 5. 1. Poręczyciel oświadcza, że jest podmiotem, o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozw oju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2023 r. poz. 462 t. j. z późn. zm.), co kwalifikuje niniejszą formę wniesienia wadium zgodnie z przepisem art. 97 ust. 7 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. (…)” Dowody Przystępującego: - Wniosek o udzielenie poręczenia wadialnego z dnia 10 września 2024r opatrzony podpisem Przystępującego: „2. INFORMACJE NA TEMAT PRZETARGU: Dane na temat zamawiającego/organizatora przetargu: Powiatowy Zarząd Dróg w Będzinie z/s w Rogoźniku, Wartość przetargu: 10 000 000,00 zł, Wartość wymaganego wadium: 100 000,00 zł, Nr przetargu: ZP.272.19.2024.” - Mail Przystępującego do Śląskiego Regionalnego Funduszu Poręczeniowego Sp. z o.o. wraz z załącznikami (pismem Zamawiającego z dnia 16 września 2024 r. znak ZP.272.19.2024 o zmianie SW Z): z dowodu wynika, że Przystępujący poinformował Poręczyciela o zmianach. - oświadczenie Śląskiego Regionalnego Funduszu Poręczeniowego Sp. z o.o. z dnia 5 listopada 2024 roku, znak ŚRFP/W/LK/2024/951:„Działając w imieniu spółki Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, przy Al. Roździeńskiego 188, 40-203 Katowice, KRS: 0000005627, REGON: 277483759, NIP: 9542367405 (dalej: Fundusz) jako poręczyciel spółki Silesia Trans Service Sp. z o.o., z siedzibą w Katowicach, ul. Konwalii 32, 40-748 Katowice, KRS: 0000704367, NIP: 9542784534, REGON: 368762549 (dalej: STS, Klient), w postępowaniu w którym Zamawiającym jest Powiatowy Zarząd Dróg w Będzinie z/s w Rogoźniku, ul. Węgroda 59, 42-582 Rogoźnik i Gmina Siewierz, ul. Żwirki i Wigury 16, 42-470 Siewierz pod nazwą: „Zadanie nr 1: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S, ul. Częstochowska w Siewierzu”, Zadanie nr 2: „Budowa sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej””, Nr referencyjny postępowania: ZP.272.19.2024, niniejszym oświadczam, że wolą Funduszu było objęcie poręczeniem zapłaty wadium co do całości przetargu, w którym udział brał Klient, tj. zarówno w zakresie Zadania 1 jak i Zadania 2. Na powyższe wskazuje ujęcie w treści Oświadczenia Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium numeru przetargu, tj. ZP.272.19.2024. Powyższe oznacza brak podstaw do uchylenia się Funduszu od zapłaty wadium w przypadku zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium dotyczącego przedmiotowego przetargu. Tym samym Fundusz oświadcza, że nie będzie kwestionował i uchylał się od zapłaty poręczonego wadium dla przetargu o numerze ZP.272.19.2024.” Dowody Odwołującego: 1. Umowa o udzielenie poręczenia pakietu wadialnego nr UP/07/11/2023/FPW: - par. 3 Zakres poręczenia: „1. Poręczyciel zobowiązuje się poręczyć w ramach pakietu wadialnego za zobowiązanie Zobowiązanego do zapłaty wadium na rzecz Zamawiającego, w związku z przystąpieniem przez Zobowiązanego do przetargu publicznego organizowanego przez Zamawiającego. 2. Ilekroć Zobowiązany będzie zamierzał skorzystać z poręczenia Poręczyciela w ramach pakietu wadialnego, Zobowiązany będzie musiał każdorazowo złożyć Poręczycielowi wniosek o udzielenie przez niego indywidualnego poręczenia zapłaty wadium w ramach pakietu wadialnego. Wniosek powinien być złożony w terminie umożliwiającym Poręczycielowi jego analizę oraz złożenie Oświadczenia o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium, czyli nie później niż 3 dni robocze (dni pracy Poręczyciela) przed upływem terminu do złożenia oferty. Wniosek o udzielenie indywidualnego poręczenia w ramach pakietu wadialnego musi zawierać szczegółowe dane na temat przetargu, a w szczególności: a) wartość przetargu, b) wartość wymaganego wadium, c) datę do jakiej Zobowiązany powinien otrzymać poręczenie oraz dane umożliwiające Poręczycielowi zidentyfikowanie przetargu. 3. Zobowiązany będzie zobligowany do dołączenia do składanego wniosku o udzielenie indywidualnego poręczenia zapłaty wadium w ramach pakietu wadialnego Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia lub dokumentu tożsamego wraz ze wszystkimi wydanymi do niej zmianami mającymi wpływ na wnioskowane poręczenie. W przypadku ogłoszenia przez Zamawiającego ww. zmian po wystawieniu przez Poręczyciela Oświadczenia o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium, Zobowiązany będzie zobligowany do przedstawienia ich Poręczycielowi w celu naniesienia zmian do wystawionego dokumentu. Poza opisanym przypadkiem, Poręczyciel nie ma obowiązku dokonywania jakichkolwiek zmian w sporządzonym Oświadczeniu o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium, choćby nie zostało wydane, o ile jest ono zgodne z informacjami podanymi we wniosku o udzielenie indywidualnego poręczenia zapłaty wadium w ramach pakietu wadialnego. Oświadczenie o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium wydane Zobowiązanemu nie podlega zwrotowi. 4. Poręczyciel każdorazowo będzie analizować wniosek Zobowiązanego o udzielenie poręczenia, a także upoważniony jest do dokonania ponownej oceny sytuacji finansowej Zobowiązanego.” - par. 4 Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia: „1. W razie podjęcia przez Poręczyciela pozytywnej decyzji o udzieleniu poręczenia i ustaleniu wysokości udzielanego poręczenia, Poręczyciel złoży Oświadczenie o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium i przekaże je Zobowiązanemu w formie elektronicznej na wskazany przez Zobowiązanego adres poczty elektronicznej.” 2. Regulamin udzielania poręczeń przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach: - „1. Regulamin określa zasady udzielania przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. poręczeń zapłaty wadium na rzecz podmiotów przystępujących do przetargów, realizowanych na zasadach określonych w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm. (dalej: ustawa Prawo zamówień publicznych), zobligowanych przez organizatora przetargu do wniesienia wadium.” - „14 ŚRFP dokonuje analizy wniosku wraz z załącznikami, na podstawie której Zarząd ŚRFP ustala maksymalną wartość udzielanego poręczenia. O ile zaistnieje potrzeba, ŚRFP może zwrócić się do Zobowiązanego lub jakiejkolwiek innej instytucji o dostarczenie dodatkowych informacji na temat sytuacji prawnej i ekonomicznej Zobowiązanego.” - „24. Wniosek o udzielenie poręczenia pakietu wadialnego poddawany jest analizie dokonywanej przez ŚRFP.” - „33 Wniosek o udzielenie indywidualnego poręczenia w ramach pakietu wadialnego musi zawierać szczegółowe dane na temat przetargu, a w szczególności: a) wartość wymaganego wadium, b) datę do jakiej Zobowiązany powinien otrzymać poręczenie, c) dane umożliwiające ŚRFP zidentyfikowanie przetargu.” - „34. Wniosek o udzielenie indywidualnego poręczenia w ramach pakietu wadialnego poddawany jest analizie dokonywanej przez ŚRFP.” - „48. Oświadczenie ŚRFP o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium będzie zawierało co najmniej następujące elementy: (…) oznaczenie postępowania przetargowego”. Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Przystępujący powinien był zostać wezwany do wyjaśnienia ceny oferty w zakresie wykonania prac dotyczących sieci wodociągowej oraz czy oferta tego Wykonawcy winna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę istotnej części składowej i z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy. Analiza dokumentacji postępowania jak również zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. W zakresie zarzutu 1 odwołania Odwołujący podnosił, że w jego opinii porównanie ceny Przystępującego z cenami zaoferowanymi przez pozostałych wykonawców w postępowaniu za realizację prac związanych z siecią wodociągową, w tym średnią arytmetyczną tych cen powinno skłonić Zamawiającego do skierowania do Przystępującego wezwania w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący akcentując kosztorysowy charakter wynagrodzenia argumentował, że wykonanie sieci wodociągowej stanowi priorytetowy element przedmiotowego zamówienia, o który został rozszerzony zakres prac modyfikacją z dnia 16 września 2024 r. stąd Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do tej części ceny Przystępującego i wezwać go do wyjaśnień. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego nie zasługuje jednak na uwzględnienie, a podnoszony zarzut nie został udowodniony. W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.” Nie ulega wątpliwości, że powyższy przepis determinuje konieczność skierowania do wykonawcy wezwania w zakresie wyjaśnienia ceny w sytuacji, gdy zamawiający nabierze podejrzeń co do realności całkowitej ceny oferty, kosztu lub ich istotnych części składowych, co może wpłynąć negatywnie na prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający dokonuje analizy cen w oparciu o własne doświadczenie, czy też wiedzę w zakresie cen funkcjonujących na rynku w danym obszarze co prowadzi do wniosków dotyczących realności zaoferowanej ceny bądź też konieczności skierowania do wykonawcy wezwania celem jej wyjaśnienia, w sytuacji, gdy istotne jej zaniżenie mogłoby skutkować nieprawidłową realizacją zamówienia jako całości. Formułując zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy pzp Odwołujący winien więc wykazać, że takie wątpliwości Zamawiający powinien powziąć. Zaznaczenia wymaga za Przystępującym, że przedmiotem dowodzenia w takim przypadku nie jest brak wystąpienia rażąco niskiej ceny, który obciążałby Przystępującego w myśl art. 537 ustawy pzp, ale wykazanie przez Odwołującego, że Zamawiający powinien mieć wątpliwości i wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia ceny, która została zaniżona w stopniu wpływającym na możliwość powodzenia realizacji przedsięwzięcia (zamówienia) jako całości. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 30 grudnia 2022 r., sygn. akt: KIO 3393/22: „Odwrócony ciężar dowodu wynikający z art. 537 ustawy nie ma zastosowania w tej sprawie. W spornym postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający nie podejrzewał oferty przystępującego o to, że zawiera cenę rażąco niską i nie wzywał przystępującego do złożenia w tym przedmiocie wyjaśnień. Tym samym przedmiotem dowodzenia w tym postępowaniu nie jest dowód, że oferta przystępującego nie zawiera ceny rażąco niskiej, ale dowód, że zamawiający mimo różnic w cenach ofertowych i wartości szacunkowej zamówienia nieuzasadniających obligatoryjnego wezwania powinien być mieć wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną przez przystępującego cenę. Taka okoliczność nie korzysta z odwróconego ciężaru dowodu i powinna być wykazana przez odwołującego.” To na Odwołującym spoczywał więc ciężar dowodu w postępowaniu odwoławczym, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 534 ust. 1 ustawy pzp, a któremu to obowiązkowi zdaniem Izby Odwołujący nie podołał. Odwołujący ograniczył swoje stanowisko wyłącznie do porównania cen zaoferowanych w postępowaniu w zakresie części zamówienia dotyczącej sieci wodociągowej wskazując, że przekroczenie progu 30% średniej arytmetycznej tych cen powinno skutkować wezwaniem do wyjaśnienia składowej ceny. Zdaniem Izby argumentacja taka nie jest wystarczająca dla uznania, że po stronie Zamawiającego powinny wystąpić wątpliwości co do ceny Przystępującego zaoferowanej za wykonanie sieci wodociągowej. Podkreślić należy, co było bezsporne w sprawie, że cena całkowita oferty Przystępującego nie odbiegała znacząco od cen pozostałych oferentów i nie ziściły się przesłanki obligatoryjnego wezwania z art. 224 ust. 2 ustawy pzp. Odwołujący odnosił się więc do ceny zaoferowanej za część prac objętych zamówieniem podkreślając ich znaczący i priorytetowy charakter. Izba nie podzieliła jednak stanowiska Odwołującego, że wykonanie sieci wodociągowej stanowi wyróżniającą się część zamówienia na tle pozostałych. Jak wskazano w wyroku z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3005/21: „Ustawa nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. W ocenie Izby należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości.” W ocenie Izby w świetle przedmiotu zamówienia (branża drogowa, kanał technologiczny, kanalizacja deszczowa, branża teletechniczna, linie elektroenergetyczne, słupy Orange, oświetlenie, sieć wodociągowa) trudno uznać, aby któryś z zakresu prac był bardziej kluczowy czy priorytetowy, a już na pewno, każdy z nich jest niezbędny dla osiągnięcia planowanego przez Zamawiającego celu jakim jest przebudowa drogi powiatowej 4801S na ul. Częstochowskiej wraz z budową sieci wodociągowej. Tym samym, Odwołujący winien był wykazać, że niska cena jednego z tych elementów może wpłynąć na powodzenie całej realizacji, czego nie uczynił. Całkowicie niezrozumiałe pozostają twierdzenia Odwołującego, że: „Ewentualne wykonanie prac związanych z wymianą wodociągu po wykonaniu prac związanych z przebudową ul. Częstochowskiej wiązałby się z naruszeniem prac wykonanych w ramach realizacji zadania nr 1, co wiązałoby się prawdopodobnie z utratą uprawnień z tytułu udzielonej rękojmi, gwarancji, co ostatecznie mogłoby stanowić przejaw niegospodarności.” Nie wiadomo z jakich przyczyn Odwołujący uznał, że wykonanie prac dotyczących sieci wodociągowej mogłoby nastąpić po wykonaniu pozostałych prac. Jak wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: „W przypadku budowy sieci wodociągowej (o wartości 1 170 608,68 zł brutto) nie ma jednak takiego ryzyka, ponieważ roboty budowlane dotyczące tej branży nie mogą być wykonywane na samym końcu, co więcej muszą one poprzedzić wykonanie robót, których wartość stanowi znacznie większą część składową ceny – tj. wykonanie robót drogowych, kanału technologicznego, robót elektrycznych, słupów Orange oraz prac związanych z oświetleniem (wg kosztorysu wykonawcy Silesia Trans Service Sp. z o.o. są to prace warte łącznie 9 309 846,33 zł brutto).” Jak słusznie więc podnosił Zamawiający, nie istnieje ryzyko, że Wykonawca po realizacji prac o znacznej wartości odstąpi od wykonania zakresu robót o niższej wartości co ewentualnie mogłoby stanowić podstawę do nabrania podejrzeń co do niższej ceny i konieczności kierowania wezwania do wyjaśnień. Ponadto Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że pomimo kosztorysowego charakteru wynagrodzenia, mając na względzie, że zamówienie nie zostało podzielone na części, a wszystkie jego elementy (zakresy prac) składają się na realizację jednego zamierzenia inwestycyjnego, to Wykonawca mógł w różny sposób rozłożyć koszty wspólne dla całej realizacji oraz zysk. Co jednak kluczowe, Odwołujący nie podjął próby dowodzenia, że wyliczona przez niego cena ok. 503,00 zł netto za metr wykonania sieci wodociągowej z oferty Przystępującego jest tak niska, że nie odpowiada realiom rynkowym i nie jest możliwe wykonanie tego zakresu prac w sposób prawidłowy za zaoferowaną cenę, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego i zostać przez Wykonawcę wyjaśnione. (tak też: w wyroku z dnia 30 grudnia 2022 r., sygn. akt: KIO 3393/22: „Aby wykonawca mógł skutecznie wykazać zamawiającemu, że takie wątpliwości istniały powinien wykazać, że nawet najbardziej minimalistyczny wariant cenowy przy najkorzystniejszych dla wykonawcy założeniach nie może być pokryty za zaoferowaną cenę.”). Przystępujący złożył w postępowaniu kosztorys na wykonanie sieci wodociągowej, stąd Odwołujący mógł wskazać elementy tej wyceny, które świadczą o znacznym zaniżeniu ceny, zaoferowaniu cen nierealnych, niegwarantujących należytej realizacji zamówienia i budzących wątpliwości, czego Odwołujący zaniechał. Zarzut należało więc uznać za nieudowodniony. Jak już zostało to podkreślone, samo porównanie cen zaoferowanych przez innych wykonawców za dany element zamówienia z ceną Przystępującego nie jest wystarczające dla wykazania naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy pzp. Jak zresztą podnosił Zamawiający, to porównanie również nie ukazuje znaczących różnic cenowych, które mogłyby świadczyć o ryzyku niewykonania przez Przystępującego zamówienia jako całości. Nie biorąc bowiem pod uwagę oferty odrzuconej za błędne wyliczenia to cena oferty Przystępującego za wykonanie sieci wodociągowej jest niższa od średniej arytmetycznej tych cen w postępowaniu o ok. 35%. Co więcej, Odwołujący w odwołaniu wskazuje na zaniżenie na poziomie ok. 600 tys. zł, co przy różnicy pomiędzy ceną Odwołującego a Przystępującego ok. 300 tys. zł za tą część prac świadczyłoby również o niskiej cenie oferty Odwołującego (chociaż Odwołujący uważa, że jego cena jest realna) oraz innych wykonawców (Partner — BRUK S.A., ZRB Tyskie Drogi sp. z o.o., P.U.H. „DOMAX” Arkadiusz Mika), przy czym nie jest wiadome, gdyż nie wynika to z kosztorysu Odwołującego, jaki Odwołujący założył zysk dla tych prac. Dodatkowo Izba zauważa również, że różnica ok. 300 tys. zł pomiędzy ceną oferty Odwołującego i Przystępującego stanowi jedynie ok. 3% ceny całkowitej za realizację zamówienia. Nie jest to zdaniem Izby różnica, która powinna budzić wątpliwości determinujące wezwanie do wyjaśnień. Jak wskazał Zamawiający na rozprawie, cena ta odpowiada realiom rynkowym. Zamawiający odwołał się do ceny oferty najkorzystniejszej za podobną realizację przy ul. Piłsudskiego, gdzie zamówienie wykonywane jest należycie i dotyczy podobnego zakresu prac, a za wykonanie sieci wodociągowej wykonawca zaoferował cenę brutto: 1 004 993,47 zł (817 067,86 zł netto). Przyjmując długości sieci podane na rozprawie przez Odwołującego: 1581 metrów dla ul. Piłsudskiego i 1891 metrów dla ul. Częstochowskiej (obecne postępowanie) to przy cenie Przystępującego ok. 503 zł netto za metr (951` 714,37 zł netto/1891 metrów) cena za realizację przy ul. Piłsudskiego wyniosłaby ok. 795 tys. zł netto i zdaniem Izby jest to cena porównywalna do ceny 817 067,86 zł netto. (Odwołujący błędnie na rozprawie dokonał porównania z ceną brutto 1 004 993,47 zł). Zamawiający właściwie, więc dokonał porównania cen funkcjonujących na rynku i stwierdził, że cena za wykonanie sieci wodociągowej zaoferowana przez Przystępującego nie budzi wątpliwości, które wymagałyby skierowania wezwania do jej wyjaśnienia. Odwołujący natomiast nie wykazał, że takie wątpliwości Zamawiający powinien powziąć, dlatego też zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy pzp należało oddalić. Mając na względzie, że Przystępujący nie był w postępowaniu wzywany do wyjaśnienia ceny oferty, co było okolicznością bezsporną to zarzut 2 odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp stanowiącego o odrzuceniu oferty jako zawierającej rażąco niską cenę należało uznać za przedwczesny, a w konsekwencji podlegający oddaleniu. Izba w tym zakresie w całości podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 1 lutego 2022 r., sygn. akt: KIO 123/22: „Izba podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również samej Izby pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia stosownych wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa Dona Alfonsa”). Stanowisko Trybunału znajduje odzwierciedlenie w ustawie Pzp, która stanowi w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, że „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. Zatem niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień. Nie ulegało zaś wątpliwości Izby, że zamawiający nie wzywał przystępującego do złożenia wyjaśnień obrazujących sposób kalkulowania ceny (art. 224 ust. 1 ustawy Pzp), o czym będzie mowa poniżej. Zatem żądanie odrzucenia jego oferty należało ocenić jako przedwczesne.” Przechodząc do zarzutu 3 odwołania to Odwołujący podnosił, iż wadium w formie poręczenia zostało wniesione przez Przystępującego w sposób nieprawidłowy co powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp. Odwołujący nieprawidłowości upatrywał w niepełnej nazwie postępowania wskazanej w poręczeniu, co zdaniem Odwołującego rodziło ryzyko odmówienia realizacji poręczenia wadialnego. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, aby podnoszona w odwołaniu okoliczność mogła skutkować uznaniem wadium za wniesione w sposób nieprawidłowy, co potwierdzają także dowody złożone w postępowaniu odwoławczym przez Odwołującego. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.” W pierwszej kolejności podnieść należy, że Izba podziela stanowisko Odwołującego, iż treść dokumentu wadialnego nie powinna budzić wątpliwości co do jego wniesienia w określonym postępowaniu. Zgodnie z art. 98 ust. 6 ustawy pzp: „6. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.” Zauważyć więc należy, że celem wniesienia wadium jest zabezpieczenie zamawiającego przed uchylaniem się przez wykonawcę od zawarcia umowy, a także stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą, który przez określone działania lub zaniechania mógłby chcieć wpłynąć na wynik postępowania (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt KIO 368/15). Niewątpliwie, wadium ma zabezpieczać ofertę oraz prawidłowy przebieg postępowania, dyscyplinując wykonawców i zapewniając ich lojalne współdziałanie z zamawiającym (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 października 2017 r., sygn. akt KIO 2023/17). W ocenie Izby prawidłowość wniesionego przez Przystępującego wadium w postępowaniu nie budziła wątpliwości, jak wskazywał Odwołujący. Bezsporna była pomiędzy Stronami okoliczność, iż w nazwie postępowania w treści dokumentu poręczenia wadialnego złożonego przez Przystępującego pominięto treść: „Zadanie nr 2: „Budowa sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej”. Niemniej jednak powyższe stanowi w ocenie Izby nieistotną omyłkę, nie wpływającą na możliwość zidentyfikowania postępowania, w którym wadium zostało wniesione, a tym samym na skuteczność wadium i ewentualnego roszczenia o jego wypłatę. Zauważyć należy, że również Zamawiający nie uznawał nazwy postępowania za istotną w kontekście obowiązku wniesienia wadium, gdyż w postanowieniach dotyczących wadium wnoszonego w pieniądzu po modyfikacji SW Z Zamawiający wymagał wskazania w tytule przelewu wyłącznie numeru postępowania. Żadne z postanowień dokumentów zamówienia nie obligowały wykonawcy, aby we wnoszonym dokumencie wadialnym została wskazana nazwa postępowania. Uznać więc należy, że koniecznym dla stwierdzenia prawidłowości wniesionego wadium było podanie takich danych w dokumencie wadialnym, które identyfikowały postępowanie w sposób niebudzący wątpliwości w jakim postępowaniu wadium zostało wniesione. Izba zwraca uwagę, że w dokumencie wadialnym złożonym przez Przystępującego prawidłowo został określony podmiot, któremu udzielono poręczenia – Przystępujący, podmiot, wobec którego udzielono poręczenia – Zamawiający, przesłanki zatrzymania wadium, kwota poręczenia ograniczona do kwoty 100 000,00 zł, co odpowiada kwocie wadium wymaganej postanowieniami SW Z oraz okres na jaki udzielono poręczenia i te istotne elementy dokumentu wadialnego nie były przez Odwołującego kwestionowane. Poręczyciel udzielił poręczenia z uwzględnieniem zmian SW Z na co wskazuje zmodyfikowany okres ważności poręczenia, a także nazwa pliku dokumentu wadialnego „ZMIANA(…)”. Potwierdza to jedynie dodatkowo treść wiadomości e-mail z dnia 23 września 2024 r. do Poręczyciela złożonej przez Przystępującego jako dowód, z którego wynika, że Przystępujący przekazał załączonym plikiem modyfikację SW Z Poręczycielowi z prośbą o naniesienie zmian w dokumencie wadialnym. Nie jest więc tak jak twierdził Odwołujący, że nie jest wiadome czy Poręczyciel wiedział o modyfikacji SW Z. Co więcej, jak wynika z dowodów złożonych przez Odwołującego, Poręczyciel po przekazanych zmianach może dokonać ponownej oceny wniosku o poręczenie, ale ocena dotyczy sytuacji finansowej wnioskującego a nie zakresu zamówienia po ewentualnych modyfikacjach SW Z. Odwołujący podnosił bowiem, że niepełna nazwa postępowania rodzi ryzyko, że wadium nie zabezpiecza całości oferty Przystępującego i w sytuacjach określonych art. 98 ust. 6 ustawy pzp może nie zostać z tego powodu wypłacone. Zdaniem Izby, prawidłowość i skuteczność wniesionego wadium powinna być jednak oceniana w tym przypadku pod względem możliwości ustalenia, w jakim postępowaniu wadium zostało wniesione. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż brak części nazwy postępowania jest jednoznaczny z niemożliwością zidentyfikowania postępowania w sytuacji, gdy prawidłowo określono nr postępowania. Nie ulega bowiem w ocenie Izby wątpliwości, że wadium zabezpiecza ofertę w przedmiotowym postępowaniu i przypadki zatrzymania wadium w trakcie jego trwania zaistniałe, co nie wymaga uzupełnienia oświadczenia wadialnego i co byłoby niedopuszczalne na tym etapie jak podnosił Odwołujący. Wykładnia oświadczenia woli Poręczyciela przeprowadzona przez Odwołującego prowadziłaby do uznania, że wadium zostało wniesione w nieistniejącym postępowaniu, co przeczyłoby celowi udzielenia poręczenia i zamiarom Wnioskującego oraz Poręczyciela – Poręczyciel po analizie wniosku Przystępującego (w tym po zidentyfikowaniu przetargu) zdecydował się udzielić poręczenia. Odwołujący nie wykazał przy tym, aby przez tego samego Zamawiającego było prowadzone inne postępowanie o takim samym numerze. Zamawiający dokonał modyfikacji SW Z przez rozszerzenie zakresu zamówienia o wykonanie sieci wodociągowej, ale postępowanie było kontynuowane i jego numer nie uległ zmianie. Nie można uznać za właściwą interpretację Odwołującego, że wadium nie został objęty zakres zamówienia dotyczący zadania 2 – sieć wodociągowa, czy też, że wadium zabezpiecza tylko część oferty. Celem wadium nie jest bowiem zabezpieczenie wykonania robót budowlanych – sieci wodociągowej, a zabezpieczenie Zamawiającego przed wystąpieniem w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zachowań wykonawców oddziałowujących w sposób negatywny na wynik postępowania. Co więcej, zamówieniem objęty był jeden przedmiot zamówienia niepodzielony na części i ofertę, a także wadium wykonawcy składali w jednym postępowaniu na cały przedmiot zamówienia. Izba zauważa, że z dowodów złożonych przez Odwołującego wynika, że analizując wniosek o udzielenie poręczenia Poręczyciel ocenia sytuację ekonomiczną i finansową wnioskującego, a nie przedmiot zamówienia i jego zakres. Strony i Przystępujący były zgodne, że treść oświadczenia woli poręczyciela zawartego w dokumencie poręczenia podlega wykładni – jak każde inne oświadczenie woli – zgodnie z art. 65 § 1 k.c. W myśl tego przepisu, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. „Znaczenie oświadczeń woli ujętych w formie pisemnej ustala się przyjmując za podstawę przede wszystkim tekst dokumentu. Przy jego interpretacji podstawowa rola przypada językowym regułom znaczeniowym. Wykładni poszczególnych wyrażeń dokonuje się z uwzględnieniem kontekstu, w tym także związków treściowych występujących między zawartymi w tekście postanowieniami. Nie można przyjąć takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami wypowiedzi, kłóciłoby się to bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu autora oświadczenia. W ramach wykładni uwzględnieniu podlegają również okoliczności, w których oświadczenie woli zostało złożone, jeżeli dokument obejmuje takie informacje, a także cel oświadczenia woli wskazany w tekście lub zrekonstruowany na podstawie zawartych w nim postanowień.” (tak też: wyrok KIO z dnia 22 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO 1520/21). Jak słusznie wskazano w wyroku KIO z dnia 4 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1234/21, w odniesieniu do wykładni dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej w oparciu o art. 65 § 1 k.c.: „Oznacza to w szczególności, że dokonując wykładni oświadczenia woli należy mieć na uwadze reguły językowe, kontekst językowy (uwzględnienie pozostałej treści danego dokumentu) oraz kontekst sytuacyjny, tj. okoliczności, w których oświadczenie zostało złożone.” Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy wskazania wymaga, że oczywistym celem wystawienia poręczenia wadialnego w przedmiotowym postępowaniu było zabezpieczenie oferty składanej przez Przystępującego w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Istotne elementy dokumentu wadialnego, jak numer postępowania pozwalający na jego identyfikację, Zamawiający, Wnioskujący, kwota wadium, okres ważności poręczenia, przesłanki zatrzymania wadium zostały określone prawidłowo i wbrew twierdzeniom Odwołującego nie zostały w żaden sposób ograniczone. W tej sytuacji niepełne wskazanie nazwy postępowania należało uznać za omyłkę, która pozostaje bez wpływu na właściwe odczytanie oświadczenia woli Poręczyciela o zabezpieczeniu wadium w przedmiotowym postępowaniu. Izba zauważa, że potwierdzenie, iż wystarczającym dla uznania skuteczności wniesionego przez Przystępującego wadium i właściwej identyfikacji przetargu jest numer postępowania, w którym poręczenie wadialne zostało udzielone stanowią również dowody złożone przez samego Odwołującego: Umowa o udzielenie poręczenia pakietu wadialnego nr UP/07/11/2023/FPW oraz Regulamin udzielania poręczeń przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Jak Izba ustaliła, z dowodów tych wynika, że koniecznym dla udzielenie poręczenia wadialnego przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach jest podanie przez Wnioskującego danych umożliwiających identyfikację przetargu czy oznaczenie przetargu. Dokumenty te nie potwierdzają prezentowanego przez Odwołującego stanowiska, że niezbędnym dla udzielenia poręczenia jest wskazanie nazwy postępowania. Jakkolwiek nazwa postępowania stanowi element identyfikacji określonego postępowania, ale jest to jedna z danych pozwalających na ustalenie w jakim konkretnie przetargu poręczenie jest udzielane i może to być również numer postępowania, a ten został wskazany w dokumencie wadialnym prawidłowo. Jak wynika z dowodu złożonego przez Przystępującego – wniosku o udzielenie poręczenia wadialnego – to właśnie podania numeru a nie nazwy postępowania wymagał Poręczyciel celem udzielenia poręczenia, zgodnie z treścią wniosku. Za chybione Izba uznała również twierdzenia Odwołującego, że w sytuacji, gdy ten sam podmiot udzielił poręczenia Odwołującemu i Przystępującemu i są to dokumenty różniące się treścią co do wskazania nazwy postępowania to przesądza, że tylko jeden z tych dokumentów jest prawidłowy. Każdy z tych dokumentów podlega interpretacji i treść każdego z nich pomimo odmienności może zostać oceniona pozytywnie. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że rozstrzygając o zasadności poniesionego zarzutu należy dokonać analizy treści dokumentu wadialnego ocenianego przez Zamawiającego w postępowaniu. Dlatego też jedynie dodatkowym potwierdzeniem prawidłowości wniesionego wadium jest oświadczenie Poręczyciela złożone jako dowód przez Przystępującego w postępowaniu odwoławczym, że: „wolą Funduszu było objęcie poręczeniem zapłaty wadium co do całości przetargu, w którym udział brał Klient, tj. zarówno w zakresie Zadania 1 jak i Zadania 2. Na powyższe wskazuje ujęcie w treści Oświadczenia Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium numeru przetargu, tj. ZP.272.19.2024. Powyższe oznacza brak podstaw do uchylenia się Funduszu od zapłaty wadium w przypadku zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium dotyczącego przedmiotowego przetargu. Tym samym Fundusz oświadcza, że nie będzie kwestionował i uchylał się od zapłaty poręczonego wadium dla przetargu o numerze ZP.272.19.2024.” W konsekwencji uznać należało, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp nie potwierdził się i jako taki podlegał oddaleniu. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2738/23 WYROK z dnia 3 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2023 r. przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce, w postępowaniu prowadzonym przez Społeczną Inicjatywę Mieszkaniową w Stalowej Woli Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli, przy udziale wykonawcy Adamietz Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 i nakazuje Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)wezwanie wykonawcy Adamietz Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich do uzupełnienia/poprawienia Wykazu osób w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP lub udzielenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP w przedmiocie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z w stosunku do Pana A. M. w zakresie pełnienia przez niego funkcji Kierownika Robót Budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku, c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 – 3, co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 3 SW Z w stosunku do Pana M. S. oraz w stosunku do Pana A. M. co do posiadanego doświadczenia jako Kierownik Robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży) określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SWZ. 3.W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 4.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/3 i Odwołującego w części 2/3: 4.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce, tytułem wpisu od odwołania. 4.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 467 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) . Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 2738/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Społeczna Inicjatywa Mieszkaniowa w Stalowej Woli Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania pn.: Budowa zespołu wielorodzinnych budynków mieszkalnych (budynki nr 3, 4, 5 wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną w ramach tworzenia Osiedla Ogrodowego w Stalowej Woli),numer sprawy SIM/ZP/261/2/2023. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numeremDz.U./S S119 22/06/2023 374775-2023-PL. W dniu 17 września 2023 r. wykonawca ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie Zamówienia: 1)czynności wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ADAMIETZ Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (dalej zwany także: „ADAMIETZ”) dokonanej pismem Zamawiającego z dnia 7 września 2023 r.; 2)zaniechania czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZ na podstawie Rozdział IX ust. 1 pkt 11 SW Z, gdyż ADAMIET Zw wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZ warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty ADAMIET Zjako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu; ewentualnie 3) zaniechania czynności odrzucenia oferty ADAMIETZ z postępowania; ewentualnie 4) zaniechania wezwania Wykonawcy ADAMIETZdo uzupełnienia/poprawienia dokumentu wykazu osób, skierowanych przez ADAMIETZ do realizacji zamówienia publicznego lub złożenia wyjaśnień w celu wykazania spełnienia konkretnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, na podstawie art. 128 ust. 1 oraz 4 PZP, a następnie odrzucenia oferty tego Wykonawcy w przypadku wystąpienia ku temu przesłanek po tym wezwaniu. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisu: 1)Naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZ na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z Rozdział IX ust. 1 pkt 11 SW Z, gdyż ADAMIET Zw wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZ warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze ofertyADAMIETZjako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu; ewentualnie 2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty ADAMIETZ i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo tego że ADAMIETZnie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ; ewentualnie 3) naruszenie art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie czynności wezwania ADAMIET Zdo uzupełnienia/poprawienia wykazu osób, skierowanych przez ADAMIET Zdo realizacji zamówienia publicznego lub udzielenia wyjaśnień – co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ, tj. dysponowania przez ADAMIETZ odpowiednią kadrą techniczną wskazaną w tych punktach SWZ. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ADAMIETZ; 2) wykluczenia ADAMIETZ z ww. postępowania ewentualnie odrzucenia oferty Wykonawcy ADAMIETZ; 3)dokonania powtórnej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieodrzuconych i złożonych przez wykonawców niewykluczonych z niniejszego postępowania. Odwołujący wskazał, że: Wstęp Zgodnie z Rozdziałem VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, O „ udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy potwierdzający spełnienie następujących warunków dotyczących (…) Wykonawca winien dysponować kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami tj. − kierownikiem robót posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej”. Zgodnie zaś z Rozdziałem VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 3 SW Z, O „ udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy potwierdzający spełnienie następujących warunków dotyczących (…) Wykonawca winien dysponować kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami tj. − kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych posiadającym min. 5 lat doświadczenia na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej”. W postępowaniu przetargowym prowadzonym w niniejszej sprawie Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę ADAMIETZ. Takie rozstrzygnięcie nie zasługuje na aprobatę. Oferta wskazanego ADAMIETZ powinna zostać odrzucona z postępowania o udzielenie zamówienia, bowiem nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z Rozdziałem X pkt 6 SW Z Zamawiający przewidział zastosowanie tzw. procedury odwróconej, gdzie Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, podmiotowych środków dowodowych, których wymagał w ogłoszeniu o zamówieniu. Pismem z 16 sierpnia 2023r. Zamawiający wezwał ADAMIET Zdo złożenia podmiotowych środków dowodowych, których wymagał w ogłoszeniu o zamówieniu, w tym „wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami –załącznik nr 6”, dalej „Wykaz”. Wraz z pismem z 17 sierpnia 2023r. ADAMIETZ przedłożyło Zamawiającemu Wykaz. Następnie pismem z 23 sierpnia 2023r., na podstawie art. 223 ust 1 PZP Zamawiający wezwał ADAMIETZdo złożenia wyjaśnień poniżej wskazanych niejasności: „W zakresie podmiotowego środka dowodowego – „wykaz osób”: - Czy wskazana wartość inwestycji powyżej 1 500 000,00 zł brutto dotycząca pana A. M. dotyczy branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych czy całego zadania? - Czy wskazana wartość inwestycji powyżej 1 500 000,00 zł brutto dotycząca pana M. S. dotyczy branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych czy całego zadania?”. W odpowiedzi na ww. wezwanie w piśmie z 25 sierpnia 2023r. ADAMIETZ oświadczyła, że: „2. Wskazana, w załączniku nr 6 do dokumentu SW Z – Wykaz osób, wartość inwestycji pn. „Budowa budynków biurowych z funkcją usługową przy ul. Plac Konesera 12 w Warszawie”, której inwestorem była firma K-INVEST 2 Sp. z o.o., podczas, której funkcję Kierownika Robót Sanitarnych pełnił Pan A. M., dotyczyła wykonania robót branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Wymieniony powyżej zakres robót instalacyjnych branży sanitarnej przekroczył wartość 1 500 000,00 PLN brutto. Całkowita wartość inwestycji odnosząca się do wskazanego przez Zamawiającego obszaru wynosiła 2.130.000,00 zł. 3. Wskazana, w załączniku nr 6 – Wykaz osób, wartość inwestycji pn. „Inwestycja: Budowa kompleksu mieszkalnousługowego IN-CITY OKAM I ul. Siedmiogrodzka 1/3 – wykonanie instalacji elektrycznej, niskoprądowej i SAP”, której inwestorem była firma OKAM CAPITAL Sp. z o.o., podczas, której funkcję Kierownika Robót Elektrycznych pełnił Pan M. S., dotyczyła wykonania robót branży instalacyjnej w zakresie sieci i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Wymieniony powyżej zakres robót instalacyjnych branży elektrycznej przekroczył wartość 1 500 000,00 PLN brutto. Całkowita wartość inwestycji odnosząca się do wskazanego przez Zamawiającego obszaru wynosiła 2.300.000,00 zł.”. Jednocześnie ADAMIETZ przedłożyła wraz z ww. pismem: 1) oświadczenie Pana A. M., z którego treści wynika, iż: „oświadczam, że spełniam wymóg określony przez Zamawiającego w dokumencie SW Z, Rozdział VII, Punkt 1, ppkt. 4 lit. b) tj. Wykonawca winien dysponować kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami tj.: kierownikiem robót posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadający minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży). Jestem czynnym członkiem Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa, posiadam uprawnienia budowlane nr ewidencyjny PDK/0321/OW OS/17 do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Posiadam 5 letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Kierownika Robót Sanitarnych oraz pełniłem funkcję Kierownika Robót Sanitarnych na zakończonej w maj 2021r. inwestycji pn. „Budowa budynków biurowych z funkcją usługową przy ul. Plac Konesera 12 w Warszawie", której inwestorem była firma: K-INVEST 2 Sp. z o.o., wartość robót budowlanych w branży instalacyjnej w zakresie robót sanitarnych na ww. inwestycji, wyniosła 2 130 000,00 zł netto”; 2) oświadczenie Pana M. S., z którego treści wynika, iż: „spełniam wymóg określony przez Zamawiającego w dokumencie SW Z, Rozdział VII, Punkt 1, ppkt. 4 lit. b) tj. Wykonawca winien dysponować kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami tj.: kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, posiadającym min. 5 lat doświadczenia na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży); Jestem czynnym członkiem Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa, posiadam uprawnienia budowlane nr MAZ/0302/PW OE/04 do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Posiadam ponad 10 letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Kierownika Robót Elektrycznych oraz pełniłem funkcję Kierownika Robót Elektrycznych na zakończonej w grudniu 2013r. inwestycji pn. „Budowa kompleksu mieszkalno-usługowego IN-CITY OKAMI ul. Siedmiogrodzka 1/3 - wykonanie instalacji elektrycznej, niskoprądowej i SAP.", której inwestorem była firma: OKAM CAPITAL Sp. z o.o., wartość robót budowlanych w branży instalacyjnej w zakresie robót elektrycznych i elektroenergetycznych na ww. inwestycji, wyniosła 2 300 000,00 zł netto”. Należy stwierdzić, że ww. wyjaśnienie ADAMIETZ, Pana A. M. oraz Pana M. S. nie potwierdzają spełnienia przez ADAMIETZ warunków ubiegania się o ww. zamówienie. Jednocześnie należy zauważyć, że Pan A. M. posiada uprawnienia budowlane co prawda od grudnia 2017r., a więc niecałe 6 lat, co nie jest jednoznaczne z warunkiem postawionym przez Zamawiającego, tj. bycia „kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku”. Zgodnie z art. 45 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. 2023r., poz. 682, 553, 967 ze zm.), dalej „Prawo budowlane”, przed rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać w dzienniku budowy wpisu osób, którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji. Prowadzenie dziennika budowy w świetle ustawy Prawo budowlane jest obowiązkiem kierownika budowy (art. 22 i art. 42 ust. 2 Prawa budowlanego). Dziennik budowy jest przeznaczony do rejestracji, w formie wpisów, przebiegu robót budowlanych oraz wszystkich zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku ich wykonywania i mających znaczenie przy ocenie technicznej prawidłowości wykonywania budowy, rozbiórki lub montażu. Paragraf 6 ust. 2 i 4 wydanego na mocy delegacji ustawowej (art. 45 ust. 4 Prawa budowlanego) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia (Dz.U. z 2018 r. poz. 963) obowiązujący do dnia 18 września 2021r. stanowią, że na pierwszej stronie dziennika budowy inwestor zamieszcza imię i nazwisko lub nazwę (firmę) wykonawcy lub wykonawców oraz osób sprawujących kierownictwo budowy i robót budowlanych, nadzór autorski i inwestorski, podając ich specjalności i numery uprawnień budowlanych. Osoby te potwierdzają podpisem i datą przyjęcie powierzonych im obowiązków. Jeżeli w trakcie wykonywania robót budowlanych następuje zmiana kierownika budowy, kierownika robót, inspektora nadzoru inwestorskiego lub projektanta sprawującego nadzór autorski, w dzienniku budowy dokonuje się wpisu określającego stan zaawansowania i zabezpieczenia przekazywanej budowy, rozbiórki lub montażu. Wpis ten potwierdza się datą i podpisami osoby przekazującej i przejmującej obowiązki. Bardzo istotne znaczenie ma użyty w § 6 ust. 2 ww. rozporządzenia spójnik „i” (a nie „lub”), który wskazuje na obowiązek wpisu do dziennika budowy kierowników robót, o ile oczywiście zostali ustanowieni, a nie tylko kierownika budowy, w szczególności w kontekście art. 42 ust. 4 Prawa budowlanego, który stanowi, iż przy prowadzeniu robót budowlanych, do kierowania którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe w specjalności techniczno- budowlanej innej niż posiada kierownik budowy, inwestor jest obowiązany zapewnić ustanowienie kierownika robót w danej specjalności. Również na gruncie: - § 5 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie sposobu prowadzenia dzienników budowy, montażu i rozbiórki z dnia 6 września 2021r., które zastąpiło ww. rozporządzenie i obowiązywało do dnia 26 stycznia 2023r., „Na pierwszej stronie dziennika inwestor zamieszcza imię i nazwisko lub firmę wykonawcy albo wykonawców oraz imiona i nazwiska osób pełniących funkcje kierownika budowy lub kierownika robót oraz osób sprawujących nadzór autorski i inwestorski, a także ich specjalności i numery uprawnień budowlanych. Osoby te potwierdzają podpisem i datą przyjęcie powierzonych im obowiązków”; - § 10 ust. 2 obowiązującego obecnie rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 22 grudnia 2022 r. w sprawie dziennika budowy oraz systemu Elektroniczny Dziennik Budowy, „Przed rozpoczęciem robót budowlanych, za które ma odpowiadać kierownik robót, inwestor albo kierownik budowy dokonują wpisu dotyczącego osoby, której powierza się funkcję kierownika robót”. Co więcej, do dnia 18 września 2021r. osoby pełniące funkcje kierowników robót musiały być zgłaszane do organu nadzoru budowlanego, co wprost wynikało z art. 41 ust. 4 pkt 1 Prawa budowlanego (w zw. z cytowanym wyżej art. 42 ust. 4 Prawa budowalnego) w brzmieniu obowiązującym do dnia 18 września 2021r. – „Inwestor jest obowiązany zawiadomić o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych, dla których wymagane jest pozwolenie na budowę (...) organ nadzoru budowlanego (...), dołączając na piśmie oświadczenie kierownika budowy (robót), stwierdzające (...) przyjęcie obowiązku kierowania budową (robotami budowlanymi) (...)”. Przyjęcie przez daną osobę odpowiedzialności za pełnienie samodzielnej funkcji technicznej przy konkretnych robotach budowalnych jest jej immanentnym elementem (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2018 r., KIO 1399/18). Jeżeli dana osoba nie zgodziła się przez złożenie podpisu w dzienniku budowy na przyjęcie od określonego dnia obowiązków powierzanych kierownikowi robót, nie może skutecznie twierdzić, że przy wykonywaniu tych robót pełniła taką samodzielną funkcję techniczną. Nawet jeżeli wykonywała faktycznie czynności przypisywane kierownikowi robót, nie ponosiła za to odpowiedzialności przypisywanej osobie, która formalnie wyraziła zgodę na pełnienie takiej samodzielnej funkcji technicznej. Taki quasi-kierownik robót nie jest jednym z uczestników procesu budowalnego, o których mowa w art. 17 Prawa budowlanego. Wyłącznie osoby formalnie pełniące przy wykonywaniu robót budowlanych samodzielne funkcje techniczne, w ramach wynikających z tego obowiązków i uprawnień określonych przepisami Prawa budowlanego, mogą być uznane za pełnoprawnych uczestników tego procesu. Pełnienie funkcji technicznej w budownictwie, choć samodzielne z nazwy w rzeczywistości wiąże się również z interakcją z pozostałymi uczestnikami procesu budowlanego, która może prawidłowo przebiegać wyłącznie pomiędzy osobami, które formalnie przyjęły obowiązki związane z daną funkcją. Odwołujący stoi na stanowisku, że Pan A. M. na dzień składania Wykazu nie spełniał warunku w postaci pełnienia funkcji kierownika robót budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych przez okres 5 lat potwierdzonego stosownymi wpisami do dzienników budów, a także zgłoszeniami do organu nadzoru budowlanego dokonanymi w odniesieniu do funkcji, której rozpoczęcie nastąpiło przed 19 września 2021r. Odwołujący zastrzega w tym zakresie prawo przedłożenia na rozprawie dowodów potwierdzających ww. zarzut odwołującego. Także Pan A. M. nie posiada pełnego doświadczenia jako kierownik robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży), co również Odwołujący dowiedzie w trakcie rozprawy. Spełnienie kwestionowanych przez Odwołującego wymagań ubiegania się o przedmiotowe zamówienie nie zostało potwierdzona w Wykazie złożonym przez ADAMIETZ, który stanowi wymagany przez Zamawiającego – zgodnie z SW Z – dowód spełnienia ww. warunku ubiegania się o ww. zamówienie. Zgodnie bowiem z Rozdziałem 10 ust. 6 pkt 3 SW Z, „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawca na wezwanie zamawiającego przedkłada następujące dokumenty: 3) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami załącznik nr 6”. Zasadność zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Stosownie do ust. 2 ww. przepisu, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Obowiązek wykluczenia wykonawcy z powodu zaistnienia fakultatywnych przesłanek wykluczenia pojawia się wyłącznie wtedy, gdy zamawiający w danym postępowaniu zdecyduje się na ich wprowadzenie. W okolicznościach niniejszej sprawy ww. fakultatywna przesłanka wykluczenia została przewidziana w Rozdziale IX ust. 1 pkt 11 SWZ. Jak wynika z uzasadnienia wyroków Krajowej Izby Odwoławczej: - z dnia 26 kwietnia 2022 r., KIO 918/22: „Zamawiający ma zawsze możliwość żądania wyjaśnień co do treści złożonych podmiotowych środków dowodowych, jak i w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. (…) Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z art. 109 ust. 1 pkt 8 Prawa Zamówień Publicznych wynika, że wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Mianem rażącego niedbalstwa określa się w doktrynie prawa cywilnego postać winy nieumyślnej, która przejawia się w tym, że sprawca nie chce postępować bezprawnie i chociaż przewiduje taką możliwość, nie godzi się na ten skutek, bezpodstawnie sądząc, że go uniknie. W przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 KC, zawodowy charakter tej działalności. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości”. - z dnia 2 sierpnia 2022 r., KIO 1854/22, „Z tego względu, dla zbadania faktycznego doświadczenia wykonawcy (podmiotu trzeciego) niezbędne jest zweryfikowanie rzeczywistego zakresu zrealizowanych przez niego czynności w ramach zadania. Jeżeli wykonawca zaniecha takiego badania, to zamawiający ma prawo przypisać mu lekkomyślność i niedbalstwo. Nie ma w tej sytuacji znaczenia, że intencją wykonawcy nie było wprowadzenie zamawiającego w błąd czy też przekazanie mu nieprawdziwych informacji – dla zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych istotne jest wystąpienie wskazanego w tych przepisach skutku”. Odnosząc powyższą przesłankę wykluczenia do realiów niniejszej sprawy, stwierdzić należy, że ADAMIETZ przedkładając Zamawiającemu Wykaz oraz składając oświadczenia, w których ADAMIET Zoświadczył, że spełnia wszystkie wymagania ubiegania się o realizację ww. zamówienia, w tym wskazane w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, kwalifikuje się do wykluczenia z niniejszego postepowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. Co więcej, na wezwanie Zamawiającego z 23 sierpnia 2023r. ADAMIETZpotwierdziła, że Pan A. M. spełnia wymagania określone w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z. Zatem w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia co najmniej z rażącym niedbalstwem po stronie ADAMIETZ, gdyż ADAMIETZ składając ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, a następnie wyjaśnienia – po zakwestionowaniu treści Wykazu przez Zamawiającego – powinna była się upewnić, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości, a w szczególności, czy Pan A.M. posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych oraz minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz czy Pan A. M. posiada pełne doświadczenie jako kierownik robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży), Obiektywnie należy stwierdzić, że Pan A. M. nie jest osobą, która spełnia wymogi opisane w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co potwierdzą przedłożone przez Odwołującego na rozprawie dowody. W związku z powyższym ADAMIETZ wprowadziła Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia wszystkie warunki udziału w ww. postępowaniu, co skutkowało wyborem przez Zmawiającego oferty ADAMIETZjako najkorzystniejszej złożonej w niniejszym postepowaniu. Wskazać należy, że Zamawiający powinien wykluczyć ADAMIETZ z niniejszego postępowania, a zaniechanie dokonania tej czynności przez Zamawiającego uzasadnia zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. Zasadność zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz C) PZP oraz art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP Wskazać należy, że w toku niniejszej sprawy ADAMIETZ była już jeden raz wzywana przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku posiadania zdolności zawodowej określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ. Dlatego też na obecnym etapie nie jest dopuszczalne ponowne składanie wyjaśnień lub uzupełnienie Wykazu przez ADAMIETZ w zakresie spełnienia warunku posiadania zdolności zawodowej określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ(zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r., KIO 671/23). Sankcja odrzucenia oferty ADAMIETZ na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP może nastąpić po skorzystaniu przez Zamawiającego z przepisu art. 128 PZP. Przekładając zatem treść ww. przepisu na okoliczności stanu faktycznego niniejszej sprawy, Zamawiający jest uprawiony do odrzucenia oferty ADAMIETZna wskazanej podstawie prawnej, gdyż w stosunku do uprzednio złożonych przez ADAMIETZ podmiotowych środków dowodowych zastosował procedurę z art. 128 PZP. Upływ terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych i ich wadliwe uzupełnienie, wyjaśnienie lub poprawienie (przez co należy rozumieć takie uzupełnienie lub poprawienie złożonych uprzednio podmiotowych środków dowodowych, które wciąż jest niewystarczające do uznania, że dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu), powinien w niniejszej sprawie skutkować odrzuceniem oferty ADAMIETZ. Powyższe okoliczności wskazują na co najmniej wątpliwości w zakresie wykazania przez ADAMIETZ warunku zdolności technicznej lub zawodowej. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z Rozdziałem 10 ust. 6 pkt 3 SW Z, „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawca na wezwanie zamawiającego przedkłada następujące dokumenty: 3) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami załącznik nr 6”. Pomimo otrzymania przez ADAMIETZod Zamawiającego wezwania z 23 sierpnia 2023r. wraz z pismem z 25 sierpnia 2023r. ADAMIETZnie przedłożył zaktualizowanego Wykazu, który dowodziłby spełnienie przez kadrę wskazaną przez ADAMIETZ warunku posiadania zdolności zawodowej określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ, tj.: - dysponowanie kierownikiem robót posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej; - dysponowanie kierownikiem robót posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej. Gdyby nawet uznać, że dwa pierwsze zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie, czemu zaprzeczam, to w związku z dostrzeżeniem przez Zamawiającego opisanych powyżej uchybień ADAMIETZ,Zamawiający (działając z daleko posuniętej ostrożności) – po raz kolejny – powinien był wystosować do Wykonawcy odpowiednie wezwania w trybie przepisów art. 128 ust. 1 oraz 4 PZP (uzupełnienia/poprawienia Wykazu lub do złożenia wyjaśnienia na potrzeby oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnośnie do wskazanych w Wykazie osób, tj. Pana A. M. oraz Pana M. S.), gdyż przedłożone w piśmie z 25 sierpnia 2023r. przez ADAMIETZwyjaśnienia nie potwierdzają spełnienia przez ADAMIETZwymogu określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ dotyczącego: - dysponowania kierownikiem robót posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej; - dysponowania kierownikiem robót posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej. Zamawiający zaniechał więc dokonania czynności wymaganych art. 128 ust. 1 oraz 4 PZP w celu potwierdzenia wykazania przez ADAMIET Zspełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2022 r., KIO 551/22). Opisane postępowanie Zamawiającego prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji w postepowaniu o udzielenie zamówienia i nierównego traktowania wykonawców w tym postępowaniu (prawidłowo wykazujących okresy doświadczenia zawodowego kierownika budowy) i może wpływać na ostateczny ranking ofert, a nawet decyzje o udziale przez danego wykonawcę w przetargu. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 września 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Zamawiający wskazał, że: Ogół zarzutów odwołania dotyczy badania oferty wykonawcy Adamietz Sp. z o.o. (zwanego dalej „Przystępującym”) oraz rzekomego niewykazania spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymogów dysponowania kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami – dotyczących dysponowania: 1) kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży) – warunek ustanowiony w Rozdziale VII pkt 1 ppkt 4 lit b tiret drugim SWZ(dalej jako „Kierownik Robót Sanitarnych”); 2) kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, posiadającym min. 5 lat doświadczenia na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży) – warunek ustanowiony w Rozdziale VII pkt 1 ppkt 4 lit b tiret drugim SWZ(dalej jako: „Kierownik Robót Elektrycznych”). Zamawiający wskazuje, że zarzuty odwołania oparte są na niczym nie popartych przypuszczeniach Odwołującego oraz nieprawidłowej ocenie podmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień i oświadczeń złożonych przez Przystępującego. Odnosząc się szczegółowo do zarzutów odwołania, wskazuję: I.W pierwszej kolejności Zamawiający zwraca uwagę, iż zarzuty odwołania wniesionego przez ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. nie powinny podlegać rozpoznaniu z uwagi na ich blankietowe uzasadnienie oraz brak wskazania okoliczności faktycznych, które stanowią podstawę zarzutów. Skoro zarzuty odwołania opierają się na kwestionowaniu doświadczenia dwóch osób tj. pana A. M. – wskazanego w Wykazie osób Przystępującego do pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych, oraz pana M. S. – wskazanego w Wykazie osób Przystępującego do pełnienia funkcji jako Kierownika Robót Elektrycznych – toOdwołujący zobowiązany był do wskazania w treści odwołania okoliczności faktycznych, z których wywodzi powyższe. Natomiast Odwołujący ograniczył się do ogólnych stwierdzeń o niespełnieniu warunków udziału – nie wskazując okoliczności, z których wywodzi takie twierdzenie. Odwołujący w treści odwołania przeprowadził również analizę przepisów odnoszących się do reguł angażowania kierownika budowy / kierowników robót branżowych – do wykonywania określonych zadań w toku realizacji inwestycji, jednak nie odniósł ich w żaden sposób do sytuacji osób, których doświadczenie kwestionuje. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie stanowiskiem – Odwołanie nie może mieć charakteru blankietowego, powinno konkretyzować zarzuty nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań, wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów. Odnosząc powyższe do regulacji ustawy Pzp – wskazać należy, że o ile możliwe jest przedstawianie przez strony postępowania dowodów na poparcie swoich twierdzeń aż do zamknięcia rozprawy – o tyle w przepisie art. 535 Pzp mowa jest tylko o dowodach, a nie o przedstawianiu okoliczności faktycznych. Co więcej art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp wymaga wskazania okoliczności faktycznych w treści odwołania. Oznacza to, że nie jest możliwe uzupełnienie okoliczności faktycznych zarzutu na rozprawie. Odwołujący wskazuje, że konkretne osoby wskazane przez Przystępującego w Wykazie osób „nie mogą stanowić podstawy do uznania, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu”. Odwołujący nie wskazuje jednak w odwołaniu – DLACZEGO – czyli jego zamiarem jest NIE PODAWANIE OKOLICZNOŚCI FAKTYCZNYCH, które mogłyby stanowić podstawę do oceny zarzutu przez Zamawiającego. Na tę okoliczność Odwołujący zamierza „przedstawić dowody na rozprawie”. Jest to strategia odwołującego zmierzająca do utrudnienia należytej analizy niniejszej sprawy przez zamawiającego. Odwołujący postawił zarzuty w taki sposób, że zamierza DOPIERO NA ROZPRAWIE SKONKRETYZOWAĆ ZARZUTY – PODAJĄC WTEDY OKOLICZNOŚCI FAKTYCZNE. W kontekście sformułowania tezy dowodowej powyższe twierdzenie należy uznać za niewystraczające z tego powodu, iż nie jest wiadomo z jakich przyczyn (z jakich faktów) Odwołujący wywodzi powyższe. W zarzutach odwołania brakuje wskazania przyczyn, z których miałby wynikać fakt, który ma być dopiero przedmiotem dowodzenia na rozprawie. W tym miejscu wymaga zaznaczenia, że taki sposób konstruowania zarzutów – tj. bez wskazania podstaw faktycznych, na których opierają się zarzuty – został uznany przez Izbę za nieprawidłowy, czemu wyraz dano w następujących orzeczeniach: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2023 r., KIO 496/23: […] o ile dowody na mocy art. 535 pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Wpierw muszą zaistnieć bowiem w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, Przy czym nie może się to sprowadzać do samego zanegowania prawidłowości działania zamawiającego, a wymaga skonkretyzować okoliczności faktycznych, które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2020 r., KIO 431/20: Poza treścią samego odwołania wykonawca nie ma możliwości doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu. Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu (arg. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 grudnia 2020 r., KIO 3088/20: Izba w swoich orzeczeniach wielokrotnie bowiem zwracała uwagę, że wykonawca, wnosząc odwołanie ma obowiązek precyzyjnego wyrażenia swoich zastrzeżeń wobec czynności lub zaniechań zamawiającego, co oznacza konieczność określenia nie tylko podstawy prawnej zarzutu i żądania, ale również podstawy faktycznej - na tyle precyzyjnie, aby umożliwić stronie przeciwnej odniesienie się do tych zarzutów, a Izbie - ocenę ich zasadności. Precyzyjne zakreślenie podstawy faktycznej zarzutu winno nastąpić już w treści odwołania. Formułując zatem zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania przystępującego, odwołujący był zobowiązany wskazać w odwołaniu, w jaki sposób treść przekazywanych nieprawdziwych informacji miała lub mogła mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Izby odwołujący nie wywiązał się z tego obowiązku, ograniczając się jedynie do twierdzeń, że przystępujący złożył deklarację odnoszącą się nie do wymagania zawartego w opisie, a "zadeklarował opis wskazujący na płynną zmianę okna skali szarości", co należy uznać za niewystarczające dla oceny przedmiotowego zarzutu. Izba nie może bowiem zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przez co należy rozumieć również zarzuty blankietowe, przedstawione jedynie w sposób ogólny i niedoprecyzowany. Brak wskazania przyczyn, z których Odwołujący wywodzi niespełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego, w istocie uniemożliwia Zamawiającemu weryfikację i szczegółowe odniesienie się do twierdzeń odwołania. Zamawiający po zapoznaniu się z treścią odwołania w dalszym ciągu nie ma wiedzy, co do okoliczności, z których Odwołujący wywodzi, iż Przystępujący miałby nie spełniać warunku udziału w postępowaniu. Nie wiadomo dlaczego Odwołujący uważa, iż osoby wskazane przez Przystępującego w Wykazie – nie są wystarczające do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W tych okolicznościach Zamawiający wnosi o uznanie zarzutów odwołania za bezzasadnych – ponieważ Odwołujący nie określił okoliczności faktycznych w odwołaniu, a tym samym – zrzuty te nie zostały uzasadnione i nie mogą być dowiedzione przez Odwołującego z uwagi na brak konkretyzacji. II.Z uwagi na okoliczność, iż zarzuty dotyczą potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej – Zamawiający odniesie się do sposobu w jaki badał ofertę Przystępującego w tym zakresie. Zamawiający wskazuje, że stosownie do postanowień SW Z przewidziano taki model potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, który wymagał złożenia Wykazu osób. Wykaz osób miał zawierać informacje dotyczące: - kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wykaz osób stanowił jedyną formę potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej odnoszącego się do dysponowania osobami skierowanymi do realizacji zamówienia przez wykonawcę. Przystępujący złożył wykaz, w którym wskazał następujące osoby oraz informacje o ich doświadczeniu i kwalifikacjach: Wątpliwości Zamawiającego wzbudziła jedynie kwestia potwierdzenia, iż wskazane w wykazie wartości robót dotyczą wartości robót konkretnego rodzaju wskazanego w opisie warunku udziału, a nie wartości całej inwestycji. W zasadzie Zamawiający nie musiał nawet wyjaśniać przedmiotowej kwestii – skoro treść warunku odwoływała się do wartości konkretnego rodzaju robót – zasadniczo można było przyjąć, że profesjonalny podmiot uzupełniając wykaz wskazał właśnie tę wymaganą przez Zamawiającego wartość. Niemniej w celu zachowania przejrzystości – Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnienia ww. kwestii. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień w następujący sposób: W zakresie podmiotowego środka dowodowego – „wykaz osób”: - Czy wskazana wartość inwestycji powyżej 1 500 000,00 zł brutto dotycząca pana . M. dotyczy branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych czy całego zadania? - Czy wskazana wartość inwestycji powyżej 1 500 000,00 zł brutto dotycząca pana M. S. dotyczy branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych czy całego zadania? Dalej należy wskazać, że w wyjaśnieniach z dnia 25.08.2023 r. Przystępujący w sposób jednoznaczny odniósł się do pytania Zamawiającego i w sposób niewątpliwy potwierdził, iż wartość prac wskazana w wykazie dotyczyła wyłącznie tych prac, które zawarto w opisie warunku udziału w postępowaniu. Ponadto Przystępujący przedłożył wraz z wyjaśnieniami oświadczenia osób wskazanych w wykazie. Ich treść w sposób niebudzący wątpliwości potwierdziła nie tylko wartość robót, ale ogólnie potwierdziła, że doświadczenie i kwalifikacje tych osób są wystarczające do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. III.Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp: 1)po pierwsze, że informacje zawarte w Wykazie osób są nieprawdziwe – natomiast Odwołujący nie przedstawił żadnej okoliczności, która miałaby o tym świadczyć, nie mówiąc nawet o przedstawieniu jakiegokolwiek dowodu w tym zakresie; 2)po drugie, że Przystępujący przedstawiając informacje nieprawdziwe działał w warunkach zamiaru bądź rażącego niedbalstwa – ten aspekt w odwołaniu w ogóle nie znalazł odniesienia. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, żeby w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia Przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd. Zarzut opiera się na twierdzeniu, iż Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej z uwagi na „niepełne” – zdaniem Odwołującego – doświadczenie osób wskazanych w Wykazie do pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych oraz Kierownika Robót Elektrycznych. Powyższe nie zostało wykazane przez Odwołującego, a Zamawiający nie miał żadnych podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie kwestionowanym w odwołaniu – zarówno na etapie badania oferty Przystępującego jak i aktualnie po przeprowadzeniu analizy odwołania. Do potwierdzenia zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp konieczne byłoby wykazanie: Nawet gdyby uznać że doświadczenie wskazanych osób jest niewystarczające do spełnienia warunku udziału w postepowaniu – co jednak nie zostało w żaden sposób wykazane, a sposób potwierdzenia przedmiotowego zamówienia przez Przystępującego – był prawidłowy i nie budził wątpliwości – to sytuacja taka nie jest równoznaczna z przedstawieniem informacji nieprawdziwych. Wielokrotnie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego zdarza się, że ocena faktów między poszczególnymi jego uczestnikami różni się. Nie oznacza to bynajmniej, że zawsze któraś ze stron ma zamiar wprowadzenia w błąd. Podmiotowy środek dowodowy, którego treść nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu podlega konwalidacji Mając na względzie powyższe Zamawiający wnosi o uznanie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp za bezzasadny. IV. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) PZP: 1.Na podstawie ogółu dokumentów i oświadczeń złożonych przez Przystępującego w postępowaniu – szczegółowo opisanych we wcześniejszej części niniejszej Odpowiedzi na odwołanie – Zamawiający nie miał żadnych podstaw do kwestionowania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego. Procedura badania oferty w zakresie warunków udziału w postępowaniu przebiegała zgodnie z zasadami ustanowionymi w przepisach ustawy Pzp i dokumentach zamówienia. Zamawiający nie miał żadnych podstaw do powzięcia wątpliwości co do prawdziwości informacji przedstawionych mu przez Przystępującego. Zamawiający nie miał również podstaw, ani nie przysługiwało mu żadne uprawnienie do żądania od Przystępującego jakichś dodatkowych dokumentów czy oświadczeń, ponad to co do tej pory otrzymał od Przystępującego, gdyż do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w omawianym zakresie – konieczne było złożenie jedynie Wykazu osób. Tymczasem poza Wykazem osób Zamawiający dysponował również wyjaśnieniami i oświadczeniami osób wskazanych w wykazie – które w sposób jednoznaczny potwierdzały, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu. 2. Odnosząc się do twierdzeń zawartych w odwołaniu: 1) fragment z odwołania: Należy stwierdzić, że ww. wyjaśnienie ADAMIETZ, Pana A. M. oraz Pana M. S. nie potwierdzają spełnienia przez ADAMIETZ warunków ubiegania się o ww. zamówienie. Powyższe twierdzenie nie zostało w żaden sposób rozwinięte. Odwołujący nawet nie podjął próby wytłumaczenia dlaczego w jego ocenie doświadczenie ww. osób jest niewystarczające dla potwierdzenia spełnienia warunku. Odwołujący nie wskazuje również dlaczego wyjaśnienia złożone przez Przystępującego poparte również oświadczeniami osób, których dotyczą – miałyby być nieprawidłowe. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że Zamawiający nie ustanowił kwalifikowanego sposobu potwierdzenia doświadczenia osoby wskazanej w Wykazie osób. Zatem ostateczne potwierdzenie zakresu doświadczenia mogło również przybrać formę oświadczenia osoby której dotyczy, a i tak oświadczenie takie należałoby uznać za nadmiarowe w kontekście braku odpowiedniego wymogu SWZ. W tych okolicznościach powyższe twierdzenie Odwołującego należy uznać za bezpodstawne. 2) fragment z odwołania: Jednocześnie należy zauważyć, że Pan A. M. posiada uprawnienia budowlane co prawda od grudnia 2017 r., a więc niecałe 6 lat, co nie jest jednoznaczne z warunkiem postawionym przez Zamawiającego, tj. bycia „kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku”. Powyższe twierdzenie oparte jest na błędnej i nieuprawnionej interpretacji postanowień SWZ. W istocie prowadzi ono do zawężenia treści warunku, które to nie jest dopuszczalne na tym etapie postępowania. Zamawiający wymagał 5-letniego doświadczenia, ale w żadnym miejscu w SWZ nie wskazał, że doświadczenie będzie rozumiane jako okres sprawowania danej funkcji. Podobnie jak pozostałe twierdzenia Odwołującego – tak również i powyższe – wskazuje jedynie na wątpliwości Odwołującego, brak jest natomiast w odwołaniu jakiejkolwiek argumentacji, która miałby tę wątpliwość uzasadniać. Na marginesie należy zauważyć, iż sama okoliczność, że od uzyskania uprawnień upłynęło 6 lat w żaden sposób nie wskazuje, że osoba taka nie posiada 5 letniego doświadczenia zawodowego. Dla przykładu osoba z 10 latami od uzyskania uprawnień mogła wykonywać zawód przez okres 3 lat – jednak idąc tokiem rozumowania Odwołującego – doświadczenie zawodowe takiej osoby nie budziłoby już wątpliwości wyłącznie z powodu dłuższego okresu od uzyskania uprawnień zawodowych. 3) Fragment z odwołania: Zgodnie z art. 45 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. 2023r., poz. 682, 553, 967 ze zm.), dalej „Prawo budowlane”, przed rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać w dzienniku budowy wpisu osób, którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji. Prowadzenie dziennika budowy w świetle ustawy Prawo budowlane jest obowiązkiem kierownika budowy (art. 22 i art. 42 ust. 2Prawa budowlanego). […] itd. Odwołujący przywołuje szereg regulacji związanych z pełnieniem funkcji kierownika budowy / kierownika robót branżowych, ale nie odnosi ich w żaden sposób do sytuacji osób, których doświadczenie kwestionuje. Odwołujący nie wyjaśnia jakie znaczenie dla zarzutów odwołania mają przywołane przez niego regulacje. Można się jedynie domyślać, że mają one stanowić argumentację powiązaną z dowodami, które Odwołujący zamierza przedłożyć na rozprawie – jednak jak już wskazano w pierwszej części niniejszej Odpowiedzi na odwołanie – nie zostały wskazane w odwołaniu okoliczności faktyczne, które Odwołujący zamierza dowodzić. Tego rodzaju działanie Odwołującego – uniemożliwia odniesienie się merytoryczne do stawianego przez niego „zarzutu” – gdyż nie daje Zamawiającemu możliwości odpowiedzenia na skonkretyzowany zarzut. W tych okolicznościach Zamawiający nie może odnieść się do wywodu poczynionego w odwołaniu odnośnie do reguł związanych z pełnieniem funkcji kierownika budowy / kierownika robót branżowych – bowiem nie wiadomo jakie okoliczności wywodzi z nich odwołujący. Niezależnie od powyższego- podkreślić należy, że Zamawiający nie wymagał potwierdzenia doświadczenia kierowników robót branżowych wpisami do dzienników budowy. Zatem fakt, że Zamawiający nie otrzymał takich dokumentów – nie ma znaczenia w kontekście potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 5.Reasumując – potwierdzenie przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia osób skierowanych do pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych oraz Kierownika Robót Elektrycznych odbyło się w sposób przewidziany w SWZ. Zamawiający uzyskał należyte potwierdzenie zakresu doświadczenia ww. osób, a ponadto dysponował również oświadczeniami tych osób, które również jednoznacznie potwierdzały wymagany zakres i rodzaj doświadczenia. Natomiast Odwołujący nie tylko nie wykazał, lecz także nie podał przyczyn, z których wywodzi że doświadczenie osób wskazanych przez Przystępującego do pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych oraz Kierownika Robót Elektrycznych jest niewystarczające do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Reasumując – „zarzut” naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. V.Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 Pzp: 1.Natomiast nawet gdyby okazało się, że Przystępujący nie spełnia kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu – z czym Zamawiający się nie zgadza, gdyż jak wykazano we wcześniejszej części niniejszej Odpowiedzi na odwołanie – sposób w jaki Przystępujący potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej był prawidłowy i nie budzi żadnych wątpliwości co do prawdziwości wyjaśnień i oświadczeń złożonych przez Przystępującego – to na Zamawiającym niezmiennie ciążyłby obowiązek wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego – Wykazu osób w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. 2.Wbrew twierdzeniom Odwołującego – wezwanie wykonawcy w trybie art. 128 ust. 4 Pzp nie wyklucza obowiązku wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Odwołujący w zakresie powyższego twierdzenia powołuje się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r., KIO 671/23, nie wskazując jednak żadnego fragmentu tego orzeczenia, który miałby potwierdzać przyjęte przez niego stanowisko. Co więcej – przywołane przez Odwołującego orzeczenie KIO 671/23 potwierdza, że wezwanie wykonawcy w trybie art. 128 ust. 4 Pzp nie wyklucza uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Są to dwa niezależne od siebie wezwania. W tym miejscu należy przywołać odpowiedni fragment uzasadnienie wyroku KIO 671/23: - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r., KIO 671/23: Od wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art.126 ust. 1 Pzp, należy odróżniać wezwanie do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych uregulowane w art. 128 ust. 4 Pzp. Stosownie do art. 128 ust. 4 Pzp, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Wreszcie ustawa Pzp przewiduje także wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w art. 128 ust. 1 Pzp. Stosownie do ww. przepisu, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Jak wynika z ww. przepisu, znajduje on zastosowanie w sytuacji, gdy pomimo wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, takie środki nie zostały złożone lub zostały złożone, lecz są niekompletne lub zawierają błędy. […] Dostrzeżenia wymagało, że wynikający z orzecznictwa Izby zakaz wzywania więcej niż jeden raz do uzupełniania, w tym samym zakresie, dokumentów na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, dotyczy instytucji z art. 128 ust. 1 Pzp. Nie dotyczy on w szczególności instytucji wzywania do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych z art. 128 ust. 4 Pzp. 3.W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że wezwanie do wyjaśnień treści podmiotowych środków dowodowych jest wezwaniem, które poprzedza wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Może się zdarzyć, że dopiero analiza złożonych wyjaśnień doprowadzi do zmaterializowania się przesłanek z art. 128 ust. 1 Pzp, tj. analiza wyjaśnień może doprowadzić do stwierdzenia, że złożone podmiotowe środki dowodowe są niekompletne lub zawierają błędy: - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lipca 2022 r., KIO 1606/22: Zamawiający jest zobowiązany wezwać w trybie art. 128 ust. 1 Prawa zamówień publicznych wykonawcę do uzupełnienia dokumentu bądź oświadczenia, zawsze jeśli stwierdzi ich niekompletność lub stwierdzi, że zawierają błędy. Innymi słowy zaniechanie przez wykonawcę udzielenia wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, złożenie wyjaśnień niewystarczających dla rozwiania wątpliwości zamawiającego albo złożenie wyjaśnień po wyznaczonym terminie wywołuje jedynie skutek w postaci skierowania do wykonawcy wezwania w trybie art. 128 ust. 1 omawianej ustawy do uzupełnienia oświadczeń lub podmiotowych środków dowodach lub innych dokumentów. Dotychczas skierowane do Przystępującego wezwanie było wezwaniem do wyjaśnień podmiotowego środka dowodowego – Wykazu osób. Tego typu wezwanie nie uniemożliwia następczego wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego – w sytuacji, gdyby ten w dalszym ciągu nawet po uzyskaniu wyjaśnień – okazał się być niewystarczający do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Taka sytuację Zamawiający wskazuje jedynie jako potencjalną – bowiem Wykaz osób złożony przez Przystępującego w powiązaniu z wyjaśnieniami z dnia 25.08.2023 r. - stanowi wystarczająca podstawę do stwierdzenia, iż Przystępujący należycie wykazał spełnienie kwestionowanego przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu. *** W konsekwencji powyższego Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, iż Przystępujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ani nie miał podstaw do kwestionowania doświadczenia osób wskazanych przez Przystępującego do pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych oraz Kierownika Robót Elektrycznych Przystępujący w złożonym Wykazie osób potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, takie też potwierdzenie Zamawiający otrzymał ostatecznie wraz z wyjaśnieniami złożonymi przez Przystępującego. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numeremDz.U./S S119 22/06/2023 374775-2023-PL. W dniu 17 września 2023 r. wykonawca ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie Zamówienia: 1)czynności wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ADAMIETZ Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (dalej zwany także: „ADAMIETZ”) dokonanej pismem Zamawiającego z dnia 7 września 2023 r.; 2)zaniechania czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZ na podstawie Rozdział IX ust. 1 pkt 11 SW Z, gdyż ADAMIETZw wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZ warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze ofertyADAMIETZjako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu; ewentualnie 3) zaniechania czynności odrzucenia oferty ADAMIETZ z postępowania; ewentualnie 4) zaniechania wezwania Wykonawcy ADAMIETZdo uzupełnienia/poprawienia dokumentu wykazu osób, skierowanych przez ADAMIETZ do realizacji zamówienia publicznego lub złożenia wyjaśnień w celu wykazania spełnienia konkretnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, na podstawie art. 128 ust. 1 oraz 4 PZP, a następnie odrzucenia oferty tego Wykonawcy w przypadku wystąpienia ku temu przesłanek po tym wezwaniu. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1)Naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZ na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z Rozdział IX ust. 1 pkt 11 SW Z, gdyż ADAMIET Zw wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIET Zwarunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty ADAMIETZ jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu; ewentualnie 2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty ADAMIETZi dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo tego że ADAMIETZnie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SW Z; ewentualnie 3)naruszenie art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie czynności wezwania ADAMIETZdo uzupełnienia/poprawienia wykazu osób, skierowanych przez ADAMIETZdo realizacji zamówienia publicznego lub udzielenia wyjaśnień – co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ, tj. dysponowania przez ADAMIETZ odpowiednią kadrą techniczną wskazaną w tych punktach SWZ. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce, Zamawiający pismem z dnia 23 września 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Adamietz Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich. Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2023 r. (pismo z dnia 22 września 2023 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w , lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut nr 3 co do naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie czynności wezwania ADAMIETZdo uzupełnienia/poprawienia wykazu osób, skierowanych przez ADAMIETZdo realizacji zamówienia publicznego lub udzielenia wyjaśnień – co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z w stosunku do Pana A. M. w zakresie pełnienia przez niego funkcji Kierownika Robót Budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku, znajduje oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba zważa, że zgodnie z rozdziałem VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret drugi SW Z (Informacja o warunkach udziału w postępowaniu), Wykonawca winien dysponować kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami tj.: - kierownikiem robót posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży). W dniu 16 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia dokumentów na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy PZP, w tym do złożenia wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami –załącznik nr 6. W dniu 17 sierpnia 2023 r. Przystępujący złożył załącznik nr 6 (Wykaz osób), w którym wskazał Pana A. M. jako Kierownika Robót Sanitarnych wskazując, iż: „Posiada min.5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz posiada doświadczenie jako Kierownik Robót Sanitarnych dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto tj. → Inwestycja: Budowa budynków biurowych z funkcją usługową przy ul. Plac Konesera 12 w Warszawie → Inwestor: K-INVEST 2 Sp. z o.o. → okres realizacji: styczeń 2021 – maj 2021 → wartość inwestycji: powyżej 1 500 000,00 zł brutto”. Następnie w wyniku złożonego Wykazu, Zamawiający w dniu 23 sierpnia 2023 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP dotyczącego m.in. „W zakresie podmiotowego środka dowodowego – „wykaz osób”: - Czy wskazana wartość inwestycji powyżej 1 500 000,00 zł brutto dotycząca pana A. M. dotyczy branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych czy całego zadania? (...). W dniu 25 sierpnia 2023 r. Przystępujący oświadczył, iż: „Wskazana, w załączniku nr 6 do dokumentu SW Z – Wykaz osób, wartość inwestycji pn. „Budowa budynków biurowych z funkcją usługową przy ul. Plac Konesera 12 w Warszawie”, której inwestorem była firma K-INVEST 2 Sp. z o.o., podczas, której funkcję Kierownika Robót Sanitarnych pełnił Pan A. M., dotyczyła wykonania robót branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Wymieniony powyżej zakres robót instalacyjnych branży sanitarnej przekroczył wartość 1 500 000,00 PLN brutto. Całkowita wartość inwestycji odnosząca się do wskazanego przez Zamawiającego obszaru wynosiła 2.130.000,00 zł”, dołączając do powyższego oświadczenie w postaci załącznika nr 2 (oświadczenie Pana A. M. z dnia 24 sierpnia 2023 r. o spełnieniu wymogu określonego przez Zamawiającego w rozdziale VII, punkt 1, ppkt. 4 lit. b). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba odniesie się wpierw do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZna podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z Rozdział IX ust. 1 pkt 11 SW Z, gdyż ADAMIET Zw wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZ warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, jest zdaniem Izby niezasadny. Izba zważa, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Oznacza to, iż z powyższej normy prawnej musi wynikać wprowadzenie w błąd Zamawiającego, które przybierze formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. I tak zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2022 r., sygn. akt . KIO 918/22: „Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Mianem rażącego niedbalstwa określa się w doktrynie prawa cywilnego postać winy nieumyślnej, która przejawia się w tym, że sprawca nie chce postępować bezprawnie i chociaż przewiduje taką możliwość, nie godzi się na ten skutek, bezpodstawnie sądząc, że go uniknie. W przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 KC, zawodowy charakter tej działalności. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości”. Izba zważa, że Odwołujący nie wykazał, tj. nie udowodnił, aby Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania, czy też w wyniku rażącego niedbalstwa. To, że Przystępujący wskazał na daty dla inwestycji „Konesera” w Wykazie styczeń 2021 – maj 2021, a w piśmie procesowym daty 18.12.2019-21.12.2020, na co zwrócił uwagę Odwołujący na rozprawie, zdaniem Izby nie może jeszcze świadczyć o zamierzonym działaniu czy rażącym niedbalstwie ze strony Przystępującego, a co najwyżej o niedbalstwie. Poza tym stwierdzenie Odwołującego w uzasadnieniu do tegoż zarzutu, że: „Obiektywnie należy stwierdzić, że Pan A. M. nie jest osobą, która spełnia wymogi opisane w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z (...)”,nie może stanowić o tym, że Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego w wyniku zamierzonego działania, czy też w wyniku rażącego niedbalstwa. Tym samym zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty ADAMIETZi dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo tego że ADAMIET Znie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SWZ, jest zdaniem Izby niezasadny. Izba zważa, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Izba w pierwszej kolejności zważa, że zgodnie z rozdziałem X ust. 6 pkt 3 SW Z:„W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawca na wezwanie zamawiającego przedkłada następujące dokumenty: wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami załącznik nr 6”. Tym samym jedynym dokumentem potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu żądanym przez Zamawiającego był Wykaz osób, stanowiący załącznik nr 6 do SW Z. Oznacza to, iż Zamawiający nie żądał jakichkolwiek innych dokumentów czy dowodów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu co do osób wskazanych w Wykazie przez Przystępującego. Warto w tym miejscu zauważyć, że Przystępujący jedynie dodatkowo złożył oświadczenie Pana A. M. na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w wyniku wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP, a które dotyczyło de facto potwierdzenia czy wskazane w Wykazie wartości robót dotyczą wartości robót konkretnego rodzaju wskazanego w opisie warunku udziału, czy całej inwestycji. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nie zgadza się z argumentacją Odwołującego jakoby „Zamawiający jest uprawiony do odrzucenia oferty ADAMIET Zna wskazanej podstawie prawnej, gdyż w stosunku do uprzednio złożonych przez ADAMIETZpodmiotowych środków dowodowych zastosował procedurę z art. 128 PZP”, ponieważ w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie zastosował normy prawnej w trybie art. 128 ustawy PZP, lecz przepis art. 223 ust. 1 ustawy PZP. Odwołujący wskazując, iż „Pan A. M. posiada uprawnienia budowlane co prawda od grudnia 2017 r., a więc niecałe 6 lat, co nie jest jednoznaczne z warunkiem postawionym przez Zamawiającego” jest stwierdzeniem prawidłowym, ponieważ zdaniem Izby wymóg Zamawiającego w postaci posiadania minimum 5 letniego doświadczenia na przedmiotowym stanowisku odnosi się do okresu sprawowania danej funkcji. Jednakże Odwołujący powołując się na regulacje prawne związane z pełnieniem funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót branżowych wskazując, iż „Pan A. M. na dzień składania Wykazu nie spełniał warunku w postaci pełnienia funkcji kierownika robót budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych przez okres 5 lat potwierdzonego stosownymi wpisami do dzienników budów, a także zgłoszeniami do organu nadzoru budowlanego dokonanymi w odniesieniu do funkcji, której rozpoczęcie nastąpiło przed 19 września 2021r.”, pomija fakt, iż Zamawiający nie wymagał w SW Z jakichkolwiek dokumentów potwierdzających doświadczenie Kierownika robót w postaci m.in. wpisów do dzienników budowy, czy też zgłoszeń do organu nadzoru budowlanego. Należy również zwrócić uwagę, że w obecnie obowiązującym stanie prawnym, Dziennik budowy prowadzi się odrębnie dla każdego obiektu budowlanego wymagającego pozwolenia na budowę, pozwolenia na rozbiórkę albo zgłoszenia (art. 47b ust. 1 ustawy Prawo budowlane), przy czym przepis ten został wprowadzony do ustawy Prawo budowlane na podstawie ustawy o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw z dnia 7 lipca 2022 r., z mocą obowiązującą od dnia 27 stycznia 2023 r. Oznacza to, zdaniem Izby, że we wcześniejszym stanie prawnym można było uzyskać doświadczenie na stanowisku kierownika robót (jak w niniejszej sprawie Kierownika robót sanitarnych) nie tylko poprzez wpisy do dziennika budowy na podstawie pozwoleń na budowę, ale również poprzez zgłoszenie, co do którego nie był wymagany wpis do dziennika budowy. Zgodnie z art. 29 ust. 1, Nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę, natomiast wymaga zgłoszenia, o którym mowa w , budowa: 1) wolno stojących budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których obszar oddziaływania mieści się w całości na działce lub działkach, na których zostały zaprojektowane; 1a) wolno stojących, nie więcej niż dwukondygnacyjnych budynków mieszkalnych jednorodzinnych o powierzchni zabudowy do 70 m2, których obszar oddziaływania mieści się w całości na działce lub działkach, na których zostały zaprojektowane, a budowa jest prowadzona w celu zaspokojenia własnych potrzeb mieszkaniowych inwestora; 2) sieci: a) elektroenergetycznych obejmujących napięcie znamionowe nie wyższe niż 15 kV, b) wodociągowych, c) kanalizacyjnych, d) cieplnych, e) gazowych o ciśnieniu roboczym nie wyższym niż 0,5 MPa; 3) wolno stojących parterowych budynków stacji transformatorowych i kontenerowych stacji transformatorowych o powierzchni zabudowy do 35 m2 (...). Potwierdza to również dowód wniesiony przez Odwołującego w postaci maila z dnia 25 września 2023 r. „Dla dużej większości budów nie było prowadzonych dzienników budowy” , czy też oświadczenie Przystępującego w piśmie procesowym z dnia 22 września 2023 r. „ Pan A. M. pełnił funkcję Kierownika Robot Sanitarnych (z wpisem do dziennika budowy) przy realizacji innych, mniejszych inwestycji zachowując ciągłość nabywanego doświadczenia”, co zdaniem Izby świadczy o tym, iż Pan A. M. mógł uzyskać 5 letnie doświadczenie jako Kierownik Robót Sanitarnych na podstawie zgłoszeń, a nie tylko na podstawie wpisów do dziennika budowy, na co zwrócił uwagę również Zamawiający na rozprawie. Niezależnie od powyższego Przystępujący wraz z pismem procesowym z dnia 22 września 2023 r. złożył dowody dotyczące Pana A. M. m.in. decyzję z dnia 30 grudnia 2017 r. o posiadaniu uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci , instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; dzienniki budowy nr 123/2019, 893/2022 w którym to Pan A. M. był Kierownikiem Robót Sanitarnych ; dziennik budowy Urzędu Miasta Rzeszów,referencje z dnia 28 czerwca 2021 r. potwierdzające, iż Pan A.M. w okresie od dnia 01.02.2018 r. do dnia 28.06.2021 r. pełnił stanowisko Kierownika Robót Sanitarnych. Tym samym zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie czynności wezwania ADAMIETZdo uzupełnienia/poprawienia wykazu osób, skierowanych przez ADAMIETZ do realizacji zamówienia publicznego lub udzielenia wyjaśnień – co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z w stosunku do Pana A. M. w zakresie pełnienia przez niego funkcji Kierownika Robót Budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku, jest zdaniem Izby zasadny. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Izba zważa, że art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje obowiązek dodatkowego wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia niezłożonych, niekompletnych lub zawierających błędy dokumentów lub oświadczeń. Celem przepisu jest ograniczenie sytuacji, w których prawidłowa merytorycznie oferta musi być odrzucona z powodu braków lub błędów w złożonych dokumentach, przy czym co istotne obowiązek dodatkowego wezwania dotyczy wyłącznie dokumentów lub oświadczeń wymaganych przez zamawiającego, do których złożenia wykonawca był wzywany w trybie art. 126 ust. 1 ustawy PZP lub w trybie art. 274 ust. 1 ustawy PZP. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba zważa, że w przedmiotowym postępowaniu Przystępujący był wzywany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym Wykazu osób na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy PZP, przy czym należy w tym miejscu podkreślić, iż zgodnie z postanowieniami SW Z do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wymagane było złożenie jedynie ww. Wykazu, bez konieczności złożenia jakichkolwiek innych dokumentów, które miałyby dodatkowo potwierdzać informacje tam zawarte. Jednakże Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż nie może być tak, iż Zamawiający nie będzie weryfikował oświadczeń / dokumentów złożonych przez wykonawcę, który składa podmiotowy środek dowodowy (jak w niniejszej sprawie Wykaz osób). Inaczej mówiąc, Zamawiający ma obowiązek dokonania takiej weryfikacji i prawdziwości złożonego oświadczenia przez wykonawcę. Izba zważa, iż konfrontując wykaz robót przedstawiony przez Przystępującego w piśmie procesowym z dnia 22 września 2023 r., wskazując 28 inwestycji, w których Pan A. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Sanitarnych z dowodem wniesionym przez Odwołującego w postaci Osi czasu, Izba doszła do przekonania, iż Wykaz osób złożony przez Przystępującego może zawierać błędy co do wymogu spełnienia 5 letniego doświadczenia na stanowisku Kierownika Robót Sanitarnych przez Pana A. M., co zdaniem Izby uzasadniałoby zastosowanie w przedmiotowej sprawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w , lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Izba zważa, że przepis ten służy wyłącznie wyjaśnieniu treści złożonych oświadczeń lub dokumentów. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż mimo, że przepis ten ma charakter fakultatywny, to bez zastosowania tego przepisu nie mógłby Zamawiający stwierdzić jednoznacznie, czy Pan A.M. spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego. Tym samym zarzut ten w ocenie Izby jest zasadny. Pozostałe dowody wniesione przez Odwołującego, jak i Przystępującego nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Nadto Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 – 3, co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 3 SW Z w stosunku do Pana M. S.oraz w stosunku do Pana A.M. co do posiadanego doświadczenia jako Kierownik Robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży) określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z, ze względu na cofnięcie tych zarzutów przez Odwołującego pismem z dnia 29 września 2023 r., co zostało również potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego w części 1/3 i Odwołującego w części 2/3. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1967/18 WYROK z dnia 15 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 października 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2018 r. przez odwołującego: konsorcjum firm: 1) Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (członek) 2) Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polska Grupa Górnicza S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża konsorcjum firm: 1) Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (członek) 2) Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider) i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum firm: 1) Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (członek) 2) Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider) tytułem wpisu od odwołania 2.2.nie zasądza od konsorcjum firm: 1) Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41902 Bytom (członek) 2) Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider) na rzecz Polska Grupa Górnicza S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice kwoty 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: …………..………………………… Uzasadnienie Informacje ogólne Odwołanie złożyło konsorcjum firm: 1)Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom 2)Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider), zwany dalej „Odwołującym”. Postępowanie prowadzi Polska Grupa Górnicza S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice zwany dalej „Zamawiającym”. Odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na sformułowaniu treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu • Wskazanie czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej także: PZP lub ustawa). Sformułowanie, a następnie opublikowanie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej także: SIW Z) z naruszeniem wskazanych poniżej przepisów ustawy, polegającym na wprowadzeniu do jego treści postanowień niezgodnych m.in. z art. 29 § 1 PZP poprzez nieprecyzyjne, niejednoznaczne, niepełne i wewnętrznie sprzeczne opisanie przedmiotu zamówienia, naruszające także przepisy Kodeksu cywilnego, a w szczególności jego art. 693 § 1, a także art. 29 ust. 2 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może zachwiać uczciwą konkurencję, co utrudnia bądź wręcz uniemożliwia złożenie prawidłowo skalkulowanej oferty, stanowiąc tym samym naruszenie normy art. 7 ustawy, nadto niespójność treści SIWZ z treścią ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zwięzłe przedstawienie zarzutów: Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przy formułowaniu treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a także ogłoszenia o zamówieniu poniżej wskazanych przepisów, które może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: 1) art. 29 ust. 1 i 2 PZP poprzez jego niezastosowanie polegające na wadliwym opisie przedmiotu zamówienia w zakresie: a)nieprawidłowego opisania przedmiotu nabycia jako dzierżawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego (i wykonanie usług inertyzacji), podczas gdy przedmiotem nabycia winna być usługa inertyzacji (z wykorzystaniem urządzeń niezbędnych do jej świadczenia), co stanowi również naruszenie art. 139 ust. 1 PZP w zw. 693 § 1 Kodeksu cywilnego; b)nieprawidłowego opisania przedmiotu zamówienia poprzez niespójne wskazywanie czy Zamawiający zamierza nabyć jedynie dzierżawę urządzeń czy również usługę inertyzacji; c)zawarcie w SIW Z zapisów pozwalających na zmniejszenie zakresu zamówienia bez określenia obiektywnych okoliczności, w których jest to możliwe lub na podstawie swobodnego i arbitralnego uznania Zamawiającego, a także bez wskazania dopuszczalnego limitu takiego zmniejszenia; 2) art. 22 ust. 1a) w zw. z art. 22d) i art. 36 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez jego niezastosowanie, polegające na nieprecyzyjnym i nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia określeniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie: a)opisania zdolności technicznej lub zawodowej, zawartej w Części VIII pkt 1) ppkt 1) SIWZ; b)określenia wymogu ilościowego dysponowania urządzeniami technicznymi w celu wykonania zamówienia, zawartego w Części VIII pkt 1) ppkt 2) SIWZ, co stanowi również naruszenie art. 22d ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy; 3)art 29 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 PZP poprzez ich niezastosowanie, polegające na pominięciu w SIW Z jakichkolwiek uregulowań dotyczących prawa opcji, w szczególności poprzez niewskazanie okoliczności, w których Zamawiający z prawa opcji może skorzystać, bądź też - z uwagi na wskazany brak - zrównanie zamówienia realizowanego w ramach prawa opcji z zamówieniem, którego realizacja jest gwarantowana; 4)art. 36 i 41 w zw. z art 7 ust. 1 PZP poprzez niespójność treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z treścią ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w zakresie: a)przedmiotu zamówienia; b)przesłanek fakultatywnych wykluczenia Wykonawcy; a także wewnętrzną sprzeczność zapisów w ramach Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. 5) art. 3531 w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1 PZP poprzez sformułowanie postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, polegający przede wszystkim na wprowadzeniu do SIW Z (Istotnych postanowień umowy) możliwości nabycia prawa własności dzierżawionych urządzeń w zamian za zapłatę rażąco niskiego odszkodowania oraz możliwości nałożenia na Wykonawcę wygórowanych i nieuzasadnionych kar umownych. Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania: Odwołujący, wskazując na powyższe zarzuty, wnosi o: 1. uwzględnienie odwołania; 2.nakazanie zmiany kwestionowanych w niniejszym Odwołaniu zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu w zakresie i brzmieniu proponowanym poniżej, w sposób usuwający niezgodności ich brzmienia z ustawą Prawo zamówień publicznych; 3. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów niniejszego postępowania, wraz z kosztami zastępstwa radcowskiego, według norm przepisanych. Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania: I.Interes prawny: Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania od wskazanych wyżej czynności Zamawiającego, gdyż przez sformułowanie postanowień specyfikacji i ogłoszenia, w sposób naruszający przepisy PZP, Zamawiający w znaczny sposób utrudnia, a wręcz uniemożliwia Odwołującemu przygotowanie i złożenie oferty i ubieganie się o udzielenia zamówienia, podczas gdy ten jest zainteresowany złożeniem oferty i miałby szansę wygrać postępowanie i uzyskać możliwość realizacji zamówienia. Ponadto naruszenie przez Zamawiającego zasad prawa zamówień publicznych powoduje, iż Odwołujący nie może w pełni prawidłowo skalkulować oferty i zaoferować przedmiotu, który spełnia wymagania określone w zamówieniu, ponieważ informacje zawarte w SIW Z powodują, że nie jest możliwe poprawne i rzetelne obliczenie ceny z uwagi na niemożność przewidzenia rzeczywistego zmniejszenia zakresu umowy. Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, poprzez nieosiągnięcie przychodów możliwych do uzyskania w toku wykonywania zamówienia. Odwołujący jest podmiotem zawodowo i profesjonalnie trudniącym się świadczeniem usług inertyzacji i mogącym ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu przedmiotu zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału Wykonawcy w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu i tym samym braku możliwości uzyskania zamówienia i zysku związanego z jego realizacją. Tym samym wystarczająca jest dla uznania interesu danego Wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia. Kwestię tę rozstrzygnęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 lipca 2014 r. (sygn. akt: KIO 1423/14): „Na etapie postępowania, przed otwarciem ofert, krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie lub wykonawcy mogącego wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia”, a także w tezie 1) wyroku z dnia 8. maja 2013 r. (sygn. akt: KIO 915/13): „Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań dotyczących postanowień SIW Z przyjąć należy, iż wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu, jak również może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, jeśli nie zachodzi obiektywna niemożliwość uczestniczą tego wykonawcy w postępowaniu II. Uzasadnienie zarzutów: W dniu 20 września 2018 r. Zamawiający - Polska Grupa Górnicza S.A. opublikowała w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia dla zamówienia sektorowego o wartości szacunkowej co najmniej 443.000 Euro na „Dzierżawę urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji i wykonanie usług inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A, w latach 2019 - 2021 z podziałem na zadania” [pisownia oryginalna]. Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na cztery zadania, obejmujące dostawę (dzierżawę) i usługę dla kopalń: 1.KWK ROW + KWK Sośnica - 14 urządzeń (w ramach opcji: 12 + 2); 2.KWK Piast - Ziemowit - 3 urządzenia (w ramach opcji: 2 + 1); 3.KWK Ruda - 6 urządzeń (w ramach opcji: 4 + 2); 4.KWK Mysłowice-Wesoła, KWK Murcki-Staszic, KWK Wujek - 6 urządzeń (w ramach opcji: 4 + 2). Z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wynika również, iż Zamawiający zamierza skorzystać z prawa opcji. W ocenie Odwołującego, postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia naruszają szereg przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 22 ust. 1 a), art. 36 ust. 1 pkt 5), art. 82 ust 3, art. 36, art. 41, art. 7, godzą także w definiowaną w art. 693 § 1 Kodeksu cywilnego istotę umowy dzierżawy, pozostając wreszcie w sprzeczności z treścią ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, co jest sytuacją wadliwą. Taka redakcja SIW Z, w szczególności w zakresie nieprawidłowości opisu przedmiotu zamówienia, uniemożliwia Wykonawcom złożenie prawidłowo skalkulowanej oferty. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że zarzuty odwołania dotyczące postanowień umownych są w istocie zarzutami wobec treści SIW Z, Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w kwestii własnej kognicji w zakresie rozpoznawania zarzutów naruszania przez zamawiających przepisów Kodeksu cywilnego. Z pewnością mieści się w niej ocena naruszenia istoty (essentialia negotii) umowy nazwanej, jaką jest umowa dzierżawy. Swoją kompetencję w tym zakresie potwierdziła KIO w tezie 1 wyroku z dnia 27. marca 2014 r. (sygn. akt: KIO 487/14): „Zamawiający jako podmiot uprawniony do właściwie jednostronnego kształtowania treści umowy o zamówienie publiczne, nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Kształtując treść umowy, musi mieć na uwadze ograniczenia wynikające z art. 3531 k.c., a także z innej zasady prawa cywilnego (art. 5 k.c.), zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia społecznego”. 1) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu nieprawidłowości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, stanowiące naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP, co uniemożliwia Wykonawcom złożenie w postępowaniu prawidłowo skalkulowanej oferty. a) W pierwszej kolejności Odwołujący stoi na stanowisku, że nieprawidłowo został przez Zamawiającego określony przedmiot nabycia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jako dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego i wykonanie usługi inertyzacji. Przed przejściem do meritum wskazać trzeba, iż przez szereg lat Zamawiający, a właściwie jego poprzednik prawny Kompania Węglowa S.A., a następnie Polska Grupa Górnicza Sp. z o.o. nabywał identyczny przedmiot zamówienia jako usługę inertyzacji, która świadczona była przez Wykonawcę przy użyciu generatorów azotu, W taki sam sposób przedmiot zamówienia nadal określają inni zamawiający - spółki górnicze, dla których Odwołujący świadczy swe usługi, a to Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. oraz Węglokoks Kraj S.A. W ocenie Odwołującego, zmiana wprowadzona aktualnie przez Polską Grupę Górniczą S.A. stanowi jednak naruszenie przepisów prawa - zarówno art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i mającego na jego podstawie zastosowanie art. 693 § 1 Kodeksu cywilnego. Przedmiot zamówienia winien bowiem być opisany w sposób jednoznaczny, a za taki nie można przyjąć określenia go w sposób niezgodny z innymi powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Istotą umowy dzierżawy (jej essentialia negotii) jest zobowiązanie wydzierżawiającego do oddania dzierżawcy rzeczy do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, w zamian za zapłatę umówionego czynszu. Jak wskazuje Aneta Biały w komentarzu do Kodeksu cywilnego pod red. Mariusza Frasa: „Umowa dzierżawy jest przykładem stosunku prawnego regulującego korzystanie z cudzej rzeczy (samodzielne władanie, eksploatowanie) lub praw i została ukształtowana w kodeksie cywilnym poprzez odwołanie do umowy najmu z modyfikacjami wynikającymi z odrębności, jakie charakteryzują dzierżawę (…) I dalej: „Przedmiotem umowy dzierżawy mogą być rzeczy ruchome i nieruchomości, prawa majątkowe, zespól zorganizowanych praw majątkowych (w tym nawet firma przedsiębiorstwa), jeśli ich charakter zezwala na ich używanie i pobieranie z nich pożytków (naturalnych i cywilnych) przez dzierżawce. Podobnie wskazuje Grzegorz Kozieł w komentarzu do art. 693 KC pod red. Andrzeja Kidyby, iż „Dzierżawa jest stosunkiem prawno- zobowiązaniowym, podlegającym zasadzie swobody umów, mocą którego jedna jej strona (wydzierżawiający) udostępnia odpłatnie korzystanie z rzeczy albo praw (art. 709 k.c.) drugiej stronie (dzierżawcy), przy czym aby umowa nabrała cech dzierżawy, osoba korzystająca z cudzej rzeczy (albo praw) dzierżawca, uprawniona musi być także do pobierania z niej pożytków”. Immanentną cechą umowy dzierżawy jest zatem oddanie przez wydzierżawiającego rzeczy do korzystania dzierżawcy (i pobierania z niej pożytków). Podmiotem korzystającym, eksploatującym przedmiot dzierżawy staje się zatem dzierżawca. Zdefiniowanie przedmiotu zamówienia w ten sposób, iż ma nim być dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego i wykonywanie usługi inertyzacji, tworzy zatem swoistą hybrydę prawną, w której Zamawiający oczekuje oddania mu do korzystania generatorów azotu, z których de facto sam korzystać nie zamierza, pozostawiając owe korzystanie wydzierżawiającemu (Wykonawcy). Stąd też, w ocenie Odwołującego, prawidłowa była dotychczasowa praktyka Zamawiającego oraz trwająca praktyka pozostałych spółek górniczych, polegająca na określeniu przedmiotu zamówienia jako nabywaniu usługi inertyzacji, która w istocie wykonywana musiała być przy użyciu urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu prawidłowego określenia przedmiotu zamówienia, poprzez wskazanie, iż jest nim świadczenie usług inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej SA w latach 2019 2021 wraz ze stosowną modyfikacją związanych z tym postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (oraz ogłoszenia), w szczególności w zakresie warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert oraz projektu mającej być zawartą w następstwie udzielenia zamówienia umowy. b)Niezależnie od powyższych wywodów dotyczących przekazania dzierżawcy (Zamawiającemu) korzystania z rzeczy na podstawie umowy dzierżawy, Odwołujący zwraca uwagę, iż lektura SIWZ nie pozwala na jednoznaczne określenie czy przedmiotem zamówienia ma być samo dzierżawienie urządzeń czy też dzierżawa wraz ze świadczeniem usługi inertyzacji, O ile bowiem na to drugie rozwiązanie wskazuje opis Przedmiotu zamówienia zawarty w Części III SIWZ („Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji i wykonanie usługi inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 - 2021 z podziałem na zadania”), o tyle lektura dalszej części Specyfikacji takiej pewności już nie daje. Uregulowany bowiem w Części IV Termin wykonania zamówienia odnosi się wyłącznie do dzierżawy urządzeń, wskazując na termin ich dostawy, datę rozpoczęcia dzierżawy oraz ilość jej dni, pomijając zupełnie kwestię terminu świadczenia usług inertyzacji. W Załączniku Nr 1 do SIW Z, w jego punkcie 7) - obowiązki Wykonawcy, w podpunkcie 2) Polska Grupa Górnicza S.A. zastrzegła, iż „Wykonawca jest odpowiedzialny za konserwację oraz naprawę urządzeń, a wszelkie naprawy oraz zmiany miejsca ich ustawienia będą przeprowadzane na koszt Wykonawcy z wyjątkiem, napraw, będących następstwem niewłaściwej eksploatacji i urządzeń bądź ich nienależytego zabezpieczenia i ochrony przez Zamawiającego”, co budzi wątpliwość kto w istocie ma eksploatować urządzenia celem wytworzenia gazów inertnych. Podobnie w punkcie 8) Załącznika Nr 1 - Obowiązki Zamawiającego, w podpunkcie 3) Zamawiający zobowiązał się używać urządzeń Wykonawcy z należytą starannością i przyjął na siebie odpowiedzialność za szkody wynikłe z ich niewłaściwej eksploatacji, powielając tenże obowiązek w § 6 punkt II, podpunkt 1) Istotnych postanowień umowy (str. 40 SIWZ). Zborne z powyższym założeniem eksploatacji urządzeń przez Zamawiającego jest sformułowanie przez niego obowiązku przedłożenia przez Wykonawcę instrukcji obsługi urządzeń już na etapie składania ofert, zawarte w Części XV SIWZ oraz w Załączniku Nr 1 punkt 9). Dalej: brak jest wskazania w tytule postępowania, zawartego w formularzu ofertowym (Załącznik Nr 2 do SIW Z, str. 24), Zobowiązaniu innego podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia (Załącznik Nr 7 do SIW Z, str. 33) oraz Istotnych postanowieniach, które zostaną wprowadzone do treści umowy, w tym określeniu przedmiotu umowy, zawartego w § 2 ust. 1 (Załącznik Nr 8 do SIW Z, str. 34), iż przedmiotem procedury o udzielenie zamówienia publicznego jest również usługa inertyzacji. Jeszcze większe wątpliwości na temat tego, co wchodzi w zakres przedmiotu zamówienia nasuwa treść nazwy postępowania, zawarta w punkcie II. 1.1) ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 - 2021”, podczas gdy już poszczególne części tegoż zamówienia, Zamawiający opisał jako „Wykonywanie usługi inertyzacji z wykorzystaniem urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego” (vide: punkt II.2.1 ogłoszenia). Nie tylko zatem w samej treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zachodzi niespójność w opisie przedmiotu zamówienia, ale powielona ona została również w treści ogłoszenia. Wobec powyższego, Odwołujący podtrzymując w całej rozciągłości opisany w lit. a) zarzut niewłaściwego przyjęcia, iż przedmiotem postępowania jest udzielenie zamówienia na dzierżawę urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego zamiast usługi inertyzacji, z ostrożności, na wypadek niepodzielenia zasadności tychże twierdzeń przez Wysoką Izbę, wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do doprecyzowania w treści SIW Z (i ogłoszenia) czy obowiązkiem Wykonawcy będzie dzierżawa urządzeń do wytwarzania gazów inertnych czy też ich dzierżawa wraz ze świadczeniem przez Wykonawcę usług inertyzacji. c) Wreszcie Odwołujący zarzuca, iż w Opisie przedmiotu zamówienia zachodzą istotne braki w zakresie sformułowania możliwości zmniejszenia zakresu lub wartości zamówienia, utrudniające lub uniemożliwiające Wykonawcy prawidłowe skalkulowanie wysokości wynagrodzenia w składanej ofercie. Lektura Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie pozwala bowiem Wykonawcy na jednoznaczne i precyzyjne ustalenie jaka część umowy może, z przyczyn niezależnych od niego, nie zostać zrealizowana, co z kolei uniemożliwia uwzględnienie tegoż ryzyka przy ustalaniu wysokości wynagrodzenia Wykonawcy (czynszu dzierżawnego i stawki za wyprodukowany gaz inertny). (tak w Załączniku Nr 1 SIW Z, w punkcie 4) podpunkt 4) Zamawiający wskazał, iż „Zakres ilościowy przedmiotu zamówienia jest zakresem szacunkowym określonym przez Zamawiającego z należytą starannością. Zamawiający pomimo dochowania należytej staranności, z uwagi na charakter prowadzonej działalności, nie zapewnia realizacji zamówienia w pełnym zakresie”. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zmianę punktu 4) podpunkt 4) Załącznika Nr 1 do SIW Z i nadanie mu następującej treści: „Zakres ilościowy przedmiotu zamówienia jest zakresem szacunkowym określonym przez Zamawiającego z należytą starannością. Zamawiający pomimo dochowania należytej staranności, z uwagi na charakter prowadzonej działalności, nie zapewnia realizacji zamówienia w pełnym zakresie, gwarantując jednak jego wykonanie na poziomie co najmniej 90% dla każdego z zadań”. Podobny zapis zawarty został w § 4 ust. 3 Istotnych postanowień, które zostaną wprowadzone do umowy (Załącznik Nr 8 do SIW Z): „(...)Dzierżawca ustalił czas dzierżawy i ilość urządzeń z należytą starannością, jednak nie gwarantuje wykorzystania wszystkich urządzeń i pełnego czasu także dla urządzeń w opcji”. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zmianę zapisu § 4 ust. 3 Załącznika Nr 8 do SIW Z i nadanie mu następującej treści: „Dzierżawca ustalił czas dzierżawy i ilość urządzeń z należytą starannością, jednak nie gwarantuje wykorzystania wszystkich urządzeń i pełnego czasu także dla urządzeń w opcji, zapewniając jednakże ich wykorzystanie na poziomie nie mniejszym niż 90%, co dotyczy zarówno części gwarantowanej, jak i opcji”. Dalej, w treści tegoż samego § 4 Załącznika Nr 8 do SIW Z, w punkcie 8) Zamawiający wskazał: „Wprzypadku przymusowego, niemożliwego do przewidzenia wcześniej oraz niezależnego od Wydzierżawiającego postoju przedmiotu dzierżawy następuje zawieszenie naliczania stawki dzierżawy na okres uzgodniony przez Strony nie dłużej jednak niż 90 dni”. Jakkolwiek cytowany zapis zakłada, że czas przestoju ma zostać uzgodniony pomiędzy Stronami, to jednak w zdaniu kolejnym niweczy to uzgodnienie poprzez stanowcze stwierdzenie, iż „Rozpoczęcie zawieszenia następuje z dniem rozpoczęcia faktycznego postoju”, nie pozostawiając w tym zakresie Wykonawcy żadnej decyzyjności. Co więcej, postanowienie to zakłada, że postój dotyczyć ma okoliczności niezależnych od Wydzierżawiającego, a zatem Wykonawcy, co z kolei implikuje pełną swobodę Zamawiającego w sytuacjach, gdy przestój dotyczy okoliczności zależnych od PGG S.A. Zamawiający nie doprecyzował wreszcie czy wskazywane przez niego 90 dni na zawieszenie naliczania czynszu dzierżawnego dotyczy całego okresu trwania umowy, czy może być ponawiane wielokrotnie, np. w odstępie kilku dni. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o wykreślenie § 4 ust. 8 w Załączniku Nr 8 do SIW Z, względnie skrócenie okresu zawieszania naliczania opłaty do 30 dni z doprecyzowaniem, iż jest to limit dla całego okresu obowiązywania umowy. Jeszcze dalej idący sprzeciw Odwołującego budzi zapis § 4 ust. 10 Załącznika Nr 8 do SIW Z, w którym Zamawiający zakłada również zawieszenie naliczania stawki dzierżawy na okres do 150 dni łącznie w związku ze zmianą lokalizacji przedmiotu dzierżawy. W ocenie Odwołującego jest to kolejna, niezależna od niego okoliczność, która z uwagi na proporcję do całego okresu trwania umowy, wprowadza dość duży element niepewności w szacowaniu ceny ofertowej. Wykonawca nie ma także żadnego wpływu na przedłużanie przez Zamawiającego okresu alokacji urządzeń, które spowoduje u niego realną szkodę w postaci utraty czynszu dzierżawnego. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o wykreślenie § 4 ust. 10 w Załączniku Nr 8 do SIW Z, względnie skrócenie okresu zawieszania naliczania stawki dzierżawy do 30 dni ze wskazaniem, iż jest to limit dla całego okresu obowiązywania umowy. Wszystkie powyższe, kwestionowane przez Odwołującego uregulowania SIW Z, utrudniające, a wręcz uniemożliwiające skalkulowanie oferty z uwagi na wadliwość opisu przedmiotu zamówienia stają się jeszcze bardziej jaskrawe w kontekście innych rozwiązań przyjętych przez Zamawiającego. Mianowicie zasadniczo, jako termin dostawy urządzeń przewidział on datę 31 grudnia 2018 r., jednakże w § 4 ust. 2 Istotnych postanowień umowy zastrzegł, iż może on jednostronnie przyspieszyć ten termin o 14 dni. Z drugiej strony naliczanie stawki dzierżawy uzależnia od podpisania przez siebie Protokołu odbioru technicznego, co może nastąpić w ciągu 30 dni od dostawy (vide: § 4 ust. 4 projektu umowy). Podobne zawieszenie na 30 dni z uwagi na konieczność podpisania protokołu odbioru dotyczy sytuacji zmian lokalizacji (vide: § 4 ust. 5 projektu umowy). Dalej po zakończeniu okresu dzierżawy termin zwrotu urządzeń może przedłużyć się do 30 dni. Wszystkie powyższe zapisy, stwarzają dość dużą dozę niepewności co do realnego, generującego dla Wykonawcy zysk okresu dzierżawy, których maksymalne wykorzystanie przez Zamawiającego spowoduje dla Wykonawcy znaczną stratę, tudzież konieczność wkalkulowania jej w ofertę, co z kolei przeczy idei zamówień publicznych, zakładających racjonalną gospodarowanie środkami Zamawiającego. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o wykreślenie § 4 ust. 2 Istotnych warunków umowy i nadanie odpowiedniego oznaczenia kolejnym ustępom, oraz skrócenie terminu na podpisanie Protokołu odbioru do 7 dni w § 4 ust. 4 i § 4 ust. 5. 2) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu również naruszający ustawę Prawo zamówień publicznych, a to art. 22 ust. 1a) w zw. z art. 22d) i art. 36 ust. 1 pkt 5) PZP, opis warunków udziału w postępowaniu, zawarty w Części VIII SIWZ. a) Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób nieprecyzyjny i budzący wątpliwości sformułował wymóg legitymowania się zdolnością techniczną lub zawodową, opisaną w Części VIII pkt 1): „Wykonawca wykaże się zdolnością techniczną lub zawodową, to znaczy: 1) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje: a)dla zadania Nr 1 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł; b)dla zadania Nr 2 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł; c)dla zadania Nr 3 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł; dla zadania Nr 4 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza d)atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł,” Z powyższych uregulowań nie sposób jednoznacznie wywieść czy Wykonawca ma się jedynie legitymować wykonaniem usług o wskazywanej przez Zamawiającego wartości czy też próg kwotowy określony dla każdego z zadań dotyczy także dostawy urządzeń. Po wtóre: jakkolwiek postępowanie dotyczy (poza dzierżawą) specyficznej usługi inertyzacji świadczonej celem dostarczania gazu do wyrobisk górniczych przy użyciu specjalistycznych urządzeń dostarczających gaz, to Zamawiający w żaden sposób nie dookreślił wymogów dotyczących samych maszyn (ich wydajności i parametrów gazu), podobnie jak uczynił to w aspekcie oczekiwań wobec dzierżawionych w następstwie udzielenia zamówienia urządzeń. Po wtóre wreszcie: tak sformułowany zapis nie zabezpiecza interesu Zamawiającego poprzez określenie jedynie dolnego progu ilości wykonanych usług (lub również zrealizowanych dostawy), albowiem PGG S,A. wymaga, aby oferent wykazał się wykonaniem usług inertyzacji o łącznej wartości nie mniejszej niż wskazywane przez niego, który to warunek zostanie spełniony przez podmiot świadczący rozliczne, lecz drobne i niekoniecznie odpowiadające rygorom przemysłu górniczego usługi (np. hipotetycznie dla zadania 4 - 400 usług o wartości 10.000,00 zł każda). Jeśli próg kwotowy miałby dotyczyć dostawy urządzeń, to analogicznie zarzucić można, iż wymóg ten spełni każdy wykonawca, który zrealizował wiele dostaw drobnych generatorów azotu np. na potrzeby przemysłu spożywczego, którego specyfika jest jakże różna od potrzeb PGG S.A. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zmianę zapisu Części VIII SIWZ punkt 1). Jeśli uwzględniony zostanie zarzut niewłaściwego przyjęcia dla zakupu umowy dzierżawy, to poprzez wykreślenie dla każdego z zadań słów: „co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub”. W przeciwnym wypadku, o nadanie mu następującego brzmienia: „Wykonawca wykaże się zdolnością techniczną lub zawodową, to znaczy: 1)w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje: a) dla zadania Nr 1 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych lub wykonanie usług inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł; dla zadania Nr 2 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z a)powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych lub wykonanie usług inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł; b)dla zadania Nr 3 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych lub wykonanie usług inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł; c)dla zadania Nr 4 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych lub wykonanie usług inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł.” b) W sposób sprzeczny z ustawą, albowiem naruszający wymóg proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia, Zamawiający określił w Części VIII punkt 1) ppkt 2) wymóg dysponowania przez Wykonawcę urządzeniami w celu wykonania zamówienia. To samo rozwiązanie powielone zostało w Załączniku Nr 4 - Wykaz narzędzi/wyposażenia zakładu/urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w zakresie niezbędnym dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Mianowicie, jakkolwiek z Szacowanego (planowanego) zagospodarowania urządzeń, zawartego w Załączniku Nr 1 do SIW Z, punkt 2) wynika, iż dla realizacji zadania 1 Zamawiający przewiduje 14 urządzeń, to wymaga aby Wykonawca składając ofertę nań wykazał się dysponowaniem aż 42 generatorami azotu; dla wykonania zadania 2 Zamawiający przewiduje 3 urządzenia oraz legitymowanie się przez Wykonawcę dysponowaniem aż 9; dla zadania 3 i 4 Zamawiający przewiduje po 6 urządzeń, oczekując nieadekwatnie dysponowania przez Wykonawcę 18 maszynami dla każdego z nich, W ocenie odwołującego, Zamawiający formułując takie oczekiwanie wobec oferentów w sposób jaskrawy, a przede wszystkim nieuzasadniony, naruszył statuowaną w art. 22 ust. 1a) w zw. z art. 22d) PZP zasadę proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia. O konieczności zachowania warunku proporcjonalności wypowiadał się m.in. Włodzimierz Dzierżanowski w komentarzu do art. 22 ustawy Prawo zamówień publicznych (Lex, WoIters Kluwer): „Określenie warunków powinno być dokonane w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Po pierwsze więc, punktem odniesienia dla ustalenia prawidłowej konkretyzacji warunku jest przedmiot zamówienia. Nie będzie dozwolone takie sformułowanie warunku, które nie wykazuje związku z przedmiotem zamówienia (...). W przypadku zdolności technicznej lub zawodowej powiązanie z przedmiotem zamówienia również opiera się na uwzględnieniu w opisie sposobu dokonania oceny spełniania warunku takich elementów, które występują w przyszłej umowie (składają się na kształt przyszłego zobowiązania). Ustawa nakazuje też dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków, tak by były one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. „Proporcjonalny" oznacza, zgodnie z definicją zawartą w Uniwersalnym słowniku języka polskiego, mający określony stosunek części do całości, zachowujący proporcje z czymś porównywanym. Przyjęcie definicji językowej jednakże nie wnosi oczekiwanej wskazówki co do dokonywania konkretyzacji warunków, gdyż przy założeniu, że warunek jest związany z przedmiotem zamówienia, zawsze pozostaje on w jakiejś proporcji do niego. Dlatego też niezbędne wydaje się interpretowanie określenia „proporcjonalny" przez pryzmat dorobku prawa wspólnotowego i orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości, gdzie przymiotnik „proporcjonalny" używany jest w znaczeniu „zachowujący właściwą proporcję". Warunek proporcjonalny oznacza więc tyle co warunek nienadmierny. W wyroku z 16.09.1999 r., C414/97, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, ECR 1999, nr 8-9A, s. 105585. Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską, wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. W wyroku z 27.10.2005 r., C-234/03, Contse S.A., Vivisol Sri, Oxigen Salud SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Jngesa), ECR 2005, nr 10B, s. 1-09315, Trybunał Sprawiedliwości uznał za nieproporcjonalny warunek posiadania potencjału technicznego, gdyż żądanie zamawiającego wykazania się przez wykonawcę potencjałem było nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia, W wyroku z 23.12.2009 r,, C-376/08, Serrantoni Sri i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano, ECR 2009, nr 12B, s. 1-12169, Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że przy określaniu, którzy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a ewentualne ograniczania konkurencji winny być jak najmniejsze i stosowane jedynie w zakresie niezbędnym dla osiągnięcia celów danego zamówienia. Pojęciem proporcjonalności w prawie gospodarczym wielokrotnie zajmował się Trybunał Konstytucyjny, kształtując reguły zachowania państwa przy konieczności ingerencji w swobody konstytucyjne. W celu oceny respektowania zasady proporcjonalności Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 26.03.2007 r., K 29/06, OTK-A 2007/3, poz. 30, wskazał na trzy wytyczne, które w odniesieniu do czynności przy udzielaniu zamówienia publicznego można sformułować następująco: 1)reguły postępowania ustalone przez zamawiającego są w stanie doprowadzić do zamierzonych skutków, tj. zaspokojenia interesów zamawiającego (zasada przydatności); 2)są one niezbędne dla ochrony interesu zamawiającego (zasada konieczności); 3)ich efekty są istotniejsze niż skutki ograniczeń nakładanych na wykonawcę. Badanie zachowania zasady proporcjonalności wymaga zawsze wskazania konkurujących ze sobą dóbr chronionych, tj. innych zasad ustawowych. Ważne jest więc ustalenie, jakie interesy istotniejsze od zachowania zasady jawności, swobody prowadzenia działalności gospodarczej, ochrony uczciwej konkurencji czy też równego traktowania chroni czynność zamawiającego ograniczająca przy stosowaniu szczegółowych przepisów normy wynikającej z tych zasad. W określaniu warunków udziału w postępowaniu zastosowanie się do zasady proporcjonalności oznacza tyle co zakaz ustanawiania ograniczeń o zaburzonej proporcji pomiędzy dostępem wykonawców do wykonywania zadań publicznych a rangą podlegającego ochronie interesu zamawiającego”. W kwestii wykładni art. 22 ust. 1a) ustawy PZP głos zabrał również Józef Edmund Nowicki: „Nowelizacja z 22.06.2016 r, pozostawiła jednak punkt spójny pomiędzy już nieobowiązującym art: 22 ust. 4 a obowiązującym art. 22 ust. 1a. Określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu nadał mają być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Tym samym w tym zakresie aktualne pozostaje całe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądowe dotyczące nieobowiązującego art. 22 ust. 4. W wyroku z 14.03.2017 r., KIO 371/17, LEX nr 2261024, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu - ich wielkość, znaczenie, zakres przedmiotowy - „musi mieć na względzie konkurencyjne i przeciwstawne interesy, tj. zasadę zakazu dyskryminacji nakazującą poszanowanie uczciwej konkurencji w interesie i w stosunku do wykonawców oraz przesłankę prowadzącą do dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców, których posiadana wiedza i doświadczenie zapewniają należyte wykonanie zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej podkreślenia wymaga to, że „niezmiennie, niezależnie od tego czy wymagania kształtowane w postępowaniu przez zamawiającego stanowią opis sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu (jak to było dotychczasowo), czy też są warunkami udziału w postępowaniu (obecnie) to zamawiający musi je określać w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalny - czyli adekwatny środek tzn. taki, aby co do którego wymagania jakie Zamawiający ukształtował pozawalały na osiągnięcie celu, czyli wyboru wykonawcy, który będzie zdolny realizować zamówienie przy jednoczesnym zachowaniu naczelnych zasad systemu zamówień publicznych. Ta swoista równowaga pomiędzy znajdującymi się we wzajemnej kolizji wartościami (uczciwą konkurencją i zasadą równego traktowania wykonawców a wyborem wykonawcy zdolnego do realizacji przedmiotu zamówienia) wymaga doboru odpowiednich środków i metod pozwalających na jednoczesne urzeczywistnienie pozostających wobec siebie w opozycji wartości. Osiągnięcie tej równowagi wymaga po stronie zamawiającego zaangażowania w prowadzoną procedurę, znajomości relacji panujących na rynku, znajomości przedmiotu zamówienia oraz rynku właściwego dla danego typu dostaw, usług lub robót budowlanych - tak aby zastosowane przez zamawiającego metody i środki zmierzające do osiągnięcia zakładanych celów nie skutkowały zaburzeniem wymaganej w postępowaniu o udzielenie zamówienia równowagi. Znajomość przez zamawiającego metodyki określenia dla zamawianego przedmiotu zamówienia kręgu zainteresowanych podmiotów pozwala na precyzyjne określenie możliwości i potencjału tych wykonawców, z jednej strony gwarantującego należyte spełnienie świadczenia oraz jednocześnie takie sformułowanie warunków udziału w postępowaniu aby nie doprowadzić za ich pomocą do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Izba wskazuje, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości określenie »proporcjonalny« używane jest w znaczeniu »zachowujący właściwą proporcję» ” (...). Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu” (vide: komentarz do art. 22 PZP, Lex, Wydawnictwo Wolters Kluwer). Taka nieprawidłowość w konstruowaniu warunków udziału w postępowaniu uznana została przez judykaturę i doktrynę za na tyle istotne uchybienie, iż stanowić ona może przesłankę jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) PZP, jeśli doprowadzi do wystąpienia niemożliwej do usunięcia wady, albowiem uniemożliwia ona zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Takie stanowisko, potwierdzające prawidłowość unieważnienia przez Zamawiającego postępowania z uwagi na brak proporcjonalności w określeniu warunków udziału w postępowaniu, wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza uzasadnieniu wyroku z dnia 22 lutego 2017 r. (sygn. akt: KIO 262/17), wskazując, że „unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy jest obligatoryjne, tym samym jest obowiązkiem Zamawiającego, którego to obowiązku nie niweczy np. niedochowanie w czasie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ciążących na Zamawiającym obowiązków, jak również nie niweczy tego obowiązku błąd w działaniu Zamawiającego. Zamawiający obowiązany jest do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy) jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ww. przesłanka unieważnienia postępowania składa się z koniunkcji trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Po pierwsze - musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania). Po drugie - wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Po trzecie - wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy. Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w sytuacji wypełnienia się choćby jednej z katalogu bezwzględnych przesłanek nieważności umowy, określonych w art. 146 ust. 1 ustawy. Orzecznictwo wypracowało spójną linię orzeczniczą, w oparciu o którą umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega także unieważnieniu w sytuacji wypełnienia się szczególnej przesłanki wynikającej z art. 146 ust. 6 ustawy zgodnie z którym, określone zostało uprawnienie procesowe dla Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu powszechnego o unieważnieniu umowy. Ustawodawca w tym przepisie zawarł również przesłankę materialną takiego wystąpienia o unieważnieniu umowy, tj. takiego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Ustawodawca zatem przewidział, że umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega także unieważnieniu, jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do określonego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Izba podkreśla w tym miejscu, że przepis zawiera dwie podstawy materialne unieważnienia umowy. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo rozważył okoliczności jakie zaistniały w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba uznała, że w tej konkretnej sytuacji, przed zawarciem umowy Zamawiający prawidłowo ocenił stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia, a następnie unieważnił postępowanie. Zaznaczyć należy, że prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia ma na celu udzielenie tego zamówienia i zawarcie ważnej umowy z wykonawcą, który w realnych warunkach konkurencji mógł ubiegać się o udzielenie zamówienia. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający wykazał, że ukształtowany przez niego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej odnośnie nawierzchni asfaltowych (warstwy ścieralnej) z betonu asfaltowego lub SMA na drogach lub ulicach klasy min. G na łącznej powierzchni min. 200 000 m2 w ciągu jednego roku (rozumianego jako kolejnych 12 miesięcy) był nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia określonego w kosztorysie ofertowym ". Na marginesie jedynie, Odwołujący pragnie wskazać, iż powyższy warunek stawiany przez Zamawiającego w zakresie dysponowania urządzeniami jest - przynajmniej w zakresie zadania 1 - niemożliwy do spełnienia, albowiem żaden ze znanych mu przedsiębiorców świadczących usługi inertyzacji nie dysponuje aż 42 urządzeniami o wymaganych przez Polską Grupę Górniczą S.A. parametrach. Odwołujący wnosi o zmianę ilości urządzeń, którymi winien legitymować się wykonawca (określonymi w Części VIII pkt 1) ppkt. 2) SIWZ oraz Załączniku Nr 4): dla zadania 1 z 42 na 14, dla zadania 2 z 9 na 3, dla zadania 3 z 18 na 6 i dla zadania 4 z 18 na 6 generatorów azotu. 2) Z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wynika również, iż Zamawiający zamierza dokonać zakupu korzystając z prawa opcji. Informację taką przykładowo wywieść można z zapisu Części VIII punkt 2), który wskazuje na gwarantowaną ilość urządzeń, z Szacowanego zagospodarowania urządzeń, zawartego w Załączniku Nr 1 do SIW Z, z treści Formularza ofertowego w Załączniku Nr 2 czy Wykazu narzędzi ujętego w Załączniku Nr 4. W całej jednakże Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia próżno szukać informacji o zakresie (ilości dni), jak i okolicznościach, w których dojść może do skorzystania z tego prawa. Komentując instytucję prawa opcji, Urząd Zamówień Publicznych wskazał: „Zamawiający przewidując prawo opcji, jest więc zobowiązany do określenia maksymalnego poziomu zamówienia wskazując, iż pewien zakres tego zamówienia, z góry przewidziany i określony, będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach A zatem instytucja prawa opcji zakłada, że zamawiający każdorazowo określa minimalny poziom zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, co pozwala wykonawcom na rzetelne i właściwe dokonanie wyceny oferty, wskazując jednocześnie dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona od wskazanych w kontrakcie okoliczności i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi on skorzystać (...). Realizacja opcji może, ale nie musi nastąpić, w zależności od zapotrzebowania zamawiającego i na skutek jego dyspozycji w tym zakresie, przy czym zarówno zakres zamówienia objęty prawem opcji, jak i okoliczności, w jakich dojść może do skorzystania z tego prawa, powinny być opisane stosownie do treści art. 29 ust, 1 ustawy PzpZ (https://www.uzp.gov.pl/bazawiedzy/interpretacjaprzepisow/opinie-dotyczace-ustawypzp/przygotowanie,wszczecie-i-przebieg-postepowania-o-udzielenie-zamowienia-publicznego/prawoopcji-wustawie-prawo- zamówień-publicznych). Zamawiający korzystając z prawa opcji, musi zatem precyzyjnie określić wielkość lub zakres zamówienia, które zostaną przez niego zrealizowane, gdyż umożliwia to wykonawcom prawidłowe obliczenie ceny oferty. W wyroku z dnia 23 lipca 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1447/10) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: „7. Opis przedmiotu zamówienia powinien zostać tak sporządzony przez Zamawiającego, aby wykonawca składający ofertę miał możliwość przygotowania tej oferty z uwzględnieniem wszystkich czynników, które maja wpływ na sposób sporządzenia oferty oraz dokonanie jej wyceny. 2. Wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia zawarty w dokumentacji przetargowej, poprzedzający przedmiot następnie zawieranej umowy nie podlega, po wyborze oferty najkorzystniejszej, negocjacjom, dookreśleniom ani innym zabiegom mających na celu sprecyzowanie przedmiotu, a zakres świadczenia, jaki został zaoferowany przez wykonawcę musi być tożsamy z tym zawartym w umowie. Wprost o rygorach zastosowania prawa opcji wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 listopada 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 2376/10): „7. Opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element dokumentacji, która jest przygotowana przez Zamawiającego i nie może być on ogólny, szacunkowy i niedookreślony, przenoszący na wykonawców składających oferty ciężar jego dookreślenia przy jednoczesnym, niczym nieograniczonym, prawie dokonywania zmian w realizacji zamówienia przez Zamawiającego (...). 4. Zamawiający przewidując prawo opcji zobowiązany jest do określenia maksymalnego poziomu zamówienia wskazując, iż pewien zakres tego zamówienia, z góry przewidziany i określony będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach. Zastosowanie zatem przez Polską Grupę Górniczą S.A. w przedmiotowym postępowaniu konstrukcji opcji, bez jakiegokolwiek dookreślenia warunków jego realizacji, stanowi naruszenie ustawowego wymogu precyzyjnego opisywania przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji uniemożliwia Wykonawcy złożenie w postępowaniu prawidłowo skonstruowanej oferty. Co do rygorów w zakresie opisania przez Zamawiającego prawa opcji wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26, czerwca 2017 r. (sygn. akt: KIO 1078/17): „Prawo opcji, o ile jest przewidziane, jest niezbędnym składnikiem opisu przedmiotu zamówienia. Jest to bowiem czynnik objęty koniecznością jego wskazania zgodnie z art. 29 ust, 1 p.z.p. Prawo opcji stanowi część przedmiotu zamówienia, czyli przedmiotu umowy zawieranej pomiędzy zamawiającym i wykonawcą”, W niniejszym postępowaniu Polska Grupa Górnicza S.A. przedmiotu zamówienia w ramach opcji jednakże w ogóle nie uregulowała, co stanowi zasadnicze naruszenie przepisów ustawy. Co więcej, lektura Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia momentami pozwala na wysnucie przypuszczenia o zrównaniu przez Zamawiającego gwarantowanej części zamówienia z tym realizowanym opcjonalnie, co czyni wprowadzenie do SIW Z prawa opcji - jako niczym nieodróżniającego się od zamówienia gwarantowanego bezprzedmiotowym. Mianowicie wskazanie w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik Nr 1 do SIW Z) ilości dni, w których realizowana ma być opcja (bez dookreślenia szczegółowych okoliczności skorzystania z niej) sugeruje, iż Polska Grupa Górnicza S.A. zamierza dzierżawić urządzenia te przez identyczną ilość dni, jak urządzenia dostarczane w ramach zamówienia gwarantowanego. Nie ma zatem żadnego uzasadnienia prawnego dla dzielenia ilości wytwornic na dwie grupy. Co więcej, takie wskazanie ilości dni i niedookreślenie warunków, w jakich Zamawiający może domagać się dzierżawy urządzeń w ramach opcji, nasuwające jedynie hipotezę, iż wszystkie te urządzenia mają być oddane do dyspozycji Zamawiającego jednocześnie i pozostawione na cały czas trwania umów, nakazuje uwzględnienie ich czynszu dzierżawnego w ofercie, co znacznie podroży wynagrodzenie Wykonawcy, w sytuacji gdy skorzystanie z prawa opcji jest możliwością, ale nie obligiem Zamawiającego, ziszczającym się jedynie po zaistnieniu precyzyjnie wskazanych przesłanek. Spowoduje to de facto konieczność zapłacenia przez tego ostatniego za świadczenie, z którego wcale skorzystać nie musi, co stanowi rażące naruszenie idei zamówień publicznych (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29. sierpnia 2017 r.; sygn. akt: KIO 1686/17: „Zamawiający, wydatkujący środki publiczne, musi działać w sposób celowy i gospodarny), a przede wszystkim godzi w zasadę uczciwej konkurencji, pozbawiając Wykonawców możliwości rzetelnego przygotowania oferty, uwzględniającej niemożliwe tu do przewidzenia ryzyko. Niedopuszczalność takiego, jak w przedmiotowym postępowaniu skonstruowania prawa opcji, została jednoznacznie wyrażona przez Krajowa Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 10. listopada 2015 r. (sygn. akt: KIO 2311/15): „Zamawiający chcąc skorzystać z prawa opcji może to uczynić przez rozszerzenie zamówienia o konkretny przedmiot, ale nietożsamy z przedmiotem zamówienia, niemniej związany z zamówieniem podstawowym. W innym przypadku skorzystanie z prawa opcji stanowi obejście przepisów p.z.p., co ma miejsce w sytuacji rozszerzenia przedmiotu zamówienia o dostawy lub usługi tożsame z przedmiotem zamówienia Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o usunięcie z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zapisów dotyczących prawa opcji, bądź też doprecyzowanie przez Zamawiającego zakresu oraz okoliczności, w których ten z niego skorzysta, w sposób zgodny z art. 29 ust. 1 PZP. 3) Zamawiający naruszył nadto wymogi art. 36 i 41 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez doprowadzenie do niespójności (sprzeczności) uregulowań zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i tych ujętych w ogłoszeniu o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Mianowicie w Części III SIWZ Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji i wykonanie usługi inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 - 2021 z podziałem na zadania”, podczas gdy w ogłoszeniu o zamówieniu wskazuje się, iż jest to „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 - 2021” (punkt II. 1.1.), pomijając już usługę inertyzacji, która natomiast sama wyraźnie wyartykułowana została jako przedmiot poszczególnych części przedmiot zamówienia. W sposób niespójny w obydwu dokumentach Polska Grupa Górnicza S.A. określiła również fakultatywne przesłanki wykluczenia Wykonawcy, wskazując w ogłoszeniu o zamówieniu, iż podstawę takiego usunięcia z procedowania stanowić będą okoliczności określone w art. 24 ust. 5 pkt. 1) ustawy, podczas gdy Specyfikacja zakłada dodatkowo taką możliwość o nieujęte w ogłoszeniu podstawy z art. 24 ust. 5 pkt. 2) i 4) Prawa zamówień publicznych. O konieczności zachowania zgodności pomiędzy treścią obydwu dokumentów wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 września 2014 r. (sygn. akt: KIO 1804/14), wskazując w sentencji orzeczenia, iż „Z art. 38 ust. 4a, art. 12a ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. należy wyprowadzić normę nakazującą zgodność postanowień SIW Z z treścią opublikowanego ogłoszenia o zamówieniu (teza 4). SIW Z może zawierać więcej treści niż ogłoszenie o zamówieniu. Taka konstatacja wynika z analizy art. 36 ust. 1 i 2 oraz art. 41 p.z.p., jednak jeżeli zamawiający decyduje się zawrzeć w ogłoszeniu więcej informacji niż wymagane art. 41 p.z.p. minimum, to również i w tym zakresie dla równego traktowania a wykonawców musi zachodzić zgodność pomiędzy treścią ogłoszenia a treścią SIW Z (teza 5). Norma zgodności treści SIW Z z treścią ogłoszenia wynika przede wszystkim z nakazu równego traktowania wykonawców. Nie można bowiem uznać za równe traktowanie wykonawców sytuacji, gdy wykonawcy będą brali udział w postępowaniu na odmiennych zasadach, opierając się jedni na treści SIW Z, inni na treści ogłoszenia (teza 6). Nie podziela się stanowiska, że porównywalność ofert, to wyłącznie możliwość oceny w kryteriach oceny ofert. Porównywalność ofert, to również stosowanie jednakowych przesłanek wykluczenia i odrzucenia ofert w stosunku do wszystkich wykonawców, a także niedopuszczanie do sytuacji braku możliwości jednoznacznego ustalenia kręgu ofert, które mogą być poddane ocenie merytorycznej, gdyż nie stosuje się do nich art. 89 ust. 1 p.z.p. (teza 7) Na potrzebę unieważnienia postępowania z uwagi na rozbieżność pomiędzy zapisami SIW Z a ogłoszenia o zamówieniu, z uwagi na obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy (art. 93 ust. 1 pkt 7) PZP) wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8. lipca 2013 r. (sygn. akt: KIO 1512/13): „W ogłoszeniu o zamówieniu i SIW Z muszą znaleźć się finalne takie same dane dotyczące kryteriów oceny ofert i ich znaczenia - zamawiający, który odkrył, że w jego procedurze wystąpiła opisywana różnica między treścią ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji może (jest obowiązany) na każdym etapie procedury, do czasu zawarcia umowy, unieważnić postępowanie, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Niespójność dotyczy jednak również samych Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W Załączniku Nr 1 do SIW Z, w jego punkcie 10) ppkt 3) Zamawiający wskazał, iż przybycie serwisu przedstawiciela Wykonawcy musi nastąpić w ciągu 12 godzin od otrzymania powiadomienia o awarii, a w przypadku niemożności jej usunięcia w ciągu 36 godzin, Wykonawca zobowiązany jest do podstawienia urządzenia zastępczego, zaś w § 6 ust. 4 Załącznika Nr 8 do SIW Z - Istotne postanowienia umowne, Zamawiający oczekuje przyjazdu ekipy serwisowej w ciągu 8 godzin oraz usunięcia awarii do 12 godzin od chwili jej przybycia. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do zmodyfikowania zapisu § 6 ust. 4 projektu umowy i dostosowanie go do brzmienia punktu 10) ppkt 3) Załącznika Nr 1 do SIWZ. 5 Przyjęta przez Zamawiającego redakcja Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a dokładniej Załącznika Nr 8 do niej - Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy stanowi również rażące naruszenie art. 3531 w zw. z art, 5 Kodeksu cywilnego. Odwołujący kwestionuje w tym zakresie w szczególności dwa zapisy: § 10 ust. 1 w zw. z ust. 4 i § 10 ust. 5 projektu umowy. W pierwszym z nich na wypadek utraty przez Zamawiającego (niekompatybilnie z nomenklaturą nazwanego tu Dzierżawcą) przedmiotu dzierżawy z przyczyn leżących po jego stronie, zobowiązany jest on do wypłaty Wykonawcy odszkodowania, które w ocenie tego drugiego pozostaje bez jakiegokolwiek związku z realną wartością urządzeń (bowiem np. na skutek utraty urządzenia po 24 miesiącach trwania umowy, właściciel uzyska odszkodowanie w wysokości jedynie 40% wartości generatora) w zamian za nabycie prawa własności do niego (§ 10 ust. 4). Odwołujący kwestionuje taki sposób ustalenia wartości odszkodowania, który jest dla niego dalece krzywdzący, podkreślając, iż zastosowane tu rozwiązanie stanowi zapewne niefortunny lapsus, który ostał się w Specyfikacji z postępowań Zamawiającego na dzierżawę kombajnów ścianowych. Te bowiem, z uwagi na ich wykorzystywanie do pracy w warunkach zagrożenia wskutek nieprzewidywalnych zdarzeń, czasem muszą pozostać w przestrzeniach otamowanych na dole kopalni. Urządzenia będące przedmiotem dzierżawy w następstwie przeprowadzenia przedmiotowego postępowania są natomiast przechowywane na powierzchni i raczej trudno (z uwagi na ich rozmiar i stosowany system monitoringu) wyobrazić sobie ich utratę. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zmianę brzmienia § 10 ust. 1 Załącznika Nr 8 do SIWZ na następujące: „W przypadku, gdy Zamawiający utraci przedmiot dzierżawy z przyczyn leżących po jego stronie, zapłaci on Wykonawcy odszkodowanie w wysokości wartości rynkowej utraconego generatora azotu. Wartość ta ustalona zostanie przez rzeczoznawcę majątkowego wspólnie wskazanego przez Strony”. W § 10 ust. 5 Istotnych postanowień umowy, Zamawiający zastrzegł, iż „Wydzierżawiający zapłaci Dzierżawcy odszkodowanie w wysokości 0,05% wartości umowy netto za każdą rozpoczętą godzinę trwania awarii powyżej zaoferowanego w postępowaniu łącznego czasu awarii wynikłej z winy Wydzierżawiającego w dobie produkcyjnej Abstrahując od zarzuconej powyżej niespójności w treści SIW Z co do samego czasu na usunięcie usterki, to zwrócić należy uwagę, iż kara umowna na wypadek awarii jednego urządzenia odnoszona jest jednak do wartości całej umowy (w przypadku zadania 1 dotyczącego 14 urządzeń), po drugie, na wypadek przekroczenia tegoż czasu, Wykonawca zobowiązany jest do podstawienia urządzenia zastępczego bądź zapewnienia innych rozwiązań (np. dostaw gazu ciekłego, którego koszt podania jest wyższy niżli azotu pozyskiwanego z powietrza atmosferycznego) {vide: Załącznik Nr 1 punkt 6) ppkt 2) SIW Z). Stosowanie zatem dodatkowo sankcji finansowych, pomimo dalszego należytego świadczenia usługi jest niczym nieuzasadnioną dla Wykonawcy dolegliwością. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o wykreślenie zapisu § 10 ust. 5 z Załącznika Nr 8 do SIWZ. Mając na uwadze całość zaprezentowanych powyżej wywodów, odwołujący kwituje je jako zasadne uważając wniesienie odwołania za konieczne i wnosi o uwzględnienie odwołania Ustalenia dokonane na rozprawie w związku ze złożeniem odpowiedzi na odwołanie do protokołu jak i odniesienie się odwołującego do stanowiska zamawiającego w sprawie. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie a stanowisko w sprawie jak i związane z tym oświadczenia i wyjaśnienia złożył do protokołu na rozprawie. Na posiedzeniu strony postępowania odwoławczego złożyły następujące oświadczenia: Na posiedzeniu rozpoznano zarzut zamawiającego odrzucenia odwołania jako wniesionego po terminie jak i dostarczenia odwołania jego kopii do zamawiającego po terminie to jest w dniu 1 października 2018 r. Na pytanie Izby czy występują przesłanki do odrzucenia odwołania, Zamawiający wnosi o odrzucenie odwołania w trybie art. 189 ust. 2 pkt 3 jako wniesione po terminie, oraz w trybie art. 189 ust. 2 pkt 7 jako że kopia odwołania nie została doręczona Zamawiającemu przed upływem terminu do składania odwołania. Zamawiający uzyskał informację, iż pismo, datowane na 27.09.2018, zostało złożone za wpływem bezpośrednim 01.10.2018. Termin na wniesienie odwołania w związku z ogłoszeniem w dzienniku urzędowym UE wynosi 10 dni, co nastąpiło 20.09.2018, publikacja na stronie Zamawiającego SIW Z również nastąpiła 20.09.2018. Tym samym w związku z wymogiem wniesienia odwołania w terminie 10 dni od daty publikacji ogłoszenia i SIW Z na stronie internetowej upłynął 30.09.2018 (niedziela) i nie mają tutaj zastosowania regulacje w zakresie kodeksu cywilnego o przedłużeniu terminu na kolejny roboczy dzień i w związku z tym kopia odwołania również została przekazana po terminie. Kopia odwołania również została przekazana 01.10.2018. W związku z tym wnoszę o odrzucenie odwołania. Odwołujący wnosi o nieuwzględnienie wniosku o odrzucenie odwołania z uwagi na: 1- potwierdza, iż 01.10.2018 złożono odwołanie, jak i doręczono kopię odwołania do Zamawiającego, niemniej stwierdza, iż na podstawie przepisów prawa zamówień publicznych, jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień wolny od pracy termin upływa dnia następnego po dniu wolnym (art. 139). Izba nie uwzględnia wniosku o odrzucenie odwołania w trybie art. 189 ust. 1 pkt 3 i 7, bowiem na podstawie art. 14 ust. 2 i 185 ust.8 ustawy pzp do terminów wykonania czynności, przypadających na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, stosuje się zasadę, że termin upływa następnego dnia po dniu lub dniach wolnych od pracy. W tym miejscu radca prawny Zamawiającego stwierdza, że Zamawiający dokonał modyfikacji SIW Z i ogłoszenia w dniu 09.10.2018. W dniu 09.10.2018 dokonaliśmy pierwszej zmiany, zarówno ogłoszenia, jak i specyfikacji oraz w dniu wczorajszym 11.10.2018 nastąpiła modyfikacja specyfikacji, wprowadzono kolejne zmiany i ustalono jednolity tekst SIW Z, który zawiera zmiany zarówno z 09 jak i z 11 października, przy czym podkreślam, że Zamawiający nie uwzględnia odwołania ani w całości, ani tym bardziej w części. Nie ma ogłoszenia drugich zmian, przy czym pierwsza zmiana jest już opublikowana Reasumując Odwołujący zna obydwie zmiany a co odwołujący potwierdza. W tym miejscu radca prawny Zamawiającego oświadcza, że zmiany SIWZ w dużejczęści treści związane były z wniesionym odwołaniem, niemniej jednak Zamawiający nie uwzględnia odwołania. Potwierdzam, że zmiany, które dokonaliśmy w dniu wczorajszym, nie zostały opublikowane, ale były w dniu wczorajszym wysłane do dziennika urzędowego. Zamawiający nie składa na piśmie odpowiedzi na odwołanie, ustosunkuje się do treści odwołania do protokołu. W tym miejscu Zamawiający przedkłada jako dowód dokonane zmiany ogłoszenia i SIW Z z dni 09 i 11.10.2018. Składa treść pisma z dnia 11.10.2018 o zmianie SIW Z oraz przedkłada jako załącznik do tej zmiany jednolity tekst SIW Z, potwierdzony za zgodność z oryginałem, przekazuje egzemplarz Odwołującemu. W jednym egzemplarzu składa ogłoszenie o zmianach, dziennik urzędowy 2018/S/194-440124 oraz pismo z 09.10.2018 (Odwołujący stwierdza, że zna treść zmiany i publikacji). Składa dowód o przekazaniu tej drugiej zmiany z 11.10.2018 w dwóch egzemplarzach, drugi przekazuje Odwołującemu. Pełnomocnik Odwołującego zwraca uwagę, że zgłoszona zmiana z dnia wczorajszego została przesłana do TED o godz. 12:42 dnia wczorajszego. Wywodzi z tego, że zarówno w orzecznictwie jak w doktrynie jest przyjęte, że uznaje się termin publikacji nie wcześniej jak 48h od daty przesłania. Zwraca uwagę, że SIWZ w dniu wczorajszym ukazał się około godz. 13:50. W tym miejscu odnosząc się radca prawny Zamawiającego stwierdza, że ogłoszenie SIW Z jak przyznał pełnomocnik Odwołującego nastąpiło w dniu wczorajszym i nie ma to znaczenia dla okoliczności, że nie nastąpiła publikacja tej modyfikacji. Poinformowano stawających, że została złożona dokumentacja potwierdzona za zgodność z oryginałem, gdzie zawarte jest pełnomocnictwo z 24.07.2017 udzielone p. K. R. Stanowisko Odwołującego w związku z dokonanymi zmianami siwz i ogłoszenia o zamówieniu po wniesieniu odwołania. Odwołujący odnosząc się do kolejno przez nas przedstawionych zarzutów w kontekście przedstawionych zmian do SIW Z, a w szczególności druga zmiana z 11.10.2018 wskazują na to, że Zamawiający zgodził się z większością naszych zarzutów, dostosowując SIW Z w dniach 9 i 11. Odnosząc się w szczególności do zagadnienia, czy przedmiotem jest tylko dzierżawa w rozumieniu przepisu art. 693 par. 1 KC, czyli osiąganie również pożytków, ponoszenie nakładów, czy jest to dostawa przedmiotu dzierżawy, ale wraz z obsługą, w tym wypadku przez pracowników wykonawcy. W wyniku dokonanych zmian z wszelkich tytułów w SIW Z wyrzucono słowo usługa. Również jest to zmiana nazwy postępowania, przy czym zaznaczam, że są to urządzenia energetyczne, które wymagają przeszkolenia, a zarówno SIW Z przed jak i po zmianie nie przewiduje takiego elementu jak szkolenie pracowników Zamawiającego. Stąd ja wywodzę, że jest tam w tym przedmiocie usługa. Ja uważam, że te zmiany, które prezentuje Zamawiający dzisiaj w trakcie posiedzenia, mają charakter pozorny. Chciałabym przywołać na tę okoliczność załącznik nr 1 OPZ i zwracam uwagę na pkt 4 ust. 1 pkt 2 str. 17 JT SIW Z, uważam, że z tego postanowienia można wywieść, że po stronie tj. zapisane jest wprost, że obowiązkiem wykonawcy będzie obsługa urządzeń, natomiast w mojej ocenie obsługa urządzeń związana jest z produkcją azotu oraz to postanowienie przewiduje obowiązek konserwacji po stronie wykonawcy. Ja stąd wnioskuję, że mimo że usunięto z tytułów SIW Z zwrot usługa, to z treści przywołanego postanowienia wynika, że ta usługa jednak wchodzi w zakres zadania. Dla potwierdzenia przywołuję jeszcze pkt 4 ust. 4 z załącznika 1, gdzie pisze, że wykonawca dochowa należytej staranności podczas wykonywania usługi dzierżawy urządzeń w zakresie dostarczania wytwarzania azotu o czystości co najmniej 97%, czyli z tego wynika, że odpowiadamy za uzyskanie czystości azotu wykonując czynność produkcji, a przecież jak przywoływałam art. 693, to przy dostawie dzierżawy wykonawca nie powinien odpowiadać za jakość i ilość pożytku z przedmiotu dzierżawy. Tez chciałabym przywołać treść naszego zapytania z 08.10.2018, chodzi o pytanie nr 16, gdzie pytaliśmy się kto będzie obsługiwał dzierżawione urządzenie, tj. czy Zamawiający będzie prowadzić obsługę celem wytworzenia azotu i przekazywania rurami do podziemnych wyrobisk górniczych. W tym miejscu na pytanie Izby p. G. M. wyjaśnia, że podstawowym celem inertyzacji jest wypieranie tlenu z atmosfery kopalnianej w przestrzeniach zagrożonych pożarem. W tym celu posługujemy się wytwornicą azotu, jest to urządzenie, które dzięki posiadanej technologii przetwarza powietrze atmosferyczne tylko na azot, w tym celu podaje się rurociągami do wyrobisk azot z minimalną ilością tlenu. Nasza usługa dotyczy tego, że produkujemy azot z powietrza atmosferycznego, serwisujemy te urządzenia i przede wszystkim obsługujemy je w kontakcie z kopalnią no i oczywiście wykonujemy czynności regulacji, przeglądu i nadzoru. W tym miejscu dalej radca prawny kontynuuje, uzyskana odpowiedź z 11.10.2018 w naszej ocenie jest wymijająca, bo my pytamy się kto będzie obsługiwał urządzenia, a otrzymujemy odpowiedź do czego służą urządzenia. W tym miejscu przedkłada w 1 egzemplarzu z zrzeczeniem się doręczenia egzemplarza dla Zamawiającego, który stwierdza, że posiada ten dokument, Izba odczytuje pytanie nr 16 i odpowiedź Zamawiającego z dnia 11.10.2018. Odnosząc się do zarzutu 1 lit. b, odnosząc się do tego zarzutu to on zdezaktualizował się, ponieważ Zamawiający w wyniku dokonanych zmian usunął zwroty, dotyczące usługi, niemniej podkreślam, że nie jest to kompatybilne do treści postanowień, niemniej zarzut ten formalnie został uwzględniony. Przechodząc do lit. c zarzut ten jest aktualny, a na dowód przywołuję w wersji JT SIW Z po pierwsze załącznik nr 1 pkt 4 ppkt 3, gdzie użyto sformułowań szacunkowy zakres, nie zapewnia się realizacji w pełnym zakresie. Podobnie par. 4 ust. 2 istotne postanowienia wprowadzane do umowy, załącznik 7, odnosi się od tego, iż znowu Zamawiający stwierdza, że nie zapewnia pełnego zakresu usługi. Oczekujemy tutaj podania chociaż minimalnego podania zakresu, tj. na poziomie 90%. Odnosząc się do zarzutu nr 2 stwierdzam, iż w wyniku modyfikacji Zamawiający w ogóle zrezygnował z wymogu zdolności technicznej lub zawodowej, a zawartej w części VIII pkt 1 ppkt 1 SIW Z, natomiast odnosząc się do kwestionowanego zapisu z lit. b dokonano modyfikacji, ale pozostaje dalej wątpliwość, bo Zamawiający oczekuje w ogóle 15 urządzeń, podaję przykładowo dla zadania 1, ale do wytwarzania i podawania precyzuje wymóg dysponowania 12 takimi urządzeniami. Ja się pytam Zamawiającego, co to mają być za 3 urządzenia pozostałe. Odnosząc się do zarzutu nr 3 dokonując modyfikacji SIW Z dokonano uregulowań prawa opcji już w jakiś sposób bardziej precyzyjnie niż poprzednio podając ilość dni, w których Zamawiający będzie mógł korzystać z prawa opcji oraz terminy, w których będzie z tego prawa korzystał. Nadal jednak mamy zastrzeżenia, te nieprawidłowości z pierwotnego zapisu zostały usunięte, ale nadal to powoduje trudności dla wykonawcy ze skalkulowaniem ceny. Ja przywołuję załącznik 1 pkt 4 ust. 1 ppkt 3 i 4 JT SIWZ. W tym miejscu p. M. wyjaśnia, że problem z zamówieniami opcyjnymi polega na tym, że co prawda urządzenie wytwornica znajduje się w dyspozycji Odwołującego, ale z wyprzedzeniem 7 dniowym Zamawiający może zażądać jej dostawy i uruchomienia. Są to urządzenia o wartości około 2 mln zł. Uważam, że powoływanie się na nieprzewidziane zagrożenia naturalne jest nieuzasadniona, bo te zagrożenia są zjawiskiem w kopalniach codziennym, nagminnym i pozwala w sposób dowolny Zamawiającemu uruchomić program opcji. Ja uważam, że prawo opcji wymaga od nas posiadania, konserwacji i zamrożenia używania urządzenia. Ja potwierdzam, że w naszych dotychczasowych zamówieniach nie było stosowane dotychczas prawo opcji. Odnosząc się do zarzutu nr 4 lit. a (przedmiot zamówienia) odnosząc się do braku spójności SIW Z z treścią ogłoszenia, to ja ten zarzut podtrzymuję, uwzględniając JT SIWZ z 11.10.2018 oraz aktualne ogłoszenie po zmianach z 09.10.2018 i tak podaję jeżeli chodzi o liczbę urządzeń na poszczególne zadania, to wymienia się w części VIII ust. 1 pkt 1 lit.od a do d SIW Z z 11.10.2018 przedstawia się następująco: 15, 2, 5, 6, a w ogłoszeniu o zamówieniu z 09.10.2018 kolejno liczba urządzeń przedstawia się następująco: 14, 3, 6, 6. Podtrzymuję wniosek o niespójności pomiędzy aktualnym SIW Z a aktualnym ogłoszeniem. Również chciałabym odnieść się do kwestii ogłoszenia z 20.09.2018 w zakresie niedokonania zmian w zadaniach a tylko w nazwie i tak jeżeli chodzi o ogłoszenie z 20.09.2018 to w nazwa zamówienia była sama dzierżawa a w zadaniach była sama usługa i to przez aktualne ogłoszenie z 09.10.2018 w nazwie nadal jest sama dzierżawa i w zadaniach jest nadal sama usługa, czyli nie zostało to zmienione i zwracam uwagę, że w aktualnym SIW Z z 11.10.2018 w nazwie i w zadaniach jest wyłącznie dzierżawa. W SIW Z zmieniono usługę na dzierżawę, a w ogłoszeniach z 20.09.2018 i 09.10.2018 w zadaniach cały czas jest usługa. Odnosząc się do zarzutu nr 4 lit. b (przesłanki fakultatywne wykluczenia wykonawcy) w tej chwili po wniesieniu przez nas odwołania przesłanki fakultatywne zostały naprawione, ujednolicone i jest zgodność między SIW Z a ogłoszeniem, ogłoszenie dostosowano do SIWZ. Odnosząc się do zarzutu nr 5 ja podtrzymuję ten zarzut, niemniej stwierdzam, że na dzień dzisiejszy zapis nie figuruje w SIW Z po wniesieniu przez nas odwołania, zmianą z 11.10.2018 dokonano skreślenia tego postanowienia o odszkodowaniu, teraz załącznik nr 7, zniknął par. 10, w którym było to postanowienie. Kwestionuję nadal postanowienie par. 9 ust. 7 istotnych postanowień warunków umowy, gdzie przewiduje się karę umowną 200 zł za godzinę ponad 12h trwania awarii urządzenia, przy czym podkreślam, że zgodnie z par. 6 ust. 4 Zamawiający przewidział czas reakcji w przypadku awarii następująco - 12h na dojazd serwisu i 12h na usuniecie awarii, a z tych kar wynika, że już za 13 h samej awarii płacimy kare a nie za 25h Mój wywód odnosi się wyłącznie do aktualnego brzmienia postanowień SIWZ z 11.10.2018. W związku ze stanowiskiem Zamawiającego, prezentowanym co do nieuwzględnienia odwołania mimo dokonanych zmian po złożeniu przez nas odwołania, przywołuję rozstrzygniecie KIO w analogicznej sytuacji, tj. 20.07.2010 KIO 1438/10, gdzie wprowadzone przez Zamawiającego zmiany po złożeniu odwołania, idące w kierunku podniesionych zarzutów, przy nieuwzględnieniu odwołania przez Zamawiającego, zostały uznane przez Izbę jako będące uwzględnieniem odwołania mimo powyższego stanowiska Zamawiającego. Stanowisko Zamawiającego stanowiące odpowiedź na odwołanie – do protokołu. Zamawiający oświadcza, że podtrzymuje swoje stanowisko o nieuwzględnieniu zarzutów oraz wnioskuje o oddalenie odwołania. Zwraca uwagę, że Izba orzekając bierze pod uwagę stan rzeczy istniejący w chwili orzekania, jak również czy wskazane naruszenia w odwołaniu mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania w myśl art. 192 ust. 2. Zamawiający nie wydał oświadczenia woli ani przed ani w trakcie postępowania odwoławczego co do zmodyfikowania postanowień SIW Z w związku z przywoływaniem przez Odwołującego stosownego wyroku KIO, bowiem wszystkie modyfikacje nastąpiły przed rozprawą. Odnosząc się już do zarzutu 1 lit. a stwierdzam i oświadczam, że intencją Zamawiającego jest dzierżawa urządzeń wytwornic azotu. Przyznaję, że były lapsusy w zapisach OPZ ,ale uważam, że treść całego dokumentu przed zmianami wskazuje na to, iż przedmiotem zamówienia jest dzierżawa a nie usługa inertyzacji. Odnoszę się również do stanu faktycznego po dokonanej modyfikacji. Zamawiający potrzebuje urządzeń w celu przerabiania powietrza na niepalny azot. Efektem tego procesu jest likwidacja zarzewia pożaru, przy czym urządzenie ma być przywiezione, zamontowane na kopalni i sprawne zgodnie ze swoim przeznaczeniem. Podkreślam, ma być na stałe zamontowane, czyli Zamawiający posiada to urządzenie. Wykluczam w związku z tym usługę, bo Zamawiający ma prawo dysponowania rzeczą. Co do nazewnictwa usługi inertyzacji chodzi o formę dysponowania urządzeniem. Co do brania pożytku to jest pobieranie azotu z powietrza tego urządzenia. Odwołujący natomiast nie twierdzi np., że powinien być to najem. Co do twierdzenia Odwołującego o pozorności dostaw, a faktycznie dostawy i usługi, to przywołanie na tę okoliczność braku szkoleń nie jest z naszej strony nieświadomym rozwiązaniem, że nie zamówiliśmy tych szkoleń i w związku z tym nie ma podstaw do wywodzenia, że oczekujemy obsługi urządzenia. Uważam, że nie mamy obowiązku tłumaczenia się co do szkoleń, tj. czy będą i kto będzie je prowadził, bowiem rolą wykonawcy w tym postępowaniu jest zapewnienie nam sprawnego urządzenia, w tym również dokonywanie napraw celem sprawności urządzenia na przywoływanym poziomie wydajności 97% azotu, a tylko 3% tlenu. Zadaniem urządzenia jest wtłaczanie gazu, tj. azotu z pobieranego powietrza w celach gaszenia zarzewia pożaru i w związku z tym wymóg 97% powoduje, że my oczekujemy od wykonawcy, że będzie tak nadzorował to urządzenie, czy też serwisował, czy też naprawiał, że urządzenie będzie wydajne na koniecznym poziomie, tj. tak aby automatycznie wtłaczało gaz do zrobów, tj. do przestrzeni wyeksploatowanej po wydobyciu węgla. Reasumując stwierdzam, że gdyby w trakcie realizacji Zamawiający oczekiwał innych obowiązków niż to wynika z umowy, to wykonawca powinien odmówić. Co do regulacji załącznika nr 1 to przywołuję ust. 4 ppkt 2, który właśnie czynności wykonawcy określa, przy czym, mimo iż znajduje się tam obsługa urządzeń, to zakres tych obowiązków należy tłumaczyć systemowo a nie wybiórczo, tj. w rozumieniu dzierżawy, czyli udostepnienia sprawnego urządzenia. Punkt 7 załącznika nr 1, wskazuje się tam obowiązki, które są dla wykonawcy określone bardzo precyzyjnie, w tym rozciągające się od montażu do demontażu, ale nie do usługi inertyzacji. Załącznik nr 1 pkt 4 ppkt 4, przyznaję, że pisze tam, iż wykonawca dokona usługi dzierżawy, nie wykreślono słowa usługi, przy czym uważam, że dla nie prawnika nie ma to znaczenia, a przywołuję moje oświadczenie co do oceny przedmiotu zamówienia w kontekście całej regulacji SIW Z. Jeżeli już mówimy o tzw. obsługach, to sprowadza się jak już wspomniałam do zagwarantowania we wtłaczanym powietrzu 97% azotu. Wykonawca ma pilnować aby nie obniżono poziomu poniżej 97%, czyli tlenu ma być tylko 3%, ale to nie oznacza, że wykonawca zapewnia usługę, bo ma tylko pilnować sprawności urządzenia. Reasumując zaznaczam, że nie można to odnosić wprost do klasycznej umowy dzierżawy, ponieważ mamy tu do czynienia ze skomplikowanym technicznie urządzeniem, stąd obowiązek zapewnienia sprawności urządzenia. Odnośnie IPU par. 2 umowy zwracam uwagę mówi się tam o dzierżawie. W par. 3 przy wartości umowy mówi się o dzierżawie. Zwracam też uwagę na system rozliczenia, stawka stała za dzierżawę i za każdą ilość dostarczonego gazu, bo zwracam uwagę, że nie zawsze gaz jest wtłaczany, to są inne koszty dla wykonawcy. Odpowiadając na pytanie 16, a mianowicie kto będzie obsługiwał, to przywołuję tutaj po pierwsze okoliczność, że odpowiedź była już po modyfikacjach, czyli doprecyzowaniu wyjaśnienia, że chodzi o dzierżawę bez usługi i w związku z tym uważam, że wiąże nas załącznik nr 1. Ja przywołuję na koniec, że to Zamawiający określa swoje potrzeby i precyzuje, co chce otrzymać w kontekście, czy to jest dzierżawa, czy dzierżawa i usługa. Odnośnie zarzutu 1 lit. b sam Odwołujący dzisiaj stwierdził, że zarzut się zdezaktualizował, co ja potwierdzam. Niemniej przyznaję, że nie padło słowo wycofuję zarzut, niemniej podkreślam, że nie ma to wpływu na wynik postępowania. Jeżeli chodzi o zarzut 1 lit. c, co do opcji, stwierdzam, że wskazano ilości i okoliczności wystąpienia opcji wbrew słowom Odwołującego. Zakres opcji w załączniku nr 1 był od początku w formie tabeli. Wskazuje się tam ile dni jest dzierżawy urządzenia, a ile w opcji. Również odniesienie do opcji było w załączniku nr 2. Natomiast po modyfikacji zakres się nieco zmienił. Zwiększono ilość w podstawowym zakresie a zmniejszono w opcji, przywołuję załącznik nr 2, również przywołuję formularz oferty, który wskazywał co do istoty opcji, że stwierdzam, że nie ma zarzutu co do opcji, zresztą Zamawiający ma prawo co do opcji. Szacowaliśmy zamówienie, uważam, że z należytą starannością, rozumiem, że optymalnym jest określenie zakresu zamówienia w sposób sztywny, ale zwłaszcza w tym przedmiocie nie możemy rezygnować z prawa opcji, tym bardziej, że efekty działalności są dynamiczne i zmienne i nie można sztywno określać zakresu zamówień. Jeżeli chodzi o załącznik nr 1 to po zmianach z 11.10.2018 w SIW Z prawo opcji znajduje się w pkt 10, natomiast w pkt 2 do czasu modyfikacji znajdowało się szacowanie urządzeń, również teraz się zmieniło, natomiast polegało to na tym, że usunięto prawo opcji z kopalni Ziemowit, a zwiększono w innych kopalniach gwarantowane zamówienie. Również ta regulacja prawa opcji znajduje się w IPU w par. 4 ust. 2 opis opcji. Podkreślam, że prawo opcji zostało uregulowane w załączniku nr 1 pkt 4 ppkt 3 i 4. Co do zarzutu nr 2 to w zakresie lit. a zdolność techniczną wykonawcy wykreślono 09.10.2018. Jeżeli chodzi o zarzut nr 2 lit. b, to zarówno 1 i 2 warunek przeformowano, w szczególności co do ilości urządzeń. Wskazuję tutaj część VIII pkt 1 ppkt 1. Odnośnie zarzutu nr 3 odnosi się również do prawa opcji. Przywołuję tutaj modyfikację 11.10.2018 załącznik 1 pkt 2, gdzie określa się zakres opcji, charakter opcji i tak, jak już podkreśliliśmy, gwarantowanym zamówieniem jest ilość sprzętu i czas jego w naszej dyspozycji , natomiast jeżeli chodzi o opcjonalność, to dotyczy ilości gazów do wytworzenia, przy czym opcję określamy na poziomie maksymalnym. Jeżeli chodzi o zarzut nr 4 co do lit. a, to argumentacja jak wyżej w zakresie rozumienia przedmiotu zamówienia. Co do zarzutu 4 lit. b potwierdzamy, że była rozbieżność przesłanek fakultatywnych wykluczenia, niemniej było to spowodowane względami, trudnościami technicznymi przy przeklejaniu dokumentów, niemniej podkreślam, że te rozbieżności zostały sprostowane 09.10.2018. Natomiast odnosząc się co do samej rozbieżności, to chcę podkreślić, że jednak nawet jak są te rozbieżności między ogłoszeniem a SIWZ, to w ogłoszeniu odsyła się do postanowień SIWZ. Jeżeli chodzi o zarzut 5 odnośnie zarzutu początku naliczania kar umownych zwracam uwagę, że co do początku liczenia od kiedy liczyć kary umowne, to należy podchodzić do zapisów w sposób literalnego jego rozumienia i łącznie czytać par. 9 pkt 7 z par. 6 ust. 4 lit a. Też podkreślam, iż podnoszona kwestia zagrożenia utraty została wykreślona, chodzi o par. 10 IPU, co uczyniono 11.10.2018, chodzi o wysokość odszkodowania, to zagadnienie w umowie już nie istnieje. Wobec nie zgłaszania dalszych wniosków dowodowych Izba zakreśliła materiał dowodowy w sprawie. W zakres materiału dowodowego Izba przyjęła dokumentację postępowania, doręczoną przez Zamawiającego oraz doręczone w dniu dzisiejszym na posiedzeniu zmiany SIW Z, zmiany ogłoszenia zarówno z 09.10.2018 jak i 11.10.2018, również wysyłka do TED zmiany z 11.10.2018, także przywołane przez Odwołującego odpowiedzi na pytania z 11.10.2018, w szczególności nr 16. Przed zamknięciem rozprawy w udzielonym głosie końcowym strony zajęły następujące stanowisko Odwołujący Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. Większość zarzutów zdezaktualizowała się, tak twierdzi Zamawiający. Zwracam uwagę, że to Zamawiający kilka miesięcy pracował nad SIW Z, a po południu dnia wczorajszego stworzył dokument około 60 stron, wprowadzający zmiany, które twierdzę, że powstały w wyniku naszego odwołania. Jeśli się wczytam w dokument z 11.10.2018 to nie ma tam innych zmian poza spowodowanymi zarzutami naszego odwołania. Zamawiający twierdzi, że nie złożył oświadczenia co do uwzględnienia odwołania. To w takim razie czym jest zmiana SIW Z, która przyznaje nam rację, czyli powołam się tu na zasadę faktów dokonanych. Co do twierdzenia, że przedmiot zamówienia jest jednoznaczny, to zapytam się, dlaczego w zadaniach, tj. w ogłoszeniu i po 1 zmianie SIW Z mamy ciągle usługę. Tak więc co zamierza Zamawiający nabyć. Co do technicznych kwestii to twierdzę, że nie znając specyfiki skomplikowanego technicznie urządzenia, jakim jest przedmiotowa wytwornica azotu, jak można wytwarzać gaz nie znając tej specyfiki. W tym miejscu prezes M. stwierdza, że Zamawiający stwierdził dzisiaj, że może zamówić co chce, a ja twierdzę, że Zamawiający nie wie czego chce. Reasumując obrazowo, to urządzenie wymaga kierowcy. Dalej radca prawny kontynuuje, odwołuję się do poprzednich postępowań prowadzonych w tych kopalniach i przez szereg lat kupowano od nas usługę i powinna być to usługa z użyciem określonego urządzenia, które ma wytworzyć określony produkt – azot. Przywołuję tutaj załącznik 1 pkt 4 ppkt 4, skoro Zamawiający nie chce od nas usługi inertyzacji, to dlaczego oczekuje od nas, że będzie odpowiednia jakość i że ma prawo obciążyć nas karą za nieodpowiednią jakość azotu, który chce sam wytwarzać i chce na nas nałożyć kare za coś, czego my nie będziemy produkowali, chce byśmy odpowiadali za jakość produktu. W tym miejscu prezes M. uzupełniająco stwierdza, że czystość, jakość wytworzonego azotu może być zachwiana przez ingerencje w skomplikowane urządzenie techniczne, bo obowiązuje i konieczna jest kwestia nastawienia urządzenia, w zależności np. od temperatury otoczenia, a skutek może być w postaci rozrzedzenie azotu, czyli brak jakości. W tym miejscu kontynuuje radca prawny, zwracam uwagę, że w latach 2017-2018 obowiązywała usługa inertyzacji i była ta sama opłata, rodzaj opłaty co aktualnie, chodzi o sposób naliczania, za dzierżawę i ilość wytworzenia. Znajduje się w zmianie SIW Z i ogłoszenia z 09.10.2018, że Zamawiający nie zamierza udzielać zamówień podobnych, a regulacja dotycząca zamówień podobnych odnosi się do robót budowlanych i usług, a nie dostaw. Uzupełniająco prezes M. stwierdza, że istnieje potencjalne duże ryzyko uszkodzenia urządzenia, co skutkuje trwałością powierzonego w ręce osób nieprzeszkolonych tak drogiego sprzętu. Jeżeli chodzi o modyfikację z 11.10.2018 i odpowiedzią z tej samej daty, radca prawny kontynuuje, to ja z tej odpowiedzi wywodzę, że obowiązek obsługi tego urządzenia nakłada się nie wprost, ale pośrednio na wykonawcę, bo na pytanie, kto będzie obsługiwał, odpowiedź brzmi, że maszyna będzie przeznaczona do wytwarzania gazu. My pytaliśmy się, kto będzie prowadził eksploatację, wnoszę o uwzględnienie treści udzielonej odpowiedzi. Jeżeli chodzi o zarzut 4 to 4b zaktualizował się wczoraj, ale ja nie popieram stanowiska Zamawiającego, że źródłem jest SIW Z, oba dokumenty SIW Z i ogłoszenie są równorzędne i powinny być spójne. Uwaga dotyczy lit. b zdezaktualizowała się odnosi się do zarzutu 1. Jeżeli chodzi o 1c co do opcji. Przywołuję załącznik 1 pkt 4 ust 3. Uważam, że na podstawie tego zapisu Zamawiający nie gwarantuje realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie. Zamawiający nie gwarantuje realizacji zamówienia w zakresie podstawowym w pełnym zakresie. Zarzut nr 2 lit. a zdolność techniczna lub zawodowa zdezaktualizowała się poprzez zmianę SIWZ w dniu wczorajszym. Jeżeli chodzi o 2b chodzi o argumentacje z odwołania, że ma być dodatkowa ilość urządzeń, 15, a 12 ma pracować. Uważamy, że zapis z SIW Z, określone dodatkowe urządzenia, w ilości 3, nie są określone czy są to wytwornice i nie uległo to zmianie. Jeżeli chodzi o zarzut 3 my nie kwestionujemy co do zasady prawa opcji, ale na dzień SIW Z nie były określone ani okoliczności jej uruchomienia ani jej zakres. W dniu 11.10.2018 doprecyzował Zamawiający formalne warunki w zakresie okoliczności, ilości i terminu. Naszym zdaniem w pierwotnej wersji prawo opcji równało się zamówieniu podstawowemu. Jeżeli chodzi o zarzut 4 to uważam, że nadal nie wiemy czy jest dzierżawa, czy jest dzierżawa i usługa. Uważam, że nadal na dzień dzisiejszy, uwzględniając zmiany z 11.10.2018, w SIW Z mamy dzierżawę, a jeżeli chodzi o stan ogłoszenia, na dzień dzisiejszy mamy ogłoszenie z 20.09.2018, z którego wynika, że zadania to usługa. Chciałabym zwrócić uwagę, że żaden z dokumentów ani przepisów nie precyzuje, który z tych dwóch dokumentów (SIW Z i ogłoszenie) ma pierwszeństwo przed innym dokumentem. Uważam, że te dokumenty mają charakter równoważny i informacje w nich zawarte powinny być równoważne. Nie zgadzam się z interpretacją co do literalnego interpretowania wskazanych paragrafów, bowiem z literalnego brzmienia wynika, że w każdej sytuacji płacę kary od 13h awarii urządzenia, a nie jak sugeruje Zamawiający od 25h. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania, ponieważ uważa, że 4 na 5 zarzutów są nadal aktualne. Składam zgodnie z zapowiedzią fakturę Vat nr 165/2018 z 10.10.2018 na kwotę 4 428 zł. Zamawiający Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania. Zaczynając od ostatniego zarzutu, co do interpretacji kar umownych, to uważam, że trzeba je tłumaczyć łącznie z usuwaniem awarii. Zaprzeczamy, iż nie gwarantujemy pełnego zakresu zamówienia, przy czym przedmiot zamówienia traktujemy wraz z prawem opcji. Ponownie przywołuję tabelkę, która określa zakres gwarantowany i opcji. Prawo opcji nie funkcjonuje bez zamówienia podstawowego. Prawo opcji było od początku, a 11.10.2018 doprecyzowano. Jeżeli chodzi o niespójność między SIW Z a ogłoszeniem, to usunęliśmy niespójności bez względu na brak aktualnego ogłoszenia opublikowanego co do tych zmian. Uważam, że decyduje okoliczność, że zmieniono SIW Z. Co do wątpliwości co do przedmiotu zamówienia, to twierdzę, że nam chodzi o dzierżawę bez usługi inertyzacji. Inertyzacja jest to zobojętnianie atmosfery, pozbawianie jej tlenu. Odnośnie kwestii przedmiotu zamówienia trzeba też patrzeć na całość postanowień SIW Z. Nawet gdyby stwierdzić niespójność dokumentów, to uważam, że nie mają one wpływu na wynik postępowania. Odnosząc się do stwierdzenia przez Odwołującego o 60 stronach podanych 11.10.2018, to tylko kilka stron ma zmiany, a pozostałe to JT SIW Z. Ja twierdzę, że zmiany z 11.10.2018 są szersze niż tylko zarzuty odwołania. Poruszam też kwestie konkurencyjności, odpowiadając na pytanie, dlaczego zmieniliśmy aktualnie dotychczasową formułę, tj. dzierżawa i usługa na samą dzierżawę, a to dlatego, żeby otworzyć się na konkurencję, w tym również na producentów urządzeń. Też potwierdzamy, iż za tym, że chodzi nam o dzierżawę, stoi też usunięcie warunku zdolności technicznej. Uważamy też, że mamy kadrę pracowników, która zapewnia prawidłową obsługę. Podkreślamy, iż Odwołujący nie skorzystał z pytań przed upływem terminu na składanie odwołania. W tym miejscu Odwołujący twierdzi, że skorzystał. W tym miejscu pełnomocnik Odwołującego potwierdza, że na tę chwilę nie ma jeszcze zmiany ogłoszenia z 11.10.2018. Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania, składa fakturę Vat nr 465/2018 z 12.10.2018 na kwotę 3 600 zł. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów, z przekazanej do akt postępowania odwoławczego dokumentacji zamawiającego, potwierdzonej za zgodność z oryginałem, jak również dowodów z dokumentów przekazanych przez zamawiającego na posiedzeniu Izby, odnoszących się do dokonanych zmian w Ogłoszeniu o zamówieniu jak i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, po wniesieniu odwołania, ustaliła jak poniżej. Ogłoszenie o zamówieniu Zamawiający w dniu 20 września 2018 roku ogłosił w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej o prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. Urz. UE 20/09/2018 pod poz. 2018/S 181-410847 – Ogłoszenie o zamówieniu – zamówienia sektorowe – dostawy). W Sekcji II: Przedmiot, określając nazwę zamówienia, zamawiający przedstawił powyższe następująco: „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021”, określając rodzaj zamówienia jako „Dostawy”. W krótkim opisie (II.1.4.) zawarto następujący zapis: Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021. Zamówienie podzielono na 4 części. Przy czym nazywając poszczególne części (zadania 1-4) zamówienia zamawiający użył następującego opisu: „Wykonywanie usług inertyzacji z wykorzystaniem urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego dla KWK ROW i KWK Sośnica” tak brzmiała nazwa części 1. Kolejne nazwy części zamówienia: 2,3 i 4 brzmiały identycznie jak część 1 przy czym odnosiły się do innych kopalń to jest 2: dla KWK Piast-Ziemowit; 3: KWK Ruda; 4:KWK Mysłowice-Wesoła; KWK Murcki-Staszic; KWK Wujek. W tym należy zaznaczyć, że poszczególne części na jakie podzielono zamówienie w każdej z nich wskazywano na zastosowanie prawa opcji. Prawo opcji zamawiający opisał następująco: Opcje: tak: Opis opcji: Okres dzierżawy w dniach: gwarantowane:13 152 opcjonalnie: 2 192, razem :15 344; ilość gazu w m3: gwarantowane: 220 953 600 opcjonalnie: 36 825 600, razem: 257 779 200 takie ilości ustalono dla części 1 zamówienia. Dla pozostałych części zamówienia (2;3;4) według tego samego sposobu zamawiający określił wielkość zamówienia to jest ilości gwarantowane, ilości opcjonalne oraz ilości dni razem. Również w ten sam sposób określił ilość gazu w m3 to jest ilość gwarantowana, opcjonalna i razem ilość gazu. W Sekcji III Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym warunki udziału przewidywały w zakresie zdolności zawodowej lub technicznej przewidziano wymóg dla poszczególnych części wykonanie jak również wykonanie świadczeń okresowych lub ciągłych w zakresie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o określonej wartości indywidualnie dla każdej z czterech części zamówienia. Również zamawiający określił warunki zdolności technicznej przez opisanie dla każdej z czterech części nazywając je zadaniami (1;2;3;4) warunku dysponowania narzędziami/urządzeniami technicznymi w celu wykonania zamówienia. W każdym z zadań (części) określono ilość urządzeń w tym ilość gwarantowaną nazywając je jako urządzenia do wytwarzania i podawania azotu z powietrza atmosferycznego pod ziemię (wytwornica azotu) z podaniem wydajności nominalnej wskazując na min.700 Nm3/h azotu, o czystości ok. 97 %, ciśnienie podawania azotu – min.6.0bar (nadciś.) dla poszczególnych części:1,2,3,4 zamówienia. Zamawiający, jak powyżej Izba przedstawiła w uzasadnieniu, na posiedzeniu przedłożył i omówił na rozprawie dowody świadczące o uwzględnieniu w znacznej części zarzutów odwołania, przedstawiając Ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji opublikowanych w dniu 09.11.2018 roku w Dz. Urz. U.E. pod poz. 2018/S 194-440124 a wysłanych 05/10/2018 na okoliczność zmian zamieszczonych w Sekcji VII Zmiany, które dotyczyły sekcji III.1.3. zamiast Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji: obejmujący dotychczas zdolność techniczną i zawodową obejmującą doświadczenie w wykonywaniu świadczeń dostaw urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego do potrzeb inertyzacji lub wykonania usług inertyzacji o określonej wartości brutto zróżnicowanej dla poszczególnych zadań jak również wymóg dysponowania narzędziami/ urządzeniami technicznymi w celu wykonania zamówienia również zróżnicowanymi dla poszczególnych zadań z zastrzeżeniem określonych ilości urządzeń w tym ilości urządzeń gwarantowanych zmienił postanowienia w tej części Ogłoszenia w sposób jak poniżej. Zamawiający zrezygnował z warunku doświadczenia zawodowego w zakresie zarówno poprzednio opisanych dostaw przedmiotowych urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji jak i wymiennie (lub) wykonania usługi inertyzacji o określonej łącznej wartości brutto, pozostawiając wymóg dysponowania narzędziami/urządzeniami technicznymi w celu wykonania zamówienia zarówno co do ogólnej ilości ich posiadania jak i ilości urządzeń gwarantowanych. Przy czym zamawiający określając na nowo wymóg ilości posiadanych urządzeń jak i gwarantowanych zmniejszył znacznie ich ilość zarówno co do ilości posiadanej jak i gwarantowanej. Odwołujący składając odwołanie kwestionował co do zasady wymóg posiadania ilości urządzeń jak i ilości gwarantowanych stwierdzając również, że nie wiadomo czy przy wymogu urządzeń wymaganych chodzi o te same urządzenia co urządzenia gwarantowane. Z kolei zamawiający tłumacząc dokonane zmiany stwierdził, że miał na uwadze przy tych zmianach szersze otwarcie na rynek wykonawców zarówno likwidując wymóg doświadczenia zawodowego czy to w dostawach urządzeń tzw. wytwornic azotu czy wykonywania usługi inertyzacji wytworzonego azotu do podziemnych korytarzy kopalnianych zagrożonych pożarem, jak również zmniejszając z tego powodu wymóg ilości posiadanych jak i gwarantowanych wytwornic azotu. I tak nadal w Ogłoszeniu o zamówieniu pomimo, że przedmiot zamówienia Sekcja II: Przedmiot pkt II.1.1. Nazwa widnieje „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019-2021” jak również w pkt II.1.4. Krótki opis widnieje zapis określający rodzaj zamówienia „Dzierżawa” to w opisie części na jakie zostało podzielone zamówienie zamawiający stwierdza w opisie zamówienia „Wykonywanie usług inertyzacji z wykorzystaniem urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego dla…) w poszczególnych 4 częściach opisujących zamówienia (1-4 to jest pkt II.2.1 kolejno opisujących poszczególne 4 części zamówienia). Przy czym w pkt-ach II.2.11) dla poszczególnych 4 części gdzie prezentuje się informacje o opcjach zapisy są następujące: Część nr:1Opcje: tak; Opis opcji: Okres dzierżawy w dniach :gwarantowane :13 152 opcjonalnie:2 192, razem:15 344; Ilość gazu w m3:gwarantowane:220 953 600, opcjonalnie: 36 825 600, razem:257 779 200. Dla poszczególnych zadań (części 2,3,4) zamieszczono inne wielkości poszczególnych parametrów ale we wszystkich pozostałych częściach. Użyto w Opisie opcji zwrotu :”Okres dzierżawy w dniach”. Również w zawiadomieniu wykonawców z dnia 09.10.2018 r. na podstawie art.38 ust.4 ustawy pzp zamawiający dokonując zmian treści SIW Z przedstawiając zmiany w CzęściVIII SIW Z opis warunków odnoszących się do zdolności technicznej lub zawodowej w tytule zawiadomienia używa zwrotu „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji i wykonanie usług inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021 z podziałem na zadania (nr sprawy 461 800 528)”. Z kolei w pkt 2. tegoż pisma zatytułowanym „Część III pkt.1 SIW Z, pkt.1 w Załączniku nr 1 do SIW Z przyjmują brzmienie – Część III pkt. 1 SIW Z1.Przedmiotem zamówienia jest: Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021 z podziałem na zadania, -Pkt.1Załącznika nr 1 do SIWZ 1.Przedmiot zamówienia: Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021 z podziałem na zadania:…”. Przy czym opisane tam zadania nr 1- nr 4 wskazują na „wykonywanie usług inertyzacji z wykorzystaniem urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego dla ….” I kolejno wszystkie kopalnie wymienia się . Odwołujący wskazując na powyższe opisy podnosi zarzut brak jednoznaczności co do opisu przedmiotu zamówienia (dzierżawa - usługa) i wywodzi, że przedmiotem zamówienia jest usługa a nie dzierżawa. …

…Sygn. akt: KIO 1988/19 WYROK z dnia 22 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2019 r. przez wykonawcę ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa, reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa przy udziale wykonawcy BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” Sp. z o.o., ul. Solińska 19B, 02-142 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1988/19 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Wykonanie dokumentacji przedprojektowej oraz projektów budowlanych dla stacji A12 (Zadanie 1) oraz A16 (Zadanie 2) I linii metra w Warszawie wraz z rozbudową, i przebudową infrastruktury towarzyszącej", nr postępowania: WP.25.00123.2019.K.I.JAWO; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.05.2019 r. pod nr 2019/S 097- 234832 przez Miasto Stołeczne Warszawa, reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym". W dniu 27.09.2019 r. (na platformie zakupowej: ) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” SP. z o.o., ul. Solińska 19B, 02-142 Warszawa zwana dalej: „BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT SP. z o.o." albo „Metroprojekt Sp. z o.o." albo „Metroprojekt” albo „Wykonawcą" albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych oferta zajęła ofert firmy: ILF CONSULTING ENGINEERS POLSKA Sp. z o.o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa zwana dalej: „ILF CONSULTING ENGINEERS POLSKA Sp. z o.o."albo „Odwołującym". W dniu 07.10.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ILF CONSULTING ENGINEERS POLSKA Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynność z 27.09.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 07.10.2019 r. (e-mailem). Odnośnie: 1. Zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Metroprojekt Sp. z o.o. z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, pomimo że wykonawca oświadczył, że będzie realizował zamówienie niezgodnie z treścią SIWZ; 2. Uznania, że Metroprojekt, spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej i zaniechaniu wezwania tego Wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób w zakresie pozycji nr 3 odnoszącej się do P. A. O. celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.1.3.iit. b) pkt 3 lit. b SIWZ; 3. Dokonania oceny oferty Metroprojekt w sposób niezgodny z treścią SIWZ w postępowaniu i nieprawidłowym przyznaniu punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie projektantów” w zakresie osób wskazanych w wykazie osób złożonym przez Metroprojekt na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i w celu przyznania punktów w ramach pozacenowego kryterium „Doświadczenie projektantów” w odniesieniu do osób ujętych w poz. nr 3 i 4 ww. wykazu, tj. P. A. O. i P. M. D. poprzez przyznanie wykonawcy Metroprojekt 12 (słownie: dwunastu) punktów za doświadczenie P. A. O. i 12 (słownie: dwunastu) punktów za doświadczenie P. M. D., pomimo faktu, że żadna z ww. osób nie legitymowała się opisanym w ww. kryterium doświadczeniem i tym samym Metroprojekt nie powinien uzyskać żadnych punktów w ramach kryterium za doświadczenie ww. osób; 4. Dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Metroprojekt, podczas gdy oferta ww. Wykonawcy, powinna zostać sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert, a tym samym nie jest ofertą najkorzystniejszą. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Metroprojekt, pomimo że Wykonawca ten oświadczył w ofercie wprost, że będzie realizował zamówienie niezgodnie z treścią SIWZ; 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez uznanie, że Metroprojekt spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej i zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Metroprojekt w odniesieniu do P. A. O., pomimo faktu, że P. A. O. nie legitymuje się doświadczeniem określonym w pkt 9.1.3. lit. b) pkt 3 lit. b SIWZ, bowiem nie jest autorem ani współautorem żadnego z projektów budowlanych stacji metra wskazanych w wykazie osób przy jego nazwisku, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego; 3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Metroprojekt na skutek nieprawidłowej i nieuprawnionej czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu punktów ofercie Metroprojekt w ramach kryterium pozacenowego pn. „Doświadczenie projektantów” za doświadczenie: o P. A. O. w zakresie wszystkich pozycji (stacji) wskazanych w wykazie osób (12 pkt); o P. Z. D. - w zakresie pozycji odnoszących się do stacji C6 i C8 (12 pkt), w sytuacji, gdy ani P. A. O., ani P. Z. D. nie byli ani autorami, ani współautorami projektów budowlanych w zakresie wskazanych wyżej podlegających punktowaniu pozycji doświadczenia ujętych w wykazie osób, a jedynie pełnili funkcje osób sprawdzających ww. projekty budowlane stacji metra. Odwołujący wnosił o: 1. Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Metroprojekt z uwagi na niezgodność z SIWZ. Na wypadek nieuwzględnienia żądania wskazanego w pkt 2 powyżej: 3. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert i wezwania do uzupełnienia wykazu osób Wykonawcy Metroprojekt w odniesieniu do pozycji dotyczącej Pana A. O. wskazanego na stanowisko projektanta w specjalności inżynieryjnej kolejowej; 4. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert i ponownej oceny doświadczenia osób wskazanych w Wykazie osób złożonym przez Wykonawcę Metroprojekt i odstąpienia od przyznania punktów w ramach kryterium „Doświadczenie projektantów” w odniesieniu do doświadczenia wskazanego dla Pana A. O. i Pana Z. D., a w konsekwencji przyznanie Wykonawcy Metroprojekt za wskazane w wykazie: - doświadczenie Pana A. O. 0 (słownie: zero) punktów i za doświadczenie Pana Z. D. 0 (słownie: zero) punktów, co skutkować powinno ostatecznie przyjęciem, że Wykonawca Metroprojekt uzyskał 36 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie personelu". Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z rachunkiem przedłożonym na rozprawie. Wymogi SIWZ w zakresie obowiązku zatrudniania na umowę o pracę osób przy wykonywaniu zamówienia. Zgodnie z pkt 4.21. wzoru umowy w postępowaniu: 4.21 Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r. poz. 917 z późn. zm.) - przez Wykonawcę lub Podwykonawcę - wszystkich osób fizycznych wykonujących czynności kierowania kontraktem oraz obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia, z wyłączeniem osób wykonujących samodzielne funkcje w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 z późn. zm.). /Dowód: wzór umowy stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ, str. 14 - w dokumentacji postępowania/. W toku postępowania Zamawiający udzielał odpowiedzi na pytania odnoszące się do ww. zapisu i wymogu w zakresie zatrudnienia osób realizujących przedmiot umowy na umowę o pracę: Pytanie nr 26. Pkt 4.21 Wzoru Umowy - Wykonawca wnosi o wyjaśnienie przez Zamawiającego, kogo rozumienie przez „osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem oraz obsługi administracyjnej” oraz o potwierdzenie czy jeżeli osoba wykonująca ww. czynności jest jednocześnie osobą wykonującą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie to Zamawiający nie wymaga zatrudnienia takiej osoby na podstawie umowy o pracę. Wykonawca wnosi również o potwierdzenie, że w przypadku gdy osoba wykonująca ww. czynności jest osobą wykonującą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, ale nie wykonuje samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w ramach realizacji Umowy, to Zamawiający również nie wymaga zatrudnienia takiej osoby na podstawie umowy o pracę. Odpowiedź 26: Zamawiający pod pojęciem osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem ” rozumie osobę o której mowa w pkt 1.1.10 Wzoru Umowy. „Osoba wykonująca czynności obsługi administracyjnej'' to osoba zatrudniona przez Wykonawcę do obsługi biurowej przy realizacji Przedmiotu Umowy. W odpowiedzi na drugą część pytania Zamawiający dokonał modyfikacji treści pkt 4.5 SIWZ i 4.21 Wzoru Umowy. Zgodnie z pkt 1.1.10 wzoru umowy: „1.1.10 Kierownik Zespołu Projektowego” - osoba upoważniona przez Wykonawcę do nadzorowania wykonania Przedmiotu Umowy, w tym także do występowania w imieniu Zespołu Projektowego wobec Kierownika Kontraktu Zamawiającego KZ. Kierownik Zespołu Projektowego wykonuje swoje obowiązki przy pomocy i we współpracy z zespołem projektantów opracowującym projekty budowlane;”. Zgodnie z zapowiedzią ujętą w odpowiedzi na ww. pytanie Wykonawcy, Zamawiający dokonał zmiany treści pkt 4.5. SIWZ pismem z 21.06.2019 r. (str. 32-33 pisma). Wedle pierwotnego brzmienia pkt 4.5 SIWZ: „4.5 Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. 2018, poz. 917 - tekst jednolity), przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia, z wyłączeniem osób wykonujących samodzielne funkcje w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Oz. U. 2018, poz. 1202 - tekst jednolity).” Zgodnie z modyfikacją pkt 4.5. SIWZ dokonaną w dniu 21.06.2019 r. Zamawiający nadał ww. zapisowi następujące brzmienie: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. 2018, poz. 917 — tekst jednolity), przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia”. Wedle modyfikacji SIWZ z 21.06.2019 r. analogiczne brzmienie ma pkt 4.21. wzoru umowy: 5. Pkt 4.21 otrzymuje brzmienie: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r. poz. 917 z późn. zm.) - przez Wykonawcę lub Podwykonawcę - wszystkich osób fizycznych wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia" /Dowód: pismo nr 2 Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2019 r. - w dokumentacji Postępowania (s. 11, s. 26 i str. 32 i 33 pisma)./ Z powyższego wynika więc jasna intencja Zamawiającego - Zamawiający wymagał zatrudnienia na umowę o pracę: a) Kierownika Zespołu Projektowego (realizującego zadania, zgodnie z definicją zawartą w pkt 1.1.10. Wzoru umowy), niezależnie od tego, czy będzie on osobą posiadającą uprawnienia budowlane i wykonującą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane, a także b) osób wykonujących czynności obsługi administracyjnej, tj. osób zatrudnionych przez wykonawcę do biurowej obsługi przy realizacji przedmiotu Umowy. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 26 doprecyzował jak należy rozumieć pojęcia ujęte w pkt 4.5. SIWZ i 4.21 wzoru Umowy i dokonał modyfikacji pkt 4.5. SIWZ poprzez usunięcie zwrotu „z wyłączeniem osób wykonujących samodzielne funkcje w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane”. Tym samym Zamawiający wymagał w SIWZ, by wszystkie osoby wykonujące opisane w pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru Umowy czynności, były zatrudnione przez Wykonawcę na umowę o pracę. By uzyskać potwierdzenie realizacji zamówienia zgodnie z ww. zapisami SIWZ Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia w przedmiotowym zakresie w treści Formularza ofertowego - w pkt 4 części pn. „Kryteria”. W treści Formularza ofertowego każdy Wykonawca zobowiązany był złożyć oświadczenie: Lp. Nazwa 1. Kryterium Ceny Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia 1 Jego załącznikami, w tym Umowy, l akceptujemy Ich treść 2. Projektem oraz wykonamy całość Przedmiotu Zamówienia, zgodnie z warunkami określonymi w Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia l jej załącznikach. 3. Akceptujemy warunki płatności określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Waga Jednostka 40.00 PLN Wartość Suma pozycji netto; 5 987 000.00 suma pozycji brutto: 7 364 010,00 Tak Tak Zamówienia l załącznikach. Oświadczamy, że wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia zostaną przez nas, lub naszych 4. Podwykonawców. zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy (Dz. Nie U. z 974 nr 24 poz. 141 ze zm.). Oświadczamy, że Jesteśmy związania e. niniejszą ofertą przez okres 60 oni od upływu terminu składania ofert. Tak Oświadczam, że wypełniłem obowiązki 6. Informacyjne przewidziane w Tak /Dowód: Formularz ofertowy wykonawcy Metroprojekt (Załącznik nr 16)/ Jak wynika z powyższego, pomimo wymogu SIWZ, Metroprojekt nie oświadczył, że wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia zostaną przez Metroprojekt, lub Podwykonawców Metroprojekt, zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy, ale złożył wprost oświadczenie, że będzie wykonywał przedmiot zamówienia niezgodnie z wymogami SIWZ. Wymogi SIWZ w postępowaniu w zakresie warunków udziału i kryteriów oceny ofert. Wymogi SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do potencjału osobowego. „9.1.3. (...) b) Dysponuje tub będzie dysponował osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia: (...) 3. Projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej, który łącznie: a. posiada uprawnienia budowlane (a więc uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie wydane na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.) oraz Rozporządzenia Ministra infrastruktury i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 poz. 832 z późn. zm.)), pozwalające na realizację przedmiotowego zamówienia na terenie Polski, do projektowania bez ograniczeń w specjalności kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych lub odpowiadające im równoważne (t.j. uprawnienia w zakresie odpowiadającym zakresowi tej specjalności uzyskane przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.)) i posiada wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1117 z późn. zm.), potwierdzony aktualnym zaświadczeniem wydanym przez tę izbę; (...) b. W ciągu ostatnich pięciu lat (przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu) był autorem lub współautorem projektu/ projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o Dozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3, z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. 4. Projektantem w specjalności inżynieryjnej drogowej, który łącznie: a. posiada uprawnienia budowlane (ci więc uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie wydane na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 poz.832 z późn. zm.)), pozwalające na realizację przedmiotowego zamówienia na terenie Polski, do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej tub odpowiadające im równoważne (t.j. uprawnienia w zakresie odpowiadającym zakresowi tej specjalności uzyskane przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.)) i posiada wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1117 z późn. zm.), potwierdzony aktualnym zaświadczeniem wydanym przez tę izbę; (...) b. w ciągu ostatnich pięciu lat (przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu) był autorem lub współautorem projektu/ projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowy wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowy dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3, z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. (...)” Wymogi SIWZ w zakresie kryterium pozacenowego „Doświadczenie projektantów” Wedle pkt 22.4 SIWZ w brzmieniu nadanym mu modyfikacją SIWZ z dnia 26 czerwca 2019 r.: „W Kryterium nr 2: Doświadczenie projektantów (waga 60%) Maksymalna liczba punktów, jaką może zdobyć Wykonawca - 60 pkt Ocena punktowa oferty w tym kryterium zostanie przeprowadzona w następujący sposób: Liczba punktów uzyskanych w kryterium będzie przyznawana za doświadczenie projektantów Wykonawcy określonych w punkcie 9.1.3., którzy w ciągu ostatnich pięciu lat (przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu) byli autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla stacji podziemnej metra o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3 każda, z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całodniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra, zgodnie z poniższą tabelą: Liczba projektów spełniających wymogi Liczba punktów określone przez Zamawiającego 1 2 3 lub więcej 0 pkt 6 pkt 12 pkt Doświadczenie każdego z projektantów określonych w punkcie 9.1.2. SIWZ będzie oceniane osobno zgodnie z powyższą tabelą. W przypadku gdy Wykonawca wskaże w wykazie więcej niż jednego projektanta w danej specjalności do oceny punktowej Zamawiający weźmie po uwagę jedynie doświadczenie projektanta wymienionego jako pierwszego. Wykonawca nie może korzystać z zasobu innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, w celu uzyskania punktów w Kryterium Dodatkowe doświadczenie projektantów." /Dowód: pismo nr 2 Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2019 r. - w dokumentacji postępowania (s. 38-39)./. Jednocześnie zgodnie z punktem 15.3. SIWZ: „15.3. Zawartość oferty; 15.3.1 Wypełniony za pośrednictwem Platformy zakupowej Formularz Oferty. 15.3.2 Harmonogram Rzeczowo-Finansowy załącznik do Specyfikacji Technicznej (w formatach pdf, .doc, .docx, .rtf, .xis, .xisx lub .ods) opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, złożony zgodnie z wymaganiami pkt 15.2.3 SIWZ; 15.3.3 Oświadczenie Wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia, o którym mowa w art. 25a ust 1 ustawy Pzp, w formie JEDZ; 15.3.4 Wykaz osób1, które zostaną skierowane do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ - osoby wskazane w wykazie będą brały udział w realizacji zamówienia. Wykonawca będzie mógł dokonać zmiany osób pod warunkiem, iż nowa osoba będzie posiadała co najmniej taką sama wiedze i doświadczenie co osoba wymieniana. Każdorazowa wymiana osoby wymaga akceptacji Zamawiającego,” Wedle przypisu nr 1 do pkt 15.3.4.: „Wykaz osób składany jest przez Wykonawcę wraz z ofertą, ponieważ stanowi podstawę do przyznania punktów w Kryterium „Doświadczenie projektantów”. W przypadku gdy konieczne będzie uzupełnienie wykazu osób (np. ze względu na jego niezałączenie do oferty lub niezgodność z SIWZ), Zamawiający wezwie Wykonawcę do uzupełnienia wykazu TYLKO W ZAKRESIE SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU i PRZYZNA OFERCIE O PUNKTÓW W KRYTERIUM „DOŚWIADCZENIE PROJEKTANTÓW". /Dowód: treść SIWZ - w dokumentacji postępowania (str. 13)/ Z powyższych zapisów SIWZ wynika więc, że wykonawca w ramach kryteriów oceny ofert mógł uzyskać za doświadczenie każdego wskazanego w wykazie projektanta maksymalnie 12 (słownie: dwanaście) punktów (łącznie 60 pkt za doświadczenie pięciu projektantów) w sytuacji, gdy wykonawca wskazał w wykazie - oprócz doświadczenia potwierdzającego spełnienie warunku, co najmniej dwie dodatkowe pozycje referencyjnego doświadczenia. Zamawiający jasno przesądził, że w przypadku, gdy uzna, że Wykonawca nie spełnia warunku w odniesieniu do któregokolwiek z wymaganych projektantów, dokona wezwania do uzupełnienia jedynie w zakresie warunku udziału w postępowaniu (na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) i w takiej sytuacji przyzna „0” punktów w ramach kryterium odnoszącego się do tego projektanta. Takie działanie Zamawiającego jest zresztą jak najbardziej prawidłowe, gdyż niedopuszczalną praktyką byłaby możliwość modyfikowania, czy uzupełnienia po otwarciu ofert wykazu osób, czy pozycji w ww. wykazie punktowanych w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert. Prowadziłoby to bowiem do sytuacji, w której po otwarciu ofert, wykonawcy mogliby manipulować liczbą punktów uzyskanych w ramach pozacenowego kryterium, znając już konkretną liczbę punktów uzyskanych przez konkurentów. Zamawiający w zmienionym w dniu 21 czerwca 2019 r. postanowieniu pkt 4.5 SIWZ i 4.21. wzoru umowy jasno sformułował wymaganie odnoszące się do sposobu realizacji zamówienia, wskazując, że wymaga, by osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia były zatrudnione na umowę o pracę. Zamawiający nie wprowadził przy tym w ww. zapisie ograniczenia poprzez wskazanie liczby osób, które świadczyć miały te czynności w oparciu o umowę o pracę, ujmując po prostu w przedmiotowych postanowieniach SIWZ i wzoru umowy obowiązek, by wszystkie osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej, były zatrudnione na umowę o pracę. Z powyższych względów Zamawiający ujął w Formularzu ofertowym odrębny punkt odnoszący się do tego zagadnienia, w którym wykonawca miał oświadczyć, czy przy realizacji zamówienia będzie spełniał przedmiotowy wymóg. Przedmiotowe wymaganie ma niezwykle istotne znaczenie, ponieważ każdy wykonawca w cenie swojej oferty powinien ująć koszty zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji zamówienia. Odwołujący złożył ujęte w części pn. Kryteria w pkt. 4 oświadczenie o realizacji umowy zgodnie z wymogami SIWZ i skalkulował w cenie swojej oferty zatrudnienie na umowę o pracę wszystkich osób realizujących ww. funkcje. Z kolei Metroprojekt w sposób wyraźny złożył oświadczenie, że nie będzie realizował zamówienia w sposób wymagany treścią SIWZ, co mogło skutkować nieujęciem ww. kosztów w cenie i uzyskaniem nieuzasadnionej przewagi konkurencyjnej nad Odwołującym, którego oferta odpowiadała w 100% treści SIWZ. Treść złożonego przez Metroprojekt oświadczenia jest wprost sprzeczna z pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ, bowiem wykonawca oświadczył w Formularzu ofertowym, że nie będzie zatrudniał wszystkich osób wykonujących czynności, do realizacji których Zamawiający wymagał zatrudnienia na umowę o pracę. Przedmiotowe oświadczenie złożone w ofercie przez Wykonawcę Metroprojekt jest ewidentnie sprzeczne z ww. postanowieniami SIWZ i zdaniem Odwołującego powinno stanowić bezwzględną podstawę do odrzucenia oferty Metroprojekt na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym oferta Wykonawcy Metroprojekt powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ. Literalne brzmienie przytoczonych postanowień SIWZ jasno wskazuje, że Wykonawca mógł w wykazie osób przedkładanym na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie potencjału osobowego, a także w celu przyznania punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie projektantów”, wskazać tylko i wyłącznie osoby, które: - posiadały określone w SIWZ uprawnienia i jednocześnie - były autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. W wykazie osób przedłożonym wraz z ofertą przez Wykonawcę Metroprojekt w odniesieniu do P. A. O. (poz. nr 3 Wykazu) i P. Z D. (poz. Nr 4 Wykazu) Wykonawca Metroprojekt wskazał, że osoby te były każdorazowo „współautorami” projektów budowlanych przyporządkowanych w wykazie do każdej z ww. osób. /Dowód: wykaz osób złożony wraz z ofertą przez Wykonawcę Metroprojekt (Załącznik nr 15)/. Odwołujący wskazał, że z informacji powszechnie dostępnych, które ILF pozyskał w drodze prawem dopuszczonej wynika, że: - P. A. O. nie był współautorem żadnego z projektów budowlanych ujętych w wykazie przy jego nazwisku, a jedynie osobą sprawdzającą ww. projekty; /Dowód: •kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji C08, nr archiwalny: MB-L2-C08-4764 będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 o pozwolenie na budowę, znak: WMI7840.9.6.2016.MP (Załącznik nr 5); kopia trzech pierwszych stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r., znak; Wl-ll- 7840.9.6.2016. MP, dot. stacji C08 (Załącznik nr 6); • kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji 07, nr archiwalny: MB-L2-C07-4755), stanowiącego załącznik do Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r., znak: WI-II.7840.9.5.2016 (Załącznik nr 7); kopia pierwszych trzech stron Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r. znak: Wl-ll- 7840.9.5.2016.AK dot. stacji nr C07(Załącznik nr 8); • kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C06-4746) będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 r. z dnia 16.09.2016 r., znak: Wl 1.7840.9.4.2016.KZ (MP), dot. stacji nr C06 (Załącznik nr 9); kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 172/11/2017 znak: WI-II.7840.9.4.2016.KZ (MP) dot. stacji 06 (Załącznik nr 10):-kopia pierwszych trzech (3) stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dotyczącego stacji C5 (nr archiwalny: MB-L2-C05486C) (Załącznik nr 11); kopie pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 520/11/2018 znak: WI-II-7840.9.12.2019.MP dot. stacji C5 (Załącznik nr 12); • kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C04-4893) w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi (Zał. Nr 13); kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 542/11/2018 z dnia 15.10.2018 r. (znak: Wl-1.7840,9.10.2018.MP w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi (Załącznik nr 14);/. - P. Z. D. nie był współautorem projektów budowlanych w zakresie stacji metra C6 i C8 wskazanych w wykazie przy jego nazwisku, natomiast był sprawdzającym ww. projekty; /Dowód: • kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C06-4746) będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 r. z dnia 16.09.2016 r., znak: Wl1.7840.9.4.2016.KZ (MP), dot. stacji nr C06 (Załącznik nr 9); kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 172/11/2017 znak: Wl-1.7840.9.4.2016.KZ (MP) dot. stacji 06 (Załącznik nr 10); • kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji C08, nr archiwalny: MB-L2-C08-4764 będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r. o pozwolenie na budowę, znak: WI-II-7840.9.6.2016.MP (Załącznik nr 5); kopia trzech pierwszych stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r., znak: WI-II- 7840.9.6.2016. MP, dot. stacji C08 (Załącznik nr 6);/ Z ww. dowodów wynika wprost, że P. J. O. i P. Z. D. pełnili jedynie funkcje osób sprawdzających projekty budowlane branżowe (odpowiednio w branży kolejowej i drogowej) autorstwa innych projektantów wskazanych w projektach (obaj panowie zostali wskazani na stronach tytułowych jako „sprawdzający”, nie zaś jako projektanci). Co więcej, w żadnej z decyzji o pozwoleniu na budowę zatwierdzającej projekty budowlane, w którym pełnili funkcję osoby sprawdzającej projekt, P. J. O., ani P. Z D. nie zostali nawet wskazani. W ocenie Odwołującego sprawdzający nie może być w żadnym razie uznany za autora, czy też współautora projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. Co prawda w świetle prawa wymagania dotyczące posiadania uprawnień dla projektanta i sprawdzającego są podobne (sprawdzający, podobnie jak projektant, musi posiadać uprawnienia budowlane bez ograniczeń), to jednak ustawa Prawo budowlane wyraźnie odróżnia kto jest autorem projektu budowlanego, kto zaś sprawdzającym i jakie są zadania i funkcje autora/współautora projektu budowlanego i sprawdzającego. W art. 12 ust 1 ustawy Prawo budowlane wskazuje się, że: „1. Za samodzielną funkcję techniczną w budownictwie uważa się działalność związaną (...) a w szczególności działalność obejmującą: 1) projektowanie, sprawdzanie projektów architektonicznobudowlanych i sprawowanie nadzoru autorskiego;”. Wedle zaś art. 20 ust 2 i 4 ustawy Prawo budowlane: „2. Projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektonicznobudowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. (...) 4. Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa w ust. 2, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej.” Z ww. przepisów i zasad logiki wynika, że projektant i sprawdzający w danym projekcie to różne osoby, pełniące kompletnie odmienne funkcje i brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że sprawdzający jest autorem, czy współautorem projektu projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. To projektant, który przeprowadził cały proces projektowania jest autorem projektu budowlanego, zaś rolą osoby sprawdzającej jest jedynie sprawdzenie/weryfikacja przygotowanego uprzednio przez projektanta projektu budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi - zgodnie z art. 20 ust. 4 ustawy Prawo budowlane. Tym samym, osoba sprawdzająca ocenia jedynie gotowy projekt budowlany autorstwa innego projektanta. Brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że poprzez weryfikację gotowego projektu autorstwa innego projektanta osoba sprawdzająca uzyskuje status współautora projektu w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę stacji metra. Potwierdzenie powyższego znaleźć można w stanowiskach przedstawicieli doktryny i w orzecznictwie, dla przykładu: - w artykule pt. „Sprawdzanie projektów i opracowań projektowych” autorstwa dr inż. Aleksandra Krupy z izby Budownictwa wskazano, że: „Projektant jest zobowiązany do zapewnienia sprawdzenia wykonanych przez siebie opracowań projektowych. Sprawdzenie to powinien wykonać inny projektant posiadający uprawnienia do projektowania bez ograniczeń, najlepiej jeżeli osoba ta jest niezależna od projektanta-autora” (Inżynier Budownictwa, miesięcznik, nr 10 z 2007 r., s. 30); - w artykule pt. „Uwarunkowania pracy projektanta (cz. I)” autorstwa Jerzego Heliodora Orłowskiego podkreślono, że: „Z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia, wyjątkowo projektant będzie równocześnie jednoosobową jednostką projektowania, której jakość projektu oceni inny projektant (sprawdzający) z uprawnieniami bez ograniczeń w specjalności zgodnej z projektem, będący osobą fizyczną” (Buduj z głową, nr 3 z 2009); - w artykule autorstwa dr inż. Aleksandra Krupy pt. „Sprawdzanie opracowań projektowych” wskazano: „Czynności sprawdzenia powinna wykonać osoba inna niż ta, która opracowywała projekt, dysponująca uprawnieniami bez ograniczeń w danej specjalności, Z powyższego wynika, że w ofercie i w umowie należy przewidywać odpowiedni czas i koszty na wykonanie tych czynności. Często się o tym zapomina. Ponadto, zdaniem autora, sprawdzanie projektów przez drugą osobę to czynność, której wykonaniem powinien być zainteresowany projektant Wykrycie ewentualnych nieprawidłowości lub błędów i ich usunięcie, przed skierowaniem projektu na budowę, kosztuje stosunkowo niewiele. Ewentualne wykrycie tych błędów w trakcie budowy lub eksploatacji może kosztować projektanta znacznie więcej w aspekcie finansowym oraz utratą dobrego imienia i reputacji na rynku. (...) Zauważyć również należy, że według aktualnych przepisów wymóg sprawdzenia rozwiązań projektowych dotyczy tylko projektu architektoniczno-budowlanego, i to tylko na etapie projektu budowlanego. Formalnie nie ma wymagania zapewnienia sprawdzenia projektu zagospodarowania działki lub terenu. Ustawodawca zeznał, że sprawdzenie prawidłowości tego projektu przeprowadza organ przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę w zakresie określonym w art. 35 ust 1 ustawy - Prawo budowlane. Zdaniem autora wykonawca projektu zagospodarowania działki lub terenu z inicjatywy własnej, w ramach ochrony swojego interesu, powinien zapewnić wykonanie sprawdzenia przez drugiego projektanta także rozwiązań zawartych w tym projekcie - przed skierowaniem wniosku o pozwolenie na budowę. (...) W organizacji sprawdzania istotne jest, aby było ono rzeczywiście wykonywane. Powinna to wykonywać osoba niezależna finansowo i organizacyjnie od projektanta, spełniająca ustawowe wymagania kwalifikacyjne.” (artykuł dostępny na stronie: opracowań projektowych ,4534); - w wyroku NSA z dnia 29.01.2014 r. (II OSK 2062/12) NSA stanął na stanowisku, że: „Z dokumentacji wynika, że autorem projektu w zakresie architektury jest F.K., zaś w zakresie konstrukcji T.K. Tymczasem niekwestionowane w sprawie jest, że żaden z ww. projektantów nie posiadał uprawnień architektonicznych do zaprojektowania budynku objętego przedmiotową decyzją Starosty Pleszewskiego o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na budowę. Okoliczności tej skarga kasacyjna nie kwestionuje, zatem Naczelny Sąd Administracyjny nie ma podstaw do badania prawidłowości ustaleń w tym zakresie, przyjmując je za miarodajne w sprawie. Natomiast za osobę sporządzającą projekt nie może zostać uznany, jak chce tego skarżący, K.R., ponieważ nie był on osobą sporządzającą projekt. Jego udział w projekcie sprowadził się do sprawdzenia projektu architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym technicznobudowlanymi, co znalazło swój wyraz v\> dokumentacji projektu, a co stanowiło zadośćuczynienie przepisom prawa - art. 20 ust ź ustawy Prawo budowlane. Czym innym jest bowiem sporządzenie projektu, a czym innym jego sprawdzenie pod względem zgodności z przepisami. W związku z powyższym rację ma Sąd pierwszej instancji twierdząc, że projekt budynku objętego decyzją Starosty Pieszewskiego w zakresie architektury sporządziła osoba nie posiadająca uprawnień do projektowania budynków wielorodzinnych o kubaturze powyżej 1,000 m3”; - w wyroku WSA w W-wie z dnia 13.01.2011 r. (VII SA/Wa 1847/10) WSA w W-wie wskazał, że: „W ocenie Komisji Kwalifikacyjnej, analiza przedłożonych dokumentów nie daje podstaw do uznania, że praktyka zawodowa S. J. spełnia wymóg wynikający z przepisu art. 14 ust. 4 Prawo budowlane, ponieważ odbycie praktyki przez wyżej wymienionego zostało potwierdzone przez inż. H. K., który z racji pełnionej funkcji nie uczestniczył bezpośrednio w procesie projektowania (nie sporządzał projektu). Nie mógł w związku z tym pełnić bezpośredniego kierownictwa nad pracami projektowymi wykonywanymi przez S. J. Organ I instancji wskazał, że jego stanowisko jest zgodne z orzecznictwem sądowym. Zgodnie z nim sprawdzający, wykonując swoje obowiązki, nie pełni bezpośredniego kierownictwa nad pracami projektowymi, a jedynie sprawdza projekt budowlany sporządzony przez projektanta, podobnie jak inspektor nadzoru na budowie nie uczestniczy bezpośrednio w realizacji robót budowlanych, a jedynie sprawdza wykonane roboty budowlane. Praktyka odbyta poo jego kierownictwem nie może być uznana za spełniającą wymagania art. 14 ust. 4 Prawa budowlanego. Jednocześnie Komisja Kwalifikacyjna [...j Okręgowej izby Inżynierów Budownictwa postanowiła uznać praktykę S. J. odbytą na budowie w okresie od 15 grudnia 2008 r. do 3 stycznia 2010 r. w wymiarze 12,5 miesiąca. (...) Zgodnie z tym przepisem, warunkiem zaliczenia praktyki projektowej jest bezpośredni udział w pracach projektowych pod kierownictwem osoby posiadającej odpowiednie uprawnienia budowlane. Dokonując wykładni językowej ww. przepisu, organ odwoławczy stwierdził, że nadzór osoby kierującej praktyką ma dotyczyć etapu sporządzania projektu. Chodzi, więc tu przede wszystkim o etap tworzenia projektu, o kierowanie procesem projektowania w zakresie, o jakim mowa w art. 20 Prawa budowlanego. Sprawdzanie projektu pod względem zastosowanych rozwiązań technicznych nie dotyczy samego procesu projektowania. Związane jest natomiast z ocena gotowego projektu lub jego poszczególnych części. Nadzór na tym etapem nie dotyczy zatem sporządzenia projektu. H. K., jako osoba sprawdzająca lub konsultant nie spełnia tego warunku, nie kierował on bowiem praktyka "przy sporządzaniu projektu" przez stronę, tak jak tego wymaga art. 14 ust. 4 Prawa budowlanego. Ponadto, posiłkując się wykładnią funkcjonalną i systemową, organ II instancji wskazał, że praktyka projektowa, podobnie jak każda praktyka zawodowa, ma na celu przyuczenie do wykonywania określonego zawodu, w tym zaś przypadku do zawodu projektanta. Aby cel ten mógł być spełniony, praktyka powinna być częścią konkretnego i realnego procesu budowlanego, co oznacza, że projekty sporządzane w tracie praktyki powinny być sporządzane dla potrzeb uzyskania konkretnego zezwolenia budowlanego i konkretnej inwestycji (robót budowlanych). (...) Dokonując wykładni systemowej art. 14 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, należy przede wszystkim odwołać się do art. 20 tej ustawy. W myśl art. 20 ust. 2, projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno- budowlanego pod względem zgodności z przepisami', w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności lub rzeczoznawcę budowlanego. Sprawdzający projekt i konsultant w ogóle nie są uczestnikami procesu budowlanego. W ŚWIETLE ART. 20 UST. 2 PROJEKTANT I SPRAWDZAJĄCY TO DWIE ODRĘBNE OSOBY, ŁĄCZENIE TYCH DWÓCH FUNKCJI JEST NIEMOŻLIWE. Oczywiście projektant, czyli osoba sporządzająca dany projekt budowlany, może być jednocześnie sprawdzającym, ale czynności sprawdzające muszą dotyczyć projektu opracowanego przez innego projektanta. SPRAWDZAJĄCY NIE MOŻE BRAĆ BEZPOŚREDNIEGO UDZIAŁU W PRACACH PROJEKTOWYCH, GDYŻ TAKIE POSTĘPOWANIE KŁÓCI SIĘ Z RATIO LEGIS ART. 20 UST. 2. Celem tego przepisu jest zapewnienie obiektywnej oceny projektu, co ma zwiększyć bezpieczeństwo procesów budo wlanych. Zadania sprawdzającego sprowadzają się do chłodnej weryfikacji "cudzej" pracy, do obiektywnego spojrzenia na efekty pracy osoby trzeciej. Gdy sprawdzający uczestniczy w projektowaniu traci siłą rzeczy dystans do projektu, weryfikuje, bowiem własna pracę. {...) Sprawdzanie projektu pod względem zastosowanych rozwiązań technicznych nie dotyczy samego procesu projektowania. Związane jest natomiast z ocena gotowego projektu lub /ego poszczególnych części”. Również w orzecznictwie KIO w sprawach z zakresu zamówień publicznych prezentowane jest stanowisko, wedle którego nie można utożsamiać doświadczenia autora projektu z doświadczeniem osoby sprawdzającej ten projekt: „Zamawiający wymagał wykazania, że osoba, którą wykonawca dysponuje, pełniła funkcję projektanta, a więc zarówno posiadała uprawnienia do projektowania, jak i faktycznie wykonywała czynności projektanta. Zatem powinna być to osoba projektanta (bo tak stanowi treść ogłoszenia), nie zaś osoba sprawdzającego, który posiadając uprawnienia do projektowania, faktycznie nie zajmuje się projektowaniem. a jedynie sprawdzaniem projektu wykonanego przez inna osobę. W treści ogłoszenia Zamawiający oddzielnie wymagał wykazania uprawnień projektanta, oddzielne zaś wymaganie Zamawiający postawił względem posiadanego doświadczenia. Takie sformułowanie oznacza, że nie jest wystarczające dysponowanie przez wykonawców osobą jedynie posiadającą uprawnienia projektanta, gdyż osoba posiadająca takie uprawnienia może występować w różnym charakterze w toku procesu budowlanego. Dodatkowym wymogiem postawionym przez Zamawiającego było posiadanie przez tę samą osobę odpowiedniego doświadczenia i doświadczenie to miało być związane z projektowaniem. Tylko osoba łącznie spełniająca oba te wymogi (wymóg posiadania uprawnień i wymóg posiadania odpowiedniego doświadczenia), mogła zostać uznana za spełniającą wymogi, jakie Zamawiający postawił w ogłoszeniu o zamówieniu. Oznacza to, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie może zostać uznana za spełniającą wymogi Zamawiającego osoba, która posiadając wykształcenie i uprawnienia projektanta, pełniła funkcję sprawdzającego - nawet jeżeli osoba taka była członkiem zespołu projektowego. Zamawiający wymagał bowiem, aby osoba ta dysponowała doświadczeniem w zakresie faktycznego projektowania, a nie jedynie sprawdzania projektów wykonanych przez inną osobę. Funkcja sprawdzającego nie mieści się bowiem w wymaganiach postawionych w ogłoszeniu o zamówieniu” (wyrok KIO z 23.10.2014 r., sygn. akt KIO 2080/14); „W oparciu o okoliczności faktyczne ustalone na podstawie przedłożonych dokumentów Izba uznała, iż nie było dopuszczalnym dokonanie pozytywnej weryfikacji doświadczenia wskazanej osoby określonej w projekcie, jako sprawdzającego dokumentację projektową. W tym zakresie stanowisko Izby jest zgodne z argumentacją Zamawiającego prezentowaną w toku rozprawy. W ocenie składu funkcja projektanta branży konstrukcyjno- budowlanej oraz sprawdzającego, jako opisana odrębnie w przepisach prawa budowlanego nie mogą być traktowane na równi i zamiennie. Odmienne są zadania przy sprawdzaniu dokumentacji od czynności projektanta. Skoro w opisie sposobu oceny spełnienia warunku zamawiający posłużył się zdefiniowanym pojęciem, niebudzącym wątpliwości co do ustalenia zakresu czynności związanych z pełnieniem danej funkcji, łamiącym ustalone zasady byłoby przyjęcie, jako spełniające warunek doświadczenie w wykonywaniu innego rodzaju czynności, niż przypisane projektantowi w danej branży” (wyrok KIO z 20.10.2014 r, sygn. akt: KIO 2056/14); Zwrócił również uwagę, na brzmienie § 3 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego wedle którego: „1. W projekcie budowlanym należy na stronie tytułowej zamieścić: 1) nazwę, adres obiektu budowlanego i numery ewidencyjne działek, na których obiekt jest usytuowany; 2) imię i nazwisko lub nazwę inwestora oraz jego adres: 3) nazwę i adres jednostki projektowania; 4) imiona i nazwiska projektantów opracowujących wszystkie części projektu budowlanego, wraz z określeniem zakresu ich opracowania, specjalności i numeru posiadanych uprawnień budowlanych, oraz datę opracowania i podpisy: 5) spis zawartości projektu budowlanego wraz z wykazem załączonych do projektu wymaganych przepisami szczególnymi uzgodnień, pozwoleń lub opinii, także specjalistycznych, oraz stosownie do potrzeb, oświadczeń właściwych jednostek organizacyjnych, o których mowa w art. 34 ust 3 pkt 3. 2. Jeżeli projekt architektoniczno-budowlany podlega sprawdzeniu, na stronie (stronach) tytułowej należy zamieścić imiona i nazwiska osób sprawdzających projekt wraz z podaniem przez każda z nich specjalności i numeru posiadanych uprawnień budowlanych, datę i podpisy”. Powyższe zapisy potwierdzają, że osoba sprawdzająca nie jest ani autorem, ani współautorem realizującym proces projektowy i opracowującym projekt budowlany (projekty budowlane), a jedynie dokonuje weryfikacji projektu architektoniczno-budowlanego w sposób i w zakresie określonym w art. 20 ust. 4 ustawy - Prawo budowlane. Ten ostatni akt prawny jasno określa jedynie rolę Projektanta w procesie i nakłada na niego jedynie obowiązek zapewnienia sprawdzenia projektów pewnej kategorii obiektów. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający nieprawidłowo ocenił załączony do oferty Metroprojekt wykaz osób, uznając, że: a) wskazany na stanowisko projektanta w specjalności inżynieryjnej kolejowej P. J. O. legitymuje się doświadczeniem wymaganym w treści SIWZ na spełnienie warunku udziału w postępowaniu ujętego w pkt 9.1.3.lit. b) pkt 3 SIWZ - w sytuacji, gdy żadna ze wskazanych pozycji doświadczenia P. O. nie obejmowała autorstwa/współautorstwa projektu budowlanego - wszystkie bowiem wskazywały, że P. O. posiada doświadczenie jedynie jako osoba sprawdzająca w rozumieniu art. 20 ust. 4 ustawy Prawo budowlane; b) P. J. O. nie tylko spełnia warunek udziału w postępowaniu, ale również, że za jego doświadczenie przy wskazanych w wykazie stacjach należy przyznać Wykonawcy Metroprojekt 12 punktów, podczas gdy żadna pozycja doświadczenia P. J. O. nie potwierdza, że był on współautorem projektów budowlanych wskazanych w wykazie osób przy jego nazwisku; c) za doświadczenie w odniesieniu do stacji C6 i C8 zdobyte przez P. Z. D., Metroprojekt należy przyznać 12 punktów, podczas gdy przy projektach ww. stacji metra pełnił on jedynie funkcję osoby sprawdzającej, nie zaś współautora projektu budowlanego. Przedmiotowe niezgodne z przepisami Pzp i SIWZ czynności Zamawiającego doprowadziły do wyboru Metroprojekt, który nie tylko nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale również uzyskał w sposób sprzeczny z opisem kryterium pozacenowego „Doświadczenie projektantów” aż 24 punkty za doświadczenie Panów J. O. i Z. D., w sytuacji, gdy za doświadczenie ww. osób Metroprojekt powinien otrzymać 0 (słownie: zero) punktów. Zamawiający w dniu 08.10.2019 r. wezwał (za pomocą platformy zakupowej: ) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 11.10.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” SP. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” SP. z o.o. W dniu 18.10.2019 r. (e-mailem oraz wpływ bezpośredni) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 1 odwołania. W odpowiedzi na zarzut Odwołującego, Zamawiający wskazał, iż oferta Metroprojekt w postępowaniu, złożona w postaci elektronicznej, została sprawdzona pod względem formalnym w sposób prawidłowy. Oświadczenie wykonawcy zawarte w pkt 2 oferty potwierdza, że Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ. Oświadczenie Przystępującego zawarte w tym samym formularzu oferty w pkt 4 podlegało interpretacji przez Zamawiającego w świetle poniższego. Art 2 pkt 9b Pzp - umowie o podwykonawstwo - należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawca a innym podmiotem (podwykonawca), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. 1.1.10 „Kierownik Zespołu Projektowego” - osoba upoważniona przez Wykonawcę do nadzorowania wykonania Przedmiotu Umowy, w tym także do występowania w imieniu Zespołu Projektowego wobec Kierownika Kontraktu Zamawiającego KZ. Kierownik Zespołu Projektowego wykonuje swoje obowiązki przy pomocy i we współpracy z zespołem projektantów opracowującym projekty budowlane; 1. Pkt 4.5 SIWZ otrzymuje brzmienie: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. 2018, poz. 917 - tekst jednolity), przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu” Odpowiedź 26: Zamawiający pod pojęciem „osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem” rozumie osobę o której mowa w punkcie 1.1.10 Wzoru Umowy. Osoba wykonująca czynności obsługi administracyjnej to osoba zatrudniona przez Wykonawcę do obsługi biurowej przy realizacji Przedmiotu Umowy. Przy rozpatrywaniu kwestii prawidłowości złożonego przez Wykonawcę Metroprojekt oświadczenia należy zwrócić uwagę na dwa aspekty. Pierwszym z nich jest zakres podmiotów wobec których Zamawiający postawił wymóg zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę, drugim zakres czynności objęty powyższym wymaganiem. Zamawiający w pkt 4.5 SIWZ określił, iż wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub Podwykonawcę osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej. Pojęcie Wykonawcy zostało jasno zdefiniowane w Pzp, natomiast ustawodawca nie zdecydował się na zdefiniowanie w Pzp pojęcia Podwykonawcy. Definicję tę można wyinterpretować z definicji umowy o podwykonawstwo, która została określona w art 2 pkt 9b Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Z powyższego wynika, iż Podwykonawcą jest podmiot, z którym Wykonawca zawarł umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego. Przedmiotem zamówienia jest „Wykonanie prac przedprojektowych oraz projektu budowlanego dla przedsięwzięcia polegającego na budowie stacji A12 i A16 na eksploatowanej l linii metra w Warszawie wraz z rozbudową i przebudową infrastruktury towarzyszącej", Należy przyjąć iż czynnością obsługi administracyjnej tudzież, zgodnie z treścią odpowiedzi nr 26 z Pisma nr 2, obsługą biurową, jest, zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności, „działalność związaną z codzienną administracyjną obsługą biura, taką jak: planowanie finansowe, rachunkowość, księgowość, dostarczanie personelu oraz logistyka, wykonywaną na zlecenie" oraz „wykonywanie regularnych, rutynowych zadań w zakresie obsługi biurowej, wykonywaną na zlecenie, które zwykle wykonywane są we własnym zakresie/' [Dział 82 PKD - Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 24.12.2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności [PKD]]. Biorąc pod uwagę powszechną na rynku praktykę outsorcingu usług związanych z codzienną obsługą biura np. usług księgowych, kadrowo-płacowych czy kancelaryjnych, należy wskazać, iż osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej mogą nie być zatrudniane przez Wykonawcę, a przez podmiot zewnętrzny. Jednocześnie, należy wskazać, iż podmiot ten nie będzie Podwykonawcą w rozumieniu ustawy Pzp, ponieważ przedmiot zamówienia nie obejmuje tego rodzaju usług. Przedmiotem umowy o podwykonawstwo na usługi, dostawy, jak i roboty budowlane jest realizacja świadczenia wchodzącego w skład opisu przedmiotu zamówienia. Nie będą objęte zakresem umowy o podwykonawstwo, takie usługi, dostawy lub roboty budowlane, które wprawdzie będą powiązane z przedmiotem zamówienia, ale nie będą służyły jego realizacji. Do umów o podwykonawstwo nie będą zaliczać się więc umowy, jakie wykonawca zawiera z innymi podmiotami w zakresie obsługi własnego przedsiębiorstwa, np. umowy o obsługę księgową, ubezpieczenia, o świadczenie usług telekomunikacyjnych i podobne [Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VI, Opublikowano: LEX 2014]. W związku z powyższym istnieje możliwość, iż osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej nie będą zatrudnione przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę, a przez odrębny podmiot, który nie będzie podwykonawcą, a wtedy nie zachodzi wymóg zatrudnienia takich osób na podstawie umowy o pracę. Przechodząc do stanowiska w zakresie osoby wykonującej czynności kierowania kontraktem, należy wskazać na następujące kwestie. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 26 przez czynności kierowania kontraktem Zamawiający rozumie czynności wykonywane przez osobę określoną w pkt 1.1.10 wzoru umowy [Kierownik Zespołu Projektowego - osoba upoważniona przez Wykonawcę do nadzorowania wykonania Przedmiotu Umowy, w tym także do występowania w imieniu Zespołu projektowego wobec Kierownika Kontraktu Zamawiającego KZ. Kierownik Zespołu Projektowego wykonuje swoje obowiązki przy pomocy i we współpracy z zespołem projektantów opracowującym projekty budowlane]. Z powyższego wynika, iż Kierownik Zespołu Projektowego jest pełnomocnikiem Wykonawcy w zakresie reprezentacji Przystępującego wobec Zamawiającego oraz kontaktów z Zamawiającym. Zgodnie z art 22 § 1 Kodeksu pracy niezbędnym elementem charakteryzującym stosunek pracy (essentialia negotii stosunku pracy) jest odpłatność [obowiązek wynagrodzenia pracownika za świadczoną pracę). Natomiast z powszechnie obowiązujących przepisów nie wynika, iż pełnomocnik musi być wynagradzany, w związku z czym, pomiędzy pełnomocnikiem a Wykonawcą, nie będzie zachodził stosunek pracy. Przypomniał, że w omawianym zakresie kolejnym praktycznym problemem pojawiającym się w związku z kwestią zobowiązania wykonawcy do zatrudnienia określonych osób na podstawie umowy o pracę jest sytuacja, gdy osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą lub też wspólnicy spółki prawa handlowego zamierzają realizować zamówienie osobiście. W orzecznictwie przyjmuje się, że takie osoby nie mogą pozostawać w stosunku pracy samego ze sobą”. W jednym z wyroków Sąd Najwyższy stwierdził, że Jedyny wspólnik jednoosobowej spółki z o. o. może świadczyć pracę na rzecz tejże spółki jako prezes jednoosobowego zarządu tylko poza stosunkiem pracy, a zatem na innej podstawie niż umowa o pracę” (wyr. SN z 9.2.2012 r., IUK 260/11). W konsekwencji Zamawiający sformułował wymóg zatrudniania przez Wykonawcę lub podwykonawcę wskazanych osób na podstawie umów o pracę, uwzględniając powyższe uwarunkowania formalne (charakter funkcji Kierownika Zespołu Projektowego jako pełnomocnika) oraz rynkowe (m.in. dopuszczalny outsourcing usług). Kolejnym aspektem tego problemu, wymagającym omówienia w odniesieniu do wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę Kierownika Zespołu Projektowego jest charakter obowiązków, wykonywanych czynności oraz odpowiedzialności tej osoby. Należy wyraźnie stwierdzić, że aby taka osoba mogła należycie nadzorować realizację przedmiotu zamówienia oraz współpracować z Zespołem Projektowym realizującym przedmiot zamówienia musi ona posiadać wiadomości specjalne (techniczne) pozwalające jej na weryfikację i analizę prac pozostałych członków Zespołu, czego naturalną konsekwencją jest fakt, że w większości przypadków prowadzi do tego, że taką funkcję sprawuje osoba posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania (projektant). Projektant pełni zaś samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, co więcej jest to wolny zawód, a więc wykonywanie przez niego pracy nie posiada cech stosunku pracy w rozumieniu art 22 § 1 k.p. W ocenie UZP oraz doktryny „pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez personel sprzątający (czynności sprzątania), czy ochroniarzy (czynności świadczenia usług ochrony). Z kolei czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru, tj. osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z 7.7.1994 r. - Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.), zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu KP /tak opinia dotycząca art 29 ust 3a ustawy Pzp, /baza-wiedzy/interpretajaprzepisow/opine-archiwalne/opinia-dotyczaca-art.-29-ust-3a-ustawy-pzp. oraz J. Pieróg, Art 29 P2P, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2019, wyd. 15, Legalis; E. Wiktorowska, Art 29 PZP (w:) l. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, 2019, System Informacji Prawnej LEX./. Należy rozważyć zatem ratio legis art 29 ust 3a ustawy pzp i w tym świetle rozważyć czy stawianie takiego wymagania nie doprowadzi do kreowania pozornych stosunków pracy (nieposiadających cech koniecznych do ich zaistnienia) przy jednoczesnym zatrudnianiu danej osoby na podstawie umowy cywilnoprawnej, np. w ramach prowadzonej przez tę osobę działalności gospodarczej, podczas gdy zawarcie umowy o pracę jest możliwe jedynie w odniesieniu do czynności, których wykonywanie polega na świadczeniu pracy w rozumieniu art 22 § 1 k.p. Zamawiający, na etapie badania i oceny ofert, nie posiada stosownych środków do weryfikacji sposobu organizacji przedsiębiorstwa Wykonawcy. Badanie prawidłowości realizacji obowiązku nałożonego przez Zamawiającego na Wykonawcę w zakresie zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących określony zakres czynności odbywać się będzie na etapie realizacji zamówienia, kiedy to Zamawiający i Wykonawca związani będą postanowieniami umowy, określającą sposób weryfikacji przez Zamawiającego wykonania 'przez Wykonawcę obowiązku określonego w pkt 4.5 SIWZ. Reasumując w ocenie Zamawiającego oświadczenia Wykonawcy, o których mowa we wstępie, stwierdzają stan faktyczny, który jeżeli miałby być odmienny, podlegał będzie sankcjom określonym w umowie na etapie jej realizacji. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 2 odwołania. W pierwszej kolejności wymaga omówienia kwestia „autorstwa" lub „współautorstwa" utworu (projektuj w świetle ustawy z dnia 4 lutego 1994r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1231 ze zm.) - dalej „pr. aut." oraz ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.) - dalej „pr. bud.". Utworem, zgodnie z definicją zawartą w art 1 ust 1 pr. aut jest każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia sposobu wyrażenia. Utworem zatem jest niematerialne dobro prawne, które powinno być odróżniane od materialnego nośnika, na którym jest ono utrwalone /Uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt: I ACa 800/07/. W ustawie o prawie autorskim wskazano przykładowo, że przedmiotem prawa autorskiego są utwory architektoniczne, architektoniczno- urbanistyczne i urbanistyczne - art 1 ust. 2 pkt 6) pr. aut. Jeżeli dany projekt spełnia przesłanki utworu, będzie mu przysługiwała ochrona prawnoautorska. Aby projekt architektoniczny mógł zostać uznany za utwór musi posiadać następujące cechy: a) być stworzony przez człowieka, b) być oryginalny tj. musi być to nowy wytwór pracy intelektualnej człowieka, c) być indywidualny, d) być ustalony. Zazwyczaj ustalenie utworu pokrywa się z jego utrwaleniem, czyli zapisaniem na określonym nośniku materialnym np. arkuszu projektowym. Zatem stworzenie utworu skutkuje nie tylko powstaniem praw autorskich do niego, ale także prawa własności do będącego rzeczą materialnego nośnika, na którym dany utwór został utrwalony. Ochrona prawnoautorska przysługuje od chwili ustalenia, czyli od momentu kiedy zaistniała możliwość zapoznania się z projektem przez kogoś innego niż autor. Twórcy (autorowi) przysługują dwie wiązki uprawnień: autorskie prawa osobiste i autorskie prawa majątkowe. Autorem jest osoba, która stworzyła dany utwór - projekt architektoniczny. W momencie wykonania utworu, prawo autorskie powstaje w sposób pierwotny na rzecz twórcy /J. Barta, M. Czajkowska-Dąbrowska, Z. Ćwiąkalski, R. Markiewicz. E. Trapie „Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz", W-wa 2011, s. 121-122/. W celu ułatwienia obrotu utworami, domniemywa się, że twórcą, zgodnie z art 8 pr. aut jest osoba, której autorstwo uwidoczniono na egzemplarzach utworu lub której autorstwo podano do publicznej wiadomości w jakikolwiek inny sposób w związku z rozpowszechnieniem utworu. Zatem do czasu, kiedy inna osoba nie udowodni, że jest twórcą, autorstwo przypisuje się osobie, której nazwisko widnieje na egzemplarzu w charakterze autora (bez znaczenia jest przy tym czy jest to osoba projektanta czy osoba projektanta sprawdzającego). Zgodnie z art 9 ust 1 pr. aut współtwórcom przysługuje prawo autorskie wspólnie. Domniemywa się, że wielkości udziałów są równe. Każdy ze współtwórców może żądać określenia wielkości udziałów przez sąd, na podstawie wkładów pracy twórczej. Dotyczy to sytuacji, kiedy autorem jednego utworu są dwie lub większa liczba osób. 0 tym, kto jest współtwórcą rozstrzyga stan faktyczny, nie ustalenia umowne. Każdy ze współtwórców może wykonywać prawa autorskie do swojej części, która ma samodzielne znaczenie. Natomiast, żeby wykonywać prawa autorskie do całości utworu, a zatem np. przenieść autorskie prawa majątkowe na inną osobę, potrzebna jest już zgoda wszystkich współtwórców. Każdy ze współtwórców może chronić przysługujące mu prawa autorskie, dochodzić roszczeń z tytułu naruszenia tych praw odnośnie całego utworu, projektu - art 9 ust. 4 pr.aut Do autorskich praw majątkowych przysługujących współtwórcom, stosuje się odpowiednio zastosowanie przepisy k.c. o współwłasności w częściach ułamkowych - art. 9 ust. 5 pr.aut W opracowaniu użyte zostały pojęcia autora i projektanta. Pojęcie autor zostało wyżej dokładnie opisane. Istotne jest wyjaśnienie terminu projektant. Projektant, zgodnie z art 17 pkt 3) pr. bud. jest uczestnikiem procesu budowlanego. Inwestor może zobowiązać projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego, ponadto właściwy organ może w decyzji o pozwoleniu na budowę nałożyć na inwestora obowiązek zapewnienia nadzoru autorskiego, w przypadkach uzasadnionych wysokim stopniem skomplikowania obiektu lub robót budowlanych bądź przewidywanym wpływem na środowisko. Art 20 ust 1 pr. bud. stanowi/ że do podstawowych obowiązków projektanta należy: 1) opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej; la) zapewnienie, w razie potrzeby, udziału w opracowaniu projektu osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne skoordynowanie techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych, zapewniające uwzględnienie zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia w procesie budowy, z uwzględnieniem specyfiki projektowanego obiektu budowlanego; lb) sporządzenie informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia ze względu na Specyfikę projektowanego obiektu budowlanego, uwzględnianej' w planie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia; lc) określenie obszaru oddziaływania obiektu; 2) uzyskanie wymaganych opinii, uzgodnień i sprawdzeń rozwiązań projektowych w zakresie wynikającym z przepisów; 3) wyjaśnianie wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań; 3a) sporządzanie lub uzgadnianie indywidualnej dokumentacji technicznej, o której mowa w art 10 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz.U. z 2019 r. poz. 266 i 730); 4) sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub organu administracji architektoniczno-budowlanej w zakresie: a) stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem, b) uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Projektant (zgodnie art 20.ust 2 pr. Bud) ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno- budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa powyżej, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. Podmiotem praw autorskich jest twórca dzieła, który z chwilą jego ustalenia, nabywa w sposób pierwotny bezwzględne prawa do niego, jako wyłącznie uprawniony przez sam fakt stworzenia utworu. Prawa te obejmują autorskie prawa osobiste, które z racji istnienia nieograniczonej w czasie więzi łączącej twórcę z utworem, są niezbywalne i stanowią jego dobra osobiste oraz autorskie prawa majątkowe, które jako mające charakter majątkowy i ukształtowane na wzór prawa własności, są zbywalne. Autor dzieła, jako jedyny uprawniony na mocy przepisów ustawy prawo autorskie, posiada legitymację do rozporządzania przysługującymi mu autorskimi prawami majątkowymi. Jednakże w przypadku, gdy autorstwo dzieła przypada grupie osób, bądź twórca lub współtwórcy zatrudnieni są przez pracodawcę, a takie sytuacje najczęściej mają miejsce w przypadku opracowywania projektów architektonicznych, wówczas uprawnienia do rozporządzania prawami autorskimi rozkładają się na poszczególne osoby. Podmiotowe prawo autorskie do wspólnie stworzonego utworu w postaci projektu architektonicznego bądź kompletnej, wielobranżowej, dokumentacji projektowej przysługuje wspólnie wszystkim autorom. Współtwórcy utworu mogą w umowie o podjęciu współpracy, określić wielkości swoich udziałów w prawie do stworzonego utworu, ale jeśli tego nie uczynią, bądź umowa taka nie zostanie zawarta, a dzieło wspólne zrealizowane zostało na mocy nieformalnego porozumienia, wówczas na mocy art 9 pr. aut, domniemywa się, że wielkości ich udziałów są równe. Do stworzenia utworu przez zespół twórców wymagane jest istnienie woli zespolenia sił i twórczych wkładów poszczególnych autorów oraz ich współdziałanie prowadzące do zamierzonego celu, którym jest stworzenia wspólnego dzieła. Wspólne prawo autorskie chronione ustawą nie powstaje bowiem z mocy prawa wbrew woli twórców. Aby można było stwierdzić powstanie prawa autorskiego do wspólnego dzieła, musi istnieć co najmniej faktyczne porozumienie, choćby konkludentne, w którym wyrażony został zamiar stworzenia wspólnego utworu. Pogląd taki wyraził także Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach (OSN1961, nr 4, poz. 124, z dnia 18 listopada 1960r.; OSPiKA 1972. nr 2, poz. 30, z dnia 10 lutego 1970r.: OSN 1073, nr 4, poz. 67, z dnia 19 lipca 1972r.). Jeżeli utwór składa się z części, które mają samodzielne znaczenie i dzięki temu mogą być odrębnymi utworami, czyli jest utworem rozłącznym, wówczas prawa autorskie zespołu projektantów będących współtwórcami projektu architektonicznego, czy też dokumentacji projektowej, przysługują odrębnie każdemu ze współautorów i każdy z nich może wykonywać swoje prawa do poszczególnych stworzonych przez siebie części utworu, bez naruszenia praw pozostałych współtwórców. Lecz jeśli utwór stanowi jedną niepodzielną całość, czyli jest utworem nierozłącznym, to wówczas prawa autorskie mogą być realizowane wyłącznie wspólnie i za zgodą wszystkich współautorów. Niektóre z praw autorskich, np. nadzór nad sposobem korzystania z utworu [nadzór nad realizacją inwestycji zgodnie z projektem, wprowadzanie zmian w trakcie budowy], czy też decydowanie o pierwszym udostępnieniu utworu publiczności, z uwagi na ich oddziaływanie na stronę materialną, mogą być realizowane wyłącznie wspólnie i za zgodą wszystkich współautorów, bez względu na to czy utwór stanowi podzielną, czy też niepodzielną całość. Wykonywanie praw autorskich w stosunku do całości wspólnie stworzonego utworu wymaga wspólnego i zgodnego działania wszystkich współtwórców, a w przypadku braku porozumienia pomiędzy nimi, decyzje podejmuje sąd. Natomiast w odniesieniu do dochodzenia roszczeń z tytułu naruszenia praw autorskich do całości utworu, każdy ze współtwórców może dochodzić ich samodzielnie, jednakże uzyskane świadczenie przypada wszystkim współtwórcom w częściach odpowiadających ich udziałom w prawie autorskim do wspólnego dzieła. W kwestii charakteru roli projektanta sprawdzającego, w procesie projektowania wypowiadała się KIO w orzeczeniu z 01.12.2 017r., sygn. akt KIO 2427/17: „Odnosząc się do powyższego stanowiska Odwołującego wskazać należy po pierwsze: iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, sposób realizacji zamówienia oraz wytyczne do wykonania projektu technicznego Zamawiający zawarł w załącznikach nr 3 do S1WZ - opisie przedmiotu zamówienia, nr 2 do SIWZ - wzorze umowy oraz nr 4 do SIWZ - audytach. Stwierdzić należy, że wykonanie przedmiotu zamówienia wymaga współpracy wielu osób zarówno projektanta, projektanta sprawdzającego, projektanta wiodącego oraz innych osób sporządzających. Izba stwierdza, iż nieprawidłowe było stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym w ramach wykonania dokumentacji technicznej wchodzą wyłącznie prace projektowe wykonywane przez projektanta wyrażającego w ten sposób swój twórczy zamysł, albowiem projektant sprawdzający również ma wpływ na ostateczną wersję wykonanego projektu. Projektant sprawdzający posiada uprawnienia budowlane w zakresie projektowania i czynnie uczestniczy w pracach zespołu projektowego. Obowiązek uczestniczenia projektanta sprawdzającego w sporządzaniu dokumentacji technicznej w tym podpisanie projektu i dołączenie stosownych oświadczeń do projektu wynika z art 20 ust 2 oraz ust 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332,1529) „Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa w ust 2, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej." Projektant i projektant sprawdzający wykonują inne czynności przy opracowaniu dokumentacji jednak nie można funkcji projektanta sprawdzającego sprowadzić do czysto formalnego potwierdzenia wykonania dokumentacji. Projektant sprawdzający weryfikuje zgodności wykonywanego projektu już na etapie wstępnych założeń, uzgodnień i konsultacji, a przede wszystkim daje mu prawo do wykazywania błędów i wprowadzania poprawek do projektu. Tym samym stwierdzić należy, że zarówno projektant jak i projektant sprawdzający wchodzą w skład zespołu projektującego i czynnie uczestniczą w pracach zespołu projektującego tworząc dokumentację”. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z 25.08.2017r. sygnatura akt KIO 1657/17, w którym czytamy: „projektanta sprawdzającego należy kwalifikować jako członka zespołu projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za projekt na równi z innymi projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości i zgodności z przepisami i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych. Tezy te potwierdzają także przywołane przez Przystępującego w piśmie procesowym orzeczenia sądów administracyjnych, które zrównują odpowiedzialność za warstwę merytoryczną projektu projektanta i projektanta sprawdzającego. Podsumowując, projektant sprawdzający jest projektantem, który zdobył doświadczenie zawodowe jako projektant w zespole projektowym, który wykonał dokumentację projektową o określonych parametrach. Ponadto, zdaniem Izby, sam Odwołujący zaprzeczył tezie, iż za wykonanie dokumentacji odpowiedzialny jest wyłącznie projektant wskazując w swoim oświadczeniu osobę projektanta wiodącego, tj. koordynatora opracowań projektowych oraz osoby kierującej zespołem sprawującym nadzór autorski. Odwołujący przypisuje koordynatorowi projektu czynny udział w wykonywaniu dokumentacji odmawiając tej funkcji osobie projektanta sprawdzającego. Podążając za tokiem rozumowania Odwołującego koordynator projektu również nie jest bezpośrednio odpowiedzialny za projekt wobec czego nie powinien zostać wskazany w oświadczeniu Odwołującego." (...) „W ocenie Izby z powyższego faktu nie można wywodzić, iż taka osoba nie mogła być członkiem zespołu projektowego. Jak wynika z zapisów SIWZ Zamawiający dopuścił potwierdzenie spełniania warunku przez wykazanie doświadczenia zdobytego jako projektant samodzielnie lub jako projektant w zespole projektowym, który wykonał dokumentację projektową o określonych parametrach. Abstrahując od całej argumentacji, czy możliwe jest łączenie funkcji projektanta i projektanta sprawdzającego przy wykonywaniu tej samej dokumentacji projektowej, nie sposób odmówić osobie, która pełniła funkcję projektanta sprawdzającego przynależności do zespołu projektowego, który wykonał określoną dokumentację projektową. Z pewnością projektantowi dokumentacji i projektantowi sprawdzającemu przypisane są inne zadania, nie można jednak w sposób kategoryczny zaprzeczyć, iż projektant sprawdzający nie uczestniczy czynnie w pracach zespołu projektowego przy tworzeniu danej dokumentacji. Na taką okoliczność Odwołujący, którego obciążał ciężar dowodu, nie przedstawił żadnych materiałów. Przystępujący zaś złożył oświadczenia pozostałych członków zespołu projektowego, w tym głównego projektanta, w których opisano jakie czynności i jakim w jakim momencie procesu projektowego wykonywał pan A. P. Branie udziału w opracowaniu założeń projektowych czy konsultacjach także należy do zakresu czynności wykonywanych przez projektanta. Funkcja weryfikacyjna bowiem polega niejednokrotnie na wprowadzaniu poprawek do projektu. Ostatecznie także dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający nie wykluczył, iż możliwe jest wykazanie warunku przez wskazanie osoby, która pełniła funkcję projektanta sprawdzającego. Literalnie odczytując warunek udziału należałoby stwierdzić, że osoba pełniąca funkcję projektanta sprawdzającego jest także projektantem. Jak słusznie zauważyła Przewodnicząca Rady Łódzkiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, w opinii przedstawionej przez Przystępującego, projektanta sprawdzającego należy kwalifikować jako członka zespołu projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za projekt na równi z innymi projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości i zgodności z przepisami i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych. Tezy te potwierdzają także przywołane przez Przystępującego w piśmie procesowym orzeczenia sądów administracyjnych, które zrównują odpowiedzialność za warstwę merytoryczną projektu projektanta i projektanta sprawdzającego”. Zamawiający przy formułowaniu zapisów SIWZ w zakresie potencjału osobowego, oczekiwał uzyskania od oferentów informacji na temat autorów lub współautorów projektu/projektów budowalnych, a nie pozyskanie informacji czy dany autor/współautor był projektantem lub sprawdzającym projekt budowlany. Jak zostało wykazane powyżej o tym czy dana osoba jest autorem lub współautorem decyduje fakt, że była zaangażowana w opracowanie projektu (inaczej mówiąc brała udział w pracach zespołu opracowującego dokumentację projektową), a nie samo wymienienie tej osoby w decyzji zatwierdzającej projekt budowlany. Potwierdzeniem udziału danej osoby w projektowaniu było oświadczenie Przystępującego, zawarte w wykazie osób kierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia, w którym to oświadczeniu wprost wskazano, że dana osoba jest współautorem projektu opisanego w danej pozycji wykazu. Ponadto Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z postanowieniami SIWZ wykonawcy w Wykazie osób mieli wskazać tylko i wyłącznie osoby, które: - posiadały określone w SIWZ uprawnienia i jednocześnie - były autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. a jak wynika z przytoczonych przez Odwołującego przepisów prawa budowlanego (art 20 ust 2 i ust 4) czynnością niezbędną do uzyskania zatwierdzenia projektu budowlanego i uzyskania pozwolenia na budowę jest dokonanie sprawdzenia projektu budowlanego przez projektanta sprawdzającego. Na podstawie załączonych do oferty załączników nr 6 - Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, złożonych przez Przystępującego oraz Odwołującego (Wykaz osób złożony przez Odwołującego stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa), można twierdzić, że Oferenci w podobny sposób zinterpretowali intencje Zamawiającego, ponieważ w obydwu ofertach zostali wskazani projektanci, którzy podczas realizacji poszczególnych projektów pełnili funkcje projektantów bądź sprawdzających, a nie tylko i wyłącznie projektantów. /Przykład: FRAGMENT STANOWIĄCY TAJEMNICE PRZEDSIĘBIORSTWA - PATRZ ZAŁĄCZNIK NR 1_- PKT1/ Pozwolenia na budowę wydawane, przez Wojewodę Mazowieckiego, dla różnych inwestycji, przeczą twierdzeniom Odwołującego jakoby wyłącznie projektant był wpisywany do decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę jako autor projektu. Na tą okoliczność Zamawiający przedstawia następujące przykłady: a) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 453/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę i rozbiórkę dla stacji C19 - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego; b) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 454/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. zatwierdzająca „ projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę i rozbiórkę dla stacji C21 - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu; c) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 367/11/2017 z dn. 25.09.2017 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę portierni oraz zadaszenia nad bramą wjazdową wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu na STP Kabaty zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego; d) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 500/SAAB/2019 ż dn. 06.08.2019 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę obejmującego przebudowę części podziemnej budynku magazynowo - biurowego (obiekt nr 9) z przeznaczeniem na archiwum zakładowe metra zlokalizowane na terenie STP Kabaty - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego; e) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 20/11/2019 z dn. 09.01.2019 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę obejmującego przebudowę pomieszczenia 103 w budynku magazynowo - biurowym metra (obiekt 2 0) na terenie STP Kabaty - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego. Na zakończenie podkreślił, iż Zamawiający formułując warunek w zakresie potencjału osobowego wykonawców, oczekiwał wskazania na autorów/współautorów projektów budowlanych a nie wskazania osób wymienionych w projekcie budowlanym jako projektanci. Gdyby intencją Zamawiającego było wprowadzenie ograniczenia w zakresie potencjału osobowego, wówczas w trakcie formułowania wymagań, Zamawiający wskazałby wprost, że osobami skierowanymi do realizacji zamówienia mogą być wyłącznie projektanci wymienieni w projekcie budowlanym. W tym stanie rzeczy należy ocenić ten warunek jako uwzględniający zasadę udziału w postępowaniu jak najszerszej grupy potencjalnych wykonawców. Reasumując powyższe rozważania stwierdził, że wskazane w ofercie Przystępującego osoby - P. A. O. (poz. Nr 3 Wykazu) i P. Z. D. (poz. Nr 4 Wykazu): 1. posiadają określone w SIWZ uprawnienia i jednocześnie, 2. byli autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę, a zatem Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 3 odwołania. Zamawiający w zakresie zarzutu nr 3 odwołania w całości podtrzymuje wcześniejsze twierdzenia zawarte powyżej i wnioski wysnute na ich podstawie. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Przystępującego, gdyż: 1. A. O. (poz. Nr 3 Wykazu) nie tylko spełnia warunek udziału w postępowaniu (o czym była mowa w pkt II uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie) ale za jego doświadczenie przy wskazanych w wykazie osób projektach Zamawiający w sposób prawidłowy przyznał Przystępującemu 12 punktów w pozacenowym kryterium oceny, 2. Pan. Z D. (poz. Nr 4 Wykazu) legitymuje się doświadczeniem przy wskazanych w wykazie osób projektach za które Zamawiający w sposób prawidłowy przyznał Przystępującemu 12 punktów w pozacenowym kryterium oceny. W konsekwencji Zamawiający dokonywał czynności w postępowaniu w sposób zgodny z przepisami Pzp, które doprowadziły do wyboru Przystępującego który nie tylko wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, ale uzyskał w sposób zgodny z opisem kryterium pozacenowego „Doświadczenie projektantów" 24 punkty za doświadczenie Panów A. O. i Z. D.. Podsumowując powyższe rozważania stwierdził, że zgodnie z przepisem art. 6 kodeksu cywilnego ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym jako wnoszącym odwołanie, który musi udowodnić zasadność podniesionych zarzutów, a w niniejszej sprawie Odwołujący nie sprostał temu zadaniu, w szczególności nie wykazał jakoby okoliczności opisane w odwołaniu wpłynęły na prawidłowość i zasadność czynności wyboru oferty Przystępującego dokonanej przez Zamawiającego. Zaznaczyć należy, iż Zamawiający z pewnością nie naruszył przepisu art. 7 Pzp, ponieważ podejmował wszystkie czynności, włącznie z wyborem oferty Przystępującego, w celu zachowania zasady przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności, przejrzystości i legalizmu podejmowanych czynności, ponieważ miały one bezpośrednie umocowanie w przepisach prawa. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez Odwołującego jako dowód do odwołania: 1) Kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji C08, nr archiwalny: MB-L2-C08-4764 będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 o pozwolenie na budowę, znak: WI-II-7840.9.6.2016.MP; 2) Kopia trzech pierwszych stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r., znak: WI-II-7840.9.6.2016.MP, dot. stacji C08; 3) Kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji 07, nr archiwalny: MB-L2-C07-4755), stanowiącego załącznik do Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r., znak: WI-II.7840.9.5.2016; 4) Kopia pierwszych trzech stron Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r. znak: WWI-7840.9.5.2016.AK dot. stacji nr C07; 5) Kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C06-4746) będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 r. z dnia 16.09.2016 r., znak: WI-1.7840.9.4.2016.KZ (MP), dot. stacji nr C06; 6) Kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 172/11/2017 znak: Wl11.7840.9.4.2016.KZ (MP) dot. stacji 06; 7) Kopia pierwszych trzech (3) stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dotyczącego stacji C5 (nr archiwalny: MB-L2-C05486C); 8) Kopie pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 520/11/2018 znak: Wl11-7840.9.12.2019.MP dot. stacji C5; 9) Kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C04-4893) w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi; 10) kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 542/11/2018 z dnia 15.10.2018 r. (znak: Wl- I.7840.9.10.2018.MP w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi; 11) Kopia wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Wykonawcę Metroprojekt; 12) Kopia Formularza ofertowego wykonawcy Metroprojekt złożonego w postępowaniu. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez Zamawiającego jako dowód do odpowiedzi na odwołania: 1) argumentacja uzupełniająca do odpowiedzi na odwołanie stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego - wskazana tam na konkretny projekt realizowany przez Odwołującego, 2) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego rir 453/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. (3 pierwsze strony) oraz 7 pierwszych stron zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 3) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 454/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. (4 pierwsze strony) oraz 7 pierwszych stron zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 4) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 367/11/2017 z dn. 25.09.2017 r. oraz pierwszej strony zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 5) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 500/SAAB/2019 z dn. 06.08.2019 r. oraz pierwszej strony zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 6) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 20/11/2019 ż dn. 09.01.2019 r. oraz pierwszej strony zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone przez Przystępującego jako dowód na rozprawie: 1) kopie trzech pakietów umów o prace dla trzech osób wraz z ich zmianami na przestrzeni lat; 2) Oświadczenie Izby Projektowania Budowlanego z 12.08.2019 r. W tym zakresie Izba włączyła także w poczet materiału dowodowego oświadczenie złożone na rozprawie przez obecnego na rozprawie umocowanego w dokumentach rejestrowych Prezesa Spółki Przystępującego, jak i jednej z osób których kopie umów o prace wraz z ich zmianami złożono na rozprawie. Izba nie dopuściła jako dowodu w sprawie oświadczenia dostarczonego przez Odwołującego po zamknięciu rozprawy. Podobnie, Izba nie brała pod uwagę pisma Zamawiającego, które zostało złożone po zamknięciu rozprawy. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także złożone pisma procesowe w sprawie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Metroprojekt, pomimo że Wykonawca ten oświadczył w ofercie wprost, że będzie realizował zamówienie niezgodnie z treścią SIWZ; 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez uznanie, że Metroprojekt spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej i zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Metroprojekt w odniesieniu do P. A. O., pomimo faktu, że P. A. O. nie legitymuje się doświadczeniem określonym w pkt 9.1.3. lit. b) pkt 3 lit. b SIWZ, bowiem nie jest autorem ani współautorem żadnego z projektów budowlanych stacji metra wskazanych w wykazie osób przy jego nazwisku, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego; 3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Metroprojekt na skutek nieprawidłowej i nieuprawnionej czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu punktów ofercie Metroprojekt w ramach kryterium pozacenowego pn. „Doświadczenie projektantów” za doświadczenie: • P. A. O. w zakresie wszystkich pozycji (stacji) wskazanych w wykazie osób (12 pkt); • P. Z. D. - w zakresie pozycji odnoszących się do stacji C6 i C8 (12 pkt), w sytuacji, gdy ani P. A. O., ani P. Z. D. nie byli ani autorami, ani współautorami projektów budowlanych w zakresie wskazanych wyżej podlegających punktowaniu pozycji doświadczenia ujętych w wykazie osób, a jedynie pełnili funkcje osób sprawdzających ww. projekty budowlane stacji metra. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przytacza pismo procesowe Odwołującego będące odpowiedzią na odpowiedź na odwołanie Zamawiającego: „I. Stanowisko Odwołującego w zakresie argumentacji Zamawiającego przedstawionej w odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania A) Zamawiający wskazał: „Oświadczenie wykonawcy zawarte w pkt 2 oferty potwierdza, że Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ. Oświadczenie Przystępującego zawarte w tym samym formularzu oferty w pkt 4 podlegało interpretacji przez Zamawiającego w świetle poniższego (...)”. Z powyższego wynika, że Zamawiający uznał, że oferta Metroprojekt jest zgodna z SIWZ z uwagi na fakt złożenia przez Metroprojekt oświadczenia ogólnego o wykonaniu umowy zgodnie z SIWZ, pomijając de facto w ogóle treść odrębnego oświadczenia o charakterze szczegółowym, które wprost odnosiło się do elementu opisu przedmiotu 35 zamówienia i obowiązku realizacji przedmiotu zamówienia, w zakresie wskazanych przez Zamawiającego czynności, przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Odwołujący wskazuje, że z zasad logiki wynika, że gdyby Zamawiający zamierzał oceniać zgodność z SIWZ w zakresie wywiązywania się przez oferenta z obowiązku zatrudnienia osób wykonujących określone w SIWZ czynności wyłącznie na podstawie ogólnego oświadczenia o zgodności z SIWZ, to zbędne byłoby ujęcie w Formularzu ofertowym (dalej jako „FO”), odrębnego oświadczenia skonkretyzowanego i odnoszącego się tylko i wyłącznie do tego zakresu świadczenia Wykonawcy. Tym samym, skoro w FO wymagane było złożenia odrębnego oświadczenia w tym szczególnym zakresie odnoszącym się do zatrudniania przy realizacji zamówienia osób wykonujących wskazane w SIWZ czynności na umowę o pracę, to brak jest podstaw do wnioskowania o zgodności z SIWZ w przedmiotowym zakresie, w oparciu o inne, bardziej ogólne oświadczenia. Ugruntowane orzecznictwo KIO („Dla oceny treści oferty pod kątem jej zgodności z SIWZ podstawowe znaczenie ma oświadczenie wykonawcy dotyczącego poszczególnych wartości parametrów wymaganych przez Zamawiającego, a nie ogólne oświadczenie o spełnianiu przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań postawionych przez Zamawiającego", wyrok KIO z 5.06.2018 r., KIO 1013/18.) jasno wskazuje, że samo złożenie ogólnego oświadczenia w Formularzu ofertowym o zgodności przedmiotu zamówienia z SIWZ, nie jest wystarczające do potwierdzenia prawidłowości konstrukcji oferty w sytuacji, gdy Zamawiający ujął w treści SIWZ, w odrębnej jednostce Formularza ofertowego, obowiązek złożenia odrębnego i szczegółowego oświadczenia odnoszącego się stricte tylko i wyłącznie do kwestii wymogu opisu przedmiotu zamówienia statuującego oblig zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących wskazane w SIWZ czynności w zakresie realizacji zamówienia. Wykonawca złożył jasne oświadczenie w tym zakresie - oświadczając, pomimo jasnego i klarownego wymogu SIWZ, że nie zrealizuje tego wymogu OPZ wykonując przedmiot zamówienia. Okoliczność ta stanowić powinna podstawę do odrzucenia oferty Metroprojekt. B) Zamawiający twierdzi, że - pomimo literalnej sprzeczności punktu 4 Formularza ofertowego Metroprojekt z treścią SIWZ - interpretował oświadczenie Metroprojekt wbrew literalnej treści SIWZ z uwzględnieniem faktu, że Wykonawca ten może chcieć obejść nakaz zatrudnienia na umowę o prace osób wykonujących wskazane w SIWZ czynności w zakresie obsługi administracyjnej przy realizacji Przedmiotu Umowy, co Zamawiający uznaje za praktykę zgodną z SIWZ. Odwołujący, odnosząc się do dalszej argumentacji Zamawiającego, której sens sprowadza się do tego, że na tym etapie postępowania, a więc już po otwarciu ofert, Zamawiający kwestionuje własne, postawione w SIWZ, wymogi i próbuje dokonać wykładni treści Formularza ofertowego złożonego przez Metroprojekt wbrew jego literalnemu brzmieniu i w sposób wprost sprzeczny z wymogami SIWZ, wskazuje przede wszystkim na to, jakie było brzmienie ujętego w Formularzu ofertowym oświadczenia. Otóż zgodnie z brzmieniem pkt 4 FO Wykonawca miał złożyć oświadczenie o następującej treści: „Oświadczamy, że wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia zostaną przez nas, lub naszych Podwykonawców, zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 974 nr 24 poz. 141 ze zm.)” Ww. oświadczenie odpowiadało treści SIWZ przytoczonej w odwołaniu. Tym samym, gdyby nawet przyjąć argumentację przedstawioną przez Zamawiającego o możliwości outsorcingu np. usług księgowych, czy związanych z ogólną obsługą przedsiębiorstwa (jakkolwiek Odwołujący zaprzecza jej prawidłowości), co powodowałoby, że wykonawca nie realizuje ich sam i zleca ww. usługi w formule innej niż podwykonawstwo, to i tak składając oświadczenie, wykonawca winien oświadczyć „tak” w pkt 4 FO. Argumentacja Zamawiającego, która zresztą całkowicie nie znajduje oparcia w treści oferty Metroprojekt, ponieważ absolutnie z żadnego miejsca w ofercie wykonawcy Metroprojekt nie wynika, by wykonawca ten zamierzał dokonać outsorcingu jakiekolwiek usługi, jest całkowicie nietrafiona z punktu widzenia brzmienia oświadczenia ujętego w treści pkt 4 FO. Gdyby bowiem wykonawca zamierzał zawrzeć z innym podmiotem umowę o zakup usług np. księgowych, wówczas - wedle rozumowania Zamawiającego - ani on sam, ani podwykonawca wykonawcy nie zatrudniałby osób wykonujących takie czynności. Zamawiający wymagał zaś oświadczenia o spełnianiu wymogu zatrudnienia, gdy sam wykonawca lub jego podwykonawcy będą zatrudniać osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia. Oświadczenie to odnosiło się przy tym zarówno do osób, które miały wykonywać czynności kierowania kontraktem, jak i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji przedmiotu umowy. Wykonawca oświadczył zaś w pkt 4 FO, że nie spełni tego obligatoryjnego wymogu, co pozostaje wprost sprzeczne z opisem przedmiotu zamówienia wymogami SIWZ, co skutkować powinno odrzuceniem oferty Metroprojket. Dodatkowo Odwołujący całkowicie nie zgadza się z argumentacją Zamawiającego, jakoby zgodne z opisem przedmiotem zamówienia, zapisami 4.5 SIWZ i 4.21. umowy i z samą treścią art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, było interpretowanie po otwarciu ofert ww. wymogu w sposób de facto legitymujący praktykę, której ww. zapisy SIWZ i przepis ustawy Pzp miał zapobiegać. Powszechnie wiadome jest bowiem, że intencją ustawodawcy przyświecającą przy wprowadzeniu do ustawy Pzp obowiązku określonego w art. 29 ust. 3a Pzp było właśnie wspieranie rynku pracy i zatrudniania osób w oparciu o umowę o pracę w odniesieniu do określonych przez Zamawiającego czynności przy realizacji przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji eliminowanie sytuacji, w których czynności, które powinny być wykonywane w oparciu o umowę o prace, byłyby wykonywane w oparciu o tzw. umowy śmieciowe. Zamawiający zaś na obecnym etapie postępowania w treści odpowiedzi na odwołanie, wskazuje, że jakkolwiek postawił takie wymagania, to tak naprawdę, w odniesieniu do obsługi administracyjnej przedmiotu zamówienia, wykonawca wcale nie musiał zatrudniać osób ją realizujących i dodatkowo jest to całkowicie zgodne z wymaganiem SIWZ, które nakazuje realizację tych czynności przez osoby zatrudnione na umo…