Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3337/20 POSTANOWIENIE z dnia 15 stycznia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Pakulska-Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 15 stycznia 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2020 roku przez wykonawcęPrzedsiębiorstwo Robót Drogowych „Drobud” Sp. z o.o. z siedzibą w Wąbrzeźnie w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Kujawsko–Pomorskie w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwa Robót Drogowych „Drobud” Sp. z o.o. z siedzibą w Wąbrzeźnie kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art 198a ust. 1 i 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………....................................….. Sygn. akt: KIO 3337/20 Uzasadnie nie Województwo Kujawsko–Pomorskie w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy(zwane dalej: „zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Usługi zimowego utrzymania dróg administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w sezonach zimowych 2020/2021, 2021/2022, 2022/2023 roku”, numer referencyjny: O3.N4.361.02.2020 na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) – zwanej dalej: „ustawą Pzp”. Zamówienie zostało podzielone na 16 części. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 sierpnia 2020 roku pod numerem 2020/S 168-407452. W dniu 3 grudnia 2020 roku zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 9. Wykonawca - Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Drobud” Sp. z o.o. z siedzibą w Wąbrzeźnie(zwany dalej: „odwołującym”) w dniu 14 grudnia 2020 roku wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z prawem czynności zamawiającego polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę P. W. WEGTRANS P. W. (dalej: „P. W.”) w ramach zadania nr 9. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 26 ustawy Pzp, w tym w szczególności w ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu wykluczenia z postępowania P. W. mimo, iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez podanie informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zatajenie tych informacji lub brak możliwości przedstawienia wymaganych dokumentów i zaniechaniu odrzucenia jego oferty, a w konsekwencji naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru i zawiadomienie w dniu 3.12.2020 r. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty P. W. – w zakresie zadania nr 9; 2)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp polegające na niezgodnym z przepisami ustawy Pzp wyborze oferty P. W. - w zakresie zadania nr 9 - w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o: 1)nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na badaniu i ocenie ofert, w tym w szczególności na wyborze jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 9 oferty P. W. oraz zaniechaniu jej odrzucenia, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu; 2)nakazania zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty P. W., jako oferty podlegającej odrzuceniu, w tym jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, bądź ewentualnie z wezwaniem P. W. do złożenia wyjaśnień mających na celu ustalenia zakresu doświadczenia, którym wykazuje się ww. wykonawca, a także dokładnego przedmiotu i wartości faktycznie wykonanych usług w ramach zdobytego doświadczenia, a to na podstawie art. 26 ustawy Pzp (we właściwych ustępach - jeżeli znajdowałyby zastosowanie) lub art. 87, a po udzieleniu wyjaśnień wykluczenie z postępowania wykonawcy, który złożył ww. ofertę, a następnie ogłoszenie o wyborze w postępowaniu najkorzystniejszej oferty, 3)wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Zamawiający w dniu 15 grudnia 2020 roku przekazał wykonawcom kopię odwołania poprzez platformę zakupową. Żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 8 stycznia 2021 roku zamawiający – za pośrednictwem poczty elektronicznej - złożył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w części i zobowiązał się m.in. do uchylenia czynności wyboru wykonawcy w zakresie zadania nr 9 i do dokonania ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert z wezwaniem P. W. do złożenia wyjaśnień mających na celu ustalenie zakresu doświadczenia, którym wykazuje się ww. wykonawca, a także dokładnego przedmiotu i wartości faktycznie wykonanych usług w ramach zdobytego doświadczenia. Oświadczenie o tożsamej treści – w formie pisemnej – zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2021 roku. W dniu 14 stycznia 2021 roku odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania w pozostałym, nieuwzględnionym przez zamawiającego zakresie. Oświadczenie zostało podpisane przez osobę umocowaną do reprezentowania odwołującego. Stosownie do art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020) do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w , wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z art. 186 ust. 3a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. O kosztach postępowania orzeczono w oparciu o art. 186 ust. 6 pkt 1 ww. ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972, ze zm.). Uwzględniając powyższe, Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie i orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz o dokonaniu zwrotu na rzecz odwołującego kwoty 15 000 zł 00 gr uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………....................................….. …

…Sygn. akt KIO 1025/19 Sygn. akt: KIO 1025/19 WYROK z dnia 19 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 czerwca 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2019 r. przez odwołującego: Lider Konsorcjum J. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą JB Multimedia J. B. ul Brzeska 107 a, 21- 500 Biała Podlaska oraz Członek Konsorcjum MIKROBIT sp. z o.o. ul. Zana 39, 20-601 Lublin w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Terespol ul. Czerwonego Krzyża 26, 21-550 Terespol przy udziale wykonawcy: Zakład Elektronicznej Techniki Obliczeniowej „ZETO” Sp. z o.o. ul. Diamentowa 2; 20-447 Lublin , przystępującego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje wezwanie odwołującego do dołączenia kart informacyjnych /dokumentów: wyniku testu [żywotności baterii urządzenia przenośnego] MobileMark® 2014 (MobileMark 2014 Battery Life) w formatach FDR i PDF programu MobileMark® 2014 lub karty katalogowej produktu; karty katalogowej routera będącego częścią modernizowanej sieci LAN oraz nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. kosztami postępowania obciąża Gmina Miasto Terespol ul. Czerwonego Krzyża 26, 21-550 Terespol i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum: Lider Konsorcjum J. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą JB Multimedia J. B. ul Brzeska 107 a, 21- 500 Biała Podlaska oraz Członek Konsorcjum MIKROBIT sp. z o.o. ul. Zana 39, 20-601 Lublin, tytułem wpisu od odwołania 2.1.zasądza od Gmina Miasto Terespol ul. Czerwonego Krzyża 26, 21-550 Terespol kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz konsorcjum: Lider Konsorcjum J. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą JB Multimedia J. B. ul Brzeska 107 a, 21- 500 Biała Podlaska oraz Członek Konsorcjum MIKROBIT sp. z o.o. ul. Zana 39, 20-601 Lublin stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Pełnomocnik działając w imieniu Konsorcjum wykonawców: 1.) J. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą JB Multimedia J. B. z siedzibą w Białej Podlaskiej oraz 2.) spółki MIKROBIT sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie zwanych dalej „odwołującym”, na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.), dalej zwaną „ustawą”, wniósł odwołanie. Zamówienie ma charakter zamówienia wspólnego realizowanego na rzecz gmin z północnej części woj. lubelskiego, tj. Gminy Miasta Terespol, Gminy Jabłoń, Gminy Milanów, Gminy Wisznice, Gminy Leśna Podlaska i Gminy Tuczna. Zamawiającym wyznaczonym do przeprowadzenia niniejszego postępowania w imieniu i na rzecz wszystkich wskazanych powyżej Zamawiających jest Gmina Miasto Terespol zwany „zamawiającym”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 kwietnia 2019 r. pod numerem 2019/S 071-167289. Odwołanie dotyczy czynności oraz zaniechania przez zamawiającego czynności w postępowaniu prowadzonym pn.: Dostawa e-usług wraz ze sprzętem do gmin partnerskich Euroregionu Bug w ramach projektu „ Wzrost efektywności i dostępności e-usług gmin partnerskich na terenie Euroregionu Bug” nr referencyjny: IP.271.8.2019.AL. Odwołujący w złożonym odwołaniu zarzucił: 1. błędne uznanie przez Zamawiającego, braku dołączenia do oferty dwóch kart informacyjnych, nie wpływających na treść oferty, jako nie mogących być uzupełnionymi a w konsekwencji na zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia ww. dokumentów lub samodzielnego uzupełnienia ww. braków przez Zamawiającego; 2. odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na opisane powyżej braki, pomimo że oferta ta była najkorzystniejszą ze złożonych ofert; 3. unieważnieniu postępowania na skutek uznania przez Zamawiającego, że nie doszło do złożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów ustawy: 1. art. 26 ust. 1, 3 i 4 przez zaniechanie zastosowania tych regulacji i brak wezwania odwołującego, do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów (kart informacyjnych), których brak stał się dla Zamawiającego podstawą do odrzucenia oferty odwołującego, tj. kart informacyjnych dotyczących: 1. wyniku testu [żywotności baterii urządzenia przenośnego] MobileMark® 2014 (MobileMark 2014 Battery Life) w formatach FDR i PDF programu MobileMark® 2014 lub karty katalogowej produktu; 2. karty katalogowej routera będącego częścią modernizowanej sieci LAN. Z ostrożności procesowej odwołujący zarzucił również naruszenie przepisu ustawy: 2. art. 87 ust. 2 pkt 3) przez jego niezastosowanie i zaniechanie poprawienia w ofercie omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, w sytuacji, gdy stwierdzone przez Zamawiającego braki nie powodowały żadnych istotnych zmian w treści oferty i jako powszechnie dostępne, mogły zostać uzyskane przez Zamawiającego bez konieczności angażowania dodatkowych środków; 3. art. 89 ust. 1 pkt 2) przez odrzucenie oferty Odwołujących pomimo, że jej treść w przypadku zastosowania przez Zamawiającego treści art. 26 ust. 1, 3 lub 4 Pzp lub art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp, odpowiadałaby treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 4. art. 93 ust. 1 pkt 1) przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na skutek błędnego uznania, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania; 2. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 3. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; 4. nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do dołączenia kart informacyjnych/dokumentów, o których mowa w pkt 1) powyżej, tj.: a) wyniku testu [żywotności baterii urządzenia przenośnego] MobileMark® 2014 (MobileMark 2014 Battery Life) w formatach FDR i PDF programu MobileMark® 2014 lub karty katalogowej produktu; b) karty katalogowej routera będącego częścią modernizowanej sieci LAN; 5. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 6. o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem przepisanych. Termin do wniesienia odwołania został zachowany, bowiem odwołanie zostało wniesione przed upływem 10 dni, licząc od 28 maja 2019 r. w którym to dniu została przekazana odwołującemu informacja o odrzuceniu oferty odwołującego. Kopia niniejszego odwołania została, zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5 ustawy, przesłana Zamawiającemu, na dowód czego złożono potwierdzenie jej przesłania i odbioru. Odwołanie zawiera następujące uzasadnienie formalne i prawne. Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy niniejsze Odwołanie jest dostawa e-usług wraz ze sprzętem do gmin partnerskich Euroregionu Bug, która jest realizowana w ramach projektu „Wzrost efektywności i dostępności e-usług gmin partnerskich na terenie Euroregionu Bug” Numer referencyjny: IP.271.8.2019.AL. Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ) podstawowym celem projektu objętego postępowaniem jest zwiększenie poziomu dostępu do usług publicznych poprzez wykorzystanie technologii informatycznych, w celu uruchomienia e-usług administracji i zwiększenia poziomu dojrzałości e-usług dotychczas funkcjonujących. Podczas realizacji ww. celu mają zostać uwzględnione potrzeby osób niepełnosprawnych. Realizacja celu ma nastąpić przez działania zawiązane z zakupem nowoczesnego sprzętu teleinformatycznego, wdrożeniem nowych systemów informacyjnych oraz realizacją usług podnoszących ucyfrowienie urzędów. Realizacja przedmiotu zamówienia obejmuje w szczególności: 1. dostawę, instalację, konfigurację i uruchomienie sprzętu komputerowego, serwerowego, biurowego, elementów sieci komputerowych, podpisów elektronicznych, zabezpieczeń serwerowni, oprogramowania antywirusowego niezbędnego do realizacji e-usług, 2. uruchomienie/rozbudowę systemu elektronicznego zarządzania dokumentacją, 3. modernizację aplikacji mobilnej, 4. rozbudowę funkcjonalności portalu internetowego - dostosowanie do wymagań osób niepełnosprawnych, 5. uruchomienie Portalu Interesanta i e-usług na platformie Portalu Interesanta oraz modułu e-należności, 6. rozbudowę infrastruktury telekomunikacyjnej - poprzez zakup dedykowanych aparatów telefonicznych, 7. dostawę, wdrożenie i uruchomienie e-usługi udostępniającej miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego i umożliwiającej generowanie wypisów, 8. przeprowadzenie audytu, wdrożenie polityki bezpieczeństwa oraz przeprowadzenie szkoleń dla pracowników. Wartość zamówienia przekracza kwoty, o których mowa w art. 11 ust. 8 ustawy. Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została określona na 2 341 350,00 zł. Projekt jest współfinansowany ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020. Numer projektu: RPLU.02.01.00-06-0031/16, Umowa nr RPLU.02.01.00-06-0031/16-00 wraz z aneksem nr RPLU.02.01.00-06-0031/16-01. Odwołujący są uprawnieni do wniesienia niniejszego odwołania na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tej regulacji, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy W postępowaniu którego dotyczy niniejsze odwołanie, Odwołujący występuje w charakterze wykonawców (w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp) i posiadają interes w uzyskaniu zamówienia, a ponadto mogą ponieść szkodę na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. W wyniku dokonania zaskarżonych czynności przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy oraz zaniechaniem wykonania przez Zamawiającego czynności, do których był zobowiązany, odwołujący został pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne, do którego odnosi się niniejsze odwołanie. W tym względzie odwołujący podkreśla, że jego interes wynika z woli realizacji zamówienia, którego zakres mieści się w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Szkoda, którą może ponieść na skutek odrzucenia oferty przejawia się w utraconych korzyściach z tytułu dostawy towarów i usług, które zostałyby dostarczone Zamawiającemu w ramach realizacji zamówienia, a ponadto w szkodach rzeczywistych związanych z kosztami poniesionymi w celu uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający oparł decyzję o odrzuceniu oferty Odwołujących na braku w ofercie dwóch dokumentów, których znaczenie z perspektywy treści SIWZ (kluczowych cech dostarczanych produktów/usług oraz ich ceny), pozostaje bez wpływu na treść oferty Wykonawców. Braki dokumentacji wskazane przez Zamawiającego w ofercie złożonej przez Wykonawców (liczącej łącznie całość 125 stron) dotyczą: 1) wyniku testów (w formatach FDR - Fuli Disclosure Report i PDF programu MobileMark® 2014) lub karty katalogowej produktu, potwierdzającej czas pracy baterii urządzenia przenośnego Odwołujący wskazują, że wynik testu, o którym mowa powyżej jest ogólnodostępny na stronie producenta urządzenia i mógł zostać, w sposób nieangażujący żadnych środków (zarówno Wykonawców jak i Zamawiającego), pobrany ze strony internetowej producenta, zwłaszcza, że Zamawiający przedstawili modele i symbole produktów, umożliwiające ich jednoznaczną identyfikację. Karta katalogowa: !/ThinkPad/ThinkPad_E590?M=20NB 001APB Karta zawierająca wynik testu: 7albab503948/ThinkPad_E590_single_model J201906030421.pdf 2) karty katalogowej routera, dostarczanego w ramach modernizacji sieci LAN Odwołujący wskazują, że podobnie, jak w przypadku wyników testu baterii, karta katalogowa routera jest ogólnodostępna na stronie internetowej jego producenta: https ://mikrotik. com/product/RB3 011 Ui AS-RM Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający dopuścił się w ocenie Odwołujących, w pierwszej kolejności, naruszenia przepisu art. 26 ust. 1, 3 i 4 Pzp. Zgodnie z ust. 1 art. 26 Pzp, zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Ponadto zgodnie z dalszym brzmieniem tej regulacji: 3. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. 4. Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. W świetle przywołanej powyżej regulacji art. 26 ust 1, 3 i 4 Pzp, identyfikując stosowne braki, które jakkolwiek nie miały wpływu na treść oferty, Zamawiający powinien wezwać Wykonawców do przedłożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia — zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Mając na uwadze treść art. 25 ust. 1 pkt. 2) Pzp, odnoszącego się do oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy lub usługi wymagań określonych przez zamawiającego, w przypadku braku takich dokumentów, prawidłowe działanie zamawiającego powinno polegać na wezwaniu do uzupełnienia oferty i przesłania dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy/usługi wymagań określonych przez zamawiającego. Zdaniem Odwołującego analizowane dokumenty, na których brak wskazał Zamawiający mają w przedmiotowym postępowaniu charakter dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt. 2 Pzp i nie stanowią merytorycznego elementu oferty. W konsekwencji dokumenty te mogły być uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, tj. na wezwanie Zamawiającego. Takiego wezwania wbrew spoczywającemu na nim obowiązkowi, Zamawiający jednak zaniechał. Przywołane powyżej brzmienie art. 26 Pzp, posługuje się sformułowaniem „wzywa”, a zatem w świetle zasad prawidłowej wykładni aktów prawnych, regulacja ta nie pozostawia Zamawiającemu dyspozycji w tym zakresie, ale nakazuje ich podjęcie - obliguje Zamawiającego do tego. Powyższe stanowisko potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „KIO”). Przykładowo w wyroku z 17 kwietnia 2013 r. sygn. KIO 719/13, KIO stwierdziła: przepisy art. 26 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (i.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) mają charakter bezwzględnie obowiązujących i nakładają na zamawiającego nie prawo, a obowiązek wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów oraz do ich wyjaśnienia. Zaniechanie powyższego stanowi naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych”. Również doktryna prawa potwierdza powyższe stanowisko. W tym zakresie w Komentarzu do art. 26 Pzp (red. M. Jaworska, wyd. 8, 2019), autorzy wskazują, że: „Obecne brzmienie przepisu nie usunęło wątpliwości co do skuteczności samodzielnego uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów przez wykonawcę z własnej inicjatywy, bez wezwania zamawiającego. Problem ten powinien być rozstrzygany w odniesieniu do konkretnych okoliczności danej sprawy, z uwzględnieniem ich konsekwencji i specyfiki. Co do zasady, to zamawiający określa wymagania związane z udziałem w postępowaniu a wykonawca składa w celu potwierdzenia ich spełniania oświadczenia łub dokumenty, które uznaje za właściwe. Zamawiający dokonuje ich oceny w odniesieniu do postawionych wymagań, a w przypadku dokonania oceny negatywnej - wzywa wykonawcę do ich uzupełnienia w określonym zakresie i terminie, [wyszczególnienie Odwołujących] Przepis art. 26 ust 3 PrZamPubl skierowany jest bowiem do zamawiającego i nie może być realizowany przez wykonawcę. Z powyższej zasady wynika, że uzupełnienie możliwe jest jedynie w odpowiedzi na uprzednie wezwanie zamawiającego, a dokonane z inicjatywy wykonawcy należy potraktować za niebyłe i niepodlegające ocenie. Jednak — jak słusznie wskazuje KIO w nadal aktualnym wyr. z 4.3.2015 r. (KIO 245/15, KIO 305/15, Legalis), nie można wykluczyć sytuacji prostych i oczywistych, wiadomych wszystkim uczestnikom postępowania, czytelnych i łatwych do zidentyfikowania oraz zakwalifikowania, gdzie mnożenie kolejnych czynności zamawiającego i postulowanie uzupełnienia dokumentów uzupełnionych, należałoby ocenić jako zbędny formalizm postępowania, prowadzący do jego przewlekłości, co kłóciłoby się z jego racjonalnością i ekonomią W świetle powyższego, postępowanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołujących, bez uprzedniego wezwania Wykonawców do uzupełnienia, w sposób rażący naruszyło treść art. 26 ust. 1, 3 i 4 Pzp. Naruszenie, którego dopuścił się Zamawiający jest tym bardziej jaskrawe, że dokumenty, które nie zostały dołączone do oferty nie mają wpływu na jej materialną treść, tj. ani na wycenę zaproponowaną w ofercie złożonej przez Odwołujących, ani na faktyczny przedmiot dostarczanych towarów/usług, a ponadto są powszechnie dostępne dla każdego zainteresowanego. Z ostrożności procesowej Wykonawcy podnoszą również zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp, zgodnie z którym, zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty — niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Przywołany powyżej przepis nie definiuje w sposób jednoznaczny pojęcia „omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty”. W ocenie Odwołujących, analizowane pominięcie przez Wykonawców w rozbudowanej dokumentacji ofertowej dwóch (w rzeczywistości mało znaczących) dokumentów, może stanowić omyłkę, którą Zamawiający, w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp, jest zobowiązany samodzielnie poprawić w ofercie. Zdaniem Wykonawców istniały do tego przesłanki zwłaszcza w kontekście tego, że brakujące informacje są informacjami powszechnie dostępnymi i nie wymagały od Zamawiającego dodatkowej istotnej aktywności połączonej z jakimikolwiek wydatkami. Nadto do dokumentacji przetargowej Wykonawcy dołączyli kod produktu, po którym Zamawiający winien dokonać identyfikacji potrzebnych danych zawartych w kartach produktu. Również ta regulacja (tj. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp) nie pozostawia Zamawiającemu luzu decyzyjnego i obliguje go do samodzielnego poprawienia omyłek, o których mowa w tym przepisie. Konsekwencją naruszenia ww. przepisów ustawy tj. art. 26 i art. 87 ust 2 pkt 3) ustawy było naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez odrzucenie oferty Odwołujących pomimo, że jej treść, w przypadku zastosowania przez Zamawiającego art. 26 lub art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy odpowiadałaby treści SIWZ i jako najkorzystniejsza podlegałaby wyborowi. W tym zakresie Zamawiający oparł swoje rozstrzygnięcie na stanowisku, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Stanowisko takie jest błędne i nie zasługuje na aprobatę. Zgodnie z poglądem utrwalonym w orzecznictwie KIO (przykładowo wyrok z 7 marca 2016 r. sygn. KIO250/16), niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego wykonywania w całości zgodnie z wymogami zamawiającego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 K.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z wymaganiami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje dla spełnienia swoich uzasadnionych potrzeb, zgodnie z postanowieniami SIWZ. W ocenie Odwołującego, w analizowanej sprawie brak dołączenia do oferty dwóch kart informacyjnych (dotyczących wyniku testu baterii laptopa oraz karty katalogowej routera), w sytuacji przedstawienia pełnej specyfikacji technicznej i opisu tych produktów, nie może być w żadnym stopniu postrzegane jako niezgodność / nieodpowiadanie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W kontekście art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp, Wykonawcy pragną dodatkowo powołać stanowisko KIO przedstawione w wyroku z 24 maja 2017 r. (sygn. KIO 954/17), w którym KIO stwierdziła: „ ...poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w treści SIWZ, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na postawione wymogów zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw. Przeniesienie treści powyższego wyroku KIO a contrario na sytuację Odwołującego, powinno prowadzić do konkluzji, że poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp jest dopuszczalne pod warunkiem, że dostosowanie treści oferty do wymagań Zamawiającego wyartykułowanych w treści SIWZ, nie doprowadzi do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy. Tym samym, zaniechanie zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp, w analizowanych okolicznościach faktycznych, również stanowiło jego naruszenie. W efekcie poczynionych błędów na wcześniejszym etapie postępowania, Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołujących. Konsekwencją powyższego było unieważnienie Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na uznanie, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, czym Zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt) 1 Pzp. Końcowo Odwołujący pragną wskazać, że złożenie niniejszego odwołania jest podyktowane nie tylko względami czysto ekonomicznymi. Wykonawcy jako podmioty działające głównie lokalnie - JB Multimedia jako dostawca sprzętu elektronicznego z siedzibą w Białej Podlaskiej, operujący głównie na ścianie wschodniej, a Mikrobit sp. z o.o. jako lubelska firma operująca w branży informatycznej - kładą znaczący nacisk na społeczną odpowiedzialność prowadzonego przez nich biznesu. Według wiedzy odwołującego, brak rozstrzygnięcia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, w praktyce z wysokim prawdopodobieństwem będzie skutkował tym, że środki finansowe z których ma zostać sfinansowane zadanie (pochodzące ze środków Unii Europejskiej) po prostu przepadną. W efekcie, wspólnota samorządowa gmin z północnej części woj. lubelskiego zostanie pozbawiona możliwości korzystania z nowoczesnych technologii informatycznych w codziennej pracy, co odbije się negatywnie nie tylko na samych urzędnikach, ale również na mieszkańcach tego regionu kraju. Biorąc to pod uwagę, postawa Zamawiającego może budzić szczególne wątpliwości w kontekście przestrzegania zasad dyscypliny finansów publicznych, szczególnie, że postępowanie przetargowe w tym zakresie toczy się już blisko od dwóch lat. W ocenie Odwołujących przesadna, nazbyt formalistyczna postawa Zamawiającego i zawężająca interpretacja przepisów Pzp nie ma uzasadnienia ani prawnego, ani z punktu widzenia racjonalności i zasad prawidłowej gospodarki budżetowej. Zdaniem Wykonawców, działania Zamawiającego, które doprowadziły do braku rozstrzygnięcia postępowania nie mogą być postrzegane jako realizowane w trosce o dobro wspólnoty samorządowej (do której miał trafić przedmiot zamówienia), ale wyłącznie jako nakierowane na asekuracyjne zabezpieczenie własnych interesów pracowników urzędu i uniknięcie narażenia się na czysto hipotetyczne/teoretyczne zarzuty niegospodarności. Z czym tu przecież nie mamy do czynienia. Zdaniem Odwołujących niepodjęcie przez Zamawiającego czynności, do których był on zobowiązany stosownie do art. 26 i art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp, pozwala wręcz na stwierdzenie, że Zamawiający swoim działaniem doprowadził do narażenia jednostek samorządu terytorialnego na szkody majątkowe, w postaci utraconych korzyści z powodu niedojścia do skutku zamówienia i potencjalnego przepadku” środków pochodzących z UE. W tym kontekście, obowiązek niejako podjęcia prób panowania” wadliwych decyzji Zamawiającego przed KIO przejęli na siebie Wykonawcy, mając na względzie, że głównym poszkodowanym braku wyboru oferty Wykonawców będzie nie kto inny, jak tylko wspólnota samorządowa, a jak już wcześniej wspomniano wcześniej, Wykonawcom „leży na sercu” równie silnie dobro lokalnej społeczności północnych gmin woj. lubelskiego (które nie należą do najzamożniejszych w kraju) czego dowodzi złożenie niniejszego odwołania, które było związane również z dodatkowymi kosztami do poniesienia przez Wykonawców (m.in. w postaci kosztów doradztwa prawnego oraz koniecznością uiszczenia wpisu od odwołania). Mając na uwadze powyższe odwołujący wnosi jak powyżej. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba ustaliła Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest .: Dostawa e-usług wraz ze sprzętem do gmin partnerskich Euroregionu Bug w ramach projektu „ Wzrost efektywności i dostępności e-usług gmin partnerskich na terenie Euroregionu Bug” nr referencyjny: IP.271.8.2019.AL Zamawiający po przeprowadzeniu oceny ofert w dniu 28 maja 2019 roku postanowił unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia w oparciu o art. 93 ust.1 pkt 1 ustawy w związku z odrzuceniem wszystkich ofert złożonych w postępowaniu to jest dwóch ofert wykonawców w tym odwołującego. Na tę czynność zamawiającego, odwołujący złożył odwołanie, w którym zarzucił: 1. błędne uznanie przez zamawiającego okoliczności nie dołączenia do oferty dwóch kart informacyjnych, jako nie podlegających uzupełnieniu w wyniku wezwania zamawiającego lub też samodzielnego uzupełnienia braków kart informacyjnych przez samego zamawiającego, 2. odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na opisane powyżej braki, pomimo że oferta ta była najkorzystniejszą ze złożonych ofert; 3. unieważnienie postępowania na skutek uznania przez zamawiającego, że nie doszło do złożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu w tym oferty odwołującego. W związku z powyżej zaistniałymi okolicznościami odwołujący zarzucił następujące naruszenie przepisów ustawy: 1. art. 26 ust. 1, 3 i 4 przez zaniechanie wezwania odwołującego, do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów (kart informacyjnych), których brak stał się dla zamawiającego przyczyną odrzucenia oferty odwołującego. Tymi kartami informacyjnymi, których odwołujący nie załączył do oferty były: 1. wyniku testu [żywotności baterii urządzenia przenośnego] MobileMark® 2014 (MobileMark 2014 Battery Life) w formatach FDR i PDF programu MobileMark® 2014 lub karty katalogowej produktu; 2. karty katalogowej routera będącego częścią modernizowanej sieci LAN. Z ostrożności procesowej odwołujący zarzucił również naruszenie przepisu ustawy: 2. art. 87 ust. 2 pkt 3) przez jego niezastosowanie i zaniechanie poprawienia w ofercie omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, w sytuacji, gdy stwierdzone przez zamawiającego braki nie powodowały żadnych istotnych zmian w treści oferty i jako powszechnie dostępne, mogły zostać uzyskane przez zamawiającego bez konieczności angażowania dodatkowych środków; Ponadto odwołujący podniósł naruszenie przywołanych w decyzji zamawiającego z dnia 28.05.2019 r. o unieważnieniu postępowania przepisów ustawy to jest: 3. art. 89 ust. 1 pkt 2) przez odrzucenie oferty odwołujących pomimo, że jej treść w przypadku zastosowania przez zamawiającego treści art. 26 ust. 1, 3 lub 4 Pzp lub art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp, odpowiadałaby treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 4. art. 93 ust. 1 pkt 1) przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na skutek błędnego uznania, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ) podstawowym celem projektu objętego postępowaniem jest zwiększenie poziomu dostępu do usług publicznych poprzez wykorzystanie technologii informatycznych, w celu uruchomienia e-usług administracji i zwiększenia poziomu dojrzałości e-usług dotychczas funkcjonujących. Podczas realizacji ww. celu mają zostać uwzględnione potrzeby osób niepełnosprawnych. Realizacja celu ma nastąpić przez działania zawiązane z zakupem nowoczesnego sprzętu teleinformatycznego, wdrożeniem nowych systemów informacyjnych oraz realizacją usług podnoszących ucyfrowienie urzędów. Realizacja przedmiotu zamówienia obejmuje w szczególności: 1. dostawę, instalację, konfigurację i uruchomienie sprzętu komputerowego, serwerowego, biurowego, elementów sieci komputerowych, podpisów elektronicznych, zabezpieczeń serwerowni, oprogramowania antywirusowego niezbędnego do realizacji e-usług, 2. uruchomienie/rozbudowę systemu elektronicznego zarządzania dokumentacją, 3. modernizację aplikacji mobilnej, 4. rozbudowę funkcjonalności portalu internetowego - dostosowanie do wymagań osób niepełnosprawnych, 5. uruchomienie Portalu Interesanta i e-usług na platformie Portalu Interesanta oraz modułu e-należności, 6. rozbudowę infrastruktury telekomunikacyjnej - poprzez zakup dedykowanych aparatów telefonicznych, 7. dostawę, wdrożenie i uruchomienie e-usługi udostępniającej miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego i umożliwiającej generowanie wypisów, 9. przeprowadzenie audytu, wdrożenie polityki bezpieczeństwa oraz przeprowadzenie szkoleń dla pracowników. Jak ustalono w toku postępowania odwoławczego zamawiający oparł decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego na braku w ofercie dwóch dokumentów: 1. wyniku testów (w formatach FDR - Fuli Disclosure Report i PDF programu MobileMark® 2014) lub karty katalogowej produktu, potwierdzającej czas pracy baterii urządzenia przenośnego. Odwołujący w odwołaniu wskazał, że wynik testu, jest ogólnodostępny na stronie producenta urządzenia i mógł zostać pobrany ze strony internetowej producenta w sytuacji gdy zamawiający przedstawił modele i symbole produktów, umożliwiające ich jednoznaczną identyfikację. 2. karty katalogowej routera, dostarczanego w ramach modernizacji sieci LAN Odwołujący wskazał w odwołaniu, że podobnie, jak w przypadku wyników testu baterii, karta katalogowa routera jest ogólnodostępna na stronie internetowej jego producenta. Odwołujący wskazał na naruszenie przepisu art. 26 ust. 1, 3 i 4 ustawy. W myśl art. 26 ust. 1 ustawy, zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy a takim jest to zamówienie, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Żądania odwołania oparto przede wszystkim na treści art.26 ust.3 ustawy zgodnie z którym Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Kończąc w tej części zarzuty odwołania wskazano na naruszenie art.26 ust.3 ustawy w związku z treścią art.25 ust.1 ustawy. Należy nadmienić, że zgodnie z treścią art. 25 ust. 1 ustawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia — zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Mając na uwadze treść art. 25 ust. 1 pkt. 2) Pzp, odnoszącego się do oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy lub usługi wymagań określonych przez zamawiającego, w przypadku braku takich dokumentów, prawidłowe działanie zamawiającego powinno polegać na wezwaniu do uzupełnienia oferty i przesłania dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy/usługi wymagań określonych przez zamawiającego. Odwołujący również podkreślił, że analizowane dokumenty, na których brak wskazał zamawiający mają w przedmiotowym postępowaniu charakter dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt. 2 ustawy i nie stanowią merytorycznego elementu oferty. W konsekwencji dokumenty te mogły być uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, tj. na wezwanie zamawiającego. Takiego wezwania wbrew spoczywającemu na nim obowiązkowi, zamawiający jednak zaniechał. W ocenie odwołującego, w analizowanej sprawie brak dołączenia do oferty dwóch kart informacyjnych (dotyczących wyniku testu baterii laptopa oraz karty katalogowej routera), w sytuacji przedstawienia pełnej specyfikacji technicznej i opisu tych produktów, nie może być w żadnym stopniu postrzegane jako niezgodność / nieodpowiadanie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W efekcie poczynionych błędów na wcześniejszym etapie postępowania, Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołujących. Konsekwencją powyższego było unieważnienie Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na uznanie, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, czym Zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt) 1 Pzp. Izba zważyła Na podstawie przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego z dokumentacji postępowania Izba ustaliła, iż stan faktyczny sprawy przedstawiony w odwołaniu znajduje potwierdzenie w dokumentacji postępowania w związku z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia a w szczególności opisu przedmiotu zamówienia zawartego w załączniku nr 1 do SIWZ, jak również w złożonej ofercie przez odwołującego. Sam odwołujący przyznał w złożonym odwołaniu, że zgodnie ze szczegółowym opisem zamówienia nie dołączył do oferty to jest specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu wymaganych dokumentów wymienionych w odwołaniu to jest testu wytrzymałości baterii, jak również karty katalogowej routera. Okolicznościom tym nie zaprzeczył na rozprawie zamawiający. Z tym że w jego ocenie brak tych dokumentów w ofercie kwalifikuje ofertę odwołującego do jej odrzucenia. Reasumując jest to błąd oferty nieusuwalny. Decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia zaistniałego sporu mają postanowienia opisu przedmiotu zamówienia w myśl, których: 1. Nazwa zadania dostawa komputera przenośnego - 13 sztuk minimalne wymagania zawarte są w pkt od 1 do 16 opisują parametry techniczne sprzętu. Przy czym w pkt 16 określono wymóg baterii minimum 3 h. i określono „należy dostarczyć wyniki w formatach (...) lub kartę katalogową produktu potwierdzającą czas pracy na zasilaniu bateryjnym i dołączyć do oferty. 2. Z kolei w opisie przedmiotu zamówienia „minimalne parametry dostarczonego routera opisano parametry techniczne w pkt od 1 do 12 a w pkt 13 zapisano ”kata katalogowa Dostarczenie wraz z ofertą karty katalogowej routera”. W obydwu spornych przypadkach to jest testu/karty katalogowej baterii oraz karty katalogowej routera są to dokumenty, których dołączenia do oferty oprócz specyfikacji technicznej sprzętu wymagał zamawiający. Rozstrzygnięcia wymaga kwestia czy karty katalogowe/testy potwierdzające spełnienie wymagań technicznych opisanych w SIWZ są elementem treści oferowanego przedmiotu zamówienia czy potwierdzeniem, że oferowany przedmiot spełnia wymagania zamawiającego opisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu treść oferowanego przedmiotu zamówienia zawiera się w opisie technicznym oferty wskazującym na parametry techniczne oferowanego sprzętu. Natomiast sporne testy, karty katalogowe w przedmiotowej sprawie mają potwierdzać spełnienie wymagań zamawiającego przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia (zał. Nr 1 do siwz). Tym samym Izba uznaje za trafną argumentację odwołującego co do obowiązku zamawiającego wezwania w trybie art.26 ust.3 w związku z art.25 ust.1 pkt 2 ustawy do uzupełnienia brakujących dokumentów to jest testu wytrzymałości/ karty katalogowej baterii i karty katalogowej routera. Brak wezwania do uzupełnienia dokumentów stanowi w konsekwencji o naruszeniu art.89 ust.1 pkt 2 i art. 93 ust.1 pkt 1 ustawy w związku z bezpodstawnym odrzuceniem oferty odwołującego i unieważnieniem postępowania. Izba nie podziela argumentacji odwołania co do, przywołanego z ostrożności procesowej naruszenia art.87 ust.2 pkt 3 ustawy, ponieważ testy i karty katalogowe w przedmiotowym postępowaniu nie stanowią treści oferty. W związku z powyższym na podstawie art. 192 ust.2 ustawy orzeczono jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i pkt. 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15.000,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego. Przewodniczący: .................................. 18 …

…Sygn. akt: KIO 240/19 WYROK z dnia 27 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Marzena Teresa Ordysińska Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2019 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Oleśnicy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Żórawina przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych "EKO-W OD" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Świdnicy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego oraz przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wodno-Melioracyjne w Ząbkowicach Śląskich spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Ząbkowicach Śląskich, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Żórawina unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Oleśnicy z postępowania. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Gminę Żórawina i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Oleśnicy tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego – Gminy Żórawina na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Oleśnicy kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 240/19 Uzasadnie nie I. Gmina Żórawina (dalej: Zamawiający), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa systemu kanalizacji w aglomeracji Żórawina - etap I - Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Mędłów i miejscowości Rzeplin”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 19 grudnia 2019 r., nr 648870-N-2018. Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIW Z) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych). W dniu 11 lutego 2019 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Oleśnicy (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu: 1.naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych, poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z przepisami wykluczenie Odwołującego z uwagi na niepotwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu ponieważ jak wskazuje Zamawiający: -Kierownik robót elektrycznych nie spełnia warunków opisanych w § 6 ust. 2 pkt 3 ppkt 3.3) lit. c tiret I) Instrukcji dla Wykonawców SIW Z tj. wykonawca nie wykazał, że proponowana osoba posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót elektrycznych w ramach jednego zadania obejmującego budowę kanalizacji wraz z co najmniej dwoma przepompowniami sieciowymi, -wykonawca dysponuje osobą na stanowisku kierownika robót elektrycznych pośrednio - umowa zlecenie. Wykonawca przy składaniu oferty oraz przy uzupełnieniu oświadczenia dotyczącego przesłanek wykluczenia z postępowania oświadczył, że nie będzie powoływał się na zasoby innych podmiotów, tj. że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, a taka zmiana sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest niedopuszczalna, gdyż w sposób istotny zmienia treść oferty, co nie jest prawdziwe, w związku z czym doszło również do naruszenia art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie oferty za odrzuconą. 2.naruszenie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1) Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 w zakresie dotyczącym potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym doświadczenia wykazanego dla p. M. D., zarówno jeśli chodzi o zakres zrealizowanych prac jak i podstawę dysponowania ww. osobą przez Odwołującego, w sytuacji gdy z ww. przepisu taki obowiązek wynika; 3.naruszenie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z §2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej „Rozporządzenie o dokumentach”) poprzez zaniechanie zwrócenia się bezpośrednio do właściwego podmiotu na rzecz którego roboty budowlane wykazane dla p. M. D. i były wykonywane o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie, w sytuacji gdy istniały wątpliwości Zamawiającego skutkujące nieuznaniem wykazanego przez Odwołującego doświadczenia; 4.naruszenie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych oraz ust. 2 pkt 1) poprzez zaniechanie przeprowadzenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez Odwołującego oferty - ponieważ jak wskazuje Zamawiający: -wykonawca dysponuje osobą na stanowisku kierownika robót elektrycznych pośrednio - umowa zlecenie. Wykonawca przy składaniu oferty oraz przy uzupełnieniu oświadczenia dotyczącego przesłanek wykluczenia z postępowania oświadczył, że nie będzie powoływał się na zasoby innych podmiotów, tj. że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, a taka zmiana sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest niedopuszczalna, gdyż w sposób istotny zmienia treść oferty. co nie jest prawdziwe i powinno co najwyżej skutkować poprawieniem oczywistej omyłki pisarskiej; 5.naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2) Prawa zamówień publicznych poprzez wykluczenie Odwołującego i odrzucenie jego oferty bez podania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego - ponieważ jak wskazuje Zamawiający: -Kierownik robót elektrycznych nie spełnia warunków opisanych w § 6 ust. 2 pkt 3 ppkt 3.3) lit. c tiret I) Instrukcji dla Wykonawców SIW Z tj. wykonawca nie wykazał, że proponowana osoba posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót elektrycznych w ramach jednego zadania obejmującego budowę kanalizacji wraz z co najmniej dwoma przepompowniami sieciowymi, przy czym Zamawiający nie wskazuje, który element warunku nie został spełniony przez Odwołującego, ograniczając się jedynie do przytoczenia treści brzmienia warunku, co nie pozwala Odwołującemu w pełni odnieść się do argumentacji Zamawiającego, a tym samym powinno pozbawić waloru ważności tak opublikowanej informacji o wykluczeniu Odwołującego. Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco: Zamawiający w treści pisma z dnia 06.02.2019 r. o wykluczeniu Odwołującego, jako podstawę prawną swojej decyzji wskazał art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych, tj. nie wykazanie przez Odwołującego spełniania warunków udziału w postępowaniu, ponieważ zdaniem Zamawiającego: -Kierownik robót elektrycznych nie spełnia warunków opisanych w § 6 ust. 2 pkt 3 ppkt 3.3) lit. c tiret I) Instrukcji dla Wykonawców SIW Z tj. Wykonawca nie wykazał, że proponowana osoba posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót elektrycznych w ramach jednego zadania obejmującego budowę kanalizacji wraz z co najmniej dwoma przepompowniami sieciowymi, -wykonawca dysponuje osobą na stanowisku kierownika robót elektrycznych pośrednio - umowa zlecenie. Wykonawca przy składaniu oferty oraz przy uzupełnieniu oświadczenia dotyczącego przesłanek wykluczenia z postępowania oświadczył, że nie będzie powoływał się na zasoby innych podmiotów, tj. że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, a taka zmiana sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest niedopuszczalna, gdyż w sposób istotny zmienia treść oferty. Wskazana wyżej ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest zdaniem Odwołującego bezpodstawna, bezzasadna i niezgodna z przepisami Prawa zamówień publicznych. I. Odnośnie spełnienia wymogu posiadania doświadczenia przez Kierownika robót elektrycznych: Zgodnie z treścią §6 pkt 4 SIW Z „Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu nastąpi w formule „spełnia - nie spełnia” w oparciu o informacje przedstawione przez Wykonawcę w oświadczeniach i dokumentach wymaganych w toku postępowania". Zgodnie z oświadczeniem Odwołującego złożonym na podstawie art. 25a ust. 1 Prawa zamówień publicznych, zawartym w treści Załącznika nr 1 do IDW, Odwołujący jednoznacznie potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Dodatkowym potwierdzeniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu było oświadczenie i informacje zawarte w treści Załącznika nr 6 do IDW - Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. W odniesieniu do p. M. D. - kierownika robót elektrycznych, wskazano wymagane dla tego stanowiska doświadczenie. W szczególności Odwołujący wskazał w wykazie odpowiedni okres doświadczenia oraz realizację funkcji kierownika robót elektrycznych związanych z budową 2 szt. przepompowni ścieków na terenie zakładu Tarczyński S.A. Powyższe dwa oświadczenia w sposób kompletny i kompleksowy potwierdziły postawiony dla kierownika robót elektrycznych warunek. Odwołujący nie znajduje podstaw dla stwierdzenia przez Zamawiającego - chociaż wyraźnie takie stwierdzenie nie zostało wyartykułowane w treści pisma o wykluczeniu Wykonawcy (co stanowi odrębną podstawę zarzutu odwołania) - iż wskazana osoba nie posiada wymaganego doświadczenia jako kierownik robót elektrycznych w ramach jednego zadania obejmującego budowę kanalizacji wraz z co najmniej dwoma przepompowniami sieciowymi. Wydaje się chociaż Odwołujący nie ma całkowitej pewności - że istotą podstawy wykluczenia jest wątpliwość Zamawiającego co do tego czy wykazane doświadczenie dotyczyło 2 szt. przepompowni sieciowych. W tym względzie Odwołujący z całą stanowczością wskazuje, iż: -po pierwsze - Zamawiający nie zdefiniował w treści SIW Z pojęcia przepompownia sieciowa, a zatem nie ma jednoznacznych podstaw do jakiego rodzaju przepompowni odnosić ww. wymóg. W ustawodawstwie brakuje legalnej definicji pojęcia przepompowni sieciowej. Nie jest to również pojęcie oficjalnie przyjęte przez organy/podmioty stosujące przepisy prawa budowlanego. Jedynie pewnego rodzaju zręby dla zrozumienia tego pojęcia możemy odnaleźć w literaturze branżowej i poglądach uczestników tego rynku. Jak wskazuje się w publikacji dostępnej pod adresem: https://poradnikprojektanta.pl/sieciowe-przydomowe-i-domowe-pompownie-sciekow-producenci/ powszechnie przyjmuje się rozróżnienie na trzy podstawowe typy pompowni: pompownie sieciowe, pompownie przydomowe i pompownie domowe. Ww. artykuł definiuje trzy typy pompowni w następujący sposób: - pompownie sieciowe - są automatycznymi urządzeniami do przepompowywania ścieków w systemach kanalizacji grawitacyjno-ciśnieniowej i ciśnieniowej. Stosowane pompy pozwalająca tłoczenie surowych ścieków komunalnych oraz cieczy zanieczyszczonych miękkimi ciałami stałymi i ciałami włóknistymi, wody z piaskiem i szlamem oraz wody drenażowej. - przydomowe pompownie przetłaczają ścieki bytowe oraz fekalia z indywidualnych posesji i gospodarstw rolnych do kanalizacji lub oczyszczalni przydomowych. Dodatkowo mają zastosowanie jako: - przepompowywanie ścieków z niewielkich obiektów gospodarczych, handlowych i użyteczności publicznej, - punkty tłoczne w sieciach kanalizacji ciśnieniowej, - przepompownie lokalne wody zanieczyszczonej, w tym wody drenażowej i opadowej. Pompownie domowe do instalacji w budynku mają zastosowanie do przetłaczania ścieków zawierających fekalia w celu odwadniania miejsc odpływu usytuowanych poniżej poziomu zalewania w budynkach prywatnych lub użyteczności publicznej. Podobne wnioski nasuwają się na podstawie podziału przepompowni na sieciowe i przydomowe opisanego na kolejnej dostępnej stronie: http://www.puraqua.pl/przepompownie-sieciowe/ Wg. definicji zawartych na ww. stronie: Przepompownie sieciowe (...) to kompletne, w pełni zautomatyzowane urządzenia, nie wymagające stałej obsługi, przeznaczone do pompowania ścieków w systemach kanalizacji grawitacyjno-ciśnieniowej. Przepompownie (...) służą do pompowania ścieków sanitarnych, ścieków opadowych, wód drenażowych i ścieków przemysłowych. Przydomowa przepompownia ścieków (...) przeznaczona jest do pompowania ścieków bytowo- gospodarczych z gospodarstw indywidualnych lub małych wspólnot w systemach kanalizacji grawitacyjno-ciśnieniowej i ciśnieniowej. Jak wskazują powyższe definicje zasadniczą cechą odróżniającą poszczególne rodzaje przepompowni jest rodzaj ścieków, które obsługuje przepompownia: ścieki bytowe - przepompownie domowe/przydomowe, pozostałe ścieki, w tym ścieki przemysłowe - przepompownie sieciowe. Ww. układ definicyjny pozwala postawić następującą tezę: Jeśli wyrażenie - budowa 2 szt. przepompowni ścieków w zakresie zasilania energetycznego na terenie zakładu jest budową przepompowni przydomowej/domowej - będzie nieprawdziwe, to a contrario jedynie prawdziwe będzie stwierdzenie - budowa 2 szt. przepompowni ścieków w zakresie zasilania energetycznego na terenie zakładu jest budową przepompowni sieciowej. Już ww. porównanie definicji jednoznacznie zdaniem Odwołującego wskazuje, że w przypadku doświadczenia wskazanego dla p. M. D. - kierownika robót elektrycznych, nie można potwierdzić, że realizacja budowy dotyczyła przepompowni przydomowej/domowej. O powyższym świadczą informacje zawarte m.in. w wykazie osób, który przedstawił w toku postępowania Odwołujący - wyraźnie wskazano, że budowa dotyczyła przepompowni na terenie zakładu, a więc nie indywidualnego gospodarstwa, a zatem dotyczyła ścieków przemysłowych. A skoro tak, to jedynie słuszne jest stwierdzenie, że ww. budowa dotyczyła przepompowni sieciowej. Ponadto, skoro Zamawiający nie zdefiniował kategorii znaczeniowej przepompowni sieciowej, to obecnie można przypisywać tej kategorii różnego rodzaju znaczenie. M.in. można hipotetycznie sformułować pogląd, iż przepompownia sieciowa to również taka, która jest przykładowo włączona w sieć/system IT i jest zarządzana/nadzorowana w ramach takiej sieci. W związku z brakiem definicji tego pojęcia, wielość potencjalnych definicji, które można byłoby przyłożyć do przedmiotowego zagadnienia jest w zasadzie nieograniczona. Skoro tak, to za jak najbardziej słuszne należy uznać jednolite poglądy w orzecznictwie KIO potwierdzające, że wszelkie niejasności lub wątpliwości nie mogą działać na niekorzyść wykonawcy. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia określa wzajemne prawa i obowiązki stron wynikające z przystąpienia do postępowania. Pozwala wykonawcom dowiedzieć się, czego dokładnie oczekuje od nich zamawiający. Czy wykonawcy będą w stanie wykonać dane zamówienie oraz jakie są warunki udziału w postępowaniu. Stanowi ona oświadczenie woli zamawiającego, które podlega wykładni przy zastosowaniu zasad określonych w art. 65 k.c. (zob. wyrok KIO z 31.03.2014 r., KIO 503/14). Specyfikacja istotnych warunków zamówienia stanowi oświadczenie woli zamawiającego i badając zgodność oferty z jej treścią nie można wybiórczo opierać się wyłącznie na postanowieniach specyfikacji, a pomijać inne. Artykuł 65 § 1 k.c., zawierający dyrektywy wykładni oświadczeń woli, nakazuje uwzględniać kontekst danego oświadczenia - zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje. Wszelkie niezgodności treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy rozpatrywać na korzyść wykonawców. W wyroku z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15, Sąd Okręgowy w Nowym Sączu zwrócił uwagę, że „Zapisy w SIW Z (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu”. Podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 sierpnia 2014 r., KIO 1557/14 („Wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji w związku z niezastosowaniem się do niejasnych wymagań SIW Z, a wszelkie wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie winny być rozstrzygane na korzyść wykonawców”) oraz w wyroku z dnia 7 października 2013 r., KIO 2260/13 („Wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców, biorących udział w postępowaniu") i Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 10 lipca 2015 r., I C 2/15, niepubl. („nie wolno odrzucić oferty wykonawcy z powodu nieprawidłowego wyliczenia ceny, jeżeli fakt ten był spowodowany wyłącznie winą zamawiającego, który tak przygotował SIWZ, że zawarty w nim sposób obliczenia ceny zawiera błędy”). - po drugie - skoro Odwołujący złożył dwa oświadczenia (oświadczenia na załączniku nr 1 oraz nr 6 do IDW), w których potwierdzał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu to niezrozumiałe byłoby, gdyby podstawą wykluczenia Odwołującego był sam brak wyrażenia „sieciowa" przy wskazaniu ,,DrzeDomDowni” w opisie doświadczenia kierownika robót elektrycznych, mając na uwadze, że była to realizacji zadania na potrzeby zakładu, a zatem było oczywiste, że nie jest to przepompownia przydomowa/domowa, tylko sieciowa. Powyższe pozwala stwierdzić, że Zamawiający nie powinien mieć jakichkolwiek wątpliwości co do spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Tym niemniej, na wypadek gdyby Zamawiający je posiadał, zobowiązany był zastosować przepis art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, który obliguje Zamawiającego do wezwania wykonawcy celem złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Jak zasadnie wskazuje się w doktrynie: „Z uwagi na konsekwencje w postaci wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferenci musza mieć możliwość wyjaśnienia elementów budzących wątpliwości.” - komentarz do Art. 26 PZP red. Sieradzka 2018, wyd. 1/Sieradzka, Legalis 2019. Warto w tym miejscu podkreślić, że orzecznictwo KIO potwierdza, iż w ramach wyjaśnień może nastąpić uściślenie informacji wskazanej w dokumentach i oświadczeniach przedkładanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu - przykładowo w wyr. Z 30.7.2013 r. (KIO 1716/13, Legalis) Izba stwierdziła, iż wyjaśnienie wątpliwości nie jest w żaden sposób ograniczone ilościowo, biorąc pod uwagę to, że celem tej procedury nie jest uzupełnienie oferty (wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) o jakieś dokumenty czy zmiana ich treści, a jedynie ich wyjaśnienie, czy uściślenie. Podobnie Izba w wyr. KIO z 24.2.2012 r., KIO 281/12, KIO 290/12: "jeżeli co do złożonych oświadczeń czy dokumentów u zamawiającego zrodziły się wątpliwości co do zawartych w nim treści to zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do złożenia w wyznaczonym terminie stosownych wyjaśnień.” Jednoznacznie w tym względzie jest również orzeczenie KIO 2690/17 - wyrok KIO z dnia 08-01-2018, w którym wskazano: „Obowiązkiem zamawiającego jest skierowanie do wykonawcy, który złożył oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), wezwania do złożenia wyjaśnień, w każdym przypadku gdy oświadczenia te lub dokumenty z jakichkolwiek względów są dla zamawiającego niejasne, budzą wątpliwości, przy czym brak jest jakichkolwiek innych przesłanek skierowania wezwania (innych niż wątpliwości zamawiającego). Obowiązek skierowania takiego wezwania oznacza jednocześnie obowiązek uwzględnienia przez zamawiającego w toku badania spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu informacji pozyskanych w wyniku takiego wezwania. Stanowisko przeciwne oznaczałoby pozbawienie wykonawcy prawa wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób gwarantowany mu przepisami prawa.” Zamawiający zaniechał wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych zarówno w zakresie rodzaju pompowni wykazane dla Kierownika robót elektrycznych jak i w zakresie wyjaśnienia zagadnienia podstawy dysponowania (dysponowanie bezpośrednie/pośrednie - pogłębione rozważania w zakresie sposobu dysponowania zawarte są w dalszej części odwołania - cz. Ii odwołania) osobą wskazaną na stanowisko Kierownika robót elektrycznych tj. p. M. D. . Pomocniczo, w zakresie wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów może być również stosowana regulacja zawarta w §2 ust. 6 Rozporządzenia o dokumentach, z której jednakowoż Zamawiający nie skorzystał. Powyższe umożliwiłoby Zamawiającemu uzyskanie obiektywnej wiedzy od podmiotu trzeciego na temat zakresu realizacji i pozwoliłoby uściślić aspekt rodzaju budowanych przepompowni. W tym zakresie Odwołujący również zarzuca zaniechanie Zamawiającego. W zakresie naruszenia art. 92 ust, 1 pkt 2) Prawa zamówień publicznych poprzez wykluczenie Odwołującego i odrzucenie jego oferty bez podania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego należy zauważyć jak poniżej. Zgodnie z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2015 r., sygn. akt: KIO 652/15 To na Zamawiającym spoczywa obowiązek wyjaśnienia przyczyn, które zdecydowały o odrzuceniu oferty, czy też wykluczeniu wykonawcy z postępowania. To Zamawiający, a nie wykonawcy podejmują czynności w postępowaniu, a zatem nie można przerzucać na wykonawców odpowiedzialności za uchybienia leżące po stronie Zamawiającego. Nie można dopuścić do sytuacji, w której czynności Zamawiającego, w szczególności istotna dla wyniku postępowania, pozostawałaby poza obiektywną kontrolą wykonawców oraz kontrolą instancyjną do czego prowadził w badanej sprawie brak uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty najtańszej. Od wyników jej oceny uzależnione było ustalenie wyniku postępowania, a zatem bez poznania w sposób określony w ustawie przyczyn odrzucenia oferty, czynność jej oceny nie mogła był utrzymana jako wiążąca. Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych Zamawiający wyklucza wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wykluczenie wykonawcy na tej podstawie wymaga jednak jednoznacznego ustalenia, że warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony. W tym względzie jak już wskazano powyżej Zamawiający pominął obowiązkową procedurę prowadzenia wyjaśnień. Ponadto jak wskazuje uzasadnienie faktyczne wykluczenia nie obejmuje ono i nie wskazuje na jednoznaczne przesłanki, które legły u podstaw wykluczenia tj. jaka część/zakres warunku nie została spełniona i dlaczego w ocenie Zamawiającego postawiony warunek nie został spełniony. Powyższym wymogom nie odpowiada treść, pisma Zamawiającego z dnia 06.02.2019 r. o wykluczeniu wykonawcy Odwołującego. Odwołujący podziela stanowisko Izby wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 grudnia 2011 r., KIO 2503/11. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować się, wnosząc odwołanie. Wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w ofertach. Na Zamawiającym spoczywa obowiązek szczegółowego przytoczenia w swoim uzasadnieniu wykluczenia faktycznych okoliczności, które wskazują powody niespełnienia warunku - Zamawiający zaniechał ww. obowiązkom. Brak należytego sporządzenia uzasadnienia faktycznego uniemożliwia prawidłową kontrolę tego rozstrzygnięcia. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący nie ma dokładnej wiedzy dlaczego został wykluczony ponieważ Zamawiający, jako gospodarz postępowania nie dopełnił ciążących na nim obowiązków i nie wykazał jednoznacznie dlaczego jego zdaniem Odwołujący podlega odrzuceniu. Obowiązek Zamawiającego w zakresie sporządzania i przekazywania w tym wypadku Odwołującemu uzasadnienia faktycznego i prawnego ma gwarantować ocenę prawidłowości działań Zamawiającego i realną możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej. W tym zakresie Odwołujący ma trudność jeśli idzie o odniesienie się do zagadnienia definicji „przepompowni sieciowej” i jak Zamawiający i na jakiej podstawie uznał, że wykazane przez Odwołującego realizacje nie spełniają tego wymogu. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja 2015; KIO 946/15, KIO 947/15 Wykonawca ma pełne prawo, aby posiadać pełną wiedzę, jakimi przesłankami kierował się zamawiający wykluczając go z postępowania. Ustalenie zarzucanych przez zamawiającego uchybień złożonej oferty nie może być uzależnione od aktywności wykonawcy. Obowiązek wskazania precyzyjnych i wyczerpujących podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy z postępowania spoczywa w całości na zamawiającym. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2014 r.; KIO 866/14 Przyczyny podane w informacji o wykluczeniu wykonawcy, odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania - warunkują zakres składanych środków ochrony prawnej i ich uzasadnienie. Treść zawiadomienia, z uwagi na zawity charakter terminów wnoszenia środków ochrony prawnej mają bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom realizacji swoich praw w postępowaniu. Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności tak, aby zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu jego oferty - powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela - mógł do wskazanych przez zamawiającego okoliczności w pełni ustosunkować się wnosząc odwołanie. Wyłącznie wykonawca mający wyczerpujące informacje o przyczynach podejmowanych czynności zamawiającego, może się do nich odnieść decydując o ewentualnym wniesieniu środka ochrony prawnej. II. Odnośnie dysponowania osobą na stanowisku kierownika robót elektrycznych pośrednio - umowa zlecenie: Odwołujący wskazywał na rozróżnienie dysponowania potencjałem w sposób bezpośredni i pośredni. W istocie w przypadkach, gdy tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą, na dysponowanie której wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Przy czym bez znaczenia jest tutaj charakter prawny takiego stosunku, tj. czy mamy tu do czynienia z umową o pracę, umową o świadczenie usług, umową przedwstępną czy też z samozatrudnieniem się osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą itd. (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2009 r. KIO/UZP 766/09, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 maja 2009 r. KIO/UZP 639/09; KIO/UZP 659/09). Powyższe znajduje potwierdzenie w treści opinii Prezesa UZP pn.” Dopuszczalność żądania przez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotu trzeciego”, opublikowanej na stronie www.uzp.gov.pl. Ponadto jak wskazuje się w ww. opinii o przypadkach pośredniego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia rozstrzyga natomiast więź prawna istniejąca pomiędzy wykonawcą o podmiotem trzecim (arg. z art. 26 ust. 2b Prawa zamówień publicznych). W takich przypadkach tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosowne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia tych osób. (...) Tak więc z przypadkami pośredniego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia będziemy mieli do czynienia między innymi w sytuacji delegowania pracowników podmiotu trzeciego do wykonawcy na czas realizacji zamówienia w celu wykonywania pracy związanej z wykonaniem tego zamówienia, jak też w sytuacji, gdy podmiot trzeci dysponujący osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (spełniającymi wymagania określone przez zamawiającego), będzie podwykonawcą wykonawcy, a osoby te będą brały udział w wykonaniu zamówienia. Będzie to dotyczyło sytuacji, gdy podmiotem trzecim będzie zarówno jednostka organizacyjna (osoba prawna albo jednostka organizacyjna, nie posiadająca osobowości prawnej, wyposażona przez prawo w zdolność prawną), jak również osoba fizyczna, prowadząca działalność Zamawiający w treści pisma z dnia 06.02.2019 r. o wykluczeniu Odwołującego, jako podstawę prawną swojej decyzji wskazał art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych, tj. nie wykazanie przez Odwołującego spełniania warunków udziału w postępowaniu, ponieważ zdaniem Zamawiającego: -Kierownik robót elektrycznych nie spełnia warunków opisanych w § 6 ust. 2 pkt 3 ppkt 3.3) lit. c tiret I) Instrukcji dla Wykonawców SIW Z tj. Wykonawca nie wykazał, że proponowana osoba posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót elektrycznych w ramach jednego zadania obejmującego budowę kanalizacji wraz z co najmniej dwoma przepompowniami sieciowymi, -wykonawca dysponuje osobą na stanowisku kierownika robót elektrycznych pośrednio - umowa zlecenie. Wykonawca przy składaniu oferty oraz przy uzupełnieniu oświadczenia dotyczącego przesłanek wykluczenia z postępowania oświadczył, że nie będzie powoływał się na zasoby innych podmiotów, tj. że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, a taka zmiana sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest niedopuszczalna, gdyż w sposób istotny zmienia treść oferty. Wskazana wyżej ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest bezpodstawna, bezzasadna i niezgodna z Prawem zamówień publicznych. Jednocześnie, w każdym z przypadku gdy Zamawiający miał wątpliwości nt. sposobu dysponowania ww. osobą zobowiązany był wezwać Odwołującego do wyjaśnień (art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, względnie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w przypadku twierdzenia przez Zamawiającego, że jest to element treści oferty) - czego zaniechał. Ponadto, w przypadku wskazanej przez Zamawiającego interpretacji ww. okoliczności jako zagadnień dotyczących treści oferty Odwołującego, Zamawiający zaniechał zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 1) Prawa zamówień publicznych w zakresie poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej zawartej w opisie kolumny „Podstawa dysponowania", z jaką ewidentnie miał do czynienia w przedmiotowym przypadku. Odwołujący podnosił, że dysponowanie potencjałem tj. osobą p. M. D. jest rodzajem dysponowania bezpośredniego, albowiem więź prawna istnieje pomiędzy ww. osobą a Odwołującym. Powyższego charakteru nie zmienia fakt przedstawienia zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału, w którym ww. osoba jako prowadząca działalność gospodarczą „sama siebie" udostępnia Odwołującemu - nie jest to bowiem przypadek udostępnienia pracowników p. M. D. . W konsekwencji Odwołujący zauważał, że kolumnę „Podstawa dysponowania” z wykazu osób - załącznik nr 6 i wskazane dysponowanie pośrednie dla p. M. D., nie sposób ocenić inaczej; aniżeli jako przypadek oczywistej omyłki pisarskiej w zakresie omyłkowego dookreślenia przez Odwołującego. W tym zakresie nastąpiła oczywista omyłka pisarska, która jednocześnie była możliwa do zidentyfikowania na podstawie pozostałych dokumentów przedłożonych w postępowaniu, względnie w tym zakresie Zamawiający zaniechał wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych. Odwołujący reasumował, że nie doszło do niedopuszczalnej zmiany sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu - Odwołujący spełniał i nadal spełnia warunki udziału w postępowaniu bez udziału podmiotu trzeciego i tym samym nie doszło jakiejkolwiek zmiany treści oferty w zakresie złożonego oświadczenia o sposobie wykonania zamówienia (z udziałem lub bez podwykonawców), Wobec powyższego, wykazanie p. M. D. było skuteczne i nie spowodowało zmiany treści oferty, a zatem Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu i nie zachodzi przypadek kwalifikowany jako spełniający przesłanki art. 24 ust. 1 pkt 12-Prawa zamówień publicznych. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Przedsiębiorstwo WodnoMelioracyjne w Ząbkowicach Śląskich spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Ząbkowicach Śląskich oraz wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Wodnych Ekologicznych "EKO-W OD" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Świdnicy (dalej: Przystępujący). II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie. Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły – wówczas Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: 1. Zamawiający oczekiwał, aby o udzielenie zamówienia ubiegali się wykonawcy, którzy dysponują oraz skierują do realizacji zamówienia osoby legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi, uprawnieniami i doświadczeniem (pkt 3.3, strona 8 SIWZ), tj.: a)Kierownikiem Budowy. Osoba proponowana na to stanowisko powinna posiadać: i) min. 5 letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami budowlanymi na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót, oraz ii)w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składaniu ofert w postępowaniu łącznie co najmniej 2 — letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy przy realizacji co najmniej jednego zamówienia, które obejmowało budowę kanalizacji (sanitarnej lub deszczowej), o łącznej długości kanalizacji min. 5 km, oraz iii)uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych wydane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (t. j. z 2017 r. Dz. U. poz. 1332 z późn. zm.); b)Kierownikiem robót drogowych. Osoba proponowana na to stanowisko powinna posiadać: i) min. 5 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych, w tym w ramach jednego zamówienia, które obejmowało budowę drogi o nawierzchni bitumicznej lub betonowej, oraz ii)uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń wydane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (t. j. z 2017 r. Dz. U. poz. 1332 z późn. zm.); c)Kierownikiem robót elektrycznych. Osoba proponowana na to stanowisko powinna posiadać: i) min. 5 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Elektrycznych, w tym w ramach jednego zamówienia, które obejmowało budowę kanalizacji wraz z co najmniej dwoma przepompowniami sieciowymi, oraz ii) uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych wydane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (t. j. z 2017 r. Dz. U. poz. 1332 z późn. zm.). 2. Zamawiający w dniu 15 stycznia 2019 r. na podstawie art. 26 ust. 2 Prawa zamówień publicznych wezwał Odwołującego do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przedłożył dokumenty wymagane przez SIW Z, ale Zamawiający uznał, że osoby przedstawione w ,,Wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia” nie posiadają wymaganego uprawnienia bądź uprawnień. W odniesieniu do kierownika robót elektrycznych, Zamawiający wskazał m. in. na konieczność przedstawienia informacji, że osoba ta posiada minimum 5 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Elektrycznych, w tym w ramach jednego zamówienia, które obejmowało budowę kanalizacji wraz z co najmniej dwoma przepompowniami sieciowymi. 3. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przedstawił uzupełniony wykaz, w którym jako kierownika robót elektrycznych wskazał pana M. D., posiadającego doświadczenie kierownika robót elektrycznych na rzecz T. SA w Trzebnicy, w ramach zadania ,,Budowa instalacji elektrycznej związanej z zasilaniem energetycznym przepompowni ścieków na terenie zakładu”. Na stronie 14 wykazu podano, że osoba ta pełniła funkcję kierownika robót elektrycznych, związanych z budową 2 sztuk przepompowni ścieków w zakresie zasilania energetycznego tj. szafy sterowniczej 2 sztuk tłoczni ścieków – linia kablowa nn od sieci energetyki zawodowej do złącza kablowego z połączeniem kablem energetycznym do szaf sterowniczych tłoczni. Dodatkowo złożył wraz z ofertą ,,Zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia”, w którym pan M. D. ,,działając w imieniu firmy Instalacje Elektroenergetyczne i Techniczne ITEL M. D.” zadeklarował m.in., że zobowiązuje się do oddania swoich zasobów obejmujących wiedzę i doświadczenie; ,,sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący: osobiste kierowanie robotami elektrycznymi w całym zakresie robót elektrycznych”, wskazano również zakres robót budowlanych, które M. D. będzie realizował - ,,budowa linii kablowych nn od sieci energetyki zawodowej do złącza kablowego, następnie linii nn od złącza do szafy sterowniczej przepompowni ścieków, przeprowadzenie niezbędnych badań linii kablowych i urządzeń elektroenergetycznych”. Jako podstawę dysponowania, Odwołujący w wykazie wskazał ,,umowa zlecenie, pośrednio”. 4. W dniu 6 lutego 2019 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania, ponieważ uznał, że dokumenty przedstawione przez Odwołującego nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Mianowicie, w ocenie Zamawiającego, kierownik robót elektrycznych nie spełnia warunków opisanych w § 6 ust. 2 pkt 3 ppkt 3.3) lit. c tiret I) Instrukcji dla Wykonawców SIW Z tj. Odwołujący nie wykazał, że proponowana osoba posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót elektrycznych w ramach jednego zadania obejmującego budowę kanalizacji wraz z co najmniej dwoma przepompowniami sieciowymi, Ponadto Zamawiający wskazał, że Odwołujący dysponuje osobą na stanowisku kierownika robót elektrycznych pośrednio - umowa zlecenie. Wykonawca przy składaniu oferty oraz przy uzupełnieniu oświadczenia dotyczącego przesłanek wykluczenia z postępowania oświadczył, że nie będzie powoływał się na zasoby innych podmiotów, tj. że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, a taka zmiana sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest niedopuszczalna, gdyż w sposób istotny zmienia treść oferty. 5. Odwołujący polemizował w odwołaniu z tak sformułowanym uzasadnieniem wykluczenia go z postępowania po pierwsze wskazując, że uzasadnienie wykluczenia jest lakoniczne, po drugie – nie zgadzając się z podstawą faktyczną wykluczenia, o ile mógł ją zidentyfikować. Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba podzieliła stanowisko Odwołującego co do zarzutów podniesionych w odwołaniu. Po pierwsze, rację miał Odwołujący, że opisując podstawę faktyczną wykluczenia go z postępowania, Zamawiający nie sprecyzował, w jakim konkretnie zakresie Odwołujący (osoba, którą Odwołujący dysponuje – pan M. D.) nie posiada wymaganego w SIW Z doświadczenia. Zamawiający przytoczył jedynie brzmienie opisu warunku udziału w postępowaniu. Wobec tego, Odwołujący w odwołaniu przyjął założenie, że Zamawiający zakwestionował rodzaj przepompowni ścieków – na skutek czego duża część, o ile nie przeważająca, uzasadnienia odwołania, analizuje kategorie przepompowni ścieków. Dopiero z odpowiedzi na odwołanie i oświadczenia Zamawiającego na rozprawie wynikała rzeczywista podstawa faktyczna wykluczenia Odwołującego z postępowania - ,,doświadczenie opisano na str. 14 wykazu, jednak bez wskazania, że obejmowało budowę kanalizacji sanitarnej, a jedynie budowę 2 sztuk przepompowni ścieków z połączeniem kablem energetycznym do szaf sterowniczych w tłoczni. Zamawiający nie wezwał do kolejnego wyjaśnienia, ponieważ nie miał żadnych wątpliwości, że doświadczenie wskazanej osoby nie obejmuje budowy kanalizacji.” Już sama ta konstatacja (o braku podania uzasadnienia faktycznego wykluczenia wykonawcy z postępowania) świadczy o wadliwości decyzji wykluczenia Odwołującego z postępowania. Po drugie, nawet gdyby Zamawiający kwestionował zakres posiadanego przez Odwołującego doświadczenia, zgodnie ze spostrzeżeniami ujawnionymi Odwołującemu już po sformułowaniu podstawy fatycznej wykluczenia (a więc w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie), to wykluczenie Odwołującego było co najmniej przedwczesne. W tym miejscu Izba zauważa, że Zamawiający opisując warunki udziału w postępowaniu, odnoszące się do doświadczenia osób przewidzianych do realizacji zamówienia, każdorazowo akcentował zakres doświadczenia, na posiadaniu którego mu zależy. Oprócz posiadania odpowiednich dla każdej funkcji uprawnień branżowych (uprawnienia w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych dla kierownika budowy; inżynieryjnej drogowej dla kierownika robót drogowych; instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych dla kierownika robót elektrycznych), Zamawiający wymagał posiadania odpowiedniego doświadczania. I tak, dla kierownika budowy Zamawiający wymagał doświadczenia ,,przy realizacji co najmniej jednego zamówienia, które obejmowało budowę kanalizacji (sanitarnej lub deszczowej), o łącznej długości kanalizacji min. 5 km”. Dla kierownika robót drogowych Zamawiający wymagał posiadania min. 5 letnie doświadczenia ,,na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych, w tym w ramach jednego zamówienia, które obejmowało budowę drogi o nawierzchni bitumicznej lub betonowej”. Dla kierownika robót elektrycznych – Zamawiający wymagał doświadczenia ,,na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Elektrycznych, w tym w ramach jednego zamówienia, które obejmowało budowę kanalizacji wraz z co najmniej dwoma przepompowniami sieciowymi”. Zatem każdorazowo dla określonego stanowiska Zamawiający wymagał doświadczenia skorelowanego z daną branżą, w wyspecyfikowanym zakresie – dla kierownika budowy była to kanalizacja sanitarna o podanej długości (5 km), dla kierownika robót drogowych – doświadczenie w budowie drogi o określonych nawierzchniach (bitumicznej albo betonowej), dla kierownika robót elektrycznych – budowa kanalizacji, z ,,co najmniej dwoma przepompowniami sieciowymi”. Jak się okazało na rozprawie, posiadanie doświadczenia polegającego na budowie dwóch przepompowni ścieków przez kierownika robót elektrycznych nie budziło wątpliwości Zamawiającego (Przystępujący wskazywał, że prace te polegały jedynie na doprowadzeniu linii elektroenergetycznych), jedynie kwestionował doświadczenie kierownika robót w realizacji kanalizacji. Wydaje się niewątpliwe, że budowa przepompowni ścieków jest częścią budowy kanalizacji – jeżeli tak nie jest, Zamawiający powinien to uzasadnić. Zamawiający, opisując oczekiwane doświadczenie kierownika robót elektrycznych nie określił długości kanalizacji, którą ma obejmować doświadczenie (jak uczynił to przy kierowniku budowy, wskazując na minimum 5 km kanalizacji), nie określił też innych elementów kanalizacji – oprócz przepompowni ścieków – nad realizacją których ma pełnić nadzór kierownik robót elektrycznych. Zamawiający jedynie określił, że w ramach budowy kanalizacji należało wybudować dwie przepompownie ścieków. Wobec takich ustaleń, Zamawiający przed podjęciem decyzji o wykluczeniu, powinien ustalić: 1)jakie inne roboty, poza wykonywanymi w związku z budową przepompowni ścieków, kierownik elektrycznych może wykonywać ramach realizacji budowy kanalizacji, 2)jakie inne roboty, poza wykonanymi przez pana M. D. przy budowie przepompowni ścieków, mogą być wykonywane przez kierownika robót elektrycznych przy budowie kanalizacji. Wyjaśnienia powyższych zagadnień powinny prowadzić do ustalenia, czy Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu. Przed dokonaniem czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający nie wyjaśnił tych kwestii – bądź konstatacje Zamawiającego nie znalazły odzwierciedlenia w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. W rezultacie Izba musiała stwierdzić, że Zamawiający nie podał uzasadnienia faktycznego wykluczenia Odwołującego z postępowania, a decyzja o wykluczeniu Odwołującego z postępowania była co najmniej przedwczesna. Analogiczną przedwczesność decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania należy wiązać z ustaloną przez Zamawiającego ,,pośrednią podstawą dysponowania” osobą wskazaną na stanowisko kierownika robót elektrycznych. Rację ma Odwołujący, analizując w odwołaniu różnice pomiędzy ,,dysponowaniem pośrednim” a ,,dysponowaniem bezpośrednim” – umowa zlecenia, wiążąca bezpośrednio wykonawcę z realizatorem konkretnej usługi jest dysponowaniem bezpośrednim, i o pośredniości podstawy dysponowania nie może przesądzać fakt, że realizatorem usługi jest osoba fizyczna, prowadząca działalność gospodarczą. Odwołujący w odwołaniu podnosił, że błędne jest utożsamianie bezpośredniego dysponowania przez wykonawcę dwoma spośród trzech wymaganych osób na podstawie zawartej z nimi umowy cywilnoprawnej z sytuacją polegania przez wykonawcę na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów. Taki przypadek nie wymaga wykazania, że realizując zamówienie, będzie się dysponowało niezbędnymi zasobami tych podmiotów. W szczególności nie jest wówczas konieczne przedstawienie zobowiązania do oddania tych osób do dyspozycji wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 kwietnia 2017 r.; sygn. akt KIO 650/17). Odwołujący również trafnie zauważał, że o tym, czy wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, rozstrzyga więź prawna pomiędzy nim a tymi osobami. Jeżeli tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą, na której dysponowanie wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Nie zachodzi w takim przypadku ani podwykonawstwo, ani też w ogóle stosowanie art. 22a Prawa zamówień publicznych, gdyż nie występują zasoby podmiotów trzecich. Bez znaczenia pozostaje także, jaki dokładnie stosunek prawny łączy wykonawcę z tą osobą. Może to być umowa o pracę, umowa cywilnoprawna czy samozatrudnienie. Natomiast z pośrednim dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia mamy do czynienia, w sytuacji gdy więź prawna łączy wykonawcę z podmiotem (osobą) dysponującą tymi właśnie osobami. Innym słowy wykonawca zawiera umowę z podmiotem (osobą fizyczną, prawną lub inną jednostką organizacyjną), w którego władaniu czy dyspozycji znajduje się osoba zdolna do wykonania zamówienia i ten podmiot zobowiązuje się do udostępnienia swoich zasobów zgodnie z art. 22a ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Rację ma Odwołujący, zwracając uwagę na opisane wyżej różnice pomiędzy dysponowaniem pośrednim a bezpośrednim. Niezależnie od powyższego, oferta jest oświadczeniem woli, i jako taka, powinna być interpretowana zgodnie z wolą osoby składającej ofertę. Interpretacja nie może być dowolna, ani prowadzić do utrudnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jednak w tak nakreślonych granicach Zamawiający może interpretować tak ofertę, jak i dokumenty składane na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu. W niniejszym stanie faktycznym, ponieważ Odwołujący jako podstawę dysponowania osobą fizyczną wskazał umowę zlecenia (stosunek cywilnoprawny, którego zasadnicza treść wynika z przepisów kodeksu cywilnego), a równocześnie podał, że jest to dysponowanie ,,pośrednie” (brak definicji legalnej takiego dysponowania, a wynika ono jedynie z interpretacji i orzecznictwa). Zamawiający powinien wyjaśnić powyższą kwestię (oraz jakie - w tym kontekście - ma znaczenie zobowiązanie ,,podmiotu trzeciego”). W ocenie składu orzekającego możliwe jest wyjaśnienie powyższych zagadnień na podstawie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych; nie można wykluczyć, że ustalenia w tych kwestiach doprowadzą Zamawiającego do konieczności poprawienia omyłki polegającej na błędnym dookreśleniu rodzaju dysponowania osobą, posiadająca odpowiednie doświadczenie. Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, podnoszonych przez Odwołującego w odwołaniu, dlatego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972). Przewodniczący: ……………………………… …

…WYROK z dnia 9 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2020 r. przez wykonawcę Firmę Budowlaną „ANNA - BUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Telewizję Polską S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale: A.wykonawcy MGBUILDING Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Kielcach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2195/20 po stronie Zamawiającego, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PBO ŚLĄSK Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu oraz WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2195/20 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę Firmę Budowlaną „ANNA - BUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę Firmę Budowlaną „ANNA - BUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego - wykonawcy Firmy Budowlanej „ANNA - BUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz wnoszących sprzeciw - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PBO ŚLĄSK Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu oraz WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcukwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uzasadnie nie Zamawiający - Telewizja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na opracowanie dokumentacji projektowej oraz wytworzenie składników aktywów trwałych poprzez wybudowanie nowych siedzib oddziałów terenowych w Kielcach i Gorzowie Wlk. w systemie zaprojektuj - buduj wg ujednoliconych standardówTVP (znak postępowania: ZP/TINT/23/2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 maja 2020 r. pod numerem 2020/S 104-249734. W dniu 4 września 2020 r. wykonawca Firma Budowlana „ANNA - BUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie od czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 26 ust. 3a i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 22a ust 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ustalenia i wezwania do złożenia pełnomocnictwa podmiotu trzeciego DETAN Sp. z o.o. ul. Słowackiego 16, 25 - 365 Kielce udzielonego Odwołującemu uprawniającego do dokonywania czynności w imieniu DETAN Sp. z o.o. w tym składania oświadczeń woli, wiedzy, złożenia dokumentu JEDZ lub poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu; 2.art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do zastąpienia podmiotu trzeciego DETAN Sp. z o.o. ul. Słowackiego 16, 25 - 365 Kielce w sytuacji uznania przez Zamawiającego, że podmiot ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; 3.w konsekwencji powyższego: naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez przedwczesne wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu i bezpodstawne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; 4.w konsekwencji niezasadnego zastosowania art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp: naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, że ofertę wykonawcy Anna - Bud uznaje się za odrzuconą; 5.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezgodnie z przepisami ustawy Pzp prowadzenie postępowania w sposób nieproporcjonalny, w tym w sposób uchybiający zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości; 2.nakazanie Zamawiającemu przywrócenia do postępowania Odwołującego, właściwego ustalenia i wyjaśnienia stanu faktycznego oraz dokonanie ponownej oceny i badania oferty tego wykonawcy z wystosowaniem odpowiednich wezwań w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp dotyczącego złożenia pełnomocnictwa podmiotu trzeciego: DETAN Sp. z o.o. a następnie - w razie konieczności art. 26 ust. 3 w związku z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp do zastąpienia podmiotu trzeciego DETAN Sp. z o.o. innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w dniu 11 sierpnia 2020 r. wezwał wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do ponownego złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego i JEDZ podmiotu trzeciego mimo, iż dokumenty te zostały złożone wraz z ofertą Odwołującego. Wezwanie wskazywało na brak formy wymaganych dokumentów i wzywało do ich ponownego złożenia pod rygorem nieważności - w oryginale w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym (pkt 9.7.4 SIW Z) podpisane przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca albo osoby przez niego umocowane na podstawie odrębnego pełnomocnictwa. Zamawiający zaniechał jednak przed wykluczeniem wykonawcy z postępowania ustalenia właściwego stanu faktycznego i wystosowania dalszych wezwań: w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, a następnie w razie takiej konieczności, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w tym przedstawienia właściwego umocowania do złożenia w imieniu podmiotu trzeciego dokumentu JEDZ wraz z jego zobowiązaniem a w sytuacji jego braku do zastąpienia podmiotu DETAN Sp. z o.o. innym podmiotem niepodlegającym wykluczeniu z postępowania i spełniającym warunki udziału, bądź samodzielnego wykazania się spełnianiem warunków udziału. Zamawiający wystosował zatem niepełne i w praktyce mylące wezwanie niezgodne z wymogami ustawy Pzp a nadto zaniechał wystosowania dalszych wezwań, w zakresie w jakim wiąże go ustawa Pzp. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, iż wezwanie wystosowane w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp aby mogło za skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania 4 musi być precyzyjne i wyczerpujące. W niniejszym postępowaniu nie zastosowano dokładnego i wyczerpującego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp a arbitralnie i przedwcześnie wykluczono wykonawcę z postępowania. Momentem, w którym Odwołujący dowiedział się o braku wystosowania właściwego i pełnego wezwania był moment wykluczenia jego z postępowania a więc czynność z dnia 26 sierpnia 2020 r. Odwołujący podniósł, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp aby mogło odnieść swój skutek w postępowaniu musi być wyczerpując i precyzyjne. Na potwierdzenie ww. stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 10 kwietnia 2014 r. sygn. akt: KIO 532/14. Wskazał, iż zasada jednokrotności, na którą powołuje się Zamawiający w czynności wykluczenia Anna-BUD nie aktualizuje się w momencie nie wystosowania pełnego i wyczerpującego wezwania w trybie art. 26 ust. 3, ust. 3a, ust. 4 w zw. z art. 22a ust 6 ustawy Pzp. Odwołujący przywołał uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2019 r. sygn. akt: KIO/KU 9/19, w myśl której: „Zasada jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej może mieć wyłącznie wtedy zastosowanie, gdy pierwsze wezwanie było precyzyjne i jednoznaczne: Wezwanie do uzupełnienia oznaczonego braku określonego dokumentu, usankcjonowany normą art. 26 ust. 3 p.z.p. ma charakter jednorazowy, ale przy zachowaniu warunków, że treść wezwania jest jednoznaczna i jasna. (wyrok KIO z dnia 8 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO 1583/17). Dodatkowo: Dopuszcza się powtórzenie czynności wezwania w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., ale dotyczy to wyłącznie sytuacji, gdy pierwsze wezwanie było nieprawidłowe lub niekompletne (wyrok KIO z dnia 27 marca 2018 r. sygn. akt KIO 493/18)”. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający zażądał złożenia ponownie dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego w formie elektronicznej, przy czym dysponował na moment wezwania właściwymi dokumentami (podpisanymi elektronicznie). Wraz z ofertą zostało złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego i JEDZ, oba dokumenty zostały zdigitalizowane i podpisane bezpiecznym kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do reprezentacji Wykonawcy (Panią Prezes Zarządu A. B.). Według przekazanej przez Odwołującego informacji wynika, iż jego wolą było złożenie tych dokumentów, jako oryginału podpisanego elektronicznie przez osobę umocowaną oraz na moment składania ofert Odwołujący dysponował kompletem dokumentów od tego podmiotu, w tym właściwym pełnomocnictwem. Zamawiający zaniechał jednak ustalenia, czy pani A. B.dysponuje odpowiednim pełnomocnictwem na moment składania oferty, aby uznać, że dokumenty złożone wraz z ofertą Odwołującego zostały podpisane przez osobę uprawnioną do ich złożenia, a przez to 5 spełniają wymogi co do postaci i formy dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający naruszył zatem: 1)przepis art. 26 ust. 4 oraz art. 26 ust. 3a ustawy Pzp poprzez zaniechanie ustalenia czy na moment składania oferty wykonawca dysponował odpowiednim pełnomocnictwem podmiotu trzeciego DETAN Sp. z o.o. a w konsekwencji zaniechał wystosowania wezwania do złożenia pełnomocnictwa od DETAN Sp. z o.o. upoważniającego wykonawcę Anna-Bud do składania w ich imieniu oświadczeń woli i wiedzy, w tym dokumentu JEDZ; 2)przepis art. 26 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 22a ust 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ustalenia właściwego stanu faktycznego a w jego konsekwencji zaniechanie wezwania wykonawcy Anna-Bud do zastąpienia podmiotu DETAN Sp. z o.o. innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, 0których mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający arbitralnie wręcz przesądził, dokonując czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, iż jego wolą i zamiarem było złożenie elektronicznej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem dokumentu: zobowiązania 1JEDZ DETAN Sp. z o.o. Zgodnie z opinią UZP „należy jednak wyraźnie podkreślić, iż nie każdy dokument elektroniczny, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, stanowiący odwzorowanie dokumentu, który pierwotnie został sporządzony w postaci papierowej (np. skan w PDF), będzie uznany za elektroniczną kopię. Należy bowiem w każdym przypadku brać pod uwagę kontekst wystawienia i złożenia danego oświadczenia lub dokumentu. Z perspektywy „technicznej”, zeskanowanie oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez niego w postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną tworzy dokument elektroniczny, a opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy, nie oznacza potwierdzenia przez niego zgodności treści obydwu dokumentów (papierowego i skanu)”. Wezwanie dokonane przez Zamawiającego w dniu 11 sierpnia 2020 roku było niepełne i obligowało do wystosowania dalszych wezwań, w trakcie trwania procedury badania i oceny ofert. Zamawiający zaniechał jednak ich wystosowania, z góry i przedwcześnie przesądzając, iż Odwołujący Anna-Bud podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu a jego ofertę uznaje się za odrzuconą. Odwołujący nie kwestionuje prawidłowości wezwania z dnia 11 sierpnia 2020 r. tzn. jego dopuszczalności w świetle art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ale uznaje, że Zamawiający nie wyczerpał poprzez nie procedury do jakiej zobowiązywała go ustawa Pzp a przez to naruszył przepisy tej ustawy poprzez zaniechanie dokonania dalszych czynności a w konsekwencji dokonał niesłusznego wykluczenia Odwołującego. W związku z powyższymi naruszeniami, Zamawiający dopuścił się także naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Poprzez zaniechanie wezwania do złożenia właściwych oświadczeń i dokumentów jak i brak należytego wyjaśnienia sprawy w przypadku oferty Odwołującego, Zamawiający naruszył podstawowe zasady prowadzenia postępowania. Przede wszystkim arbitralne wykluczenie Odwołującego bez zbadania stanu faktycznego sprawy jawi się jako nieproporcjonalne i nieprzejrzyste. Po drugie wykluczenie wykonawcy Anna-Bud i odrzucenie jego oferty bez podstawy prawnej jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w piśmie z dnia 16 września 2020 r. oświadczył, iż uwzględnia zarzuty odwołania z wyłączeniem zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania. Pismem z dnia 6 października 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się 0udzielenie zamówienia PBO ŚLĄSK Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu oraz W ODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu [dalej „Konsorcjum PBO”] wnieśli sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów odwołania, tj. zarzutów zawartych w punktach od 2 do 5 petitum odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń 1stanowisk Stron i Uczestników, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 4 września 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę MGBUILDING Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Kielcach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 7 września 2020 r. po stronie Zamawiającego oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PBO ŚLĄSK Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu oraz W ODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 7 września 2020 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego wraz z uzupełnieniami, wezwanie skierowane do Odwołującego z dnia 11 sierpnia 2020 r. oraz zawiadomienie o wykluczeniu Odwołującego z postępowania zawarte w piśmie z dnia 26 sierpnia 2020 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 października 2020 r. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest opracowanie dokumentacji projektowej oraz wytworzenie składników aktywów trwałych poprzez wybudowanie nowych siedzib oddziałów terenowych w Kielcach i Gorzowie Wlk. w systemie zaprojektuj - buduj wg ujednoliconych standardów TVP. Zgodnie z punktem 9.7.3 SIW Z dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu MR, dotyczące Wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, muszą być złożone w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego albo elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem. Zgodnie natomiast z punktem 9.7.4 SIW Z oferta oraz JEDZ, muszą być złożone - pod rygorem nieważności - w oryginale w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Do oferty Odwołujący załączył JEDZ podmiotu trzeciego - DETAN Sp. z o.o. podpisany własnoręcznie na każdej stronie przez prezesa zarządu ww. spółki p. A. D. oraz zobowiązanie DETAN Sp. z o.o. do oddania zasobów podpisane własnoręcznym podpisem przez ww. osobę. Ww. dokumenty podmiotu trzeciego zostały zdigitalizowane i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez p. A. B. - prezesa zarządu Odwołującego. Pismem z dnia 11 sierpnia 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia: 1. dowodu potwierdzającego, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami innych podmiotów, który stanowi w szczególności zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (pkt 10.2.6 SIWZ); 2. JEDZ (zgodny w treści z Załącznikiem Nr 3 do SIW Z), aktualny na dzień składania ofert, dotyczący innych podmiotów, na których zasoby powołuje się Wykonawca, celem wstępnego wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu (pkt 10.2.5 SIWZ). Zamawiający wskazał, że w/w oświadczenia powinny być złożone pod rygorem nieważności - w oryginale w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym (pkt 9.7.4 SIW Z) oraz powinny być podpisane przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca albo osoby przez niego umocowane na podstawie odrębnego pełnomocnictwa. Zamawiający wskazał, iż załączone do oferty zobowiązanie, o którym stanowi pkt 1 oraz JEDZ, o którym stanowi pkt 2, zostały złożone w kopii (została złożona elektroniczna kopia tych dokumentów potwierdzona za zgodność z oryginałem). W dniu 13 sierpnia 2020 r. Odwołujący uzupełnił wymagane przez Zamawiającego dokumenty, przy czym zostały one podpisane nie za pomocą podpisu kwalifikowanego, ale za pomocą podpisu zaufanego. Jednocześnie w piśmie przewodnim z dnia 13 sierpnia 2020 r. Odwołujący wskazał, iż ww. dokumenty (zobowiązanie podmiotu DETAN Sp. z o.o. oraz JEDZ) zostały podpisane podpisem elektronicznym kwalifikowanym przez profil zaufany. Pismem z dnia 26 sierpnia 2020 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, uznając jednocześnie ofertę ww. wykonawcy za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym ww. czynności Zamawiający wskazał w szczególności, iż pismem z dnia 11 sierpnia 2020 r. wezwał Odwołującego do złożenia JEDZ podmiotu trzeciego oraz zobowiązania podmiotu trzeciego, na zasoby którego powoływał się Odwołujący. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu ww. dokumenty, które zostały podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentacji DETAN Sp. z o.o. za pomocą podpisu zaufanego na podstawie profilu zaufanego ePUAP. Dalej Zamawiający przedstawił uzasadnienie prawne wskazujące, iż podpis zaufany ePUAP nie stanowi kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W konsekwencji dokumenty złożone przez Odwołującego (JEDZ podmiotu DETAN Sp. z o.o. oraz zobowiązanie DETAN Sp. z o.o. do udostępnienia niezbędnych zasobów Odwołującemu) nie spełniały formy wymaganej przepisami obowiązującego prawa określonej w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp ani nie odpowiadały postanowieniom SIWZ. Z uwagi na to, iż Zamawiający wyczerpał już możliwość 9 jednokrotnego wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskazał, iż niedopuszczalne byłoby dokonanie kolejnego wezwania na tej samej podstawie o złożenie JEDZ oraz zobowiązania podmiotu trzeciego o udostępnieniu przez niego potencjału w prawidłowej formie. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 26 ust. 3a i art. 26 ust. 4 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ustalenia i wezwania do złożenia pełnomocnictwa podmiotu trzeciego DETAN Sp. z o.o. udzielonego Odwołującemu uprawniającego do dokonywania czynności w imieniu DETAN Sp. z o.o. w tym składania oświadczeń woli, wiedzy, złożenia dokumentu JEDZ lub poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu, jak również zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do zastąpienia podmiotu trzeciego DETAN Sp. z o.o. Argumentacja przedstawiona w odwołaniu opierała się na założeniu, że wykluczenie Odwołującego z postępowania było przedwczesne. W ocenie Odwołującego Zamawiający zaniechał wystosowania dalszych wezwań do Wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp do uzupełnienia pełnomocnictwa udzielonego Odwołującemu przez podmiot trzeci - DETAN Sp. z o.o., a następnie w razie takiej konieczności, w trybie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp do zastąpienia podmiotu DETAN Sp. z o.o. innym podmiotem niepodlegającym wykluczeniu z postępowania i spełniającym warunki udziału, bądź samodzielnego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawcę. Ponadto Odwołujący twierdził, że wezwanie Zamawiającego z dnia 11 sierpnia 2020 r. nie było dokładne i wyczerpujące. Stosownie do treści art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. W myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania 10 wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Jednocześnie zgodnie z ust. 3a art. 26 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W myśl art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż stanowisko zaprezentowane przez Odwołującego było niespójne, na co uwagę zwrócili Zamawiający oraz Konsorcjum PBO. Z jednej strony Odwołujący stał na stanowisku, iż nie kwestionuje czynności Zamawiającego dokonanej w dniu 11 sierpnia 2020 r. polegającej na wezwaniu odwołującego się Wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia JEDZ podmiotu trzeciego oraz zobowiązania podmiotu trzeciego. Z drugiej zaś strony Odwołujący twierdził, że obydwa dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego na moment wezwania Wykonawcy do ich uzupełnienia były dokumentami właściwymi, tj. podpisanymi kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przez osobę uprawnioną do reprezentacji podmiotu trzeciego DETAN Sp. z o.o. Izba wskazuje, iż Odwołujący pomija, że w treści wezwania z dnia 11 sierpnia 2020 r. Zamawiający wskazał Odwołującemu przyczyny wystosowanego wezwania podnosząc, iż złożone przez wykonawcę dokumenty, tj. zobowiązanie podmiotu trzeciego oraz JEDZ podmiotu trzeciego stanowiły elektroniczną kopię potwierdzoną za zgodność z oryginałem, podczas gdy Zamawiający wymagał złożenia tych dokumentów w oryginale w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Skoro zatem, w ocenie Odwołującego, oświadczenia podmiotu trzeciego DETAN Sp. z o.o. od początku zostały złożone w prawidłowej formie (w oryginalne w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną), to wykonawca winien w ramach środków ochrony prawnej zakwestionować czynność wezwania Zamawiającego z dnia 11 sierpnia 2020 r. i wejść z Zamawiającym w spór co do formy złożonych oświadczeń, a nie na obecnym etapie postępowania (po wykluczeniu Odwołującego z postępowania) przerzucać odpowiedzialność na Zamawiającego i twierdzić, 11 że ww. dokumenty zostały złożone w prawidłowej formie. Wskazać należy, że w sytuacji gdy wykonawca nie zgadza się z czynnością (zaniechaniem) zamawiającego, do której dokonania zamawiający zobligowany jest w świetle przepisów ustawy Pzp, czy też wówczas gdy, uważa że czynność zamawiającego ogranicza jego ustawowe uprawnienia winien skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej. Dalej Izba wskazuje, iż w piśmie z dnia 11 sierpnia 2020 r. Zamawiający wprost wskazał, że ww. oświadczenia „powinny być podpisane przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca albo osoby przez niego umocowane na podstawie odrębnego pełnomocnictwa”. Z powyższego wynika zatem, iż Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał Odwołującemu przez jaki podmiot winny zostać podpisane ww. dokumenty, dopuszczając jednocześnie możliwość złożenia ww. oświadczeń przez osobę umocowaną przez podmiot trzeci na podstawie odrębnego pełnomocnictwa. Tym samym, jeżeli Odwołujący stał na stanowisku, iż już na moment składania ofert dysponował właściwym pełnomocnictwem umocowującym p. A. B. do składania stosownych oświadczeń woli i wiedzy oraz potwierdzenia dokumentów za zgodność z oryginałem w imieniu DETAN Sp. z o.o., to mógł w odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego wyjaśnić, iż dokumenty podmiotu DETAN Sp. z o.o. załączone do oferty zostały złożone w formie zgodnej z wymogami Zamawiającego i przedstawić dokument pełnomocnictwa dla p. A. B., umożliwiając tym samym Zamawiającemu weryfikację prawidłowości złożonych dokumentów w zakresie ich formy. Następnie Izba wskazuje, że z treści oferty Odwołującego oraz podejmowanych przez Wykonawcę dalszych czynności w postępowaniu nie można w żaden sposób wywnioskować, iż wolą Odwołującego było złożenie dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego jako oryginału podpisanego elektronicznie przez osobę umocowaną. W ocenie Izby przeczy temu treść jednolitego dokumentu zamówienia podpisanego własnoręcznie na każdej stronie przez osobę uprawnioną do samodzielnej reprezentacji DETAN Sp. z o.o. p. A. D., jak również treść zobowiązania DETAN Sp. z o.o. do udostępnienia Odwołującemu niezbędnych zasobów, w którym czytamy, że „Ja niżej podpisany/a A. D. będąc upoważnionym(/mi) do reprezentowania (...)”. Ponadto, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca podjął próbę konwalidacji wskazanego przez Zamawiającego błędu dotyczącego złożonych dokumentów w zakresie ich nieprawidłowej formy (elektroniczna kopia). Co więcej, w treści pisma z dnia 13 sierpnia 2020 r. Odwołujący wskazał, iż składa Zamawiającemu dokumenty podpisane podpisem elektronicznym kwalifikowanym poprzez profil zaufany. Z powyższych okoliczności faktycznych mających miejsce w zawisłej przed Izbą sprawie w sposób jednoznaczny wynika, iż wolą i zamiarem Odwołującego było naprawienie wskazanej przez Zamawiającego nieprawidłowości 12 dotyczącej niezachowania odpowiedniej formy wymaganych dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego. Innymi słowy, kontekst wystawienia i złożenia ww. oświadczeń dotyczących podmiotu trzeciego jasno wskazywał na to, że prezes zarządu DETAN Sp. z o.o. p. A. D. złożył stosowne oświadczenia wiedzy i woli podpisując własnoręcznie obydwa dokumenty. Następnie ww. dokumenty, wytworzone pierwotnie przez DETAN Sp. z o.o. w postaci papierowej, zostały przekształcone w postać elektroniczną i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym Odwołującego, stanowiąc elektroniczną kopię poświadczoną za zgodność z oryginałem. Kolejno Izba zauważa, iż Odwołujący poza tym, że akcentował iż jego wolą było złożenie dokumentów podmiotu trzeciego jako oryginału podpisanego elektronicznie przez osobę umocowaną, to nie wskazał żadnych okoliczności, które taką wolę potwierdzałyby. Nie można również pominąć, iż Odwołujący w toku rozprawy przed Izbą nawet nie uwiarygodnił, iż stosowny dokument pełnomocnictwa udzielonego p. A. B. przez podmiot trzeci DETAN Sp. z o.o. został wystawiony. Skoro owym właściwym pełnomocnictwem - jak twierdził Odwołujący - dysponował na moment składania ofert, to nic nie stało na przeszkodzie, aby dokument ten został Izbie choćby okazany. Odwołujący nie przedstawił także żadnego oświadczenia podmiotu trzeciego DETAN Sp. z o.o. wskazującego, iż jego wolą było umocowanie p. A. B. do złożenia w jego imieniu stosownych oświadczeń wiedzy i woli oraz poświadczenia dokumentów za zgodność z oryginałem. Dalej Izba wskazuje, iż słusznie argumentowali Zamawiający oraz Konsorcjum PBO, iż wezwanie skierowane do Odwołującego miało charaktery otwarty. Zamawiający treści pisma z dnia 11 sierpnia 2020 r. nie ograniczył wyłącznie do złożenia dokumentów dotyczących spółki DETAN Sp. z o.o. Tym samym, treść wezwania nie ograniczała uprawnień Odwołującego do przedstawienia dokumentów wykazujących spełnienie warunków udziału w postępowaniu za pomocą dokumentów dotyczących innego podmiotu niż DETAN Sp. z o.o., czy też do samodzielnego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego. Nie można również pominąć, że Odwołujący jest profesjonalistą i obowiązują go standardy właściwe dla profesjonalnego charakteru prowadzonej przez niego działalności (por. art. 355 § 2 k.c.). Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności składanych przez wykonawcę oświadczeń i dokumentów. Tym samym Odwołujący ubiegający się o przedmiotowe zamówienie publiczne winien przenalizować treść specyfikacji pod kątem wymaganych przez Zamawiającego dokumentów i oświadczeń oraz ich formy, po to aby wraz z ofertą przedstawić Zamawiającemu komplet dokumentów złożonych w odpowiedniej formie. Odwołujący powinien mieć także świadomość, iż nie 13 składając wymaganych przez Zamawiającego dokumentów albo składając je w nieodpowiedniej formie, sam pozbawia się możliwości ich późniejszego uzupełnienia czy poprawienia na wypadek, gdyby okazały się błędne. Izba wskazuje, iż przepisy ustawy Pzp co do zasady dają wykonawcom szansę sanowania nieprawidłowości w złożonych oświadczeniach lub dokumentach zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jednakże możliwość skorzystania z instytucji określonej ww. przepisem może nastąpić tylko jednokrotnie w stosunku do tych samych dokumentów składanych na potwierdzenie tych samych okoliczności. W tym miejscu wskazać należy, iż przewidziana w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp możliwość zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim lub samodzielne wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę nie stanowi samodzielnej i odrębnej od art. 26 ust. 3 ustawy Pzp podstawy do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Jak wskazuje się w opinii Prezesa UZP pt. „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych” przepis art. 22a ust. 6 ustaw Pzp, w kontekście regulacji z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, może jedynie określać sposób wykonania obowiązku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec wykonawców, którzy wykazują spełnianie warunków udziału w postępowaniu przy pomocy zasobów podmiotów trzecich. Przepis ten nie dubluje ukształtowanej zasady jednokrotnego wezwania o dany dokument, nie ingeruje w nią i nie stanowi odrębnej regulacji względem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Powyższa interpretacja relacji art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp znajduje również potwierdzenie w licznym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy Izba stwierdza, iż okoliczność, że Odwołujący nie mógł zostać wezwany w trybie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp do zastąpienia podmiotu trzeciego DETAN Sp. z o.o. lub samodzielnego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, była konsekwencją wyłącznie tego, iż z uwagi na własne błędny, Wykonawca był już raz wzywany przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Okoliczność, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 11 sierpnia 2020 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp podjął próbę naprawienia uprzednio popełnionych błędów dotyczących niezachowania wymaganej formy dokumentów dotyczących pierwotnie wskazanego podmiotu trzeciego DETAN Sp. z o.o., nie może skutkować przyznaniem wykonawcy kolejnej możliwości uzupełnienia dokumentów dotyczących nowego podmiotu, o którym mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, czy też samodzielnego wykazania się spełnianiem warunków udziału w postępowaniu. Przyjęcie odmiennego poglądu stanowiłoby naruszenie tak ugruntowanej zasady jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów, jak i fundamentów dla tej zasady określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W końcu Izba wskazuje, iż nie podzieliła poglądu Odwołującego, jakoby wezwanie skierowane do Odwołującego pismem z dnia 11 sierpnia 2020 r. było nieprezencyjne, co też miałoby uzasadniać powtórzenie ww. czynności. Lektura ww. pisma jednoznacznie wskazuje jakich dokumentów oczekiwał Zamawiający od wykonawcy, w jakiej formie winny być one złożone, a także zawiera uzasadnienie przyczyn, które legły u podstaw decyzji Zamawiającego. Jak już wskazano powyżej, czynności podjęte przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie wskazywały, że po stronie Odwołującego mogły powstać wątpliwości interpretacyjne w zakresie wezwania z dnia 11 sierpnia 2020 r. Wyłącznie od woli Odwołującego zależało w jaki sposób Wykonawca odpowie na otwarte wezwanie Zamawiającego umożliwiające mu wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, czy to poprzez zastąpienie pierwotnie wskazanego podmiotu trzeciego innym podmiotem, czy też samodzielne wykazanie spełniania warunków. Odwołujący będący profesjonalistą nie korzystając z takiej możliwości nie może zasłaniać się nieznajomością przepisów prawa, czy też przerzucać odpowiedzialność za własne błędy na Zamawiającego. Wziąwszy pod rozwagę powyższe ww. zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie. W konsekwencji powyższego Izba stwierdziła, iż czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz uznania oferty ww. wykonawcy za odrzuconą w świetle art. 24 ust. 4 ustawy Pzp była prawidłowa. Nie potwierdził się tym samym skorelowany z ww. zarzutami - zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób nieproporcjonalny, w tym uchybiający zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Jednocześnie stosownie do treści § 5 ust. 3 pkt 2 ww. rozporządzenia, Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Wykonawców wnoszących sprzeciw Konsorcjum PBO kwotę 3600 zł stanowiącą 15 poniesione koszty postępowania z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie złożonej do akt faktury. Przewodniczący: .................... …

…Sygn. akt: KIO 1652/20 WYROK z dnia 8 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. ZABERD Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Bystrzyckiej 24, 2. R. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PAROKS R. P. z siedzibą w Pępicach pod nr 38 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu z siedzibą w Opolu przy ul. Niedziałkowskiego 6, przy udziale wykonawcy Remondis Opole Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu przy Al. Przyjaźni 9, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. ZABERD Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Bystrzyckiej 24, 2. R. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PAROKS R. P. z siedzibą w Pępicach pod nr 38 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. ZABERD Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Bystrzyckiej 24, 2. R. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PAROKS R. P. z siedzibą w Pępicach pod nr 38 tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. ZABERD Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Bystrzyckiej 24, 2. R. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PAROKS R. P. z siedzibą w Pępicach pod nr 38 na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu z siedzibą w Opolu przy ul. Niedziałkowskiego 6 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt KIO 1652/20 Uzasadnienie Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 w imieniu, której postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu z siedzibą w Opolu przy ul. Niedziałkowskiego 6 (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Koszenie traw i chwastów oraz utrzymanie czystości w ciągu dróg krajowych nr 40, 40a, 41, 41a, 41b, 46, 46c, 46g i 46i na terenie Oddziału GDDKiA w Opolu - Rejon Nysa”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 maja 2020 r. pod numerem 2020/S 088-210522. W dnia 8 lipca 2020 r. Zamawiający drogą elektroniczną poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: 1. ZABERD Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Bystrzyckiej 24, 2. R. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PAROKS R. P. z siedzibą w Pępicach pod nr 38 (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”) o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta wykonawcy Remondis Opole Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu przy Al. Przyjaźni 9 (dalej: „Remondis” lub „Przystępujący”). Odwołujący w dniu 17 lipca 2020 r. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego związanych z czynnością wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Remondis zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez zaniechanie Zamawiającego polegające na braku podjęcia czynności wezwania wykonawcy Remondis: 1. do przedłożenia dokumentu stwierdzającego brak podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania - aktualne zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach, albowiem ze złożonego przez Remondis zaświadczenia wystawionego przez Naczelnika Opolskiego Urzędu Skarbowego w Opolu z dnia 18 czerwca 2020 r. wynika, iż jest ono aktualne na dzień 18 czerwca 2020 r., a więc na dzień przypadający po terminie składania ofert - a następnie zaniechanie wykluczenia wykonawcy Remondis; 2. do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w zakresie złożonego dowodu określającego czy usługi zostały wykonane należycie, to jest poświadczenia wykonania z dnia 22 kwietnia 2020 r. wystawionego przez B. P. - Kierownika Rejonu GDDKiA w Kędzierzynie Koźlu, podczas gdy ze złożonego przez tego wykonawcę wykazu usług wynika, iż w okresie od dnia 8 sierpnia 2018 r. do dnia 6 kwietnia 2020 r. Remondis wykonywał usługi na podstawie umowy zawartej z Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, a zatem wystawca referencji (Kierownik Rejonu GDDKiA Kędzierzynie Koźlu) nie jest stroną umowy ani osobą umocowaną do reprezentowania strony umowy - a następnie zaniechanie wykluczenia wykonawcy Remondis; 3. do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w zakresie złożonego wykazu osób kierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego w sytuacji, gdy złożony wykaz budzi wątpliwości, wykonawca w żaden sposób nie wykazał doświadczenia wyznaczonej osoby - koordynatora prac utrzymaniowych, zaś jednym z kryteriów oceny ofert było doświadczenie zawodowe koordynatora prac utrzymaniowych - a następnie zaniechanie wykluczenia wykonawcy Remondis. Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 3. nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Remondis do złożenia zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że ten wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert - aktualnego na dzień składania ofert; 4. nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Remondis do złożenia wyjaśnień względnie uzupełnienia dokumentów w zakresie opisanym pkt 7.2 ppkt 3 lit. „a” specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja” lub „IDW”) w odniesieniu do złożonego dowodu określającego czy usługi zostały wykonane należycie - poświadczenia wykonania z dnia 22 kwietnia 2020 r. wystawionego przez B. P. - Kierownika Rejonu GDDKiA w Kędzierzynie Koźlu, to jest wyjaśnienia, kto jest stroną umowy zawartej przez wykonawcę na usługi określone w pkt 1 wykazu usług wykonane w okresie od dnia 8 sierpnia 2018 r. do dnia 6 kwietnia 2020 r., względnie uzupełnienia dokumentów; 5. nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Remondis do złożenia wyjaśnień względnie uzupełnienia dokumentów w zakresie opisanym pkt 7.2 ppkt 3 lit. „c” SIWZ w odniesieniu do złożonego wykazu osób kierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, przez wyjaśnienie doświadczenia, jakie konkretnie prace wykonywał wskazany koordynator spraw utrzymaniowych, na jakich konkretnie klasach dróg, względnie uzupełnienia dokumentów; 6. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu; 7. zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego, w tym uiszczonego wpisu oraz kosztów zastępstwa przez pełnomocnika w kwocie 3.600,00 złotych, kosztu opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, kosztu złożenia odwołania bezpośrednio u Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, kosztów dojazdu oraz powrotu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę w Krajowej Izbie Odwoławczej; kosztów wysłania odwołania do Zamawiającego. W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca podnosił, że: 1. Zaniechanie przez Zamawiającego podjęcia czynności wezwania wykonawcy Remondis do przedłożenia dokumentu stwierdzającego brak podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania - aktualne zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach. Odwołujący wyjaśniał, że ze złożonego przez wykonawcę Remondis zaświadczenia wystawionego przez Naczelnika Opolskiego Urzędu Skarbowego w Opolu z dnia 18 czerwca 2020 r. wynika, iż jest ono aktualne na dzień 18 czerwca 2020 r. Zgodnie z § 5 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu Zamawiający może żądać zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Zdaniem Odwołującego w świetle obowiązujących przepisów nie ma przeciwwskazań, aby dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego były wystawione po upływie terminu składania ofert, o ile dokumentują spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia wstępnie potwierdzonych w ramach oświadczeń złożonych z ofert lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i pozostają aktualne w momencie ich składania. Nie jest, zatem istotna data wystawienia dokumentu, przy czym dokument powinien odzwierciedlać stan rzeczy aktualny na dzień składnia ofert. Termin składania ofert w niniejszym postępowaniu przesunięto ostatecznie na dzień 17 czerwca 2020 r., a zatem wskazane wyżej zaświadczenie 5 o niezaleganiu w podatkach nie jest aktualne na dzień składania ofert, albowiem potwierdza ono stan rzeczy na dzień 18 czerwca 2020 r. Odwołujący stwierdził, że wykonawca winien był złożyć zaświadczenie, które potwierdzało stan rzeczy na dzień składania ofert (choćby data wystawienia dokumentu była późniejsza). 2. Zaniechanie przez Zamawiającego podjęcia czynności wezwania wykonawcy Remondis do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w zakresie złożonego dowodu określającego czy usługi zostały wykonane należycie. Odwołujący podnosił, że stosownie do treści pkt 7.2 ppkt 3 lit „a” SIWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: zdolności technicznej lub zawodowej - wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniu, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: - 1 zamówienia (umowy) polegającego na koszeniu pasa drogowego dróg klasy min. G o powierzchni min. 2.500.000,00 m2 lub o wartości usług koszenia min. 250.000,00 zł oraz - 1 zamówienia (umowy) polegającego na zamiataniu ulic lub oczyszczaniu dróg klasy min. G o powierzchni min 100.000,00 m2 lub długości 50 km lub wartości usług zamiatania ulic lub oczyszczenia dróg min. 50.000,00 zł lub 1 zamówienia (umowy) obejmującego swoim zakresem jednocześnie: - koszenie pasa drogowego dróg klasy min. G o powierzchni min. 2.500.000,00 m2 lub o wartości usług koszenia min. 250.000,00 zł, - zamiatanie ulic lub oczyszczenie dróg klasy min G o powierzchni min. 100.000,00 m2 lub długości 50 km lub wartości usług zamiatania ulic lub oczyszczenia dróg min. 50.000,00 zł. Kolejno Odwołujący stwierdził, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego Remondis zobowiązany był do złożenia wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich 6 wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz, których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz, którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest wstanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Konsorcjum podało, że wykonawca Remondis przedłożył wymagany wykaz usług oraz dwa dowody potwierdzające, że usługi zostały wykonane należycie: poświadczenie wykonania usług z dnia 28 stycznia 2020 r. wystawione przez Miejski Zarząd Dróg w Opolu, podpisane przez z-ce Dyrektora P. R. oraz poświadczenie wykonania z dnia 22 kwietnia 2020 r. wystawione przez B. P. - Kierownika Rejonu GDDKiA w Kędzierzynie Koźlu. W rozpoznawanym postępowaniu w ocenie Odwołującego wystąpiła wątpliwość, z jakim podmiotem wykonawca Remondis zawarł umowę w przedmiocie koszenia traw i chwastów oraz utrzymanie czystości na drogach krajowych na terenie Oddziału w Opolu GDDKiA - Rejon Kędzierzyn - Koźle w okresie do 30.06.2020 r. W praktyce w ramach struktury Zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad umowy zawierane są za pośrednictwem danego oddziału, nie zaś rejonu. Jeśli wykonawca Remondis zawarł umowę z Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, powstaje pytanie, czy kierownik rejonu w Kędzierzynie-Koźlu był uprawniony do wystawienia referencji, w sytuacji, gdy nie był on pełnomocnikiem umocowanym do zawarcia umowy, sama zaś umowa została zawarta z innym podmiotem. Odwołujący stwierdził, że zdaje sobie sprawę z prezentowanego stanowiska, opowiadającego się za odformalizowaniem zasad reprezentacji danego podmiotu w zakresie wystawianych referencji, niemniej jednak nie może być wątpliwości, jaki podmiot wystawia referencje i czy podmiot ten jest stroną umowy, której dotyczą referencje. Odwołujący zdaje sobie również sprawę z faktu, iż w wyniku wyjaśnień wykonawcy może się okazać, iż usługa była wykonywana na rzecz Zamawiającego, czy ściślej na rzecz prowadzącego postępowanie GDDKiA Oddział w Opolu. Zdaniem Odwołującego również ta okoliczność nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku wystosowania wezwania do złożenia wyjaśnień, w sytuacji, gdy występują wątpliwości, co do podmiotu, na rzecz, którego wykonawca świadczył usługi i podmiotu wystawiającego referencje. Instytucja uregulowana w art. 26 ust. 3 i 4 Pzp zapewnia, bowiem w tym zakresie realizację zasady konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazywał, że jego zdaniem Zamawiający winien był, zatem wezwać wykonawcę Remondis o wyjaśnienie treści złożonego dowodu określającego czy usługi zostały wykonane należycie, to jest poświadczenia wykonania z dnia 22 kwietnia 2020 r. wystawionego przez B. P. - Kierownika Rejonu GDDKiA w Kędzierzynie Koźlu. 3. Zaniechanie przez Zamawiającego podjęcia czynności wezwania wykonawcy Remondis do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w zakresie złożonego wykazu osób kierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. Odwołujący stwierdził, że zgodnie z pkt 7.2 ppkt 3 lit „c” SIWZ, wykonawca musiał wskazać osoby, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi, uprawnieniami, doświadczeniem i wykształceniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca, na funkcję wymienione poniżej, wskaże osoby, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania: koordynator prac utrzymaniowych — 1 osoba posiadająca: - minimum średnie wykształcenie - doświadczenie zawodowe: - co najmniej 2 lata doświadczenia jako osoba koordynująca prace związane z bieżącym utrzymaniem dróg klasy co najmniej G. Poprzez „bieżące utrzymanie dróg” należy rozumieć zarówno utrzymanie dróg w okresie letnim jak również zimowym obejmującym miedzy innymi asortymenty w zakresie utrzymania: - obiektów mostowych, - remontu nawierzchni dróg, - elementów odwodnienia, - urządzeń BRD, - oznakowania poziomego, - oznakowania pionowego, - zieleni, - czystości, - zimowego utrzymania dróg zakresie odśnieżania, zapobiegania powstawania śliskości, likwidowanie śliskości na drodze. Natomiast wedle pkt 19.1 SIWZ, przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: 1. Cena - 60 % 2. Zatrudnienie osób bezrobotnych - 20% 3. Sprzęt - 10% 4. Doświadczenie zawodowe koordynatora prac utrzymaniowych - 10% W pkt 19.1.4 SIWZ, zamawiający wskazał, iż kryterium „Doświadczenie zawodowe koordynatora prac utrzymaniowych (D)„ przy realizacji przedmiotu zamówienia będzie rozpatrywane na podstawie oświadczenia Wykonawcy złożonego w pkt. 3.c), Formularza Oferty. Za zadeklarowane doświadczenie koordynatora prac utrzymaniowych zostaną ocenione wg następujących zasad: 2 lata - 0 pkt 3 lata - 2 pkt 4 lata - 4 pkt 5 lat - 6 pkt 6 lat - 8 pkt 7 lat i więcej - 10 pkt Odwołujący wskazywał, że najkrótsze doświadczenie zawodowe koordynatora prac utrzymaniowych dopuszczone do oceny oferty przez Zamawiającego: 2 lata. Oferty, w których: - nie zostanie zadeklarowane doświadczenie (nie zostanie podany okres w Formularzu Oferty) lub - będzie ono krótsze niż 2 lat zostaną odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp. Oferty, w których zostanie zadeklarowane doświadczenie 2 lata, to oferta nie będzie odrzucona, ale ofercie zostanie przyznane w tym kryterium 0 pkt. Kolejno Odwołujący podnosił, że omawiane kryterium oceny ofert należy rozpatrywać łącznie z warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - osób skierowanych do realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego w tym postępowaniu występują, wątpliwości w zakresie przedłożonego przez wykonawcę Remondis wykazu osób kierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. Wykonawca ten w żaden sposób nie wykazał doświadczenia wyznaczonej osoby - koordynatora prac utrzymaniowych, zaś jednym z kryteriów wyboru i oceny ofert jest doświadczenie zawodowe koordynatora prac utrzymaniowych. Remondis złożył oświadczenie podpisane w dniu 3 lipca 2020 r., z którego wynika, iż dysponuje następującą osobą: koordynator prac utrzymaniowych, wykształcenie wyższe, nazwisko i imię P. J., doświadczenie, jako osoba koordynująca prace związane z bieżącym utrzymaniem dróg klasy, co najmniej G - więcej niż 7 lat, podstawa dysponowania umowa o pracę. Wykonawca w żaden sposób nie skonkretyzował składnego wykazu. Wykonawca nie wskazał, jakie konkretnie prace wykonywał wskazany koordynator spraw utrzymaniowych, na jakich konkretnie klasach dróg. W opinii Odwołującego Zamawiający zaniechał podjęcia czynności wezwania wykonawcy Remondis do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w zakresie złożonego wykazu osób kierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego w sytuacji, gdy złożony wykaz budzi wątpliwości. W dniu 3 września 2020 r. do Izby ze strony Zamawiającego wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W formie pisemnej ww. odpowiedź została złożona w dniu 4 września 2020 r. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wyjaśniał, że: 1. Zarzut opisany w punkcie 1 odwołania dotyczący zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności wezwania wykonawcy Remondis do przedłożenia dokumentu stwierdzającego brak podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania w postaci aktualnego zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach - a następnie zaniechania wykluczenia wykonawcy Remondis jest w stanie faktycznym i prawnym niniejszej sprawy całkowicie bezzasadny. Zamawiający stwierdził, że wykonawca Remondis zgodnie z wymogiem określonym w pkt 9.9.1. i 9.9.2. Tomu I IDW SIWZ złożył w wymaganej formie aktualne na dzień składania ofert oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że nie podlega on wykluczeniu i że spełnia on warunku udziału w postępowaniu, a następnie zgodnie z punktem 9.9.7. pkt 2. lit b Tomu I IDW SIWZ oraz zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 24 czerwca 2020 r. przedłożył m.in. wymagane zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że wykonawca ten nie zalega z opłacaniem podatków, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert w postaci dokumentu zaświadczenia Naczelnika Opolskiego Urzędu Skarbowego w Opolu z dnia 18 czerwca 2020 10 r. znak 1671.4050.281677.2020 wskazującego, iż według stanu na dzień 18 czerwca 2020 r. u tegoż wykonawcy nie ujawniono zaległości podatkowych. Zdanie Zamawiającego, który podpierał się orzecznictwem Izby, błędne jest rozumowanie, iż wykonawca zobowiązany jest legitymować się posiadaniem dokumentów według stanu obowiązującego w dniu składania ofert. Posługiwanie się tego rodzaju argumentacją stanowi zaprzeczenie idei opisanej wyżej nowelizacji przepisów ustawy, która opiera się na tym, że w przypadku zastosowania procedury odwróconej, wykonawca na etapie składania ofert składa jedynie oświadczenie, które stanowi wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i powinno ono potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia wykonawcy najpóźniej na dzień składania ofert. Dopiero, gdy oferta danego wykonawcy zostanie uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą to wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, oparte o treść art. 26 Pzp, jest zobowiązany do przedłożenia dokumentów, z tym zastrzeżeniem, że mają one być aktualne na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów. Z powyższego wypływa oczywisty wniosek, że ustawodawca zmienił zasady postępowania w tym zakresie, przez odstąpienie od żądania w toku postępowania (a zatem w praktyce nawet kilka miesięcy po terminie składania ofert) dokumentów aktualnych na dzień składania ofert. Pogląd ten został potwierdzony także z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 maja 2017 r. sygn. akt KIO 785/17. Następnie Zamawiający stwierdził, że stanowisko takie potwierdza także pisemna opinia prawna zawierająca aktualną interpretację przepisów ustawy o tytule „Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp” zamieszczona na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Zamawiający stwierdził, że w tym postępowaniu zasadnie uznał, iż złożony przez wykonawcę Remondis dokument w postaci zaświadczenia Naczelnika Opolskiego Urzędu Skarbowego w Opolu z dnia 18 czerwca 2020 r. znak 1671.4050.281677.2020 (wskazujący, iż według stanu na dzień 18 czerwca 2020 r. wobec tegoż wykonawcy nie ujawniono zaległości podatkowych), pomimo tego, iż zawiera on datę późniejszą niż data składania ofert w rozpoznawanym postępowaniu (tj. data 17 czerwca 2020 r.) jest dokumentem prawidłowym i wystarczającym do potwierdzenia braku występowania przesłanek, skutkujących wykluczeniem Przystępującego z prowadzonego postępowania. Wynika to bezpośrednio z faktu, że w obecnym stanie prawnym oświadczenia własne składane na podstawie art. 25a ustawy oraz ich uzupełnienia z art. 26 ust. 3 ustawy muszą być aktualne w momencie ich złożenia oraz że za aktualny na gruncie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy oraz art. 26 ust. 3 Pzp należy uznać taki dokument, który będzie potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub brak podstaw do wykluczenia w chwili jego złożenia, ale także, że ten stan trwa nieprzerwanie przez cały okres postępowania od upływu terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Data wystawienia dokumentu, o ile dokument ten potwierdza istniejący stan rzeczy, nie ma znaczenia, z uwzględnieniem jednakże terminów wynikających z rozporządzenia o dokumentach. W tym zakresie terminy określone w tym rozporządzeniu określają jednak jedynie maksymalną datę dopuszczalnej wstecznej „starości” takich dokumentów, jakimi wykonawca może się posłużyć, odniesioną do terminu składania ofert i nie wykluczają one złożenia dokumentu opatrzonego datą późniejszą niż ta data terminu składania ofert, a zatem dokumentu „nowszego” w stosunku do terminu składania ofert, a jednocześnie aktualnego w rozumieniu przepisu art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp. 2. Zarzut opisany w punkcie 2 odwołania dotyczący zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności wezwania wykonawcy Remondis do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w zakresie złożonego dowodu określającego czy usługi zostały wykonane należycie, to jest poświadczenia wykonania z dnia 22 kwietnia 2020 r. wystawionego przez B. P. - Kierownika Rejonu GDDKiA w Kędzierzynie-Koźlu a następnie zaniechania wykluczenia wykonawcy Remondis jest w stanie faktycznym i prawnym zdaniem Zamawiającego całkowicie bezzasadny. Zamawiający podał, że w formularzu „Wiedza i doświadczenie” stanowiącym element oferty wykonawcy Remondis wykonawca ten przedłożył wykaz, dwóch zrealizowanych przez siebie zamówień (umów) obejmujący następujące zadania: powierzchni 1.115.000,00 M2 oraz o długości ponad 120,00 km i o wartości tychże usług zamiatania opiewającej na kwotę 2.829.502,26 złotych realizowane na rzecz Miejskiego Zarządu Dróg w Opolu. W opinii Zamawiającego, ponieważ tak prawidłowo wykazane przez tego wykonawcę - zgodnie z opisanymi warunkami SIWZ - objęte pozycją numer 1 i numer 2 formularza „Wiedza i doświadczenie” dwa zadania tj. Koszenie traw i chwastów oraz utrzymanie czystości na drogach krajowych na terenie Oddziału w Opolu GDDKiA - Rejon w Kędzierzynie - Koźlu w okresie do 30 czerwca 2020 r.” (pozycja nr 1 formularza „Wiedza i doświadczenie” potwierdzona co do prawidłowego wykonania i zakresu podmiotowego i przedmiotowego dokumentem poświadczenia wykonania (referencji) wydanym temu wykonawcy przez należycie umocowanego w tym zakresie zgodnie z wewnętrzną strukturą organizacyjną Oddziału GDDKiA w Opolu - Kierownika Rejonu w Kędzierzynie - Koźlu Oddziału GDDKIA w Opolu z dnia 22 kwietnia 2020 r. znak O/Op.Z-13.070.1.2020.SM oraz dodatkowo potwierdzona także wewnętrznymi ustaleniami poczynionymi przez Zamawiającego z Kierownikiem Rejonu w Kędzierzynie-Koźlu Oddziału GDDKiA w Opolu) oraz „Oczyszczanie mechaniczne jezdni - zamiatanie, zmywanie jezdni w sezonie letnim, poziome oczyszczanie jezdni, usuwanie padłych zwierząt z pasa drogowego w latach 2017 2018” (pozycja nr 2 formularza „Wiedza i doświadczenie” potwierdzona, co do prawidłowego wykonania i zakresu podmiotowego i przedmiotowego dokumentem poświadczenia wykonania usług (referencji) wydanym temu wykonawcy przez Zastępcę Dyrektora Miejskiego Zarządu Dróg w Opolu z dnia 28 stycznia 2020 r. znak EU.4310.03.2020) potwierdzały spełnianie przez tego wykonawcę określonych w punkcie 7.7.2. pkt 3 lit. a Tomu I IDW SIWZ warunków udziału w postępowaniu (w zakresie wymogu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy), Zamawiający stwierdził, że zasadnie uznał, że wykonawca ten prawidłowo i udokumentował spełnianie przez siebie tego warunku udziału w postępowaniu. Dołączone do oferty tego wykonawcy referencje Miejskiego Zarządu Dróg w Opolu z dnia 28 stycznia 2020 r. znak EU.4310.03.2020 potwierdzały prawidłowe wykonanie i wymagany zapisami SIWZ zakres zadania pn. "Oczyszczanie mechaniczne jezdni - zamiatanie, zmywanie jezdni w sezonie letnim, poziome oczyszczanie jezdni, usuwanie padłych zwierząt z pasa drogowego w latach 2017-2018”, zrealizowanego przez tego wykonawcę samodzielnie w okresie od 17 lutego 2017 r. do 31 grudnia 2018 r., które obejmowało usługi w zakresie oczyszczania mechanicznego (zamiatania) jezdni pasa drogowego dróg klasy G o powierzchni 1.115.000,00 m2 i o długości 120,00 km zrealizowane na rzecz Miejskiego Zarządu Dróg w Opolu. W zakresie dotyczącym zweryfikowania prawidłowego wykonania i wymaganego zapisami SIWZ zakresu zadania pn. „Koszenie traw i chwastów oraz utrzymanie czystości na drogach krajowych na terenie Oddziału w Opolu GDDKiA - Rejon w Kędzierzynie - Koźlu w 13 okresie do 30 czerwca 2020 r”, które było realizowane samodzielnie przez tego wykonawcę na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, (czyli na rzecz tego samego Oddziału Zamawiającego, co prowadzący przedmiotowe postepowanie objęte treścią odwołania Odwołującego) w okresie do 8 sierpnia 2018 r. do 6 kwietnia 2020 r., i które obejmowało usługi w zakresie koszenia pasa drogowego dróg klasy G o powierzchni 4.739.942,50 m2 oraz zamiatania mechanicznego dróg klasy G o długości 301,64 km realizowane na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, Zamawiający - zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 26 ust. 6 ustawy poczynił odpowiednie ustalenia weryfikacyjne oparte zarówno na treści przedłożonego przez wykonawcę dokumentu poświadczenia wykonania (referencji) wydanym temu wykonawcy przez - należycie umocowanego w tym zakresie zgodnie z wewnętrzną strukturą organizacyjną Oddziału GDDKiA w Opolu - Kierownika Rejonu w Kędzierzynie - Koźlu Oddziału GDDKLA w Opolu z dnia 22 kwietnia 2020 r. znak O/Op.Z-13.070.1.2020.SM jak i dodatkowo we własnym zakresie bezpośrednio ustalając te okoliczności faktyczne z tymże Kierownikiem Rejonu w Kędzierzynie - Koźlu Oddziału w Opolu Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w obrębie, którego to Rejonu GDDKiA były wykonywane te usługi przez wykonawcę. Zamawiający podnosił, że takie działanie było w pełni uzasadnione i uprawnione m.in. w świetle treści przepisu art. 26 ust. 6 ustawy. Podobny pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 997/20 wskazując, że w sytuacji, gdy Zamawiający (a dokładniej Oddział Zamawiającego w Opolu, który prowadzi mniejszej postępowanie i na rzecz, którego wykonano zadanie wskazane w poz. 3 formularza 3.2.2 „Wiedza i doświadczenie” oferty wykonawcy) dysponuje niezbędnymi informacjami i dokumentami pozwalającymi ocenić zakres nabytego przez wykonawcę doświadczenia, nie musi a nawet nie powinien występować do tego wykonawcy z formalnym wezwaniem do udokumentowania tych okoliczności, które są już temu Zamawiającemu wiadome i znane i nie budzą dla niego jakichkolwiek wątpliwości lub zastrzeżeń. W ocenie Zamawiającego w tej sprawie zachował się prawidłowo i nie było podstaw do dokonywania przez niego bezzasadnie postulowanych przez Odwołującego w punkcie 2 jego odwołania czynności polegających na „podjęciu czynności wezwania wykonawcy Remondis do złożenia wyjaśnień względnie uzupełnienia dokumentów w zakresie opisanym w pkt 7.2 ppkt 3 lit. „a” SIWZ w odniesieniu do złożonego dowodu określającego czy usługi zostały wykonane należycie poświadczenia wykonania z dnia 22 kwietnia 2020 r. wystawionego przez B. P.Kierownika Rejonu GDDKiA w Kędzierzynie Koźlu, to jest wyjaśnienia, kto jest stroną umowy zawartej przez wykonawcę na usługi określone w pkt 1 wykazu usług wykonane w okresie od dnia 8 sierpnia 2018 r. do dnia 6 kwietnia 2020 r., względnie uzupełnienia dokumentów”. To, bowiem sam Zamawiający tj. Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg 14 Krajowych i Autostrad działający przez Oddział w Opolu Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad był stroną umowy nr 29/2/2018 z dnia 8 sierpnia 2018 zawartej z wykonawcą Remondis w ramach, której wykonawca ten zrealizował objęte pozycją nr 1 jego formularza „Wiedza i doświadczenie” zadanie pn. "Koszenie traw i chwastów oraz utrzymanie czystości na drogach krajowych na terenie Oddziału w Opolu GDDKiA — Rejon w Kędzierzynie - Koźlu w okresie do 30 czerwca 2020 r.” i to tenże Zamawiający przydzielił w ramach swojej wewnętrznej struktury organizacyjnej Panu B. P. - pełniącemu funkcje Kierownika Rejonu w Kędzierzynie - Koźlu Oddziału GDDKIA w Opolu wykonywanie czynności i obowiązków służbowych m.in. w zakresie sprawowania nadzoru nad realizacją robót i usług zleconych z zakresu utrzymania letniego i zimowego dróg i obiektów mostowych. Tym samym, wbrew treści zarzutów Odwołującego zawartych w jego odwołaniu, nie może budzić wątpliwości, że Pan B. P. - Kierownik Rejonu GDDKiA w Kędzierzynie Koźlu, był należycie umocowany do dokonywania w imieniu Zamawiającego czynności związanych z nadzorem nad wykonywanymi przez wykonawcę Remondis usługami w zakresie zadania pn. "Koszenie traw i chwastów oraz utrzymanie czystości na drogach krajowych na terenie Oddziału w Opolu GDDKiA Rejon w Kędzierzynie - Koźlu w okresie do 30 czerwca 2020 r.” (pozycja nr 1 formularza „Wiedza i doświadczenie”) oraz do dokonywania czynności potwierdzania prawidłowego wykonania i zakresu podmiotowego i przedmiotowego tak wykonanych przez tego wykonawcę usług m.in. w formie sporządzenia i podpisania dokumentu pisemnego poświadczenia wykonania (referencji) wydanego temu wykonawcy przez tegoż Kierownika Rejonu w Kędzierzynie - Koźlu Oddziału GDDKIA w Opolu z dnia 22 kwietnia 2020 r. znak O/Op.Z-13.070.1.2020.SM. Dokument ten spełnia przy tym wymogi określone przez Zamawiającego w zapisach punktu 9.9.7. pkt. 1) lit. d Tomu I IDW SIWZ dotyczące przedłożenia przez wykonawcę dowodów (np. referencji) potwierdzających należyte wykonanie przez wykonawcę usług wykazanych przez niego w wykazie usług wykonanych. 3. Zarzut opisany w punkcie 3 odwołania dotyczący zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności wezwania wykonawcy Remondis do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w zakresie złożonego wykazu osób kierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego w sytuacji, gdy wykonawca w żaden sposób nie wykazał doświadczenia wyznaczonej osoby - a następnie zaniechania wykluczenia wykonawcy Remondis - jest zdaniem Zamawiającego w stanie faktycznym i prawnym sprawy również całkowicie bezzasadny. Jednocześnie w postanowieniu 9.9.7. pkt. 1) lit. f Tomu I IDW SIWZ Zamawiający określił, że „Na wezwanie zamawiającego Wykonawca zobowiązały jest do złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów: 1) w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków zdziała w postępowaniu: j) wykazu osób, skierowanych przez 15 Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodnych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami”. Zamawiający wskazywał, że treść wypełnionego przez wykonawcę Remondis będącego elementem jego oferty formularza „Wykaz osób” z dnia 3 lipca 2020 r. wskazuje, że wykonawca ten prawidłowo i zgodnie z treścią SIWZ wykazał spełnianie przedmiotowego warunku udziału w postepowaniu, którego dotyczy odwołanie. Formularz ten zawiera bowiem wszystkie wymagane przez Zamawiającego w postanowieniu 9.9.7. pkt. 1) lit. f Tomu I IDW SIWZ elementy treści dotyczące osoby przewidzianej do pełnienia funkcji koordynatora prac utrzymaniowych. Zdaniem Zamawiającego jednocześnie należy zwrócić uwagę, że Zamawiający w zakresie udokumentowania spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę wymagał jedynie dokumentu w postaci „Wykazu osób” i wykonawca Remondis taki prawidłowo wypełniony dokument złożył, a Zamawiający nie wymagał od wykonawców potwierdzania takich zawartych w ich oświadczeniu tj. w wypełnionym formularzu „Wykaz osób” danych i informacji o tak wskazanych osobach jakimikolwiek dalszymi, dodatkowymi dokumentami. W szczególności Zamawiający nie wymagał w żadnym postanowieniu SIWZ, aby wykonawcy składając takie pisemne oświadczenie w postaci wypełnionego formularza „Wykaz osób” dodatkowo „konkretyzowali tak składany wykaz” o dodatkowe informacje lub dokumenty ani nie wymagał też, aby „wskazywali oni, „jakie konkretnie prace wykonywał wskazany koordynator spraw utrzymaniowych, na jakich konkretnie klasach dróg”, do czego bezzasadnie i w sposób nieuzasadniony treścią SIWZ ani przepisami prawa odnosi się Odwołujący w swoim odwołaniu w zakresie dotyczącym uzasadnienia zarzutu z punktu 3 tego odwołania. Zamawiający zwracał uwagę, że zupełnie inna jest rola, charakter i treść zapisów punktu 7.7.2. pkt 3 lit. c ppkt 1) Tomu I IDW SIWZ określających warunki udziału w postępowaniu, a zupełnie inna jest rola, charakter i treść zapisów punktu 19.1 i 19.1.4 Tomu I IDW SIWZ określających kryterium „Doświadczenie zawodowe koordynatora prac utrzymaniowych (D)” jako jedno z pozacenowych kryteriów oceny ofert stosowanych w tym postępowaniu przez Zamawiającego, ocenianych na podstawie treści osobnego oświadczenia Wykonawcy złożonego w pkt. 3.c), Formularza Oferty tego wykonawcy, a więc na podstawie oświadczenia odrębnego od oświadczenia objętego wypełnionym przez wykonawcę formularzem „Wykaz osób” służącego potrzebom weryfikacji warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający podnosił, że ponieważ Odwołujący się w swoim odwołaniu nie przedstawili żadnych konkretnych zarzutów dotyczących ewentualnego kwestionowania dokonanego przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu sposobu oceny oferty wykonawcy Remondis w oparciu o stosowanie przedmiotowych postanowień SIWZ oraz na podstawie analizy treści oferty tego wykonawcy (w tym m.in. treści jego oświadczenia złożonego w pkt. 3.c), Formularza Oferty tego wykonawcy), Zamawiający nie mógł odnieść się w bliższy sposób do tego rodzaju niedopowiedzianych i ogólnikowo zarysowanych ewentualnych zarzutów Odwołującego się, które pośrednio mogą wynikać z błędnego w ocenie Zamawiającego wskazania w treści uzasadnienia odwołania, iż: „Omawiane kryterium oceny ofert należy rozpatrywać łącznie z warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej osób skierowanych do realizacji zamówienia”. Również Przystępujący złożył pismo procesowe w którym wnosił o oddalenie odwołania argumentując w następujący sposób: 1) Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania do przedłożenia zaświadczenia z Urzędu Skarbowego. Wykonawca Remondis podnosił, że złożył wraz z ofertą JEDZ stanowiący wstępne potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia, w którym w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca dopuścił się naruszenia swoich obowiązków dotyczących płatności podatków, zarówno w państwie, w którym ma siedzibę jak i w państwie członkowskim instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, jeżeli jest ono inne niż państwo siedziby?”, oświadczył, że nie dopuścił się takiego naruszenia obowiązków. Powyższe okoliczności zostały następnie potwierdzone przez uczestnika postępowania poprzez przedstawienie odpowiednich dokumentów, w tym między innymi poprzez złożenie zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 24 czerwca 2020 r. do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, Przystępujący przedstawił zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach wydane przez Naczelnika Opolskiego Urzędu Skarbowego w Opolu datowane na dzień 18 czerwca 2020 r. potwierdzające, że na ten dzień nie ujawniono wobec niego zaległości podatkowych. Jego zdaniem to zaświadczenie jest zaświadczeniem aktualnym w rozumieniu art. 26 ust. 1 Pzp, a zatem zarzut sformułowany przez Odwołującego w powyższym zakresie jest bezpodstawny. Przystępujący wskazywał, że Kwestia „aktualności” dokumentów byka przedmiotem opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych „Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Aktualność 17 dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp”. Argumentacja przedstawiona w przytoczonej powyżej opinii została również podzielona przez Krajową Izbę Odwoławczą m.in. w wyroku KIO z dnia 19 października 201 Br., sygn. akt KIO 2040/18, wyroku KIO z dnia 25 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 294/20, wyroku KIO z dnia 13 marca 2020 r., sygn. akt KIO 430/20. Zdaniem wykonawcy Remondis posłużenie się przez niego zaświadczeniem z US wystawionym po dacie składania ofert, (przy czym podkreślenia wymaga, że jest ro raptem jeden dzień po upływie terminu składania ofert), które odzwierciedla stan rzeczy istniejący w momencie jego złożenia jest wystarczające biorąc pod uwagę brzmienie art. 26 ust. 1 Pzp. Przystępujący zwracał uwagę, że Odwołujący nie podnosił, iż przedstawione przez Przystępującego zaświadczenie z US datowane na dzień 18 czerwca 2020 r. nie odzwierciedla zgodnego z prawdą stanu faktycznego. Odwołujący nie podnosił, że zalega z opłaceniem podatków, a cała argumentacja przedstawiona w odwołaniu opiera się wyłącznie na dacie wydania zaświadczenia z US. Niezależnie od powyższego Przystępujący, w załączeniu do ww. pisma przedłożył zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach datowane na dzień 20 marca 2020 r. potwierdzające, że na dzień 20 marca 2020 r. wobec Remondis nie ujawniono zaległości podatkowych stanowiące dodatkowe potwierdzenie, że złożone przez wykonawcę zaświadczenia z US datowane na dzień 18 czerwca 2020 r. stanowi odzwierciedlenie aktualnego stanu rzeczy. Przedmiotowe zaświadczenie zostało wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert (termin składania ofert przypadał na dzień 17 czerwca 2020 r.). 2) Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania wykonawcy Remondis do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w zakresie dowodu określającego czy usługi zostały wykonane należycie. Przystępujący stwierdził, że w złożonym Zamawiającemu Wykazie wiedzy i doświadczenia w poz. 1 wykazu wskazał usługę, dla której w kolumnie 3 podał, że była ona realizowana na rzecz „Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Opole Rejon w Kędzierzynie-Koźlu”. W kolumnie 4 wykazu przedmiot usługi, Remondis podał, że było nim „Koszenie trwa i chwastów oraz utrzymanie czystości na drogach krajowych na terenie oddziału w Opolu GDDKiA - Rejon Kędzierzyn - Koźle w okresie do 30.06.2020 r.”. Wraz z wykazem Przystępujący złożył Poświadczenie wykonania z dnia 22 kwietnia 2020 r., w którym podano zarówno przedmiot realizowanej usługi (nazwę) jak i numer umowy (nr 29/2/20(8) oraz datę jej zawarcia (8 sierpnia 2018 r.). Biorąc pod uwagę informacje podane przez Remondis w kolumnie 3 i 4 wykazu oraz informacje zawarte w poświadczeniu, z których jednoznacznie wynika, że referencyjna usługa była realizowana na rzecz GDDKiA w Opolu, a dotyczyła rejonu Kędzierzyn-Koźle, co najmniej za nieuzasadnioną należy uznać argumentację Odwołującego o tym, że „wystąpiła wątpliwość, z jakim podmiotem Remondis Opole sp. z o.o. zawarła umowę w przedmiocie koszenia traw i chwastów oraz utrzymanie czystości na drogach krajowych na terenie Oddziału w Opolu GDDKiA - Rejon Kędzierzyn Koźle”. Uwzględniając fakt, że podmiotem na rzecz, którego była realizowana referencyjna usługa jest Zamawiający (GDDKiA Oddział w Opolu), nie może budzić wątpliwości, że dokonując oceny spełniania przez Uczestnika postępowania warunków udziału w postępowaniu dysponował on wszelkimi informacji niezbędnymi do dokonania tej oceny. Przystępujący zwracał uwagę, że na regulację zawartą w art. 26 ust. 6 Pzp zgodnie, z którym wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2019 r. poz. 700, 730, 848 i 1590). Kolejno wykonawca Remondis odnosił się do argumentacji dotyczącej podpisania poświadczenia przez Kierownika Rejonu Kędzierzyn Koźle wskazując, że poświadczenie jest oświadczeniem wiedzy, a nie woli, dlatego nie obowiązują w odniesieniu do niego wymogi obowiązujące względem oświadczeń woli. Tym samym dokument ten nie musi być podpisany przez osobę upoważnioną do reprezentowania podmiotu w imieniu, którego został wystawiony. Wystarczającym jest podpisanie go przez osobę, która pełnika określoną funkcję w podmiocie w imieniu, którego jest on wystawiany i ma wystarczającą wiedzę, aby wystawić referencje o danej treści. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO. Kolejno Przystępujący argumentował, że referencyjna usługa, której dotyczy omawiane poświadczenie była realizowana na podstawie umowy nr 29/2/2018. Zgodnie z § 7 ust. 1 tej umowy, „Bezpośredni nadzór nad realizacją usług w imieniu Zamawiającego będzie sprawował B. P., Kierownik Rejonu w Kędzierzynie Koźlu lub osoba przez niego upoważniona.” Zdaniem Remondis w świetle przywołanego postanowienia umowy nie może budzić wątpliwości fakt, że Pan B. P. - Kierownik Rejonu w Kędzierzynie Koźlu, który podpisał poświadczenie jest osobą, która zarówno z racji zajmowanego stanowiska (Kierownik Rejonu) jak i funkcji pełnionej zgodnie z umową posiadała informacje o zrealizowanej usłudze pozwalające na wystawienie poświadczenia złożonego przez wykonawcę Remondis. 3) Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w zakresie Wykazu osób. Zdaniem Przystępującego zarzut dotyczący zaniechania wezwania Przystępującego złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w zakresie Wykazu osób, opiera się na błędnym założeniu, że Zamawiający wymagał podania konkretnych projektów w ramach, których zdobyła doświadczenie osoba wskazana do pełnienia funkcji koordynatora prac utrzymaniowych. Analiza treści SIWZ, zaś przede wszystkim sposób sformułowania warunku udziału w postępowaniu w opinii Przystępującego wskazuje, że Zamawiający nie wymagał podania szczegółowych danych dotyczących zadań, w ramach realizacji, których wymagane doświadczenia zdobyła osoba wskazana do pełnienia funkcji koordynatora prac utrzymaniowych. Zamawiający nie wymagał podania ani nazw zadań, ani okresów, w których były one realizowane, a także informacji o tym na czyją rzecz te zadania były realizowane. Żadne z postanowień SIWZ (Odwołujący takiego postanowienia nie wskazał) nie zawiera wymagania podania przez wykonawcę tych informacji w wykazie osób. Skoro SIWZ nie zawiera takiego wymagania, to realizacja żądania Odwołującego prowadziłaby do niedopuszczalnej na tym etapie postępowania modyfikacji wymagań Zamawiającego określonych w tym dokumencie. Wykonawca Remondis stwierdził, że podając w kolumnie 5 Wykazu osób informację o liczbie lat doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji koordynatora prac utrzymaniowych (więcej niż 7 lat) przedstawił wykaz osób zawierający wymagane przez Zamawiającego informacje, a zatem wykazał zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, że spełnia warunek udziału w postępowaniu. Na marginesie zauważał, że również w zakresie kryterium oceny ofert Zamawiający nie wymagał podania szczegółowych informacji o doświadczeniu osoby wskazanej do pełnienia funkcji koordynatora prac utrzymaniowych wystarczającym było podanie przez wykonawców liczby lat doświadczenia posiadanego przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji koordynatora. Odnosząc się do powyższego zarzutu zdaniem Przystępującego nie można również pominąć faktu, że Odwołujący nie kwestionował, iż osoba przez niego wskazana do pełnienia funkcji koordynatora prac utrzymaniowych, czyli Pan P. J., nie posiada wymaganego doświadczenia. Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, która miałaby wskazywać na fakt, że Remondis nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, dowody, stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła, co następuje. Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści odwołania (zreferowanej powyżej) i potwierdzony w odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego, wobec czego Izba stwierdziła, że jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej. W toku rozprawy oraz wraz z pismami procesowymi zostały złożone następujące dowody: 1. Zaświadczenie o niezaleganiu w podatku z dnia 20 marca 2020 r. wydane przez Naczelnika Opolskiego Urzędu Skarbowego w Opolu. 2. Zakres uprawnień, obowiązków odpowiedzialności Kierownika Rejonu K\Koźle Oddziału w Opolu inż. B. P. . 3. Umowa nr 29/2/2018 z dnia 8 sierpnia 2018 r. zawartą pomiędzy Skarbem Państwa Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad działającym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Odział w Opolu a wykonawcą Remondis. 4. Pismo GDDKiA Odział w Opolu z dnia 10 sierpnia 2020 r. 5. Wykazu osób z dnia 11.05.2020 r. złożony przez jednego z członków Konsorcjum w bliźniaczym postępowaniu dotyczący rejonu Kędzierzyn-Koźle. Izba zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołanie podlega oddaleniu. Podając, zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podstawę prawną rozstrzygnięcia zarzutów odwołania w pierwszej kolejności należy wskazać, iż według art. 25a ust. 1 Pzp do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca: 1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu; 2) spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, ąrt. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3. Natomiast zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 6, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa wart. 25 ust. 1. § 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. 2016, poz. 1126) („Rozporządzenie w sprawie dokumentów”) stanowi, że w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający może żądać następujących dokumentów: 2) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba, że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Zaś według art. 26 ust. 4 Pzp Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. 1) Jako pierwszy Izba rozpoznała zarzut zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności wezwania wykonawcy Remondis do przedłożenia dokumentu stwierdzającego brak podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania - aktualne zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach. Na wstępie Izba wskazuje, że nie było sporu między stronami, że wykonawca Remondis złożył wraz z ofertą JEDZ, w którym w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca dopuścił się naruszenia swoich obowiązków dotyczących płatności podatków, zarówno w państwie, w którym ma siedzibę jak i w państwie członkowskim instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, jeżeli jest ono inne niż państwo siedziby?”, oświadczył, że nie dopuścił się takiego naruszenia obowiązków. Następnie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 czerwca 2020 r. do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, Przystępujący przedstawił zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach wydane przez Naczelnika Opolskiego Urzędu Skarbowego w Opolu datowane na dzień 18 czerwca 2020 r. potwierdzające, że na ten dzień nie ujawniono wobec niego zaległości podatkowych. Osią sporu w zakresie rozpoznawanego zarzutu była kwestia zasadzająca się na tym, czy w tak zarysowanym stanie faktycznym Zamawiający zobowiązany był do podjęcia czynności wezwania wykonawcy Remondis do przedłożenia dokumentu stwierdzającego brak podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp? Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Izba w pełni podziela argumentację powołaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, opierającą się o wyrok Izby z dnia 19 grudnia 2016 r. o sygn. akt KIO 2249/16, w którym stwierdzono, że zgodnie z art. 25a ust. 1 pkt 1 Pzp do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zatem z powyższego przepisu wynika, wprost, że wykonawca wraz z ofertą składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, które ma być aktualne na dzień składania ofert, a zatem warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień składania ofert. Nowelizacja ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. nie zmieniła powyższej zasady. Zmianie uległ jedynie moment składania przez wykonawców oświadczeń lub dokumentów (środków dowodowych) mających potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, które w poprzednim stanie prawnym składane były wraz z oświadczeniem o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (tj. w dacie składania oferty), zaś obecnie składane są dopiero na dalszym etapie postępowania, na wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp i jedynie przez wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona. Nie budzi, zatem żadnych wątpliwości Izby, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione już w dacie składania ofert. Tym samym już w tym momencie wykonawca musi posiadać potencjał niezbędny do realizacji zamówienia. Natomiast oświadczenia lub dokumenty, które mają potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu, składane na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp powinny być aktualne na dzień ich złożenia. Wskazuje na to brzmienie ww. przepisów, które nakładają na zamawiającego obowiązek lub uprawnienie do wezwania wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie „aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1”. Oświadczenia lub dokumenty składane na wezwanie powinny potwierdzać brak podstaw do wykluczenia na moment ich złożenia (w czasie teraźniejszym, w odniesieniu do aktualnego stanu faktycznego), tym samym potwierdzając także, że aktualne pozostają okoliczności wskazane w oświadczeniu wstępnym. Izba podziela również stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 685/19, gdzie zwrócono uwagę, iż „w obecnie obowiązującym stanie prawnym intencją ustawodawcy europejskiego, jak i krajowego, jest ocena sytuacji podmiotowej wykonawców na podstawie możliwie najbardziej aktualnych informacji, ponadto zamawiający posiada uprawnienie do weryfikowania posiadania odpowiedniej zdolności podmiotowej wykonawcy, na każdym etapie postępowania. Zarówno ustawodawca unijny, jak i ustawodawca krajowy odszedł od zasady, że składane dowody mają potwierdzać stan odpowiedniej zdolności podmiotowej jedynie na moment przystąpienia do postępowania - moment złożenia oferty lub wniosku. Obecnie posiadanie przez wykonawcę właściwej sytuacji podmiotowej weryfikuje się na początku postępowania, poprzez oświadczenie wstępne, zaś żąda się dowodów ją potwierdzających, aktualnych na dzień złożenia, nadto na każdym etapie postępowania zamawiający ma prawo wymagać zaktualizowanych dokumentów i oświadczeń”. Biorąc pod uwagę powyższe, należy wskazać, iż istotne i kluczowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy jest to, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione już na dzień składania ofert i stan ten musi trwać przez cały okres postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. Oświadczenia i dokumenty składane w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp muszą być aktualne na dzień ich złożenia, a zatem mogą być datowane na dzień późniejszy niż data złożenia oferty. Ocena aktualności danego oświadczenia lub dokumentu zależeć będzie od jego rodzaju i treści i winna być dokonywana w zależności od okoliczności konkretnego przypadku, z uwzględnieniem obowiązujących przepisów, w tym rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Powyższe nie zmienia jednak faktu, że treść oświadczeń lub dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może podważać prawdziwości złożonego w tym zakresie oświadczenia wstępnego. W związku z tym Izba stwierdziła, że przedłożone przez wykonawcę Remondis zaświadczenie Naczelnika Opolskiego Urzędu Skarbowego w Opolu z dnia 18 czerwca 2020 r. znak 1671.4050.281677.2020 wskazujące, iż według stanu na dzień 18 czerwca 2020 r. względem tegoż wykonawcy nie ujawniono zaległości podatkowych jest dokumentem aktualnym, potwierdzającym brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Znamiennym jest również to, iż Odwołujący w ramach zgłoszonego zarzutu nie podnosił, iż przedstawione przez Przystępującego zaświadczenie datowane na dzień 18 czerwca 2020 r. nie odzwierciedla zgodnego z prawdą stanu faktycznego. Odwołujący nie twierdził, że wykonawca Remondis zalega z opłaceniem podatków, a cała argumentacja przedstawiona w odwołaniu opierała się wyłącznie na treści zaświadczenia wskazującego stan braku zaległości na konkretny dzień, tj. 18 czerwca 2020 r. Dostrzeżenia wymaga, że, pomimo, iż przedłożone przez wykonawcę Remondis zaświadczenie z dnia 18 czerwca 2020 r. jest dokumentem prawidłowy to dowód w postaci zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach datowanego na dzień 20 marca 2020 r. potwierdzającego, że na dzień 20 marca 2020 r. wobec Remondis nie ujawniono zaległości podatkowych jedynie niejako dodatkowo uwiarygadnia i potwierdza, że złożone przez wykonawcę zaświadczenia z US datowane na dzień 18 czerwca 2020 r. stanowi odzwierciedlenie aktualnego stanu rzeczy. Zaświadczenie to złożone, jako dowód zostało wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, bowiem termin składania ofert przypadał na dzień 17 czerwca 2020 r. Wobec tego Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, polegającego na zaniechanie przez Zamawiającego podjęcia czynności wezwania wykonawcy Remondis do przedłożenia dokumentu stwierdzającego brak podstaw wykluczenia tego wykonawcy z postępowania w zakresie aktualnego zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach. W rozpoznawanym zakresie Izba nie stwierdziła również podstaw do wykluczenia wykonawcy Remondis z prowadzonego postępowania. 2) Zaniechanie przez Zamawiającego podjęcia czynności wezwania wykonawcy Remondis do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w zakresie złożonego dowodu określającego czy usługi zostały wykonane należycie. Osią sporu w ramach zgłoszonego zarzutu była kwestia związana z tym, czy dokument złożony przez wykonawcę Remondis w postaci Poświadczenia wykonania z dnia 22 kwietnia 2020 r. usługi pt. „Koszenie trwa i chwastów oraz utrzymanie czystości na drogach krajowych na terenie oddziału w Opolu GDDKiA - Rejon Kędzierzyn - Koźle w okresie do 30.06.2020 r.” budził wątpliwości, co mogłoby stanowić podstawę po wezwania wykonawcy Remondis do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp bądź do uzupełnienia dokumentu na postawie art. 26 ust. 3 Pzp? Po dokonaniu wszechstronnej i wyczerpującej analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba doszła do przekonania, że na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej. Przede wszystkim należy dostrzec, że umowa nr 29/2/2018 z dnia 8 sierpnia 2018 r. dotycząca usługi pt. „Koszenie trwa i chwastów oraz utrzymanie czystości na drogach krajowych na terenie oddziału w Opolu GDDKiA - Rejon Kędzierzyn - Koźle w okresie do 30.06.2020 r.” została zawartą pomiędzy Skarbem Państwa - Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad działającym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Odział w Opolu a wykonawcą Remondis. W treści umowy w § 7 ust. 1 wprost podano, że nadzór nad realizacją usług z ramienia Zamawiającego będzie sprawował Pan B. P. Kierownik Rejonu w Kędzierzynie Koźlu lub osoba przez niego upoważniona. Nadto z dowodu złożonego przez Zamawiającego, w postaci zakresu uprawnień, obowiązków odpowiedzialności Kierownika Rejonu w Kędzierzynie Koźlu jednoznacznie wynika, że jest to pracownik Oddziału GDDKiA w Opolu podległy Zastępcy Dyrektora do spraw zarządzania Drogami i Mostami i nadzoruje całokształt spraw związanych z działalnością Rejonu w Kędzierzynie Koźlu. W pkt 3 ww. dokumenty podano, że do jego obowiązków należy m. in. nadzór nad robót i usług zleconych z zakresu utrzymania letniego i zimowego dróg i obiektów mostowych. W związku z tym Izba stwierdziła, że rację mają Zamawiający i Przystępujący, którzy zgodnie stwierdzili, że Pan B. P., jako osoba sprawująca bezpośredni nadzór nad realizacją usługi miał odpowiednią wiedzę w zakresie jej realizacji. Zgodzić się należy z Przystępującym, że złożone poświadczenie jest oświadczeniem wiedzy, a nie woli, dlatego nie obowiązują w odniesieniu do niego wymogi obowiązujące względem oświadczeń woli. Tym samym dokument ten nie musi być podpisany przez osobę upoważnioną do reprezentowania podmiotu w imieniu, którego został wystawiony. Wystarczającym jest podpisanie go przez osobę, która pełnika określoną funkcję w podmiocie w imieniu, którego jest on wystawiany i 26 ma wystarczającą wiedzę, aby wystawić referencje o danej treści. W tym miejscu podkreślić należy, usługa pt. „Koszenie trwa i chwastów oraz utrzymanie czystości na drogach krajowych na terenie oddziału w Opolu GDDKiA - Rejon Kędzierzyn - Koźle w okresie do 30.06.2020 r.” realizowana była na rzecz Rejonu w Kędzierzynie Koźlu, który obejmuje Oddział GDDKiA w Opolu. Zatem już z tego powodu Zamawiający powinien posiadać stosowną wiedzę na temat realizacji owej usługi lub też z łatwością mógł ją posiąść przeprowadzając odpowiednie postępowanie wyjaśniające w ramach swojej struktury organizacyjnej, co też Zmawiający uczynił dając temu wyraz z odpowiedzi na odwołanie. Jeśli zaś chodzi o dowód złożony przez Odwołującego w postaci pisma z dnia 10 sierpnia 2020 r. pochodzącego od GDDKiA w Opolu to Izba uznała złożony dowód za bezużyteczny, bowiem odnosił się on naliczenia wykonawcy Remondis kary umownej w wysokości 1500 zł w oparciu o § 10 ust. 1 lit „a” powołanej wcześniej umowy, podczas, gdy kwestia nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę Remondis nie była objęta przez Odwołującego zarzutami odwołania a zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, polegającego na zaniechanie przez Zamawiającego podjęcia czynności wezwania wykonawcy Remondis do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów uwzględniając przy tym, jako wystarczające złożone przez tego wykonawcę Poświadczenie wykonania z dnia 22 kwietnia 2020 r. W rozpoznawanym zakresie Izba nie stwierdziła również podstaw do wykluczenia wykonawcy Remondis z prowadzonego postępowania. 3) Zaniechanie przez Zamawiającego podjęcia czynności wezwania wykonawcy Remondis do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w zakresie złożonego wykazu osób kierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. Izba po rozpoznaniu całokształtu okoliczności opierając się o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy uznała zgłoszony zarzut za niezasadny. W omawianej kwestii spór między stronami zasadzał się na tym, czy w celu potwierdzenia spełnienia wymagań Zamawiającego zawartych w specyfikacji w odniesieniu do koordynatora prac utrzymaniowych (pkt 9.7. ust. 1 lit. f)) koniecznym było skonkretyzowanie przedłożonego przez wykonawcę Remondis „Wykaz osób” o dane dotyczące określonych prac realizowanych przez tego koordynatora? Izba na podstawie powołanych powyżej postanowień SIWZ stwierdziła, że treść specyfikacji nie obligowała wykonawców do podania szczegółowych danych w tym zakresie. Izba ustaliła, że Zamawiający w SIWZ w pkt 9.7 sprecyzował, że wykonawca na wezwanie zamawiającego zobowiązany jest do złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów: „f) wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami”. Powołana treść specyfikacji została przez Zamawiającego powielona w wezwaniu z dnia 24 czerwca 2020 r. dotyczącym złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania, kierowanym do wykonawcy Remondis na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp. W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Remondis złożył „Wykaz osób”, w którym w tabeli podał następujące dane: „Funkcja - Koordynator prac utrzymaniowych”, „Wykształcenie - wyższe”, „Nazwisko i imię - P. J.”, „Doświadczenie jako osoba koordynująca prace związane z bieżącym utrzymaniem dróg klasy co najmniej G - Więcej niż 7 lat”, „Podstawa dysponowania osobą - umowa o pracę”. W tak ustalonym stanie faktycznym Izba doszła do przekonania, że uzasadniona jest argumentacja zaprezentowana przez Zamawiającego oraz Przystępującego zasadzająca się na tym, że Zamawiający treścią specyfikacji nie nałożył na wykonawców obowiązku podawania konkretnych danych w zakresie doświadczenia koordynatora prac utrzymaniowych. Specyfikacja nie zawiera w swojej treści żadnych postanowień, które zobowiązywałby wykonawcę do podania tego typu danych, jakich podania żądał Odwołujący, a zatem wystarczające było podanie ilości lat doświadczenia jak uczynił to Przystępujący. Wobec tego Izba uznała, że wykonawca Remondis w złożonych wykazie osób w tym zakresie podał wszystkie wymagane przez Zamawiającego dane. Jeśli zaś chodzi o kryterium oceny ofert to Izba na podstawie postanowień specyfikacji uznała, że Zamawiający nie wymagał podania szczegółowych informacji o doświadczeniu osoby wskazanej do pełnienia funkcji koordynatora prac utrzymaniowych. W tym przypadku wystarczającym było podanie przez wykonawców liczby lat doświadczenia posiadanego przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji koordynatora, bowiem zgodnie z przywołanym przez Odwołującego pkt 19.1.4 SIWZ, „Kryterium „Doświadczenie zawodowe koordynatora prac utrzymaniowych (D)” przy realizacji przedmiotu zamówienia będzie rozpatrywane na 28 podstawie oświadczenia Wykonawcy złożonego w pkt 3. c), Formularza oferty", w brzmieniu „3.c) Oświadczamy, iż zamówienie będzie realizowane przez ........ na stanowisku koordynatora prac utrzymaniowych posiadającego ......... lat doświadczenia jako osoba koordynująca prace związane z bieżącym utrzymaniem dróg klasy co najmniej G (należy wpisać doświadczenie w latach: 3, 4, 5, 6, 7 lub więcej)”. Dostrzeżenia wymaga, że Odwołujący nie kwestionował, iż osoba wskazana przez Przystępującego do pełnienia funkcji koordynatora prac utrzymaniowych Pan P. J., nie posiada wymaganego doświadczenia a jedynie domagał się, aby wykonawca ten wykazie osób wykazał konkretne doświadczenie Pana P. J., jako koordynatora prac utrzymaniowych. Zaznaczenia wymaga, że Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji ani dowodów, potwierdzających fakt, że wykonawca Remondis nie spełnia ww. warunku udziału w postępowaniu. W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdziła, że po stronie Zamawiającego powinny wystąpić wątpliwości względem złożonego przez wykonawcę Remondis „Wykazu osób”, co skutkowałoby wszczęciem procedury wyjaśniającej czy też koniecznością uzupełnienia tego dokumentu. W związku z tym Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, polegającego na zaniechaniu podjęcia czynności wezwania wykonawcy Remondis do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w zakresie złożonego „Wykazu osób” kierowanych przez wykonawcę Remondis do realizacji zamówienia publicznego. W rozpoznawanym zakresie Izba nie stwierdziła również podstaw do wykluczenia wykonawcy Remondis z prowadzonego postępowania. Konkludując, Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy mają istotny wpływ na wynik postępowania. Zatem działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł w oparciu o przedłożoną na rozprawie fakturę VAT. 29 …

…Sygn. akt KIO 1504/20 WYROK z dnia 7 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę W. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą RAD-BUD W. R. z siedzibą w Radomiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Jasieniec przy udziale wykonawcy D. G. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą G. Roboty Drogowe i Brukarskie Budowa Kortów Tenisowych z siedzibą w Odrzywole, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy W. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą RAD-BUD W. R. z siedzibą w Radomiu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Jasieniec i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą RAD-BUD W. R. z siedzibą w Radomiu, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Jasieniec na rzecz wykonawcy W. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą RAD-BUD W. R. z siedzibą w Radomiu kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 10 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 1504/20 Gmina Jasieniec, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa boiska piłkarskiego przy Publicznej Szkole Podstawowej w Jasieńcu. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11 maja 2020 r. pod numerem 538473-N-2020. W dniu 6 lipca 2020 r. wykonawca W. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą RAD-BUD W. R. z siedzibą w Radomiu, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień lub przedłożenia dokumentów w zakresie niezgodności danych wynikających z raportu sporządzonego przez Sports Labs Ltd. dotyczącego oferowanej przez Odwołującego trawy syntetycznej do wykonania nawierzchni boiska; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, że zgodnie ze złożonymi dokumentami i wyjaśnieniami, spełnia on wymogi określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej „SIWZ”; 3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień lub przedłożenia dokumentu, tj. raportu potwierdzającego zgodność oferowanej przez Odwołującego trawy syntetycznej do wykonania nawierzchni boiska z wymaganiami SIWZ w zakresie wymaganych minimalnych paramentów — grubości włókna oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący wskazywał, że skoro według twierdzeń Zamawiającego dokumenty załączone do oferty mające potwierdzać zgodność parametrów grubości włókna trawy z wymaganiami SIWZ, nie potwierdziły wskazywanych okoliczności, obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów. Jednocześnie, nie sposób zgodzić się z argumentacją Zamawiającego, że przedłożone dokumenty nie budzą wątpliwości. Skoro grubość włókna 1 Thickness (grubość) oznaczona jako L wynosi 0,402 mm, to nie sposób przyjąć za prawidłowe, że przekrój włókna wynosi, więcej niż jego grubość, czyli 0,406 mmm (symbol d). Gdyby Zamawiający uczynił zadość wymaganiom określonym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca miałby możliwość przedłożenia raportu w wersji poprawionej (raport nr 16545/9958 z dnia 18 czerwca 2020 r.). z którego wynika, że w stosunku do włókna 1 grubość (Thickness) wynosi d=0,414 mm, natomiast w stosunku do włókna 2 wynosi d=0,404 mm. Zatem oferowana przez Odwołującego trawa syntetyczna do wykonania boiska spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. Choć należy wskazać, że mając na uwadze sposób sformułowania treści SIWZ przedłożony pierwotnie raport również potwierdza spełnienie wymagań. Uzupełnienie przez Odwołującego dokumentów we wskazywanym trybie nie stanowiłoby również naruszenia zasady niezmienności treści oferty. Odrzucenie oferty Odwołującego bez uprzedniego wezwania do złożenia wyjaśnień i dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 jest niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Podstawą do odrzucenia oferty zgodnie z „Zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty” było, zdaniem Zamawiającego, nie spełnienie wymagań SIWZ w zakresie wymaganych minimalnych parametrów — grubość włókna. Zgodnie z pkt 5 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, stanowiącej załącznik nr 8 do SIWZ — po modyfikacji dokonanej w dniu 19 maja 2020 r., Zamawiający w odniesieniu do parametrów nawierzchni boiska określił wymagania następująco: „Dwa rodzaje włókien w jednym pęczku, każde z włókien o grubości min. 400 mikronów.” Jednocześnie brak jest sprecyzowania w jaki sposób należy określać grubość włókna, a tym bardziej, że ma to nastąpić na podstawie długości średnicy największego okręgu jaki można wpisać w przekrój badanego włókna. Te parametry zostały wskazane przez Zamawiającego dopiero w Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia poprzez wskazanie jego wymaganych cech oraz funkcjonalności. Opisując istotne parametry techniczne nawierzchni ze sztucznej trawy w Załączniku nr 8 do SIWZ Zamawiający użył określenia „grubość” („Dwa rodzaje włókien w jednym pęczku, każde z włókien o grubości min. 400 mikronów.”), bez wskazania dodatkowych wymagań, co do sposobu określenia tego parametru. Jeżeli w założeniu Zamawiającego sposób określenia grubości włókna trawy miałoby nastąpić na podstawie długości średnicy największego okręgu jaki można wpisać w przekrój badanego włókna, powinno to zostać wyraźnie wyartykułowane w treści SIWZ. Zastosowany przez Zamawiającego sposób opisu przedmiotu zamówienia sprawia, że każda nawierzchnia ze sztucznej trawy, która spełnia opisane w SIWZ cechy i funkcje, czyli posiada włókna o grubości min. 400 mikronów, bez względu na sposób określenia tej grubości, jest przez Zamawiającego dopuszczona i może być oferowana przez wykonawcę. Zasada uczciwej konkurencji jest jedną z naczelnych zasad obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z jej treścią zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zapewnienie przestrzegania tej zasady należy zatem do Zamawiającego. Zamawiający przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego nie może faworyzować jednych wykonawców, a innym uniemożliwiać bądź utrudniać udziału w postępowaniu, gdyż wszyscy wykonawcy powinni mieć równy dostęp do udziału w postępowaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie przystąpił wykonawca D. G. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą G. Roboty Drogowe i Brukarskie Budowa Kortów Tenisowych z siedzibą w Odrzywole, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 3 sierpnia 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości i wskazując, że intencją Zamawiającego, co wynika jednoznacznie z SIWZ, było uznanie Raportu z badań potwierdzającego minimalne parametry oferowanej trawy syntetycznej określone przez Zamawiającego jako elementu oferty. Informacje o ww. dokumencie zostały umieszczone w opisie przedmiotu zamówienia, a nie jak to by miało miejsce w sytuacji gdyby dokumenty te miały zostać przedłożone w związku z potwierdzeniem spełnienia przesłanek o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w pkt VII SIWZ oraz w pkt III.6 ogłoszenia o zamówieniu. Trudno więc zgodzić się z Odwołującym, iż Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26 ust 3 ustawy Pzp. W sytuacji gdy dokument jest częścią oferty, a nie dokumentem o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający nie mógł wezwać w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do jego uzupełnienia. W zakresie dokumentów stanowiących ofertę można stosować jedynie procedurę wyjaśniania treści oferty lub poprawiania omyłek. Zamawiający nie może ingerować w treść oferty, poza ściśle określonymi przypadkami. Procedurę wyjaśniania treści oferty lub poprawiania omyłek należy odróżnić od możliwości wzywania do uzupełniania oświadczeń, dokumentów i pełnomocnictw oraz wyjaśniania treści tychże na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z obecnie obowiązującą treścią art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp dokumentów wykazujących okoliczności z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w postępowaniach tzw. unijnych, zamawiający żąda, a w postępowaniach krajowych może żądać dopiero od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Następuje to po wstępnej weryfikacji podmiotowej oraz wstępnej weryfikacji zgodności treści oferty z SIWZ. Tym samym zamawiający powinien wprost wskazać w SIWZ i ogłoszeniu, które dokumenty zawierają treść oferty i tym samym powinny zostać złożone w terminie wyznaczonym na składanie ofert, a w konsekwencji podlegają badaniu na wstępnym etapie (np. formularz oferty i formularz cenowy). Takie rozwiązanie zmierza do usunięcia wątpliwości, czy dokumenty przedmiotowe składane na późniejszym etapie stanowią treść oferty. Przy obecnym brzmieniu art. 26 ustawy Pzp należy przyjąć, że treść oferty powinna wynikać z dokumentów składanych wraz z ofertą, zaś dokumenty składane na późniejszym etapie to te potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Niewątpliwie zakazane jest prowadzenie z wykonawcą negocjacji co do treści oferty i dokonywanie w niej jakichkolwiek zmian czy uzupełnień, poza czynnościami określonymi w art. 87 ust. 1a i 2 ustawy Pzp. Negocjowanie treści oferty i wprowadzanie niedozwolonych zmian w trakcie prowadzonych wyjaśnień może polegać np. na wprowadzaniu do oferty nowej treści, takiej, która pierwotnie się tam nie znajdowała. Niedozwolone będą wyjaśnienia prowadzące do zmiany parametrów czy innych wartości zawartych w ofercie, chyba że możliwe byłoby przyjęcie innego parametru na podstawie informacji znajdujących się w samej ofercie. Istotną kwestią jest także, że wyjaśnienia treści oferty prowadzone są z inicjatywy zamawiającego, bowiem to powzięte przez niego wątpliwości są podstawą wezwania. Ustawa nie przewiduje możliwości samodzielnego wyjaśnienia przez wykonawcę elementów oferty bez uprzedniego wezwania przez zamawiającego. Z tego względu samodzielnie złożone wyjaśnienia nie powinny być brane pod uwagę przy ocenie ofert. Zamawiający wskazywał również, iż przedłożony przez Odwołującego Raport w ramach „uzupełnienia” został wydany po dacie skłania ofert i posiada nowy nr. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej przez Odwołującego, uzupełnionych przez Odwołującego dokumentów, informacji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 5 sierpnia 2020 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiot zamówienia stanowią roboty budowlane polegające na wykonaniu boiska piłkarskiego o nawierzchni z trawy syntetycznej w Jasieńcu, na działce nr ewid. gr. 34 o wym. 66x50 m. Zakres robót: roboty przygotowawcze, drenaż boiska, podbudowa boiska, nawierzchnia z trawy syntetycznej, osprzęt boiska, ogrodzenie boiska - piłkochwyty, ogrodzenie terenu, zieleń i mała architektura. Szczegółowy zakres robót zawiera przedmiar robót — załącznik nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIWZ”, oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót — załącznik nr 8 do SIWZ. Zgodnie z pkt 5 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, dalej „STWiOR”, wymagania dotyczące konstrukcji boiska wyglądały następująco: boisko piłkarskie o nawierzchni ze sztucznej trawy w o wysokości źdźbła min. 60 mm, z wklejeniem linii boisk, na podbudowie z mieszanek kruszywa łamanego kamiennego na warstwie piasku lub pospółki o grubości 10 cm i geowłókninie wraz z odwodnieniem za pomocą rur drenarskich o śr. 100 i PCV o śr. 200 mm, nawierzchnia boiska do piłki nożnej wykonana z trawy syntetycznej o wysokości włókna 60 mm z wypełnieniem w postaci piasku kwarcowego oraz granulatu gumowego EPDM; parametry nawierzchni: dwa przekroje włókien w jednym pęczku, każde z włókien o grubości min. 425 mikronów, wysokość włókna min 60mm, ilość pęczków min. 9200/m2, ilość włókien min 110.000/m2, waga całkowita min 2900 g/m2, waga włókna min 1740 g/m2, dtex min 15.000, wytrzymałość łączenia klejonego po starzeniu min. 98N/100mm, wyrywanie pęczka po starzeniu min 40N, przepuszczalność wody przez kompletny system min. 1950 mm/h, przepuszczalność wody przez samą nawierzchnię min. 3350 mm/h, typ trawy: monofil, rodzaj trawy: polietylen, wypełnienie: piasek kwarcowy i granulat EPDM w ilości zgodnej z badaniem laboratoryjnym. Zamawiający (zgodnie z pkt 5 na str. 2 STWiOR) wymagał następujących dokumentów dla nawierzchni z trawy syntetycznej: 1. Raport z badań przeprowadzonych przez specjalistyczne laboratorium (np. Labosport lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd), dotyczący oferowanego systemu (trawa + wypełnienie), potwierdzający również zgodność jego parametrów z FIFA Quality Concept for Football Turf (edycja 2015), 2. Badanie na zgodność z normą EN 15330-1:2013 lub PN EN 15330-1:2014, 3. Karta techniczna oferowanej nawierzchni, poświadczona przez jej producenta, potwierdzająca wymagane przez Zamawiającego minimalne parametry dla nawierzchni, 4. Atest PZH lub równoważny dla oferowanej nawierzchni i wypełnienia, 5. Autoryzacja producenta trawy syntetycznej, wystawiona dla wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na nawierzchnię, 6. Aktualny certyfikat FIFA 1 Star lub Quality dla nawierzchni, 7. Raport z badań testu Lisport na min. 200.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej przeprowadzony przez niezależne i akredytowane przez FIFA laboratorium zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych — narażenie trawy na oddziaływania” potwierdzający, że nawierzchnia po min. 200.000 cykli nie wykazuje poważnych uszkodzeń, 8. Próbka trawy o wymiarach min. 15 cm x 15 cm. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie (pismo z dnia 20 maja 2020 r.): W związku z zapisem w dokumentacji odnośnie sztucznej trawy „dwa przekroje włókien w jednym pęczku, każde z włókien o grubości min. 425 mikronów prosimy o zmianę zapisu i dopuszczenie „dwóch rodzajów włókien w jednym pączku, każde z włókien o grubości min. 425 mikronów.” Sztuczne trawy piłkarskie produkowane są z dwóch rodzajów włókien, niemniej jednak są to włókna o jednym przekroju. Istotne dla włókna jest, żeby miało rdzeń stabilizujący i odpowiednią grubość zapewniając tym samym najlepsze parametry wytrzymałościowe. wskazał, że przychyla się do zmiany zapisu odnośnie sztucznej trawy „Dwa przekroje włókien w jednym pęczku, każde z włókien o grubości (po zmianie) min. 400 mikronów” na „Dwa rodzaje włókien w jednym pęczku, każde z włókien o grubości min. 400 mikronów. Pismem z dnia 21 maja 2020 r. Zamawiający na pytanie wykonawcy na jakim etapie należy przedłożyć dokumenty dotyczące sztucznej trawy wraz z próbką trawy o wym. Min. 15x15 cm, na etapie składania ofert czy przed wbudowaniem materiału odpowiedział, że dokumenty dotyczące sztucznej trawy wraz z próbką trawy należy załączyć do oferty. W dniu 27 maja 2020 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert. Do upływu terminu składania ofert ofertę złożył m.in. Przystępujący oraz Odwołujący, który do oferty załączył m.in. raport sporządzony przez Sports Labs Ltd. dotyczący oferowanej przez niego trawy syntetycznej do wykonania nawierzchni boiska. Zgodnie z przedłożonym raportem (numer badania: 44695, numer zewnętrzny testu: 16545/9958, data testu: 21.03.2018 r.) grubość włókna oferowanego produktu wynosi 400 mikronów. Na ilustracji przedstawiającej charakterystykę włókna — 1 podane są następujące parametry: a) Thickness (grubość) L=0,402 mm. Na ilustracji przedstawiającej charakterystykę włókna — 2 podane są następujące parametry: a) Thickness (grubość) L=0,405 mm, b) Cross-section (przekrój) A=0,124 mm, d=0,398 mm. Pismem z dnia 5 czerwca 2020 r. Zamawiający wezwał innych wykonawców, w tym Przystępującego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia dokumentów i uzupełnienia oferty o: atest higieniczny dla wypełnienia trawy piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM, certyfikat FIFA 1 Star lub Quality dla nawierzchni, raport z badań testu Lisport na min. 200.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej przeprowadzony przez niezależne i akredytowane przez laboratorium zgodnie z normą EN 15306 lub z badań testu Lisport XL dla min. 20000 cykli. W dniu 22 czerwca 2020 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego na postawie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp pismo stanowiące informację dla Zamawiającego o zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, tj. wezwania do udzielenia wyjaśnień w zakresie niezgodności danych wynikających z raportu lub przedłożenia raportu, z którego wynika, że oferowana przez Odwołującego trawa do wykonania nawierzchni boiska spełnia wymagania określone przez Zamawiającego określone w SIWZ. Odwołujący przekazał również Zamawiającemu poprawiony raport z dnia 18 czerwca 2020 r. (numer badania: 100999, numer zewnętrzny testu: 16545/9958, data testu: 21.03.2018 r.), z którego wynika, że w stosunku do włókna — 1 grubość (Thickness) wynosi d=0,414 mm, natomiast w stosunku do włókna — 2 grubość (Thickness) wynosi d=0,404 mm. 1.14. W dniu 1 lipca 2020 r. Zamawiający przesłał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty — oferty złożonej przez Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego jako niespełniającej wymagań SIWZ w zakresie wymaganych minimalnych parametrów — grubość włókna, wskazując, iż na potwierdzenie minimalnych parametrów oferowanej trawy syntetycznej Zamawiający wymagał załączenia od oferty raportu z badań przeprowadzonych przez specjalistyczne laboratorium, potwierdzających zgodność jego parametrów z FIFA Quality Concept for Football Turf (edycja 2015). Zamawiający uznał, że według standardów FIFA grubość włókna wyraża długość średnicy największego okręgu jaki można wpisać w przekrój badanego włókna. Z załączonego do oferty dokumentu wynika, że oferowana trawa składa się z dwóch przekroi włókien w jednym pęczku, w tym dla włókna 1 średnica okręgu wpisanego w przekrój badanego włókna wynosi 0=0,406 mm, natomiast dla włókna 2 średnica ta wynosi d=0,398 mm. Zamawiający dodatkowo wskazał, że wskazany dokument nie budził jego żadnych wątpliwości. Natomiast złożony przez wykonawcę wraz z pismem z dnia 22 czerwca 2020 r. poprawiony raport z badań laboratoryjnych został złożony bez wezwania stosownie do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dlatego też dokument ten nie mógł być wzięty pod uwagę w dalszym postępowaniu. Izba zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający nieprawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Istota sporu sprowadzała się do kwalifikacji dokumentu będącego raportem z badań przeprowadzanych przez specjalistyczne laboratorium dotyczące oferowanego systemu (trawa + wypełnienie), potwierdzającym zgodność jego parametrów z FIFA Quality Concept for Football Turf oraz potwierdzającego minimalne parametry oferowanej trawy syntetycznej określone przez Zamawiającego. Odwołujący stał na stanowisku, że jest to dokument z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, natomiast Zamawiający twierdził, że jest to element oferty i nie podlega uzupełnieniu. Izba uznała, że nie można podzielić stanowiska Zamawiającego co do tego, że raport z badań stanowi treść oferty. Raport ten, którego złożenia wymagał Zamawiający to dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp potwierdzający spełnienie przez oferowany produkt wymagań określonych przez Zamawiającego. Sam Zamawiający wskazał, że wymagany przez niego dokument ma potwierdzać zgodność oferowanego produktu z minimalnymi wymaganiami Zamawiającego, co potwierdza literalne brzmienie STWiOR, gdzie na str. 2 wprost wskazano, że przedmiotowy dokument miał zostać złożony w celu potwierdzenia minimalnych parametrów oferowanej trawy syntetycznej określonych przez Zamawiającego. Zresztą, jak słusznie podniósł Odwołujący, skoro Zamawiający zamierzał zbadać parametry oferowanego produktu m.in. na podstawie raportu z badań przeprowadzonych przez specjalistyczne laboratorium czy karty produktu to dokumenty te nie służyły identyfikacji oferowanego produktu, ale stanowiły jedynie potwierdzenie, że oferowane produkty spełniają wymagania (parametry) określone w STWiOR. Równocześnie z samego faktu żądania złożenia określonych oświadczeń czy dokumentów wraz z ofertą nie można wywodzić, iż ich treść stanowi merytoryczną treść oferty, niepodlegającą uzupełnieniu. Samo miejsce, w którym wymieniony został dokument oraz nazwa nadana załącznikowi przez Zamawiającego w SIWZ, nie wpływają na klasyfikację dokumentów. Istotne jest, jakie okoliczności dokument ma potwierdzać, co decyduje o jego charakterze. Skoro przedmiotowy dokument miał potwierdzać spełnienie przez oferowany produkt wymaganego przez Zamawiającego parametru (tu: parametru grubości włókna trawy), to raport ten jest dokumentem potwierdzającym spełnienie przez oferowany produkt wymagań określonych przez SIWZ, a zatem dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i jako taki podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła również stanowiska Przystępującego jakoby przedłożony przez Odwołującego poprawiony raport z dnia 18 czerwca 2020 r. stanowił inny dokument, a przedmiotem badania mogła być inna próbka. Numer badania stanowi jednocześnie numer porządkowy raportu (wskazany w stopce raportu na stronie tytułowej), natomiast daty testu (21.02.2018 r.) oraz numer zewnętrzny testu są tożsame (16545/9958), co jednoznacznie potwierdza, że raport dotyczy tej samej próbki i jest to ten sam dokument. Odwołujący wyjaśnił, iż w wyniku jego interwencji zostały z raportu usunięte nieścisłości pojawiające się w treści i dotyczące grubości poszczególnych włókien. Izba uznała, że dowody złożone przez Odwołującego są wiarygodne, zaś twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego, nie zostały poparte żadnym dowodem i są one wywodzone jedynie z argumentacji dotyczącej różnych numerów porządkowych raportu. Reasumując, Zamawiający był zobowiązany do wezwania Odwołującego do uzupełnienia raportu potwierdzającego spełnienie minimalnych wymagań, skoro stwierdził, że ten przedłożony przez wykonawcę nie potwierdza wymagań. Niemniej w analizowanym stanie faktycznym powyższe działanie Zamawiającego jest zbędne z uwagi na to, że uzupełniony samodzielnie przez Odwołującego raport potwierdza spełnienie wymagań Zamawiającego. Skoro wykonawca już samodzielnie złożył prawidłowy raport, brak było podstaw do wzywania go do jego uzupełnienia. Izba uznała także, że działanie Zamawiającego, polegające na wezwaniu (pismem z dnia 5 czerwca 2020 r.) w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o ww. dokument Przystępującego (w trakcie badania i oceny ofert, a przed wyborem najkorzystniejszej oferty) stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Bowiem nie można jednych wykonawców stawiać w uprzywilejowanej pozycji i wzywać o tożsamy dokument, a innych automatycznie odrzucać, bez uprzedniego wezwania do uzupełnienia. W konsekwencji zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegający na odrzucenia oferty Odwołującego potwierdził się. Nadto Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wzywając Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia stosownych dokumentów, równocześnie wskazując, że w stosunku do Odwołującego brak jest podstaw do wezwania o tożsamy dokument. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ....................................... 12 …

…Sygn. akt: KIO 283/20 WYROK z dnia 25 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Specjał Sp. z o.o., ul. Jana Pawła Il 80/5, 00-175 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Rzeszowski, al. Rejtana 16C, 35-959 Rzeszów orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 03.02.2020 r. wyboru oferty najkorzystniejszej: SOTER Sp. z o.o., ul. Obrońców Pokoju 29A, 36-100 Kolbuszowa, jak i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty: SOTER Sp. z o.o., ul. Obrońców Pokoju 29A, 36-100 Kolbuszowa na podstawie art. 89 ust.1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, z uwagi na potwierdzenie się zarzutu w tym zakresie. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Rzeszowski, al. Rejtana 16C, 35-959 Rzeszów i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Specjał Sp. z o.o., ul. Jana Pawła Il 80/5, 00-175 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Uniwersytetu Rzeszowskiego, al. Rejtana 16C, 35-959 Rzeszów na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno Handlowo Usługowego Specjał Sp. z o.o., ul. Jana Pawła Il 80/5, 00-175 Warszawa kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 283/20 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Usługa dozoru obiektów oraz mienia Uniwersytetu Rzeszowskiego" o sygn.: ZP/UR/175/2019; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04.10.2019 r. pod nr 2019/S 192-466494 przez: Uniwersytet Rzeszowski, al. Rejtana 16C, 35-959 Rzeszów zwane dalej: „Zamawiającym". W dniu 03.02.2020 r. (za pomocąhttps://ur.zamawiajacy/pl) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: SOTER Sp. z o.o., ul. Obrońców Pokoju 29A, 36-100 Kolbuszowa zwanego dalej: „SOTER Sp. z o.o.". Na drugiej w rankingu złożonych ofert uplasował się: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Specjał Sp. z o.o., ul. Jana Pawła Il 80/5, 00-175 Warszawa zwane dalej: „Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Specjał Sp. z o.o."albo „Odwołującym". W dniu 12.02.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Specjał Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynność z 03.02.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 11.02.2020 r. (e-mailem). Zarzucił: 1) Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp" poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SOTER Sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w Dziale VII ust. 1 pkt 2 ppkt a SIWZ; 2) Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 względnie 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SOTER Sp. z o.o., w sytuacji gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa względnie lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, co miało wpływ na decyzję podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 3) Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 względnie 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SOTER Sp. z o.o., w sytuacji gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa względnie lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w sytuacji gdy pomimo wezwania przez Zamawiającego SOTER Sp. z o.o. do przełożenia oryginału referencji z 19.12.2019 r. SOTER Sp. z o.o. przedłożył inny dokument niż złożony i potwierdzony za zgodność z oryginałem w toczącym się postępowaniu. 4) Naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 poprzez trzykrotne wzywanie SOTER Sp. z o.o. do złożenia kolejnych wyjaśnień w tym samym zakresie tj. w zakresie referencji oraz wykazu usług w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 5) Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SOTER Sp. z o.o., w sytuacji gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa względnie lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia kryterium wyboru oferty tj. zatrudnienia, co miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 6) Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę i stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, mimo braku wywiązania się przez wykonawcę SOTER Sp. z o.o. z obowiązku złożenia wyczerpujących wyjaśnień, popartych dowodami, na okoliczność braku stosowania przez tego wykonawcę rażąco niskiej ceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 7) Naruszenie art. 91 ust 1 i 2 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez błędne i niezgodne z treścią SIWZ dokonanie oceny oferty - naruszenie zasad oceny ofert poprzez przyznanie SOTER Sp. z o.o. zbyt dużej liczby punktów w kryterium Zatrudnienie. 8) Naruszenie art. 85 ust. 2 Pzp poprzez zwrócenie się tylko do jednego wykonawcy z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą co zaś doprowadziło nierównego traktowania wykonawców. 9) Naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp poprzez dopuszczenia do udziału w postępowaniu oferentów, których czas związania ofertą minął oraz oferentów, których wadia zostały zwrócone. Powyższe skutkuje w szczególności naruszeniem art. 7 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty SOTER Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej; 3) nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert, a w jej wyniku wykluczenie SOTER Sp. z o.o. 4) zasądzenie kosztów od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. W piśmie z 03.02.2020 r. będący zawiadomieniem o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający poinformował, iż w toku postępowania najkorzystniejszą ofertę złożyła firma Soter sp. z o.o. Zamawiający naruszył przepis ustawy. Naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówienia jak również w treści SIWZ wskazał jakie warunki musi spełniać Oferent aby wziąć udział w toczącym się postępowaniu. W Dziale VII ust. 2 pkt a) SIWZ Zamawiający wskazała, iż udział w postępowaniu mogą wziąć oferenci spełniający odpowiednie zdolności techniczne lub zawodowe. Zamawiając wskazał, iż uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie 3 lat przed terminem składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) zrealizował lub realizuje co najmniej 2 usługi, polegające na dozorze obiektów oraz mienia trwające co najmniej 8 miesięcy o wartości zrealizowanej w tym okresie nie mniejszej niż 250 000,00 zł netto każda (w przypadku gdy usługa jest wykonywana przez okres dłuższy niż 8 miesięcy, należy wykazać, że jej 8-miesięczna wartość wynosi co najmniej 250.000,00 zł netto, a także załączyć dowody, czy wykazane usługi zostały wykonane należycie {lub są wykonywane należycie w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych). W dziale VIII ust. 4 pkt f) SIWZ Zamawiający wskazał, w jaki sposób należy udokumentować, iż oferent nie podlega wykluczeniu m.in. Oferent na wezwanie Zamawiającego zobowiązany był do przekazania wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, w raz z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okres owych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest wstanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń 5 okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. W dniu 12.12.2019 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą Zamawiający uznał ofertę firmy SOTER Sp. z o.o. Jak również Zamawiający wezwała SOTER Sp. z o.o. do przedłożenia odpowiednich dokumentów świadczących o braku wykluczenia. W dniu 17.12.2019 r. Odwołujący złożył Zamawiającemu wniosek o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, w którym wskazano szereg uchybień i nieprawidłowości, które w opinii Odwołującego skutkowałyby unieważnieniem czynności. W pierwszej kolejności wskazano, iż załączone przez Soter sp. z o.o. referencje są przeterminowane i zgodnie z postanowieniami SIWZ nie mogą w sposób należyty dokumentować spełnienia przez Soter sp. z o.o. kryterium udziału w postępowaniu tj. iż posiada odpowiednie zdolności techniczne lub zawodowe. Ponadto wskazano iż zasadnym byłoby sprawdzenie podanej przez Oferenta ceny gdyż stawka za 1 roboczogodzinę w ofercie niższa była niż stawka minimalnego wynagrodzenia za pracę. Ponadto wskazano, iż z uwagi na fakt, że przedmiotem zamówienia są czynności związane z dozorowaniem mienia, która to działalność jest działalnością koncesjonowaną, zasadnym było by uzyskanie przez Zamawiającego informacji, czy SOTER Sp. z o.o. posiada koncesję na prowadzenie takowej działalności. Na skutek złożonego wezwania Zamawiający dokonał z własnej inicjatywy uchylenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i wezwał SOTER Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów jak również do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. SOTER Sp. z o.o. na wezwanie odpowiedział przedłożyła dokumenty oraz wyjaśnienia. Na skutek czego Zamawiający w dniu 16.01.2020 r. dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty za którą uznano ofertę firmy SOTER Sp. z o.o. Odwołujący w dniu 24.01.2020 r. złożył odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, zarzucając m.in. brak wykazania przez SOTER sp. z o.o. spełnienia kryteriów udziału w postępowaniu oraz rażąco nisko cenę. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu i unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 16.01.2020 r., wezwał ponownie SOTER Sp. z o.o. do przedłożenia dokumentów w tym do wglądu oryginał referencji z 19.12.2019 r. Zamawiający powtórzył czynności badania ofert i w dniu 03.02.2020 r. ponownie jako najkorzystniejszą wybrał ofertę SOTER Sp. z o.o. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonując czynności wyboru dopuścił się rażącego naruszenia ustawy prawo zamówień publicznych albowiem SOTER Sp. z o.o. 6 pomimo wezwań i wyjaśnień nie wykazał, iż nie podlega wykluczeniu. Wskazał na wyrok KIO z 02.11.2018r. sygn. akt: KIO 2061/18 wskazano że - Zamawiający nie może dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy brak jest pewności co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Brak złożenia jednoznacznych wyjaśnień, potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, nie może prowadzić do uznania, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Nie można uznać, że zostały wyjaśnione wątpliwości zamawiającego, gdy wykonawca przedłożył takie same dokumenty jak te złożone w treści oferty. Firma SOTER Sp. z o.o. wraz z ofertą przedłożyła zgodnie z wymaganiami SIWZ wykaz usług (załącznik nr 3) wykazując, iż świadczone są usługi na rzecz podmiotu Kirchhoff Automotive oraz były realizowane na rzecz PGE Dystrybucja S.A. Pomimo załączeniu takiego wykazu usług Firma SOTER sp. z o.o. nie przedłożyła żadnych dokumentów świadczących, potwierdzających fakt świadczenia na rzecz Kirchhoff Automotive usług ochrony osób i mienia począwszy od 2018 roku o wartości netto w roku 2018 502.002,08 zł. Wraz z ofertą zostały przedłożone zamawiającemu nieważne referencje wystawione w 05.03.2019 r. co więcej przedłożono referencję zupełnie innej spółki niż podanej w wykazie usług. Oferent bowiem przedłożył referencję Kirchhoff Polska Sp. z o.o., zaś w wykazie usług wykazano spółkę KIRCHHOFF Automotive GmbH z/s w Iserlohn. Pomimo wezwania spółki SOTER Sp. z o.o. przez Zamawiającego do przedłożenia dokumentów, które potwierdzałyby spełnienie warunków udziału w postępowaniu, referencji czy też innego dowodu na okoliczności wykazane w wykazie usług spółka SOTER Sp. z o.o. takowych referencji nie przedłożyła. W SIWZ Zamawiający jednoznacznie określił, iż podstawowym dokumentem który wskazywać ma, iż oferent spełnia kryterium udziału w postępowaniu jest wykaz usług, a dopiero w następstwie złożenia wykazu usług należy przedłożyć odpowiednie dokumenty (referencje, oświadczenia etc.). Skoro w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów oferent SOTER Sp. z o.o. nie dokonał zmiany wykazu usług tym samym zobligowany był do przedłożenia referencji podmiotu na który powoływał się w wykazie usług tj. KIRCHHOFF Automotive. Brak przedłożenia w/w referencji skutkować winien odrzuceniem oferty SOTER Sp. z o.o. albowiem spółka ta nie spełniła kryteriów udziału postępowaniu. W dniu 29.01.2020 r. Zamawiający wezwał SOTER Sp. z o.o. do przedłożenia oryginału referencji z 19.12.2019 r. albowiem te przedłożone budziły wątpliwości. W odpowiedzi na wezwanie SOTER sp. z o.o. nie przedłożyła oryginału referencji, a inny dokument referencji datowany na dzień 19.12.2019 r. Pomiędzy dokumentem przedłożonym 7 do wglądu przez SOTER Sp. z o.o., a kopią potwierdzoną za zgodność z oryginałem widoczne są ewidentne różnice m.in. dokument potwierdzony za zgodność z oryginałem wystawiony został na papierze firmowym SOTER Sp. z o.o., przedłożony oryginał do wglądu jest zupełnie innym dokumentem. Nie ma znaczenia przy tym jego merytoryka. W przypadku wezwania przez Zamawiającego oferenta do przedłożenia do wglądu oryginału lub poświadczonej notarialnie kopii nie może on przedłożyć innego dokumentu (choćby merytorycznie poprawnego) bezwzględnie zobowiązany jest do przedłożenia oryginału dokumentu, z którego sporządzona została kopia. Zgodnie z § 14 ust. 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie namówienia (dalej: Rozporządzenie) poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje poprzez opatrzenie kopii dokumentu lub kopii oświadczenia, sporządzonych w postaci papierowej własnoręcznym podpisem. Powołał się na wyrok KIO z 06.05.2011 r., sygn. akt: KIO 869/11, gdzie jednoznacznie wskazano iż: Poświadczenie odpisu dokumentu ”za zgodność”, stanom oświadczenie wiedzy poświadczającego, tym samym przyjmuje on na siebie odpowiedzialność za kompletność dokumentu i dokładne odtworzenie treści oryginału. Kserokopię dokumentu można uznać za uwierzytelnioną jedynie wówczas gdy zawiera ona łącznie dwa niezbędne elementy, to jest adnotację "poświadczam za zgodność z oryginałem" oraz podpis osoby upoważnionej. Nieprawidłowo uwierzytelnione kserokopie dokumentów nie mogły stanowić podstawy do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw do wykluczenia postępowania. Brak przedłożenia na wezwanie Zamawiającego oryginału dokumentu jest w ocenie Odwołującego, równoznaczne z nie złożeniem wymaganych dokumentów. Skoro SOTER Sp. z o.o. nie przedłożył oryginału dokumentu, na który się powoływał lecz inny dokument bezwzględnie winna zostać wykluczona z udziału w postępowaniu, a jej oferta odrzucona. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, iż to na skutek powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do prawdziwości przedłożonych przez SOTER Sp. z o.o. referencji Zamawiający zdecydowała się wezwać SOTER Sp. z o.o. do przedłożenia oryginału. Jak wyżej wskazano przedłożenie innego dokumentu, niż pierwotne referencje jednoznacznie przesądza o facie, iż zobowiązanie nałożone na SOTER Sp. z o.o. nie zostało przez spółkę wypełnione, a tym samym oferta w/w spółki winna zostać odrzucona. Działanie Zamawiającego w sposób jednoznaczny zmierza do obejścia prawa. Jak również jest działaniem mającym na celu wzywanie do skutku oferenta, aż w końcu przedłoży prawidłowy dokument. Ponowne wyzywanie do uzupełnienia (oświadczeń, dokumentów itp.) prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania 8 zamówień publicznych, zasad równego traktowani wykonawców i uczciwej konkurencji, przy czym dla stwierdzenia naruszenia nie ma znaczenia czy w danym postępowaniu stosuje się tzw. procedurę odwróconą. W ocenie Odwołującego Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp. Jak wskazano za wyrokiem KIO z 15.02.2019 r. zasada jednokrotności wzywania do uzupełnienia dokumentów nie wynika wprost z przepisów Prawa zamówień publicznych. Jednak ponowne wezwanie - o ile poprzednie było jasne i precyzyjne - prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy czym dla stwierdzenia naruszenia nie ma znaczenia, czy w danym postępowaniu stosuje się tzw. procedurę odwróconą. Zasada jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów ma przeciwdziałać wzywaniu "do skutku" wykonawcy. Zamawiający w niniejszej sprawie 3 krotnie wzywał Soter sp. z o.o. do przedłożenia dokumentów, które potwierdzać miały spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Już pierwsze wezwanie było jasne i precyzyjne. W orzecznictwie dopuszcza się możliwość powtórzenia czynności wezwania w trybie z art. 26 Pzp ale dotyczy to wyłącznie sytuacji, gdy pierwsze wezwanie było nieprawidłowe lub niekompletne. Skoro zatem firma SOTER Sp. z o.o. 18.12.2019 r. wezwana została do uzupełnienia dokumentów w odpowiedzi na to wezwanie winna dokonać ewentualnych poprawek i korekt. Ponowne braki skutkować winny wykluczeniem firmy SOTER Sp. z o.o. z udziału w toczącym się postępowaniu. Ponadto w ocenie Odwołującego oferta firmy SOTER Sp. z o.o. winna być odrzucona albowiem została ona skalkulowana poniżej kosztów wytworzenia usługi co powodować będzie realizację kontraktu ze stratą. Realizacja zaś usług poniżej ich kosztów stanowi przejaw czynu nieuczciwej konkurencji tj. utrudniania dostępu do rynku. Na skutek interwencji Odwołującego Zamawiający wezwała firmę Soter Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Firma SOTER Sp. z o.o. w odpowiedzi na przedstawiła swoje stanowisko, w którym wskazała, iż faktycznie doszło do niedoszacowania kontraktu w zakresie godzin nocnych. Następnie Soter sp. z o.o. próbował wytłumaczyć, iż pomimo niedoszacowania oferty w zasadzie nie ulegnie ona zmianie bo wdrożono rozwiązania oszczędnościowe. Przywołał w tym miejscu stanowisko KIO przedstawiane w wyroku z 13.11.2019 r., sygn. akt: KIO 2197/19: „Wprawdzie w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp mowa jest tylko o obowiązku odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, jednakże regulację tę należy odczytywać łącznie z przepisem art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z ostatnim z wymienionych przepisów 9 zamawiający obowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy nie tylko w sytuacji, gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, lecz także w sytuacji, w której wykonawca nie udzielił wyjaśnień. Zgodnie natomiast z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej przesłanka braku wyjaśnień zostaje spełniona także w przypadku udzielenia przez wykonawcę niewystarczających wyjaśnień, w szczególności niekompletnych i zbyt ogólnych, nie pozwalających na dokonanie oceny oferty pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej ceny.”. Za niewystarczające i nieprawdziwe uznać należy wyjaśnienia jakby SOTER Sp. o.o. nie będzie ponosić kosztów nadzoru, tj. że rzekomo koszt został określony ale w zasadzie Soter sp. o.o. nie będzie go ponosił. Faktem, bowiem jest, iż koszt taki został określony policzony lecz przez omyłkę niedoliczony do kalkulacji ceny, późniejsze tłumaczenie iż dokonano tego celowo jest nieprzekonującym argumentem. Podobnie nie można przyjąć za prawidłowe twierdzeń firmy SOTER sp. z o.o. iż udało się coś zaoszczędzić, albowiem dokumenty, które mają to potwierdzać pochodzą z okresu po złożeniu oferty. A tym samym nie były znane podczas tworzenia kalkulacji. Oferent wskazał m.in. na mniejszy niż zakładał koszt umundurowania, nie sposób nie zauważyć, że wyjaśnienia w tym zakresie są niekompletna i wskazuje, że czynione były tylko i wyłącznie na użytek toczącego się postępowania, jako dowód mniejszego kosztu umundurowania firma SOTER Sp. z o.o. przedłożyła ofertę firmy KIS, w której wskazano, że jest ofertą na zestaw umundurowania pracownika dozoru wg specyfikacji URZ. Wskazać w tym miejscu należy, że w SIWZ Zamawiający, (czyli URZ) nie zawarł żadnej specyfikacji umundurowania. Ponadto Zamawiający w całości pominął okoliczności związane z ilością osób jaką wykonywane będzie zamówienie przyjętą w kalkulacji i wyjaśnianiach przez firmę Soter Sp. z o.o. Jak wynika z wyliczenia stawki godzinowej (Załącznik nr 1) do wyjaśnień SOTER Sp. z o.o. założył, iż zamówienie wykonywane będzie 55,5 etatami czyli 56 pracownikami. Jednym z kryteriów oceny oferty było doświadczenie tj. skierowanie do pracy pracowników z co najmniej 3 mc stażem. Firma Soter wskazała, iż zamówienie będzie wykonywane minimum 60 pracownikami z co najmniej 3 mc doświadczeniem za co otrzymała 20 pkt przy ocenie oferty. Tym samym błędne i nieprawdziwe są wyliczenia kosztu jednej godziny pracy. Do kalkulacji doliczyć należy co najmniej 4 etaty wszak SOTER Sp. z o.o. jednoznacznie wskazał, iż zamówienie będzie wykonywane min. 60 pracownikami. Tym samym 4 (pracowników) * 2027,24 zł (koszt pracodawcy 1 pracownika po uwzględnieniu pomocy) = 8108,96 zł. Czyli 96 472,17 zł (łączny koszt wskazany w wyjaśnieniach załącznik nr 1) + 8108,96 zł (koszty brakujących etatów do 60) = 104581,13 zł / 9324 (średnia godzin mc) = 11,22 zł/ha pracy. Wobec powyższego koszt jednej roboczo godziny przy uwzględnienie 60 etatów, kosztów nadzoru oraz pozostałych kosztów wskazanych w załączniku nr 3 wynosi 14,52 zł, a nie jak wskazuje Soter Sp. z o.o. 13,43 tym samy strata na realizacji przedmiotowego zamówienia poniesiona przez Soter Sp. z o.o. wyniesie 13,43-14,52= -1,09 zł/h * 9328 h/mc = - 10167,52 zł x 12 mc kontraktu = 122.010,24 zł straty na kontrakcie. Ponadto doszło do naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez błędne i niezgodne z treścią SIWZ dokonanie oceny oferty - naruszenie zasad oceny ofert poprzez przyznanie SOTER Sp. z o.o. zbyt dużej liczby punktów w kryterium Zatrudnienie. Jak wyżej wskazano, przy wyjaśnieniach ceny związanej ze złożoną ofertą Soter Sp. z o.o. wskazał, iż usługa będzie świadczona przez 55,5 etatu co daje 56 pracowników. Jednym z kryteriów oceny oferty były kryterium zatrudnienia z wagą 20 pkt. W złożonej ofercie SOTER Sp. z o.o. oświadczył iż spełnia w/w kryterium gdyż skieruje do wykonania przedmiotu zamówienia co najmniej 60 osób ze stażem pracy na podobnym stanowisku min. 3 m-c. Tym samym uznać należy, iż złożone przez SOTER Sp. z o.o. oświadczenie był nieprawdziwe, a tym samym nie należało przyznać w/w spółce 20 pkt za to kryterium. Zdaniem Odwołującego takie działanie w sposób jednoznaczny wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia kryterium wyboru oferty tj. zatrudnienia co miało wpływ na decyzję podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia Co więcej na gruncie niniejszego postępowania wystąpiła przesłanka jego unieważnienia, albowiem postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą polegającą na ustalenie jako jednego z kryteriów oceny oferty jednolitego umundurowania (waga 20 pkt). Użycie przez Zamawiającego przedmiotowego kryterium było wadliwe i pozorne. Jak wynika, bowiem z opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 2) w pkt V wskazano Pracownicy kierowani do pracy w charakterze portierów musza, być sprawni zarówno fizycznie jak i psychicznie, charakteryzujący się nienagannym i schludnym wyglądem, jednolicie umundurowani (...). Co więcej we wzorze umowy (załącznik nr 4) w § 5 ust. 3 jednoznacznie zawarto zapis, iż Za brak jednolitego stroju, Wykonawca zobowiązany jest Zapłacić Zamawiającemu za każdy stwierdzony przypadek karę umowną w wysokości 300 zł. Wobec powyższego warunek jednolitego umundurowania nie może stanowić kryterium oceny oferty. Nie mamy do czynienie z sytuacją, w której kryterium to może być 11 niespełnione. Nie zapewnienie jednolitego umundurowanie stanowić będzie naruszenie, tj. wykonanie umowy niezgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, jak również stanowi przesłankę do obciążenia wykonawcy karą umowną. Zgodnie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający unieważnia postępowania o udzielenia zamówienia jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 85 ust. 2 Pzp. Przepis ten jednoznacznie stanowi iż Wykonawca samodzielnie lub na wniosek mawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że Zamawiający może tylko raz co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. W tym stanie rzeczy działanie Zamawiającego polegające na zwróceniu się o przedłużenie związania ofertą tylko przez jednego oferenta, należy uznać za sprzeczne z Pzp. Przepisy bowiem nie pozwalają na zwrócenie się o przedłużenie związania ofertą przez Zamawiającego tylko i wyłącznie do wybranego (wybranych) oferentów. Jeśli Zamawiający zdecyduje się na skorzystanie z możliwości przedłużenia związania ofertą, winien bezwzględnie zwrócić się do wszystkich oferentów z tym zastrzeżeniem, iż w przypadku gdy wniosek o przedłużenie terminu związania ofertą składany jest po wyborze najkorzystniejszej oferty, obowiązek złożenia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy tylko wykonawcy którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W tym stanie rzeczy wezwanie o przedłużenia terminu związania ofertą z 21.01.2020 r. skierowana przez Zamawiającego do firmy SOTER sp. z o.o. z pominięciem innych oferentów doprowadziło do naruszenia przepisów prawa, a tym samym do nierównego traktowania wykonawców. Wykonawca, któremu upłynął termin związania ofertą, jest pozbawiony prawa do wniesienia odwołania. W wyroku z 24.07.2017 r., sygn. akt: KIO 1395/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że skoro odwołujący nie pozostawał w związaniu ofertą i nie może skutecznie domagać się zawarcia umowy, to odpadła możliwość poniesienia przez niego szkody (brak możliwości wykazania nawet potencjalnej szkody na skutek naruszenia przepisów przez zamawiającego). W takim przypadku odwołanie, wobec którego nie zostały spełnione materialnoprawne przesłanki warunkujące jego wniesienie, podlega oddaleniu bez konieczności jego merytorycznego rozpoznania. Dokonanie przez Zamawiającego wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą tylko jednego wykonawcy doprowadziło do naruszenia zasady określonej w art. 7 Pzp, w wyroku KIO 2097/17 Izba wskazała, jak podniósł Odwołujący, że: ”(...) na gruncie 12 zamówień publicznych, nie jest dopuszczalna sytuacja; iv której w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty niektórzy Z wykonawców byliby związani ofertą i ich oferta byłaby zabezpieczona wadium (tam gdzie jest to przewidziane), a niektórzy Z wykonawców nie byliby związani ofertą i ich oferta nie byłaby zabezpieczona wadium. Oznaczałoby to, bowiem przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców, a w konsekwencji naruszałoby podstawą zasadę zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3 ZamPublU. Gdyby np. wybór dotyczył oferty, którą wykonawca nie jest związany i to od niego ostatecznie by zależało, czy taki wybór uwzględni i czy będzie chciał zawrzeć umowę, czy nie, przy czym ta druga możliwość, nie będzie się dla niego wiązała z utratą wadium, to taki wykonawca byłby w zdecydowanie korzystniejszej sytuacji, niż wykonawca, który jest związany ofertą." Podobnie Izba uznała w wyroku KIO 1395/17, KIO 1643/16 oraz KIO 776/13. Jak wyżej wskazano art. 85 ust. 2 Pzp nie pozostawia żadnych wątpliwości Zamawiający ma obowiązek wezwać do przedłużenia związania ofertą wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu lub też odstąpić od wzywania. Nie może jednak dokonywać wybiórczo według własnego uznania wezwania poszczególnych oferentów. Takie działania jest działaniem niezgodnym z prawem zmierzającym do obejścia przepisów ustawy, a w konsekwencji prowadzącym do nierównego traktowania wykonawców. W tych okolicznościach założenia i intencje Zamawiającego nie pozostawiają żadnych wątpliwości trzykrotne wzywanie firmy SOTER Sp. z o.o. do przedłożenia prawidłowych dokumentów, braku zastrzeżeń co do przedłożenie do wglądu innego nie oryginalnego dokumentu, w końcu wezwanie do przedłużenia oferty tylko i wyłącznie firmy SOTER Sp. z o.o. co spowodować miała brak możliwości odwołania się od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przez innych oferentów, którzy z przyczyn formalnych nie będąc związania oferta nie mogliby tego uczynić, odczytać można tylko i wyłącznie jako faworyzowanie w/w oferenta. Ponadto zgodnie ze stanowiskiem UZP w przypadku gdy termin związania ofertą minie a oferenci nie przedłużyli tego terminu czy to z własnej inicjatywy czy też na wezwanie zamawiającego, jest przejawem rezygnacji wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W myśl art. 66 § 2 Kc, jeżeli oferent nie oznaczył w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta złożona w obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie, zaś oferta złożona w inny sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia. Z przytoczonych przepisów wynika, 13 że Kodeks cywilny przewiduje związanie oferenta treścią złożonej oferty. Związanie jest zatem koniecznym elementem konstrukcyjnym oferty jako instytucji prawa cywilnego. Stanowi to jeden z najważniejszych skutków prawnych oferty i oznacza obowiązek pozostawania w gotowości do zawarcia zaproponowanej umowy. Natomiast bezskuteczny upływ terminu związania ofertą przed jej przyjęciem jest równoznaczny z końcem bytu oferty jako takiej. Tym samym upływ terminu związania ofertą sprawia, że nie można już mówić o istnieniu tej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Obecnie w przypadku upływu terminu związania ofertą przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp przewiduje odrzucenie oferty. Przepis ten odsyła do przepisu art. 85 ust. 2 Pzp, który wyraźnie stanowi, że wykonawca może tak na wniosek zamawiającego jak i samodzielnie przedłużyć termin związania ofertą. Nieprzedłużenie tego terminu w obu przypadkach jest równoznaczne z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy też, używając terminologii ustawy, niewyrażeniem przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Dokonanie przez Zamawiającego wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą tylko jednego wykonawcy doprowadziło do naruszenia zasady określonej w art. 7 Pzp. Zamawiający w dniu 11.02.2020 r. (za pomocą ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenia przystąpienia nie miały miejsca. W dniu 24.02.2020 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu. Przed ustosunkowaniem się do zarzutów Odwołującego się, chciałbym podkreślić, iż Zamawiający dokonując dwukrotnie czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ślad za nimi dwukrotnej oceny i badania ofert podjął decyzje kasacyjne działając w ramach samokontroli mając na względzie wyrok KIO z 22.08.2011 r., sygn. akt: KIO 1689/11, w którym Izba dopuściła możliwość, a nawet obowiązek autoweryfikacji przez Zamawiającego swoich działań w zakresie czynności badania i oceny ofert. Jednocześnie Zamawiający miał na uwadze także wyrok KIO o sygn. akt: KIO 2685/10 i KIO 2686/10, w którym Izba stwierdza, że Zamawiającemu przysługuje prawo do podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych czynności w toku postępowania, o ile Zamawiający uzna, iż podjęte uprzednio czynności mogą być obarczone wadą. Jeżeli po dokonaniu czynności 14 polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający dojdzie do wniosku, że w toku badania i oceny ofert popełnił błąd mogący mieć wpływ na wynik postępowania, w takiej sytuacji w ocenie Izby, Zamawiający ma prawo (i obowiązek) czynność badania i oceny ofert powtórzyć. Choć brak w Prawie zamówień publicznych wyraźnej podstawy do dokonania przez Zamawiającego „autopoprawki” wcześniej dokonanej czynności, konieczność jej dokonania można wywieść z innych przepisów. Gdyby zaakceptować pogląd przeciwny, prowadziłoby do podpisania umowy z wykonawcą, co do którego istnieje wątpliwość czy złożył ofertę najkorzystniejszą (a w konsekwencji umowa mogłaby być uznana za nieważną). Tymczasem jeśli Zamawiający powziął wątpliwość co do słuszności dotychczasowego wyboru oferty najkorzystniejszej, może swoje działanie poprawić (a więc wadę usunąć), powtarzając czynność badania i oceny ofert (KIO 1689/11). Zarzut 1 - Odwołującego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy SOTER, który według Odwołującego nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w Dziale VII ust. 1 pkt 2 ppkt a SIWZ, w ocenie Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający nie zgadza się z argumentacją Odwołującego, że SOTER pomimo wezwań Zamawiającego do złożenia dokumentów i wyjaśnień nie potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. W wykazie usług, stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ, SOTER wykazał się realizacją 2 usług polegających na dozorze obiektów oraz mienia trwających co najmniej 8 miesięcy o wartości nie mniejszej niż 250 000,00 zł netto, aczkolwiek pojawiła się wątpliwość Odwołującego w zakresie Zleceniodawcy na rzecz którego jedna z usług była realizowana. W związku z powyższym, Zamawiający w wezwaniu z 29.01.2020 r. w celu rozwiania wątpliwości i jednoznacznego potwierdzenia, ze oferta Wykonawcy SOTER spełnia warunki udziału w postępowaniu w związku z zaistniałymi rozbieżnościami, polegającymi na wskazaniu w wykazie usług jako zleceniodawcy usługi firmy Kirchhoff Automotive, wbrew treści referencji, z których wynikało że przedmiotową usługę świadczy firma Kirchhoff Polska Sp. z o.o., zwrócił się m.in. o przesłanie wykazu usług, zawierającego nazwę faktycznego Zleceniodawcy, na rzecz którego usługa jest realizowana. W odpowiedzi SOTER przesłał nowy wykaz usług, w którym wskazał Zleceniodawcę Kirchhoff Polska Sp. z o.o., jako faktycznego zleceniodawcę usługi, co potwierdzają referencje. W ocenie Zamawiającego uzupełniony wykaz usług wraz z referencjami potwierdzają spełnianie przez SOTER warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Odnośnie zarzutu 1 i 3. Nie zgodził się z nimi - co do zarzutu Odwołującego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 względnie 17 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia, w sytuacji gdy według oceny Odwołującego wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz pomimo wezwania zamawiającego do przedłożenia oryginału referencji z 19.12.2019 r., przedłożył inny dokument niż złożony i potwierdzony za zgodność z oryginałem w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający analizując ofertę Wykonawcy SOTER nie odniósł wrażenia, że został wprowadzony w sposób celowy lub niecelowy w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W ocenie Zamawiającego SOTER nie wprowadził w błąd Zamawiającego, gdyż miał świadomość tego, że wykazane przez niego doświadczenie potwierdza w rzeczywistości spełnienie postawionego przez Zamawiającego w SIWZ warunku. Wskazanie w wykazie usług zleceniodawcy firmy „Kirchhoff Automotive” według Zamawiającego nie było wprowadzeniem w błąd, a bezrefleksyjnym wpisaniem przez osobę przygotowującą ofertę w kolumnie wykazu dotyczącej zleceniodawcy - nazwy tego podmiotu będącego „spółką matką” zrzeszającą wiele „spółek córek” na całym świecie. Jeśli wprowadzi się do wyszukiwarki internetowej hasło „Kirchhoff Automotive”, wyświetla się strona internetowa w języku polskim: . W informacjach na temat tego podmiotu gospodarczego możemy wyczytać, że „Kirchhoff Automotive” jest największym podmiotem posiadającym 30 zakładów produkcyjnych w 11 krajach. Podmiot ten ma m.in. oddział w Polsce, a jest to Kirchhoff Polska Sp. z o.o. w Mielcu. Osoba wypełniające wykaz usług mogła zasugerować się również logo „Kirchhoff Automotive” stosowanym przez „spółki córki” w dokumentach firmowych, a figurującym również w lewym górnym rogu na dokumencie „przeterminowanych” referencji z 05.03.2019 r., złożonym przez SOTER na wezwanie Zamawiającego. Odwołujący stawia zarzut Zamawiającemu uznania za właściwe przedłożenie przez SOTER innego dokumentu referencji do wglądu niż złożony i potwierdzony za zgodność z oryginałem z 19.12.2019 r., podkreślając, że „pomiędzy dokumentem przedłużonym przez SOTER Sp. z o.o., a kopią potwierdzoną za zgodność z oryginałem są ewidentne różnice m.in. dokument potwierdzony za zgodność z oryginałem wystawiony został na papierze firmowym SOTER Sp. z o.o., a przedłożony oryginał jest zupełnie innym dokumentem” Zamawiający mając na względzie zarzut podniesiony w tym zakresie w poprzednio złożonym odwołaniu, w celu rozwiania wszelkich wątpliwości na 16 podstawie § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wezwał w dniu 27.01.2020 r. SOTER do przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii przedmiotowych referencji. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dniu 30.01.2020 r. SOTER przedłożył wymagany dokument. Wykonawca złożył wyjaśnienie, że praktykuje składanie dokumentów na firmowym papierze, dlatego przygotowując odpowiedź dla Zamawiającego na wezwanie z 18.12.2019 r. chcąc zachować strukturę tego dokumentu, zeskanował przedmiotową referencję, a następnie wkleił ją we wzór pisma firmowego z logo firmy SOTER Sp. z o.o. oraz stopką firmową. Tak przygotowany dokument Wykonawca potwierdził za zgodność z oryginałem, podpisał kwalifikowanym certyfikowanym podpisem i przekazał Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie. Według Wykonawcy komplet: małe logo „SOTER” u góry po lewej stronie oraz stopka firmowa na dole każdej strony, stanowią nierozerwalną część wszystkich dokumentów firmowych SOTER Sp. z o.o. Czynność „ologowania” dokumentów według opinii Zamawiającego stanowi częstą praktykę promocyjną występującą u niektórych podmiotów funkcjonujących w obrocie gospodarczym. Abstrahując od kwestii „ologowania” przedmiotowych referencji, według Zamawiającego dokument oryginału referencji, udostępniony do wglądu i skan tego dokumentu uzupełniony przez SOTER na wezwanie Zamawiającego z 18.12.2019 r. są tożsame pod względem merytorycznym i typograficznym. Ponadto podpis wraz pieczątką osoby podpisanej na wystawionym dokumencie również nie budzą wątpliwości Zamawiającego. Przywołał wyrok Izby z 19.09.2016, sygn. akt: KIO 1633/16. W ocenie Zamawiającego SOTER nie przedstawił nieprawdziwych informacji, które mają wpływ na wynik postępowania i skutkowałyby wykluczeniem tego wykonawcy na podstawie art, 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 z przedmiotowego postępowania. W związku z powyższym Zamawiający traktuje przedmiotowe zarzuty Odwołującego jako bezzasadne. Odnośnie zarzutu 4. Zarzut Odwołującego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp poprzez rzekome trzykrotne w ocenie Odwołującego wzywanie przez Zamawiającego Wykonawcy SOTER do złożenia kolejnych wyjaśnień w tym samym zakresie tj. w zakresie referencji oraz wykazu usług w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający zgodnie z treścią Działu VIII ust. 1 SIWZ, korzystając z tzw. „procedury odwróconej”, wezwał na podstawie art. 26 ust 1 Pzp Wykonawcę SOTER do złożenia różnych dokumentów i oświadczeń, m.in. wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia 17 działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane. Po dokonaniu analizy oferty SOTER wraz z przedłożonymi oświadczeniami i dokumentami, Zamawiający w dniu 12.12.2019 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. W związku ze złożeniem dniu 17.12.2019 r. przez Odwołującego wniosku o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, w którym zarzucono Zamawiającemu m.in. uwzględnienie „przeterminowanych” referencji wystawionych przez firmę Kirchhoff Polska Sp. z o.o., Zamawiający unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty i na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w dniu 18.12.2019 r. wezwał SOTER do przekazania aktualnych dowodów określających czy te usługi są wykonywane należycie. Następnie, w związku z odwołaniem z 24.01.2020 r. i podniesionym w nim zarzutem dotyczącym wątpliwości co do zleceniodawcy, na rzecz którego przedmiotowa usługa miała być realizowana Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp (co już Zamawiający wyjaśniał w odpowiedzi na zarzut 2 i 3 zwrócił się do SOTER m.in. o przesłanie Wykazu usług zawierającego nazwę faktycznego Zleceniodawcy, na rzecz którego usługa jest realizowana. Zamawiający nie zgadza się z zarzutem Odwołującego, że zmierza do obejścia prawa „poprzez wzywanie do skutku oferenta” naruszając zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający pragnie podkreślić, że w toku prowadzonego postępowania sprawdzał dokumenty i oświadczenia, w tym wykaz usług oraz referencje, potwierdzające ich należyte wykonanie, żeby rozwiać wszelkie wątpliwości czy oferta SOTER spełnia wymagania SIWZ. W tym celu skorzystał z instrumentów jakie przewiduje ustawa Prawo Zamówień Publicznych m.in. art. 26 ust. 3 oraz art. 26 ust. 4 Pzp. Zamawiający nie naruszył utrwalonej w Prawie zamówień publicznych zasady „jednokrotności wzywania do uzupełnienia dokumentów w odniesieniu do tego samego dokumentu', gdyż tylko jeden raz wezwał SOTER na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp o przekazanie aktualnych referencji , natomiast później w związku z wątpliwościami w kwestii zleceniodawcy, na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwał tego wykonawcę o wyjaśnienie wykazu usług. Zamawiający nadmienia, że w odniesieniu jeszcze do art. 7 Pzp nie doszło do jego naruszenia i zwraca uwagę, że zarzut ten nie jest w odwołaniu uzasadniony. Odwołujący zarzuca, że czynności Zamawiającego godzą w zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nie wskazuje jednak na czym to naruszenie miałoby polegać. Zasada uczciwej konkurencji oznacza przede wszystkim zakaz ograniczania konkurencji w postępowaniu przez zawężenie kręgu wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu nie doszło do zawężenia kręgu wykonawców, co więcej nie podnosi tego sam 18 Odwołujący. Odwołujący nie wskazuje na czym miałoby polegać naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Zasada ta oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania ulg i przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. Odwołujący nie przytoczył żadnych okoliczności, które mogłyby stanowić naruszenie jednej ze wskazanych powyżej zasad. Zamawiający pragnie zwrócić uwagę, że Odwołujący stawiając zarzut nr 4 tj. naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp, nie udowodnił okoliczności opisanych w przywołanym artykule 87 ust. 1, a skoncentrował się na nie przekonywującej próbie uprawdopodobnienia naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 26 ust. 3 Pzp. Odnośnie zarzutu 5 i 7. Nie zgodził się z zarzutami Odwołującego dotyczącymi naruszenia: 1. art. 24 ust. 1 pkt. 17 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia SOTER, w sytuacji gdy według oceny Odwołującego wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia kryterium wyboru oferty tj. zatrudnienia, oraz 2. art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp, poprzez błędne i niezgodne z treścią SIWZ dokonanie oceny oferty — naruszenie zasad oceny ofert poprzez przyznanie SOTER zbyt dużej ilości punktów w kryterium „Zatrudnienie”, które w ocenie Zamawiającego nie zasługują na uwzględnienie. Zamawiający podkreślił, że jednym z kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu zgodnie z Działem XIII ust. 3 pkt 2) SIWZ jest kryterium „Zatrudnienie” o wadze 20%. Zgodnie z postanowieniem SIWZ wykonawca, który w formularzu ofertowym, zadeklarował największą liczbę pracowników do realizacji przedmiotowego zamówienia o stażu pracy min. 3-miesięcy na stanowisku portierapracownika dozoru, uzyskiwał maksymalną ilość 20 pkt. Wykonawca mógł maksymalnie wskazać 60 osób. Wskazanie więcej niż 60 osób nie było punktowane. Tymczasem, Odwołujący usiłuje udowodnić wprowadzenie Zamawiającego w błąd przez SOTER przy przedstawieniu informacji, aby uzyskać maksymalną liczbę punktów. Odwołujący mylnie utożsamia pojęcia: „ilości pracowników”, którą mogli wykonawcy składający oferty zadeklarować w formularzu ofertowym z „liczbą etatów”. Odwołujący powinien mieć świadomość tego, że liczba zatrudnionych nie musi się równać liczbie etatów gdyż pracownicy mogą być zatrudnieni w różnym wymiarze etatu w zależności od polityki kadrowej pracodawcy i jego uregulowań wewnętrznych. Zamawiający nie narzucił wykonawcom wymogu zatrudnienia pracowników w wymiarze 60 etatów, tą kwestię pozostawił w gestii wykonawców. Zamawiający zgodnie z wymogiem SIWZ nie wymagał 19 podania w formularzu ofertowym liczby etatów, a liczbę pracowników skierowanych do realizacji zamówienia. SOTER w formularzu ofertowym zadeklarował do realizacji przedmiotu zamówienia 60 pracowników o stażu pracy min. 3-miesięcznym na stanowisku portierapracownika dozoru i w konsekwencji uzyskał maksymalną liczbę 20 pkt. Ponadto w dalszej części uzasadnienia do przedmiotowych zarzutów Odwołujący podnosi, że „na gruncie niniejszego postępowania wystąpiła przesłanka jego unieważnienia, albowiem postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą polegającą na ustaleniu jako jednego z kryteriów jednolitego umundurowania”, co według oceny Odwołującego „było wadliwe i pozorne” gdyż zauważył, że wymóg jednolitego umundurowania zawarty był w Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym zał. nr 2 do SIWZ. Wobec powyższego w ocenie Odwołującego warunek jednolitego umundurowania nie może stanowić kryterium oceny ofert. Tymczasem, jeśli Odwołujący dołożyłby więcej staranności dokonując analizy dokumentów przetargowych zauważyłby, że w dniu 24.10.2019 r. Zamawiający dokonał modyfikacji treści SIWZ, zgodnie z którą z Opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 2 do SIWZ) wkreślił wymóg posiadania przez pracowników „jednolitego umundurowania”. Zmiana powyższa prowadzi do sytuacji, że zarzut Odwołującego stał się bezprzedmiotowy. Odnośnie zarzutu 6. Zarzut Odwołującego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SOTER, zawierającej w ocenie Odwołującego rażąco niską cenę i stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji według Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 12.12.2019 r. nie widział podstaw do badania oferty SOTER pod kątem ewentualnie rażąco niskiej ceny, zaoferowanej przez tego wykonawcę. U podstaw takiej decyzji Zamawiającego leżał brak spełnienia przesłanek ustawowych wynikających z dyspozycji art. 90 ust. 1 Pzp. W ocenie Zamawiającego zaoferowana przez SOTER cena, nie wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie budziła wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Ponadto cena zaoferowana przez SOTER nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, jak również średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu. W związku z powyższym Zamawiający pragnie zwrócić uwagę, że zarówno wartość szacunkowa zamówienia powiększona o vat, jak również zaoferowane przez SOTER i Odwołującego ceny są wartościami zbliżonymi. Mianowicie, wartość szacunkowa zamówienia powiększona o vat wynosi: 1 931 790,17 zł brutto; cena zaoferowana przez 20 SOTER wynosi: 1 849 109,15 zł brutto; zaś cena Odwołującego wynosi: 1 919 328,48 zł brutto. Jednocześnie Zamawiający pragnie podkreślić, co nie jest bez znaczenia w przedmiotowej sytuacji, że cena za realizację zamówienia ma charakter ceny ryczałtowej i to wykonawca ponosi ryzyko skalkulowania wynagrodzenia na swoją niekorzyść. Mając na uwadze złożone przez Odwołującego w dniu 17.12.2019 r. pismo o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, Zamawiający pismem z 18.12.2019 r., w celu przede wszystkim sprawdzenia czy SOTER korzysta z pomocy publicznej, zwrócił się do tego wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, dotyczących elementów składowych ceny. W odpowiedzi na wezwanie SOTER przekazał Zamawiającemu bardzo szczegółowe wyjaśnienia w dniu 20.12.2019 r. Jednakże w związku z tym, że powstały wątpliwości w zakresie należytego oszacowania godzin nocnych oraz tzw. „Kadry kierowniczej”, Zamawiający pismem z 10.01.2020 r. zwrócił się ponownie do SOTER o wyjaśnienie przedmiotowych kwestii. Zamawiający w dniu 14.01.2020 r. uzyskał bardzo szczegółowe wyjaśnienia. Dokonując analizy przedmiotowych wyjaśnień w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny, Zamawiający stwierdził, że zostały one opracowane w sposób kompletny, bardzo szczegółowy, pozwalający na dokonanie oceny oferty pod kątem tego czy oferta SOTER nie zawiera rażąco niskiej ceny. SOTER w przedmiotowych wyjaśnieniach wycenił również takie pozycje, do których nie był zobligowany i których nie przewidywał Opis przedmiotu zamówienia, stanowiący zał. nr 2 do SIWZ. SOTER przede wszystkim wykazał to co najbardziej interesowało Zamawiającego, że jako podmiot uczestniczący w obrocie gospodarczym korzysta z pomocy publicznej w postaci dotacji z PFRON oraz realizacja przedmiotowego zamówienia przyniesie zysk wykonawcy. Jednocześnie, Zamawiający pragnie ustosunkować się do zarzutu podniesionego przez Odwołującego w dalszej części odwołania czyli rzekomej błędnej kalkulacji SOTER w zakresie obliczenia kosztów pracowników, a mianowicie konieczności jak podnosi Odwołujący wyliczenia kosztów 60 pracowników wbrew temu co skalkulował SOTER w wyjaśnieniach z uwzględnieniem ilości 55.5 etatów. W tej sytuacji Zamawiający powtórzy stanowisko jakie w tym zakresie wyraził w odpowiedzi na zarzut nr 5 i 6, że Odwołujący mylnie utożsamia pojęcia: „ilości pracowników”, którą mogli wykonawcy składający oferty zadeklarować w formularzu ofertowym z „liczbą etatów”. Odwołujący powinien mieć świadomość tego, że liczba zatrudnionych nie musi się równać liczbie etatów gdyż pracownicy mogą być zatrudnieni w różnym wymiarze etatu w zależności od polityki kadrowej pracodawcy i jego uregulowań wewnętrznych. Zamawiający nie narzucił wykonawcom wymogu zatrudnienia pracowników w wymiarze 60 etatów, lecz kształtowanie wymiaru zatrudnienia pozostawił w gestii wykonawców. Odnośnie zarzutu 8 i 9. Zarzuty Odwołującego, dotyczące naruszenia art. 85 ust. 2 Pzp, poprzez zwrócenie się tylko do jednego wykonawcy z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą, co w ocenie Odwołującego doprowadziło do nierównego traktowania wykonawców oraz art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu oferentów, których czas związania minął oraz oferentów, których wadia zostały zwrócone, w ocenie Zamawiającego nie zasługują na uwzględnienie. Zamawiający, kierując się jedną z zasad prawa zamówień publicznych głoszącą, że „termin związania ofertą można przedłużyć z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium", na podstawie art. 85 ust. 2 Pzp w zw. z art. 85 ust. 4 Pzp oraz art. 184 Pzp, pismem z 21.01.2020 r. zwrócił się do Wykonawcy SOTER z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium. Zamawiający zwrócił się jedynie do Wykonawcy SOTER w związku z tym, że miało to miejsce po wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający nie miał zamiaru pomijać innych wykonawców, tak jak podnosi Odwołujący, a zwrócenie się do jednego wykonawcy wynikało z przyjętej przez Zamawiającego interpretacji dyspozycji wyżej wymienionych przepisów. Zamawiający nie zgadza się z opinią Odwołującego, że zwrócenie się do wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza o przedłużenie terminu związania ofertą spowodowała brak możliwości odwołania się innych wykonawców. Zgodnie z aktualnym orzecznictwem, wykonawcy mają prawo (legitymację) do złożenia skutecznego odwołania mimo upływu terminu związania ofertą. Wskazał na wyrok KIO 20.08.2019 r., sygn. akt KIO 1518/19. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez 22 Zamawiającego w formie elektronicznej. W tym zakresie, Izba zaliczyła w szczególności wybór oferty najkorzystniejszej z 12.12.2019 r., unieważnienie wyboru z 12.12.2019 r. pismem z 18.12.2019 r., wybór oferty najkorzystniejszej z 16.01.2020 r., unieważnienie wyboru z 16.01.2020 r. pismem z 29.01.2020 r., wybór oferty najkorzystniejszej z 03.02. 2020 r.; ofertę Soter Sp. z o.o., JEDZ Soter Sp. z o.o., wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 03.12.2019 r., referencje z 05.03.2019 r. na rzecz Kirchhoff Polska Sp. z o.o., wezwanie z 18.12.2019 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, wyjaśnienia Soter Sp. z o.o. z 20.12.2019 r. oraz nowa referencja z 19.12.2019 r. - kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem, wezwanie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp z 29.01.2020 r., wyjaśnienia Soter Sp. z o.o. z 30.01.2020 r., nowy wykaz usług z 30.01.2020 r. oraz kopie złożonego Zamawiającemu oryginał referencji z 19.12.2019 r.; wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp z 18.12.2019 r. do Soter Sp. z o.o., wyjaśnienia z 20.12.2019 r. z załącznikami nr 1, 2, 3, 4, 5 i 6, wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp z 10.01.2020 r., wyjaśnienia z 14.01.2020 r. wraz z załącznikami nr 1, 2, 3, 4, 5 i 6 oraz dwie faktury; wezwanie w trybie art. 85 ust. 2 Pzp z 21.02.2020 r. do Soter Sp. z o.o., przedłużenie Soter Sp. z o.o. z 24.01.2020 r., przedłużenie przez Odwołującego terminu związania oferta i ważności wadium z 29.01. 2020 r. oraz z 03.02.2020 r. Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Zamawiającego na rozprawie na wniosek przewodniczącego składu orzekającego: 1) wydruk skanu pierwotnego wykazu usług Soter Sp. z o.o. z 04.12.2019 r.; 2) kopie pisma aktualnego Odwołującego do Zamawiającego z 17.12.2019 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SOTER Sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w Dziale VII ust. 1 pkt 2 ppkt a SIWZ; 2) art. 24 ust. 1 pkt 16 względnie 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SOTER Sp. z o.o., w sytuacji gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa względnie lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, co miało wpływ na decyzję podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 3) art. 24 ust. 1 pkt 16 względnie 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SOTER Sp. z o.o., w sytuacji gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa względnie lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w sytuacji gdy pomimo wezwania przez Zamawiającego SOTER Sp. z o.o. do przełożenia oryginału referencji z 19.12.2019 r. SOTER Sp. z o.o. przedłożył inny dokument niż złożony i potwierdzony za zgodność z oryginałem w toczącym się postępowaniu. 4) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 poprzez trzykrotne wzywanie SOTER Sp. z o.o. do złożenia kolejnych wyjaśnień w tym samym zakresie tj. w zakresie referencji oraz wykazu usług w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 5) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SOTER Sp. z o.o., w sytuacji gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa względnie lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia kryterium wyboru oferty tj. zatrudnienia, co miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 6) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę i stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, mimo braku wywiązania się przez wykonawcę SOTER Sp. z o.o. z obowiązku złożenia wyczerpujących wyjaśnień, popartych dowodami, na okoliczność braku stosowania przez tego wykonawcę rażąco niskiej ceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 7) art. 91 ust 1 i 2 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez błędne i niezgodne z treścią SIWZ dokonanie oceny oferty - naruszenie zasad oceny ofert poprzez przyznanie SOTER Sp. z o.o. zbyt dużej liczby punktów w kryterium Zatrudnienie. 8) art. 85 ust. 2 Pzp poprzez zwrócenie się tylko do jednego wykonawcy z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą co zaś doprowadziło nierównego traktowania wykonawców. 9) art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp poprzez dopuszczenia do udziału w postępowaniu oferentów, których czas związania ofertą minął oraz oferentów, których wadia zostały zwrócone. Dodatkowy zarzut z treści uzasadnienia odwołania: Zarzut zaniechania przez Zamawiającego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, albowiem postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą polegającą na ustalenie jako jednego z kryteriów oceny oferty jednolitego umundurowania (waga 20 pkt). Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie przytoczonych obszernie na wstępie. Następnie okoliczności wynikające z wezwań Zamawiającego i wyjaśnień i oświadczeń złożonych przez Soter Sp. z o.o. Uznając zarazem że spór nie dotyczy stanu faktycznego, ale oceny zaistniałych okoliczności w sprawie. Z tych względów, Izba odniesie się do dalszych kwestii w ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu 1, 2 i 3, Izba uznała, że podlegają one oddaleniu. Analiza zaistniałego stanu faktycznego nie daje żadnych podstaw do zanegowania prawidłowego sposobu potwierdzania przez Soter Sp. z o.o. spełniania warunku udziału określonego w Dz. VII ust.1 pkt 2 ppkt a SIWZ. Należy przychylić się do argumentacji Zamawiającego, że uchybienia w pierwotnym wykazie usług z 04.12.2019 r. w zestawieniu z referencją z 05.03.2019 r. do poz. 1 wykazu usług nie mają znamion wskazanych w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. W rezultacie Zamawiający mógł wezwać Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do ich usunięcia w ramach wezwania z 18.12.2019 r. Kwestia, która zaistniała w zakresie nowego wykazu (przedstawionego po wezwaniu z 29.01.2020 r.), a zwłaszcza spornej referencji złożonej w wyniku uzupełnienia (na wezwanie z 18.12.2019 r.). Należy uznać za dostatecznie wyjaśnioną. Izba przeanalizowała treść kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem referencji z 19.12.2019 r. oraz dostarczonego w dniu 30.01.2020 r. przez Soter Sp. z o.o. oryginału (dostarczonego w trybie z § 15 Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie namówienia zwanego dalej: „Rozporządzeniem”). W konsekwencji nie podzielając 25 argumentacji Odwołującego z odwołania oraz rozprawy, złożono ten sam dokument, który nie został przekształcony w zakresie jego treści, rozmieszczenia poszczególnych akapitów, czy też podpisu. W rezultacie należy uznać przedłożony Zamawiającemu dokument za oryginał względem przedstawionej wcześniej kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem mimo zaistniałych okoliczności wskazanych przez Odwołującego i opisanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu 4, Izba uznała, że podlega on oddaleniu. W tym zakresie Zamawiający wezwał pierwotnie Soter Sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp (w dniu 03.12.2019 r.), a następnie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp (w dniu 18.12.2019 r.), a na końcu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp oraz § 15 Rozporządzenia (w dniu 29.01.2020 r.). Abstrahując od odmiennych trybów tych wezwań, Izba zwraca uwagę, iż wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dotyczyło tylko referencji z pierwszej pozycji wykazu. Wezwanie więc w trybie art. 26 ust. 4 Pzp odnośnie samego wykazu usług było de facto pierwszym wezwaniem o uzupełnieniem co do wykazu usług (tryb z § 15 Rozporządzenia ma inny charakter). W rezultacie analizując same czynności faktyczne Zamawiającego nie można twierdzić, że miało miejsce naruszenia zasady jednokrotności w zakresie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż wezwania z 18.12.2019 r. oraz 29.01.2020 r.) które miały miejsce ze strony Zamawiającego były w innym zakresie, dotyczyły innych dokumentów. Jednocześnie, Izba wskazuje, że wezwania w trybie art. 87 ust. 1 Pzp nie są obostrzone zasada jednokrotności, można w tym trybie wzywać do skutku, a jedynie tryb wynikający z art. 26 ust. 3 Pzp. Z uwagi na okoliczności wskazane powyżej, zarzut jest z gruntu chybiony. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu 5 i 7, Izba uznała, że podlegają one oddaleniu. W tym zakresie, należy stwierdzić, ze brak jest podstaw do uznania, że Wykonawca dokonując wyceny na 55, 5 etaty faktycznie zatrudni 56 pracowników, a nie 60, jak zadeklarował w formularzu ofertowym. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, ani nie wykazał zasadności swoich twierdzeń. Argumenty Odwołującego z odwołania (przedstawione wyliczenia) to założenia, które musiałyby zostać udowodnione, pewne okoliczności przywołane przez Odwołującego o charakterze pośrednim, mogą ale nie musza świadczyć, o tym że Odwołujący ma racje, gdyż możliwe jest zatrudnienie 1 pracownika na 0,5 etatu lub nawet na 1/10 etatu. Podobnie kwestia de facto nie wliczenia 3 Kierowników Grup Usługowych i 1 Dyrektora Regionu może, ale nie musi świadczyć o okolicznościach wskazanych na wstępie. Izba nie neguje argumentacji Odwołującego, ale postępowanie przed Izbą ma charakter kontradyktoryjny, Odwołujący za wyjątkiem określonych założeń nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Izba wskazuje za wyrokiem KIO z 20.01.2020 r., sygn. akt: KIO 2469/19, KIO 2473/19: „Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter kontradyktoryjny, a brak przedstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska skutkuje nieuwzględnieniem zarzutu, który nie został udowodniony. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w spr. o sygn. akt: V Ca 571/08, kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej. Podobnie również stwierdził SO w Katowicach w wyroku o sygn. XIX Ga 92/08, iż: "w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. W przedmiotowej sprawie dotyczyło to Odwołującego". Oznacza to zatem tyle, że każda ze stron prezentujących odmienne stanowiska procesowe obowiązana jest wskazywać dowody na poparcie swoich twierdzeń. W myśl art. 190 ust. 1 Pzp to strony obowiązane są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba może, ale nie musi dopuszczać dowodów niewskazanych przez strony, zaś dopuszczenie dowodu z urzędu należy traktować jako wyjątek od zasady kontradyktoryjności.”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu 6, Izba uznała, że podlega on uwzględnieniu. W pierwszej kolejności należy podnieść, że wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej ma charakter obligatoryjny tylko w sytuacjach wynikających z przepisu. W pozostałych zakresie takie wezwanie ma charakter fakultatywny. W tych okolicznościach faktycznych Zamawiający dokonał wezwania de facto na pisemny wniosek obecnego Odwołującego z 17.12.2019 r. Zamawiający wcale nie usiał przychylić się do owego wniosku. Jeśli jednak wystosował stosowne wezwanie, należy uznać, że go zaakceptował i przyjął, że zaistniały podstawy do podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej. Jednocześnie Soter Sp. z o.o. jeśli uznałaby, że wniosek jest bezzasadny winna odmówić składnia jakichkolwiek wyjaśnień i złożyć odwołanie na takie wezwanie. Skoro takie wyjaśnienia, de facto dwukrotnie złożyła (mimo odmiennej podstawy prawnej obu wezwań), 27 to oznacza, że zgodziła się na nie. Wszelkie argumenty że wyjaśnienia złożono z takich, czy też innych względów np. z ostrożności procesowej są bez znaczenia. Jeżeli bowiem Wykonawca poddał się weryfikacji zaoferowanej ceny i złożył dwukrotnie wyjaśnienia w zakresie ceny rażąco niskiej (o czym świadczy ich treść oraz załączniki do obu wyjaśnień), to oznacza, że był świadomy wszelkich konsekwencji z tym związanych. W następnej kolejności podnosząc, że Izba uwzględnił zarzut, gdyż uznała, że udzielone wyjaśnienia były niewystarczające, wewnętrznie sprzeczne i budziły liczne wątpliwości, co skutkuje de facto uznaniem, że nie zostały one w sposób rzetelny złożone. Należy zanegować twierdzenia Soter Sp. z o.o., z tzw. „Ad. 1” (wyjaśnienia z 14.01.2020 r. na wezwanie z 10.01.2020 r.) w kontekście „pkt. 2.1” (wyjaśnień z 20.12.2019 r. na wezwanie z 18.12.2019 r.). W ich ramach Wykonawca próbował wyjaśniać, brak ujęcia w wycenie - tj. załączniku nr 3 w wierszu 5 /kosztów nadzoru bezpośredniego i kontroli doraźnej/. Wyjaśniając przy czym, że zał. nr 4 takie koszty ukazuje, gdyby było konieczne skierowanie dodatkowego zespołu (3 kierowników + 1 dyrektor). Dotyczy tych załączników tak przy wyjaśnieniach z 18.12.2019 r., jak i 14.01.2020 r. Nadto, stwierdzając, że ich koszt nie został ujęty, gdyż Wykonawca dysponuje tym zespołem, pracującym, czy też wykonującym swoje obowiązki na terenie Rzeszowa oraz Kolbuszowa - Werynia. Takie stanowisko jest błędne i nie do przyjęcia, bo albo taki zespół będzie pracował albo nie, jeśli będzie pracował jego koszty podlegają wycenie i nie można wyceny kosztów w tym zakresie sprowadzać w sposób absurdalny do „dwóch kresek”. Jeżeli ma miejsce rozłożenie kosztów między kilka kontraktów winno zostać to udokumentowane, nigdy jednak nie będzie tak, że realizacja zadania przez te osoby nie będzie generować żadnych kosztów. Następnie, Izba podkreśla, że zapoznała się z de facto drugimi wyjaśnieniami z 14.01.2020 r. i załącznikami do nich. W tym kontekście konieczne jest stwierdzenie, że możliwość składnia dodatkowych wyjaśnień nie może się sprowadzać do przebudowywania pierwotnych wyliczeń i zupełnej zmiany argumentacji i cen określonych składników, takich jak umundurowanie i sprzęt telefoniczny (w zał. nr 2). Nie można zapominać bowiem, że nie chodzi oto, czy można uzyskać dodatkowe oszczędności ex post, ale złożenie wyjaśnień ceny rażąco niskiej w oparciu o kalkulacje, która była podstawą zaoferowania takiej, a nie innej ceny. Nie można dostosowywać argumentacje i kalkulacje dowolnie do zaistniałych potrzeb i okoliczności, zmieniając wszystko bezrefleksyjnie (zał. nr 1, 2, 5 i 6), bo takie było de facto działanie Soter Sp. z o.o. Takie działanie pozbawiają bowiem wyjaśnienia Soter Sp. z o.o. wiarygodności. Izba w tym kontekście oraz szerszym co do kilkukrotnego wzywania do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej wskazuje za wyrokiem KIO 29.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2127/18: „Wymaga (...) podkreślenia za wyrokiem KIO z 06.08.2015 r., sygn. akt: KIO 140/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15, że co do zasady: "(...) Nie ma też przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień)". Z tym zastrzeżeniem, co jest istotne w tym stanie faktycznym - za wyrokiem KIO z 25.04. 2014 r., sygn. akt: KIO 725/14, że: "(...) prowadzona procedura wyjaśnień nie może usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy". Podobne stanowisko Izba wyraziła w wyroku KIO z 31.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1733/17.” W przedstawionych wyjaśnieniach brak jest - kosztów ochrony oraz ubezpieczenia, jak i jakichkolwiek dowodów zwłaszcza co do wynagrodzenia ekspertów (mimo, że Przystępujący przyznał /okoliczność przyznana na rozprawie - art. 190 ust. 5 zd. 2 Pzp), że nie było w tym zakresie żadnych przeszkód). Ponowne wezwanie nie mogłoby prowadzić do zmiany pierwotnych wyjaśnienie, ich przebudowywania i przedkładania dowodów, które nie zostały pierwotnie przedstawione (jeśli nie było żadnych przeszkód w tym zakresie, a pierwotne wezwanie wprost wzywało do ich złożenia). W konsekwencji, w przedmiotowym stanie faktycznym takie ponowne wezwanie nie jest dopuszczalne.”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu 8 i 9, Izba uznała, że podlegają one oddaleniu. Izba zgadza się z Odwołującym, że działania Zamawiającego są obarczone zbyt wąską interpretacją istniejących przepisów. Nie podzielając, w konsekwencji, stanowiska Zamawiającego w tym zakresie. Jednakże, z uwagi na fakt, że Odwołujący skutecznie przedłużył termin związania ofertą oraz ważności wadium z własnej inicjatywy zaistniałe naruszenie nie miało wpływu na wynik, co skutkuje oddaleniem zarzutu, jako takiego (Odwołujący przedłużył termin związania ofertą oraz ważności wadium - po raz pierwszy pismem z 29.01.2020 r., po raz drugi pismem z 03.02.2020 r.). Izba uznała także, że nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający wezwał do przedłużenia termin składnia ofert wszystkich uczestników postępowania przed wyborem oferty najkorzystniejszej, co byłoby z korzyścią dla toczącego się postępowania. Niewątpliwe Odwołujący miał także legitymacje do składnia środków ochrony prawie, chociażby z uwagi na zaistniałe okoliczności. Nadto, z uwagi na okoliczności wskazane w wyroku KIO z 11.02.2019 r., sygn. akt: KIO 105/19, w wyroku KIO z 17.05.2019 r., KIO 805/19, wyroku KIO z 20.08.2019 r. sygn. akt KIO 1518/19, w wyroku z 02.09.2019 r. sygn. akt: KIO 1594/19, czy też wyroku KIO z 16.09.2019 r., sygn. akt: KIO 1685/19. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu, który nie znajdował się w petitum odwołania, ale w sposób wyraźny i czytelny w jego treści, tj. naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, Izba uznała, ze podlega on oddaleniu. Po pierwsze, aby zaistniała nieusuwalna wada, musiałby to być kwestia, warunek, kryterium niemożliwego do spełnienia, po drugie musiałoby zaistnieć naruszenie równego traktowania. Skoro, jak przyznał Odwołujący na rozprawie z przepisów ustawy o ochronie osób i mienia wynika wymóg umundurowania de facto wszyscy muszą go spełniać, zarzut jest bezzasadny i nie narusza równego traktowania. Kwestia naliczania kar umownych, także nie zmienia stanowiska Izby w tym zakresie, gdyż brak takiego umundurowania może być efektem zdarzeń losowych i takie obostrzenia są uzasadnione. Na koniec Izba podkreśla, że w dużej mierze zarzut porusza kwestie związane z postanowieniami SIWZ, które są spóźnione na tym etapie postępowania. Zarzut, zaś został rozpoznany z uwagi na odniesienie do kwestii unieważnienia, co jednak nie zostało potwierdzone. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Jednocześnie w zakresie kosztów, Izba nie dzieliła kosztów albowiem dodatkowo względem tego co przedstawiono poniżej podkreśla, że uwzględnienie jednego zarzutu, będzie skutkowało odrzuceniem ofert Soter Sp. z o.o., czyli zmiana czynności z 03.02.2020 r. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Jednocześnie, Izba informacyjnie wskazuje, że do uznania wniosku Odwołującego o zasądzenie kosztów 30 wynagrodzenia pełnomocnika, według norm przepisanych konieczne jest przedłożenie do akt sprawy rachunku będącego podstawą zaliczenia m.in. wynagrodzenia pełnomocnika do kosztów postępowania (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: 31 …

…Sygn. akt: KIO 130/20 WYROK z dnia 7 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2020 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Usługi Leśne A. P., ul. Osiedlowa 6/7, 78-630 Człopa; 2) Zakład Usług Leśnych i Transportowych W. S. (LIDER); 3) M. S. Usługi, Handel "Junior”, Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń; 4) Zakład Usług Leśnych R. K., Brzegi 2, 64-761 Krzyż Wielkopolski; 5) Produkcja Handel Usługi C. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 6) "Magdar” D. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 7) S. A. "AFTBIK” Gieczynek 36, 64730 Wieleń; z adresem na rzecz siedziby lidera konsorcjum: Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe", Nadleśnictwo Krzyż, ul. Adama Mickiewicza 1 w Łokaczu Małym, 64-761 Krzyż Wielkopolski przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) T. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych T. K., (LIDER); 2) BIO-FOREST sp. z o.o., Strzmiele 2, 73-150 Łobez (Partner); 3) MIRGOL Sp. z o.o., ul. Orla 8, 78-650 Mirosławiec (Partner); z adresem na rzecz siedziby lidera konsorcjum: Antoniewo 27, 64-720 Lubasz zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Usługi Leśne A. P., ul. Osiedlowa 6/7, 78-630 Człopa; 2) Zakład Usług Leśnych i Transportowych W. S. (LIDER); 3) M. S. Usługi, Handel "Junior”, Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń; 4) Zakład Usług Leśnych R. K., Brzegi 2, 64-761 Krzyż Wielkopolski; 5) Produkcja Handel Usługi C. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 6) "Magdar” D. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 7) S. A. "AFTBIK” Gieczynek 36, 64-730 Wieleń; z adresem na rzecz siedziby lidera konsorcjum: Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Usługi Leśne A. P., ul. Osiedlowa 6/7, 78-630 Człopa; 2) Zakład Usług Leśnych i Transportowych W. S. (LIDER); 3) M. S. Usługi, Handel "Junior”, Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń; 4) Zakład Usług Leśnych R. K., Brzegi 2, 64-761 Krzyż Wielkopolski; 5) Produkcja Handel Usługi C. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 6) "Magdar” D. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 7) S. A. "AFTBIK” Gieczynek 36, 64-730 Wieleń; z adresem na rzecz siedziby lidera konsorcjum: Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Usługi Leśne A. P., ul. Osiedlowa 6/7, 78-630 Człopa; 2) Zakład Usług Leśnych i Transportowych W. S. (LIDER); 3) M. S. Usługi, Handel "Junior”, Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń; 4) Zakład Usług Leśnych R. K., Brzegi 2, 64-761 Krzyż Wielkopolski; 5) Produkcja Handel Usługi C. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 6) "Magdar” D. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 7) S. A. "AFTBIK” Gieczynek 36, 64-730 Wieleń; z adresem na rzecz siedziby lidera konsorcjum: Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń na rzecz Skarbu Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe", Nadleśnictwo Krzyż, ul. Adama Mickiewicza 1 w Łokaczu Małym, 64-761 Krzyż Wielkopolski kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 130/20 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Krzyż w roku 2020 - CZĘŚĆ (Pakiet) IV postepowania leśnictwa: Dzierżązno Male, Gieczynek”, nr referencyjny postępowania STO. 195.2019; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.10.2019 r. pod nr 2019/S 205-499822 przez: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe", Nadleśnictwo Krzyż, ul. Adama Mickiewicza 1 w Łokaczu Małym 64-761 Krzyż Wielkopolski zwane dalej: „Zamawiającym”. W dniu 16.01.2020 r. (za pomocą Platformy ePUAP) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - Konsorcjum Firm: 1) T. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych T. K., Antoniewo 27, 64-720 Lubasz (LIDER); 2) BIO-FOREST sp. z o.o., Strzmiele 2, 73-150 Łobez (Partner); 3) MIRGOL Sp. z o.o., ul. Orla 8, 78-650 Mirosławiec (Partner) zwane dalej: „Konsorcjom Zakład Usług Leśnych” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta - Konsorcjum Firm: 1) Usługi Leśne A. P., ul. Osiedlowa 6/7, 78-630 Człopa; 2) Zakład Usług Leśnych i Transportowych W. S., Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń (LIDER); 3) M. S. Usługi, Handel "Junior”, Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń; 4) Zakład Usług Leśnych R. K., Brzegi 2, 64-761 Krzyż Wielkopolski; 5) Produkcja Handel Usługi C. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 6) "Magdar” D. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 7) S. A. "AFTBIK” Gieczynek 36, 64-730 Wieleń zwane dalej: „Konsorcjum Zakład Usług Leśnych i Transportowych” albo „Odwołującym”. W dniu 24.01.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum Zakład Usług Leśnych i Transportowych wniosło odwołanie na czynność z 16.01.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). W/w czynności zarzucam naruszenie szeregu przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, a w szczególności: 1) Art. 24 Pzp w zakresie zaniechania wykluczenia w/w konsorcjum pomimo nie spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu wskazanych w SIWZ, 2) Art. 23 w zw. z art. 9 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 8 Pzp w zakresie zaniechania odrzucenia oferty w/w konsorcjum pomimo nie podpisania szeregu dokumentów składanych w postępowaniu przez lidera konsorcjum jako jedynego uprawnionego pełnomocnika do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, 3) Art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz 24 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy i jego wykluczenia pomimo błędów w dokumentach JEDZ, 4) Art. 23 w zw. z art. 9 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 8 Pzp w zakresie zaniechania odrzucenia oferty w/w konsorcjum pomimo nie udzielenia liderowi konsorcjum pełnomocnictwa przez osobę uprawnioną do reprezentowania Bio-Forest Sp. z o.o., 5) Art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy pomimo sfałszowania przez niego dokumentów KRK, 6) Art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp poprzez brak wniesienia ważnego wadium, 7) Art. 91 w zw. z art. 24 i art. 89 Pzp poprzez wybór oferty, która powinna zostać odrzucona, a wybrany wykonawca wykluczony z postępowania. W związku z powyższym wnosił o: 1) Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszego oferty, 2) Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3) Zasądzenie zwrotu kosztów postępowania od Zamawiającego w wysokości przepisanej, w tym 3600 zł tytułem zastępstwa prawnego. Zamawiający w dniu 16.01.2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w części IV zamówienia oferty Konsorcjum Firm: 1) T. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych T. K., Antoniewo 27, 64-720 Lubasz (LIDER); 2) BIO-FOREST sp. z o.o., Strzmiele 2, 73-150 Łobez (Partner); 3) MIRGOL Sp. z o.o., ul. Orla 8, 78-650 Mirosławiec (Partner). W/w wybór został dokonany błędnie z powodu szeregu błędów Zamawiającego w postępowaniu polegających na zaniechaniu wykluczenia w/w wykonawcy i zaniechaniu odrzucenia jego oferty. Wybrana oferta została złożona bez właściwego umocowania dla Lidera ją podpisującego. Pełnomocnictwo dla lidera zostało udzielone przez: - MIRGOL Sp. z o.o., ul. Orla 8, 78-650 Mirosławiec rep. przez P. B. - BIO-FOREST Sp. z o. o., Strzmiele 2, 73-150 Łobez rep. przez D. O. - Zakład Usług Leśnych, T. K., Antoniewo 21, 64-720 Lubasz. Wskazał, iż zgodnie z odpisem z KRS BIO-FOREST Sp. z o. o do działania w jej imieniu uprawniony jest wyłącznie D. B. O. . Tymczasem w/w pełnomocnictwo zostało podpisane przez D. O. , a wiec osobę nie wskazaną w KRS. Z w/w względów oferta wykonawcy podlega odrzuceniu jako niezgodna z ustawą oraz odrębnymi przepisami (KC, KSH). /Dowód w aktach postępowania: pełnomocnictwo lidera, KRS Bio-forest/. Zamawiający w pkt 6.2 pkt 3, ppkt IV SIWZ postawił warunek udziału w postępowaniu, aby każdy wykonawca dla Pakietu IV: „zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej 1 usługę (przez usługę rozumie się wykonywanie prac na podstawie 1 umowy) polegającą na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż 838 900,00 zł brutto". Wybrany wykonawca jako konsorcjum posłużył się w postępowaniu referencjami z Nadleśnictwa Wałcz na wartość ponad 1 mln 164 tys. zł, jednakże referencje te pochodzą z usług leśnych wykonanych nie przez członka wybranego konsorcjum w 100% czy samo konsorcjum - chodzi tutaj o firmę MIRGOL Sp. z o.o. - lecz przez zupełnie inne konsorcjum. W takiej sytuacji biorąc pod uwagę treść tych referencji, iż nie zawierają one kwotowego wskazania jakiej wartości usługi wykonała firma MIRGOL Sp. z o.o., należy uznać, iż wykonawca nie spełnił w/w warunku. Z w/w referencji wynika, iż kwota 1,164 mln zł to przerób i wykonanie usług całego konsorcjum wykonującego usługi dla Nadleśnictwa Wałcz, a nie tylko firmy Mirgol Sp. z o.o. Nie wskazano także w jakiej ew. części wykonawca ten wykonał te usługi. Ponadto wykonawca zgodnie z SIWZ winien wykazać się referencjami z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna podczas gdy przedłożone referencje zawierają zakres prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna oraz gospodarki łąkoworolnej i łowiectwa. Zakres tych prac powinien być rozdzielony na osobne kwoty z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna wymaganej przez SIWZ oraz na gospodarki łąkowo-rolnej i łowiectwa. Jest to istotne z punktu widzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu ponieważ kwota samych prac wykonanych z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna może okazać się niewystarczająca celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W tej sytuacji posługiwanie się takimi referencjami jest praktyką, w ocenie Odwołującego, niedozwoloną. Wskazał na wyrok z 26.05.2017 r., sygn. akt: KIO 905/15, 925/17, KIO 933/17 gdzie stwierdzono, iż wykonawca, który realizował zamówienie w ramach konsorcjum, nie może następnie udostępnić swoich zasobów w postaci zdolności oraz doświadczenia, w zakresie wykraczającym poza faktycznie wykonane prace. Udostępnione może zostać wyłącznie doświadczenie „nabyte w związku z konkretną i faktyczną realizacją czynności w ramach konsorcjum". W uzasadnieniu orzeczenia KIO podkreśliła, że udział w postępowaniu wykonawcy, który w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, powołuje się na doświadczenie nabyte przez konsorcjum w toku realizacji zamówienia, gdy „faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji", sprzeciwia się zasadzie równego traktowania wykonawców. Skład orzekający Izby odwołał się również do wydanego w maju 2017 r. wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-387/14 (Esaprojekt), który w podobny 6 sposób odpowiedział na pytanie prejudycjalne zadane przez Krajową Izbę Odwoławczą. Z w/w powodów wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania. /Dowód w aktach postępowania: referencje, SIWZ/. Kolejne naruszenie Pzp związane jest z faktem, iż zamawiający w dniu 13.01.2020 roku skierował do konsorcjum wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących referencji (nazwa pliku: Wezwanie do złożenia wyjaśnień S.270.195.2019 Pakiet IV). Do złożenia tych wyjaśnień został zobowiązany wykonawca, czyli de facto lider reprezentujący wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jednakże odpowiedź na zadane zapytanie i wezwanie zostało udzielone przez jednego z członków z konsorcjum, a nie Lidera. Pismo z odpowiedzią zostało elektronicznie podpisane przez P. A. B., reprezentującą firmę Mirgol Sp. z o.o., która nie jest Liderem konsorcjum uprawnionym do reprezentowania wykonawców wobec Zamawiającego. W związku z powyższym odpowiedź została udzielona w imieniu konsorcjum przez osobę, która nie miała umocowania, a tym samym należało potraktować tak udzieloną odpowiedź jako nie udzieloną, a wykonawca podlegał w tej sytuacji wykluczeniu a jego oferta odrzuceniu. /Dowód: Wezwanie: nazwa pliku: Wezwanie do złożenia wyjaśnień S.270.195.2019 Pakiet IV) Odpowiedź - nazwa pliku POD_Wyjaśnienie Krzyż 13-01-2020/ Zamawiający w zakresie wymaganego wadium żądał złożenia dokumentu potwierdzającego: informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo- kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy. Zgodnie z SIWZ: „1.1. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w pkt 6.1. oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2, Wykonawca będzie obowiązany przedstawić Zamawiającemu następujące oświadczenia i dokumenty (w terminach wskazanych w niniejszej SIWZ): d) informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć dokumentów dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej wymaganych przez zamawiającego, może złożyć inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Dokumenty wskazane w pkt 7.1. lit. b - n Wykonawca będzie obowiązany złożyć w terminie wskazanym przez Zamawiającego, nie krótszym niż 10 dni, określonym w wezwaniu wystosowanym przez Zamawiającego do Wykonawcy po otwarciu ofert w trybie art. 26 ust. 1 PZP. Dokumenty wskazane w pkt 7.1. lit. b - n powinny być aktualne na dzień ich złożenia wyznaczony przez Zamawiającego.". Powyższy zapis oznacza, iż dokumenty z banku powinny być opatrzone datą nie wcześniejszą niż 30 dni przed terminem składania ofert oraz nie późniejszą niż ten dzień, oraz powinny pozostawać ważne na dzień wskazany przez zamawiającego wyznaczony na złożenie tych dokumentów. Ważność dotyczy np. okresu udzielonej gwarancji wadialnej, który nie powinien być zbyt krótki itd. Tymczasem dokumenty złożone przez członka konsorcjum firmę BIO-Forest Sp. z o.o. są opatrzone datą 21.11.2019 r., ale okres ich ważności został określony tylko do dnia 21.12.2019 r. Jest to okres zbyt krótki i niezgodny z SIWZ. Zamawiający wezwaniem z 31.12.2019 r. wezwał wykonawcę do złożenia powyższych dokumentów, ale przedłożone dokumenty utraciły ważność przed dniem wskazanym przez zamawiającego czyli przed 31.12.2019r. Nie były zatem aktualne, tak jak wskazywała to SIWZ. Stanowi to podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy. /Dowód w aktach postępowania: Środki finansowe 2 bio-forest Środki finansowe 3 bio-forest Wezwanie z art. 26 ust. 1 PZP Pakiet IV T. K./ Oferta wykonawcy zawiera rażące błędy w zakresie dokumentów JEDZ skutkujące odrzuceniem oferty lub wykluczeniem wykonawcy. Pierwotnie konsorcjum złożyło JEDZ-e puste, nie wypełnione, bez daty, bez wykazania spełniania warunków udziału. Zamawiający wezwał konsorcjum do złożenia prawidłowych plików JEDZ wezwaniem z dnia 12.12.2019 roku (nazwa pliku: Wezwanie z art. 26 ust. 3 PZP Pakiet IV T. K. 16.12.2019 r.). Wykonawca odesłała pliki JEDZ z całą masą błędów: - dokumenty JEDZ złożone są z datą 15.12.2019 r., czyli po terminie składania ofert. Termin Składania Ofert przypadał na dzień 26.11.2019 r. do godziny 9.00 (co ciekawe, Konsorcjum zostało wezwane w dniu 11.12.2019 do złożenia pełnomocnictwa, ponieważ na jednym z 3 pełnomocnictw nie było podpisu elektronicznego, i potrafiło złożyć druk pełnomocnictwa z właściwą data czyli datą sprzed składania ofert czyli 25.11.2019. Tak samo powinno uczynić w zakresie złożenia JEDZy). /Dowód: Wezwanie do złożenia pełnomocnictwa plik o nazwie: Wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictwa Pakiet IV T. K./ Zgodnie z SIWZ JEDZ trzeba złożyć z datą na dzień składania ofert: „7.1. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w pkt 6.1. oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2. Wykonawca będzie obowiązany przedstawić Zamawiającemu następujące oświadczenia i dokumenty (w terminach wskazanych w niniejszej SIWZ): a) aktualne na dzień składania ofert oświadczenie Wykonawcy stanowiące wstępne potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w niniejszej SIWZ i braku podstaw do wykluczenia, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej: „JEDZ"), którego wzór określa Rozporządzenie Wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16). Treść JEDZ określona została w załączniku nr 6 do SIWZ. JEDZ należy złożyć wraz z ofertą. JEDZ Wykonawca sporządza, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 25a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych „do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia". Na temat daty wystawienia oraz tego co należy rozumieć przez pojęcie „dokumenty aktualne na dzień złożenia" wypowiedziała się KIO w wyroku z 19.12.2016 r.: „W ocenie Izby w omawianym zakresie zmiana przepisów Pzp wprowadzona nowelą z dnia 22 czerwca 2016 r. powoduje, iż dla Zamawiającego jest bez znaczenia, czy według stanu na dzień składania ofert wykonawca posiadał dokumenty, potwierdzające że nie podlega on wykluczeniu z postępowania i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Istotnym jest to, że wykonawca obowiązany jest złożyć oświadczenie JEDZ, z którego ma wynikać potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania z terminem nie późniejszym niż termin składania ofert. Natomiast przedkładane przez zwycięskiego wykonawcę dokumenty, na podstawie art.26 Pzp, mają być dokumentami aktualnymi na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów, potwierdzającymi okoliczności, o których mowa w art. 25 ust.1 Pzp.” /Dowód w aktach postępowania: Pliki JEDZ złożone pierwotnie i po wezwaniu Wezwanie z art. 26 ust 3 PZP Pakiet IV T. K. 16.12.2019 r./ - ponadto całe konsorcjum wypełniło błędnie jeden z punktów, w Części IV JEDZ sekcję alfa , co jest niezgodne z treścią SIWZ. Wykonawca powinien wypełnić to pole jedynie w przypadku, gdy instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający wskazały w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia, o których mowa w ogłoszeniu, że wykonawca może ograniczyć się do wypełnienia sekcji w części IV i nie musi wypełniać żadnej z pozostałych sekcji w części IV: Zamawiający wezwał konsorcjum do poprawy tego błędu lecz nie został on poprawiony i w kolejnych plikach JEDZ również przesłano pliki z zaznaczonym w/w punktem. /Dowód w aktach postępowania: Wezwanie z art. 26 ust. 3 PZP Pakiet IV T. K. 16.12.2019 r., Pliki JEDZ/ - kolejny błąd w JEDZ dotyczy spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca miał wykazać się określonym potencjałem osobowym i osobami skierowanymi do wykonania zamówienia. Wszystkie te osoby zgodnie z SIWZ należy wpisać w Części IV lit. C (pkt 2) JEDZ podczas gdy zostały one wpisane w zupełnie innym miejscu w JEDZ, a mianowicie w Części IV lit. C (pkt 6) JEDZ, czyli zamiast w punkcie 2 zostały umieszczone w punkcie 6. Świadczy to o tym jakby wykonawca nie dysponował osobami przeznaczonymi do realizacji zamówienia. - Wykonawca również nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, ponieważ nie wskazał w JEDZ zgodnie z SIWZ podstawy dysponowania osobami przeznaczonych do realizacji zamówienia. BIO - Forest w swoim pliku JEDZ wskazał jednego pracownika: M. M. Operator - Nr upraw.: 0/29/00282/12 - Umowa o pracę. Natomiast Zamawiający w SIWZ w pkt 7.1, lit a) wyraźnie wskazał: „(...) We wskazanej części JEDZ należy podać informacje nt. danych personalnych (imię i nazwisko) osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, zakresu wykonywanych przez nich czynności, posiadanych uprawnień (jeżeli są wymagane) oraz podstawy dysponowania, a w stosunku do osób nadzoru należy podać również ich wykształcenie. Przy pracowniku musi znajdować się informacja czy jest to pracownik własny czy oddany do dyspozycji". Wykonawca nie wypełnił w/w dyspozycji, nie wskazał ani podstawy dysponowania ani wykształcenia. Brak tej informacji świadczy o braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ bo nie znamy podstawy dysponowania pracownikiem, a stwierdzenie umowa o pracę nie jest wystarczające, bowiem może to być umowa o pracę zarówno z wykonawcą jak i z podmiotem udostępniającym pracownika wykonawcy do dyspozycji . Oczywistym jest fakt że pracownik musi być zatrudniony na o umowę o pracę, ale nie wiemy, gdzie jest zatrudniony, nie wiemy czy jest to pracownik wykonawcy. Brak tej informacji świadczy o tym, iż konsorcjum nie posiada wymaganej liczny osób do realizacji zamówienia, a tym samym nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Informacji tej nie ma ani w druku JEDZ, ani też w załączniku nr 11: wykaz osób. /Dowód w aktach postępowania: Pliki JEDZ, Załącznik nr 11/. Zamawiający wskazał, aby wykonawca wykazał się określonym potencjałem technicznym do realizacji zamówienia . W SIWZ zamawiający wskazał na wykazanie się celem spełnia warunków udziału w postępowaniu ściśle określoną ilością sprzętu: „6.2. W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b PZP dotyczące: 3) zdolności technicznej lub zawodowej b) Warunek ten, w zakresie potencjału technicznego, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować: IV) dla Pakietu IV co najmniej 2 szt. ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna" Natomiast, konsorcjum zarówno w druku JEDZ, jak również w załączniku nr 12 WYKAZ URZĄDZEŃ TECHNICZNYCH DOSTĘPNYCH WYKONAWCY wykazało dysponowanie tylko jednym ciągnikiem zrywkowym: Ciągnik do zrywki BIAŁORUŚ Nr. VIN 73419. Brak wymaganej liczby sprzętu wskazuje na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający literalnie wskazał jakim sprzętem ma dysponować wykonawca , konkurencyjne konsorcjum musiało się wykazać jakim sprzętem będzie pracowało i co najważniejsze, jakie będzie przeznaczenie tego sprzętu, a ciągnik zrywkowy powinien występować w licznie 2 sztuk. /Dowód w aktach postępowania: SIWZ, Załącznik wykaz urządzeń/. Wykonawca nie złożył ważnego wadium. Wykonawca jako wadium wniósł Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium. Oświadczenie to powinno zostać udzielone całemu konsorcjum lub jednego z członków ze wskazaniem w treści wadium, iż zabezpiecza ono wadium z tytułu oferty składanej wspólnie z innymi wykonawcami przez tego wykonawcę. Istotne jest bowiem czy poręczyciel poręczył za wadium z tytułu samodzielnego złożenia oferty przez wykonawcę czy też z tytułu oferty wspólnej. Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium wystawione jest jedynie na jednego z wykonawców: Zakład Usług Leśnych, T. K. z siedzibą: Antoniewo 27, 64-720 Lubasz. Zgodnie z literalnym zapisem w SIWZ w punkcie: „9.6. Treść gwarancji wadialnej musi zawierać następujące elementy: 1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia (Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib.". W zaistniałej sytuacji powołując się na zapisy SIWZ gwarancja musi byś wystawiona na konsorcjum, a nie na jednego członka konsorcjum, ponieważ wykonawcą jest tu konsorcjum jako związana umową organizacja zrzeszająca kilka podmiotów gospodarczych na określony czas. Wadliwość wadium wynika z tego, iż w oświadczeniu poręczyciela wskazano z nazwy tylko jednego członka konsorcjum (Lidera), jednakże nigdzie nie wskazano, iż działa on w charakterze Lidera konsorcjum czy chociaż członka składającego wspólnie ofertę. Oznaczało to, że gwarancja zabezpieczała ofertę samodzielną, a nie ofertę złożoną w postępowaniu przez całe Konsorcjum. Stanowisko takie znalazło odzwierciedlenie w wyroku KIO z 17.09. 2015 r, sygn. akt: KIO 1936/15, gdzie Izba nakazała wykluczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zdaniem Prezesa UZP przesłanki zatrzymania wniesionego przez oferenta wadium materializują się odrębnie dla każdego konsorcjanta, co skutkuje koniecznością wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z uwagi na niewniesienie wadium. Ponadto Prezes UZP stanął na stanowisku, że solidarna odpowiedzialność konsorcjantów występuje już na etapie postępowania przetargowego, a nie dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty. Roszczenia wynikające z poręczenia czy też innego dokumentu gwarancyjnego powstają wyłącznie w odniesieniu do okoliczności przewidzianych w treści tej gwarancji, zarówno jeśli chodzi o jej zakres przedmiotowy, jak i podmiotowy, a założenie, ze profesjonalny podmiot będący gwarantem obejmie swoja odpowiedzialnością okoliczności dotyczące wykonawcy, o którym nie miał wiedzy zawierając umowę, należy uznać za bezpodstawne zarówno z prawnego, jak i z praktycznego punktu widzenia. Jak wskazuje się w praktyce „Oferenci występujący w formie konsorcjum musza mieć świadomość, ze gwarancja wadialna wystawiona wyłącznie na jednego członka konsorcjum może się okazać bezskuteczna w sytuacjach, w których zamawiający będzie chciał z niej skorzystać z przyczyn lezących po stronie konsorcjanta nieobjętego gwarancja, a wtedy zamawiający zostanie pozbawiony ochrony, gdyż nie będzie mógł skorzystać ustanowionego zabezpieczenia". (Eugeniusz Kowalewski oraz Władysław Wojciech Mogilski w „Gwarancji ubezpieczeniowej członka konsorcjum jako wadium w postępowaniu o uzyskanie przez konsorcjum zamówienia publicznego"; źródło: „Wiadomości Ubezpieczeniowe", nr 1/2014 r.). Wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono Zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono swoja zabezpieczająca role. W świetle przedstawionej powyżej argumentacji stwierdzić należy, ze w przypadku objęcia gwarancją (poręczaniem) tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej, w sytuacji, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców (wyroki KIO: z dnia 20 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1408/10 oraz z dnia 15 września 2014 r., sygn. akt KIO 1785/14). Nie można wiec uznać, ze oferta wspólna została prawidłowo zabezpieczona wadium. Analogiczne stanowisko wyrażono w orzecznictwie KIO, tj. w wyroku z dnia 7 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2694/14, w wyroku z dnia 5 maja 2015 r., sygn. akt KIO 813/15, w wyroku z dnia 22 maja 2015 r., sygn. akt KIO 974/15 oraz w wyroku z dnia 1 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1251/15, jak również w orzecznictwie sadów okręgowych, np. w wyrok Sadu Okręgowego w Katowicach, Wydział III Cywilny - Odwoławczy z dnia 24 marca 2005 r., sygn. akt: III Ca 39/05. Ponadto co jest niezwykle istotne: Firma wystawiające poręczenie zapłaty wadium zgodnie z KRS poręcza tylko za firmy z województwa wielkopolskiego. W skład Konsorcjum wchodzą 2 firmy spoza województwa wielopolskiego : 1. BIO-FOREST Sp. z o.o. , Strzmiele 2, 73-150 Łobez ( województwo zachodniopomorskie), 2. MIRGOL Sp. z o.o. , ul. Orla 8, 78650 Mirosławiec (województwo zachodniopomorskie). Poręczyciel nie zabezpiecza ofert i oferentów spoza tego województwa. Powiadomiliśmy o tym Nadleśnictwo, które to wysłało zapytanie do poręczyciela: /Dowód: Pismo w postępowaniu S.270.195.2019 Poręczyciel udzielił odpowiedzi: Dowód: Odpowiedź FRiPWW/ - „W ocenie funduszu jako poręczyciela wspólne ubieganie się (wchodzenie w skład konsorcjum) przez Pana T. K. o udzielenie zamówienia nie ma wpływu na ważność udzielonego poręczenia i zabezpiecza złożona przez niego ofertę ." Wydaje się, iż taka odpowiedź to nadużycie i stanowi zmianę treści udzielonego poręczenia, co nie jest dopuszczalne przez Pzp. Poręczenie nie może budzić wątpliwości i musi być ważna na dzień składania ofert. Konieczność w/w zapytania powoduje, iż na dzień składani ofert nie było pewności, czy wadium będzie skutecznie zabezpieczone. A w przypadku konieczności wypłaty z wadium, być może odpowiedź poręczyciela byłaby zupełnie inna. Wskazał na wyrok KIO z 22.12.2017 r., sygn. akt KIO 2593/17, gdzie Izba stwierdziła: „dokument gwarancji wadialnej nie może zostać uzupełniony na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, ani też nie może podlegać wyjaśnieniom na podstawie art. 87 ust. 1 ww. ustawy, bowiem nie stanowi treści oferty."; „gwarancja bankowa, jak i ubezpieczeniowa nie są jednostronnymi czynnościami prawnymi, ale umowami, co powoduje, że do wykładni oświadczeń woli w nich zawartych znajduje zastosowanie nie tylko przepis art. 65 § 1, ale i 65 § 2 k.c. Gwarancja jest bowiem umową pomiędzy bankiem - gwarantem a beneficjentem gwarancji, przy czym stroną jednostronnie zobowiązaną jest bank wystawiający gwarancję"; Powyższe należy odpowiednio odnieść do poręczenia jako dokumentu zbliżonego do gwarancji. Dlatego uważamy za bezprawne działanie Nadleśnictwa w tym zakresie. Jeżeli zamawiający miał wątpliwości co do wadium, miał prawo wystąpić o wyjaśnienia wyłącznie do wykonawcy a nie wystawcy, a jakakolwiek odpowiedź wystawcy poręczenia nie może po terminie składania ofert skutecznie rozszerzyć treści dokumentu o objęcie nim oferty wspólnej. /Dowód w aktach postępowania: Wadium Pismo w postępowaniu S.270.195.2019 Odpowiedź FRiPWW/. Wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania niekaralności oraz popełnił czyn karalny przeciwko zamówieniom publicznym. Konkurencyjne konsorcjum złożyło w postępowaniu dokumenty KRK z błędami: KRK osoba a. D. O. BIO FOREST Pakiet IV KRK osoba a. P. B. MIRGOL KRK osoba a. P. B. MIRGOL Pakiet IV KRK osoba a. T. K. . Dokumenty te maja wykreślone dane i 2 z nich opatrzone są pieczątką za zgodność z oryginałem i podpisane przez Lidera T. K. i opatrzone jego pieczątką. Oryginalne dokumenty nie posiadają żadnych wykreśleń, ponieważ nie zostałyby przyjęte przez oddział Sądu wydającego informacje KRK. Takie przedłożenie dokumentu i potwierdzanie go za 13 zgodność z dokumentem oryginalnym uważam czyn przestępczy, ponieważ nie odzwierciedlają one autentycznej treści - zawierają skreślenia naniesione na dokument po jego wystawieniu przez sąd. Czyn zabroniony odnoszący się wprost do systemu zamówień publicznych został opisany w art. 297 par. 1 k.k. Przestępstwo z tego przepisu popełnia ten, „kto w celu uzyskania dla siebie lub kogoś innego od organu lub instytucji dysponujących środkami publicznymi zamówienia publicznego przedkłada podrobiony, przerobiony, poświadczający nieprawdę albo nierzetelny dokument albo nierzetelne pisemne oświadczenie dotyczące okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania wymienionego zamówienia". Jako że przestępstwo z art. 297 par. 1 k.k. jest przestępstwem formalnym, dla wypełnienia jego znamion nie ma znaczenia, czy został osiągnięty cel w postaci uzyskania zamówienia publicznego. W odniesieniu do zamówień publicznych znamionami przestępstwa są zatem: - działanie w zamiarze uzyskania zamówienia publicznego, - przedłożenie podrobionego, przerobionego, poświadczającego nieprawdę albo nierzetelnego dokumentu albo nierzetelnego pisemnego oświadczenia dotyczącego okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania wymienionego zamówienia. W tym miejscu warte jest podkreślenia to, że przedmiotem czynności przedłożenia ma być: - dokument, który jest dokumentem podrobionym, przerobionym (art. 270 k.k.), poświadczającym nieprawdę (art. 271 k.k.), ale także: - dokument, który nie jest sfałszowany, lecz jest nierzetelny (art. 297 k.k.), oraz - nierzetelne oświadczenie (złożone w formie pisemnej) dotyczące okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania m.in. zamówienia publicznego. A zatem jeśli tylko dokument lub oświadczenie ma istotne znaczenie, a w przypadku zamówień publicznych niemal zawsze takie znaczenie ma, to wypełnione są znamiona strony przedmiotowej ww. przepisu. Dlatego należy przypomnieć, że zgodnie z art. 115 par. 14 k.k. dokumentem jest każdy przedmiot lub inny zapisany nośnik informacji, z którym jest związane określone prawo, albo który ze względu na zawartą w nim treść stanowi dowód prawa, stosunku prawnego lub okoliczności mającej znaczenie prawne. Nie ma przy tym znaczenia, kto podrobi czy przerobi taki dokument. Istotne znaczenie ma jedynie jego niezgodność z rzeczywistością. /Dowód w aktach postępowania: KRK osoba a. D. O. BIO FOREST Pakiet IV KRK osoba a. P. B. MIRGOL KRK osoba a. P. B. MIRGOL Pakiet IV KRK osoba a. T. K./. Konsorcjum złożyło załączniki które zostały podpisane przez osobę, która nie posiadała umocowania do reprezentowania konsorcjum. Zgodnie z pełnomocnictwem wszystkie dokumenty ma podpisywać lider, a zostały one podpisane : - Załącznik 10 - WYKAZ WYKONANYCH USŁUG - podpisany został przez MIRGOL Sp. z o.o. Ul. Orla 8, 78-650 Mirosławiec reprezentowaną przez A. B. - Załącznik 11 - WYKAZ OSÓB SKIEROWANYCH PRZEZ WYKONAWCĘ DO REALIZAGI ZAMÓWIENIA, został podpisany przez BIO-FOREST Sp. z o.o. Strzmiele 2, 73-150 Łobez REPREZENTOWANY PRZEZ D. B. O. . W załączniku tym nie podano również podstawy dysponowania pracownikiem, co jest wymagane i stanowi przesłankę wykluczenia wykonawcy. Zamawiający w dniu 24.01.2020 r. (za pomocą Platformy ePUAP) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 27.01.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjom Zakład Usług Leśnych zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 07.02.2020 r. (emailem) Konsorcjom Zakład Usług Leśnych przesłało swoje pismo procesowe wraz ze szczegółową argumentacją na 22 stronach. Wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopie przekazano na posiedzeniu. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Stosowna odpowiedź została złożona przez Zamawiającego po otwarciu posiedzenia i przekazana stronie oraz Przystępującemu. Zawierała szczegółową argumentację na 13 stronach. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również złożone wraz z odpowiedzią na odwołanie przez Zamawiającego jako dowód: informacje od wystawcy referencji złożonej przez Przystępującego w postepowaniu, tj. pismo z 06.02.2020 r. z Nadleśnictwa Wałcz. • Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również złożone na rozprawie przez Zamawiającego jako dowód: • wydruk z skrzynki e-PUAP z 13.01.2020 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także złożone pisma procesowe w sprawie, stanowiska i oświadczenia złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty: 1) Art. 24 Pzp w zakresie zaniechania wykluczenia w/w konsorcjum pomimo nie spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu wskazanych w SIWZ; 2) Art. 23 w zw. z art. 9 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 8 Pzp w zakresie zaniechania odrzucenia oferty w/w konsorcjum pomimo nie podpisania szeregu dokumentów składanych w postępowaniu przez lidera konsorcjum jako jedynego uprawnionego pełnomocnika do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia; 3) Art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz 24 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy i jego wykluczenia pomimo błędów w dokumentach JEDZ; 4) Art. 23 w zw. z art. 9 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 8 Pzp w zakresie zaniechania odrzucenia oferty w/w konsorcjum pomimo nie udzielenia liderowi konsorcjum pełnomocnictwa przez osobę uprawnioną do reprezentowania Bio-Forest Sp. z o.o.; 5) Art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy pomimo sfałszowania przez niego dokumentów KRK; 6) Art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp poprzez brak wniesienia ważnego wadium; 7) Art. 91 w zw. z art. 24 i art. 89 Pzp poprzez wybór oferty, która powinna zostać odrzucona, a wybrany wykonawca wykluczony z postępowania. Dokonał ich także uszczegółowienia, według którego zostaną one rozpoznane: 1) Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego pomimo nie udzielenia Liderowi Konsorcjum pełnomocnictwa przez osobę uprawnioną do reprezentowania BIO-FOREST Sp. z o.o., 2) Zarzut niespełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego - tj. warunku w zakresie doświadczenia wykonawcy, 3) Zarzut dotyczący braku prawidłowego umocowania osoby podpisującej odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 13.01.2020 r., 4) Zarzut dotyczący rzekomych nieprawidłowości informacji z banku przedłożonych w postępowaniu przez Przystępującego, 5) Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 24 ustawy Pzp Zarzuty dotyczące rzekomych „błędów" w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia oraz w złożonych dokumentach, a) Zarzut dotyczący uzupełnienia oświadczenia JEDZ z datą po terminie składania ofert, b) Zarzut dotyczący dodatkowego wypełnienia sekcji alfa w oświadczeniach JEDZ Przystępującego, c) Zarzut dotyczący wpisania osób, którymi dysponuje Konsorcjum, w nieodpowiedniej rubryce JEDZ, d) Zarzut braku określenia podstawy dysponowania w odniesieniu do p. M. M., wskazanego w JEDZ wykonawcy BIO-FOREST na stanowisko Operatora, 6) Zarzut dotyczący nie wskazania dwóch sztuk ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna, tak w JEDZ-u, jaki i wykazie urządzeń, 7) Zarzut dotyczący wadium, 8) Zarzut dotyczący domniemanego „czynu przestępczego", który miałby polegać na wypełnieniu znamion art. 297 § 1 Kodeksu karnego - przez „wykreślenia" na dokumentach składanych w postępowaniu - jest całkowicie bezzasadny. 9) Zarzut dotyczący podpisania załączników złożonych na wezwanie - tj. wykazu usług oraz wykazu osób - odpowiednio przez Konsorcjantów, których dotyczyły te oświadczenia. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz złożonej na posiedzeniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego oraz pisma procesowego Przystępującego. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego w kontekście sformułowanych wymogów w postępowaniu oraz wszystkich okoliczności zaistniałych w postępowaniu. Ich ocena był odmienna między stronami. Szczegółowe odniesienie do poszczególnych kwestii będzie miało miejsce w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Izba oddaliła zarzut pierwszy, zgodnie bowiem z literalnym brzmieniem zarzutu, chodził w nim o to, iż pełnomocnictwo lidera z 25.11.2019 r. zostało podpisane przez osobę nie wskazaną w KRS-ie BIO-Forest Sp. z o.o. W przedmiotowym stanie faktycznym zgodnie z dokumentacją postępowania przekazaną przez Zamawiającego, Izba stwierdziła, że pełnomocnictwo z ramienia członka konsorcjum BIO-Forest Sp. z o.o. zostało podpisane przez osobę wskazaną w KRS-ie, zarazem umocowaną do reprezentowania, tj. p. D. O.. Odmienne stanowisko Odwołującego zawarte w odwołaniu jest nieuzasadnione i błędne. Powyższe potwierdza kwalifikowany podpis elektroniczny złożony pod pełnomocnictwem (co zostało zweryfikowane na podstawie załączonego do dokumentacji przez Zamawiającego raporty weryfikacji podpisu). Pozwala on na ustalenie tożsamości tej osoby. Inne kwestie poruszone przez Odwołującego na rozprawie stanową modyfikację zarzut i nie podlegają rozpatrzenia (art. 192 ust. 7 Pzp). Niewątpliwie lider konsorcjum został prawidłowo umocowany przez konsorcjanta do reprezentacji, w tym do złożenia oferty. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba oddaliła zarzut drugi. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że ciężar dowodu w zakresie tego, że firma wskazana w referencji nie realizowała określonych usług o zakresie i wartości oczekiwanej przez Zamawiającego, spoczywał na Odwołującym. Nie przedłożył żadnych dowodów chociażby pochodzących od innych członków tego konsorcjum wskazujących na tą okoliczność. Po drugie, Izba wskazuje że z orzeczenia Esaprojekt, wcale nie wynika, iż musi to być doświadczenie w zakresie prac osobiście wykonanych. Wymagany jest natomiast osobisty i bezpośredni udział w wykonaniu co najmniej części zamówienia (vide pkt 62 i 63 orzeczenia C- 387/14). Podobnie w wyroku KIO z 02.07.2019 r., sygn. akt: KIO 108219: „W pkt 64 orzeczenia C-387/14 Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że wykonawca nie może polegać na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. Ze stanowiska TS nie wynika zatem, jak chciałby odwołujący, możliwość powołania doświadczenia wyłącznie w zakresie prac osobiście wykonanych przez członka konsorcjum. Wymagany jest natomiast osobisty i bezpośredni udział w wykonaniu co najmniej części zamówienia (vide pkt 62 i 63 orzeczenia C- 387/14). Oznacza to, że możliwość powołania się przez wykonawcę na doświadczenie uzyskane w ramach konsorcjum należy oceniać indywidualnie, mając na względzie indywidualne okoliczności danego przypadku.”. Taki udział Przystępującego, jest bezpośredni i wynika z referencji z 11.12.2019 r., a twierdzenia, że udział jest niewystarczający nie został w żaden sposób wykazany. Tym bardziej, że firma MIRGOL Sp. z o.o. była liderem ówczesnego konsorcjum, a całość wynagrodzenia była płatna na rachunek tego lidera, co wynika wprost z referencji. W rezultacie należy zauważyć, że warunkiem powoływania się pojedynczego Wykonawcy członka konsorcjum jest jego czynny udział w zarzadzaniu sprawami konsorcjum. W tym zakresie Izba wskazuje za wyrokiem KIO z 04.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2413/17 „Podkreślenia wymaga, że sam Trybunał Sprawiedliwości UE podnosił, że warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn. C-399/05 - za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 1854/17). Powyżej wskazane stanowisko dostrzegalne jest w orzecznictwie jak również doktrynie tematu, bowiem ma ono szczególne znaczenie, z jednej strony dające podmiotom realizującym w znacznym rozmiarze kontrakt możliwość wykazywania się nabytym doświadczeniem, z drugiej strony eliminuje możliwość posługiwania się doświadczeniem całego „konsorcjum” przez wykonawców, którzy realizowali kontrakt w marginalnym zakresie”. Odwołujący nie wykazał, że tak nie było, w rezultacie brak jest podstaw do ewentualnego wzywania do wyjaśnień, czy też uzupełnienia Przystępującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba oddaliła zarzut trzeci. Uznając zasadność argumentacji Zamawiającego i Przystępującego. Należy także wskazać bazując, chociażby na dowodzie złożonym przez Zamawiającego (wydruk z skrzynki e-PUAP z 13.01.2020 r.), iż lider konsorcjum złożył wyjaśnienia, dokonując czynności w imieniu całego konsorcjum, zaś same wyjaśnienia z 13.01.2020 r. zostały podpisane przez danego członka konsorcjum, czyli dany podmiot w zakresie, który jego dotyczyły. Nadto, na mocy postanowień SIWZ oraz we wezwaniu do wyjaśnień także z 13.01.2020 r. znajdowało się pouczenie, że można było poświadczyć za zgodność z oryginałem składane dokumenty, które każdego z nich dotyczyły, to tym bardziej składne wyjaśnienia mogły zostać podpisane przez tego Wykonawcę, którego one dotyczyły: „Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca albo wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie dokumentów lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba oddaliła zarzut czwarty. W tym zakresie Izba, podnosi za wyrokiem KIO z 09.03.2017 r., sygn. akt: KIO 352/17: „rolą dokumentu JEDZ jest potwierdzenie warunków i braku podstaw wykluczenia na moment upływu terminu składania ofert. Przedłożone w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp dokumenty i oświadczenia stanowią jedynie potwierdzenie okoliczności uprzednio wykazanych w dokumentach JEDZ a przez fakt, że przedłożone dokumenty są aktualne na dzień ich złożenia potwierdzają, że stan spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wybranego wykonawcę i brak podstaw wykluczenia nie uległ zmianie i ma charakter ciągły.”. Izba podzieliła stanowisko wynikające z niniejszego orzeczenia w całej rozciągłości. W dalszej zaś części tego orzeczenia stwierdza się, względem informacji z banku że: „W przypadku informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków lub zdolność kredytową, termin jej ważności określono „nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert”. Oznacza to, że nie można złożyć celem potwierdzenia spełniania wymagań dokumentu „starszego” niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert, ale dopuszczalne jest złożenie dokumentu bardziej aktualnego tj. wystawionego po dacie składania ofert.”. Izba podzieliła stanowisko wynikające z niniejszego orzeczenia w całej rozciągłości. Dodatkowo, Izba wskazuje, że przedmiotowe wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp jest z 31.12.2019 r. Zaś termin ważności dokumentów wskazany w odwołaniu jest jedynie nadinterpretacją Odwołującego, gdyż jest to data wydruków potwierdzeń salda rachunków. Brak jest podstaw do twierdzenia, że te dokumenty z banku są nieważne, brak jest jakiegokolwiek dowodu w tym zakresie, tzn. że utraciły ważność przed datą wezwania, tj. datą widniejącą na piśmie wzywającym do uzupełnienia. Bazowanie jedynie na dacie wydruku z salda rachunków to zbyt mało. Zgodnie z informacjami wynikającymi z kwalifikowanego podpisu elektronicznego (raport weryfikacji podpisu z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego) - wydruki zostały podpisane - 02.01.2020 r. Z kolei data weryfikacji podpisu dokonana przez Zamawiającego to 14.01.2020 r. Brak jest więc także podstaw do twierdzenia, że owe wydruki nie zostały złożone w terminie - do 13.01.2020 r. W ocenie Izby dokumenty były ważne i aktualne na dzień ich złożenia, przez cały okres postępowania. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba oddaliła zarzut piąty. Odnośnie daty w uzupełnionym JEDZ, Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego. Data ta ma bowiem charakter wtórny, ważne jest aby informacje podane w tym oświadczeniu były aktualne na dzień składnia ofert. Izba w tym zakresie przywołuje wyrok KIO z 10.01.2017 r., sygn. akt: KIO 172/17: „W przypadku uzupełnienia oświadczenia JEDZ, wykonawca składa taki dokument do Zamawiającego, przy czym podkreślenia wymaga, że „zadaniem” tego oświadczenia jest potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji na dzień składania ofert. Fakt tego, że oświadczenie JEDZ potwierdza wstępnie spełnienie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji na dzień składania ofert - co jednoznacznie wynika z obowiązujących przepisów - prowadzi do wniosków, że data sporządzenia tego dokumentu jest wtórna w stosunku do zawartego w nim oświadczenia, które zawsze składane jest na dzień składania ofert. (...) Przechodząc do uzupełnienia oświadczenia JEDZ na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, w ocenie Izby - przy uwzględnieniu powyższej argumentacji można uznać, że niezależnie od tego, jaką datą będzie opatrzony dokument, to oświadczenia złożone są - co wynika z przepisów - zawsze na dzień składania ofert / wniosków. Bowiem to nie data zawarta w oświadczeniu JEDZ stanowi o aktualności tego oświadczenia (oświadczeń zawartych w poszczególnych częściach JEDZA) na dany moment, a przepis ustawy, który jasno i jednoznacznie precyzuje, że oświadczenia są aktualne na dzień składania ofert /wniosków.”. Odwołujący nie podważył informacji zawartych w JEDZ, tzn. nie wykazał, że są one, tj. uzupełnione JEDZ-e nieaktualne na termin składnia ofert. Dodatkowo Izba podkreśla, że pierwotne JEDZ-e członków konsorcjum miały datę w terminie składnia ofert (zgodnie bowiem z raportami weryfikacji podpisu zostały podpisane przez BIO-Forest Sp. z o.o. oraz Mirgol Sp. z o.o. 25.11.2019 r). Wykonawcy więc działając w tym zakresie, w taki a nie inny sposób mogli kierować się zasadą przywołana na wstępie. Izba wskazuje też i przytacza ponownie, że data zawarta w JEDZ w przypadku uzupełniania tego oświadczenia „nie stanowi żadnej determinanty, która miałaby wpływ na złożone przez wykonawcę oświadczenia wiedzy zawarte w JEDZ” (za wyrokiem z 04.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2413/17). Data sporządzenia poprawionego JEDZ jest „pochodną momentu wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu. (...) przyjmując to rozumowania Odwołującego, Zamawiający w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia złożonego razem z ofertą dokumentu powinien żądać, by ten złożony w odpowiedzi na wezwanie był podpisany w dacie złożenia oferty, a nie uzupełnienia braków. W praktyce oznaczałoby to antydatowanie dokumentu. Taki rodzaj rozumowania w świetle przepisów prawa jest nieakceptowalny” (za wyrokiem KIO z 30.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2429/17). Istnieje zatem zgodny pogląd w orzecznictwie, jak i w doktrynie, że JEDZ uzupełniany na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp może być opatrzony datą bieżącą. Odnośnie sekcji alfa, Izba uznała, że decydujące jest, iż pozostałe rubryki o których wypełnienie wnosił Zamawiający w wezwaniu z 16.12.2019 r. zostały wypełnione. W uzupełnionych bowiem przez Przystępującego JEDZ-ach członkowie Konsorcjum poprawili oświadczenia zgodnie z wezwaniem Zamawiającego. Zaznaczenie sekcji alfa stało się w tej sytuacji bezprzedmiotowe, ponieważ członkowie Konsorcjum, czyli Przystępujący wypełnili wymagane rubryki dotyczące doświadczenia, sytuacji finansowej, zdolności technicznej i zawodowej. Odnośnie omyłkowego wpisania w niewłaściwym miejscu JEDZ informacji dotyczących osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia (wypełniono część IV lit. C, pkt 2 JEDZ zamiast pkt 6). W ocenie Izby, tego typu okoliczność, nie zmienia faktu, że Zamawiający posiadł wiedzę w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w tym zakresie, a opisywana omyłka mogła mieć co najwyżej charakter formalny, lecz nie materialny. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, odmienne stanowisko byłoby zbyt daleko idącym przejawem formalizmu. Odnośnie braku wskazania „podstawy dysponowania ani wykształcenia” p. M. M. (operator harwestera), tak w JEDZ-u, jak i wykazie osób - zarzut w tym zakresie jest niezasadny. Po pierwsze, Zamawiający wymagał wskazania wykształcenia tylko w przypadku osób do nadzoru (a nie operatorów harwestera). Po drugie, wskazanie „umowa o pracę” jest wystarczające do uznania, że p. M. M. powinien być kwalifikowany jako pracownik własny spółki BIO-Forest Sp. z o.o. Tego rodzaju wpis jest także dość powszechny w praktyce zamówień publicznych dla określenia pracownika własnego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba oddaliła zarzut szósty. Zarzut w tej części odnosi się „braku wymaganej liczby sprzętu”. Zamawiający wymagał w SIWZ, aby wykonawca dysponował minimum 2 szt. ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna. Przystępujący wykazał dysponowanie - w ramach zał. nr 12 do SIWZ /Wykaz urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy - złożony na wezwanie z 31.12.2019 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp /: - ciągnikiem do zrywki BIAŁORUŚ nr rej. PCT 08.., nr VIN 734.., - Forwarderem John Deere 1010 D EKO 3, nr VIN WJB1010D004... W tym zakresie Odwołujący sam przyznał na rozprawie (okoliczność przyznana - art. 190 ust. 5 zd. 2 Pzp), że tym drugim ciągnikiem był forwarder. Nadto, Zamawiający potwierdził, że była to dla niego wiedza notoryjna, z racji charakteru prowadzonej przez niego działalności. W konsekwencji, Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego z jego odpowiedzi na odwołanie, że forwarder jest typowym ciągnikiem zrywkowym. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba oddaliła zarzut siódmy. W tym zakresie podzielając stanowisko Zamawiającego (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, co słusznie zauważył uczestnik w odpowiedzi na skargę.”), że o zakres odpowiedzialności poręczyciela decyduje zakres odpowiedzialności dłużnika. Zgodnie bowiem z przepisem art. 45 ust. 6 pkt 5 Pzp wadium może być wnoszone w formie poręczeń udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 310 ze zmianami). Są to tzw. fundusze poręczeniowe. Warto w tym miejscu zaznaczyć, że uregulowana w ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 1145 ze zmianami) umowa poręczenia ma inny charakter niż gwarancja ubezpieczeniowa, czy gwarancja bankowa. Przede wszystkim zgodnie z przepisem art. 879 §1 KC o zakresie zobowiązania poręczyciela rozstrzyga każdoczesny zakres zobowiązania dłużnika. Jest to swoista cecha poręczenia, czy nawet element essentialia negotii — akcesoryjność poręczenia, czyli uzależnienie zobowiązania poręczyciela od zakresu zobowiązania głównego (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 października 2014 r., sygn. I ACa 505/14). Oznacza to, że o zakresie odpowiedzialności poręczyciela decyduje zakres odpowiedzialności dłużnika głównego (tak m.in. J. Gołaczyński, Komentarz do art. 879, [w:] (red.) E. Gniewek, P. Machnikowski, Kodeks cywilny. Komentarz 9. wydanie, Warszawa 2019, wyd. C. H. Beck). Zatem jest to odmienna sytuacja prawna, niż w przypadku gwarancji ubezpieczeniowej, czy też gwarancji bankowej. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, czyli u Przystępującego, zakres odpowiedzialności dłużnika głównego (czyli lidera) jest wyznaczany przez solidarną odpowiedzialność wszystkich członków konsorcjum, która występuje już na etapie postępowania przetargowego. Z tej przyczyny złożone poręczenie z 25.11.2019 r. Funduszu Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego było wiążące dla całego konsorcjum z uwagi na zakres odpowiedzialności dłużnika głównego, czyli lidera, tym bardziej, że w momencie wystawienia poręczenia na mocy pełnomocnictwa z 25.11.2019 r. był pan T. K. już liderem całego konsorcjum. W zakresie pozostałych wątpliwości Odwołującego, Izba po pierwsze przywołuje wyrok KIO z 20.09.2018 r., sygn. akt: KIO 1782/18, który zapadł w podobnych okolicznościach sprawy: „Izba odnosząc się do stanowiska Odwołującego, jakoby Podlaski Fundusz Poręczeniowy nie był podmiotem uprawnionym o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o PARP do wystawienia poręczenia wadialnego na rzecz Przystępującego z uwagi na okoliczność, iż Przystępujący ten nie spełnia wymagań, aby posiadać status MŚP wskazuje, iż Izba uprawniona jest do rozpatrywania odwołań wnoszonych przez podmioty o których mowa w art. 179 ustawy Pzp na sprzeczne z prawem czynności i zaniechania Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba nie posiada natomiast kognicji do kontrolowania prawidłowości działania podmiotów, które nie posiadają statusu wykonawcy bądź Zamawiającego w postępowaniu. Tym samym Izba w przedmiotowym postępowaniu nie mogła ocenić, czy Podlaski Fundusz Poręczeniowy był uprawniony do udzielenia poręczenia wadialnego Przystępującemu i czy nie przekroczył w tym zakresie przyznanych mu uprawnień z uwagi na okoliczności podnoszone przez Odwołującego, tj. iż Przystępujący nie może zostać potraktowany jako przedsiębiorca posiadający status MŚP oraz z uwagi na okoliczność, iż siedziba Przystępującego wykracza poza obszar działalności Funduszu. Tym samym Izba, wbrew stanowisku Odwołującego nie mogła ocenić, że Fundusz w rozpatrywanej sprawie nie działał jako fundusz poręczeniowy na podstawie art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o PARP. Wskazać należy, że prawidłowość działania Podlaskiego Funduszu Poręczeniowego jest nadzorowana przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości i to właśnie Agencja jest podmiotem uprawnionym do ewentualnej kontroli, czy Fundusz udzielając poręczenia wadialnego Przystępującemu działał w zakresie przyznanych mu uprawnień, czy też je przekroczył. W sprawie wskazać należy, że zgodnie z art. 190 ust.1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania są zobowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą określone skutki prawne. Stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego stosowanego do postepowań odwoławczych poprzez przepis art. 14 ustawy Pzp wskazać należy, że ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postepowania odwoławczego. Interpretacja pojęcia „faktu” musi prowadzić do łączenia go wyłącznie z faktami prawnymi. Tylko z takimi faktami bowiem normy prawa materialnego wiążą w swych hipotezach określone konsekwencje prawne (vide: Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 2007-1107 II CSK 293/07). Należy zauważyć, że de lege lata postępowanie przed Izbą ma charakter całkowicie kontradyktoryjny. Zatem obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. Tutaj niewątpliwym jest, iż ciężar dowodowy obciążał Odwołującego, który jednak na poparcie swoich twierdzeń żadnego dowodu, który w sposób kategoryczny i pewny przesądzałby o zasadności podniesionych zarzutów, nie przedstawił. Odwołujący na rozprawie i w piśmie procesowym wywodził, iż z uwagi na fakt, że Przystępujący nie może zostać zaliczony do kategorii przedsiębiorców posiadających status MŚP to Podlaski Fundusz Poręczeniowy udzielił poręczenia niezgodnie z art. 4 ust. 1b ustawy o utworzeniu PARP, w konsekwencji czego powyższe nie stanowi skutecznego udzielania wadium przez podmiot, o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o utworzeniu PARP. Powyższe twierdzenia nie zostały poparte jakimkolwiek dowodem. Pierwszym i podstawowym dowodem mogącym mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy byłoby np. pismo Podlaskiego Funduszu Poręczeniowego w którym Fundusz stwierdzałby, że wystawił dokument wadialny, gdyż złożone dokumenty przez Przystępującego dla zawarcia umowy o wadium wprowadzały go w błąd. Podkreślić należy, że Odwołujący nie tylko takiego dokumentu nie złożył, ale jak stwierdził na rozprawie nawet nie podjął czynności, aby stanowisko Funduszu w tej sprawie uzyskać. Wobec tego Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, iż udzielone Przystępującemu poręczenie wadialne było obarczone wadą prawną i tym samym było nieprawidłowe.” W następnej kolejności podnosząc, że w przedmiotowej sprawie, tak jak w przytoczonej na wstępie były podmioty, które miały siedzibę poza obszarem działalności funduszu (inny niż lider członkowie konsorcjum), w tym wypadku - Funduszu Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego, który zgodnie ze swoim KRS-em zabezpiecza interesy przedsiębiorców działających na obszarze województwa wielkopolskiego, czyli poza województwem wielkopolskim. W okolicznościach sprawy Odwołujący nie przedstawił dowodu, np. pisma Funduszu Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego, w którym Fundusz stwierdzałby, że wystawił dokument wadialny, gdyż złożone dokumenty przez Przystępującego dla zawarcia umowy o wadium wprowadzały go w błąd. Wręcz przeciwnie Izba jest w dyspozycji pisma z Funduszu, który uzyskał bezpośrednio Zamawiający (w odpowiedzi na pismo z 07.01.2020 r.), w którym Fundusz stwierdził m.in., że na ważność poręczenia nie ma wpływu okoliczność, że część członków konsorcjum tworzącego Przystępującego stanowią podmioty spoza województwa wielkopolskiego. Wynika wiec z niego i na tą wyłącznie okoliczność Izba uznała przedmiotowe pismo, jako dowód w sprawie, że Funduszu Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego nie cofnął poręczenia. Nadto, w tym kontekście Izba uznała za wiarygodne stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, że: „(.) dla Funduszu najistotniejsze jest to, że jeden z członków Konsorcjum jest z woj. wielkopolskiego, to po pierwsze, a po drugie to, że zamówienie publiczne będzie realizowane na terenie woj. wielkopolskiego. (...)’’. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba oddaliła zarzut ósmy. Z okoliczności bowiem przedmiotowej sprawy wynika, że dokumenty KRK zostały złożone przez wszystkich członków Konsorcjum w sposób prawidłowy, bez żadnych skreśleń, co ma odzwierciedlenie w dokumentacji z przedmiotowego postępowania dostarczonej przez Zamawianego. Zarzut, jako taki jest, zaś wynikiem nieporozumienia i błędnego przeświadczenia Odwołującego, który uznał dokumenty przesłane mu przez Zamawiającego w ramach wglądu do dokumentacji (e-mailem), a które podlegały anonimizacji, za dokumenty złożone w postępowaniu przez Przystępującego. Izba potwierdza okoliczność złożenia dokumentów bez skreśleń, bazując na dokumentacji postepowania przekazanej przez Zamawiającego, jak i okazanym e-mailu przez Odwołującego na rozprawie, z którego wynikało, iż wykreśleniu podlegały dane wrażliwe, takie jak PESEL. Nadto, po wyjaśnieniu istoty zarzutu i zaistniałych okoliczności na rozprawie, Odwołujący wycofał złożone na rozprawie wnioski dowodowe i w replice nie przedstawiał żadnych dodatkowej argumentacji, choć zarzut jako taki nie został wycofany. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba oddaliła zarzut ósmy. Zarzut dotyczył - zarówno wykazu osób (zał. nr 11 do SIWZ), jak i wykazu usług wykonanych (zał. nr 10 do SIWZ). W tym zakresie, Izba podzieliła argumentacje przedstawioną w ramach zarzutu drugim. Należy też zgodzić się z Przystępującym, iż samo złożenie tych dokumentów przez Lidera Konsorcjum - p. T. K. - w taki sposób, że to on przedkłada je Zamawiającemu za pośrednictwem swojej skrzynki ePuap oraz podpisuje całą przesyłkę (podpisem w ePuap) na etapie składania w ePuap - ma istotne znaczenie. Niewątpliwie też spełnia niniejsze /co do istoty/, w ocenie Izby, warunki od których Odwołujący uzależniał na rozprawie uznanie dokumentów złożonych na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 31.12.2019 r., za ważne. W pozostałym zakresie tak jak przy zarzucie drugim. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: 27 …

…Sygn. akt KIO 91/20 WYROK z dnia 31 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Aneta Mlącka Anna Osiecka Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2020 r. przez wykonawcę: Polbud - Pomorze Sp. z o.o. z siedzibą w Łącku; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie; przy udziale wykonawców: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie; Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych i zero groszy) obciąża wykonawcę: Polbud - Pomorze Sp. z o.o. z siedzibą w Łącku, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Polbud - Pomorze Sp. z o.o. z siedzibą w Łącku, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Członkowie: ................................. Sygn. akt KIO 91/20 UZASADNIENIE Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) - Ełk (S61) odc. Borki Wielkie - Mrągowo, znak sprawy: O/OL.D-3.2410.3.2019.KP-11.26) (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. W dniu 26 sierpnia 2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 163-399747. W dniu 17 stycznia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę: Polbud - Pomorze Sp. z o.o. z siedzibą w Łącku (dalej „odwołujący”). Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności dokonanych przez zamawiającego oraz zaniechań czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, zarzucając naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez wykluczenie odwołującego z postępowania mimo, że wykazał, w tym w zakresie wynikającym z żądań (wezwania) zamawiającego, spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia, a także poprzez wykluczenie uzasadnione brakiem dokumentów, do których złożenia odwołujący nie został należycie wezwany; a z tzw. ostrożności nadto: 2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez wykluczenie odwołującego, uzasadniane niezłożeniem dokumentów, do których złożenia nie został on wcześniej należycie wezwany w trybie tego przepisu, a tym samym przez zaniechanie uprzedniego wezwania do złożenia oczekiwanych dokumentów; 3. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez wykluczenie odwołującego mimo złożenia wyjaśnień, do których złożenia wezwał zamawiający, w wyznaczonym ku temu terminie; 4. art. 22a ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie uprzedniego żądania (w tym jednocześnie z wezwaniem wystosowywanym zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) aby, jeżeli sytuacja ekonomiczna lub finansowa Consoil nie potwierdzała spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, samodzielnie wykazując dostateczną, własną sytuację finansową; 5. § 7 ust. 1, 3 i 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 16 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej zwane „Rozporządzeniem ws. dokumentów), w związku z art. 60 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, poprzez odmowę uwzględnienia (zastąpienia) dokumentu wskazanego w wezwaniu zamawiającego wystawionym za granicą dokumentem odpowiednim ze względu na potwierdzaną nim okoliczność, ewentualnie odpowiednim oświadczeniem złożonym przed notariuszem w braku adekwatnego dokumentu wystawianego za granicą. W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą. Nadto wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów powołanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania, na przywołane w nim okoliczności. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Podnosił, że zamawiający, przygotowując treść wezwania do złożenia dokumentów, powinien pamiętać, iż wykonawca będzie działać zgodnie z wezwaniem, jakie otrzyma, dlatego też należy je sformułować w sposób precyzyjny poprzez wskazanie, o jakie dokumenty konkretnie chodzi. Przywoływał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej w których zwracano uwagę, że zamawiający ma obowiązek precyzyjnego i jednoznacznego formułowania wezwań, poprzez dokładne wskazanie, jakiego dokumentu oczekuje od wykonawcy, tak aby nie było wątpliwości, w jaki sposób należy wykonać wezwanie (tak np. w wyroku KIO z dnia 16 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 29/18; wyroku KIO z dnia 25 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 526/16 oraz z dnia 21 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2628/13 czy w wyroku KIO 2628/13, KIO 529/13; KIO 1659/12, KIO 2256/12, KIO/UZP 1530/08). Jak zauważył powyższe w pełni koresponduje z orzecznictwem sądowym. W tym zakresie przytoczyć można dla przykładu wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 20 maja 2012 r. (I ACa 357/10), w którym słusznie stwierdzono, że: „wezwanie do uzupełnienia złożonej oferty może dotyczyć oświadczeń lub dokumentów. Precyzyjne określenie żądania obciąża przy tym zamawiającego, zaś brak precyzji po jego stronie nie może powodować negatywnych skutków prawnych dla nieprecyzyjnie wezwanego wnioskodawcy”. Jak z kolei trafnie oceniono w wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 23 czerwca 2016 r. (X GC 1031/14): „Za precyzyjne wezwanie nie można jednak uznać przytoczenia opisu spełnienia warunków udziału z SIWZ czy opisu formy dokumentów, które zamawiający uzna za dowody na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu (vide: wyrok KIO z dnia 2 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1208/14). Wezwanie do uzupełnienia dokumentów w swej treści musi być więc jednoznaczne i zrozumiałe dla wykonawcy, aby był on w stanie stwierdzić, jakich oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zamawiający żąda w wezwaniu (vide: Nowicki J.E., Komentarz do art. 26 ustawy - Prawo zamówień publicznych, Lex 2015)”. Dalej podkreślał, że należyte wykonanie obowiązku precyzyjnego wezwania wykonawcy do złożenia żądanego dokumentu powinno uwzględniać zarówno generalny cel, którym jest przecież poinformowanie wykonawcy (którym z zasady, wyjąwszy może zamawianie usług prawnych, nie jest przecież kancelaria prawna, co przedsiębiorca działający w zupełnie innej branży, w tym wypadku budowlanej) w sposób możliwie jasny i zrozumiały, jaki konkretnie dokument powinien złożyć, jak i obowiązek zamawiającego korzystania przy formułowaniu wezwania z internetowego repozytorium zaświadczeń eCertis. Nie można pomijać wyraźnego brzmienia art. 26 ust. 7 ustawy Pzp, który nakłada taki obowiązek właśnie (i wyłącznie) na zamawiającego, a skoro obowiązek ten ustawodawca wyraził właśnie w art. 26 ustawy Pzp, winien on być realizowany przede wszystkim przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku wezwania, o którym mowa w tym samym artykule, to jest w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wymogi dotyczące precyzyjności wezwania zamawiającego bezpośrednio oddziałują na rozumienie, skądinąd niekwestionowanej, zasady jednokrotności wezwań. Jak słusznie zauważono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2008 r. (KIO/UZP 1530/08) „Wezwanie do uzupełnienia złożonej oferty może dotyczyć oświadczeń łub dokumentów. Precyzyjne określenie żądania obciąża przy tym zamawiającego, zaś brak precyzji po jego stronie nie może powodować negatywnych skutków prawnych dla nieprecyzyjnie wezwanego wykonawcy (...) Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zezwala na jednokrotne wzywanie wykonawcy do uzupełniania tego samego dokumentu i w jednokrotnie wyznaczonym terminie. Nie ma natomiast przeszkód prawnych, aby wykonawca był wezwany ponownie do uzupełnienia w nowo wyznaczonym terminie innego dokumentu niż określonego w ewentualnych wcześniejszych wezwaniach”. W orzecznictwie Izby (por. choćby wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 listopada 2018 r. KIO 2114/18) podkreśla się konieczność precyzyjnego formułowania wezwania do uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W konsekwencji podkreśla się, że podjęcie przez zamawiającego decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania może mieć miejsce wyłącznie w przypadku uprzedniego wystosowania wystarczająco precyzyjnego wezwania do uzupełnienia dokumentu z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w którym w sposób jednoznaczny wskazano zarówno braki dokumentu jak i zakres jego uzupełnienia. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 25 września 2017 r. (sygn. akt KIO 1884/17) wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, winno być szczegółowe i jasno określać, jakie dokumenty lub oświadczenia powinny być uzupełnione, jakie są, zdaniem zamawiającego, niekompletne, jakie zawierają błędy lub budzą wskazane wątpliwości. Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 8 sierpnia 2017 r. (sygn. akt KIO 1583/17) faktem jest, że w utrwalonym orzecznictwie Izby przyjmuje się jednorazowy charakter wezwania do uzupełnienia oznaczonego braku określonego dokumentu, usankcjonowany normą art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ale przy zachowaniu warunków, że treść wezwania jest jednoznaczna i jasna. Zignorowanie takiego wezwania przez wykonawcę, nie daje możliwości ponownego wezwania "o to samo". Nie ma natomiast zakazu, aby zamawiający kilkakrotnie zwracał się do tego samego wykonawcy o uzupełnienie braków oferty, które kolejno ujawnił. Z powyższego wynika zatem, że zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy z postępowania, nie mając absolutnej pewności co do wykazania lub niewykazania spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu. Przywołać także warto za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego 2015 r. że „Wykładnia celowościowa normy prawnej wyrażonej w art. 26 ust 3 ustawy Pzp przemawia za tym, aby hipotezą tej normy prawnej objąć każdą sytuację, w której wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu - niezależnie od źródła i przyczyn niewykazania spełnienia warunków (...) Wezwanie do uzupełnienia dokumentów może mieć miejsce tylko jeden raz (chociaż wprost nie wynika to z treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) w odniesieniu do tego samego dokumentu. Ponowione wezwanie do uzupełnienia dokumentów - w przypadku nieprecyzyjnego lub nieprawidłowego pierwszego wezwania nie stanowi wezwania drugiego, lecz nadal jest pierwsze, gdyż tylko takie wezwanie odzwierciedla prawidłowe zastosowanie się zamawiającego do obowiązku wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp”. Podobne wnioski znajdziemy w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej 15 lutego 2019 r. KIO/KU 10/19. dnia Dalej odwołujący podkreślał, że brakiem wezwania, które także nie może wywoływać negatywnych skutków dla wykonawcy, i wywołuje po stronie zamawiającego obowiązek uzupełniającego wezwania, jest także niezawarcie w nim wyraźnej informacji o możliwości uzupełnienia braków oferty w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. To, że przepis ten nie kreuje obowiązku dokonywania dodatkowych wezwań, niezależnych od kierowanych na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie oznacza, że wezwanie może pomijać normę art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Skoro zatem, jak to przyjęto w orzecznictwie KIO, przepis ten nie kreuje dodatkowej podstawy rozeznawania obowiązku wystosowywania kolejnego żądania, niezależnego od tego z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jedyne spójna wykładnia stosowania obu przepisów musi zasadzać się na rozeznaniu konieczności zakomunikowania żądania z art. 22a ust. 6 w wezwaniu kierowanym na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Potwierdzenie dla powyższego znajdziemy choćby w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 kwietnia 2017 r. (sygn. akt KIO 572/17): „Czynności zamawiającego, w okolicznościach tej sprawy należało uznać za wadliwe i co najmniej przedwczesne. Jedynie w odniesieniu do sformułowanego, prawidłowego wezwania do uzupełnienia oświadczeń czy dokumentów obowiązuje tzw. zasada jednokrotności wezwania. Możliwość uzupełnienia braków oferty w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp powinna być wykonawcy zakomunikowana w formie imperatywnego żądania. Zatem nic nie stoi na przeszkodzie, aby zamawiający, pozostając w zgodzie z zasadą jednokrotności wzywania wykonawcy do uzupełnienia tych samych dokumentów zastosował przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp i w ramach poprawnie stosowanego przepisu art. 26 ust 3 ustawy Pzp - wezwał odwołującego do uzupełnienia stosownych dokumentów. Zupełne pominięcie tej normy, świadczy tym samym, że zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp.” Pogląd taki został wyrażony również w opinii Urzędu Zamówień Publicznych "Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych”. W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych w treści takiego wezwania zamawiający - uwzględniając dotychczasowe orzecznictwo wskazujące na jednoznaczność treści wezwania do uzupełnienia dokumentów - winien powołać się na dyspozycję art. 22a ust 6 ustawy Pzp, jeśli wezwanie dotyczy zgłoszonego podmiotu trzeciego lub potencjału, który ten podmiot udostępnia, por. także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 października 2017 r. KIO 2073/17. Celowym, w niniejszej sprawie zdaniem odwołującego, będzie dalej powtórzenie za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2018 r. (sygn. akt KIO 29/18): „Zgodnie z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. Wykonawca ma prawo do zmiany formy wsparcia, jeżeli zamawiający uzna, iż potencjał podmiotu trzeciego nie potwierdza spełnienia warunku. Powyższe oznacza zatem, że nawet stwierdzenie przez zamawiającego, że udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego miało wyłącznie na celu formalne potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a nie realne wsparcie, nie może kończyć oceny kwalifikacji wykonawcy, który może powołać się na własne zdolności techniczne lub zawodowe lub doświadczenie innego podmiotu (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2017 r., sygn. akt 189/17). Przepis ten ma na celu implementację art. 63 dyrektywy 2014/24/UE, przy czym nie stanowi on odrębnej od określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp podstawy do wezwania do uzupełnienia dokumentów, a daje wykonawcy możliwość zmiany podmiotu trzeciego w trakcie zastosowania procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 października 2017 r., sygn. akt 2073/17 oraz z dnia 11 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 583/17). Na zamawiającym ciąży zatem obowiązek sprawdzenia czy przedstawione przez wykonawcę zasoby podmiotu trzeciego (lub kilku z tych podmiotów), łącznie z zasobami własnymi, są wystarczające do spełnienia postawionych warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli wynik oceny jest negatywny, na zamawiającym ciąży obowiązek wezwania wykonawcy do usunięcia takiego stanu. Ze względu na obligatoryjny charakter czynności zamawiającego, żądanie takie powinno poprzedzać ewentualne wykluczenie z udziału w postępowaniu. Wykonawca może w takim przypadku, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wedle własnego wyboru: wskazać inny podmiot lub inne podmioty, które udostępniają niezbędny potencjał; wykazać spełnienie przez siebie warunków udziału w postępowaniu - bez udziału zasobów podmiotów trzecich (tak też: Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, 2018).” Na koniec odwołujący przytoczył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 listopada 2018 r. (sygn. akt KIO 2114/18), w którym odnotowano, co następuje: „Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, gdy wykonawca powoływał się w trakcie postępowania na zdolności lub sytuację tzw. podmiotu trzeciego na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej lub warunku dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. W przypadku uznania przez zamawiającego, że zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa ww. podmiotu nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający zwraca się do wykonawcy z żądaniem, o którym mowa w tym przepisie”. Stosownie do § 7 ust. 3 Rozporządzenia w sprawie dokumentów, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje się je dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania tej osoby, która to regulacja implementuje postanowienia art. 60 ust. 2 akapit 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych. Zgodnie z doktryną i orzecznictwem KIO uprawnienie do wykazania braku podstaw wykluczenia oświadczeniem (w tym złożonym przed notariuszem) przysługuje zarówno wtedy, gdy w danym kraju w ogóle nie wystawia się danego rodzaju dokumentu, jak i wówczas, gdy podobny dokument jest wystawiany, niemniej zakres poświadczanych nim okoliczności nie pokrywa się, a w praktyce jest węższy od tych, które potwierdza dokument stosowany w tym zakresie w Polsce. Jak przykładowo słusznie wskazano w wyroku KIO z dnia 10 lipca 2019 r. (sygn. akt KIO 1184/19) owo sformułowanie "nie wydaje się dokumentów" nie może być wszakże interpretowane wyłącznie jako brak możliwości otrzymania dokumentu, ale obejmuje także przypadki, gdy dokumenty takie są co do zasady wydawane, ale nie obejmują wszystkich okoliczności, które należy udowodnić w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający może wykluczyć z postępowania wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Podkreślenia wymaga, iż regulacja odnosi się generalnie do podatków (a nie np. wyłącznie podatku dochodowego, a zatem dotyczy także podatków pośrednich, w tym VAT), a ponadto z uwagi na opcjonalny charakter wykluczenia, zmienia rozkład ciężaru wykazania przesłanki wykluczenia. Polskie zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego, potwierdzające niezaleganie z opłacaniem podatków, potwierdza brak zaległości zarówno w podatkach bezpośrednich (w tym dochodowym), jak i podatkach pośrednich, w tym podatku VAT, który jak powszechnie wiadomo jest w ujęciu wartościowym obciążeniem o największym wymiarze. Tymczasem dokument, którego jak wynika z informacji o wykluczeniu z 8 stycznia 2020 r. oczekiwał zamawiający w odniesieniu do Consoil, to jest „zaświadczenie wydawane przez urząd ds. podatków bezpośrednich” zwane w oryginale „Attestation de Non-Obligation", nie potwierdza w ogóle niezalegania z opłacaniem podatków pośrednich, w tym najważniejszego podatku VAT. Certyfikat rezydencji wydawany jest przez administrację podatkową Wielkiego Księstwa Luksemburga z tym samym formalnym zastrzeżeniem, co stosowane przy wydawaniu zaświadczenia o braku obowiązku („Attestation de Non-Obligation”), to jest, że na podatniku nie ciążą wymagalne zobowiązania podatkowe. W praktyce rzeczywiście stosowanej przez tę administrację certyfikat nie jest wydawany w przypadku istnienia zaległości w każdego rodzaju podatkach, stąd merytoryczna wartość zaświadczenia o niezaleganiu pośrednio wynikająca z wydania certyfikaty rezydencji jest nawet większa, od wartości zaświadczenia o braku obowiązku, które, jak wskazano dotyczy ściśle podatków bezpośrednich. Odwołujący stoi zatem na stanowisku, że po pierwsze zamawiający wykluczył odwołującego przedwcześnie, już z tego względu, że nie zakomunikował mu w wezwaniu (nie zażądał) aby, jeżeli sytuacja ekonomiczna lub finansowa Consoil nie potwierdzała spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, samodzielnie wykazując dostateczną, własną sytuację finansową. Już to tylko uzasadnia uwzględnienie odwołania. Tym niemniej zważyć także należy, że zamawiający, wykluczając odwołującego powołał się na niezłożenie dokumentów, do których złożenia nigdy skutecznie (wystarczająco precyzyjnie, albo w ogóle) nie wezwał. W pierwszym rzędzie dotyczy to oczywiście stwierdzenia, że „Wykonawca nie przedłożył jednak żadnego dokumentu z banku, potwierdzającego posiadanie wskazanej kwoty”. Tymczasem zamawiający wezwał w tym zakresie jedynie do złożenia wyjaśnień (a nie przedłożenia wyjaśnień, czy innego dokumentu pochodzącego z banku). Wyjaśnienia te zostały złożone i są zawarte w oświadczeniu notarialnym z dnia 23 grudnia 2019 r. Są to wyjaśnienia o treści precyzyjnie odpowiadającej tej, oczekiwanej w wezwaniu zamawiającego z dnia 17 grudnia 2019 r. Nie ma podstaw by odmawiać wiarygodności tym wyjaśnieniom, ale skoro w piśmie informującym o wykluczeniu zamawiający wskazał, że w rzeczywistości nie chodziło mu o wyjaśnienie] wykonawcy, lecz pochodzące z banku, wraz z niniejszym odwołaniem odwołujący składa nowe dokumenty i wyjaśnienia uzyskane z Banque de Luxemburg, potwierdzające prawdziwość uprzednich wyjaśnień, potwierdzających posiadanie środków nie niższych niż 3 mln USD na rachunku prowadzonym dla Consoli, a ponadto potwierdzające, że wcześniej wystawione zaświadczenie bankowe, złożone zamawiającemu już wcześniej przez wykonawcę, potwierdzało właśnie tę okoliczność. Po wtóre nie sposób uznać wezwania zamawiającego z dnia 17 grudnia 2019 r. za dostatecznie precyzyjne (i w konsekwencji skuteczne) w zakresie braków, które ostatecznie stały się podstawą wykluczenia, zwłaszcza w kontekście skonkretyzowania dokumentów, i których w rzeczywistości zamawiający oczekiwał w piśmie informującym o wykluczeniu. Zestawienie obu pism wskazuje, iż zamawiający nie tylko nie dopełnił wymogu dokładności i precyzji wezwania, ale wręcz działał w sposób przeciwny, zwłaszcza, że - jak to wynika z treści pisma z 8 stycznia 2020 r. nie miałby trudności w sformułowaniu właściwego i precyzyjnego wezwania, w zakresie oczekiwanych przez siebie dokumentów. Skoro bowiem wezwanie z 17 grudnia 2019 r. dotyczyło ściśle trzech dokumentów dotyczących wyłącznie podmiotu zagranicznego - Consoil, to jest spółki z siedzibą w Luksemburgu zamawiający powinien skorzystać z internetowego repozytorium zaświadczeń e-Certis przy określeniu jakich dokumentów wymaga, przede wszystkim właśnie przy formułowaniu wezwania. W takich wypadkach, kiedy to wezwanie dotyczy konkretnych dokumentów dotyczących konkretnego podmiotu prawa luksemburskiego, zamawiający nie powinien wzywać do złożenia nieadekwatnych dokumentów (w tym wypadku informacji z Krajowego Rejestru Karnego). Działanie takie nie tylko jest sprzeczne z celem wezwania, którym jest jasne i dokładne przedstawienie zakresu oczekiwanego uzupełnienia, ale w istocie wywołuje efekt przeciwny, wprowadzając wykonawcę w błąd. Zamawiający nie wezwał do złożenia wyciągu z luksemburskiego rejestru karnego (wskazanego w kolejnym piśmie), lecz wyciągu z Krajowego Rejestru Karnego i to w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp, który przecież referuje do zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne wydanego na podstawie polskiej ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz. U. z 2019 r. poz. 628 i 1214). Podkreślić należy, że zakaz taki może być wydawany także wobec zagranicznych jednostek organizacyjnych, w tym osób prawnych z siedzibą poza granicami Polski (por. art. 2 ust. 2 in fine tejże ustawy), w tym z siedzibą w Luksemburgu. Co więcej zgodnie z art. 1 ust. 3 ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym, w rejestrze tym oczywiście widnieć mogła i musiałaby informacja o orzeczeniu wobec Consoil kary pieniężnej, w przypadku zakazu lub podania wyroku do publicznej wiadomości, na podstawie ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary, gdyby któryś z tych faktów zaistniał wobec Consoil. Z tego względu zupełnie niezrozumiałe jest, że na wyraźne (wytłuszone - wyboldowwane w piśmie) wezwanie do złożenia informacji z KRK dotyczącej konkretnie Consoil - taka informacja została właśnie złożona. Podobnie zamawiający nie wezwał do złożenia zaświadczenia o braku obowiązku (Attestation de Non-Obligation) wydanego dla Consoil przez urząd ds. podatków bezpośrednich (Administration of Direct Taxes), zgodnego z przesłanym 8 stycznia 2020 r. wzorem. Skoro tak, nie można odmówić wykonawcy prawa złożenia innego dokumentu potwierdzającego brak zaległości podatkowych, jeśli jego wystawienie potwierdza adekwatnie tą samą okoliczność. Zważyć przy tym należy, że zaświadczenie złożone przez wykonawcę wydane zostało przez ten sam organ administracji luksemburskiej, co ten, który jak się okazało był oczekiwany przez zamawiającego. Co jeszcze ważniejsze, zgodnie ze składaną za niniejszym odwołaniem informacją opublikowaną na oficjalnej stronie internetowej urzędu luksemburskiej administracji podatkowej wydającego oba te zaświadczenia („o braku obowiązku” - oczekiwanego przez zamawiającego i certyfikatu rezydencji - złożonego przez wykonawcę) sformułowana została identyczna przesłanka wydania obu tych zaświadczeń, w obu przypadkach w brzmieniu: „Przed wydaniem certyfikatu, ACD zastrzega sobie, że podatnik składający wniosek musi wcześniej dokonać wszystkich płatności związanych z długami podatkowymi oraz podatkami i może w razie potrzeby zażądać dodatkowych dokumentów potwierdzających w ramach kontroli informacji, potwierdzeń, wniosków, deklaracji, reklamacji lub odwołania jemu przeznaczonych.” Okoliczność, iż warunkiem wydania certyfikatu rezydencji jest (tak samo jak w przypadku zaświadczenia o braku obowiązku) brak zaległości podatkowych, została potwierdzona w indywidualnej odpowiedzi udzielonej Consoil przez funkcjonariusza tegoż urzędu administracji podatkowej, którą także odwołujący przedłożył. Jednocześnie, w załączeniu do odwołania, złożył w tym zakresie i co do tej okoliczności, stosowną informację (memorandum) luksemburskiej kancelarii prawnej. Reasumując stwierdził, że zamawiający nie miał podstaw by kwestionować twierdzenie, że złożony certyfikat adekwatnie potwierdza brak zaległości podatkowych Consoil. Skoro jednak w piśmie z 8 stycznia 2020 r. zamawiający powołał się na walor, prawdziwość i faktyczny walor złożonego certyfikatu rezydencji w zakresie, w jakim potwierdza brak zaległości podatkowej, potwierdza także zaświadczenie o braku obowiązku, wskazane przez zamawiającego w piśmie z 8 stycznia 2020 r. Ponieważ jednak, żadne z zaświadczeń, nie wyłączając zaświadczenia o braku obowiązku (Attestation de NonObligation), wydawane przez urząd ds. podatków bezpośrednich (Administration of Direct Taxes), nie potwierdza niezalegania z opłacaniem podatków pośrednich, w tym VAT (w praktyce dotyczy tylko podatku dochodowego), rozeznać należy okoliczność nieistnienia (niewydawania) w Luksemburgu dokumentu adekwatnego do polskiego zaświadczenia naczelnika urzędu skarbowego o niezaleganiu z opłacaniem podatków, które obejmuje poświadczenie braku zaległości także w zakresie podatków pośrednich (VAT). To z kolei uprawniało wykonawcę do złożenia oświadczenia notarialnego, na potwierdzenie okoliczności niezalegania z opłacaniem podatków. Odwołujący załączył do odwołania następujące dokumenty, o przeprowadzenie dowodów z których wnioskował: (i) pismo Bancue de Luxembourg z 16 stycznia 2020 r. (z tłumaczeniem); (ii) oświadczenie elektroniczne (screen korespondencji bankowej) L. B. (Banque de Luxembourg z 15 stycznia 2020 r.) z tłumaczeniem; (iii) wydruk (screen) z oficjalnej strony internetowej Administracji Podatkowej Wielkiego Księstwa Luksemburga z tłumaczeniem przysięgłym punktu 5 (dot. certyfikatu rezydencji) oraz punktu 6 (dot. zaświadczenia o braku obowiązku); (iv) wydruk z odpowiedzi elektronicznej Administracji Podatkowej (ACD) na indywidualne zapytanie Consoil o warunki wydawania certyfikatu rezydencji z tłumaczeniem przysięgłym; (v) zapytanie Consoil do Administracji Podatkowej (ACD) o warunki wydawania certyfikatu - zwykłe wraz z email w języku francuskim: (vi) memorandum prawne kancelarii Praxio Law & Tax w Luksemburgu z 17 stycznia 2020 r.; (vii) zaświadczenie o braku obowiązku (Attestation de Non-Obligation) dot. Consoil. Zamawiający, w dniu 20 stycznia 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpili, w dniu 23 stycznia 2020 r., zgłaszając swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie; Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „przystępujący PORR” „przystępujący Budimex” lub „przystępujący”). Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 27 stycznia 2020 r., złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Przystępujący PORR, złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości, jako niezasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią oferty odwołującego, złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, korespondencją prowadzoną w postępowaniu pomiędzy zamawiającym a odwołującym, po zapoznaniu się z odwołaniem, treścią pism procesowych składanych w toku postępowania odwoławczego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postepowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu która, zgodnie z informacją z otwarcia ofert, była ofertą najkorzystniejszą. W przypadku uwzględnienia odwołania oferta złożona przez odwołującego może zostać potencjalnie wybrana przez zamawiającego. Wykluczenie odwołującego z postępowania pozbawia go możliwości realizacji zamówienia i powoduje powstanie szkody w postaci utraty zysku, jaki odwołujący spodziewał się osiągnąć w związku z realizacją zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty odwołującego, złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz korespondencji prowadzonej w postępowaniu pomiędzy zamawiającym a odwołującym. W zakresie dowodów wnioskowanych przez odwołującego Izba postanowiła oddalić, jako spóźnione, dowody w postaci pisma Bancue de Luxembourg z 16 stycznia 2020 r. (z tłumaczeniem) oraz oświadczenia elektronicznego L. B. (Banque de Luxembourg z 15 stycznia 2020 r.), które powołane zostały na okoliczność wykazania, że odwołujący spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej. Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się od czynności lub zaniechań zamawiającego, podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tym przypadku zadaniem Izby jest zatem ocena czy zamawiający zasadnie podjął decyzję o wykluczeniu odwołującego z postępowania, na podstawie dokumentów które ten przedłożył w postępowaniu, w odpowiedzi na wezwanie. Tylko zatem te dokumenty mogą podlegać ocenie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w pkt 5.1 Instrukcji dla wykonawców (dalej „IDW”) jest: „Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) Ełk (S61), odc. Borki Wielkie - Mrągowo”. Izba ustaliła ponadto, że zamawiający w pkt 7.2.2) lit. b) IDW opisał warunek udziału w postępowaniu, odnoszący się do sytuacji finansowej wykonawcy. Zgodnie ze wskazanym wyżej wymogiem wykonawca miał wykazać, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 55 mln PLN. Ponadto, zgodnie z pkt 14.6. IDW, wraz z ofertą, wykonawca zobowiązany był złożyć za pośrednictwem Platformy m.in. 1) JEDZ, 2) zobowiązanie wymagane postanowieniami pkt 10.2. IDW, w przypadku gdy wykonawca polega na zdolnościach innych podmiotów w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. W pkt 10.7. IDW zobowiązano z kolei wykonawcę, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, do złożenia jednolitych dokumentów dotyczących tych podmiotów w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby. Izba ustaliła ponadto, że odwołujący, do złożonej oferty, załączył JEDZ oraz zobowiązanie podmiotu FALBRUK sp. z o.o., s.k. z siedzibą w Warszawie (dalej: FAL- BRUK) do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów, w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, na potrzeby realizacji zamówienia. Z powyższego zobowiązania wynikało, iż FAL-BRUK zobowiązuje się do oddania wykonawcy zasobów na potrzeby realizacji zamówienia w zakresie zdolności ekonomicznych i finansowych. Izba ustaliła także, że oferta odwołującego uzyskała, w kryteriach oceny ofert, największą ilość punktów. Z powyższych powodów zamawiający, pismem z 20 listopada 2019 r., wezwał wykonawcę w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (dotyczących samego wykonawcy oraz podmiotu, na zdolnościach którego polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp w zakresie właściwych dokumentów wskazanych w pkt 9.7.1 IDW, odpowiednio do udostępnianych zasobów) oraz brak podstaw do wykluczenia (dotyczących wykonawcy oraz podmiotu na zdolnościach, którego polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp). W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący, w zakresie sytuacji finansowej, złożył m.in. zaświadczenie z banku, z którego wynika, iż Polbud-Pomorze posiada zdolność kredytową na kwotę 45 mln zł. Jednocześnie, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w zakresie sytuacji finansowej, odwołujący nie przedłożył żadnych dokumentów FAL-BRUK. Jednocześnie przedłożył dokumenty dla podmiotu CONSOIL GEOTECHNIK z siedzibą w Luksemburgu (dalej „CONSOIL”) w postaci: JEDZ; zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, w zakresie sytuacji ekonomicznej finansowej, na potrzeby realizacji zamówienia; zaświadczenia z Banque de Luxembourg, z treści którego wynikało że płynność środków CONSOIL GEOTECHNIK w banku przekracza 3 mln. USD. Ponadto, w złożonych przez siebie wyjaśnieniach z 12 grudnia 2019 r. odwołujący wskazał, że: „Korzystając z okazji, w kontekście złożonych uzupełnień dokumentów/ oświadczeń dotyczących FALBRUK Sp. z o.o. s.k. wyjaśniamy, że w zakresie zdolności finansowej (zapewnienia środków pieniężnych) wystarczające okazało się być poleganie na zasobach własnych i naszej spółki-matki (Consoil Geotechnik), o czym informowaliśmy już wcześniej (przed wystosowaniem przez Państwa wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) uzupełniając JEDZ i składane w zamian zobowiązanie ww. spółki, co jest powszechnie uznawane za dopuszczalne zarówno w doktrynie, jak i praktyce stosowania prawa przez UZP i KIO”. Izba ustaliła również, że w związku z tym, iż przedłożona przez CONSOIL informacja z banku w postaci zaświadczenia wydanego przez Banque de Luxembourg wskazywała, że: „Płynność środków Państwa firmy w naszym Banku na dziś przekracza 3 000 000 USD (trzy miliony dolarów, zero centów)”, zamawiający pismem z 17 grudnia 2019 r. w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, zwrócił się o wyjaśnienie, czy powyższa informacja jest równoznaczna z tym, że bank potwierdza wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową na kwotę przekraczającą 3 000 000 USD. Jednocześnie zamawiający wskazał w treści pisma, że „posiadanie wymaganych środków finansowych lub zdolności kredytowej powinno wynikać z informacji lub innego dokumentu banku, który w wystarczający sposób potwierdzi spełnienie opisanego przez zamawiającego warunku”. W odpowiedzi na wezwanie, PolbudPomorze przedłożył to samo tłumaczenie zaświadczenia z Banque de Luxembourg, które złożył zamawiającemu uprzednio. Oświadczył ponadto, że informacja zawarta w złożonym już wcześniej zaświadczeniu, jest równoznaczna z potwierdzeniem przez bank posiadania przez Spółkę na rachunku bankowym środków przewyższających kwotę 3 mln. USD. Izba ustaliła następnie, że wobec powyższego, oraz w związku z tym, że nie złożono kompletu dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby finansowe, zamawiający w dniu 17 grudnia 2019 r., działając w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał odwołującego do ich uzupełnienia. Następnie zamawiający, w dniu 8 stycznia 2020 r., działając na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 2) oraz pkt 3) ustawy Pzp, poinformował, że odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, ponieważ nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.2) lit. b) IDW. Ponadto, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, oferta wykonawcy została uznana za odrzuconą. W uzasadnieniu faktycznym swojej decyzji zamawiający argumentował, że w odpowiedzi na wezwanie odwołujący nie złożył dokumentów na potwierdzenie, że: (i) wobec CONSOIL, będącego podmiotem zbiorowym, sąd nie orzekł zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne na podstawie ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz.U. z 2019 r. poz. 628 i 1214) - art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp. W ocenie zamawiającego wykonawca powinien w odniesieniu do CONSOIL, mającego siedzibę w Luksemburgu, przedstawić dokument „Wyciąg z rejestru karnego (casier judiciaire) nr 3” wystawiony przez Parquet generał - Service du Casier judiciaire. W załączeniu wskazał przykład prawidłowego dokumentu w powyższym zakresie ze strony tools ecertis. Tymczasem dokument złożony przez odwołującego o nazwie „zaświadczenie o braku orzeczeń sądowych consoil original” nie jest dokumentem potwierdzającym brak podstawy do wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp. Dokument ten jest wydany przez Rejestr działalności gospodarczej Luksemburga (Registre de Commerce er des Societes) i jest to dokument potwierdzający brak podstawy do wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp (zgodnie ze wzorem ze strony https: ec.euro a.eu/tools/ecertis). Dokument złożony przez wykonawcę (plik o nazwie „krk_consoil_geotechnik-sig) nie jest również dokumentem potwierdzającym brak podstawy do wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp dla podmiotu mającego siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Dokument ten jest informacją z Krajowego Rejestru Karnego - wystawioną w Polsce. W zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp wykonawca winien dla CONSOIL złożyć informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę - tj. dokument wskazany przez zamawiającego; (ii) wobec CONSOIL nie wydano prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. (art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp). Wykonawca powinien przedstawić dokument „Zaświadczenie wydane przez urząd ds. podatków bezpośrednich" wystawiony przez Administration of Direct Taxes. W załączeniu zamawiający przedstawił przykład prawidłowego dokumentu w powyższym zakresie ze strony https: ec.euro a.eu/tools/ecertis. Z kolei dokument złożony przez wykonawcę o nazwie consoil_zaswiadczenle_o_niezaleganiu_z_podatkami-sig nie potwierdza braku podstawy do wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp. Stwierdza on jedynie, że CONSOIL ma siedzibę w Wielkim Księstwie Luksemburga i podlega obowiązkowemu podatkowi dochodowemu od osób prawnych bez możliwości zwolnienia. Nie stwierdza on, że CONSOIL nie zalega z opłacaniem podatków. W związku z powyższym, wykonawca nie wykazał, że wobec podmiotu CONSOIL, na sytuację którego się powołuje na podstawie art. 22a ustawy Pzp, nie zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 15 oraz 21 ustawy Pzp. Zamawiający zaznaczył również, że bezprzedmiotowe okazało się załączone oświadczenie wykonawcy, złożone przed notariuszem w zakresie ww. dokumentów. Zgodnie z §7 ust. 3 Rozporządzenia w sprawie dokumentów: Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje się je dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania tej osoby. Jak wykazał jednak zamawiający, powyższe dokumenty są wydawane w kraju, w którym CONSOIL ma siedzibę, w związku z czym powyższy przepis nie ma zastosowania. Ponadto oświadczenie złożone przed notariuszem (pomijając jego bezprzedmiotowość), powinno być złożone przed właściwym ze względu na siedzibę CONSOIL organem opisanym powyżej, tj. notariuszem lub organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego w Luksemburgu. Oświadczenie złożone zostało przed notariuszem w Bydgoszczy. Odwołujący nie zgodził się z powyższą decyzją zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania i odrzuceniu jego oferty, z powyższych powodów 17 stycznia 2020 r. złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów podnoszonych przez odwołującego w treści odwołania, Izba zważyła co następuje. W zakresie dotyczącym naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania pomimo, że nie został on wcześniej należycie wezwany do złożenia dokumentów potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania - skład orzekający uznał, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Jak ustaliła Izba, zamawiający już wszczynając postępowanie, wskazał w SIWZ jakich dokumentów będzie żądał od wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz na potwierdzenie, że nie podlega on wykluczeniu z tego postępowania. Opisał także, w sposób szczegółowy, przywołując stosowne przepisy Rozporządzenia w sprawie dokumentów (pkt 9.10 - 9.13 IDW), jakie dokumenty będą wymagane od wykonawcy w przypadku, gdy ten ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zauważyć należy, że zasady opisane w pkt 9 IDW wprost wynikały z obowiązujących przepisów prawa, w szczególności treści §7 Rozporządzenia w sprawie dokumentów. Ponadto, wbrew twierdzeniom odwołującego, również treść wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z 17 grudnia 2019 r. zawiera precyzyjną instrukcję, jakich dokumentów żąda od odwołującego zamawiający. Zamawiający wskazał jakich dokumentów nie przedłożył wcześniej odwołujący, powołując się na wcześniejsze instrukcje zawarte w treści SIWZ. Pouczył również odwołującego co do formy, w jakiej ich złożenie jest wymagane tj., że dokumenty należy złożyć zgodnie z zasadami opisanymi w pkt 9.10 - 9.12 Tom I SIWZ, w formie przewidzianej w pkt 12 IDW (Tom I SIWZ). Treść wezwania, czytana łącznie z przywołanymi przez zamawiającego zapisami SIWZ, w ocenie Izby, nie pozostawiała wątpliwości co do zakresu żądanych przez zamawiającego dokumentów i sformułowana została zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Izba nie podzieliła zastrzeżeń odwołującego, że wezwanie skierowane do niego było nieprecyzyjne, a wręcz odwrotnie, to odwołujący nie wykazał należytej staranności i nie przedłożył właściwych dokumentów. W tym miejscu Izba wskazuje, że zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności dokonywanych przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego (dalej „kc”), a zgodnie z art. 355 § 1 kc dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przez należytą staranność rozumie się określony sposób postępowania, mający prowadzić do spełnienia świadczenia, pewien model czy wzorzec skonstruowany z reguł postępowania (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, p. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.) Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (tak w Wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (tak w Wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo, w stosunku do profesjonalistów, miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż zgodnie z art. 355 §2 kc należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, a zatem konstruując wzorzec należytej staranności przedsiębiorcy w stosunkach jednostronnie i obustronnie profesjonalnych należy brać pod uwagę to, że jego działalność ma charakter profesjonalny (zawodowy), co oznacza między innymi, że prowadzona jest stale i przynajmniej w założeniu, oparta na szczególnej wiedzy i umiejętnościach. Prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania otoczenia co do wiedzy, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego taką działalność (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, P. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.). Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W tym wypadku wzorzec należytej staranności wymaga od wykonawcy, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby posiadał wiedzę w zakresie, jaki niezbędny jest do złożenia właściwych dokumentów w toku postępowania. Wykonawca nie może, tak jak próbował to tłumaczyć odwołujący, powoływać się na brak wiedzy prawniczej i przerzucać odpowiedzialność na zamawiającego który, w jego ocenie, w sposób niedostateczny pouczył go o tym jakie dokumenty w przypadku wykonawcy mającego siedzibę poza terytorium RP, powinien złożyć. Stawiając przedmiotowy zarzut odwołujący podnosił także, że zamawiający, formułując wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, powinien wprost wskazać, złożenia jakich dokumentów oczekuje, ustalając je na podstawie internetowego repozytorium zaświadczeń e-Certis. Stanowisko odwołującego nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach. Ani przepisy ustawy Pzp, ani treść Rozporządzenia w sprawie dokumentów nie nakładają na zamawiającego takiego obowiązku. Wprawdzie art. 26 ust. 7 ustawy Pzp wskazuje na obowiązek korzystania z tego narzędzia, nie oznacza on jednak konieczności ustalenia przez zamawiającego, na etapie formułowania treści wezwania, jakie dokumenty wydawane są w danym państwie, jaki organ je wydaje i wymienianie ich w treści pisma, kierowanego do wykonawcy. Co warte zauważenia mimo, iż z przepisu ustawy Pzp wynika, że zamawiający jest zobowiązany do korzystania z tej bazy danych, to zgodnie z komunikatem Komisji Europejskiej informacje zawarte na platformie e-Certis to narzędzie referencyjne, a nie usługa udzielania porad prawnych. Narzędzie to nie gwarantuje, że informacje będące wynikiem wyszukiwania, zostaną uznane za wiążące przez instytucję zamawiającą. Jest to wyłącznie narzędzie informacyjne, umożliwiające identyfikację i rozpoznawanie certyfikatów i zaświadczeń, które są najczęściej wymagane w kontekście postępowań o udzielanie zamówienia w poszczególnych państwach członkowskich. Dzieje się tak, gdyż system ten jest aktualizowany i weryfikowany wyłącznie na zasadzie dobrowolności, przez organy krajowe. Konsekwencją takiego podejścia, o którym mówi odwołujący a zatem, że zamawiający posiłkując się informacjami z bazy e-Certis winien żądać dokumentów tam wymienionych, byłoby w przypadku zmiany sposobu uzyskania dokumentu lub oświadczenia i przy braku aktualizacji systemu, żądanie przez zamawiającego dokumentu, którego uzyskanie nie jest już możliwe. Zamawiający zatem dopełnił ciążącemu na nim obowiązkowi porównania otrzymanych dokumentów z informacjami zawartymi w repozytorium e-Certis, w zakresie weryfikacji oświadczeń, zaświadczeń lub dokumentów pochodzących od podmiotów zagranicznych. Potwierdzeniem, że wypełnił postanowienia powyższego przepisu ustawy Pzp, jest pismo zamawiającego z dnia 8 stycznia 2020 r., w którym informuje odwołującego, iż wykluczył go z postępowania, wyjaśniając powody tej czynności i powołując się na powyższą weryfikację. Co więcej, odwołujący powołuje się na informacje zawarte w bazie e-Certis, w kontekście zarzutów formułowanych wobec zamawiającego. Skoro wykonawcy temu znane było powyższe narzędzie mógł, przygotowując odpowiedź na wezwanie zamawiającego, z tej bazy skorzystać. Zresztą celem wprowadzenia przedmiotowego była chęć wsparcia tych podmiotów, które po raz pierwszy składają oferty przetargowe i nie znają jeszcze procedur przetargowych (nawet jeśli składają ofertę instytucji zamawiającej w swoim własnym kraju). W e-Certis zawarte są informacje o zaświadczeniach i dokumentach przedkładanych w 32 krajach, w celu weryfikacji wykonawców - w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Są to dokumenty służące zbadaniu aspektów podmiotowych uczestników postępowania (niepodleganie wykluczeniu, spełnianie warunków udziału w postępowaniu). Baza ta w sposób przystępny opisuje rodzaje dokumentów, jakie z reguły należy przedłożyć, oraz ich treść. Nic nie stało na przeszkodzie, aby odwołujący tą bazą się posłużył, odpowiadając na wezwanie zamawiającego do złożenia dokumentów. Izba uznała również za niezasadny zarzut naruszenia art. 22a ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie uprzedniego żądania (w tym jednocześnie z wezwaniem wystosowywanym zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) aby, jeżeli sytuacja ekonomiczna lub finansowa Consoil nie potwierdzała spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, samodzielnie wykazując dostateczną, własną sytuację finansową Zgodnie z regulacją art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu, który udostępnia swój potencjał nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy do ich wykluczenia z postępowania zamawiający żąda, aby wykonawca, w terminie określonym przez zamawiającego, zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną. Na powyższy przepis powoływał się odwołujący twierdząc, że zamawiający winien umożliwić mu, kierując do niego stosowne wezwanie, zmianę podmiotu który udostępnił mu swoje zasoby tj. Consoil, na inny podmiot. Odwołujący pominął w tym przypadku istotną okoliczność, że sam skorzystał z takiej możliwości w zakresie zmiany podmiotu trzeciego w toku postępowania. Wprawdzie odwołujący twierdził, że wraz z ofertą nie składał oświadczenia w tym zakresie, jednakże jak wynika z akt postępowania wraz z ofertą złożył JEDZ oraz zobowiązanie podmiotu FALBRUK do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów, w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, na potrzeby realizacji zamówienia. Następnie, odpowiadając na wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie sytuacji finansowej, złożył oprócz zaświadczenia z banku, z którego wynikało, iż Polbud-Pomorze posiada zdolność kredytową na kwotę 45 mln zł., również dokumenty dla podmiotu Consoil tj. JEDZ oraz zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, w zakresie sytuacji ekonomicznej finansowej, na potrzeby realizacji zamówienia. Ponadto przedstawił zaświadczenie z Banque de Luxembourg, z treści którego wynikało, że płynność środków Consoil w banku przekracza 3 mln. USD. Jednocześnie, w złożonych przez siebie wyjaśnieniach z 12 grudnia 2019 r. wskazał, że w zakresie zdolności finansowej (zapewnienia środków pieniężnych) będzie polegał na zasobach własnych oraz spółki-matki (Consoil). Tym samym uznać należy, że odwołujący podjął decyzję o zmianie podmiotu trzeciego, czym wyczerpał ustawową możliwość wezwania go przez zamawiającego w trybie z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Co istotne w okolicznościach niniejszej sprawy, powyższe działanie wyczerpało również możliwości wezwania odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w tym zakresie. Jak słusznie bowiem zauważył sam odwołujący, wezwanie z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie stanowi odrębnej od art. 26 ust. 3 ustawy Pzp podstawy uzupełniania dokumentów. Odwołujący kwestionował wprawdzie powyższy fakt argumentując, że dokonana przez niego zmiana podmiotu udostępniającego zasoby była nieskuteczna, gdyż uczynił to z własnej inicjatywy, a zatem takie samouzupełnienie dokumentu należało uznać za nieskuteczne. Niniejszy skład orzekający podziela jednakże pogląd wyrażany wcześniej w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym przepisy ustawy Pzp nie zawierają zakazu samodzielnego podejmowania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia inicjatywy w zakresie składania dokumentów, nawet bez uprzedniego wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (tu w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp). Może się bowiem zdarzyć sytuacja, w której zamawiający - pomimo wspomnianego obowiązku wezwania wykonawcy - czynności tej bezprawnie zaniecha, co nie tylko stanowić będzie naruszenie przepisów ustawy Pzp, ale skutkować może negatywnymi konsekwencjami dla samego wykonawcy. Tym samym kwestię samodzielnego uzupełniania dokumentów i oceny jego skutków, należy rozstrzygać indywidualnie, w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego (tak między innymi wyrok KIO z dnia 17 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO 1597/17). W konsekwencji, uznać również należy, że w przypadku, gdy wykonawca samodzielnie dokonał przedmiotowej zmiany, obowiązkiem zamawiającego było wziąć pod uwagę złożone przez wykonawcę oświadczenie. W tym kontekście niezrozumiały jest także zarzut odwołującego, że nie został przez zamawiającego wezwany, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Skoro wykonawca sam oświadczył, że spełniając warunek w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego Consoil, zamawiający nie mógł oświadczenia tego zlekceważyć. Za niepotwierdzone należy także uznać podnoszone przez odwołującego zarzuty naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez wykluczenie odwołującego mimo złożenia wyjaśnień, do których złożenia wezwał zamawiający, w wyznaczonym ku temu terminie. Nie sposób zgodzić się bowiem z odwołującym, że zamawiający, pismem z dnia 17 grudnia 2019 r. wezwał odwołującego jednie do złożenia wyjaśnień w zakresie dokumentów opisanych w pkt 9.7.1 lit. b) IDW tj. zaświadczenia z banku, potwierdzającego sytuację finansową Consoil. Izba dostrzegła wprawdzie, że wezwanie zostało skierowane do wykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, jednakże z jego treści wynika bezspornie, że zamawiający prosi o wyjaśnienie czy informacja na temat „płynności środków” na koncie jest równoznaczna z tym, że bank potwierdza wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową na kwotę przekraczającą 3 mln USD. Poniżej zamawiający zwrócił uwagę (fragment wyboldowany), że posiadanie wymaganych przez zamawiającego środków finansowych lub zdolności kredytowej powinno wynikać z informacji lub innego dokumentu banku, który w wystarczający sposób potwierdzi spełnienie opisanego przez zamawiającego warunku. Tym samym zamawiający oczekiwał, aby fakt posiadania na koncie wskazanej wyżej kwoty wynikał z dokumentu wystawionego przez podmiot trzeci - w tym przypadku przez bank. W ocenie Izby zarzuty odwołującego, że wezwanie w tym zakresie zostało sformułowane w sposób nieprecyzyjny, czy wręcz wprowadzający odwołującego w błąd - są nieuzasadnione. Nie potwierdziły się też zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez wykluczenie odwołującego z postępowania mimo, że wykazał, w tym w zakresie wynikającym z żądań (wezwania) zamawiającego, spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia, a także poprzez wykluczenie uzasadnione brakiem dokumentów, do których złożenia odwołujący nie został należycie wezwany. Odwołujący, o czym była mowa wcześniej, podjął decyzję o zmianie podmiotu trzeciego tj. FAL-BRUK na inny podmiot. W wyjaśnieniach z 12 grudnia 2019 r. oświadczył, że w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej wystarczające jest poleganie na własnych zdolnościach oraz spółki-matki (Consoil). Konsekwentnie, zaświadczenia z banku potwierdzające, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie opisanym w SIWZ, przedłożył dla Consoil. Składając ten dokument z własnej inicjatywy, wykonawca przyjął na siebie ryzyko, że przedłożone zaświadczenie jest prawidłowe. Następnie zamawiający, który nabrał wątpliwości co do treści złożonego dokumentu, z którego wynikało, że wykonawca posiada „płynność finansową” zwrócił się do odwołującego z zapytaniem czy pojęcie użyte w dokumencie oznacza posiadanie przez Consoil środków w wymienionej w zaświadczeniu wysokości lub też zdolność kredytową. Co również było przedmiotem wcześniejszych wywodów, w wezwaniu, które zostało skierowane w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający w sposób precyzyjny wskazał, że potwierdzenie co do spełnienia warunku wynikać musi nie z oświadczenia własnego wykonawcy, ale z dokumentu wystawionego przez podmiot trzeci tj. bank. W odpowiedzi na wezwanie odwołujący złożył ten sam dokument oraz własne oświadczenie, że pojęcie płynności należy utożsamiać z pojęciem posiadania środków na rachunku bankowym. Uważał jednocześnie, że już to powinno być dla zamawiającego wystarczające, aby potwierdzić, że warunki udziału w postępowaniu w tym zakresie zostały spełnione. Nie sposób się z tym stanowiskiem zgodzić. Jak wynika bowiem z definicji „płynność finansowa” to pojęcie ekonomiczne i polega na ocenie zdolności podmiotu do wywiązywania się (spłacania) w terminie najbardziej wymagalnych (krótkoterminowych) zobowiązań, związanych z zapłatą kontrahentom za wyroby i usługi, wypłatą wynagrodzeń, itp. Nie można zatem utożsamiać tego terminu z posiadaniem środków na rachunku bankowym lub zdolnością kredytową. Zasadnie zatem zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu odwołującego z postępowania z tego powodu, iż nie spełnił warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej wykonawcy, zgodnie z pkt 7.2.2) lit. b) IDW, albowiem nie wykazał on posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 55 mln PLN. Podkreślić również należy, że bez znaczenia dla oceny zarzutów jest przedłożenie przez odwołującego zaświadczenia z banku, wraz ze złożonym odwołaniem. Jak to już wcześniej wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie - Izba w postępowaniu odwoławczym dokonuje oceny czynności zamawiającego w postępowaniu, nie zaś oceny czy wykonawca w rzeczywistości - wymagany warunek spełnia czy też nie. Ponadto, w ocenie składu orzekającego, odwołujący zasadnie został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp, albowiem nie potwierdził, że wobec Consoil, będącego podmiotem zbiorowym, sąd nie orzekł zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne na podstawie ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz.U. z 2019 r. poz. 628 i 1214). Jak trafnie zauważył zamawiający, wykonawca powinien w odniesieniu do Consoil, mającego siedzibę w Luksemburgu, przedstawić dokument pn. „Wyciąg z rejestru karnego (casier judiciaire) nr 3” wystawiony przez Parquet general Service du Casier judiciaire. Tymczasem odwołujący złożył zaświadczenie z polskiego rejestru karnego, a to przedkładają wyłącznie podmioty (wykonawcy) mające siedzibę w Polsce - i to dla nich jest to dokument potwierdzający brak podstaw do wykluczenia. Wynika to z §7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia ws. dokumentów, zgodnie z którym, na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp „składa się informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba”. Nie można również uznać, że dokument ten mógł zostać zastąpiony oświadczeniem złożonym przed notariuszem. Nie znajdzie bowiem w tym przypadku zastosowania §7 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia ws. dokumentów tj. możliwość zastąpienia dokumentu oświadczeniem złożonym przed notariuszem. Taka procedura dotyczy bowiem przypadków, kiedy w danym kraju nie wydaje się dokumentów w jakimś zakresie. W tym przypadku, z przedmiotową sytuacją nie mamy do czynienia. Odwołujący nie wykazał także braku istnienia przesłanki wykluczenia Consoil z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp. Jak zauważył zamawiający wykonawca, dla podmiotu mającego siedzibę w Luksemburgu, powinien przedstawić dokument „Zaświadczenie wydane przez urząd ds. podatków bezpośrednich”, wystawiony przez Administration of Direct Taxes. Dokument złożony przez odwołującego nie może zostać uznany za równorzędny, albowiem stwierdza jedynie, że Consoil ma siedzibę w Wielkim Księstwie Luksemburga i podlega obowiązkowemu podatkowi dochodowemu od osób prawnych bez możliwości zwolnienia. Nie stwierdza on, że wykonawca ten nie zalega z opłacaniem podatków. Nawet z treści Memorandum prawnego Kancelarii Praxio Law & Tax z siedzibą w Luksemburgu, które to odwołujący przedłożył jako dowód wynika, że certyfikat rezydencji, który złożył odwołujący: „Jako taki nie jest wydawany w celu potwierdzenia braku zaległych zobowiązań podatkowych”. Chociaż w dalszej części mówi się o pewnej „praktyce” która dotyczy badania istnienia zaległości podatkowych, to jednak w opinii tej nie potwierdzono, że dokument taki jest wydawany jedynie w przypadku, gdy takie zaległości nie występują. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1). Przewodniczący: ................................. Członkowie: ................................. 27 …

…Sygn. akt: KIO 1829/19 WYROK z dnia 2 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2019 r. przez wykonawcę Fabrykę Maszyn Pralniczych PRAMAZUT Sp. z o.o., ul. Lotnicza 60a, 26-001 Masłów w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej w Toruniu, ul. Prosta 32, 87-100 Toruń orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych oraz w konsekwencji zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Prawa zamówień publicznych, jak i zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 13.09.2019 r., nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych wykonawcy P. B. prowadzącego działalności gospodarczą pod firmą Profitrade P. B., ul. Klonowa 84, 05-240 Tłuszcz do uzupełnienia dokumentów wskazanych w dziale 6 podrozdziale 6.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” mających na celu potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, tj. wymaganego doświadczenia określonego w dziale 5.3 podrozdziale 5.3.2 SIWZ. Wezwanie winno być precyzyjne i określać ściśle treść wezwania, jego cel, czego dotyczy, tj. jakiego lub jakich dokumentów oraz jakich zagadnień, przywoływać konkretne postanowienia SIWZ, które uzupełniany dokument lub dokumenty mają potwierdzić i które dają postawę do ich żądania. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej w Toruniu, ul. Prosta 32, 87-100 Toruń i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez Fabrykę Maszyn Pralniczych PRAMAZUT Sp. z o.o., ul. Lotnicza 60a, 26-001 Masłów tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Komendy Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Toruniu, ul. Prosta 32, 87-100 Toruń na rzecz Fabryki Maszyn Pralniczych PRAMAZUT Sp. z o.o., ul. Lotnicza 60a, 26-001 Masłów kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1829/19 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawę Instalacji Pralniczej do Prania i Konserwacji Strażackiej Odzieży Specjalnej” Numer referencyjny: WT.2370.10.2019, zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 586015 - N - 2019, data zamieszczenia 13.08. 2019 r., przez Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej, ul. Prosta 32, 87-100 Toruń zwaną dalej: „Zamawiającym”. W dniu 13.09.2019 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w Cz. A, B i C - P. B. prowadzącego działalności gospodarczą pod firmą Profitrade P. B., ul. Klonowa 84, 05-240 Tłuszcz zwany dalej: „Profitrade P. B.” albo „Profitrade”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta - Fabryka Maszyn Pralniczych PRAMAZUT Sp. z o.o., ul. Lotnicza 60a, 26-001 Masłów zwanej dalej: „Fabryka Maszyn Pralniczych PRAMAZUT Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. W dniu 18.09.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Fabryka Maszyn Pralniczych PRAMAZUT Sp. z o.o. wniosła odwołanie na w/w czynność z 13.09.2019 r. względem części A, B i C. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 18.09.2019 r. (e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa (zarzuty dotyczą wszystkich części zamówienia tj. A, B i C): 1. art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Profitrade P. B. podczas gdy wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona z uwagi na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez braku wykazania się doświadczeniem jakiego Zamawiający oczekiwał zgodnie z Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, 2. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez brak zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, dokonanie wyboru wykonawcy w sposób niezgodny z przepisami ustawy, 3. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Profitrade P. B. oraz uznania jego oferty za odrzuconą, podczas gdy wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez brak wykazania się doświadczeniem jakiego Zamawiający oczekiwał, 4. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy pomimo umyślnego lub co najmniej z rażącym niedbalstwem wprowadzenia w błąd Zamawiającego przy przedstawieniu informacji o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (wymaganego doświadczenia), 5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp po poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Profitrade P. B. z uwagi na fakt, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ewentualnie z ostrożności procesowej: 6. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Profitrade P. B. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia (wykazu usług i referencji), 7. art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Profitarde P. B. do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów mających na celu wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Uwzględniając powyższe, Odwołująca wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. wykluczenia wykonawcy Profitrade P. B. z postępowania oraz uznania jego oferty za odrzuconą z uwagi na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu względnie: 4. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwanie wykonawcy Profitrade P. B. do uzupełnienia dokumentów mających na celu wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu (wymaganego doświadczenia) Ponadto wnoszę o przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania przetargowego a w szczególności: ofert złożonych przez wszystkich uczestników postępowania, zestawień cenowych, dokumentów i oświadczeń złożonych przez Profitrade P. B. na wezwanie zamawiającego po czynności otwarcia ofert w piśmie z 02.09.2019 r. (omyłkowo wpisano datę 02.08.2019 r.), na okoliczność wykazania braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Ponadto wnosił o dopuszczenie dowodów przedkładanych bezpośrednio na rozprawie na poparcie okoliczności tam przytoczonych. Zgodnie z SIWZ w Sekcji 5 (warunki udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia) Dziale 5.3. Podrozdziale 5.3.2. Zamawiający w zakresie spełnienia warunku doświadczenia zastrzegł, że: „Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykaże, że wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert , a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej 1 dostawy na instalację pralniczą do prania i konserwacji odzieży specjalnej o wartości 70 00,00 zł każda”. Następnie zgodnie z SIWZ w Sekcji 5 (wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia) Dziale 6 Podrozdziale 6.1 Zamawiający zastrzegł: „W celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej określonego w pkt. 5.3.2. SIWZ zamawiający żąda od wykonawcy wykazu dostaw wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert - co najmniej 1 dostawy na instalację pralniczą do prania i konserwacji strażackiej odzieży specjalnej o wartości 70 000, 00 zł każda (...)”. Nie ulega zatem wątpliwości, że wykonawca który staje do przetargu musi wykazać się doświadczeniem w zakresie instalacji pralniczej do prania i konserwacji strażackiej odzieży specjalnej. Oczekiwania Zamawiającego w tym zakresie zostały jasno sprecyzowane w Opisie Przedmiotu Zamówienia - Zał. nr 1 do SIWZ. Wykonawca Profitrade nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowania w zakresie wymaganego doświadczenia i nie daje on rękojmi należytego wykonania zamówienia. Wykonawca Profitrade w zał. nr 5 do SIWZ na potwierdzenie spełnienia warunku doświadczenia wykazał realizację usługi na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. gdzie przedmiotem zamówienia były urządzenia pralnicze do prania odzieży roboczej. Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. którą podpiera się firma Profitrade nie jest w żaden sposób związana ze Strażą Pożarną. Jest to zupełnie inny rodzaj działalności. Specyfika i właściwości odzieży w tych jednostkach różnią się w sposób znaczny. Odzież robocza a strażacka odzież specjalna to dwa różne pojęcia stąd też wykonawca Profitrade nie sprostał wykazaniu się stawianym przez zamawiającego doświadczeniem. W ocenie Odwołującego wykonawca Profitarde świadomie i celowo wprowadził w błąd zamawiającego w tym zakresie. Pismem datowanym na dzień 02.08.2019 r. (w ocenie Odwołującego jest omyłka w dacie gdzie zapewne winno być 02.09.2019 r.) w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z 26.08.2019 r., wykonawca załączył dodatkowe referencje datowane na dzień 30.08.2019 r. pochodzące od zupełnie innych podmiotów (nawiasem podmiotów prywatnych co budzi dodatkowe wątpliwości). Wskazać należy, że gdyby wykonawca Profitrade miał pewność i czyste sumienie co do wcześniej złożonego wykazu to zapewne nie przysyłałby kolejnych referencji. Nawiasem referencje te nie mają najmniejszego znaczenia ponieważ potwierdzają one jedynie należyte wykonanie opisanych w nich usług (referencje mają zresztą właśnie takich charakter). Wykonawca Profitrade nie złożył ponownego wykazu w zakresie usług objętych tymi referencjami. Zatem nie złożył on oświadczenia, że posiada odpowiednie doświadczenie w realizacji innych usług na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu tak jak wymagał tego zamawiający w zał. nr 5 SIWZ. W ocenie Odwołującego takie chaotyczne wręcz zachowanie wykonawcy Profitrade jednoznacznie świadczy o tym, że próbuje on wykreować kolejne dokumenty na potrzeby tego właśnie przetargu. Zamawiający powinien powziąć jednak wątpliwości do tak przyjętej postawy wykonawcy Profitrade i chociażby wezwać do złożenia wyjaśnień w zakresie tych referencji jak i wcześniej złożonego wykazu usług który jak należałoby rozumieć został jednak przez zamawiającego zakwestionowany. Wykonawca Profitrade składając kolejne referencje i nie wyjaśniając powodów dla których postanowił je przedłożyć, jednoznacznie pokazuje, że wcześniej wykazana usługa nie spełnia stawianego warunku udziału w postępowaniu a on sam doskonale zdaje sobie z tego sprawę. Wykonawca nie podejmuje nawet próby obrony czy też wyjaśnienia tak wykazanej usługi. Wykonawca Profitrade składając ofertę złożył oświadczenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenie składając jednocześnie wykaz dostaw (zał. nr 5) którego treść pozostaje w sprzeczności z tym oświadczeniem. Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp: „wyklucza się z postępowania wykonawcę, który wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów”, zaś zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt. 17 Pzp: „wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia ”, Wykonawca Profitrade świadomie lub co najmniej w sposób niedbały lub lekkomyślny dokonał wypełnienia dokumentacji przetargowej co mogło zamawiającego wprowadzić w błąd w zakresie spełnienia warunku doświadczenia, a w rezultacie mogło mieć istotny wpływ na podejmowane decyzje. Mogłoby bowiem okazać się, że zamawiający w dobrej wierze dokona wyboru oferty podmiotu który winien zostać wykluczony z postępowania z uwagi na brak spełnienia warunków w postępowaniu. Z taką sytuacją mam właśnie do czynienia w niniejszej sprawie gdzie wykonawca świadomie wskazuje konkretną dostawę przy czym o zupełnie innym przedmiocie zamówienia niż w niniejszym przetargu publicznym. Wykonawca Profitrade doskonale zdawał sobie bowiem sprawę, że wykonana usługa na którą się powołuje nie obejmuje strażackiej odzieży specjalnej tylko roboczą, to niemniej złożył on świadomie oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu które nie jest zgodne z rzeczywistością. Przywołał tezę wyroku KIO z 03.12.2018 r., sygn. akt: KIO 2372/18, gdzie Izba wskazała jednoznacznie: „Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Stwierdzenie niedbalstwa danej osoby jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 KC precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku wykonawca powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji.” Przywołał także wyrok z 02.11.2018 r., sygn. akt: KIO 2061/18. W świetle powyższych, wykonawca Profitrade winien zostać wykluczony z postępowania bez ewentualnego wzywania go w trybie art. 26 ust. 3 Pzp albowiem w przypadku zaistnienia podstawy wykluczenia wynikającego z treści art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp, jakiekolwiek uzupełnienie dokumentów (swoista konwalidacja złożonych wcześniej oświadczeń) jest niemożliwe. Tak m.in. wyrok KIO z 02.02.2018 r., sygn. akt: KIO 113/18. Na marginesie z treści pisma Zamawiającego do Profitrade z 26.08.2019 r. wynika jednak, że w zakresie wykazania się doświadczeniem wykonawca był już wzywany właśnie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp i temu wezwaniu nie sprostał. Wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp może zostać zastosowane tylko jeden raz w stosunku do tego samego wykonawcy w danym zakresie przedmiotowym ( w tym przypadku doświadczenia). Zgodnie z Zał. nr 1 do SIWZ - Opisem przedmiotu zamówienia., Zamawiający oczekuje m.in. odpowiedniej technologii prania strażackiej odzieży specjalnej. Zamawiający pismem z 26.08.2019 r. skierowanym do wykonawcy Profitrade zobowiązał do złożenia wyjaśnień czy wykonawca posiada gotową technologię prania i impregnacji odzieży strażackiej. W odpowiedzi z 02.08.2019 r. (omyłkowo data 02.08.2019 r.) wykonawca Profitrade wyjaśnił, że technologię prania i impregnacji posiada wspólnie z inną firmą Ecolab. Taka odpowiedź wymaga albo dalszych wyjaśnień albo też ich odrzucenia. Wykonawca Profitrade nie wyjaśnił na jakiej zasadzie korzysta z tej technologii z innym podmiotem gospodarczym. Nie wskazał jakie przysługują mu do tej technologii prawa. Wskazania wymaga, że wykonawca Profitrade składając ofertę nie wskazał po pierwsze, że zamierza korzystać z podwykonawcy lub zasobów podmiotu trzeciego. Ponadto o zamówienie ubiega się sam, a nie wspólnie z innym podmiotem. Wykonawca Profitrade nie wykazał zatem, że posiada oczekiwaną technologię prania i impregnacji. W efekcie uznać należy, że jego oferta jest niezgodna z treścią SIWZ. Zamawiający w dniu 18.09.2019 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert w Cz. A, B i C, w wypadku potwierdzenia się zarzutów ma szansę na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: • korespondencję mailową i uzyskaną w tym trybie odpowiedź od Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. odnośnie wykazanego pierwotnie doświadczenia przez Profitrade P. B. . Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę odwołanie i odpowiedź na odwołanie Zamawiającego, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie wskazanym poniżej. Odwołujący sformułowała w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Profitrade P. B. podczas gdy wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona z uwagi na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez braku wykazania się doświadczeniem jakiego Zamawiający oczekiwał zgodnie z SIWZ, 2. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez brak zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, dokonanie wyboru wykonawcy w sposób niezgodny z przepisami ustawy, 3. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Profitrade P. B. oraz uznania jego oferty za odrzuconą, podczas gdy wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez brak wykazania się doświadczeniem jakiego Zamawiający oczekiwał, 4. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy pomimo umyślnego lub co najmniej z rażącym niedbalstwem wprowadzenia w błąd Zamawiającego przy przedstawieniu informacji o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (wymaganego doświadczenia), 5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp po poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Profitrade P. B. z uwagi na fakt, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ewentualnie z ostrożności procesowej: 6. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Profitrade P. B. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia (wykazu usług i referencji), 7. art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Profitarde P. B. do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów mających na celu wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania i odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego zwłaszcza postanowień z działu 5.3 podrozdziału 5.3.2 oraz z działu 6 podrozdziału 6.1 SIWZ. Istotna jest treść oferty Profitrade P. B. (nie zaznaczono tam ani podwykonawstwa, ani korzystania z podmiotu trzeciego, czy też udziału konsorcjum) i załączonego do niej zał. nr 5 do SIWZ i referencji. Dodatkowo treść wezwania z 26.08.2019 r.: „Działając na podstawie art. 26 ust. 1 oraz 87 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej ustawą, Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej w Toruniu wzywa do przesłania wyjaśnień odnośnie oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu: 1. Proszę o dostarczenie załączonych do oferty ulotek w języku polskim. 2. Proszę o udzielenie odpowiedzi na następujące pytania odnośnie zaoferowanego przedmiotu zamówienia: - czy zaoferowana pralnica ma możliwość RĘCZNEGO ustawiana ilości załadowanych kilogramów; - czy zaoferowana pralka ma panel górny i przedni ze stali szlachetnej; - czy suszarka ma możliwość instalacji drzwi otwieranych w prawo lub lewą stronę, (proszę udokumentować); - proszę dostarczyć opis systemu dozowania, z którego wynika, że na programatorze można również wybierać-kilogramy; - proszę wyjaśnić, czy system dozowania jest przepłukiwany wodą; - czy posiadacie Państwo gotową technologię prania i IMPREGNACJI odzieży strażackiej, czym ją impregnujecie, jakim preparatem. 3. Proszę o udokumentowanie warunku doświadczenia zgodnie z zapisami SIWZ.” - oraz uzyskanej na wezwanie odpowiedzi zawierającej tak informacje dotyczące treści oferty, tj. zaoferowanego produktu i związanej z nim technologii oraz dwie nowe referencje. Zgodnie z tą odpowiedzią: „Odpowiadając na pytania dotyczące przetargu na dostawę maszyn i technologii do prania: 1. Ulotki w jez. polskim wysyłamy. 2. Odpowiadając na pytania: - pralnica ma możliwość ręcznego ustawiania ilości załadowanych kilogramów ~ wtedy maszyna dobiera automatycznie ilość wody i ilość płynów dozowanych pompami do wsadu. Załączamy procedurę graficzna krok po kroku jak to się wykonuje. - pralka ma panele ze stali szlachetnej, ta niedroga opcja została uwzględniona w cenie - suszarka ma możliwość instalacji drzwi prawo-lewo - każda suszarka ma taką możliwość (panel drzwiowy obracany o 180 stopni razem z drzwiami) - jest to bezpłatna opcja, kod producenta „RD (Reverse Door), Opposite door opening" - to order with dryer order (0,00€). Na dowód email od producenta. - opis systemu dozowania: system dozowania posiada 6 pomp do automatycznego dozowania płynnych środków chemicznych. Każdy sygnał chemiczny współpracuje z programatorem, aby dozować chemię do wielkości wsadu w bębnie. Wystarczy przez uruchomieniem programu na sterowniku programatora wybrać ilość kg w bębnie i system dozowania automatycznie proporcjonalnie zrealizuje dobór chemii do ilości załadowanych kg, bez konieczności dodatkowych systemów/naciśnięć i utrudniania pracy personelowi pralni. W pełni automatycznie, kompatybilnie. Ponadto posiada dodatkowy manifold do transportu wodnego środka chemicznego dozowanego automatycznie pompami oraz lance ssące z czujnikami alarmu niskiego poziomu. Numer telefonu do naszego technologa: (...) - technologię prania i impregnacji posiadamy wspólnie z firma Ecolab, tak jak w jednostkach straży pożarnej na Mazowszu. Preparat Saprit Protect Pius. Kontakt do technologa, naszego opiekuna: (.). 3. Doświadczenie: dołączone referencje.” Izba przywołuje dodatkowo stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu. Zgodnie z nim: „Przepis art. 87 ust. 1 Pzp pozwala Zamawiającemu na uzyskanie wyjaśnień, co do treści złożonych ofert. Przepis ten nie precyzuje sposobu ani formy pozyskiwania takich wyjaśnień. Z żadnego przepisu obowiązującego prawa nie wynika zakaz upewnienia się Zamawiającego co do prawidłowości odczytania złożonej oferty. Przepis art. 87 ust. 1 Pzp pozostawia uznaniu Zamawiającego, zarówno skorzystanie z samej możliwości wyjaśnienia treści oferty, jak i określenia przedmiotu wyjaśnień, tj. zakresu oferty, która budzi wątpliwości i wymaga wyjaśnień. Przyjmując, że na treść oferty składa się nie tylko formularz ofertowy, ale również specyfikacja techniczna, stanowiąca załącznik nr 1 do oferty, Zamawiający ma pełne prawo uzyskiwać wyjaśnienia co do wysoce skomplikowanych rozwiązań technicznych (wyrok KIO 930/19, 1174/18). Pozyskanie odpowiedzi w tym zakresie nie doprowadziło do zmiany treści oferty w żadnym punkcie. Na podstawie uzyskanych od Wykonawcy wyjaśnień Zamawiający uznał zakwestionowaną ofertę za w pełni spełniającą jego wymagania, prawidłową i zgodną z SIWZ. Podniesiony w odwołaniu zarzut zaniechania przez Zamawiającego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów i wyjaśnień potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp jest nietrafny i nie znajduje potwierdzenia w aktach postępowania przetargowego. Zgodnie z postanowieniami SIWZ Zamawiający w oparciu o przepis art. 24 aa Pzp przewidział w części 8.6 tzw. procedurę odwróconą badania i oceny ofert tj. postanowił, że najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w SIWZ, a tym samym, że tylko wykonawca, którego oferta nie podlega odrzuceniu zostanie wezwany do złożenia dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odnosząc się szczegółowo co do zarzucanych w odwołaniu nieprawidłowości i niezgodności z SIWZ Zamawiający podnosi co następuje: W dziale 5.3 Podrozdział 5.3.2 oraz Dział 6 Podrozdział 6.1 SIWZ Zamawiający żądał na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej od Wykonawcy wykazu dostaw wykonanych w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu - co najmniej 1 dostawy na instalację pralniczą do prania i konserwacji strażackiej odzieży specjalnej o wartości 70.000,00 zł każda. Zamawiający po zbadaniu oferty najkorzystniejszej zgodnie z art. 24 aa Pzp postanowił wyjaśnić złożoną ofertę P. B. zarówno w trybie art. 87 ust.1, jak i na podstawie art. 26 Pzp i wezwał w dniu 26.08.2019 r. Wykonawcę do złożenia wyjaśnień odnośnie złożonej oferty, a także w zakresie udokumentowania warunku doświadczenia. W wyznaczonym terminie P. B. pismem z 02.09.2019 r. (pomyłkowo datowanym na dzień 02.08.2019 r.) złożył stosowne dokumenty i wyjaśnienia, dostarczył ulotki w języku polskim, odpowiedział na zadane pytania i dosłał dwie sztuki referencji na wykonane dostawy. Załączone do pisma referencje od firmy Postęp z Ostrołęki oraz FHU G. z Goszczanowa potwierdzały dostawy pralnico - wirówek do prania ubrań specjalnych dla jednostek straży pożarnej, w tym ubrań typu Nomex oraz odzieży specjalnej trudnopalnej. Zamawiający zapoznał się z przesłanymi dokumentami i uznał, że zaoferowane urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego i będą w stanie prać i konserwować ubrania specjalne strażackie w zakresie określonym w załączniku nr 1 do SIWZ - opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający podkreśla, że złożona przez firmę Profitrade specyfikacja techniczna spełniła stawiane przez Zamawiającego minimalne wymogi, a Zamawiający chciał jedynie uzyskać bardziej precyzyjną informację. Zamawiający liczył na to, że zaoferowany przedmiot zamówienia usprawni działania ratownicze w zakresie przygotowania strażaków PSP i OSP do pracy w warunkach szkodliwych i niebezpiecznych. Tylko zaoferowanie przedmiotu umowy zgodnego z wymaganiami określonymi w SIWZ mogło takie przygotowanie zapewnić. Pozyskane w wyniku odpowiedzi na pytania zadane w piśnie z dnia 26.08.2019 r. informacje, nie zmieniły parametrów technicznych i nie spowodowały tym samym zmiany treści oferty. Zamawiający nie prowadził z Wykonawcą żadnych negocjacji. Zakres pozyskanych odpowiedzi nie miał wpływu na wybór oferty, gdyż jedynymi kryteriami oceny ofert była cena i gwarancja, a pozostałe zagadnienia nie były przedmiotem oceny. Zarówno w toku badania, jak i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert stosownie do art. 87 Pzp. Zamawiający z powyższego prawa może, ale nie musi skorzystać. W sytuacji jednakże, w której nie zwróci się o stosowne wyjaśnienia, w konsekwencji czego nieprawidłowo zinterpretuje treść oferty, może narazić się na wniesienie odwołania przez Wykonawcę. W wyroku z dnia 4 lipca 2003 roku (UZP/ZO/0-936/03) Zespół Arbitrów stwierdził, że „Zamawiający może, ale nie musi z tego uprawnienia skorzystać. (...) Jednakże (...) Zamawiający winien dochować należytej staranności i zwrócić się o wyjaśnienie treści złożonej oferty (..) jeżeli istnieją ku temu przesłanki”. Ponadto zgodnie z wyrokiem nr KIO 12/11 brak jest podstaw do uznania działania Zamawiającego polegającego na wystąpieniu do Wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 Pzp o złożenie wyjaśnień, za prowadzenie negocjacji. Ponieważ wraz z ofertą Wykonawca złożył wykaz zrealizowanych dostaw (wzór zgodny z załącznikiem nr 5 do SIWZ) oraz załączył protokół odbioru przedmiotu zamówienia z 2018 roku wystawiony przez JSW SA KWK „Borynia - Zofiówka - Jastrzębie” Ruch Borynia na dostawę 3 sztuk pralnico - wirówek na łączną kwotę 164.574,00 zł, Zamawiający skorzystał z uprawnienia płynącego z treści art. 26 i zażądał w piśmie z 26.08.2019 r. udokumentowania warunku doświadczenia zgodnie z zapisami SIWZ. Zamawiający chciał wyjaśnić, czy potwierdzona referencjami dostawa urządzeń pralniczych do prania odzieży roboczej jest tożsama z przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu. Zdaniem bowiem Zamawiającego pojęcie odzieży roboczej jest szerokie i mieści w sobie również pojęcie strażackiej odzieży specjalnej. Strażacka odzież specjalna jest z pewnością odzieżą roboczą służącą do wykonywania czynności służbowych strażaków. Należy nadmienić, że odzież taka może być wykorzystywana nie tylko w jednostkach Państwowej Straży Pożarnej, ale również w ochotniczych strażach pożarnych i zakładowych strażach pożarnych np. kopalniach. W wyniku zapytania Zamawiającego P. B. złożył nowe dokumenty w postaci ww. dwóch referencji, z których treści w sposób jasny i niebudzący wątpliwości wynikało, że spełniał warunki przed upływem terminu składania ofert i zmienił jedynie sposób potwierdzenia ich spełnienia (wykazał inną dostawę niż pierwotnie). W tej sytuacji Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania tej czynności. Zgodnie z art. 26 Pzp Zamawiający uznał nowy wykaz dostaw złożony przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie jak wyżej. Zamawiający uznał, że Wykonawca działał w dobrej wierze i nie miał zamiaru świadomie i celowo wprowadzić Zamawiającego w błąd. Nie dopatrzył się również zarzucanego mu w odwołaniu „zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa”. Za zupełnie chybione należy uznać zarzuty odwołania, iż złożone referencje powinny być odrzucone ze względu na fakt wystawienia ich przez „podmioty prywatne”. Ograniczenie kręgu odbiorców tylko do podmiotów publicznych, których referencje należałoby uznać za wiarygodne, stanowiłoby naruszenie zasady społecznej gospodarki rynkowej, o której mowa w art. 20 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Przepis ten stanowi, iż społeczna gospodarka rynkowa oparta jest na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych. Podniesiona w odwołaniu kolejna kwestia korzystania przez Profitrade z technologii prania i impregnacji wspólnie z firmą Ecolab nie stanowi „korzystania z technologii z innym podmiotem gospodarczym” i nie jest „korzystaniem z podwykonawcy lub zasobów podmiotu trzeciego”. Ecolab to znany na polskim rynku dostawca preparatów do prania i konserwacji ubrań. Wykonawca wskazał w swoich wyjaśnieniach korzystanie z konkretnego produktu tej marki, a nie z zasobów podmiotu trzeciego. Zaoferowany preparat do impregnacji stosowany do prania końcowego jest używany w jednostkach straży pożarnej, jako ogólnie dostępny w ofercie sklepów internetowych i może być stosowany do pralek różnych firm. Jest to jeden z wielu dostępnych na polskim rynku preparatów. Takie korzystanie przez Wykonawcę z dostępnych środków nie jest traktowane zdaniem Zamawiającego jako podwykonawstwo i nie wymaga wskazania w pkt. 10 formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, Ecolab jako podwykonawcy. Na koniec pragnę podkreślić, że do zadań Państwowej Straży Pożarnej, jako zawodowej, umundurowanej i wyposażonej w specjalistyczny sprzęt formacji, należy przede wszystkim walka z pożarami, klęskami żywiołowymi oraz miejscowymi zagrożeniami. Realizacja zadań PSP odbywa się przede wszystkim poprzez wykonywanie specjalistycznych czynności ratowniczych za pomocą sprzętu i środków, do których należy również umundurowanie, w tym odzież specjalna. Pozyskiwanie tych środków do osiągnięcia wymaganych zdolności operacyjnych PSP odbywa się w trybie ustawy o Pzp w oparciu o środki z budżetu państwa. Zamawiający reprezentujący Skarb Państwa stoi na straży wydatkowania środków publicznych w sposób celowy i oszczędny zgodnie z art. 44 ust. 3 pkt 1 i 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 869 ze zmianami). Mając to na uwadze, Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniej pod względem ceny, spełniającej wszystkie warunki określone w SIWZ. Takie działanie Zamawiającego trudno uznać za niedbałe. Trudno też mówić o braku zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, skoro w przedmiotowym postępowaniu złożono 5 ofert. W tym stanie rzeczy, nawet o ile przyjąć, że Zamawiający dopuścił się uchybień proceduralnych, to nie miały one istotnego wpływu na wynik postępowania i z tych względów odwołanie winno ulec oddaleniu.”. Podczas rozprawy Zamawiający dodatkowo podnosił, że samo wezwanie z 26.08.2019 r. było, po pierwsze z ostrożności, po drugie celem uzyskania bardziej precyzyjnej informacji, po trzecie z uwagi na korespondencję, jaką Odwołujący złożył Zamawiającemu na etapie postępowania przetargowego przed wyborem oferty najkorzystniejszej. W ramach tej korespondencji Odwołujący wnosił o wykluczenie i odrzucenie oferty konkurencyjnej. Nadto, na pytanie przewodniczącego, w jaki sposób Zamawiającemu należało wykazać oferowany przedmiot zamówienia, Zamawiający oświadczył, że w tym zakresie nie było jakiegoś obligatoryjnego wymogu i każdy z wykonawców mógł przedstawić oferowany przedmiot zamówienia w sposób indywidualny. W ramach oferty załączono kartę gwarancyjną oferowanej instalacji pralniczej, kopie karty katalogowej firmy ECOLAB ® dla środka Finale specjal - płynnego środka neutralizującego stosowanego w procesie płukania tkanin, Ozonit ® - środka do dezynfekcji i wybielania bielizny, Saprit ® protect plus specjalnego środka impregnującego stosowanego w praniu końcowym, Turbo break wzmacniacz alkaliczności kąpieli piorącej stosowany w ramach systemu turbo, Turbo plus płynny koncentrat piorący stosowany w ramach systemu turbo, dwie ulotki w j. angielskim Pralnico-wirówki oraz suszarki, jaki OPZ, tj. zał. nr 1 do SIWZ. Zgodnie zaś, z tym załącznikiem: „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (jednakowy dla każdej części zamówienia) Przedmiot zamówienia dla 1 zestawu: Zestaw: pralnico-wirówka, suszarka oraz system dozowania środków piorących o jednorazowym załadunku pozwalającym wyprać i wysuszyć min. 4 komplety specjalnych ubrań strażackich. Pojemność zestawu min. 17 kg. wraz z opracowaniem technologii prania i impregnacji strażackiego umundurowania specjalnego. Parametry urządzeń: Pralka • wolnostojąca, niewymagająca kotwiczenia do podłoża, • Załadunek: min. 17 kg, • Obroty wirowania: minimum 900 obr./min. • Zawór odpływowy minimum 70 mm • Podgrzew elektryczny • Moc podgrzewu elektrycznego max. 12 kW, • Automatyczne otwarcie drzwi, w przypadku zaniku napięcia elektrycznego, • Urządzenie wyposażone w fabryczne programowanie do przygotowania odzieży specjalnej, • Możliwość zaprogramowania następujących programów: - Ubrania typu Nomex temp. prania 40 °C bez impregnacji, - Ubrania typu Nomex temp. prania 60 °C bez impregnacji, - Ubrania typu Nomex temp. prania 40 °C z impregnacją, - Ubrania typu Nomex temp. prania 70 °C z impregnacją, - Pranie z dezynfekcją bez impregnacji, - Pranie z dezynfekcją z impregnacją - Pranie pościeli, koców, poduszek i kołder, butów, rękawic, masek wkłady filtrów do oddychania • Panele, górny i przedni ze stali nierdzewnej • Możliwość ręcznego ustawienia ilości załadowanych kilogramów do pralnicy tak, aby pobór wody i środków piorących był dokładnie przeliczany do załadowanych kilogramów • Poziom hałasu maksymalnie 72 dB • Minimalna średnica otworu załadunkowego - 450 mm • Wymiary urządzenia, jako maksymalne: Wys. x Szer. x Gł. = 1455mm x 980 mm x 947 mm • Waga netto urządzenia max. - 390 kg Suszarka • Załadunek min. 17 kg, • Podgrzew elektryczny, • Moc podgrzewu elektrycznego min. 18 kW max 24 kW, • Poziom hałasu maksymalnie 72 dB, • Minimalna średnica otworu załadunkowego - 570 mm • Możliwość zainstalowania drzwi załadunkowych otwieranych na prawo lub lewo • Minimum trzy zakresy temperatur suszenia • Możliwość swobodnego programowania czasu suszenia i chłodzenia • Wymiary urządzenia, jako maksymalne: Wys. x Szer. x Gł. = 1800mm x 900mm x 1210 mm • Waga netto urządzenia max. - 250 kg System dozowania • Możliwość podłączenia minimum 6 środków piorących: - Detergent - Wzmacniacz alkaliczności - Środek dezynfekcyjny - Rozpuszczalnik olejów i związków ropopochodnych - Środek zmiękczająco-neutralizujący - Środek impregnujący • Urządzenie wyposażone w fabryczne programowanie do przygotowania odzieży specjalnej, • System dozowania przepłukiwany wodą, • Sygnalizacja o braku produktu, gdy produkt się skończył, • Możliwość wyboru załadowanych kilogramów na programatorze tak, aby ilość dozowanej chemii była adekwatna do załadunku pralnicy, • Możliwość wyboru minimum 15 programów dozowania, Technologia orania • Produkty skutecznie usuwające zabrudzenia typu: smary, oleje, krew, trawa, błoto • Produkt dezynfekcyjny posiadający aktualny wpis Ministra Zdrowia do rejestru wyrobów biobójczych • Produkt hydrofobowy skutecznie impregnujący odzież typu NOMEX®, zabezpieczający przed wnikaniem cieczy w strukturę tkaniny • Produkty do prania asortymentu wymienionego w specyfikacji pralnicy Informacje ogólne Wykonawca winien potwierdzić i udokumentować, że jest autoryzowanym przedstawicielem producenta i przestawić gwarancję fabryczną na urządzenia. W okresie gwarancji serwis bezpłatny. W cenie jednego zestawu urządzeń należy uwzględnić koszt środków chemicznych dla 100 cykli w programie prania „Nomex” 60 °C w pełnym procesie (pranie, dezynfekcja, impregnacja).”. Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu trzeciego, szóstego i siódmego, Izba z uwagi na ich charakter oraz wzajemne powiązanie odniesie się do nich łącznie. Uznając, że nie można uwzględnić zarzutu trzeciego, tj. wykluczyć Profitrade P. B. z postępowania i uznać jego ofertę za odrzuconą bez wyczerpania trybu z art. 26 ust. 3 Pzp. Nakazując w rezultacie wezwanie w tym trybie zgodnie z sentencją. W konsekwencji oddalając zarzut trzeci i uwzględniając zarzut szósty. Zarzut siódmy także podlega oddaleniu. Wymaga podkreślenia, że treść wymogu z działu 5.3 podrozdziału 5.3.2 oraz z działu 6 podrozdziału 6.1 SIWZ dotyczyło konieczności wykazania się co najmniej 1 dostawą na instalacje pralniczą do prania i konserwacji strażackiej odzieży specjalnej o wartości 70 tys. każda. Należy uznać, że wykazana pierwotnie dostawa w wykazie (zał. nr 5 do SIWZ) mimo, że dotyczyła odzieży roboczej, a taka jest także odzież strażacka de facto takiej odzieży jednak nie dotyczyła. Kwestia tego rodzaju, że wykazane, dostarczone urządzenie (instalacja pralnicza) na rzecz odbiorcy, tj. Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. może służyć także do prania mundurów typu NOMEX® jest istotna, ale w ocenie Izby w kontekście zarzutu czwartego, tzn. art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 Pzp. Izba bowiem, stoi na stanowisku, że z charakteru odbiorcy wynika, że nie mamy do czynienia z urządzeniem (instalacja pralniczą) z przeznaczeniem docelowym w zakresie strażackiej odzieży specjalnej. Dowód złożony w tym zakresie przez Odwołującego na rozprawie, mimo że wcale nie świadczy jednoznacznie na korzyść strony, która go złożyła, mógłby być podstawą do ewentualnych dalszych wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Jednakże, wobec stwierdzenia Zamawiającego z rozprawy, że mimo, iż oferowane urządzenie (instalacja pralnicza) jest tym samym co dostarczona na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., to istotna jest inna technologia prania, dalsze dopytywanie jest zbędne, skoro Zamawiający jest świadom docelowego przeznaczenia wykazanej instalacji pralniczej. Izba bowiem uznała, że konieczne jest wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, jak w sentencji. Wezwanie winno być precyzyjne i określać ściśle treść wezwania, jego cel, czego dotyczy, tj. jakiego lub jakich dokumentów oraz jakich zagadnień, przywoływać konkretne postanowienia SIWZ, które uzupełniany dokument lub dokumenty mają potwierdzić i które dają postawę do ich żądania. W ramach uzupełnienia Profitrade P. B. może złożyć referencje które złożył w wyniku błędnego wezwania ale z wykazem dostaw (bo wcześniejsze wezwanie uznaje się za niebyłe i nie wywołujące skutków prawnych) lub zupełnie nowe które odpowiadają wymogowi z działu 5.3 podrozdziału 5.3.2 oraz z działu 6 podrozdziału 6.1 SIWZ także z adekwatnym wykazem dostaw. Izba przypomina, że w każdej z tych sytuacji należy złożyć wykaz dostaw wraz dokumentami je potwierdzającymi, np. referencjami. Izba także potwierdza, że można wykazać się dostawami na rzecz podmiotów prywatnych jeśli takie dostawy odpowiadają wymogowi z działu 5.3 podrozdziału 5.3.2 oraz z działu 6 podrozdziału 6.1 SIWZ. Przy tym, w ocenie Izby, kwestia tego rodzaju, że Profitrade P. B. samodzielnie złożył zał. nr 5 do SIWZ, czyli wykaz dostaw i referencję wraz z ofertą, a nie dopiero na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp (z uwagi na postępowanie podprogowe, w unijnych art. 26 ust. 1 Pzp) i jaki charakter miało wezwanie z 26.08.2019 r. są kwestiami dodatkowymi które nie mają tak istotnego znaczenia w przedmiotowym stanie faktycznym. Izba bowiem stwierdziła, że jeśli uznać, że wezwanie było w trybie art. 26 ust. 2 Pzp (na marginesie Zamawiający przewidział procedurę odwrócona z art. 24aa Pzp), to nie wyczerpano wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp (podobnie w wyroku KIO z 16.07.2019 r., sygn. akt: KIO 1249/19: „Izba oddaliła także zarzut naruszenia art. 24 aa w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp polegający na "podwójnym" wezwaniu wykonawcy do złożenia dokumentów. W dniu 4.06.2019r. Zamawiający wezwał A... w trybie art. 26 ust. 1 i ust. 2 Pzp do złożenia dokumentów m.in. potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, kolejne wezwanie było wystosowane na innej podstawie prawnej tj. art. 26 ust.3 Pzp i art. 87 ust.1 Pzp. Okoliczność samodzielnego złożenia przez wykonawcę wraz z ofertą rysunków nie wyłącza obowiązku zastosowania art. 26 ust. 1 Pzp, zgodnie z procedurą, przewidzianą w przedmiotowym postępowaniu.”), a jeśli było to wezwanie w trybie de facto art. 26 ust. 3 Pzp (mimo wskazania innej podstawy prawnej) to było ono nieprecyzyjne i lakoniczne, a nawet „zagadkowe” („3.Proszę o udokumentowanie warunku doświadczenia zgodnie z zapisami SIWZ”) i musi zostać uznane za niebyłe. W tym ostatnim wypadku podobnie w wyroku KIO 26.05.2015 r., sygn. akt: KIO 983/15: „Izba stoi na stanowisku, że z uwagi na wadliwość pierwotnego wezwania z 23.04.2015 r., które miało charakter sugerujący i wprowadzający w błąd, konieczne jest powtórzenie czynności wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W takiej sytuacji nie będzie bowiem mowy o kolejnym wezwaniu (nie będzie miało miejsca naruszenie art. 26 ust.3 zdanie 1 Pzp - jak błędnie sugeruje Odwołujący), ale powtórzeniu wezwania z uwagi na wadliwy charakter pierwotnego wezwania z 23.04.2015 r, które Izba uznaje za "niebyłe". Z tej przyczyny, konieczne jest wezwanie w trybie art. 26 ust.3 Pzp zgodnie z treścią sentencji celem potwierdzenia wykazania woli wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez wszystkich członków konsorcjum na termin składania wniosków”. Tak też w wyroku KIO z 10.10.2017 r., sygn. akt: KIO 2003/17: „Wobec powyższego Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w części II zamówienia i skierowanie do odwołującego prawidłowego wezwania do uzupełniania oświadczeń i dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu w części II zamówienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Wobec tego, że poprzednie wezwanie nie było dość precyzyjne, kolejne wezwanie nie będzie naruszało zasady jednokrotnego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Wobec powyższego odwołanie podlegało w omawianym zakresie uwzględnieniu.”. Jednocześnie w zakresie kwestii samouzupełnienia Izba przytacza aktualne stanowisko orzecznictwa w aktualnym stanie prawnym za wyrokiem KIO z 10.05.2018 r., sygn. akt: KIO 781/18: „Nie można również zgodzić się z argumentem odwołującego, w myśl którego dokonane przez przystępującego w dniu 13 grudnia 2017 r. samouzupełnienie wykazu osób z dodatkowymi 34-ma osobami powoduje niemożność wezwania go do uzupełnienia tego wykazu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Po pierwsze, należy zatem zauważyć, że Ustawodawca użył - dla sytuacji, gdy oświadczenia lub dokumenty dotknięte są wymienionymi w przepisie wadami - sformułowania "wzywa", co oznacza, że zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia. Po drugie, z obowiązku wezwania, zgodnie z ww. KIO 781/18 16 przepisem, zwalnia zamawiającego jedynie sytuacja, w której oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Ustawodawca nie wymienił innych, poza dwoma wyżej wymienionymi, sytuacji, w których zamawiający mógłby odstąpić od obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, w szczególności nie wymienił wśród tych sytuacji okoliczności samouzupełnienia dokumentu przez wykonawcę. Tym samym samodzielne uzupełnienie dokumentów przez wykonawcę, jeżeli są one dotknięte wadami, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku skierowania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jednocześnie nie można uznać, że takie wezwanie, po wcześniejszym samouzupełnieniu dokumentu przez wykonawcę, prowadzi do - niedopuszczalnego w świetle jednolitego orzecznictwa - dwukrotnego wzywania. Należy bowiem zauważyć, że wykonawca jest wzywany do uzupełnienia dokumentu w określonym zakresie tylko raz i tylko raz może go uzupełnić po uprzednim uzyskaniu od zamawiającego informacji, jakie ten stwierdził wady bądź braki. Dodać bowiem należy, że w świetle art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, samouzupełnienie dokumentów nie pozbawia wykonawcy prawa bycia poinformowanym, podobnie jak inni wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, jakimi konkretnie wadami dotknięte są złożone przez niego dokumenty lub jakich dokumentów on nie złożył oraz jakie dokumenty lub informacje musi w związku z tym uzupełnić. Wobec powyższego, jeżeli wykonawca uzupełnił dokument z własnej inicjatywy, bez uprzedniego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a dokument ten jest dotknięty określonymi w tym przepisie wadami, zamawiającymi jest zobligowany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia takiego dokumentu na podstawie ww. przepisu.”. W rezultacie w wypadku samouzupełnienia dokumentów przez Wykonawcę Zamawiający winien dokonać oceny samouzupełnionych dokumentów i jeśli są nieprawidłowe - wezwać Wykonawcę do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a jeśli są prawidłowe - odstąpić od wzywania do ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego, Izba uznała niniejszy zarzut za podlegający oddaleniu. W tym zakresie, Izba uznała, że mamy co najwyżej do czynienia z niewykazaniem spełnienia warunku udziału poprzez pierwotny wykaz i załączoną referencji do oferty przez Profitrade P. B., a nie wprowadzeniem w błąd Zamawiającego, czy to w trybie art. 24 ust.1 pkt 16 Pzp, czy też w trybie art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp. Jak bowiem wynika, z dowodu złożonego przez Odwołującego na rozprawie, odnośnie wykazanej dostawy, ówczesne zamówienie dla Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A.: „nie precyzowało do jakich dokładnie, ubrań, czy innych tkanin pralnica ma mieć zastosowanie”, Nadto, wykazane urządzenie (instalacja pralnicza) może także służyć do prania strażackiej odzieży specjalnej. Z tych też względów generalnie wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp było dopuszczalne. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu piątego, Izba uznała niniejszy zarzut za podlegający oddaleniu. W ocenie Izby, uzyskane wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie z 26.08.2019 r. są wyczerpujące, zaś sugestie Odwołującego z odwołania i rozprawy, co do faktycznego korzystania z podwykonawstwa przez Profitrade P. B. są jedynie przyjętymi założeniami Odwołującego na potrzeby postępowania odwoławczego. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał swojej argumentacji dowodami. Nie odniósł się także do stanowiska w tym zakresie przedstawionego przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie. Izba także uznała, ze stanowisko Zamawiającego przeczy w sposób wiarygodny argumentacji Odwołującego. Uznając za własne argumentacje Zamawiającego (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, co słusznie zauważył uczestnik w odpowiedzi na skargę.”) zgodnie z którą: „Podniesiona w odwołaniu (...) kwestia korzystania przez Profitrade z technologii prania i impregnacji wspólnie z firmą Ecolab nie stanowi „korzystania z technologii z innym podmiotem gospodarczym” i nie jest „korzystaniem z podwykonawcy lub zasobów podmiotu trzeciego”. Ecolab to znany na polskim rynku dostawca preparatów do prania i konserwacji ubrań. Wykonawca wskazał w swoich wyjaśnieniach korzystanie z konkretnego produktu tej marki, a nie z zasobów podmiotu trzeciego. Zaoferowany preparat do impregnacji stosowany do prania końcowego jest używany w jednostkach straży pożarnej, jako ogólnie dostępny w ofercie sklepów internetowych i może być stosowany do pralek różnych firm. Jest to jeden z wielu dostępnych na polskim rynku preparatów. Takie korzystanie przez Wykonawcę z dostępnych środków nie jest traktowane zdaniem Zamawiającego jako podwykonawstwo i nie wymaga wskazania w pkt. 10 formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, Ecolab jako podwykonawcy. (.)”. Izba także podnosi, że załączone do oferty karty katalogowej firmy ECOLAB ® dla środka Finale specjal - płynnego środka neutralizującego stosowanego w procesie płukania tkanin, Ozonit ® - środka do dezynfekcji i wybielania bielizny, Saprit ® protect plus specjalnego środka impregnującego stosowanego w praniu końcowym także to stanowisko potwierdzają, jak i uzyskane wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie z 26.08.2019 r. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Z uwagi na uwzględnienie zarzutu szóstego, Izba jako konsekwencje uwzględniał także zarzut pierwszy oraz drugi. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. Jednocześnie w zakresie kosztów, Izba dodatkowo względem tego co przedstawiono poniżej podkreśla, że mimo uwzględnienia trzech z siedmiu zarzutu, mają one charakter kluczowy dla czynności z 13.09.2019 r. i skutkują one unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 13.09.2019 r. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: 21 …

…Sygn. akt: KIO 1754/19 WYROK z dnia 26 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: R. Tetzlaff Przewodniczący Bartosz Stankiewicz Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 9 września 2019 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) AECOM Polska Sp. z o.o. (Lider), 2) R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K. (Partner), ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin: z adresem dla siedziby lidera: ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) „Drogowa Trasa Średnicowa” S.A. (Lider Konsorcjum); 2) INKO CONSULTING sp. z o.o. (Partner), ul. Dworcowa 18/6, 43-200 Pszczyna; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Mieszka I 10, 40-877 Katowice zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu bezzasadnego uznania, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, co skutkowało wykluczeniem Wykonawcy z postępowania, podczas gdy w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust.1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych oraz zarzutu sporządzenia uzasadnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Wykonawcy z postępowania w sposób lakoniczny i ogólny, nie odnoszący się do poszczególnych przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Prawa zamówień publicznych. W konsekwencji nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania z 29.08. 2019 r. i uznania jego oferty za odrzuconą oraz nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Konsorcjum Firm: 1) AECOM Polska Sp. z o.o. (Lider), 2) R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K. (Partner), ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin: z adresem dla siedziby lidera: ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice na rzecz Konsorcjum Firm: 1) AECOM Polska Sp. z o.o. (Lider), 2) R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K. (Partner), ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin: z adresem dla siedziby lidera: ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt: KIO 1754/19 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi ekspresowej S1 (dawniej S69) Bielsko - Biała Żywiec - Zwardoń, odcinek Przybędza - Milówka (obejście Węgierskiej Górki)", numer referencyjny: O.KA.D-3.2410.67.2018; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.08.2018 r. pod nr 2018/S 155-356213 przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 29.08.2019 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o poinformował o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” Wykonawcy: Konsorcjum Firm: 1) AECOM Polska Sp. z o.o. (Lider), 2) R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K. (Partner), ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin: z adresem dla siedziby lidera: ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum AECOM” albo „Odwołującym”. Zgodnie z opisem zawartym w pkt 7.2 pkt 3 lit. b) ppkt 13) SIWZ, osoba proponowana do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, miała legitymować się następującym doświadczeniem: „Minimum 10 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących opracowanie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowalnego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min. 4 km na stanowisku/stanowiskach; Głównego Projektanta lub Projektanta Drogowego lub Kierownik Zespołu Projektowego lub doświadczenie przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących sprawdzenie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowalnego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min. 4 km na stano wisku/stano wiskach: Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej lub Weryfikatora dokumentacji projektowej robót drogowych Jako opracowanie lub sprawdzenie dokumentacji projektowej należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia Protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu.". W złożonym przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Formularzu 3.4 Wykaz osób, na stanowisko Głównego Weryfikatora dokumentami projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej wskazany został p. M. P. z doświadczeniem na stanowisku Projektanta drogowego w okresie do 06.2008 r. do 11.2009 r. przy opracowywaniu dokumentacji projektowej dla zadania „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia obwodnica miasta Poznania". Weryfikując przedmiotową Informację, Zamawiający uzyskał stanowisko Oddziału GDDKIA w Poznaniu, zgodnie z którym p. M. P. nie uczestniczył (nie widniał jako projektant drogowy) przy opracowywaniu dokumentacji projektowej dla wskazanego w Formularzu „Wykaz Osób" zadania. Również przeprowadzona przez Zamawiającego analiza sporządzonej na zlecenie GDDKiA Oddział w Poznaniu dokumentacji projektowej nie potwierdziła faktu uczestniczenia w jej opracowaniu przez p. M. P. W odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwanie do wyjaśnień z 07.06.2019r., Wykonawca pismem z 18.06.2019r. podtrzymał swoje stanowisko w zakresie dot. pełnienia przez ww. osobę funkcji projektanta drogowego na wskazanym w „Wykazie Osób" zadaniu, z zastrzeżeniem, iż jak wyjaśnił Wykonawca: „Formalnie powyższa funkcja nie została zgłoszona do zatwierdzenia przez Zamawiającego, niemniej jednak Pan M. P. brał czynny udział w projektowaniu jako projektant drogowy.". Jak wynika z powyższego, Wykonawca nie tylko zatem nie przedstawił Zamawiającemu żadnych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska, ale de facto jednoznacznie sam potwierdził, iż wskazana przez niego osoba nie została formalnie zgłoszona Zamawiającemu jako projektant drogowy. Zauważył również, że Oddział GDDKiA w Poznaniu powtórnie zweryfikował wykonaną na rzecz ww. jednostki organizacyjnej dokumentację projektową, tym samym nie potwierdził faktu pełnienia funkcji Projektanta drogowego przez p. M. P., którego nazwisko jak podkreślono w piśmie z 10.07.2019r. nie figuruje na dokumentami projektowej dla ww. zadania. Analiza przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów, oświadczeń, wyjaśnień oraz informacji uzyskanych przez Zamawiającego w wyniku przeprowadzonych czynności weryfikacyjnych, wskazuje na to, Iż Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp za wprowadzenie Zamawiającego w błąd w odniesieniu do doświadczenia p. M. P. Wykonawca oświadczając w Formularzu „Wykaz Osób", że 5 wskazana powyżej osoba posiada doświadczenie zgodne z opisem zawartym w pkt 7.2 pkt 3 lit. b) ppkt 13) SIWZ, zdobyte w ramach ww. zadania, przedstawił w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Informacje te mają bezpośredni wpływ na wynik postępowania, mają więc istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO wyrok KIO z 18.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2010/18 złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp (podobnie wyrok o sygn. akt: KIO 734/17, KIO 1004/17, KIO 2003/17), a następstwem złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji jest konieczność wykluczenia go z udziału w postępowaniu w oparciu o obligatoryjne przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. Analogiczne stanowisko zajęła KIO w wyroku z 08.02.2019r. sygn. akt: KIO 100/19 oraz w wyroku z dnia 07.03.2019 r. KIO 271/19, stwierdzając, iż: „Również w doktrynie przyjmuje się, że podanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w ofercie nie można uznać za "błąd" podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.". Potwierdza to również wyrok z 06.06.2019 r., sygn. akt: KIO 929/19, w którym KIO podkreśliła, że zamawiający nie jest uprawniony do wzywania wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełniania dokumentów, gdy bezsporna jest okoliczność, że wykonawca podał informację nieodpowiadającą prawdzie, a zatem zaistniała po stronie zamawiającego przesłanka obligująca go do wykluczenia z postępowania tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Bez znaczenia zatem pozostaje fakt, Iż Wykonawca dodatkowo pismem z 02.07.2019r. przedłożył uzupełniony „Wykaz osób” o nowe zadania w zakresie doświadczenia p. M. P. jako osoby skierowanej do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, wyjaśniając, że: „Przedmiotowe uzupełnienie bezsprzecznie potwierdza, że Pan M. P. spełnia wymagania Zamawiającego w zakresie posiadania doświadczenia, określonego przez Zamawiającego w Tom I SIWZ (IDW) 7.2 pkt 3 lit. b) ppkt 13).". Jak również bez znaczenia pozostaje kwestia złożonego przez Wykonawcę oświadczenia wskazującego na uczestnictwo p. M. P. w pracach projektowych zespołu drogowego. W związku z powyższym Zamawiający z postępowania wykluczył ww. Wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. W dniu 09.09.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum AECOM wniosło odwołanie na czynność z 29.08.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 09.09.2019 r. (e-mailem). Zarzucił: 1) art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez bezzasadne uznanie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, co skutkowało wykluczeniem Wykonawcy z postępowania, podczas gdy w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp; 2) art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub udzielenia dodatkowych wyjaśnień lub dokumentów, potwierdzających spełnianie przez p. M. P. warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy Zamawiający miał co do tej okoliczności wątpliwości bądź niepełną wiedzę, co skutkowało nieprawidłowym ustaleniem, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd; 3) art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie uzasadnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Wykonawcy z postępowania w sposób lakoniczny i ogólny, nie odnoszący się do poszczególnych przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. Wnosił: 1. uwzględnienie odwołania złożonego przez Odwołującego w całości; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz dokumentów załączonych do niniejszego odwołania na okoliczności wskazane w niniejszym odwołaniu; 3. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Wykonawcy z postępowania i odrzuceniu jego oferty; 4. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Wykonawcy; 5. wyłączenie jawności rozprawy, na podstawie art. 189 ust. 6 Pzp, z uwagi na fakt, iż na rozprawie mogą zostać ujawnione informacje stanowiące tajemnicę chronioną; 6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, poniesionych przez Odwołującego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego według norm przepisanych, zgodnie z przedłożonym rachunkiem. Wniosek o wyłączenie jawności rozprawy. Zgodnie z art. 189 ust. 6 Pzp, Izba, na wniosek strony lub z urzędu, wyłącza jawność rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów inna niż informacja niejawna w rozumieniu przepisów 7 o ochronie informacji niejawnych._W pierwszej kolejności, Odwołujący wskazał, iż w ramach niniejszego postępowania ujawnione zostaną dane osobowe p. M. P. oraz innych pracowników AECOM Polska Sp. z o.o., które podlegają ochronie na podstawie Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 roku w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) („RODO"). Podkreślił, że RODO wprowadziło do polskiego porządku prawnego zwiększony reżim ochrony danych osobowych. Dane osobowe p. M. P., jak i pozostałych pracowników AECOM Polska Sp. z o.o. podlegają szczególnej ochronie ze strony pracodawcy. Pracodawca bez zgody swoich pracowników nie jest uprawniony do ujawniania ich danych osobowych podmiotom zewnętrznym i powinien dążyć do ochrony tych danych i stosować środki, które uniemożliwią pozyskanie tych danych przez inne osoby. Wskazał za orzecznictwem KIO, dane osobowe stanowią informacje poufne i w konsekwencji dostęp do nich może być zastrzeżony (tak m.in. KIO w wyroku z dnia 12.06.2013 r., sygn. akt: KIO 1283/13). W kolejnym wyroku KIO potwierdziła, że dane osobowe personelu wykonawców stanowią dane poufne, które nie powinny podlegać ujawnieniu. Zgodnie z tym wyrokiem, informacje dotyczące m.in. miejsca zamieszkania i numeru ubezpieczenia, a więc dane osobowe kierownictwa wykonawcy winny być objęte ochroną, jako że stanowią wartość gospodarczą, a ponadto stanowią dane poufne (tak: KIO w wyroku z 16.10.2012 r., sygn. akt: KIO 2089/12). Co więcej, z orzecznictwa KIO wynika również, że dane osobowe dotyczące osób mających wykonywać prace przy realizacji inwestycji mogą także stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa (tak KIO w wyroku z 09.02. 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1864/09). Ponadto, również inne informacje, które zostaną ujawnione na rozprawie także stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy. Informacje te, w tym dowody z dokumentów, stanowią informację organizacyjną oraz inne informacje posiadające wartość gospodarczą, w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK"). Odwołujący na rozprawie będzie m.ni. opisywał sposób organizacji wewnętrznej pracy w AECOM, informacje na temat tworzenia zespołów projektujących, ich wewnętrznej struktury, pracowników będących ich członkami oraz zasady sporządzania i realizacji projektów budowlanych i wykonawczych branży drogowej. Na rozprawie mogą zostać ujawnione dane osobowe nie tylko p. M. P., ale również innych osób, które biorą i brały wspólnie z nim udział w realizacji różnych zadań z branży drogowej. Dodatkowo, Odwołujący przedstawi również zasady organizacyjne dotyczące sporządzania ofert przetargowych, ich uzupełniania, wyjaśniania, kompletowania personelu i sposobu ustalania jego doświadczenia. Wszystkie powyższe informacje stanowią informację organizacyjną objętą tajemnicą przedsiębiorstwa AECOM. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 11 ust. 2 UZNK, rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z bogatego orzecznictwa KIO wynika, że w warunkach konkurencji na rynku, oczywistym jest, że wykonawca może chronić dane osób, którymi dysponuje, gdyż jest to jeden z czynników decydujących o pozycji wykonawcy na rynku. Natomiast dane o charakterze organizacyjnym wykonawcy stanowią informacje obejmujące wiadomości przydatne do prowadzenia przedsiębiorstwa, a w szczególności do konkurowania na rynku danych usług (patrz m.in.: KIO w wyroku z 30.07.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1498/10). Podkreślił, iż dane, które zostaną ujawnione na rozprawie, stanowią informacje, które nie są łatwo dostępne dla osób spoza AECOM i co do tych informacji AECOM podejmuje szereg działań mających na celu ich ochronę przed ujawnieniem podmiotom trzecim. Zgodnie z pkt. 1.4. ppkt. e) Regulaminu Pracy AECOM, pracownicy zobowiązani są do zachowania w poufności wszystkich zastrzeżonych informacji AECOM, a w tym informacji dotyczących zagadnień technicznych, technologicznych, biznesowych i organizacyjnych oraz związanych z zatrudnieniem, a więc również informacji dotyczących personelu i współpracowników, ich kwalifikacji oraz doświadczenia. Także w Kodeksie postępowania firmy AECOM wskazano, że aktywami niematerialnymi Spółki są informacje poufne, w tym m. in. oferty, innowacje technologiczne, projekty, informacje finansowe, listy klientów oraz inne informacje generowane przez Spółkę w ramach prowadzonej działalności. Zgodnie z Kodeksem postępowania firmy AECOM zakazane jest również ujawnianie poufnych informacji bez właściwego upoważnienia lub jeśli nie jest to wymagane prawnie. Na równi z poufnymi informacjami Spółki, traktowane są również poufne informacje pracowników, klientów, partnerów i innych stron trzecich współpracujących ze Spółką. Także osoby, które przygotowywały ofertę oraz dalszą korespondencję, która była składana w trakcie postępowania, zostały zobowiązane do zachowania w poufności informacji wynikających z treści tych dokumentów. W związku z powyższym, co do informacji, które zostaną ujawnione na rozprawie, zachodzą wszystkie, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK, tj. są to informacje organizacyjne oraz inne informacje posiadające wartość gospodarczą, do których dostęp jest ograniczony i co do których AECOM podjął stosowne środki w celu zachowania ich w poufności. Powyższe, potwierdza również załączona do niniejszego odwołania Umowa nr 2420/1/10/K/2005 z 14.07.2005 r. zawarta z DHV Polska Sp. z o.o., w ramach której AECOM 9 był Podwykonawcą i w realizacji, której udział brał m. in. Pan M. P.. AECOM nie ujawniał danych dotyczących całego personelu biorącego udziału w realizacji zamówienia, a jedynie wskazał koordynatora realizacji umowy. Także korespondencja z Oddziałem GDDKiA w Poznaniu, znajdująca się w aktach postępowania, potwierdza, iż AECOM wskazywał dane osobowe jedynie osób zajmujących stanowiska Głównych Projektantów, a nie całego zespołu biorącego udział w realizacji danego projektu. Mając na uwadze powyższe, zarówno dane osobowe pracowników, jak i sposób organizacji pracy w AECOM, w tym tworzenia zespołów projektowych i realizacji zadań, informacje o zawartych umowach stanowią informacje podlegające ochronie w rozumieniu art. 189 ust. 6 Pzp, a tym samym uzasadnione jest wyłączenie jawności rozprawy. Wykonawca w ramach przedmiotowego postępowania złożył ofertę w dniu 18.10.2018 r. Jednym z warunków udziału w postępowaniu wskazanym w pkt 7.2. ppkt 3 b) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ"), było m. in. dysponowanie osobą, proponowaną do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej. Zgodnie z SIWZ osoba ta powinna legitymować się doświadczeniem: „Minimum 10 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących opracowanie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę łub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min 4 km na stanowisku/stanowiskach: Głównego Projektanta lub Projektanta Drogowego lub Kierownika Zespołu Projektowego lub doświadczenie przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących sprawdzenie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min 4 km na stanowisku/stanowiskach: Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej lub Weryfikatora dokumentacji projektowej robót drogowych. Jako opracowanie dokumentacji projektowej należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia Protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu". Pismem z 19.04.2019 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp oraz odpowiednio w SIWZ TOM I - IDW pkt 7 i 8, w tym m. in. do złożenia wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności. Zamawiający załączył do tego pisma m. in. wzór formularza wykazu osób. 10 W dniu 06.06.2019 r. Wykonawca złożył ww. dokumenty i oświadczenia, zgodnie z wymogami Zamawiającego. W Wykazie osób na stanowisko Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej Wykonawca wskazał p. M. P. W kolumnie 5 Wykazu osób, zatytułowanej „Opis doświadczenia” (odpowiednio zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ Tom I - IDW pkt. 7.2 ppkt 3b), wskazano: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania. Trasa główna o długości 20,14 km. Doświadczenie na stanowisku Projektanta drogowego obejmowało opracowanie dokumentacji projektowej. Droga klasy S (dwujezdniowa) Stanowisko: projektant drogowy Czas trwania: 06.2008 - 11.2009". Kolejnym pismem z 20.05.2019 r., Zamawiający wezwał Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia dokumentów, o których mowa w SIWZ Tom I (IDW) pkt 9.7 ppkt I c) w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w SIWZ Tom I (IDW) pkt 7.2 ppkt 3 a), tj. wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 5 lat oraz dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie. Przedmiotowe wezwanie nie dotyczyło natomiast wykazu osób i ich doświadczenia. Pismem z 07.06.2019 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, do wyjaśnienia rozbieżności w zakresie doświadczenia p. M. P., wskazanego do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, na stanowisku projektanta drogowego obejmującym opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno- Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia Obwodnica miasta Poznania". W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, te „z informacji jakie uzyskał z Oddziału GDDKiA w Poznaniu wynika, że Pan M. P. na przedmiotowym zadaniu nie widniał jako projektant drogowy przy opracowywaniu dokumentacji projektowej". W odpowiedzi na ww. wezwanie, Wykonawca, pismem z 18.06.2019 r., przekazał Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia, wskazując, iż Pan M. P. pełnił funkcję projektanta drogowego w ramach zadania pn. „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno- Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia Obwodnica miasta Poznania". Formalnie powyższa funkcja nie została zgłoszona do zatwierdzenia przez Zamawiającego, niemniej jednak Pan M. P. brał czynny udział w projektowaniu jako projektant drogowy. Dodatkowo, wobec informacji przekazanych przez Oddział GDDKiA w Poznaniu, o których poinformował Zamawiający pismem z 07.06.2019 r., Wykonawca, z ostrożności, w dniu 02.07.2019 r., przekazał Zamawiającemu także dodatkowe wyjaśnienia i uzupełnienia 11 dotyczące doświadczenia p. M. P., które potwierdzały, iż Pan M. P. posiadał doświadczenie zgodne z wymogami SIWZ - w pełnieniu funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej w ramach realizacji zamówienia pn. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy - Bydgoszcz - granica województwa kujawsko - pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 3 części", w zakresie Części 2 polegającej na „Pełnieniu nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła „Dworzysko" (bez węzła) do węzła „Aleksandrowo" (z węzłem) o długości około 22,4 km". Pan M. P. pełni funkcję Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej na ww. projekcie od dnia 27.11.2015 r. do dnia dzisiejszego. Ponadto, Wykonawca przekazał także Zamawiającemu - Oddział GDDKiA w Poznaniu oświadczenie o uczestnictwie p. M. P. w pracach projektowych dla zadania „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno- Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia Obwodnica miasta Poznania". Oświadczenie to zostało podpisane przez prokurenta oraz Dyrektora Działu Projektowania w AECOM Polska Sp. z o.o. - p. A. Leśniewską - Nowak oraz przez p. M. P. Mimo powyższego, w dniu 29.08.2019 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu swojej decyzji, Zamawiający wskazał, że weryfikując informacje o doświadczeniu p. M. P. uzyskał stanowisko Oddziału GDDKiA w Poznaniu, zgodnie z którym Pan M. P. nie uczestniczył (nie widniał jako projektant drogowy) przy opracowywaniu dokumentacji projektowej. Ponadto, zgodnie z treścią pisma Zamawiającego, Oddział GDDKiA w Poznaniu dokonał weryfikacji dokumentacji projektowej, w której nazwisko p. M. P. nie figurowało. Dodatkowo, Zamawiający uznał, że wyjaśnienia Wykonawcy złożone pismem z dnia 18.06.2019 r. de facto jednoznacznie potwierdziły, że osoba wskazana przez Wykonawcę nie została formalnie zgłoszona Zamawiającemu jako projektant drogowy. W związku z powyższym, Zamawiający uznał, że Wykonawca wprowadził go w błąd co do doświadczenia p. M. P.. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z związku z powyższym ww. podstawa wykluczenia zachodzi, gdy; 1) wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego; 2) wykonawca przedstawiając informacje działał lekkomyślnie lub w sposób niedbały; 3) informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ww. przesłanki muszą zachodzić kumulatywnie i to Zamawiający, który podejmuje decyzję o wykluczeniu Wykonawcy, powinien je wykazać i udowodnić. W tym zakresie wskazał na wyrok KIO z 27.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2616/17. Odnośnie nie wystarczenia samego zacytowania brzmienia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp przywołał wyroku z 12.05.2017 r., sygn. akt: KIO 741/17. Odnośnie dotkliwości sankcji z tej podstawy prawnej powołał wyrok z 02.08.2018 r., sygn. akt: KIO 1417/18, jak i wyrok KIO z 09.08.2018 r., sygn. akt: 1468/18. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w niniejszej sprawie nie sprostał powyższym wymaganiom, wskazując w piśmie z 29.08.2019 r. na rzekome istnienie przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, jedynie poprzez powielenie ich treści z przepisu, a nie wskazanie faktów, które miałyby potwierdzać, że przesłanki te zachodzą. Co więcej, z treści pisma Zamawiającego wprost wynika, iż nie wziął on pod uwagę oświadczeń i wyjaśnień Wykonawcy w przedmiotowym zakresie, jak również informacji wynikających z pism Oddziału Zamawiającego w Poznaniu. Całkowicie niezrozumiałe jest przy tym stwierdzenie Zamawiającego, że „bez znaczenia pozostaje kwestia złożonego przez Wykonawcę oświadczenia wskazującego na uczestnictwo Pana M. P. w pracach projektowych zespołu drogowego". Zamawiający nie uzasadnił w żaden sposób, dlaczego pominął przedmiotowe oświadczenie Wykonawcy. Taka postawa Zamawiającego bezpośrednio wskazuje na brak bezstronności w ocenie zgromadzonego materiału, a także na nienależyte zbadanie sprawy. Poniżej Odwołujący odnosi się do każdej z przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, wykazując brak ich zaistnienia. Wykonawca nie wprowadził Zamawiającego w błąd - informacje przedstawione przez Wykonawcę były zgodne z rzeczywistością. Pierwszą z przesłanek, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, stanowiących podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest wprowadzenie zamawiającego w błąd. W praktyce zachodzi ona, gdy wykonawca przedstawia zamawiającemu informacje nieprawdziwe, niezgodne ze stanem faktycznym. Taka sytuacja nie miała miejsca w niniejszej sprawie. W pierwszej kolejności wskazał, iż w zakresie informacji o doświadczeniu p. M. P. przy zadaniu dotyczącym sporządzania Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania, Wykonawca wskazał: a) w piśmie z 06.05.2019 r., że [. M. P. pracował na stanowisku projektanta drogowego w okresie od VI 2008 roku do IX 2009 roku, co obejmowało opracowanie projektu budowlanego i protokołu wykonawczego; b) w piśmie z 18.06.2019 r., że formalnie powyższa funkcja nie została zgłoszona do zatwierdzenia przez zamawiającego, niemniej jednak p. M. P. brał czynny udział w projektowaniu jako projektant drogowy. Powyższe informacje były zgodne ze stanem faktycznym i nie wprowadzały Zamawiającego w błąd. Tymczasem, Zamawiający uznał niezasadnie, że Wykonawca wprowadził go w błąd, z uwagi na to, iż „Pan M. P. na przedmiotowym zadaniu nie widniał jako projektant drogowy przy opracowywaniu dokumentacji projektowej" oraz że „nazwisko Pana M. P. nie figurowało w dokumentacji projektowej.” Takie twierdzenie Zamawiającego pozostaje w sprzeczności z treścią wyjaśnień przekazanych przez Wykonawcę. Podkreślił, iż opracowanie dokumentacji projektowych dla dużych inwestycji drogowych czy kolejowych wymaga zaangażowania dużych zespołów projektowych, w ramach, których udział bierze nawet po kilku projektantów z danej branży. Oznacza to, że przy realizacji umowy na projektowanie dróg biorą udział nie tylko projektanci wskazani w dokumentacji projektowej, wskazani w ofercie czy formalnie zgłoszeni zamawiającemu do zatwierdzenia, lecz szereg innych osób, których nazwisko nie musi być przedstawione w dokumentacji projektowej - tak jak w przypadku p. M. P. Brak formalnego zgłoszenia projektanta zamawiającemu, nie oznacza jednak, iż taki projektant nie bierze udziału w opracowywaniu dokumentacji projektowej. Brak formalnego zgłoszenia nie oznacza ponadto braku możliwości legitymowania się przez projektanta jego doświadczeniem zdobytym podczas realizacji takiego projektu. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający wyciągnął nieprawidłowe wnioski z informacji przekazanych przez Oddział GDDKiA w Poznaniu oraz z wyjaśnień Wykonawcy. Sam fakt, że Pan M. P. nie widniał jako projektant drogowy przy opracowaniu dokumentacji projektowej, czy też jego nazwisko nie zostało wpisane do dokumentu, nie oznacza, iż faktycznie nie brał udziału w opracowywaniu tej dokumentacji. Odnosząc się do stwierdzenia Zamawiającego zawartego w piśmie z 29.08.2019 r., zgodnie z którym wyjaśnienia Wykonawcy złożone pismem z 18.06.2018 r. de facto jednoznacznie potwierdziły, że osoba wskazana przez Wykonawcę nie została forma i nie zgłoszona Zamawiającemu jako projektant drogowy, należy wskazać, że Wykonawca ani w ofercie, ani w żadnym kolejnym piśmie, nie twierdził, że Pan M. P. był formalnie zgłoszony. Z niezrozumiałych zatem powodów, Zamawiający uznał, iż Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd co do doświadczenia M. P., w sytuacji, w której informacja o 14 braku formalnego zgłoszenia M. P. na projekcie wskazanym w wykazie osób została przekazana Zamawiającemu przez samego Wykonawcę w dniu 18.06.2019 r. Informacje pozyskane następnie przez Zamawiającego z Oddziału GDDKiA w Poznaniu potwierdzają informacje przekazane przez Wykonawcę, że Pan M. P. nie widniał na dokumentacji projektowej - jednakże nie oznacza to - wbrew stanowisku Zamawiającego iż nie brał udziału w opracowaniu tej dokumentacji. Wszelkie oświadczenia i wyjaśnienia Wykonawcy, składane w postępowaniu, były bowiem zgodne z prawdą. Zamawiający pominął także całkowicie fakt, iż AECOM Polska Sp. z o.o. (uprzednio: Poznańskie Biuro Projektów Dróg i Mostów „Transprojekt Sp. z o.o.”) był jedynie podwykonawcą DHV Polska Sp. z o.o. na ww. Projekcie. Wszelkie zgłoszenia osób realizujących umowę były dokonywane zamawiającemu przez DHV Polska Sp. z o.o. AECOM Polska Sp. z o.o. nie miał nawet formalnego obowiązku wynikającego z umowy podwykonawczej zgłoszenia swojego personelu pracującego przy wykonaniu zamówienia do DHV Polska Sp. z o.o., a tym bardziej Zamawiającemu. Co więcej, jak wynika z pisma Oddziału GDDKiA w Poznaniu z 11.07.2019 r., Kierownik Projektu odpowiedzialny za przygotowanie dokumentacji budowy drogi ekspresowej S-5 nie żyje. Skoro nawet Oddział GDDKiA w Poznaniu, który był Zamawiającym w ramach zadania dotyczącego sporządzenia projektu budowlanego i projektu wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania, nie mógł jednoznacznie określić, na czym polegała współpraca p. M. P. w ramach realizacji ww. zadania, to co najmniej budzi zdziwienie fakt, iż Zamawiający w ramach niniejszego postępowania - Oddział GDDKiA w Katowicach, był w stanie jednoznacznie ustalić, że Pan M. P. przy tym zadaniu nie pracował. Podkreślił, że z utrwalonej linii orzeczniczej KIO wynika, że okoliczności podania informacji nieprawdziwych powinny być wykazane w sposób niebudzący wątpliwości. W niniejszej sprawie Zamawiający nie tylko nie wykazał, iż doszło w sposób niebudzący wątpliwości do podania nieprawdziwych informacji, ale taka sytuacja w ogóle nie miała miejsca. Przytoczył wyrok KIO z 19.11.2013 r., sygn. akt: KIO 2575/13. Mając na uwadze powyższe, przesłanka, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - wprowadzenie Zamawiającego w błąd i podania nieprawdziwych informacji przez Wykonawcę - nie zaistniała w niniejszej sprawie. Wykonawca nie działał w sposób lekkomyślny lub niedbały. Kolejną przesłanką, którą powinien udowodnić Zamawiający, wykluczając Wykonawcę z Postępowania, powinno być wykazanie, że Wykonawca działał w sposób lekkomyślny lub niedbały. Wykazanie tej przesłanki zostało jednak przez Zamawiającego całkowicie pominięte w treści pisma o wykluczeniu. Zamawiający nie wskazał również, którą 15 z form - lekkomyślność czy niedbalstwo - można przypisać działaniom Odwołującego. Wskazał na wyrok SO w W-wie z 19.07.2012 r., sygn. akt: IV Ca 683/12. W zaistniałym stanie faktycznym nie można uznać, że działanie Wykonawcy było nacelowane na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do posiadanego doświadczenia przez p. M. P. w celu uzyskania zamówienia. Jak wynika z pisma Wykonawcy z 02.07.2019 r., Pan M. P. posiadał również doświadczenia na innych projektach, które spełniało wymogi SIWZ. Działanie Wykonawcy, polegające na wskazaniu doświadczenia, którego Pan M. P. nie posiada i narażanie się na wykluczenie z postępowania, w sytuacji, gdy Wykonawca mógł pokazać inne doświadczenie, należałoby uznać za nieracjonalne. Wskazał, iż sporne w niniejszej sprawie doświadczenie p. M. P., było również przedstawiane przez Wykonawcę w ramach ofert składanych w innych postępowaniach przetargowych prowadzonych przez podmioty publiczne, w tym Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad. Przykładowo, w ofercie złożonej przez AECOM Polska Sp. z o.o. (uprzednio: URS Polska Sp. z o.o.) w ramach postępowania przetargowego na „Pełnienie Nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz Zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa obwodnicy Góry Kalwarii w ciągu drogi krajowej nr 79 długości około 5,1 km oraz w ciągu drogi krajowej nr 50 długości 3,9 km" oraz dostawę sprzętu laboratoryjnego", w Formularzu 3.3. Potencjał Kadrowy - osoby zdolne do wykonania zamówienia, wskazano p. M. P. oraz jego doświadczenie przy zadaniu dotyczącym Projektu budowlanego i Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania na stanowisku Projektanta Drogowego, a więc tożsame doświadczenie, jak w niniejszym postępowaniu. W ramach ww. postępowania, Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, badała Ofertę AECOM i doświadczenie p. M. P. nie zostało zakwestionowane. Także w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego doświadczenie to nie było kwestionowane. Mając na uwadze powyższe, skoro nigdy wcześniej żaden z zamawiających publicznych, w tym ten sam Zamawiający (GDDKiA), który prowadzi obecne postępowanie, nie kwestionował doświadczenia p. M. P. przy realizacji zadania dot. Projektu budowlanego i Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania na stanowisku projektanta drogowego, to trudno zarzucać Wykonawcy działanie niedbałe czy lekkomyślne. Wręcz przeciwnie, Wykonawca działał zgodnie z dotychczasową praktyką, wskazując te same informacje, jakie wskazywał we wcześniejszych postępowaniach, niepodważane i niekwestionowane przez Zamawiającego. W związku z tym, działania Wykonawcy nie można kwalifikować jako niedbałego czy lekkomyślnego, zawinionego i mającego na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Skoro w poprzednich postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, Zamawiający uznał, że Wykonawca 16 spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie zakwestionował tego samego doświadczenia p. M. P., które zostało również pokazane w niniejszym postępowaniu, to Wykonawca ponownie przedstawiając to doświadczenie - działał w przekonaniu, iż zostało ono wcześniej pozytywnie zweryfikowane przez Zamawiającego. Ponadto, jak wyżej wskazano, Zamawiający w piśmie z 29.08.2019 r. stoi na stanowisku, że wprowadzenie w błąd w niniejszej sprawie, polegało na wskazaniu przez Wykonawcę, że Pan M. P. ma doświadczenie przy sporządzaniu Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania Trasa główna o długości 20,14 km, podczas gdy nie był on formalnie zgłoszony, a jego nazwisko nie widnieje na dokumentacji. Z warunków SIWZ nie wynikało jednak, aby osoba proponowana na stanowisko Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej miała być osobą „formalnie zgłoszoną" czy też „podpisującą dokumentację" na wcześniejszych projektach. Jak wynika bowiem z SIWZ, osoba ta jedynie powinna legitymować się doświadczeniem przy realizacji zadań opisanych szczegółowo w pkt 7.2. ppkt 3) lit b) pppkt 13) SIWZ. Z powyżej przytoczonego warunku SIWZ nie wynika w żaden sposób, jak przyjął Zamawiający w piśmie z 29.08.2019 r., aby Zamawiający dla pełnienia funkcji projektanta dla określonego zadania wymagał podpisania się przez daną osobę na dokumentacji projektowej. Zamawiający nie zdefiniował również w SIWZ, na czym ma polegać „doświadczenie obejmujące opracowanie dokumentacji projektowej", a zatem dopuszczalne jest szerokie rozumienie tego pojęcia. Dla Wykonawcy omawiany warunek oznaczał możliwość wskazania każdej osoby, która posiada uprawnienia budowlane w zakresie projektowania w specjalności drogowej i która przez minimum 10 miesięcy brała udział w realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących opracowanie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min 4 km na stanowisku projektanta drogowego. W związku z powyższym, całkowicie niezrozumiałe jest stanowisko Zamawiającego przedstawione w piśmie z 29.08.2019 r., w którym Zamawiający wskazał, że: „bez znaczenia pozostaje kwestia złożonego oświadczenia wskazującego na uczestnictwo Pana M. P. w pracach projektowych zespołu drogowego", skoro oświadczenie to potwierdzało spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2. ppkt 3) lit b) pppkt 13) SIWZ. W zakresie odmiennego rozumienia postanowień SIWZ wskazał na wyrok KIO z 09.08.2018 r., sygn. akt: KIO 1468/18. W związku z powyższym, skoro z SIWZ nie wynikało, że osoba proponowana na stanowisko Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej miała być osobą „formalnie zgłoszoną" czy też „podpisującą dokumentację", to Wykonawca nie miał obowiązku tego wykazywać, a tym bardziej 17 Zamawiający nie jest uprawniony wyciągać z tego tak daleko idących wniosków. Wykonawca, składając wykaz osób, dołożył należytej staranności, w oparciu o jednoznaczne postanowienia SIWZ, a twierdzenia Zamawiającego, że Wykonawca działał w sposób lekkomyślny czy niedbały, bo „nazwisko Pana M. P. nie widnieje w dokumentach" jest całkowicie niezrozumiałe, bezpodstawne i niezgodne z wymogami określonymi w SIWZ. Tym samym, Wykonawcy nie można przypisać działania niedbałego lub lekkomyślnego, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. Informacje przekazane przez Wykonawcę nie miałyby wpływu na decyzję Zamawiającego. Ostatnią przesłanką z art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, której wykazania Zamawiający zaniechał w piśmie z 29.08.2019 r., jest kwestia, czy rzekome nieprawdziwe informacje przekazane przez Wykonawcę mogły mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego. Założeniem ww. przepisu jest wyeliminowanie przypadków, kiedy działania wykonawcy mają na celu podejmowanie decyzji przez zamawiającego, w sytuacji nieposiadania wszystkich informacji, w szczególności w stosunku do tego wykonawcy. W przedmiotowej sprawie taką decyzją mógłby być wybór oferty Wykonawcy lub wykluczenie Wykonawcy w sytuacji, gdyby okazało się, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp. Wskazał, iż zgodnie z wymogami SIWZ, jednym z warunków udziału w niniejszym postępowaniu było dysponowanie osobą posiadającą doświadczenie opisane szczegółowo w pkt 7.2. ppkt 3) lit b) pppkt 13) SIWZ. Z niebudzących wątpliwości dokumentów złożonych przez Wykonawcę w trakcie postępowania, w tym z pisma z 02.07.2019 r., wynika, iż Pan M. P. posiada doświadczenie wymagane w pkt 7.2. ppkt 3) lit b) pppkt 13) SIWZ. Pan M. P. poza stanowiskiem projektanta drogowego przy realizacji zadania dotyczącego Projektu budowlanego i Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania, pełni również od 27 listopada 2015 roku do dnia dzisiejszego funkcję Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej w ramach realizacji zamówienia pn. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy Bydgoszcz - granica województwa kujawsko - pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 3 części", w zakresie Części 2 polegającej na „Pełnieniu nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła „Dworzysko" (bez węzła) do węzła „Aleksandrowo" (z węzłem) o długości około 22,4 km". Powyższe potwierdza, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.2. ppkt 3) lit b) pppkt 13) SIWZ. A zatem nawet gdyby uznać - jak próbuje to wykazać Zamawiający - że Pan M. P. nie był formalnie zgłoszony do wykonywania zadania dotyczącego Projektu budowlanego i Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania, to jednak posiada również inne doświadczenie - znane Zamawiającemu - dla pełnienia funkcji głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej zgodnie z wymogami SIWZ. Tym samym, rzekome nieprawdziwe informacje przekazane a przez Wykonawcę dotyczące doświadczenia p. M. P. pokazanego w wykazie osób, nie mogłyby wpłynąć na decyzję Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Art. 26 Pzp jest przepisem dającym zamawiającemu szereg uprawnień w celu weryfikacji prawidłowości, zgodności z prawem oraz prawdziwości dokumentów i oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu. Przed podjęciem ostatecznej decyzji zamawiający powinien mieć bowiem całkowitą pewność co do tego, czy zaistniały przesłanki uzasadniające wykluczenie któregokolwiek z ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców bądź odrzucenie jego oferty. W niniejszej sprawie Zamawiający w stosunku do Odwołującego skorzystał z tej możliwości trzykrotnie - w dniu 19.04.2019 r. wzywając Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających m. in. okoliczności, o których mowa w pkt 7 SIWZ, w dniu 20.05.2019 r. wzywając Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia dokumentów, o których mowa w pkt 9.7 ppkt I c) SIWZ w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt 7.2 ppkt 3 a) SIWZ (wykazu usług) oraz w dniu 07.06.2019 r. wzywając Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, do wyjaśnienia rozbieżności w zakresie doświadczenia p. M. P., wskazanego do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej. Co istotne, Zamawiający skorzystał z trybu art. 26 ust. 3 Pzp jedynie w zakresie informacji dotyczących wykazu usług. Natomiast w zakresie informacji dotyczących wykazu osób i ich doświadczenia, Zamawiający nie skorzystał z wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z ww. przepisem, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Z powyższego wynika, iż zamawiający jest zobowiązany do wezwania wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do 19 udzielenia wyjaśnień w zakresie oświadczeń lub dokumentów, które zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości. Wezwanie to nie jest prawem zamawiającego, tylko jego obowiązkiem, którego nie może pominąć. W niniejszej sprawie, bezsprzecznym jest, że informacje przekazane przez GDDKiA Oddział w Poznaniu spowodowały u Zamawiającego wątpliwości, co do doświadczenia p. M. P.. Mimo tego, Zamawiający zaniechał skorzystania z art. 26 ust. 3 Pzp i nie wezwał Wykonawcy do uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia o doświadczeniu p. M. P., czym naruszył ten przepis. W praktyce wykonawcy, niejako uprzedzając wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, samodzielnie uzupełniają dokumenty lub oświadczenia. Wskazał w tym zakresie na wyrok KIO z 15.06.2011 r., sygn. akt: KIO 1169/11oraz na wyrok KIO z 04.08.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1551/10. W związku z powyższym, Wykonawca w celu wyjaśnienia wszelkich wątpliwości, skorzystał z tego uprawnienia i pismem z 02.07.2019 r. przekazał samodzielnie, bez wezwania, dodatkowe wyjaśnienia i uzupełnienia dotyczące doświadczenia p. M. P., które potwierdzały, iż Pan M. P. posiadał również inne doświadczenie, zgodne z wymogami SIWZ. Mimo tego Zamawiający bezpodstawnie nie uwzględnił tych wyjaśnień, wskazując w piśmie z 29.08.2019 r., że: „bez znaczenia pozostaje fakt, że Wykonawca dodatkowo pismem nr 4787-2437/839/2019 z dnia 2 lipca 2019 roku przedłożył uzupełniony „Wykaz osób" o nowe zadania w zakresie doświadczenia Pana M. P.". Dalszych samodzielnych wyjaśnień swoich wątpliwości Zamawiający również zaniechał. Natomiast w sytuacji, gdy Zamawiający uznał wyjaśnienia z 18.06.2019 r. za niewystarczające lub niepotwierdzające spełnienia warunków udziału w postępowaniu, dochowując należytej staranności, powinien wezwać Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do dalszych wyjaśnień i przedstawienia stosownych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska. Wówczas byłby w stanie w sposób jednoznaczny wyjaśnić zaistniałą sytuację. Ponadto, jeżeli wyjaśnienia Wykonawcy zawarte w piśmie z dnia 18.06.2019 r., iż „formalnie Pan M. P. nie był zgłoszony do Zamawiającego" były niewystarczające, Zamawiający mógł wezwać Wykonawcę ponownie do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Wskazał na wyrok KIO z 24.02.2012 r., sygn. akt: KIO 281/12. W wyniku zaniechania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 lub ponownego wezwania w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, Zamawiający poprzestał na niepełnych informacjach i podjął decyzję o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania, wskazując, że nie przedstawił on Zamawiającemu żadnych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska. Tymczasem Wykonawca nie miał obowiązku do wskazania takich dowodów, skoro Zamawiający go do tego nie wezwał, wzywając w piśmie z 07.06.2019 r. jedynie do wyjaśnienia rozbieżności dotyczących doświadczenia p. M. P.. Pozostawienie tych kwestii niewyjaśnionych przez Zamawiającego stanowi w związku z tym naruszenie art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Trudno nie uznać, że Zamawiający z góry założył nieprawdziwość podanych przez Wykonawcę informacji, zamiast dążyć do ich wyjaśnienia i rozstrzygnięcia kwestii spornych, co jest przykładem rażącego naruszenia zasady przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców. Zamawiający uznał jednostronnie, że podane przez Wykonawcę informacje są nieprawdziwe, mimo że z jednej strony posiadał oświadczenie Wykonawcy, z drugiej strony informacje z Oddziału GDDKiA w Poznaniu, których treść nie była sprzeczna z oświadczeniem Wykonawcy. Co więcej, z pism przekazywanych przez Oddział GDDKiA wynikało, iż nie jest w stanie jednoznacznie określić, jaki był udział p. M. P. w wykonywaniu Projektu budowlanego i Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania. W związku z tym, Zamawiający w zaistniałym stanie faktycznym powinien zastosować art. 26 ust. 3 Pzp lub ponownie art. 26 ust. 4 Pzp i wezwać Wykonawcę do uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń, skoro zachodziły co do nich wątpliwości i brak było jednoznacznych ustaleń. Jak już wskazano powyżej i co wynika z ugruntowanej linii orzeczniczej KIO, przepis art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp może mieć zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy niezgodność oświadczeń wykonawcy ze stanem rzeczywistym jest jednoznaczna, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Przytoczył w tym zakresie m.in. wyrok KIO z 09.03.2017 r., sygn. akt: KIO 345/17. Tymczasem w niniejszej sprawie Zamawiający skierował do Wykonawcy jedynie pismo z 07.06.2019 r., w którym Zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 Pzp wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia rozbieżności w zakresie doświadczenia p. M. P., wskazanego do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, na stanowisku projektanta drogowego obejmującym opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno- Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia Obwodnica miasta Poznania". Zgodnie z prośbą Wykonawca udzielił Zamawiającemu odpowiedzi pismem z 18.06.2019 r., wskazując, zgodnie z prawdą, że Pan M. P. brał czynny udział w projektowaniu przedmiotowej dokumentacji jako projektant drogowy. Fakt, że nie był on formalnie zgłoszony, nie przeczył powyższemu. Jeżeli, po złożeniu przez Wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, Zamawiający miał dalej wątpliwości co do doświadczenia p. M. P., to powinien zastosować art. 26 ust. 3 Pzp lub ponownie art. 26 ust. 4 Pzp, czego zaniechał i tym samym naruszył te przepisy. W tym zakresie przywołał wyrok KIO z 28.02.2013 r., sygn. akt: KIO 353/13. W niniejszej sprawie Zamawiający w ogóle nie zastosował art. 26 ust. 3 Pzp w celu wyjaśnienia wątpliwości co do doświadczenia p. M. P., jak i nie wezwał do dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, co skutkowało bezpodstawnym wykluczeniem Wykonawcy z postępowania. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający przekazuje informacje o wykonawcach wykluczonych z postępowania. Natomiast zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zasada przejrzystości, uregulowana w ww. przepisie oznacza, że zamawiający jest zobowiązany do podejmowania czynności w sposób jasny, uzasadniony oraz że istnieją środki do weryfikacji prawidłowości podejmowanych przez zamawiającego czynności. Przejawami zasady przejrzystości są także transparentne dokumentowanie postępowania i określenie w dokumentacji postępowania jednakowych sposobów postępowania zamawiającego z ofertami wykonawców, a także informowanie o czynnościach podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Za przejaw przejrzystości należy także uznać stosowanie tych samych wzorców przy badaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu czy ocenie ofert. Pismo Zamawiającego z 29.08.2019 r. skierowane do Odwołującego, w którym Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, wymogów tych nie spełnia. Poinformowanie przez Zamawiającego o jego decyzji poprzez przekazanie lakonicznego uzasadnienia i powielenie treści art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, należy uznać za niewystarczające. Przywołał wyrok KIO z 16.11.2018 r., sygn. akt: KIO 2224/18. Jest to o tyle istotne, że to właśnie treść zawiadomienia i jego podstawy, mają bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia Wykonawcy realizacji jego praw w postępowaniu, a także warunkują zakres składanych środków ochrony prawnej i ich uzasadnienie. Wykonawca wskazał, że Zamawiający nie sprostał obowiązkowi przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego dla wykluczenia Wykonawcy z postępowania, w tym zwłaszcza Zamawiający: a) nie wyjaśnił dlaczego nie wziął pod uwagę oświadczeń i wyjaśnień Wykonawcy w zakresie doświadczenia p. M. P. przy sporządzaniu Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania; b) nie uwzględnił faktu, że p. M. P. był członkiem większego zespołu projektowego; c) nie uwzględnił faktu, że AECOM Polska Sp. z o.o. (uprzednio: Poznańskie Biuro Projektów Dróg i Mostów „Transprojekt Sp. z o.o.) był jedynie podwykonawcą DHV Polska Sp. z o.o. na ww. Projekcie i nie miał formalnego obowiązku zgłoszenia swojego personelu pracującego przy wykonaniu tego zamówienia; to DHV Polska Sp. z o.o. odpowiadał za kontakty z zamawiającym i AECOM nie miał wpływu na to, jakie informacje są przekazywane do Oddziału GDDKiA W Poznaniu; d) nie wyjaśnił czy działania Wykonawcy miały postać lekkomyślności czy niedbalstwa; e) z góry założył, że informacje przekazane przez Wykonawcę są nieprawdziwe, bez wystarczającej weryfikacji tego faktu; f) oparł się jedynie na informacji z Oddziału GDDKiA w Poznaniu, zgodnie z którą Pan M. P. na ww. zadaniu nie widniał jako projektant drogowy przy opracowywaniu dokumentacji projektowej, czego Wykonawca nigdy nie podważał; g) nie wyjaśnił, dlaczego nie uwzględnił dodatkowych wyjaśnień Wykonawcy zawartych w piśmie z 02.07.2019 r., które potwierdzały, że Pan M. P. posiada doświadczenie wymagane w SIWZ. Uzasadnienie decyzji Zamawiającego jest nie tylko ogólnikowe i lakoniczne, ale zawiera a również szereg nieścisłości i stwierdzenia rozmijające się z prawdą. Przykładowo, Zamawiający na 2 str. pisma z 29.08.2019 r., wskazał, że decyzję o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania podjął w oparciu o „analizę przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów/ oświadczeń, wyjaśnień oraz informacji uzyskanych w wyniku czynności weryfikacyjnych". Powyższe stwierdzenie, oprócz tego, że nie zawiera uzasadnienia i wniosków z przeprowadzonej analizy, to również stoi w sprzeczności z oświadczeniem Zamawiającego zawartym na kolejnej stronie ww. pisma, gdzie Zamawiający stwierdza, że „bez znaczenia pozostaje kwestia złożonego przez Wykonawcę oświadczenia wskazującego na uczestnictwo Pana M. P. w pracach projektowych zespołu drogowego". Zamawiający wskazał także, że nie wziął pod uwagę wyjaśnień i uzupełnień Wykonawcy z 02.07.2019 r. W związku z tym, niezrozumiałe jest twierdzenie na 2 stronie pisma Zamawiającego, że dokonał analizy dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę, skoro „nie miały one znaczenia" dla Zamawiającego. Ponadto, Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji zarzucił Wykonawcy, że nie przedłożył on żadnych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska, podczas gdy Wykonawca w danych okolicznościach nie był ani przez Pzp ani przez samego Zamawiającego do tego zobowiązany - Zamawiający nie zastosował wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a tylko ten przepis stanowi podstawę do złożenia dodatkowych dowodów, poza oświadczeniem zawartym w Wykazie osób. Jak wskazano wyżej, w sytuacji, gdy Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień z 18.06.2019 r. nadal miał wątpliwości co do tego, czy Wykonawca potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub też powziął wątpliwości czy Wykonawca na pewno rozumie warunek w ten sam sposób co on, mógł, a nawet miał obowiązek zwrócenia się do Wykonawcy, w trybie art. 26 ust. ust. 3 lub ponownie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp o przedstawienie stosownych wyjaśnień, oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do jednoznacznego wyjaśnienia okoliczności dotyczących doświadczenia p. M. P.. Zamawiający nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku, w uzasadnieniu jednak to Wykonawcy zarzucił brak udowodnienia swojego stanowiska. Przywołał w tym zakresie wyrok KIO z 19.11.2018 r., sygn. akt: KIO 2256/18. Nieuprawnionym działaniem Zamawiającego w zakresie uzasadnienia jego decyzji o wykluczeniu, jest także wskazanie, że „Wykonawca de facto sam potwierdził, iż wskazana przez niego osoba nie została formalnie zgłoszona Zamawiającemu jako projektant drogowy". Zdaniem Wykonawcy, Zamawiający w ten sposób chciał zarzucić Wykonawcy, że w zasadzie sam Wykonawca przyznał, że p. M. P. nie był wpisany jako personel przy przedmiotowym zamówienia - jednak taka była prawda. W innym wypadku należałoby uznać, że Zamawiający oczekiwałby przedstawienia informacji niezgodnej ze stanem faktycznym. Jest to bezsprzeczne wypaczenie znaczenia treści złożonego przez Wykonawcę oświadczenia. Ponadto, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania, dokonał także nadinterpretacji treści pisma, które zostało mu przekazane przez Oddział GDDKiA w Poznaniu w dniu 10.07.2019 r. Zgodnie z treścią tego pisma, „nazwisko Pana M. P. w dokumentacji projektowej dla omawianego zadania nie występuje". Zamawiający zaś, w piśmie z 29.08.2019 r. stwierdził, że „uzyskał stanowisko Oddziału GDDKiA w Poznaniu, zgodnie z którym Pan M. P. nie uczestniczył (nie widniał jako projektant drogowy) przy opracowywaniu dokumentacji projektowej dla wskazanego w Formularzu „Wykaz osób" zadania". Jest to zbyt daleko idąca interpretacja, bowiem z faktu, że „nazwisko z dokumentacji nie występuje" nie można wprost wywodzić wniosku, że „Pan M. P. nie uczestniczył w wykonaniu dokumentacji". Zamawiający na podstawie wyżej wymienionego, nieprawidłowo wyciągniętego wniosku, uznał, że Pan M. P. nie brał udziału w projektowaniu przedmiotowej dokumentacji projektowej, a tym samym, że Wykonawca prowadził go w błąd, podczas gdy pismo Oddziału GDDKiA wskazuje jedynie na brak nazwiska p. M. P. w dokumentacji projektowej. Takie postępowanie musi budzić dezaprobatę nie tylko na płaszczyźnie niespełniającego wymogów art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, ogólnikowego czy lakonicznego uzasadnienia podjętych czynności wykluczenia Wykonawcy z Postępowania, ale także na płaszczyźnie pozbawienia Wykonawcy możliwości oceny poprawności prowadzonych działań i ewentualnego ich rzeczowego zakwestionowania przez wniesienie odwołania. Takie działanie z pewnością uchybia regułom przejrzystości, rządzącym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający jako gospodarz postępowania, wśród wielu obowiązków, jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności, tak aby zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny takiej nie podziela - mógł ustosunkować się w pełni do wskazanych przez Zamawiającego okoliczności, wnosząc odwołanie (tak KIO w wyroku z 18.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1858/17). Tylko prawidłowe wykonanie przez Zamawiającego 24 obowiązku wskazania prawidłowej podstawy prawnej i jednoczesnego podania pełnego uzasadnienia faktycznego, gwarantuje realizację zasady jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także świadczy o rzetelnej czynności badania i oceny ofert (tak KIO w wyroku z 18.04.2019 r., sygn. akt: KIO 589/19). Przywołał także wyrok KIO z 02.09.2019 r., sygn. akt: KIO 1794/15. Podobnie wymagane jest podanie szczegółowego uzasadnienia w przypadku dokonania czynności wykluczenia wykonawcy. Na doniosłość instytucji uzasadnienia czynności odrzucenia oferty oraz wykluczenia wykonawcy z postępowania zwrócił także uwagę Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie 0406/08 Uniplex (UK) Ltd przeciwko NHS Business Services Authority. Wobec powyższego przekazanie przez Zamawiającego uzasadnienia czynności wykluczenia Wykonawcy z postępowania, jedynie poprzez powielenie treści przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, bez wskazania na jakich dokumentach, oświadczeniach i wyjaśnieniach oparł swoją decyzję, zarzucenie braku działania Wykonawcy, do którego Wykonawca nie został zobowiązany, a także wysuwanie nielogicznych wniosków z posiadanych informacji, w sposób bezpośredni narusza prawo Wykonawcy do uzyskania jednoznacznej i wyczerpującej informacji o faktycznych podstawach decyzji Zamawiającego i jest sprzeczne z zasadą przejrzystości, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp. W niniejszym odwołaniu Odwołujący wykazał, iż nie zachodziły w stosunku do niego przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, uprawniające Zamawiającego do wykluczenia Wykonawcy z Postępowania. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, zawartym w piśmie z 29.08.2019 r., Zamawiający nie podjął wystarczających czynności do wyjaśnienia wszystkich okoliczności w sprawie oraz nie wykazał w sposób jednoznaczny ziszczenia się tych przesłanek. Swoją sprzeczną z przepisami decyzję Zamawiający podjął jedynie w oparciu o wybrane dokumenty i okoliczności, nie uwzględniając stanowiska prezentowanego przez Wykonawcę oraz pozostawiając wątpliwe kwestie bez dostatecznego wyjaśnienia. Tym samym Zamawiający nie potwierdził w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości, że informacje podane przez Wykonawcę są niezgodne z rzeczywistością, przez co wprowadzają Zamawiającego w błąd. Nie wykazał także, że Wykonawca przekazał informacje wskazane w wykazie osób w sposób zawiniony, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa oraz że mogłyby mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Z analizy pisma Zamawiającego z 29.08.2019 r. wynika, że Zamawiający uznał, że Wykonawca wprowadził go w błąd, bo (i) Pan M. P. nie był formalnie zgłoszony do realizacji zadania polegającego na wykonaniu Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania oraz (ii) nazwisko p. M. P. nie widniało na dokumentach projektowych. Jednakże Wykonawca takich informacji nie przekazywał Zamawiającemu, więc nie mógł co do nich wprowadzić Zamawiającego w błąd - wręcz przeciwnie, w piśmie z 18.06.2019 r. potwierdził informacje posiadane przez Zamawiającego, o tym, że Pan M. P. nie był formalnie zgłoszony do realizacji zadania polegającego na wykonaniu Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania, jakkolwiek brał udział w opracowaniu tej dokumentacji. Wskazał, że Zamawiający zaniechał również, dodatkowych wezwań na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp lub art. 26 ust. 4 Pzp w celu wyjaśnienia wątpliwości co do doświadczenia p. M. P., co skutkowało bezpodstawnym wykluczeniem Wykonawcy z postępowania. Zamawiający w dniu 11.09.2019 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 16.09.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum Firm: 1) „Drogowa Trasa Średnicowa” S.A. (Lider Konsorcjum); 2) INKO CONSULTING sp. z o.o. (Partner), ul. Dworcowa 18/6, 43-200 Pszczyna; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Mieszka I 10, 40-877 Katowice zwane dalej: „Konsorcjum DTS" albo „Przystępującym" zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 23.09.2019 r. (e-mailem) Konsorcjum DTS złożyło pismo procesowe Przystępującego wnosząc o oddalanie odwołania i wniosku o wyłączenie jawności rozprawy. Zgodnie z pkt. 7.3.b) SIWZ, wykonawcy mieli wykazać się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej przez wskazanie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się doświadczeniem i wykształceniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. W ramach osoby proponowanej do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, wykonawcy mieli wykazać się dysponowaniem co najmniej jednej osoby, posiadającej minimum 10 miesięcy doświadczenia zawodowego przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących opracowanie dokumentacji projektowej, składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min. 4 km na stanowiskach: Głównego Projektanta lub Projektanta Drogowego lub Kierownika Zespołu Projektowego lub doświadczenie przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących sprawdzenie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej, o łącznej długości tych dróg |ub ulic min. 4 km na stanowi skach Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej lub Weryfikatora dokumentacji projektowej robót drogowych. Z powyższego wynika więc wprost, że aby spełnić warunek udziału w postępowaniu, Odwołujący był zobowiązany wykazać, że osoba, która będzie realizowała zamówienie musiała wykazać się zarówno odpowiednim doświadczeniem, jak i zajmowaniem jednego z ww. stanowisk. W treści formularza 3.4, w pkt. 13 Wykazu osób, Odwołujący wskazał do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej p. M. P. i oświadczył, że zdobył on „doświadczenie na stanowisku Projektanta drogowego", które obejmowało opracowanie dokumentacji projektowej dla „Projektu Budowlanego i Wykonawczego drogi S5 GnieznoPoznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia Obwodnica miasta Poznania. Trasa główna o długości 20,14 km”. Odwołujący oświadczył więc, że p. M. P. zajmował stanowisko projektanta, co jest nieprawdą w świetle poczynionych przez Zamawiającego ustaleń, Pan P. nie figurował w spisie osób powołanych do zespołu projektowego ani nie podpisywał dokumentacji projektowej („Projekt zagospodarowania terenu”, gdzie widnieją nazwiska p. K. R. i p. A T.). Odwołujący dysponuje jedynie oświadczeniem własnym z dnia 11.07.2019 r., w którym potwierdza uczestnictwo p. M. P. w pracach projektowych zespołu drogowego (a więc już nie doświadczeniem na stanowisku Projektanta drogowego, które obejmowało opracowanie dokumentacji projektowej). Odwołujący jest profesjonalistą i wedle tej miary należy badać jego należytą staranność w przygotowaniu oferty i składanych w niej oświadczeniach. Przede wszystkim nie budzi wątpliwości na czym polega „zajmowanie stanowiska”, czy też „pełnienie funkcji”. Wiąże się to ze zgłoszeniem takiej osoby zamawiającemu, ale przede wszystkim z ponoszeniem określonej odpowiedzialności za dany projekt. Tylko taka osoba, a nie członek zespołu projektowego, ponosi odpowiedzialność zawodową, zgodnie z art. 95 i nast. prawa budowlanego. Nie można więc zrównywać doświadczenia nabywanego przez osobę z zespołu projektowego do doświadczenia projektanta, który składa podpis i ponosi odpowiedzialność zawodową za przygotowany projekt. Rozróżnienie osób „zajmujących stanowisko” i „biorących udział w pracach zespołu”, nie budzi wątpliwości w orzecznictwie Izby. Odnosząc się do wymogu Zamawiającego, aby wykonawca wykazał się posiadaniem doświadczenia zawodowego polegającego na pełnieniu określonej funkcji przywołał wyrok KIO z 23.10.2014 r., sygn. akt: KIO 2080/14. Stwierdził, że tak jak we wskazanym wyrokujest również i w tej sprawie, gdzie Zamawiający wymagał, aby osoby wskazane w Wykazie osób legitymowały się „doświadczeniem na stanowisku'', co trzeba wyraźnie odróżnić od „pracy w ramach zespołu”. Dodatkowo przywołał wyrok KIO z 20.07.2018 r., KIO 1303/18 i nast. Nie ma więc znaczenia, czy p. P. faktycznie brał udział w pracach projektowych w danym projekcie (choć z dokumentacji udostępnionej przez Zamawiającego wynika, że nie), skoro nic zajmował stanowiska określonego w warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący co prawda nie zna okoliczności faktycznych i prawnych odwołania ze względu na ich utajnienie, niemniej jednak z samej treści wniosku o wyłączenie jawności rozprawy wynika, że kluczowa argumentacja Odwołującego będzie opierać się na wykazania faktu uczestnictwa p. P. w pracach zespołu projektowego: „Odwołujący na rozprawie będzie m. in. opisywał sposób organizacji wewnętrznej pracy w AECOM, informacje na temat tworzenia zespołów projektujących, ich wewnętrznej struktury, pracowników będących ich członkami oraz zasady sporządzania i realizacji projektów budowlanych i wykonawczych branży drogowej. Na rozprawie mogą zostać ujawnione dane osobowe nie tylko pana M. P., ale również innych osób, które biorą i brały wspólnie z nim udział w realizacji różnych zadań z branży drogowej. Dodatkowo, Odwołujący przedstawi również zasady organizacyjne dotyczące sporządzania ofert przetargowych, ich uzupełniania, wyjaśniania, kompletowania personelu i sposobu ustalania jego doświadczenia”. Jak wynika z przedstawionej wyżej argumentacji, informacje te są bez znaczenia prawnego dla tej sprawy i nie stanowią faktów, z których Odwołujący może wywodzić w tym postępowaniu skutki prawne. Należy przypomnieć, że Odwołujący został wykluczony z postępowania ze względu na fakt, że p. M. P. nie zajmował wymaganego przez Zamawiającego stanowiska, a nie ze względu na uczestnictwo (lub brak uczestnictwa) w zespole projektowym, przy opracowywaniu dokumentacji projektowej dla wskazanego w Formularzu „Wykaz osób” zadania. Dlatego bez znaczenia dla sprawy jest opisywanie przez Odwołującego sposobu organizacji wewnętrznej pracy w AECOM, informacje nt. tworzenia zespołów projektujących, ich wewnętrznej struktury, pracowników będących ich członkami oraz zasady sporządzania i realizacji projektów budowlanych i wykonawczych branży drogowej. Bez znaczenia, w świetle tej sprawy, jest prezentowanie zasad organizacyjnych dot. sporządzania ofert przetargowych, ich uzupełniania, wyjaśniania, kompletowania personelu i sposobu ustalania jego doświadczenia, panujących w AECOM, Izba powinna pominąć te okoliczności jako niemające znaczenia dla sprawy. Powołując się na te okoliczności Odwołujący nie potwierdził, że p. M. P. zajmował którekolwiek z wymienionych w warunku udziału w postępowaniu stanowisk, co było niezbędne dla wykazania jego spełnienia. Dowodzenie w przedmiocie procedury ofertowania panującej u Odwołującego jest również bez znaczenia z punktu widzenia możliwości dokonania samooczyszczenia, o czym stanowi art. 24 ust. 8 Pzp. Procedura ofertowania w AECOM jest nieskuteczna, skoro w jej ramach Odwołujący zawarł w ofercie informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd i nie byt w stanie ich zweryfikować - podjęte przez niego środki są więc niewystarczające do wykazania jego rzetelności. Okoliczności te są więc bez znaczenia z punktu widzenia art. 190 ust. 1 Pzp, ponieważ w tym postępowaniu odwoławczym nie wywołują one żadnych skutków prawnych. Jednocześnie z powyższego wynika, że z powodu swego niedbałego działania Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd, przez co słusznie został wykluczony z postępowania. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak wskazał SO w W-wie, XXIII w wyroku z 20.07.2018 r., sygn. akt: XXIII Ga 849/18, orzekając na tle przesłanek tego przepisu „(...) nie ma znaczenia to, czy Zamawiający został skutecznie wprowadzany w błąd, na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał jakiekolwiek czynności. Takie stanowisko znajduje uzasadnienie nie tylko w zaprezentowanej wykładni gramatycznej i celowościowej, ale jest również zgodne z teorią racjonalnego ustawodawcy. Gdyby bowiem wola ustawodawcy była inna, dałby temu wyraz w brzmieniu przepisu, jak uczynił to choćby w art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. (...). Omawiana podstawa prawna posługuje się zaś pojęciem nieostrym, niedookreślonym (okoliczności mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia), co per se oznacza, że zakres stosowania tego przepisu jest bardzo szeroki. (...) dla spełnienia tej przesłanki wystarczająca jest sama możliwość wywierania wpływu na zachowanie Zamawiającego. A contrario: Zamawiający nie musiał faktycznie dokonać na podstawie tych informacji żadnej czynności”, Odwołujący doskonale zdaje sobie przy tym sprawę z faktycznego doświadczenia p. M. P., co znajduje potwierdzenie w treści wniosku o wyłączenie jawności rozprawy, co tylko potwierdza okoliczność wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Skoro Odwołujący chce wykazywać okoliczności w zakresie organizacji pracy zespołu projektowego i zasad sporządzania projektów, to znaczy, że p. M. P. wymaganego doświadczenia nie posiada. Gdyby było inaczej, Odwołujący poprzestałby na wskazaniu, że zajmował on określone stanowisko, dzięki czemu wykonawca spełniłby warunki udziału w postępowaniu. Tym samym, decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania była słuszna i zgodna z prawem. Wniosek o wyłączenie jawności rozprawy. Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla 29 stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przywołany przepis wyraża panującą również w postępowaniu odwoławczym zasadę kontradyktoryjności, która wymaga co do zasady tego, by strony i uczestnicy postępowania mieli prawo do zapoznania się z materiałem dowodowym i z uwagami przedstawionymi przed organem orzekającym oraz ustosunkowania się do nich. Wraz z zasadą jawności postępowania, są to kluczowe zasady z punktu widzenia prowadzenia sporu przed KIO. Zapewniają one równe prawa stronom i uczestnikom postępowania, czego konsekwencją jest realizacja zasad sprawiedliwego procesu i prawdy materialnej. Odwołujący utajnił wszystkie okoliczności faktyczne i prawne odwołania, a także powołane przez siebie dowody. W ocenie Przystępującego takie działanie Odwołującego świadczy o nadużyciu prawa do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również nieuprawnione zasłanianie się ochroną danych osobowych. Odwołujący stoi na stanowisku, że „dane osobowe pana M. P., jak i pozostałych pracowników AECOM Polska sp. z o.o. podlegają szczególnej ochronie ze strony pracodawcy. Pracodawca bez zgody swoich pracowników nie jest uprawniony do ujawniania ich danych osobowych podmiotom zewnętrznym i powinien dążyć do ochrony tych danych i stosować środki, które uniemożliwią pozyskanie tych danych przez inne osoby". Odwołujący zdaje się więc nie dostrzegać, że biorąc udział w tym postępowaniu powinien był poinformować swoich pracowników o zasadach nim rządzących w zakresie ochrony danych osobowych. Zgodnie z pkt 23.5 SIWZ, dane osobowe będą ujawnione wykonawcom oraz wszystkim zainteresowanym, a także podmiotom przetwarzającym dane na podstawie zawartych umów. Z kolei wedle pkt 23.8 SIWZ, podanie danych jest dobrowolne, jednakże ich niepodanie może uniemożliwić Zamawiającemu dokonanie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, co skutkować może wykluczeniem wykonawcy z postępowania lub odrzuceniem jego oferty. Innymi słowy, Odwołujący - biorąc udział w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - powinien być świadom spoczywających na nim obowiązków w zakresie przetwarzania danych osobowych swoich pracowników. Podstawą przetwarzania danych osobowych w tym postępowaniu są przepisy Pzp, które przewidują wyjątki od zasady jawności (art. 8 ust. 4 Pzp), jednak w tej sytuacji wyjątki te nie znajdą zastosowania. Należy tu wziąć przede wszystkim pod uwagę art. 6 ust. 1 lit. f RODO, zgodnie z którym przetwarzanie jest zgodne z prawem, gdy jest niezbędne do celów wynikających z prawnie uzasadnionych interesów realizowanych przez administratora lub przez stronę trzecią. Na skutek nieuprawnionego działania Odwołującego, Przystępujący nie ma dostępu do okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania (art. 180 ust. 3 Pzp), jak również do podnoszonych w nim wszystkich dowodów. Przystępujący nie może więc odnieść się do kluczowych merytorycznych informacji dotyczących sporu, w związku z czym nic może skutecznie odpierać twierdzeń Odwołującego. Z uwagi na powyższe, nie ma podstaw dla wyłączenia jawności rozprawy w tej sprawie. Zgodnie bowiem z art. 189 ust. 6 Pzp, Izba na wniosek strony lub z urzędu wyłącza jawność rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów inna niż informacja niejawna w rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych. Rozprawa odbywa się wówczas wyłącznie z udziałem stron lub ich pełnomocników. Przepis ten stanowi wyłom od przewidzianej w art. 189 ust. 5 Pzp zasady jawności rozprawy, a więc należy go stosować z rozwagą, wyłącznie w sytuacjach tego wymagających. Przywołał wyrok KIO z 28.10. 2011 r., sygn. akt: KIO 2223/11. Dlatego niebagatelne znaczenie przy podejmowaniu decyzji o wyłączeniu zasady jawności, powinny mieć względy skutecznej ochrony i poszanowania prawa do obrony stron i uczestników sporu, by zagwarantować, że w całym postępowaniu przestrzegane jest prawo do rzetelnego procesu. Za wyłączeniem jawności powinien przesądzać wyłącznie ważny interes strony, który w ocenie Przystępującego, w tej sprawie nie występuje. W dniu 23.09.2019 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie oraz wniosku o wyłączenie jawności rozprawy. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. W ocenie Zamawiającego, zarzuty przedstawione przez. Odwołującego w odwołaniu nie znajdują uzasadnienia z przyczyn, o których mowa poniżej. Zamawiający w SIWZ TOM I pkt: 7 postawił warunki udziału w postępowaniu, w tym warunki co do osoby, która będzie pełnie funkcje „Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej". Zgodnie z wymogiem zawartym w pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 13) SIWZ TOM I, osoba proponowana do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, miała legitymować się doświadczeniem wynikajacym a jego treści. W złożonym na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, na stanowisko Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej wskazał p. M. P. z doświadczeniem na stanowisku Projektanta drogowego w okresie, dó 06.2008 r. do 11.2009 r. przy opracowywaniu dokumentacji projektowej dla zadania: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia obwodnica miasta Poznania”. Zamawiający weryfikując przedmiotową informację zwrócił, się do Oddziału GDDKiA w Poznaniu pismem z 17.05.2019r., o potwierdzenie następujących informacji: „Czy Pan M. P. pełnił funkcie Projektanta drogowego na zadaniu: Droga S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo), Wschodnia Obwodnica miasta Poznania. Prosimy również o wskazanie czy Pan M. P. pełnił ww. funkcję w okresie 06.2008 - 11.2009 oraz czy przedmiotowa funkcja obejmowała opracowanie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę iub przebudowę dróg lub ułić klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg iub ulic min. 4 km).” W odpowiedzi Zamawiający uzyskał stanowisko Oddziału GDDKiA w Poznaniu z 21.05.2019r. (na rzecz którego zadanie było realizowane): „Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu (...) nie potwierdza informacji, dotyczących pełnienia funkcji projektanta drogowego przez Pana M. P. przy opracowaniu dokumentacji projektowej dla zadania polegającego na budowie drogi ekspresowej S5 Gniezno - Poznań (węzeł „Kleszczewo"). Na dokumentacji projektowej widnieją nazwiska innych projektantów”. W związku z powyższym Zamawiający pismem z 07.06.2019 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie powyższych rozbieżności dotyczącej doświadczenia p. M. P. na ww. zadaniu: „w przedłożonym na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp Wykazie Osób w odniesieniu do osoby wskazanej do pełnienia funkcji: 2.1. Głównego weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej - wskazaliście Państwo Pana M. P. z doświadczeniem na stanowisku Projektanta drogowego obejmującym opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia ob wodnicą miasta Poznania" (od 06.2008 do 11.2009). Z informacji jakie uzyskano z Oddziału GDDKiA w Poznaniu wynikaj, że Pan M. P. na przedmiotowym zadaniu nie widniał jako projektant drogowy orzvopracowaniu dokumentacji projektowej.". W odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwanie do wyjaśnień z 07.06.2019r. Odwołujący pismem z 18.06.2019r. podtrzymał swoje stanowisko w zakresie dot. pełnienia przez ww. osobę funkcji projektanta drogowego na wskazanym w „Wykazie Osób" zadaniu, z zastrzeżeniem, iż jak wyjaśnił Odwołujący: „Formalnie powyższa funkcja nie została zgłoszona do zatwierdzenia przez Zamawiającego, niemniej jednak Pan M. P. brał czynny udział w projektowaniu jako projektant drogowy.". Jak wynika zatem ze złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, Odwołujący ńie tylko w żaden sposób nie odniósł się do wskazanych przez Zamawiającego niezgodności stanu faktycznego znajdującego się w złożonym przez Odwołującego Formularzu - Wykaz osób, nie tylko nie przedstawił Zamawiającemu żadnych dowodów na potwierdzenie stanowiska zawartego w piśmie z 18.06.2019 r., ale sam jednoznacznie potwierdził, iż wskazana przez niego osoba nie została nawet formalnie zgłoszona Zamawiającemu jako projektant drogowy. Jak wynika z uzyskanych przez 32 Zamawiającego, dokumentów dot. realizacji zadania polegającego na opracowywaniu wskazanej przez Odwołującego dokumentacji, projektowej dla zadania: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia obwodnica miasta Poznania", wśród projektantów wchodzących w skład zespołów projektowych zaangażowanych w realizację przedmiotowego zadania brak jest osoby p. M. P.. Zauważył również, że szczegółowe zestawienia projektantów i projektantów sprawdzających stanowiące część dokumentacji projektowej, przekazane zostało Zamawiającemu wraz z przedmiotową dokumentacją przez jej Wykonawcę, tj. Biuro Projektowe DHV POLSKA Sp. z o.o. W ocenie Zamawiającego nie może ulegać wątpliwości, że skoro wskazana przez Odwołującego osoba, nie została jak wskazuje sam Odwołujący nawet zgłoszona Zamawiającemu, tzn., że osoba ta nie wchodziła w skład powołanych przez Wykonawcę Zespołów projektowych. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie w znajdujących się w aktach sprawy dokumentach. W ocenie Zamawiającego skóro - zatem Pan M. P. - nie wchodził w skład Zespołów projektowych opracowujących przedmiotową dokumentację; to osoba ta wbrew stanowisku Odwołującego nie mogła brać czynnego udziału w opracowywaniu wskazanej dokumentacji projektowej dla zadania „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia obwodnica, miasta Poznania" na jednym ze stanowisk wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ. Nie może również ulegać wątpliwości, iż zajmowanie określonego stanowiska, pozostaje w integralnym związku z odpowiedzialnością jaka się z nim wiąże. Zatem osóbą posiadającą doświadczenie na stanowisku projektanta, drogowego dla danego zadania może być wyłącznie osoba, która posiadając stosowne uprawnienia projektowe faktycznie zajmowała stanowisko projektanta drogowego dla przedmiotowego zadania wchodząc w skład zespołu projektowego i biorąc faktyczny udział w prowadzonych pracach projektowych jako projektant drogowy, a nie jak wskazuję Odwołujący „osoba biorąca (bliżej niesprecyzowany) czynny udział w pracach zespołu projektowego". W konsekwencji powyższego, oceniając złożone przez Odwołującego wyjaśnienia oraz biorąc pod uwagę Informacje uzyskane z Oddziału GDDKiA w Poznaniu, Zamawiający uznał, że Pan M. P. nie posiada doświadczenia w zakresie opisanym przez Zamawiającego w SIWZ Tom I pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 13) a informacje wskazane przez Odwołującego w Formularzu - Wykaz osób jako niezgodne ze stanem faktycznym stanowi informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. Niezależnie od powyższego, celem kompleksowego rozstrzygnięcia przedmiotowej kwestii Zamawiający dodatkowo przeprowadził analizę sporządzonej na zlecenie GDDKiA Oddział w Poznaniu dokumentacji projektowej, która również nie potwierdziła faktu uczestniczenia w jej opracowaniu, przez p. M. P.. Zamawiający pismem z 10.07.2019 r. powtórnie zwrócił' się do Oddziału GDDKiA w Poznaniu o zweryfikowanie wykonanej, na rzecz ww. jednostki organizacyjnej dokumentacji projektowej: „Czy Pan M. P. pełnił funkcję Projektanta drogowego na zadaniu: Droga S5 Gniezno - Poznań węzeł Kleszczewo, Wschodnia Obwodnica miasta Poznania. Z informacji uzyskanej od Konsultanta wynika, że: Pan M. P. brał czynny udział w projektowaniu jako projektant drogowy.". Oddział GDDKiA w Poznaniu ponownie pismem z 10.07.2019r. nie potwierdził faktu pełnienia funkcji Projektanta drogowego przez p. M. P. przy opracowaniu dokumentacji projektowej dla wymienionego zadania. Jednocześnie podkreślono, że nazwisko projektanta nie figuruje w dokumentacji projektowej. Dodatkowo do odpowiedzi na potwierdzenie powyższego, załączono fragmenty Projektów Zagospodarowania Terenu na których widnieją nazwiska zespołów projektowych i sprawdzających, wśród których jak wskazano powyżej Pan M. P. nie występuje. Analiza przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów, oświadczeń, wyjaśnień oraz informacji uzyskanych przez Zamawiającego w wyniku przeprowadzonych czynności weryfikacyjnych, wskazuje, na to, iż Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp za wprowadzenie Zamawiającego w błąd w odniesieniu do doświadczenia p. M. P.. Pojęcie jest pojęciem szerszym niż przedstawienie nieprawdziwych informacji. Obejmuje sytuacje, w których wykonawca wprost przedstawia informacje niezgodne ze stanem faktycznym, ale również te, w których wprowadzenie w błąd polega na stworzeniu złudzenia, że jakaś okoliczność (np. uzasadniająca wykluczenie) nie zaistniała. Zamawiający pozostawał w błędnym przekonaniu, że Odwołujący przedstawiając doświadczenie p. M. P. na stanowisku, Projektanta drogowego; na zadaniu: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia obwodnica miasta Poznania.", spełnia warunki udziału i w związku z tym dokonywał badania i oceny oferty, pomimo że przesłanka wykluczenia istniała. Należy podkreślić, że było to jedyne doświadczenie ww. osoby, wykazane przez Odwołującego w „Wykazie osób", przedłożonym na wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, gdyby Zamawiający nie zweryfikował doświadczenia p. M. P., to Odwołujący dalej wykazywałby jego doświadczenie na ww. zadaniu na stanowisku projektanta drogowego. Odwołujący będący profesjonalistą w swojej branży, musiał podczas przygotowywania oferty zdawać sobie sprawę z tego, iż przyjęcie doświadczenia p. M. P. na ww. zadaniu na stanowisku Projektanta drogowego jako spełniającego warunki udziału odmiennie niż wynika z SIWZ, będzie miało realny wpływ na ich ocenę przez Zamawiającego w ramach, oceny ofert i mogło przesądzić o wyborze oferty najkorzystniejszej, bowiem Odwołujący wezwany został do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Wskazał również, iż Zamawiający podjąłby decyzję o wyborze oferty Odwołującego w oparciu o złożone przez niego dokumenty i oświadczenia na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp oraz w oparciu o wyjaśnienia złożone w trybie art. 26 ust. 4 Pzp treści oferty z 18.06.2019r., uznając je za prawdziwe i wiarygodne. Odwołujący udzielił ogólnych, lakonicznych i niedających odpowiedzi na pytania Zamawiającego, wyjaśnień treści oferty. Podkreślił, iż wykonawca uczciwie konkurujący w postępowaniu powinien przede wszystkim udzielić wyczerpujących wyjaśnień w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w treści wezwania, a nie poprzestawać na ogólnych zapewnieniach i deklaracjach, licząc na to, że zaspokoją one oczekiwania Zamawiającego, doprowadzając w konsekwencji do wyboru jego oferty. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż zrealizowana została wynikająca z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, przesłanka istotnego wpływu na decyzję podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca oświadczając w Formularzu „Wykaz Osób" że wskazana powyżej osoba posiada doświadczenie zgodne z opisem zawartym w pkt 7.2.3 lit. b) ppkt 13) SIWZ, zdobyte w ramach ww. zadania, przedstawił w wyniku, lekkomyślności lub niedbalstwa informację wprowadzające w błąd Zamawiającego. Informacje te mają bezpośredni wpływ na wynik postępowania, mają więc istotny wpływ, na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wskazał także, iż działanie podejmowane przez Odwołującego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu winny być oceniane z uwzględnieniem wzorca należytej staranności właściwego, profesjonaliście tj. przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez w/w działalności, zgodnie z treścią art. 355 § 2 k.c. Przywołał wyroku z 08.03.2017 r. SO w Krakowie, sygn. akt: XII Ga 1019/16. Uwzględniając powyższe, działanie Odwołującego polegające, na braku weryfikacji funkcji faktycznie sprawowanych przez p. M. P., uznać należy co najmniej za lekkomyślne lub niedbałe. Odwołujący składając oświadczenie zawarte w treści Formularza ofertowego Wykaz usług winien był zakładać, że brak należytego zweryfikowania przedmiotowego, doświadczenia może doprowadzić do podania Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, a w konsekwencji godził się z taką możliwością. Zamawiający ocenił spełnienie warunków na podstawie takich oświadczeń (dokumentów, jakie Odwołujący zdecydował się mu ujawnić. W sytuacji, gdy Zamawiający decyduje się na wykluczenie Odwołującego z powodu dostrzeżonych, braków, Odwołujący nie może kwestionować takiej czynności, usuwając brak na etapie postępowania odwoławczego. Takie działanie Odwołującego potwierdza wręcz, że czynność wykluczenia była prawidłowa. Jeżeli bowiem, celem udowodnienia spełnienia warunku, Wykonawca musi odwołać się w toku postępowania odwoławczego do dodatkowych, nieznanych Zamawiającemu oświadczeń, to świadczy to o prawidłowości czynności Zamawiającego. Odnosząc się, do podnoszonego w odwołaniu argumentu dot. braku wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, Zamawiający wskazuję, że wyjątkiem ód 35 wzywania do uzupełniania dokumentów lub oświadczeń jest zaistnienie przesłanek odrzucenia oferty lub unieważnienia postępowania. Jeżeli zatem oferta wykonawcy pomimo zastosowania procedury uzupełnienia podlegałaby odrzuceniu lub postępowanie podlegałoby unieważnieniu, to wówczas wezwanie wykonawcy do uzupełnienia! w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie znajduje zastosowania. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny oraz ugruntowaną linią orzeczniczą KIO, skutek odrzucenia oferty obejmuje sytuację, gdy wykonawca złoży nieprawdziwe informacje, a następnie zostanie wezwany do uzupełnienia braków w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Czynności tej nie można konwalidować, ą zamawiający jest zobligowany do wykluczenia wykonawcy z postępowania /M. Sieradzka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz 2018 oraz KIO 1004/17/. Odnośnie wniosku odwołującego o wyłączenie jawności rozprawy, na podstawie art. 189 ust. 6 Pzp, z uwagi na fakt, iż na rozprawie mogą zostać ujawnione informacje stanowiące tajemnicę chronioną w ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, iż zastrzeżone informacje należą do kategorii informacji podlegających ochronie, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Odwołujący, który został wykluczony z postępowania, a jego oferta uznana za odrzuconą, w wypadku potwierdzenia się zarzutów i uwzględnienia odwołania byłaby pierwszą ofertą w rankingu złożonych ofert, z uwagi na najniższą cenę, miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Izba oddaliła wniosek o wyłączenie jawności rozprawy w całości, uzależniając ewentualne wyłączenie jawności części rozprawy adekwatnie do składanych wniosków dowodowych i przedstawionej na tą okoliczność tezy dowodowej. W tym kontekście, Izba złożone: decyzję z 05.06.2008 r., CV oraz zaświadczenie o zatrudnieniu dotyczące p. M. P. /tajemnica przedsiębiorstwa/ zwróciła i oddaliła wniosek dowodowy (nie dopuszczając dowodu) w tym zakresie uznając, iż 36 wykazywane tym dowodem okoliczności nie są elementem zakwestionowanym przez Zamawiającego w ramach informacji o wykluczeniu. Jednocześnie, Izba uznała, że fragmenty odwołania pierwotnie wskazane jako tajemnica przedsiębiorstwa (str. 6, od 8 do 22) nie mają takiego charakteru, z tej przyczyny przywołano całą treść odwołania w uzasadnieniu. Fragmenty te bowiem odnoszą się albo do załączników do odwołania, które miały charakter jawny m.in. umowy nr 2420/1/10/K/2005, albo do załącznika do odwołania, który był zastrzeżony, ale został przekazany podczas rozprawy Przystępującemu (po wykazaniu dowodem przeciwnym przez Zamawiającego, że nie stanowił tajemnicy przedsiębiorstwa w pierwotnym postępowaniu, gdzie został złożony). Dodatkowo należy zauważyć, że wykaz osób złożony w trybie art. 26 ust.1 Pzp dotyczący także p. M. P. nie został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa w postępowaniu przetargowym, obecne zastrzeganie informacji z niego wynikających jest spóźnione. Dodatkowo w ramach zastrzeżonych fragmentów odwołania Odwołujący odnosi się do stanu faktycznego i okoliczności wynikających z dokumentacji postępowania, która ma charakter jawny lub może być udostępniona na wniosek. Odwołujący przywoływał tam także orzecznictwo sądów powszechnych i KIO. Podczas rozprawy Odwołujący również w sposób otwarty przedstawiał swoją argumentacje i odnosił się niejednokrotnie do swojego pierwotnego odwołania. Jednocześnie, przekazywał Przystępującemu złożone i dopuszczone dowody. Z kolei ze stanowiska Przystępującego tak pisemnego, jak i ustnego wynika, że doskonale znał przedmiot sporu …

…Sygn. akt: KIO 1719/19 WYROK z dnia 17 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Członkowie: Katarzyna Brzeska Anna Chudzik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2019 r. przez wykonawcę ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie oraz Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie, w imieniu których działa: Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie przy udziale wykonawcy Silesia Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Gliwicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 4; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 912 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset dwanaście złotych zero groszy) tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika strony w kwocie 3 600 zł 00 gr, kosztów związanych z dojazdem na rozprawę w kwocie 278 zł 00 gr oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw w kwocie 34 zł 00 gr. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn.zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: .................................... Członkowie: .................................... Sygn. akt: KIO 1719/19 Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie działająca w ramach porozumienia zawartego dla przeprowadzenia postępowania dla wspólnych Zamawiających (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn.zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja infrastruktury torowo-sieciowej w ciągu ul. 3 Maja w Chorzowie” - zadanie nr 4, nr referencyjny: UE/JRP/B/165/2019 (dalej: „Postępowanie”). Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 lutego 2019 r. pod numerem 2019/S 038084534. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. Pismem z dnia 22 sierpnia 2019 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Silesia Invest Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Gliwicach. W dniu 2 września 2019 r. wykonawca ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy działań i zaniechań Zamawiającego, polegających na: zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Silesia Invest Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Gliwicach (dalej również jako „Silesia Invest”), dokonaniu czynności wyboru oferty Silesia Invest jako najkorzystniejszej, zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej spośród wszystkich ofert złożonych w Postępowaniu, ewentualnie zaniechaniu unieważnienia postępowania, jak i ewentualnie dokonaniu nieprawidłowego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Silesia Invest z Postępowania mimo, że wykonawca ten, w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów w przedmiocie wykazania spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia, wystosowanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przedstawił zobowiązania do użyczenia mu zasobów, pochodzące od różnych podmiotów na spełnienie tego samego warunku, przy czym żaden z tych podmiotów nie spełnia tego warunku samodzielnie, podczas gdy w przypadku wymogu w zakresie doświadczenia (w postaci realizacji przynajmniej dwóch zamówień określonego rodzaju), nie sposób uznać, że wymóg ten jest spełniony, gdy wykonawca powołuje się na doświadczenia kilku różnych podmiotów, z których żaden nie posiada wymaganego doświadczenia, a posiada ewentualnie jedynie doświadczenie „cząstkowe" (w zakresie jednego zadania), 2) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Silesia Invest z Postępowania pomimo, że wykonawca ten w wyniku wezwania nie dokonał prawidłowego uzupełnienia, a to m.in. z tego powodu, że w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia wykonawca dokonał „wielokrotnego" uzupełnienia, jak i mając na uwadze fakt, że przedłożone przez Silesia Invest dokumenty - w odniesieniu do KZN Rail - były wadliwe (co powodowało kolejne ich uzupełnienie), 3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Silesia Invest z Postępowania mimo faktu, że wykonawca ten w wyniku wezwania do uzupełnienia wystosowanym w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie dokonał prawidłowego uzupełnienia, bowiem z dokumentów przedłożonych jako uzupełnienie, nie wynika, aby na datę otwarcia ofert wykonawca dysponował doświadczeniem, jakie przedstawił w ramach uzupełnienia swojej oferty na wezwanie Zamawiającego, 4) art. 24 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Silesia Invest z Postępowania, mimo faktu, że wykonawca ten, po wyroku KIO (który wskazywał na sposób rozumienia warunku udziału w postępowaniu w inny sposób niż prezentował to w toku postępowania przed KIO Zamawiający i Silesia Invest) nie przeprowadził procedury „samooczyszczenia" w odniesieniu do drugiego zadania DABUD (zadania w Krakowie), a tym samym nie skorzystał z procedury umożliwiającej mu uniknięcie wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, który powinien w związku z tym zostać zastosowany przez Zamawiającego, 5) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 63 ustęp drugi dyrektywy 2014/24/UE przez zaniechanie wykluczenia Silesia Invest z postępowania pomimo, że wykonawca ten dokonał nieuprawnionej zmiany oferty, gdyż w wyniku uzupełnienia oferty wykonawca Silesia Invest powołał się na doświadczenie podmiotów, które nie były przewidziane w pierwotnej treści oferty, co z kolei powoduje, że wykonawca ten nie może powoływać się na takie doświadczenie, a tym samym winien zostać wykluczony z udziału w Postępowaniu z powodu niespełnienia warunku. Na wypadek, gdyby Izba uznała, że żaden z powyższych zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie, z ostrożności procesowej, Odwołujący jako zarzut ewentualny wskazał naruszenie: 6) art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp przez wystąpienie przypadku niemożliwej do usunięcia wady, która to uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Następnie na wypadek gdyby Izba uznała, że także zarzut nr 6 nie zasługuje na uwzględnienie, z bardzo daleko posuniętej ostrożności procesowej, Odwołujący podniósł kolejny zarzut ewentualny, tj. zarzut naruszenia: 7) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez skierowanie do Silesia Invest nieprawidłowego wezwania z dnia 18 lipca 2019 r. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o: 1) merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania, 3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i badania ofert oraz czynności polegającej na wyborze oferty Silesia Invest jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, 4) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny i badania ofert i wykluczenia Silesia Invest z Postępowania (w konsekwencji odrzucenia jej oferty), - alternatywnie, w przypadku nieuznania żadnego z zarzutów nr 1 - nr 5, w miejsce „wykluczenia Silesia Invest z Postępowania (w konsekwencji odrzucenia jej oferty)" unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, - alternatywnie w przypadku nieuznania także zarzutu nr 6 w miejsce „unieważnienia postępowania (...)" - „nakazanie Zamawiającemu dokonanie Silesia Invest wezwania w trybie art. 26 ust. 3 PZP" w sposób opisany w uzasadnieniu odwołania, 5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż z rozdziałem V, pkt. II ppkt 2 lit. a tiret pierwszy SIWZ o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy legitymują się odpowiednim doświadczeniem m.in. w postaci zrealizowania w ostatnich 5-ciu latach przed upływem terminu składania ofert „co najmniej dwóch zamówień polegających na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp każde." Na wykazanie spełnienia warunku w postaci doświadczenia co do wykonania co najmniej dwóch zamówień polegających na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp każde, wykonawca Silesia Invest w ofercie powołał się na zasoby udzielone przez PPHU DABUD sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie (dalej: „DABUD”), która w swoim zobowiązaniu z dnia 8 kwietnia 2019 r., oddała Silesia Invest m.in. zasoby dotyczące doświadczenia w zakresie wykonania zamówień polegających na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp każda wskazując w tym zakresie, że DABUD wykonał dwa zadania, tj. zadanie: 1) „Modernizacja połączenia tramwajowego Katowic z Mysłowicami i Sosnowcem, dobudowa drugiego toru na połączeniu z Sosnowcem (zadanie nr 20), 2. Modernizacja linii tramwajowej w Sosnowcu na ul. Małachowskiego - odcinek od Ronda im. Gierka do ul. Mościckiego (zadanie nr 26), 3. Modernizacja torowiska w Sosnowcu na ul. }. Piłsudzkiego oraz na skrzyżowaniu z ul Jana Sobieskiego (zadanie nr 27), 4. Modernizacja torowiska wbudowanego w jezdnię ul Jana Sobieskiego w Sosnowcu od połączenia torowego do granic miasta z Katowicami (wraz z dobudową drugiego toru). Przebudowa sieci trakcyjnej (zadanie 27a)" (dalej: „zadanie w Sosnowcu") gdzie wedle oświadczenia nastąpiło wykonanie budowy torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp, 2) pn. „Przebudowa Linii Tramwajowej na odcinku Rondo Mogilskie - Al Jana Pawła II - Płac Centralny wraz z systemem sterowania ruchem w Krakowie" (dalej: „zadanie w Krakowie"), gdzie wedle oświadczenia nastąpiło wykonanie przebudowy torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp. Zamawiający przyjął takie oświadczenie Silesia Invest i dokonał wyboru oferty tego podmiotu jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Ze stanowiskiem tym nie zgodził się Odwołujący, który skierował do KIO odwołanie na czynności i zaniechania czynności Zamawiającego, wykazując przede wszystkim, że w ramach zadania w Sosnowcu DABUD nie wykonał prac wymaganych SIWZ, a tym samym nie mógł użyczyć odpowiednich referencji Silesia Invest. Odwołujący wskazywał także na zasadność wykluczenia Silesia Invest z powodu podania nieprawdziwych informacji - wskazywał bowiem, że prace na zadaniu w Sosnowcu zostały zlecone firmie DABUD przez SKANSKA, w której to imieniu (SKANSKA) działał Pan J.S., obecny prezes zarządu Silesia Invest. W konsekwencji Silesia Invest, w imieniu której działa Pan S., musiała wiedzieć jaki zakres prac był podzlecony DABUD, a tym samym, że podmiot ten nie posiadał doświadczenia, które mógłby użyczyć na rzecz Silesia Invest. W toku postępowania przed KIO Zamawiający i Silesia Invest, który przystąpił po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego zgodnie twierdzili, że przez „torowisko tramwajowe w technologii bezpodsypkowej" należy rozumieć jedynie jedną z warstw torowiska, mianowicie ułożenie szyn wraz z pracami towarzyszącymi. Wskazywali, że właśnie w taki sposób rozumieli przedmiotowy wymóg (nie jak wykonanie całego torowiska, bez warstw „dolnych", a jedynie jednej z jego części - samego ułożenia szyn). Izba oddaliła jednak zarzut związany z podaniem nieprawdy. W wyroku z dnia 27 czerwca 2019 r. sygn. KIO 1067/19 Izba uwzględniła zarzut ewentualny odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie dotychczas dokonanego wyboru, powtórzenie czynności badania ofert, a w jej ramach wezwanie Silesia Invest w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do „wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wskazanego w rozdziale V, pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ." Zamawiający zwrócił się dnia 18 lipca 2019 r. do Silesia Invest z wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W odpowiedzi na wezwanie Silesia Invest w dniu 23 lipca 2019 r. przedłożyła zobowiązania z datą 19 lipca 2019 r. pochodzące od 3 podmiotów, tj. KZN Rail sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Z.K. działającego pod firmą Przedsiębiorstwo Tor-Kar-Sson Z.K. oraz Tor-Kar-Sson sp. z o.o. sp.k., przy czym każdy z tych podmiotów zapewnił Silesia Invest po jednej referencji (jednym zadaniu): KZN - zadanie w Olsztynie, Z.K. - zadanie w Grudziądzu, Tor-Kar-Sson sp. z o.o. sp.k. - zadanie w Warszawie. Następnie, uzasadniając pierwszy z zarzutów, Odwołujący wskazał, iż na podstawie uzupełnionych dokumentów nastąpił wybór oferty Silesia Invest, co z uwagi na naruszenie przepisów ustawy Pzp nie powinno było mieć miejsca. W przypadku bowiem wymagania od wykonawcy by ten posiadał doświadczenie w wykonaniu przynajmniej 2 zadań określonego rodzaju (budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1.000 mtp każdy) - jedynym przypadkiem, gdy wykonawca taki warunek spełnia jest albo „własnoręczne" wykonanie takich dwóch inwestycji, ewentualnie powołanie się na zasoby (w postaci doświadczenia) jednego podmiotu, który wykonałby oba zamówienia i w tym zakresie zapewnił wykonawcy stosowne doświadczenie. W innym przypadku wykonawca korzysta z „cząstkowych" doświadczeń dwóch podmiotów, którzy sami nie posiadają stosownego doświadczenia, a więc nie spełniają warunku. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia obejmujący wykonanie minimum dwóch robót budowlanych jest warunkiem o tyle szczególnym, że nie sposób logicznie dokonać sumowania doświadczenia dwóch osobnych podmiotów - każdy z nich wykonał bowiem tylko jedno wymagane zadanie i w związku z tym nie ma on wymaganego „poziomu" doświadczenia, które może przekazać wykonawcy, natomiast wykonawcy ma być przekazane odpowiednie, wymagane doświadczenie, a nie jakiekolwiek. Żaden z podmiotów „użyczających" doświadczenie na rzecz wykonawcy nie posiada wymaganego poziomu doświadczenia, a w konsekwencji żaden z nich, ani wspólnie, nie są w stanie przekazać wykonawcy doświadczenia, jakie jest wymagane w SIWZ. Użyczenie przez każdego z nich po 1 zadaniu, nie oznacza, że wykonawca ma doświadczenie w wykonaniu przynajmniej 2 zadań. Dwa podmioty, które wykonały po 1 zadaniu o długości 1.000 mtp nie mają sumarycznie doświadczenia, które może być nabyte tylko wówczas, gdy przez jednego wykonawcę zostaną wykonane przynajmniej 2 zadania o długości 1.000 mtp każde. Nie sposób bowiem nie zauważyć, że doświadczenie jest nabywane jako proces - aby nabyć doświadczenie związane z realizacją drugiego z zadań - dany podmiot musi uprzednio wykonać pierwsze zadanie. Dopiero w trakcie wykonywania drugiego może porównać swoje zachowania z czasu realizacji pierwszego, uzyskując w ten sposób lepszą wiedzę odnośnie realizacji zadań o określonym stopniu skomplikowania. Wykonawca, który korzysta z doświadczenia dwóch podmiotów, które wykonały po jednym zadaniu w żadnym wypadku nie będzie na równi z wykonawcą, który korzysta z doświadczenia jednego podmiotu który wykonał dwa zamówienia. Tylko bowiem w tym drugim przypadku wykonawca będzie mógł oprzeć się o doświadczenie podmiotu, który już zweryfikował swoje wcześniejsze doświadczenie i który pokazał, że właściwe wykonanie zamówienia nie było przypadkiem, ale rzeczywiście posiada on właściwe umiejętności pozwalające mu na należyte wykonanie zamówienia publicznego (dającego rękojmię działania, które nie spowoduje zmarnowania środków publicznych). Odwołujący zauważył, iż zgodnie z Rozdziałem V, pkt III ppkt 5 SIWZ możliwe jest poleganie na doświadczeniu podmiotów trzecich jedynie jeżeli wykonają oni „roboty budowlane, do realizacji których zdolności te są wymagane''. Wynika z tego, że stanowiące przedmiot zamówienia prace polegające na wykonaniu 3.364 mtp toru nie mogą być wykonywane przez jakikolwiek podmiot, tylko taki, który wykonał przynajmniej 2 zamówienia, każde po 1.000 mtp. Podmiot z mniejszym doświadczeniem, który ma np. doświadczenie w zakresie tylko jednego zadania na 1.000 mtp takich prac nie wykona, ponieważ nie ma właściwego doświadczenia do prowadzenia tak dużych inwestycji, a zgodnie z SIWZ ma zostać zaangażowany do realizacji tych prac jako podwykonawca. W konsekwencji nie sposób uznać, by wykonawca Silesia Invest spełniał warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V, pkt II, ppkt 2 lit. a tiret pierwszy SIWZ, a zatem powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący wskazał na wyrok SO w Szczecinie z dnia 12 listopada 2014 r., sygn. VIII Ga 327/14 oraz wyrok Izby z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. KIO 2169/16, a także stwierdził, że można też przywołać w tym zakresie orzeczenie TSUE w sprawie Esaprojekt, chociaż jest oparte na dyrektywie z 2004 r. a nie obecnie obowiązującej. Na marginesie Odwołujący wskazał, że każdy z wykonawców, którzy składali oferty w tym postępowaniu rozumieli tak samo ten wymóg, a więc, że celem wykazania spełnienia warunku związanego z torowiskiem konieczne jest wykazanie, że albo samodzielnie się takie prace wykonało, albo powołanie się tylko na jeden podmiot, który takie dwa zamówienia zrealizował. Wymóg ten identycznie zatem rozumiało wszystkich 5 oferentów, w tym także wykonawca Silesia Invest, który w pierwotnie złożonej ofercie wskazał dwa zamówienia zrealizowane przez DABUD. Uzasadniając drugi zarzut, Odwołujący podniósł, iż wykonawca Silesia Invest wykazał wymagane doświadczenie w zakresie pkt V, pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ przez podanie 3 „referencji" pochodzących od 3 różnych podmiotów wraz z szeregiem dokumentów, jakie są związane z przypadkiem, gdy wykonawca zamierza polegać na zasobach innego podmiotu. Jeden z tych podmiotów, tj. KZN Rail nie został uznany przez Zamawiającego za prawidłowy. W tym przypadku Zamawiający stworzył dwie wersje tego samego pisma z tej samej daty i z tym samym numerem dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej - jedno skierował do Silesia Invest, drugie, skierował do innych wykonawców (w piśmie kierowanym do Silesia Invest opisał czemu nie bierze pod uwagę referencji pochodzących od podmiotu KZN Rail, a w drugiej wersji tego pisma informacji takiej nie było. Zdaniem Odwołującego doszło do wielokrotnego uzupełnienia przez Silesia Invest jej oferty na wezwanie wystosowane w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp. Dokonał on uzupełnienia nie w sposób pozwalający Zamawiającemu ustalić, jakie referencje należy wziąć pod uwagę celem spełnienia tego, czego żądał Zamawiający, ale w taki sposób, że przedstawił wiele referencji, a Zamawiający niejako powinien sobie wybrać te, które mu odpowiadają na potrzeby niniejszego postępowania. Odwołujący wskazał, że referencje KZN Rail, podane jako pierwsze w uzupełnieniu, nie znalazły uznania w oczach Zamawiającego, przy czym uzasadnił to w ten sposób, że: nie musiał ich brać od uwagę, gdyż wystarczające były już 2 dalsze referencje pochodzące od Z.K. i Tor-Kar-Sson sp. z o.o. sp.k. Zdaniem Odwołującego tłumaczenie to jest nieprawidłowe, gdyż w ten sposób Zamawiający mógłby powiedzieć, że ocenia tylko jedną referencję (np. od Pana K.), ponieważ uznawał, że także druga referencja pochodząca od DABUD tj. dotycząca zadania w Krakowie jest prawidłowa. Zasoby pochodzące od KZN Rail nie mogą być brane pod uwagę, gdyż Silesia Invest w nieprawidłowy sposób dokonał uzupełnienia - nie dostarczył bowiem wraz z uzupełnieniem wszystkich wymaganych KRK, a ponadto wszystkie dokumenty zostały podpisane podpisem elektronicznym z algorytmem SHA1., nadto później ponownie dokonała uzupełnienia, co wskazuje, że nastąpiło obejście regulacji związanej z instytucją uzupełnienia przewidziana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i powszechnie uznawanym wymogiem, aby do wezwania dochodziło jednokrotnie, tj. aby wykonawca miał możliwość jednokrotnego uzupełnienia złożonej oferty. W takiej bowiem sytuacji mamy do czynienia z tym, że Zamawiający „pozwala" wykonawcy na wielokrotne uzupełnienie - w sytuacji bowiem, gdy jedna z referencji byłaby nieprawidłowa (jak zresztą się w niniejszej sprawie okazało), Zamawiający „przechodzi" do kolejnej, ustalając czy w ten sposób nastąpiło spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Dochodzi zatem do wielokrotnego uzupełnienia oferty samodzielnie przez samego wykonawcę (gdy składa on więcej referencji na wypadek, gdyby jedna z nich okazała się nieprawidłowa), co nie jest dopuszczalne. Powyższe pokazuje, zdaniem Odwołującego, że zarzut nr 2 jest zasadny. Dokumenty złożone w wyniku uzupełnienia powinny pozwalać Zamawiającemu ustalić, że spełniony jest warunek (bez dalszego uzupełniania oferty w tym zakresie), jak i niedopuszczalne jest, aby wykonawca mógł w wyniku otrzymania wezwania wielokrotnie uzupełnić swoją ofertę w ten sposób, że przedstawi więcej zobowiązań na wypadek gdyby któraś z nich okazała się nieprawidłowa. Prowadzi to bowiem do przypadku wielokrotnego uzupełniania niedopuszczalne jest aby w sytuacji, gdy Zamawiający nie uzna referencji podanej pod pkt 1 uzupełnienia, to winien przejść do kolejnej. Już przedstawienie nieprawidłowych, chociażby niekompletnych dokumentów winno prowadzić do wniosku, że nastąpiło nieprawidłowe uzupełnienie, a wykonawca powinien w związku z tym być wykluczony z udziału w Postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 Odwołujący podał, iż w przypadku uzupełnienia wykonawca musi wykazać, że posiadał określone zasoby (znajdował się w określonej sytuacji) już w dacie składania ofert. W innym przypadku wystąpiłoby nierówne traktowanie wykonawców, bowiem aprobowana byłaby sytuacja, że jeden z wykonawców nie musi spełniać wymogów w dacie składania ofert (mimo oświadczenia generalnego, że warunki takie na tą datę spełnia). Tymczasem z dokumentów przedstawionych przez Silesia Invest w wyniku uzupełnienia z dnia 23 lipca 2019 r. w żaden sposób nie wynika, aby Silesia Invest posiadała stosowne referencje w dacie otwarcia ofert. W żadnym z zobowiązań nie ma stosownego oświadczenia pochodzącego od podmiotu użyczającego zasoby. Zamiast tego jest zobowiązanie pochodzące z określonej daty (19 lipca 2019 r.). Nadto w ofercie (pkt 7 i 8) są wskazane jedynie 2 podmioty, na których zasobach wykonawca Silesia Invest będzie polegał w ramach Postępowania, przy czym w odniesieniu do robót dotyczących torowiska tramwajowego wskazał jedynie DABUD. Tym samym w ofercie nie było podanych podmiotów, których zobowiązania zostały obecnie przedłożone. Z dokumentów złożonych w wyniku wezwania do uzupełnienia, które pochodziły z daty po dniu wezwania, powinno natomiast w sposób niebudzący wątpliwości wynikać, że wykonawca dysponował wymaganym doświadczeniem już w dacie składania ofert. W niniejszej sprawie tego brak. W zobowiązaniach pochodzących od któregokolwiek z podmiotów trzecich nie ma mowy o tym, aby zobowiązanie to było aktualne na dzień składania ofert, są to jedynie zobowiązania przedstawione na określony dzień. Tym samym wykonawca Silesia Invest nie wykazał, że posiadał stosowne doświadczenie w dacie otwarcia ofert, co powoduje konieczność wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący wskazał na komentarz do art. 26 ustawy Pzp, autorstwa M. Sieradzkiej, (Warszawa 2018 r.). Odwołujący dodał, iż Silesia Invest przedstawiła w uzupełnieniu zobowiązania pochodzące od podmiotu, który sam brał udział w Postępowaniu, składając własną ofertę (Tor-Kar-Sson sp. z o.o. sp. k.), a druga referencja jest od „właściciela" ww. podmiotu - tj. od Pana K., który prowadzi swoją działalność gospodarczą pod firmą Tor-Kar- Sson. W uzasadnieniu czwartego zarzutu Odwołujący wskazał, że na etapie poprzedniego postępowania przed KIO, zarówno Zamawiający, jak i Silesia Invest prezentowali stanowisko, że ułożenie tylko jednej warstwy torowiska, a więc częściowe wykonanie torowiska w postaci ułożenia szyn, jest wystarczające do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Po wyroku KIO wiedzą natomiast, że twierdzenie to jest błędne. Jeżeli po wyroku KIO (który wskazywał na prawidłowy sposób rozumienia warunku) w ofercie wykonawcy istniałoby inne nieprawidłowe oświadczenie, tj. dotyczące zadania w Krakowie, to wykonawca powinien skorzystać z określonej w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp instytucji „samooczyszczenia". Skoro tego nie uczynił, to konieczne jest wykluczenie go z udziału w postępowaniu. Odwołujący podał, iż Silesia Invest składając ofertę uznawała, że warunek postawiony w SIWZ należy czytać w ten sposób, że wystarczy wykonanie tylko jednej z części torowiska dotyczącej ułożenia szyn. W związku z tym przedstawiła, celem wykazania doświadczenia w wykonaniu co najmniej dwóch zadań polegających na budowie lub przebudowie torowiska tramwajowego w określonej technologii i długości, dwa zadania zrealizowane przez DABUD (tj. zadanie w Krakowie i zadanie w Sosnowcu). Odwołujący wykazał w postępowaniu toczącym się przed KIO, że Silesia Invest nie posiada stosownego doświadczenia (a więc, że sposób „myślenia" prezentowany przez Silesia Invest jest nieprawidłowy) na przykładzie zadania z Sosnowca (skoro wymóg odnosił się do dwóch, a Silesia Invest przedstawiła dwa zadania, wystarczało podważenie jednego z nich celem wykazania, że Silesia Invest nie spełnia warunku). Nie zwalnia to jednak Silesia Invest z obowiązku zweryfikowania pozostałych zadań, po tym, jak ustalone zostało, że jej sposób rozumienia warunku jest błędny. Także bowiem w przypadku zadania w Krakowie DABUD nie wykonał torowiska, a jedynie jego część. W konsekwencji miało miejsce przedstawienie informacji nieprawdziwych (wprowadzających zamawiającego w błąd), które mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania (na ich podstawie bowiem Zamawiający dokonywał ustalenia, czy wykonawca spełnia konkretny warunek udziału w postępowaniu), a działanie Silesia Invest było co najmniej niedbałe. Odwołujący podkreślił, że o ile procedura samooczyszczenia może nastręczać pewnych wątpliwości interpretacyjnych (w szczególności w jakich przypadkach należy stosować ten przepis), to jednak niniejszy przypadek jest doskonałym przykładem powinności zastosowania tej instytucji. Zamawiający powinien był raz jeszcze dokonać ustaleń w zakresie tego, czy druga referencja DABUD była właściwa, natomiast wzywał w piśmie wystosowanym w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp o przynajmniej jedną referencje, a więc uznawał, że referencja DABUD dotycząca zadania w Krakowie jest prawidłowa. Gdyby nie była w jego ocenie prawidłowa i gdyby nie była brana pod uwagę przy podejmowaniu decyzji o spełnieniu warunku wzywałby o dwie. W podsumowaniu zarzutu Odwołujący podał, że: w sytuacji gdy KIO w swoim wyroku wskazała, że interpretacja Zamawiającego treści warunku udziału w postępowaniu jest nieprawidłowa, właściwe postępowanie Zamawiającego powinno sprowadzić się do oceny, czy ten sam błąd nie zaistniał w odniesieniu do innych zadań (innych referencji), ustalanie spełnienia warunków powinno bowiem następować na każdym etapie postępowania, zaś Wykonawca, który twierdził, że rozumiał ten warunek tak samo jak Zamawiający, gdyby się okazało, że także na innym zadaniu istnieje ten sam błąd, miał możliwość przyznania się do tego Zamawiającemu, a więc powinien przeprowadzić procedurę samooczyszczenia, a wtedy Zamawiający (o ile nastąpiłoby właściwe uzupełnienie) powinien zaakceptować ofertę Wykonawcy. Gdy jednak do samooczyszczenia nie doszło, Zamawiający nie ma prawa w takiej sytuacji dokonać wyboru oferty Silesia Invest, a powinien wykluczyć wykonawcę z powodu wypełnienia się przesłanek opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Odwołujący dodał, że zadanie w Krakowie nie może uzasadniać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż tak samo jak zadanie w Sosnowcu nie dotyczy całości torowiska, a jedynie jego części. Referencje dla DABUD od Budimex na zadanie w Krakowie podpisał (ze strony Budimex) Pan DB. W związku z tym Odwołujący skierował zapytanie do ww. jak należy rozumieć przedstawione przez niego referencje tj. czy nastąpiło wykonanie całości torowiska, czy jedynie jego części. Z uzyskanej odpowiedzi (e-mail z dnia 1 września 2019 r.) wynika jednoznacznie, że także na zadaniu w Krakowie DABUD wykonywał jedynie część torowiska (nie wykonywał warstw podbudów z kruszywa, warstw odsączających, drenaży, spawów, podtorza etc.). Na dowód Odwołujący załączył e-mail od Pana DB, Dyrektora Regionu Południowego Budimex S.A. Uzasadniając zarzut nr 5 Odwołujący stwierdził, iż doszło do nieuprawnionej zmiany podmiotowej oferty. Silesia Invest na wezwanie Zamawiającego w miejsce referencji pochodzącej od DABUD przedstawiła referencje pochodzące od 3 różnych podmiotów, przy czym jeden z nich bezpośrednio uczestniczył wcześniej w postępowaniu, jako konkurent Silesia Invest, drugi w sposób pośredni ([przez struktury właścicielskie), a trzeci przedłożył nieprawidłowe dokumenty. Odwołujący przywołał wyrok Izby z dnia 23 października 2018 r., sygn. KIO 2083/18 i wskazał na konieczność prounijnej wykładni przepisu art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, który jest wynikiem implementacji do prawa krajowego art. 63 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE, oraz podkreślił, że w swojej ofercie wykonawca Silesia Invest wskazał, że w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia m.in. co do budowy lub przebudowy torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp polega na zasobach PPHU DABUD sp. z o.o. oraz wskazał, że tylko temu podmiotowi w zakresie prac dotyczących torowiska zamierza prace takie podzlecić. Z oferty złożonej przez Silesia Invest nie wynikał zatem zamiar zaangażowania któregokolwiek z podmiotów, których referencje zostały złożone na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art 26 ust. 3 ustawy Pzp. Uzasadnia to, zdaniem Odwołującego, twierdzenie o konieczności wykluczenia wykonawcy Silesia Invest, gdyż nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu ewentualnego dotyczącego zaniechania przez Zamawiającego unieważnienia postępowania, Odwołujący wskazał m.in., iż Zamawiający skonstruował wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w sposób wskazujący na faworyzowanie jednego wykonawcy. Treść wezwania pozwala bowiem wykonawcy uzupełnić ofertę w sposób sprzeczny z wyżej opisanymi regułami. Przewidując sposób obrony Silesia Invest, który, zdaniem Odwołującego, będzie twierdził, że działał wedle treści wezwania, a więc nie można mu czynić w związku z tym zarzutu i go wykluczyć z tego powodu z postępowania, Odwołujący wskazał, że Silesia Invest jest podmiotem profesjonalnym i niezależnie od treści wezwania powinien wiedzieć, jakie są zasady związane z uzupełnianiem oferty. Wykonawca Silesia Invest powinien dokonać prawidłowego uzupełnienia, nie mogąc, jako podmiot profesjonalny, zasłaniać się treścią wezwania ze strony Zamawiającego. Na wypadek, gdyby jednak Izba uznała inaczej, tj. że Silesia Invest nie może podlegać wykluczeniu z postępowania z uwagi na treść wezwania, Odwołujący wniósł o unieważnienie całego postępowania. W tej bowiem sytuacji Zamawiający nie mógłby raz jeszcze wystosować wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ byłoby to sprzeczne z zasadą jednokrotności wzywania w tym trybie. W konsekwencji zaistniałby przypadek wystąpienia niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Sytuacja opisana w tym przepisie ma miejsce także wówczas, gdy aktualizuje się treść art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, a więc wystąpienie przypadku błędu po stronie zamawiającego, który chociażby potencjalnie mógł mieć wpływ na wynik postępowania (nieprawidłowe wezwanie mogło mieć wpływ na wynik postępowania). Silesia Invest gdyby wykazała, że działając zgodnie z wezwaniem uzupełniła ofertę, nie patrząc na to, że wezwanie takie pozwoliłoby jej uzupełnić ofertę niezgodnie z zasadami uzupełniania ofert, i gdyby przekonała KIO, że w związku z treścią wezwania nie powinna podlegać wykluczeniu z postępowania, byłaby wybrana z powodu nieprawidłowej treści wezwania, pozwalającego przy wykładni na korzyść wykonawcy, uzupełnić ofertę w jakikolwiek sposób. Prowadziłoby to do obejścia przepisów ustawy, z czym nie można się zgodzić i w takiej sytuacji konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Na wypadek, gdyby jednak Izba uznała, że w takiej sytuacji istnieje podstawa do kolejnego wezwania Silesia Invest do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wymienionych w Rozdziale V, pkt II ppkt 2 lit. a tiret pierwsze SIWZ, Odwołujący wskazał na dalszy zarzut ewentualny (a więc, którego potrzeba rozpatrzenia wystąpi wówczas, gdy żaden z wcześniejszych zarzutów, w tym ewentualnego wcześniejszego, nie zostanie przez Izbę uwzględniony), tj. zarzut nr 7 związany z zaniechaniem wystosowania właściwego wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. wezwania, zgodnie z którym Silesia Invest mogłaby przedstawić na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V, pkt II ppkt 2 lit a tiret pierwsze SIWZ dwie referencje pochodzące od DABUD albo dwie referencje na zadania wykonane siłami własnymi. W takiej bowiem sytuacji Silesia Invest nie będzie mogła zasłaniać się tym, że działała zgodnie z wezwaniem, jakie otrzymała od Zamawiającego. Pismem z dnia 5 września 2019 r. swoje zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Silesia lnvest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Gliwicach (w treści uzasadnienia także: „Przystępujący”) wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Na posiedzeniu Przystępujący złożył pismo zawierające jego stanowisko odnośnie zarzutów i argumentacji zawartych w odwołaniu, w którym wskazał na bezzasadność zarzutów. W piśmie tym zostały również - przedstawione na marginesie w odniesieniu do pierwszego z zarzutów odwołania - stwierdzenia, iż jeśliby nawet przyjąć argumentację i interpretację Odwołującego, opierającą się o faktycznie wykazywane przez Wykonawcę (posiadane przez podmiot trzeci) doświadczenie, to również należałoby uznać, iż Uczestnik postępowania wykazał się wymaganą zdolnością techniczną i zawodową. Zamówienia, na które powołuje się w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu zostały wykonane przez TOR-KAR-SSON spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. oraz Przedsiębiorstwo TOR- KAR-SSON Z.K., które zostały założone przez tego samego właściciela. Spółki prawa handlowego stanowią wynik rozwoju działalności prowadzonej przez tego samego właściciela i niezależnie od tego, która z nich jest podmiotem kontraktującym, spółki te korzystają z tych samych zasobów kadrowych i rzeczowych. Oznacza to, iż podmioty te posiadają de facto wspólne know-how i doświadczenie, których nośnikiem jest kadra zarządzająca i zespół pracowników (posiadających zatrudnienie i pracujących równolegle dla każdego z tych podmiotów), a których zachowanie jest zapewnione przez ciągłość działalności tych powiązanych ze sobą podmiotów (przy sukcesywnym wygaszaniu działalności jednoosobowej). Przy zachowaniu zgodności z prawem wzajemnych rozliczeń obowiązujących w ramach grupy, podmioty te faktycznie dzielą to samo doświadczenie, gdyż zdolności techniczne i zawodowe nie są powiązane z nazwą podmiotu kontraktującego, a z jego przedsiębiorstwem - zasobami rzeczowo-kadrowymi zaangażowanymi w realizację przedsięwzięcia. Zatem doświadczenie uzyskane przez ten zespół przy realizacji pierwszego zadań zostało zweryfikowane przy realizacji kolejnego (niezależnie od zmian formalnoprawnych) - tak jak domaga się tego Odwołujący. Pierwsze z zadań, tj. „Modernizacja sieci tramwajowej w Grudziądzu” realizowane było przez konsorcjum podmiotów, w skład którego wchodziły TOR-KAR-SSON spółka komandytowa oraz TOR-KAR-SSON Z.K. działalność gospodarcza. Podmiotem udostępniającym było Przedsiębiorstwo TOR-KARSSON Z.K., gdyż zgodnie z umową konsorcjum zawartą na potrzeby realizacji tamtego zamówienia, to ten podmiot odpowiadał za zakres robót, którego dotyczyło udostępnienie zasobów. Udostępnienie zasobów w ramach niniejszego postępowania ma przy tym charakter realny i gwarantuje udział obu podmiotów - a więc całości dostępnych im zasobów kadrowych, rzeczowych i organizacyjnych będących nośnikiem doświadczenia - w realizacji przedmiotowego zamówienia w charakterze podwykonawców. Oba podmioty podlegały również weryfikacji pod kątem braku podstaw do wykluczenia. Zatem rozdzielenie zasobów pomiędzy dwa podmioty nie prowadzi w żaden sposób do ominięcia przepisów, jak również nie wpływa na rzeczywiste zapewnienie, że Wykonawca w toku realizacji zamówienia będzie posiadać realny dostęp do wymaganych zasobów zdolności technicznej i zawodowej, w praktyce w taki sposób jak chciałby widzieć to Odwołujący, tj. doświadczenia w dwukrotnym zrealizowaniu zadań określonego rodzaju. Do pisma zostało załączone oświadczenie TORKAR-SSON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa Pismem z dnia 16 września 2019 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., iż w opisie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz w wyjaśnieniach nie posłużył się jakimikolwiek określeniami mającymi świadczyć o wykładni tego warunku w sposób prezentowany przez Odwołującego. Wbrew stanowisku Odwołującego z Rozdziału V cz. II ppkt 2 lit. a) tiret pierwszy SIWZ, jak i pozostałych postanowień SIWZ, nie wynika, aby wykonawca w celu spełnienia warunku w nim określonego zobowiązany był do wykazania się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch zadań określonego rodzaju wyłącznie poprzez wykonanie tych zadań samodzielnie lub powołanie się na zasoby jednego podmiotu trzeciego tj. takiego, który wykonał oba zadania. Nie wyłączył bowiem w SIWZ możliwości sumowania doświadczenia przez wykonawców i dopuścił tym samym możliwość spełnienia tego warunku przez wykonawcę poprzez: 1) wykazanie wykonania samodzielnie przez wykonawcę co najmniej dwóch zadań określonego rodzaju (w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia poprzez wykonanie przez jednego z nich co najmniej dwóch takich zadań albo co najmniej przez dwóch wykonawców co najmniej po jednym takim zadaniu), albo 2) wykazanie wykonania samodzielnie przez wykonawcę (w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia przez co najmniej jednego z nich) co najmniej jednego zadania określonego rodzaju i powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego, który wykonał co najmniej jedno zadanie określonego rodzaju — użyczenie jednego zadania, albo 3) powołanie się na zasoby jednego podmiotu trzeciego, który wykonał co najmniej dwa zadania określonego rodzaju albo powołanie się na zasoby co najmniej dwóch podmiotów trzecich, z których każdy wykonał co najmniej po jednym zadaniu określonego rodzaju — użyczenie dwóch zadań. Zamawiający oświadczył, że gdyby jego zamiarem było określenie tego warunku w sposób interpretowany przez Odwołującego dokonałaby w SIWZ stosownego zastrzeżenia poprzez wyłączenie możliwości powołania się na zasoby różnych podmiotów trzecich i wskazanie, że warunek ten zostanie spełniony wyłącznie, gdy samodzielnie wykonawca albo samodzielnie podmiot trzeci, na zasoby którego się on powołuje wykonawca, wykonali co najmniej dwa zadania określonego rodzaju. Zamawiający nie posłużył się jednak w opisie warunku i wyjaśnieniach jakimikolwiek określeniami mającymi świadczyć o wykładni tego warunku w sposób prezentowany przez Odwołującego. Powodem braku dokonania przez Zamawiającego takiego zastrzeżenia jest okoliczność, że wystarczającym dla niego było wykazanie się przez wykonawcę doświadczeniem w jeden z ww. sposobów. Zamawiający stawiał na równi wszystkie wymienione w tym punkcie sposoby wykazania doświadczenia. Gwarancją należytego wykonania zamówienia było powołanie się przez wykonawcę na doświadczenie co najmniej dwóch podmiotów trzecich, z których każdy wykonał co najmniej jedno zadanie określonego rodzaju. Możliwość spełnienia tego warunku w jeden z ww. sposobów wynika nie tylko z braku odmiennego zastrzeżenia w SIWZ, ale również z Rozdziału V pkt 5 ppkt 3 SIWZ, w którym Zamawiający' wprost dopuścił, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunki określone w Rozdziale V pkt II SIWZ będą oceniane łącznie dla wszystkich podmiotów. Zamawiający potwierdził tym samym, że również w przypadku konsorcjum warunek dotyczący doświadczenia może być spełniony łącznie tj. doświadczenie tych wykonawców podlega sumowaniu. Wobec tego przyjęcie wykładni prezentowanej przez Odwołującego rozróżniałoby ocenę tego warunku w odniesieniu do wykonawców składających samodzielnie ofertę i korzystających z zasobów podmiotów trzecich, od wykonawców składających ofertę wspólnie. Zamawiający podkreślił, że był uprawniony do takiego sformułowania warunku, ponieważ w jego ocenie pozostają spełnione zamierzenia wynikające z realizacji przedmiotu zamówienia, jest to zgodne z jego potrzebami, przy zachowaniu zasad zawartych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a żaden przepis ustawy Pzp nie zabrania dopuszczenia możliwości sumowania doświadczenia w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wobec jednoznacznego opisu warunku określonego w Rozdziale V cz. II ppkt 2 lit. a) tiret pierwszy SIWZ dokonanie jego wykładni przez Zamawiającego w sposób reprezentowany przez Odwołującego stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (faworyzowania wykonawców samodzielnie spełniających ten warunek, takich jak Odwołujący), gdyż Przystępujący, jak każdy wykonawca, był uprawniony do takiego zinterpretowania opisanego przez Zamawiającego warunku, że wykazanie doświadczenia mogło nastąpić w jeden z ww. wymienionych sposobów, w tym m.in. poprzez powołanie się na zasoby co najmniej dwóch podmiotów trzecich, z których każdy wykonał co najmniej jedno zadanie określonego rodzaju — użyczenie dwóch zadań. Dokonanie oceny oferty Przystępującego w sposób żądany przez Odwołującego, doprowadziłoby nie tylko do naruszenia równego traktowania pozostałych wykonawców, ale również zasady obiektywizmu. Zamawiający postępując arbitralnie dokonałby wykluczenia Wykonawcy, mimo, że ten wykazał doświadczenie spełniające warunek określony w SIWZ. Nadto Zamawiający wskazał, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego nie wszyscy wykonawcy biorący udział w Postępowaniu zinterpretowali opis warunku w ten sam sposób. Oprócz Przystępującego, inaczej niż Odwołujący, uczynili to wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: PB JAEKEL-BUD-TECH Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chorzowie i TORKAR-SSON Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie. Zdaniem Zamawiającego o zasadności zarzutów Odwołującego nie może świadczyć również przywołany w odwołaniu wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 12 listopada 2014 r. sygn. akt VIII Ga 327/14, ponieważ stan faktyczny będący podstawą tego orzeczenia był odmienny od okoliczności stanowiących podstawę zarzutów Odwołującego i nie może mieć zastosowania do niniejszej sprawy. Odwołujący pominął okoliczność, że w przywołanej sprawie Sąd Okręgowy w Szczecinie, a wcześniej KIO, oparł swoje rozstrzygnięcie na treści SIWZ, w której zamawiający wprost wyłączył możliwość sumowania doświadczenia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Takiej możliwości Zamawiający nie wyłączył w Postępowaniu. Również przywołany wyrok KIO z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2169/16 odnoszący się do doświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie wyklucza co do zasady, że warunki mogą być spełnione łącznie. W szczególności w sytuacji, gdy możliwość taka zostanie dopuszczona w SIWZ, tak jak uczynił to Zamawiający. Zamawiający stwierdził, że opis warunku w Rozdziale V cz. II ppkt 2 lit. a) tiret pierwszy SIWZ nie stanowił przedmiotu wątpliwości wykonawców, jak również nie był przedmiotem zaskarżenia do Krajowej Izby Odwoławczej na etapie prowadzonego postępowania przetargowego oraz był stosowany również w innych prowadzonych przez mego postępowaniach przetargowych w ramach projektu „Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego”- Etap I. W SIWZ dla tych postępowań wykonawcy składający oferty uprawnieni byli, analogicznie jak w przedmiotowym postępowaniu, do wykazania doświadczenia w ww. sposób i w żadnym z tych postępowań, zarówno sposób opisu tego warunku, jak również sposób jego oceny przez Zamawiającego, nie budził wątpliwości wykonawców oraz nie był przedmiotem zaskarżenia do KIO. Następnie, odnosząc się do twierdzeń odwołania dotyczących numeracji pism zawiadamiających o wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający wyjaśnił, że oznacza taką samą numeracją pisma wysyłane do uczestników Postępowania, które odnoszą się do tej samej czynności, oraz, że w obu wersjach pisma z dnia 22 sierpnia 2019 r. wskazał w sposób niebudzący wątpliwości, że Przystępujący spełnia warunki określone w SIWZ. Nadto Zamawiający podał, że nie wziął pod uwagę zdolności KZN Rail Sp. z o.o., co wynika jednoznacznie z treści wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 1 sierpnia 2019 r. Za bezpodstawny Zamawiający uznał również zarzut dotyczący dokonania przez Przystępującego uzupełnienia dokumentów w sposób uniemożliwiający ocenę spełnienia warunków. Z opisu warunku wynika, że wykonawca powinien wykazać jego spełnienie poprzez wskazanie co najmniej dwóch określonych zadań. Przystępujący zobowiązany był tym samym do wykazania co najmniej dwóch takich zadań, niemniej jednak uprawniony był jednocześnie do wskazania większej ilości takich zadań. Przedłożenie większego doświadczenia, niż wymagane przez Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie mogło być podstawą do wykluczenia Przystępującego, skoro wykazał on w terminie doświadczenie w wykonaniu co najmniej dwóch zadań określonego w SIWZ rodzaju. Nie nakazuje tego żaden przepis ustawy Pzp czy postanowienie SIWZ. Natomiast na skutek niezałączenia przez Przystępującego do odpowiedzi z dnia 23 lipca 2019 r. zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla członka rady nadzorczej podmiotu trzeciego KZN Rail Sp. z o.o. dla Pana JR, a co za tym idzie niewykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, Zamawiający nie był uprawniony do wzięcia pod uwagę, przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, tego podmiotu, gdyż brak ten nie podlegał uzupełnieniu. Wynika to jednoznacznie z treści wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 1 sierpnia 2019 r. Uzupełnienie przez Wykonawcę zaświadczenia z KRK nie mogło być brane pod uwagę przez Zamawiającego, gdyż zostało złożone po terminie. Bez znaczenia przy tym dla oceny spełnienia warunku postępowania przez Przystępującego pozostaje okoliczność niewskazania przez Zamawiającego wprost na ww. okoliczność w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, skoro Zamawiający wskazał na spełnienie tego warunku przy pomocy doświadczenia pozostałych podmiotów trzecich. Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem dotyczącym potrzeby posiadania już w dacie składnia ofert, uzupełnionych pismem z dnia 23 lipca 2019 r. zdolności podmiotów trzecich. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący bezzasadnie twierdzi, że wykazanie aktualności tych dokumentów na dzień składania ofert polega na zamieszczeniu w ich treści stosownego oświadczenia. Przystępujący składając ofertę oświadczył w JEDZ, że spełnia warunki określone w SIWZ na dzień składania oferty i nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz będzie polegał na zdolności podmiotów trzecich. Wykonując natomiast wezwanie Zamawiającego przedłożył aktualne na dzień ich złożenia dokumenty, w tym zobowiązania podmiotów trzecich z dnia 19 lipca 2019 r. tj. Przedsiębiorstwa TOR-KAR-SSON Z.K. i TORKAR-SSON Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie, potwierdzając spełnienie tego warunku na dzień składania ofert. Zobowiązania te pozostają w zgodności z jego deklaracją złożoną przez niego w JEDZ. Co prawda warunki udziału w postępowaniu bezwzględnie muszą być spełnione na dzień składania ofert, nie mniej jednak dokumenty składane na potwierdzenie spełnienia tych warunków mają być aktualne na dzień ich złożenia, co oznacza, iż mają odnosić się do aktualnego stanu faktycznego i potwierdzać wstępne oświadczenie. Taka wykładnia aktualności dokumentów składanych przez wykonawców w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału reprezentowana jest jednolicie w orzecznictwie KIO. Przyjmując pogląd Odwołującego za zasadny, każdy wykonawca składający ofertę w postępowaniu przetargowym prowadzonym na podstawie ustawy Pzp z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej, pomimo wstępnego oświadczenia o spełnieniu warunków, zobowiązany byłby wskazywać w ofercie nie tylko podmioty trzecie na zasobach których zamierza polegać, ale również inne podmioty, z których zasobów mógłby skorzystać gdyby zdolność tych pierwszych nie została uwzględniona przez zamawiającego. KIO w wyroku z dnia 3 września 2018 r. sygn. akt KIO 1643/18 uznała takie stanowisko za bezpodstawne. Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem dotyczącym samooczyszczenia Przystępującego po wyroku KIO z dnia 27 czerwca 2019 r. w sprawie sygn. akt KIO 1067/19, stwierdzając, iż Ustawodawca nie zobowiązał wykonawców do przeprowadzenia takiej procedury w przypadku, gdy doświadczenie na które się oni powołują nie spełnia warunków określonych przez zamawiających. Instytucja ta może być zastosowana wyłącznie w przypadkach określonych w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Wynika to z literalnej wykładni tego przepisu. Instytucją służącą natomiast wykonawcom do uzupełnienia na wezwanie zamawiających dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia warunków jest procedura określona w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, jak również ww. wyrok, w którym KIO uznała, że zadanie w Sosnowcu nie spełnia warunku określonego w Rozdziale V cz. II ppkt 2 lit. a) tiret pierwszy SIWZ, a jednocześnie Przystępujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez powołanie się na to doświadczenie, brak było podstaw do jego wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z uwagi na powołanie się w ofercie na zadanie w Krakowie. Zadanie to, niekwestionowane przez Odwołującego we wcześniejszym odwołaniu, analogicznie jak zadanie w Sosnowcu, powołane zostało w celu wykazania spełnienie ww. warunku oraz potwierdzało wykonanie jedynie jednego z elementów torowiska. Zamawiający będąc zobowiązanym do uwzględnia wytycznych wynikających z ww. wyroku KIO wezwał Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wykazania spełnienia tego warunku i nie wziął pod uwagę przy jego ocenie zarówno zadania w Sosnowcu, jak i w Krakowie. Co prawda Zamawiający omyłko w wezwaniu z dnia 18 lipca 2019 r. wezwał Przystępującego do spełnienia tego warunku wyłącznie poprzez zastąpienie doświadczenia w zakresie jednego zadania (zadania w Sosnowcu), niemniej jednak Przystępujący w odpowiedzi na to wezwanie przedstawił trzy nowe zadania, z których dwa — Zadanie w Warszawie (udostępnione przez TOR-KAR-SSON Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie) i Zadanie Grudziądzu (udostępnione przez Przedsiębiorstwo TOR-KAR-SSON Z.K.) spełniają ten warunek. Nieścisłość w wezwaniu nie miała zatem wpływu na prawidłowe uzupełnienie doświadczenia i ocenę spełnienia warunku, skoro Przystępujący przedstawił dwa nowe zadania spełniające ten warunek. Przystępujący nie musiał tym sam korzystać z procedury określonej w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp skoro KIO wykluczyło możliwość wprowadzenia przez Zamawiającego w błąd co do tego warunku. Odnosząc się do kolejnego zarzutu dotyczącego nieuprawnionej zmiany podmiotowej oferty, Zamawiający zwrócił uwagę, że stanowisko reprezentowane przez Odwołującego w tym zakresie jest sprzeczne nie tylko z literalną i celowościową wykładnią art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, orzecznictwem KIO, ale też z opinią Urzędu Zamówień Publicznych. Za bezzasadny Zamawiający uznał również zarzut zaniechania unieważnienia postępowania z uwagi na sposób sformułowania przez Zamawiającego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie zgodził się również ze stwierdzeniem, aby treść tego wezwania faworyzowała Przystępującego. Pomimo wskazanej powyżej omyłki tj. wezwania Przystępującego do przedstawienia doświadczenia wyłącznie w zakresie jednego zadania, Przystępujący dokonał prawidłowej interpretacji wyroku KIO z dnia 27 czerwca 2019 r. i dokonał uzupełnienia doświadczenia poprzez powołanie się na zasoby dwóch podmiotów spełniających ten warunek. Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania złożoną przez Zamawiającego oraz ww. dowody złożone przez Odwołującego i Przystępującego, odniesienie do których znajduje się w dalszej części uzasadnienia. Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy oraz wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do wniesienia odwołania Odwołujący wskazał, iż ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku nieprawidłowych działań Zamawiającego doznał uszczerbku związanego z niemożliwością realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, a w konsekwencji osiągnięcia z tego tytułu zysku (co jest szkodą). Zamawiający bezpodstawnie wybrał bowiem ofertę Silesia Invest, mimo tego, iż wykonawca ten powinien zostać wykluczony z udziału w Postępowaniu. Gdyby Zamawiający postąpił w sposób prawidłowy - wykluczył Silesia Invest, to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, a w konsekwencji to Odwołujący powinien uzyskać zamówienie publiczne. W wyniku błędnych czynności oraz zaniechań Zamawiającego Odwołujący został pozbawiony możliwości wykonywania zamówienia, co oznacza naruszenie jego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz powstanie po jego stronie szkody w postaci niemożliwości osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia. Oferta wykonawcy Silesia Invest uzyskała 100,00 punktów i została wybrana do realizacji przedmiotowego Zamówienia, natomiast Odwołujący otrzymał 83,91 punktów, co spowodowało uplasowanie jego oferty na drugim miejscu. Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, Odwołujący miałby szansę uzyskania zamówienia i korzyści płynących z realizacji umowy zawartej w jego wyniku. Zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Wykonawca Silesia Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w Gliwicach (dalej również: „Przystępujący”) wypełnił przesłanki wymienione w tym przepisie, w związku z czym skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się jego uczestnikiem. W ocenie Izby zarzut nr 4, tj. zarzut naruszenia art. 24 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Silesia Invest z Postępowania, bowiem nie przeprowadził on procedury samooczyszczenia w odniesieniu do zadania w Krakowie wskazanego przez pierwotnie podany w ofercie podmiot trzeci tj. DABUD i tym samym nie skorzystał z procedury umożliwiającej mu unikniecie wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, jest spóźniony. Jak zostało przedstawione na rozprawie, okoliczności wskazujące na brak spełnienia wymogów SIWZ przez zadanie w Krakowie, są analogiczne, jak te dotyczące zadania w Sosnowcu, zaskarżonego w odwołaniu rozpatrywanym przez Izbę w sprawie KIO 1067/19. Oznacza to, że Odwołujący mógł je podnieść w już pierwszym odwołaniu. Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, że na tamtym etapie postępowania podniesienie zarzutu w zakresie tylko jednego zadania było wystarczające. O ile wystarczało to do podważenia czynności Zamawiającego dotyczących oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, to jednak rezygnując wówczas z zaskarżenia również zadania w Krakowie Odwołujący pozbawił się na przyszłość możliwości skutecznego podniesienia zarzutu w tym zakresie. To, że Izba w sprawie KIO 1067/19 uznała, że sposób rozumienia warunku udziału w postępowaniu jest inny, niż prezentował Przystępujący i odnosi się to zarówno do zakwestionowanego w odwołaniu zadania w Sosnowcu, jak i do zadania w Krakowie, nie oznacza, że rozpoczął swój bieg nowy termin do wniesienia odwołania w odniesieniu do zadania w Krakowie. Z tych względów, wobec merytorycznego rozpatrzenia pozostałych zarzutów, mając na uwadze przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji. Niezależnie od ww. względów formalnych, skutkujących brakiem merytorycznego rozpoznania ww. zarzutu, ubocznie zauważenia wymaga, iż przedmiotem rozpoznania przez KIO w sprawie sygn. KIO 1067/19 był m.in. zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z uwagi na powołanie się przez niego na doświadczenie podmiotu trzeciego tj. PPHU DABUD Sp. z o.o. dotyczące zadania w Sosnowcu. Izba oddaliła ten zarzut. Ponadto, zauważenia wymaga, iż obecnie Przystępujący wykazuje spełnianie warunku udziału w Postępowaniu wskazując na inne podmioty i inne zadania. Izba uznała, iż dowód złożony przez Odwołującego, w postaci e-maila od przedstawiciela Budimex p. DB z dnia 1 września 2019 r. jest nieprzydatny dla rozpoznania sprawy. Jest on złożony na okoliczność niesporną (nie ma sporu pomiędzy stronami, że zadanie w Krakowie nie odpowiada opisowi warunku udziału w postępowaniu), nadto dotyczy zarzutu spóźnionego. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Stosownie do postanowień SIWZ przedmiotem zamówienia jest modernizacja infrastruktury torowo-sieciowej w ciągu ul 3 Maja w Chorzowie w ramach realizacji Projektu: „Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji ŚląskoZagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego"- Etap I, współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału V SIWZ, określającego warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawcy winni wykazać się wykonaniem w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie m.in. co najmniej dwoma zamówieniami polegającymi na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp każde (pkt II ppkt 2 lit. a tiret pierwszy). Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (pkt III ppkt 2). W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane (pkt III ppkt 5). W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunki udziału w postępowaniu będą oceniane łącznie dla wszystkich podmiotów (pkt V ppkt 3). Pismem z dnia 18 lipca 2019 r., wystosowanym w trybie art. 26 ust. 3 w związku z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał wykonawcę Silesia Invest do uzupełnienia dokumentów potwierdzających wymagane doświadczenie, wskazując: „Mając na uwadze treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 czerwca 2019 r. (sygn. akt KIO 1067/19), Zamawiający informuje, że w toku ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja infrastruktury torowo sieciowej w ciągu ul. 3 Maja w Chorzowie”- zadanie nr 4 w ramach realizacji Projektu: „Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji ŚląskoZagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap I", współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, stwierdził, że zakres robót wykonanych w ramach zadania pn.: „Modernizacja połączenia tramwajowego Katowic z Mysłowicami i Sosnowcem, dobudowa drugiego toru na połączeniu z Sosnowcem (zadanie nr 20), 2. Modernizacja linii tramwajowej w Sosnowcu na ul. Małachowskiego - odcinek od Ronda im. Gierka do ul. Mościckiego (zadanie nr 26), 3. Modernizacja torowiska w Sosnowcu na ul. J. Piłsudzkiego oraz na skrzyżowaniu z ul. Jana Sobieskiego (zadanie nr 27), 4. Modernizacja torowiska wbudowanego w jezdnię ul. Jana Sobieskiego w Sosnowcu od połączenia torowego do granic miasta z Katowicami (wraz z dobudową drugiego toru). Przebudowa sieci trakcyjnej (zadanie 27a)”, wykazany przez podmiot PPHU DABUD Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, na zasoby, którego powołali się Państwo w ofercie, nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ. W związku z powyższym, działając na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 22a ust. 6 p.z.p., w celu potwierdzenia spełniania przez Państwa warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V, cz. II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwszy SIWZ, wzywany Państwa do: 1) złożenia dokumentów potwierdzających, że podmiot trzeci - PPHU DABUD Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie posiada zdolność (doświadczenie) spełniającą warunek określony wr rozdziale V, cz. II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwszy SIWZ tj. że wykonał on poza zamówieniem pn. „Przebudowa Linii Tramwajowej na odcinku Rondo Mogilskie - Al. Jana Pawła II - Plac Centralny wraz z systemem sterowania ruchem w Krakowie” również inne co najmniej jedno zamówienie polegające na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości 1.000 mtp w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert; lub 2) zastąpienia podmiotu trzeciego - PPHU DABUD Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie w zakresie zdolności (doświadczenia) co do wykonania co najmniej jednego zamówienia polegającego na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości 1.000 mtp w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, innym podmiotem lub podmiotami, których zdolność (doświadczenie) potwierdza spełnienie przez Państwa warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V, pkt II, ppkt 2 lit a) tiret pierwsze SIWZ, lub 3) zobowiązania się przez Państwa do osobistego wykonania zamówienia w zakresie w jakim powoływali się Państwo na zdolność (doświadczenie) podmiotu trzeciego - PPHU DABUD Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, pod warunkiem wykazania, że samodzielnie spełniają Państwo warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdziale V. pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ, co do wykonania co najmniej jednego zamówienia polegającego na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości 1.000 mtp w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert (...)” W zakreślonym terminie, pismem z dnia 23 lipca 2019 r., wykonawca Silesia Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. złożył dokumenty dotyczące trzech podmiotów, na których zasoby się powołuje, tj. KZN Rail Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ul. Półłanki 25, którego zobowiązanie do oddania niezbędnych zasobów wskazuje na doświadczenie w wykonaniu zadania: „Realizacja w formule zaprojektuj i wybuduj zajezdni tramwajowej przy ulicy Kołobrzeskiej w Olsztynie”, TOR-KAR-SSON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, ul. Marymoncka 42, którego zobowiązanie do oddania niezbędnych zasobów wskazuje na doświadczenie w wykonaniu zadania: „Przebudowa torowiska tramwajowego na Rondzie Stefana Starzyńskiego w Warszawie” i Przedsiębiorstwo Tor-Kar-SSon Z.K. w Warszawie, ul. Marymoncka 42, którego zobowiązanie do oddania niezbędnych zasobów wskazuje na doświadczenie w wykonaniu zadania: „Modernizacja sieci tramwajowej w Grudziądzu”. Za podstawę badania i oceny w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu uwzględnione zostały przyjęte przez Zamawiającego dokumenty dotyczące TOR-KAR-SSON Spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa i Przedsiębiorstwo Tor-KarSSon Z.K. . Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zgodnie z art. 22a ust 6 ustawy Pzp jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. W myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, iż dla oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu kluczowe znaczenie mają postanowienia SIWZ obowiązującej w danym postępowaniu. W myśl zasad przejrzystości postępowania, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wymogi w tym zakresie muszą być bowiem znane wykonawcom od wszczęcia postępowania i przestrzegane w jego toku. Wymagania zamawiającego winny być określone w SIWZ w sposób jasny i precyzyjny, z poszanowaniem ww. zasad. Skutkami niedociągnięć w tym zakresie nie mogą być obciążani wykonawcy. Przechodząc na grunt analizowanej spraw, zauważenia wymaga, iż ww. postanowienia SIWZ wprowadzają wymóg wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch zamówień polegających na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp każde i jednocześnie zawierają wyraźne wskazanie, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunki udziału w postępowaniu będą oceniane łącznie dla wszystkich podmiotów. Brak jest natomiast postanowień odnoszących się w tym aspekcie do wykonawców korzystających z zasobów podmiotów trzecich. W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co do zasady, stosuje się te same reguły, co do wykonawców korzystających z potencjału podmiotu trzeciego, co wynika m.in. z art. 63 ust.1 in fine dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym: w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów. Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.(...) Na tych samych warunkach grupa wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, może polegać na zdolności członków tej grupy lub innych podmiotów. Skoro zatem Zamawiający jednoznacznie zaznaczył w SIWZ, iż w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie mogą oni legitymować się wykonaniem po jednym zadaniu i będzie to podlegało sumowaniu, to w świetle ww. zasad przejrzystości postępowania, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wykonawców, którzy korzystają z potencjału podmiotów trzecich, nie można traktować bardziej restrykcyjnie i wymagać od nich doświadczenia w większym zakresie, niż od członków konsorcjum, korzystając z tego, że SIWZ w odniesieniu do wykonawców korzystających z zasobów podmiotów trzecich nie zawiera informacji w tym zakresie. Nadto Zamawiający dał wyraz rozumienia postanowień SIWZ w wyżej przedstawionym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 18 lipca 2019 r., gdzie wobec zakwestionowania w odwołaniu, rozpatrywanym przez Izbę w sprawie sygn. akt KIO 1067/19, tylko jednego z dwóch zadań wykonanych przez zgłoszony przez Przystępującego podmiot trzeci tj. PPHU DABUD Sp. z o.o., wezwał do złożenia dokumentów dotyczących co najmniej jednego zamówienia. Treść tego wezwania wskazuje, że korzystający z zasobów podmiotów trzecich w zakresie oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, są traktowani przez Zamawiającego na takich samych zasadach jak wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, co należy uznać za prawidłowe. W ocenie Izby zgodzić się należy ze stanowiskiem, prezentowanym przez Odwołującego, z którego wynika, że zsumowanie doświadczeń dwóch odrębnych podmiotów nie oznacza, że wspólnie odpowiadają oni w zakresie doświadczenia wykonawcy, który wykonał dwukrotnie wymagane roboty budowlane. Jednakże, jak słusznie zauważył Zamawiający, ustawa Pzp nie zakazuje określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób wskazujący na sumowanie potencjału podmiotów trzecich. Jak wyżej zaznaczono, kluczowa dla stwierdzenia istnienia warunku udziału w postępowaniu i jego rozumienia, jest treść SIWZ, obowiązująca zarówno Zamawiającego, jak i Wykonawców. Postanowień SIWZ nie można uzupełniać na etapie oceny ofert o treści w niej niezapisane i z niej niewynikające, ani interpretować ewentualnych jej niedociągnięć na niekorzyść wykonawców. W sytuacji zatem, gdy w Postępowaniu w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zamawiający w SIWZ wyraźnie zaznaczył, że przedmiotowe warunki udziału w postępowaniu będą oceniane łącznie dla wszystkich podmiotów, to te same zasady należy stosować w odniesieniu do wykonawców korzystających w tym zakresie z zasobów podmiotów trzecich, pomimo iż w odniesieniu do nich Zamawiający nie poczynił analogicznego (ani żadnego innego) zastrzeżenia. Skoro zatem Zamawiający uznał, iż zsumowany potencjał w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, pozwala na stwierdzenie zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością, to to samo powinno dotyczyć wykonawcy, który polega na doświadczeniu podmiotów trzecich, które mają być podwykonawcami przy realizacji zamówienia. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, z którego wynika, że w analizowanym postępowaniu dla wykazania potrzebnego potencjału konieczne jest zrealizowanie najpierw pierwszego, a następnie kolejnego zadania. Z uwagi na treść SIWZ za wystarczające bowiem należy uznać połączenie doświadczenia podmiotów nabytego przez nie wobec należytego wykonania dwóch zadań wymaganego rodzaju, niezależnie od tego, czy zadania te były wykonywane w tym samym czy czasie, czy jedno wcześniej, a drugie później. W tych okolicznościach, w sytuacji zastosowania się Przystępującego do wezwania Zamawiającego i zastąpienia podmiotu trzeciego wskazanego w ofercie innymi podmiotami, oraz złożenia dokumentów potwierdzających, że co najmniej dwa podmioty trzecie wykonały co najmniej po jednym wymaganym zamówieniu, należy uznać, iż Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania z uwagi na niewykazanie się spełnianiem warunku zdolności technicznej i zawodowej określonego w Rozdziale V, pkt II ppkt 2 lit. a tiret pierwszy SIWZ. Izba uznała, iż dowód złożony na posiedzeniu przez Przystępującego w postaci oświadczenia TOR-KAR-SSON sp. z o.o. sp. k., dotyczący ścisłych powiązań tej spółki z Przedsiębiorstwem TOR-KAR-SSON Z.K. jest nieprzydatny dla rozpoznania sprawy. Z uwagi na treść SIWZ, z której wynika możliwość legitymowania się przez wykonawców korzystających z zasobów podmiotów trzecich doświadczeniem dwóch podmiotów, to czy istnieją powiązania pomiędzy tymi podmiotami nie ma znaczenia. Również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez dopuszczenie do wielokrotnego uzupełnienia przez Silesia Invest dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie potwierdził się. Jak wynika ze stanowiska Przystępującego oraz z dokumentacji postępowania, Zamawiający jednokrotnie, ww. pismem z dnia 18 lipca 2019 r. wezwał go w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania ww. warunku w zakresie doświadczenia i dokonał oceny wyłącznie w zakresie jednego kompletu dokumentów złożonych przez tego Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie, pomijając w ocenie uzupełniony w terminie późniejszym dokument w postaci zaświadczenia z KRK KZN Rail Sp. z o.o. i uznał, iż w stosunku do tego podmiotu (jednego z trzech udostępniających zasoby), nie zostało wykazane, że podmiot ten nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.1 pkt 14 ustawy Pzp. W związku z tym przesłanie przez Silesia Invest dodatkowych dokumentów po upływie terminu wynikającego z wezwania, nie stanowi podstawy do wykluczenia tego Wykonawcy na podstawie ww. przepisu ustawy Pzp. Również takiej podstawy do wykluczenia tego Wykonawcy nie stanowi przedstawianie większej ilości zamówień na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu niż ilość minimalna określona jako wymagana dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Skoro zgodnie z SIWZ istniała potrzeba wykazania się wykonaniem co najmniej dwóch wskazanych zamówień, to wykazywanie się większą liczbą zamówień, tj. trzema, nie jest niezgodne z SIWZ i nie stanowi naruszenia przepisów ustawy Pzp. To, że ostatecznie tylko dwa zostały uwzględnione przez Zamawiającego, nie zmienia tej oceny. Minimalny wymóg został spełniony przez Przystępującego, a zatem nie podlegał on wykluczeniu na podstawie ww. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W ocenie Izby nie znajdują także potwierdzenia zarzuty nr 3 i 5 odwołania, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 z ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE poprzez zaniechanie wykluczenia Silesia Invest z postępowania, w sytuacji gdy z dokumentów złożonych przez tego Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego, wystosowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie wynika, aby na datę otwarcia ofert dysponował on doświadczeniem, przedstawionym w ramach uzupełnienia oraz dokonał nieuprawnionej zmiany oferty, powołując się na doświadczenie podmiotów, które nie były przewidziane w pierwotnej treści oferty. Ww. przepisy nie zawierają wymagania, aby składane na wezwanie dokumenty potwierdzające legitymowanie się wymaganym doświadczeniem przez zastępowany podmiot trzeci wykazywały udostępnienie zasobów na dzień składania ofert. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp stanowi natomiast podstawę wprowadzenia, w trakcie prowadzonej przez zamawiającego procedury weryfikującej spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty. Z istoty tego przepisu wynika zatem, że udostępnienie wykonawcy odpowiednich zasobów następuje, gdy zasoby podmiotu trzeciego pierwotnie wskazanego w ofercie nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, czy też gdy wobec podmiotu trzeciego zachodzą podstawy wykluczenia. Jest zatem oczywiste, że w przypadku zmiany przez wykonawcę podmiotu trzeciego w tym trybie, udostępnienie wykonawcy odpowiednich zasobów przez nowy podmiot następuje już po upływie terminu składania ofert. Ponadto, jak słusznie stwierdził Przystępujący, zauważenia wymaga, iż w terminie składania ofert zadeklarował on sposób realizacji zamówienia, polegający na udziale podwykonawców. Zatem istotne oświadczenie woli w tym zakresie pozostało niezmienione. Określenie kto konkretnie będzie podwykonawcą (i zarazem udostępniającym zasoby) jest okolicznością, która podlega zmianie również niezależnie od woli Wykonawcy. Z tego względu za uzasadnione należy uznać umożliwienie Wykonawcy zmiany w toku postępowania podmiotu udostępniającego zasoby, o ile taki nowy podmiot wykazuje brak podstaw do wykluczenia i spełnia dotyczące go warunki udziału w postępowaniu. Interpretacja Odwołującego zastosowana w odniesieniu do korzystania z zasobów podmiotu trzeciego uniemożliwiałaby zmianę takiego podmiotu, dopuszczoną ww. przepisem art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Wykonawca, który w toku badania i oceny ofert na wezwanie Zamawiającego dokonuje zmiany podmiotu, na którego zasobach polega, nie podlega wykluczeniu, jeśli przedstawione przez niego dokumenty potwierdzają dysponowanie wymaganym w SIWZ doświadczeniem. Zarzuty ewentualne podnoszone w odwołaniu również nie zasługują na uwzględnienie. Jak zostało wyżej podniesione, wezwanie do uzupełnienia dokumentów wystosowane przez Zamawiającego do wykonawcy Silesia Invest w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, stanowiło wyraz interpretacji postanowień SIWZ w sposób zgodny z zasadami określonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wbrew stanowisku Odwołującego nie wskazywało ono na faworyzowanie tego wykonawcy, lecz na równe traktowanie wykonawców korzystających z zasobów podmiotów trzecich i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W związku z tym w ocenie Izby nie zaistniała przesłanka unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, który stanowi, iż zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Za niezasadny należy zatem uznać zarzut zaniechania unieważnienia postępowania przez Zamawiającego na tej podstawie. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W sprawie nie zostało wykazane, że doszło do naruszenia przepisów, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 2 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony w kwocie 3 600 zł 00 gr, kosztów związanych z dojazdem na rozprawę w kwocie 278 zł00 gr oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw w kwocie 34 zł 00 gr na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy. Przewodniczący: .................................. Członkowie: .................................. 31 …

…Sygn. akt KIO 1423/19 WYROK z dnia 8 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka Członkowie: Marzena Ordysińska Katarzyna Poprawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2019 r. przez wykonawcę Instalcompact Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie Podgórnym w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rokietnicy przy udziale wykonawcy Rosmosis-W. Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Zdunach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Instalcompact Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie Podgórnym i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Instalcompact Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie Podgórnym, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: .............................................. Członkowie: Sygn. akt KIO 1423/19 Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rokietnicy, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa stacji uzdatniania wody w miejscowości Mrowino. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub „PZP”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 31 maja 2019 r. pod numerem 555003-N-2019. W dniu 24 lipca 2019 r. wykonawca Instalcompact Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie Podgórnym, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Rosmosis-W. Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zdunach, dalej „Rosmosis”, a w konsekwencji dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Rosmosis, w sytuacji gdy treść oferty Rosmosis nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i oferta ta winna zostać odrzucona, 2. art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Rosmosis oraz przyjęcie, że oferta Rosmosis odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIWZ”, jako zawierająca rozwiązanie spełniające wymogi równoważności, podczas gdy Rosmosis przedstawił ofertę niezgodną z treścią SIWZ i zaniechał wykazania równoważności zaproponowanego w ofercie rozwiązania, 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 PZP poprzez bezpodstawne uznanie, że treść oferty Rosmosis odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji wybór oferty niezgodnej z treścią SIWZ, 4. art. 87 ust. 1 PZP poprzez wezwanie Rosmosis do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, mimo iż nie było podstaw do takiego wezwania, zaś obowiązek wykazania równoważności zaproponowanego rozwiązania spoczywał na Rosmosis w momencie składania oferty i nie mógł być uzupełniany w drodze wyjaśnień określonych w tym przepisie, albowiem stanowiło to niezgodne z PZP uzupełnienie oferty po terminie otwarcia ofert, 5. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 1 PZP poprzez niezgodne z ustawą Pzp dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, podczas gdy pomiędzy zamawiającym i wybranym wykonawcą doszło do niedopuszczalnych negocjacji dotyczących treści oferty, 6. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 1 PZP poprzez nieodrzucenie oferty wybranego wykonawcy, podczas gdy pomiędzy Zamawiającym i wykonawcą doszło do niedopuszczalnych negocjacji dotyczących treści oferty, 7. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 1 PZP poprzez niezgodne z ustawą Pzp dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, podczas gdy w skutek niedopuszczalnych negocjacji pomiędzy Zamawiającym i wykonawcą doszło do zmiany treści oferty, a zatem oferta ta powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona, 8. art. 7 ust. 3 PZP, poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie spełnia wymagań określonych w SIWZ, a także poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo iż jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu, 9. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Rosmosis, a następnie zaniechanie uznania Rosmosis za odrzuconą, w sytuacji gdy Rosmosis co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia i dokonanie wyboru oferty Rosmosis jako oferty najkorzystniejszej, 10. art. 26 ust. 2 i 3 PZP poprzez zaniechanie wezwania Rosmosis do złożenia wszystkich wymaganych dokumentów określonych w STWiOR na stronach 31 i 32. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Rosmosis jako oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Rosmosis jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ewentualnie: wykluczenia Rosmosis z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i uznania jego oferty za odrzuconą, w każdym wypadku wniósł o wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Odwołujący podnosił, że w treści SIWZ zamawiający wskazał, na obowiązek wykonawcy, aby złożyć „karty katalogowe - zawierająca min. nazwę producenta, wskazanie precyzyjnego i jednoznacznego typu urządzenia oraz opis parametrów technicznoeksploatacyjnych”. W przypadku gdy wykonawca nie poda pełnego katalogu wymaganych informacji złożona oferta będzie podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. Niesprecyzowanie przedmiotu oferowanego świadczenia przesądza o wadliwości oferty i stanowi zasadniczą podstawę do jej odrzucenia, jako niezgodnej z treścią SIWZ, nawet bez potrzeby dalszych dociekań, czy ewentualnie taką ofertę można uznać, czy też nie za niezgodną z innymi wymaganiami zamawiającego, w tym wymaganiami natury technicznej. Brak wskazania i skonkretyzowania przedmiotu dostawy na etapie składania ofert należy uznać za niezgodność treści oferty z SIWZ polegającą na niewłaściwym, tzn. niezgodnym z wymaganiami SIWZ, opisaniu przedmiotu dostawy . Złożona przez Rosmosis-W. treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Nie wskazuje konkretnych parametrów oferowanych urządzeń. Zamawiający, na podstawie oferty, nie jest w stanie jednoznacznie określić jaki konkretnie produkt otrzyma w ramach wykonywania zamówienia. Dla przykładu w dokumentacji zestawu aeracji ZARW1800-6 brak jest określenia wymiarów zbiorników zestawów aeracji ZARW. Wybrany wykonawca przedstawia cały wachlarz możliwych wymiarów tego zbiornika, w żadnym miejscu nie konkretyzując co tak naprawdę oferuje Zamawiającemu. Przedstawiona przez wybranego wykonawcę dokumentacja zestawu aeracji ZARW 1800-6 zarówno w pierwotnie złożonej ofercie, jak i wyjaśnieniach, wybranego wykonawcy, nie odpowiada treści dokumentacji przetargowej, tj. projektowi budowlanemu (str. 19-20) oraz STWiOR (str. 31-32) w zakresie: a) wyposażenia eksploatacyjnego zestawu ZARW, załączona dokumentacja zestawu aeracji ZARW 1800-6 wykazuje na przedstawionym rysunku brak wymaganego mieszacza rurowego. Ten element jest jedynie wspomniany w opisie. Na rysunku jednoznacznie przedstawiony jest ruszt dyszowy jako element napowietrzający. Zatem podane informacje są ze sobą sprzeczne; b) dowodem na zastosowanie przez Rosmosis-W. odmiennego do projektu, kluczowego elementu napowietrzającego wodę, jest informacja techniczna podana na stronie niezależnego producenta filtrów, firmę ZUT Sulechów. Na oficjalnej stronie internetowej tej firmy: http://www.zutsulechow.pl/mieszaczwodo- powietrzny.php; niemal identyczny rysunek, jak oferowany przez Rosmosis-W., mieszacza wodno-powietrznego i przypisany do niego opis: „W dnie dolnym znajduje się element napowietrzający z odpowiednią ilością dysz wylotowych”. Rosmosis-W. w przedłożonej dokumentacji (karcie katalogowej) wskazał, w zakresie „powierzchni i powłoki malarskiej zbiornika”, że obróbka strumieniowo ścierna do stopnia min Sa 1 lub Sa 2. Przedstawiona przez wybranego wykonawcę dokumentacja zestawu filtracji ZFRW2200-6 zarówno w pierwotnie złożonej ofercie, jak i wyjaśnieniach, tego wykonawcy, nie odpowiada treści projektu budowlanego (str. 23, 24, 25) oraz STWiOR (str. 31-32) w zakresie: a) wyposażenia eksploatacyjnego zestawu ZFRW, które nie zawierało istotnego elementu tj. „dwóch niezależnych rusztów osobno dla powietrza i wody”, b) obróbki strumieniowo ścierna, która ma stopień Sa 1 lub 2, podczas gdy zamawiający wymaga stopnia Sa 2’/z. Przedstawiona przez wybranego wykonawcę dokumentacja zestawu hydroforowego ZHRW 5 CR 45-3 + 1 CR 3-10 nie odpowiada treści SIWZ (projekt budowlany, branża technologiczna str. 56-63) w zakresie funkcji LOKALNA KOREKTA CIŚNIENIA oraz ZDALNA KOREKTA CIŚNIENIA wymaganych w dokumentacji projektowej oraz tabeli równoważności. Oferowane przez wybranego wykonawcę rozwiązanie umożliwia jedynie dokonywanie zmian ciśnienia w kolektorze tłocznym w zależności od ilości pracujących pomp oraz utrzymywanie stałej wartości ciśnienia (przedziału ciśnień) poprzez odpowiednie załączanie pomp. Wymagane dokumentacją przetargową było tymczasem sterowanie ciśnieniem w zależności od wartości mierzonych przez przepływomierz oraz zdalny punkt pomiarowy czyli parametru przepływu i ciśnienia panującego w wybranym punkcie sieci wodociągowej. Tym samym sterownik wybranego wykonawcy nie realizuje podstawowej funkcjonalności oczekiwanej przez zamawiającego czyli ograniczenia zużycia energii i wycieków poprzez utrzymywanie żądanego zmiennego ciśnienia zależnego od chwilowych przepływów. W wyjaśnieniach z dnia 15 lipca 2019 r. nadesłanych przez wybranego oferenta została załączona zmieniona karta katalogowa, w której pojawia się deklaracja spełnienia wymogów projektu. Niezależnie od faktu, że zmiana karty jest naruszeniem zasady niezmienności oferty, deklaracja ta pozostaje w sprzeczności z niezmienionym opisem zadań przedstawionym w punkcie opisującym zadania realizowane przez sterownik mikroprocesorowy. Nie jest możliwe spełnienie oczekiwanych przez zamawiającego funkcjonalności bez dostarczenia jednostki zarządzającej (sterownik mikroprocesorowy) umożliwiającej ich realizację. Dostarczona karta katalogowa jest zatem wewnętrznie sprzeczna i nie określa w sposób jednoznaczny czy sterowanie będzie zgodne z wymogami Zamawiającego. Zamawiający w załączniku nr 9 „PROJEKT BUDOWLANY Budowy Stacji Uzdatniania Wody w miejscowości Mrowino” w punkcie 7.9 „Pompownia Główna -Zestaw Pomp Hydroforowych pomp II stopnia” (od strony 56- do strony 63) w sposób precyzyjny i jednoznaczny opisuje wymogi techniczne jakim ma odpowiadać pompownia główna - zestaw hydroforowy pomp II stopnia oraz określa zakres jej kompletacji. Zamawiający wyraźnie określił, że sterowanie opisane w punkcie 7.9 „Pompownia Główna -Zestaw Pomp Hydroforowych pomp II stopnia” składa się z: 1. szafy zasilająco- sterującej oraz z 2. szafy zdalnego punktu pomiarowego, oraz przekazał precyzyjne wytyczne co do ich wyposażenia. W nadesłanej przez wybranego wykonawcę karcie katalogowej brak jest informacji o uwzględnieniu szafki zdalnej korekty ciśnienia. W toku postępowania, pismami z dnia 25 czerwca 2019 r. i z dnia 12 lipca 2019 r. Zamawiający wezwał Rosmosis do uzupełnienia dokumentacji na podstawie art. 26 ust. 2 i 3 PZP i przesłanie dodatkowych dokumentów, szczegółowo opisanych w treści tego pisma. Niezależnie od skuteczności tego działania zamawiającego, wezwanie przez zamawiającego wybranego wykonawcy do złożenia wyjaśnień stanowi nieuprawnioną i niedopuszczalną zmianę treści złożonej oferty, co w konsekwencji stanowi o wadliwości dokonanego wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, która winna zostać odrzucona przez zamawiającego. Z ostrożności, gdyby przyjąć dopuszczalność zastosowania przez zamawiającego wobec Rosmosis-W. procedury z art. 26 PZP należy wskazać, że w odpowiedzi na wezwania, pismami z dnia 2 lipca 2019 r. i z dnia 15 lipca 2019 r. Rosmosis-W. złożył wyjaśnienia, do których dołączono dokumenty, które w istocie stanowią o zmianie oferty tego wykonawcy. Zmiany w ofercie wybranego wykonawcy dotyczą oferowanego zestawu aeracji, zestawu filtracyjnego oraz zestawu hydroforowego. Dosłana przez wybranego wykonawcę dokumentacja zestawu aeracji ZARW1800-6 istotnie zmienia pierwotnie załączoną do oferty kartę katalogową w zakresie: a) wyposażenie eksploatacyjne zestawu ZARW pkt 2 Zmieniono pkt 2 „wewnętrzny system mieszacza rurowego" na: „wewnętrzny system mieszacza rurowego tj. pionowy mieszacz o średnicy DN 100 i długości lm wykonany ze stali nierdzewnej, wyposażony w statyczne turbiny” b) obróbka strumieniowo ścierna ze stopnia Sa 1 lub 2 na min Sa 2/.. Dosłana przez wybranego wykonawcę dokumentacja zestawu filtracji ZFRW2200-6 istotnie zmienia pierwotnie załączoną do oferty kartę katalogową w zakresie: a) wyposażenie eksploatacyjne zestawu ZFRW dodano pkt 4 „dwa niezależne rusztu osobne dla powietrza i wody" b) obróbka strumieniowo ścierna ze stopnia Sa 1 lub Sa 2 na Sa 2/.. Dosłana przez wybranego wykonawcę dokumentacja zestawu hydroforowego ZHRW 5 CR 45-3 + 1 CR 3-10 istotnie zmienia pierwotnie załączoną do oferty kartę katalogową w zakresie sterowania zestawu hydroforowego. W wyjaśnieniach z dnia 15 lipca 2019 r. nadesłanych przez Rosmosis-W. przesłał nową kartę katalogową, dostosowaną do wymogów zamawiającego poprzez dodanie wymaganych w projekcie funkcji. Powyższe oznacza, że wybrany wykonawca w ofercie jednoznacznie oświadczył, że oferowane urządzenia są niezgodne z dokumentacją przetargową. Należy podkreślić że wprowadzona przez Rosmosis zmiana do karty katalogowej, nie jest uzupełnieniem oferty, a dodaniem przez niego nowych funkcji realizowanych przez sterowanie w dodatku pozostających w sprzeczności z opisanymi na początku karty funkcjami realizowanymi przez jednostkę sterującą (mikroprocesorowy sterownik). Z ostrożności Odwołujący wskazywał, że nawet, gdyby przyjąć dopuszczalność ww. procedury i przyjęcie, że nie doszło do zmiany oferty i tak zamawiający winien odrzucić ofertę Rosmosis-W. Wykonawca ten na wezwanie zamawiającego z dnia 12 lipca 2019 roku, zaniechał przedstawienia żądanych dokumentów, argumentując, że te nie były wymagane w SIWZ. Żądane dokumenty były wprost wymagane w dokumencie STWiOR, w pkt 2.3. Brak przedłożenia wskazanych przez zamawiającego dokumentów świadczy o niewykonaniu wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, co winno skutkować odrzucenie oferty Rosmosis. Rosmosis-W. nie dołączył do oferty wykazu robót równoważnych. Wykaz ten został przedstawiony zamawiającemu dopiero w piśmie wybranego wykonawcy z dnia 2 lipca 2019 r. Rosmosis-W. nie przedstawił żadnych dowodów; nie przedstawił nawet choćby kart katalogowych, czy rysunków. Ograniczył się jedynie do przepisania w tabeli, którą otrzymał od zamawiającego, parametrów oczekiwanych przez zamawiającego, wskazanych w lewej kolumnie, do prawej kolumny. Bezspornie wymogi z pkt 8.5 SIWZ nie zostały spełnione. Urządzenia oferowane przez Rosmosis-W. są niezgodne z dokumentacją, brak jest akceptacji inspektora nadzoru i projektanta uzyskanej na etapie składania ofert. Zamawiający oczekiwał od wykonawców złożenia szeregu dokumentów, w tym między innymi dostarczenia kopii certyfikatu EN-ISO 3834-2 wystawionego przez jednostkę akredytowaną i notyfikowaną przez ministra Komisji Europejskiej dotyczącego jakości wykonania prac w zakresie spawalnictwa. W dokumentacji przetargowej jasno zamawiający określił cel ich żądania: „Ze względu na istotne znaczenie obiektu jakim jest stacja uzdatniania wody zaopatrująca ludność w wodę pitną, a także zagrożenia wypadkiem i wysokimi stratami materialnymi jakie mogą wyniknąć w wyniku wadliwego wykonania połączeń spawanych na rurociągach lub na konstrukcji wsporczej, wprowadza się następujące wymogi w stosunku do prowadzonych prac spawalniczych” (por. projekt budowlany, s. 47). Co istotne, zamawiający potwierdził znaczenie kopii certyfikatu dla usta-lenia zakresu zobowiązania w odpowiedzi na pytanie z dnia 7 czerwca 2019 roku, cz. IV. Stwierdzając, że: „Stacja uzdatniania wody jest inwestycją o cechach szczególnych, gdyż ma służyć zaopatrzeniu w wodę pitną ludzi. Stawianie wysokich wymagań ma za zadanie sprawić, że Inwestycja będzie charakteryzowała się długą żywotnością i bezawaryjnością, co jest kluczowe przy stacjach uzdatniania wody. Dodatkowo zastosowane rozwiązania powodują zmniejszenie kosztów eksploatacyjnych, co ma znaczący wpływ na dbałość o finanse publiczne. Ponadto pragniemy zauważyć, że wymagania można spełnić poprzez współpracę z podwykonawcami lub dostawcami, co nie ogranicza konkurencyjności i umożliwią złożenie oferty każdemu zainteresowanemu Oferentowi”. Zgodnie z orzecznictwem, dokumenty te indywidualizowały przedmiot oferty, określając zobowiązanie oferenta. W niniejszej sprawie zostało im nadane takie znaczenie, że stanowią ofertę sensu stricte, wyznaczając jej ścisłą merytoryczną treść i określając przedmiot zobowiązania oferenta. Gdyby uznać, że żądany certyfikat nie stanowi treści oferty, należy uznać, że jest dokumentem, zgodnym z art. 25 ust. 1 pkt 2 PZP. a o którym mowa w § 13 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego. Dokumenty te składane są w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom określonym przez zamawiającego. Wybrany wykonawca, mimo wezwania go przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 PZP, wprost odmówił dostarczenia certyfikatu. Rosmosis-W. w ofercie z dnia 18 czerwca 2019 r. oświadczył, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone w SIWZ. Jednocześnie negował wiele z postanowień tej dokumentacji, między innymi określających wymagania jakościowe, jakie stawia zamawiający. Co istotne, już na etapie składania pytań do postanowień SIWZ, zostało zadane pytanie (prawdopodobnie przez Rosmosis-W.), negujące zasadność wymagania określonej jakości wykonania prac spawalniczych. Rosmosis-W. wiedział więc, przystępując do składania oferty, że nie jest w stanie bez skorzystanie z pomocy podwykonawcy lub poddostawcy, spełnić stawianych w przetargu wymogów. Mimo to, nie zdecydował się na takie działanie, a jednocześnie zadeklarował spełnianie wymagań określonych w SIWZ. Zachowanie Rosmosis-W. stanowi co najmniej wyraz lekkomyślności lub niedbalstwa, w wyniku którego przedstawił on informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z ostrożności, Odwołujący wskazywał, że doszło do niedopuszczalnych negocjacji między zamawiającym a Rosmosis-W. . W toku postępowania, pismami z dnia 25 czerwca 2019 r. i z dnia 12 Iipca 2019 r. Zamawiający wezwał Rosmosis-W. do uzupełnienia dokumentacji na podstawie art. 26 ust. 2 i 3 PZP i przesłanie dodatkowych dokumentów, szczegółowo opisanych w treści tego pisma. Wykonawca, pismem z dnia 15 lipca 2019 r. zanegował częściowo przedmiot świadczenia, oczekiwany przez zamawiającego. Co więcej, zamawiający sam dopuścił do negocjacji treści oferty, gdyż Rosmosis-W. w konfrontacji z jednoznacznym pytaniem zamawiającego z pisma z dnia 12 lipca 2019 r. w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości wskazuje, że przedmiotem oferty jest zestaw aeracji o mieszaczu o parametrach niezgodnych z SI WZ. Podobnie ww. wykonawca odmówił przedstawienia dalszych, żądanych dokumentów oraz potwierdzenia posiadania normy spawalniczej. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający bezprawnie zaniechał wezwania wybranego wykonawcy do złożenia wszystkich wymaganych dokumentów określonych w STWiOR na stronach 31 i 32. Zachowanie zamawiającego tylko potwierdza, że doszło do nieuprawnionych negocjacji. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca, dalej także „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania w całości i podnosząc, że przedmiot zamówienia został opisany poprzez wskazanie parametrów technicznych, a Zamawiający w żadnym elemencie opz jakiego spełnienie kwestionuje Odwołujący nie podał konkretnych znaków towarowych urządzeń, które miałyby wchodzi w skład stacji uzdatniania wody, ani nie wskazał ich pochodzenia. Wskazywał, że Zamawiający w SIWZ nie przewidział wymogu umieszczania jakichkolwiek rysunków w ofercie, a żądał wyłącznie (na etapie składania dokumentów przedmiotowych) informacji jednoznacznie potwierdzających typ urządzenia, jego nazwę ora potwierdzenie jego parametrów techniczno-eksploatacyjnych. Stwierdzał, że wbrew twierdzeniom podniesionym w odwołaniu, Przystępujący nie dokonał niedopuszczalnej zmiany oferty. W dalszej kolejności Odwołujący zarzuca Przystępującemu, że Przystępujący w ofercie nie wykazał równoważności zaproponowanych rozwiązań. Również ten zarzut należałoby uznać za bezpodstawny. Przede wszystkim, aby móc wymagać od wykonawców uzasadniania równoważności proponowanych w ofertach rozwiązań, Zamawiający musiałby faktycznie dopuścić w dokumentacji przetargowej takie rozwiązanie oraz, co istotne, wskazać kryteria równoważności, których spełnienie by ewentualnie należałoby wykazać. W ocenie Przystępującego Zamawiający nie wprowadził rozwiązania równoważnego ani nie sformułował warunków, których spełnienie musiałby wykazać wykonawca oferując rozwiązanie równoważne. Skoro zaś Zamawiający dopuścił na równi możliwość zaoferowania mu obu rozwiązań, muszą być one uznane za alternatywne, tj. spełniające albo wymogi przedstawione w pierwotnej dokumentacji albo wymogi przedstawione w „tabeli równoważności” a nie równoważne. Uzupełniająco można zauważyć, że o braku równoważności obu rozwiązań świadczą chociażby uwagi Przystępującego przedstawione we wcześniejszej części pisma. Analizując bowiem stanowiska Odwołującego i Przystępującego widocznym jest, że rozwiązania spełniające kryteria z tabeli równoważności nie musiało spełniać kryteriów z pierwotnej dokumentacji. W świetle powyższego uznać należy, że pomimo nazwania dokumentu „tabelą równoważności”, dokument Zamawiającego nie zawierał kryteriów równoważności w rozumieniu Pzp, a rozwiązanie alternatywne do tego wynikającego z pierwotnej dokumentacji. O tym bowiem, czy w sprawie mamy do czynienia z rozwiązaniem równoważnym, świadczy nie jego określenie (nazwanie) a wyłącznie charakter prawny. W konsekwencji, Przystępujący nie był zobowiązany do wykazania spełniania warunków równoważności, zaś zarzut Odwołującego w tym zakresie jest bezpodstawny. Również za niezasadny należy uznać zarzut, jakoby oferta Przystępującego winna zostać odrzucona z uwagi na nieprzedłożenie przez Przystępującego certyfikatu systemu zarządzania jakością w spawalnictwie. Z uwagi na brak w ogłoszeniu o zamówieniu i w siwz wymogu spełnienia przez wykonawców warunku posiadania spornego certyfikatu, Zamawiający nie mógł wymagać na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia przedłożenia tych dokumentów. Z tego względu, zarzut Odwołującego w tym zakresie jest niezasadny. Pismem z dnia 7 sierpnia 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Podkreślał, że złożona przez Przystępującego oferta nie podlegała odrzuceniu, a w wyniku udzielonych wyjaśnień, Zamawiający uznał, iż zaoferowane przez Wykonawcę urządzenia będą spełniać wymogi zawarte w dokumentacji przetargowej. Jeśli chodzi o kwestię powoływania się przez Przystępującego na rozwiązania równoważne podkreślić należy, iż wypełniając tabele równoważności Przystępujący de facto oświadczył, że oferowane przez niego urządzenia i rozwiązania będą spełniać oczekiwania Zamawiającego. Na tym etapie Zamawiający nie miał więc powodów, aby to zakwestionować, a weryfikacja stosowanych rozwiązań będzie podlegała kontroli nadzoru inwestorskiego w trakcie realizacji zadania. Jeśli chodzi o certyfikowany system zarządzania jakością to rzeczywiście taki element pojawił się w dokumentacji projektowej, jednak Zamawiający wprost dokumentu takiego nie zażądał w treści SIWZ. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odpowiedzi na pytania wykonawców, oferty oraz dokumentów złożonych przez Przystępującego, informacji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, piśmie procesowym Przystępującego oraz odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 sierpnia 2019 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest budowa stacji uzdatniania wody w miejscowości Mrowino. Zakres rzeczowy zadania został opisany szczegółowo w dokumentacji projektowej, specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót oraz pomocniczo w przedmiarze robót. Zgodnie z pkt 8.3.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej „SIWZ”: Zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu — wskazanych w pkt 8.4 SIWZ. 2) brak podstaw wykluczenia wskazanych w pkt 8.5 SIWZ. 3) spełnienia przez oferowane roboty i dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego. Zgodnie z pkt 8.5 SIWZ: W celu potwierdzenia spełnienia przez oferowane roboty budowlane oraz dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, Wykonawca przedłoży; Karty katalogowe - zawierająca min. nazwę producenta, wskazanie precyzyjnego i jednoznacznego typu urządzenia oraz opis parametrów techniczno-eksploatacyjnych dla: a) Zestawu aeracji DN 1800, b) Zestawu filtracyjnego-odżelazianie i odmanganianie c) zestawu dmuchawy, d) zestawu pompy płucznej, e) zestawu hydroforowego, f) Układ odzysku wód popłucznych, g) zbiornika retencyjnego, h) pomp głębinowych Wszystkie stosowane do wykonania stacji uzdatniania wody materiały powinny mieć wymagane polskimi przepisami świadectwa dopuszczenia do obrotu oraz wymagane Ustawą o wyrobach budowlanych (Dz.U. Nr 92) z późniejszymi zmianami. Powinny być nowe i nieużywane oraz odpowiadać wymaganiom norm i przepisów wymienionych w niniejszej specyfikacji, projekcie oraz innych niewymienionych, ale obowiązujących normach i przepisach. Inspektor nadzoru zaakceptuje lub odrzuci wyroby budowlane i elementy w oparciu o wymagania sformułowane w Dokumentacji Projektowej i w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót (STWiOR), a także w normach i wytycznych. Wszystkie nazwy firmowe (handlowe) wyrobów budowlanych i urządzeń użyte w STWiOR lub w Dokumentacji Projektowej powinny być uznawane jako służące określeniu projektowanych parametrów wyrobów budowlanych i urządzeń. Jeśli gdziekolwiek w SIWZ przedmiotu zamówienia określony został przez wskazanie znaków towarowych lub pochodzenie materiałów, to Zamawiający dopuszcza możliwość zastosowania urządzeń równoważnych w stosunku do zaprojektowanych z zachowaniem nie gorszych standardów technicznych, technologicznych i jakościowych. Przez pojęcie materiałów równoważnych należy rozumieć materiały gwarantujące realizację robót zgodnie z wydanym pozwoleniem na budowę oraz zapewniające uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w dokumentacji projektowej. Urządzenia równoważne powinny spełniać wymagania określone w SIWZ oraz Dokumentacji Projektowej. Zamawiający nie wyraża zgody, by proponowane w ofercie urządzenia równoważne były prototypami. Wymogiem bezwzględnym jest, by były to urządzenia sprawdzone, pracujące na innych zrealizowanych obiektach przez okres nie krótszy niż 3 lata. Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonania oględzin i sprawdzenia poprawności działania urządzenia równoważnego pracującego na wskazanym obiekcie. Zamawiający wymagać będzie od Wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana, wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z opracowanym projektem, szczególnie w zakresie efektów uzdatniania wody, kosztów eksploatacji, niezawodności działania. Wykonawca musi mieć świadomość, iż oferowanie urządzeń równoważnych uzależnione będzie od ich zgodności ze wszystkimi parametrami określonymi w SIWZ, projekcie, specyfikacji technicznej oraz akceptacji inspektora nadzoru i projektanta uzyskanej na etapie składania ofert. Wyroby budowlane nieodpowiadające wymaganiom: Wyroby budowlane nieodpowiadające wymaganiom zostaną przez Wykonawcę wywiezione z Terenu Budowy, będą złożone w miejscu wskazanym przez Inspektora. Każdy rodzaj robót, w których znajdują się niezbadane i niezaakceptowane wyroby budowlane Wykonawca wykonuje na własne ryzyko, licząc się z ich nieprzyjęciem i niezapłaceniem za nie. Materiały do wykonania (wyposażenia) stacji uzdatniania wody Wyszczególnienie urządzeń sporządzono wg oznaczeń przedstawionych na schemacie technologicznym oraz rzucie SUW w Dokumentacji Projektowej. W przypadku elementów, dla których podano ich wytwórców, można zastosować urządzenia innych producentów o parametrach równoważnych, nie gorszych niż wyszczególnione. W przypadku zmiany technologii realizacji robot Wykonawca ma obowiązek uzyskać zgodę Zamawiającego oraz Projektanta. Dostosowanie dokumentacji do zamiennej technologii odbywać się będzie staraniem i na koszt Wykonawcy. Należy przez to rozumieć pełną równoważność w zakresie funkcji i parametrów technologicznych, materiałowych, eksploatacyjnych, serwisowych, gwarancyjnych. Zgodnie ze stroną 31 i 32 STWiOR: W przypadku zastosowania urządzenia równoważnego Wykonawca musi załączyć do oferty poniższe dokumenty: a) Karta katalogowa - zawierająca min. nazwę producenta, wskazanie precyzyjnego i jednoznacznego typu urządzenia oraz opis parametrów techniczno-eksploatacynych; b) Rysunek techniczny (rzut, przekroje); c) Graficzny schemat płukania filtrów; d) Graficzny schemat instalacji sterującej; e) Atest atesty PZH na kompletne urządzenia (gotowe do pracy), f) Atesty PZH na zbiorniki retencyjne, g) Deklaracja zgodności z polską normą. W przypadku braku polskiej normy na kompletny filtr ciśnieniowy dokumentem odniesienia musi być aprobata techniczna na kompletny filtr lub rekomendacja techniczna ITB na kompletny filtr; h) Wykaz obiektów z zamontowanymi oferowanymi filtrami równoważnymi. Wykaz powinien zawierać adres obiektu gdzie zostały zamontowane urządzenia, dane teleadresowe zamawiającego i eksploatatora, parametry techniczne filtrów (wydajność, średnica, wysokość, schemat i opis instalacji sterującej), fotografie filtrów równoważnych zamontowanych w obiekcie. Zamawiający wymagać będzie od Wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana, wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z opracowanym projektem, szczególnie w zakresie efektów uzdatniania wody, kosztów eksploatacji, niezawodności działania. Wykonawca musi mieć świadomość, iż oferowanie urządzeń równoważnych uzależnione będzie od ich zgodności ze wszystkimi parametrami określonymi w SIWZ, projekcie, specyfikacji technicznej oraz akceptacji inspektora nadzoru i projektanta uzyskanej na etapie składania ofert. Izba ustaliła, że pismem z dnia 7 czerwca 2019 r. wpłynęło do Zamawiającego zapytanie o następującej treści: Niniejszym wnosimy o jednoznaczne i precyzyjne określenie parametrów równoważności dla urządzeń i materiałów opisanych w dokumentacji projektowej dotyczącej prowadzonego postępowania. W szczególności odnosi się to do urządzeń i materiałów opisanych w projektach i ST branży technologicznej i AKPiA. Opisane przez projektanta wymagane parametry są tak szczegółowe, że spełnienie wszystkich wymagań skutkowałoby koniecznością stosowania urządzeń i materiałów identycznych do zaprojektowanych a nie urządzeń i materiałów równoważnych. Wskazujemy, że zgodnie z duchem i literą obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przebogatym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie UZP w przedmiocie równoważności, Zamawiający ma obowiązek wybrać spośród parametrów produktu referencyjnego te, które są szczególnie istotne i które decydują o jego charakterze. Zamawiający nie ma prawa jednak żądać aby produkt równoważny był identyczny lub niemal identyczny. Ma on jedynie mieć kluczowe (wybrane przez zamawiającego) parametry nie gorsze od referencyjnego (np. wydajność). Precyzyjne wskazanie przez Zamawiającego parametrów, których spełnienie skutkować będzie uznaniem danego produktu za równoważny ma jeszcze jedno znaczenie. Wskazuje bowiem jednoznacznie co udowodnić ma Wykonawca. Przyjąć bowiem należy, że jeżeli Zamawiający nie wskazał kluczowych parametrów to ciężar dowodu wykazania nierównoważności spoczywa na Zamawiającym. Aby uniknąć nieporozumień w tym zakresie, prosimy o wykreślenie z dokumentacji projektowej wszystkich nadmiernie uszczegółowionych wymagań, wskazujących jednoznacznie na preferowanie przez autora dokumentacji projektowej, jednej z firm wykonawczych tj. firmy Instalcompact z Tarnowa Podgórnego. Dotyczy to w szczególności zestawu aeracji, zestawu filtracji, sterowników, układu odzysku wód popłucznych, przepływomierzy a także wymagań posiadania nieobligatoryjnych w Polsce certyfikatów i dokumentów potwierdzających jakość wykonania robót min. w zakresie prac spawalniczych. Czytając opisane w dokumentacji projektowej parametry i postawione wymagania, odnosi się wrażenie, że zamiast doboru urządzeń dokonano wklejenia kart katalogowych urządzeń produkowanych w firmie Instalcompact. Aby zapewnić transparentność prowadzonego postępowania, jednoznaczne wskazanie na wymagane parametry tj. parametry równoważności jest konieczne i sprawi, że dostęp do postępowania umożliwiony zostanie szerszej grupie oferentów, bez faworyzowania jednej z konkretnych firm. Ufamy, że zasady uczciwości i jawności są naczelnymi przesłankami, które obowiązują podczas prowadzonego przez Państwa postępowania przetargowego. Oczekujemy na wiążącą odpowiedź na nasz wniosek. Zamawiający w dniu 12 czerwca 2019 r. odpowiedział, iż: Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych „przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładanych i zrozumiałych określeń”. Wg w/w artykułu opis przedmiotu zamówienia musi posiadać następujące cechy: być wyraźnie opisany, mieć tylko jedno znaczenie, musi być ścisły, precyzyjny, odznaczać się dbałością i starannością. Wymogi stawiane przez Zamawiającego nie są wymogami dotyczącymi potencjalnego Wykonawcy, tylko spełnienie wymaganych kryteriów dotyczy jakości wykonania przedmiotu zamówienia. Stacja uzdatniania wody jest inwestycją o cechach szczególnych, gdyż ma służyć zaopatrzeniu w wodę pitną ludzi. Stawianie wysokich wymagań ma za zadanie sprawić, że Inwestycja będzie charakteryzowała się długą żywotnością i bezawaryjnością, co jest kluczowe przy stacjach uzdatniania wody. Dodatkowo zastosowane rozwiązania powodują zmniejszenie kosztów eksploatacyjnych, co ma znaczący wpływ na dbałość o finanse publiczne. Ponadto pragniemy zauważyć, że wymagania można spełnić poprzez współpracę z podwykonawcami lub dostawcami, co nie ogranicza konkurencyjności i umożliwią złożenie oferty każdemu zainteresowanemu Oferentowi. Zamawiający dopuszcza wyroby inne niż dobrane w projekcie przy zachowaniu równoważnego standardu i cech materiałowych i konstrukcyjnych. Zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Prawo Zamówień Publicznych nakłada się na Wykonawcę obowiązek udowodnienia równoważności zastosowanych rozwiązań, jeżeli na takie się powołuje. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 21 stycznia 2019 r. KIO 15/19 „Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. W związku z powyższym oczywistym jest, że skoro wykonawca decyduje się na zaoferowanie rozwiązania równoważnego, to w braku odmiennych postanowień SIWZ, ma on obowiązek wykazania równoważności już na etapie składania oferty, a nie na etapie późniejszym (podpisania umowy czy wykonania zamówienia)’’ W celu ułatwienia wykazania równoważności Zamawiający załącza tabelę określającą parametry równoważności urządzeń, których w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu Zamawiający będzie żądał zgodnie z pkt 8.3 SIWZ. Równocześnie Zamawiający załączył tabelę równoważności do pobrania. Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 25 czerwca 2019 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia dokumentów aktualnych na dzień złożenia wymaganych na podstawie postanowień pkt 8 SIWZ, wskazując w pkt II pisma, iż żąda potwierdzenia spełnienia przez oferowane roboty budowlane oraz dostawy wymagań Zamawiającego zgodnie z załączoną tabelą (Zamawiający załączył do pisma tabelę równoważności). Zamawiający żądał również kart katalogowych dla poszczególnych urządzeń oraz atestów PZH na zbiorniki retencyjne. Wykonawca pismem z dnia 2 lipca 2019 r. przedłożył dokumenty, w tym m.in. uzupełnioną tabelę równoważności. Następnie Zamawiający pismem z dnia 12 lipca 2019 r. wezwał Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia dodatkowych dokumentów (np. rysunki techniczne, schematy, atesty, certyfikaty itp.) potwierdzających, że: 1. zaproponowany przez Państwa Zestaw Aeracji ZARW1800-6 spełnia wymogi projektu (strona 20 projektu budowlanego - branża technologiczna) a w szczególności, że system mieszania wstępnego wody z powietrzem oparty jest o pionowy mieszacz o średnicy DN 100 i długości Im ze stali nierdzewnej oraz czy mieszacz wyposażony jest w statyczne turbiny. Ponadto prosimy o odniesienie się do zawartego w karcie katalogowej stopnia obróbki strumieniowo-ściernej ścian wewnętrznych i zewnętrznych zbiornika (wymagany stopień minimum Sa 2, w Państwa karcie katalogowej Sa 1/2), 2. zaproponowany przez Państwa Zestaw Filtracji ZFRW 2200-6 spełnia wymogi projektu (strona 25 projektu budowlanego - branża technologiczna) a w szczególności, że składa się z dwóch niezależnych rusztów osobnych dla powietrza i wody, 3. zaproponowany przez Państwa Zestaw Hydroforowy ZHRW 5 CR 45-3 + ICR 3-10 spełnia wymogi projektu (strona 60 projektu budowlanego branża technologiczna) a w szczególności że sterowanie zaproponowanego zestawu będzie umożliwiało automatyczną regulację ciśnienia na podstawie informacji otrzymanych z przepływomierza i wcześniejszej parametryzacji charakterystyki sieci w funkcji H-f(Q) oraz czy sterownik posiada możliwość na podstawie informacji o ciśnieniu w czasie rzeczywistym panującym w zdalnych punktach pomiarowych optymalizacji ciśnienia generowanego przez zestaw pompowy. Ponadto orosimy o: 1. Zgodnie z zapisami STWiOR pkt. 2.3 Wymagania dotyczące właściwości wyrobów budowlanych (str. 32) podanie obiektu/ów (adres, dane inwestora) na którym/ch zaproponowana przez Państwa oczyszczalnia wód popłucznych pracuje przez okres nie krótszy niż 3 lata, 2. Zgodnie z zapisami w STWiOR pkt 2.4 Wymagania w zakresie prac spawalniczych dla SUW (str. 35) potwierdzenie, że producent prac spawalniczych posiada certyfikat systemu zarządzania jakością w spawalnictwie w zakresie pełnych wymagań wg normy EN-ISO-3834-2. Przystępujący pismem z dnia 15 lipca 2019 r. załączył karty katalogowe wraz z niezbędnymi informacjami o ich wyposażeniu oraz podał dane obiektów, na których funkcjonują oferowane oczyszczalnie wód popłucznych. Pozostałe, wymienione w piśmie Zamawiającego dokumenty, tj. rysunki techniczne, schematy, atesty i certyfikaty, nie zostały dołączone. Przystępujący wskazywał na brak podstaw do żądania ich dostarczenia, zarówno w SIWZ z załącznikami, wyjaśnieniach Zamawiającego, jak i obowiązującym ustawodawstwie regulującym kwestię zamówień publicznych. Dnia 19 lipca 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty wykonawcy Rosmosis-W. Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa jako najkorzystniejszej oraz odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp trzech innych wykonawców. Izba zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba uznała, ze odwołanie podlega oddaleniu w całości. Odnosząc się do zarzutów związanych z podaniem przez Przystępującego niepełnego katalogu wymaganych informacji, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należy wskazać, co następuje. Zgodnie z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zawiera sankcję niedochowania ww. wymogu, z której wynika obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniemtej ustawy, tj. możliwości dokonania jej korekty. Powyższe przepisy odnoszą się do zasady związania wykonawcy oświadczeniami zawartymi w ofercie oraz do zasady niezmienności oferty. Zasady te odnoszą się do elementów, które treścią oferty zostały objęte i w niej wyrażone. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może mieć miejsce tytko i wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że oferta danego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ, przy czym postanowienia SIWZ powinny być jasne i klarowne, w tym co do sposobu realizacji zamówienia w przyszłości, a jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji postawień zawartych w SIWZ w tym zakresie nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy. Izba ustaliła, że SIWZ nie zawierał wymogu, aby wraz z ofertą przedłożyć informacje dotyczące konkretnych rozwiązań, czy urządzeń oferowanych przez wykonawców. W formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ, wykonawcy co do zasady mieli wskazać jedynie cenę netto i brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz oferowany termin gwarancji. Zamawiający nie wymagał na etapie składania ofert podania konkretnych informacji o poszczególnych urządzeniach (przykładowo modelu czy producenta), jak to najczęściej bywa w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Szczegółowe informacje miały być złożone dopiero na etapie przedkładania Zamawiającemu dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, co wynika z pkt 8.5 SIWZ (W celu potwierdzenia spełnienia przez oferowane roboty budowlane oraz dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, Wykonawca przedłoży; Karty katalogowe - zawierająca min. nazwę producenta, wskazanie precyzyjnego i jednoznacznego typu urządzenia oraz opis parametrów techniczno-eksploatacyjnych dla poszczególnych urządzeń). Jak słusznie zauważył Przystępujący, Odwołujący nie przytoczył żadnego postanowienia SIWZ, z którego obowiązek wskazania już w ofercie konkretnych urządzeń wynikałby. Nadto, błędnie zakwalifikował karty katalogowe z pkt 8.5 SIWZ jako dokumenty, które należało złożyć wraz z ofertą, a w przypadku ich braku taką ofertę odrzucić. Zamawiający zawierzając wykonawcom, że spełnią oni jego wymogi, w przypadku przewidzenia takiej formy oferty, nie mógł dokładnie skontrolować ich oświadczeń w zakresie sposobu wykonania zamówienia. Niemniej nie został on zakwestionowany przez wykonawców na etapie publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Reasumując, w niniejszym stanie faktycznym wykonawcy nie mieli obowiązku przedstawienia w ofercie konkretnego urządzenia czy rozwiązania, czy też załączania jakichkolwiek rysunków technicznych, schematów, atestów, certyfikatów. Dlatego Zamawiający nie może odrzucać oferty na podstawie nieistniejących wymogów. Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego, jakoby Przystępujący dopuścił się nieuprawnionej zmiany oferty. Izba ustaliła, jak już wskazano, że żadne postanowienie SIWZ nie przewidywało obowiązku wyszczególnienia w ofercie konkretnych urządzeń. Dopiero z dokumentów składanych w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wynikało jakie urządzenie zostanie zaoferowane. Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 8.5 Zamawiający żądał w celu potwierdzenia spełnienia przez oferowane roboty budowlane oraz dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego kart katalogowych zawierających min. nazwę producenta, wskazanie precyzyjnego i jednoznacznego typu urządzenia oraz opis parametrów technicznoeksploatacyjnych dla ośmiu urządzeń. Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych 19 przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. § 13 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126) zawiera otwarty katalog dokumentów jakich może żądać zamawiający w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez niego. Chociaż karty katalogowe nie zostały ujęte w niniejszym paragrafie nie sposób uznać, iż nie mogą stanowić dokumentu określonego w § 13 ust. 1 ww. rozporządzenia. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający był uprawniony do żądania kart katalogowych, a następnie wezwania Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wyjaśnień wątpliwości. Przystępujący w wyznaczonym terminie złożył stosowne wyjaśnienia oraz uzupełnił dokumenty, z których wynika, że nie zmodyfikował złożonej przez siebie oferty. Odnosząc się do zestawu aeracji Izba ustaliła, że postanowienia SIWZ nie przewidywały wymogu załączania rysunków do oferty. Zamawiający żądał jedynie na etapie składania dokumentów przedmiotowych w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp informacji jednoznacznie potwierdzających typ urządzenia, jego nazwę oraz opis parametrów techniczno-eksploatacyjnych. Zamawiający nie wskazał jakie elementy ww. opis parametrów winien zawierać. Jedyną wskazówką była tabela równoważności przygotowana przez Zamawiającego, którą należało uzupełnić na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. W odniesieniu do zestawu aeracji tabela równoważności zawierała m.in. wymóg wewnętrznego systemu mieszacza rurowego oraz obróbki strumieniowo-ściernej w wymaganym stopniu Sa 2 /.%. Przystępujący uzupełniając tabelę, wskazał na wewnętrzny system mieszacza rurowego oraz obróbkę strumieniowo-ścierną w stopniu Sa 2%. Załączył również kartę katalogową, z której wynika, iż obróbka strumieniowo-ścierna do stopnia minimum wynosi Sa 2 oraz rysunek obrazujący zestaw aeracji typ ZARW. Zamawiający pismem z dnia 12 lipca 2019 r. wezwał Przystępującego do złożenia dodatkowych dokumentów potwierdzających, że zaproponowany Zestaw Aeracji ZARW 1800-6 spełnia wymogi projektu (strona 20 projektu budowlanego - branża technologiczna), a w szczególności, że system mieszania wstępnego wody z powietrzem oparty jest o pionowy mieszacz o średnicy DN 100 i długości lm ze stali nierdzewnej oraz pytał czy mieszacz wyposażony jest w statyczne turbiny. Ponadto prosił o odniesienie się do zawartego w karcie katalogowej stopnia obróbki strumieniowo-ściernej ścian wewnętrznych i zewnętrznych zbiornika (wymagany stopień minimum Sa 2, w Państwa karcie katalogowej Sa 1/2). Przystępujący w odpowiedzi załączył karty katalogowe, zawierające informacje potwierdzające wymagania w zakresie wyposażenia i konfiguracji urządzenia. Jednocześnie, wyjaśnił, że zamieszczony w kartach katalogowych zestawu aeracji i filtracji stopień obróbki strumieniowo-ściernej był oczywistą pomyłką pisarską i oświadczył, że urządzenia te będą posiadały stopień obróbki Sa 2/.. Wobec powyższego Izba uznała, że po pierwsze zamieszczony rysunek był rysunkiem poglądowym, a nie technicznym, a wymagane informacje o wyposażeniu eksploatacyjnym zostały podane w części opisowej. Co istotne, wyposażenie zestawu w zakresie wewnętrznego systemu mieszacza rurowego jest zgodne z wymaganiami określonymi w tabeli. Po drugie Izba uznała za przekonujące wyjaśnienia Przystępującego, że stopień obróbki został omyłkowo nieprawidłowo wskazany w tabeli. W odniesieniu do zestawu filtracji, analogicznie jak w przypadku zestawu aeracji zarzut podania nieprawidłowego stopnia obróbki należy uznać za bezzasadny, skoro również w tym przypadku podczas przygotowywania karty katalogowej zestawu popełniono oczywistą omyłkę pisarską. Odnosząc się zaś do zarzutu Odwołującego, że dokumentacja zestawu nie odpowiada treści projektu budowlanego oraz postanowień STWiOR, gdyż wyposażenie eksploatacyjne nie zawiera „dwu niezależnych rusztów osobno dla powietrza i wody” Izba ustaliła, że ww. wymóg nie był określony w tabeli przygotowanej przez Zamawiającego, a przedłożonej w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp przez Przystępującego. Pomimo braku tego wymogu Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 lipca 2019 r., czy zestaw filtracji spełnia wymogi projektu (strona 25 projektu budowlanego - branża technologiczna) a w szczególności, że składa się z dwóch niezależnych rusztów osobnych dla powietrza i wody, potwierdził, że takie wyposażenie eksploatacyjne będzie zainstalowane w zestawie filtracji. W zakresie zarzutu dotyczącego funkcji korekty ciśnienia w zestawie hydroforowym Izba ustaliła, iż przygotowana przez Zamawiającego tabela nie zawierała wymogu potwierdzenia sterowania od wartości podanej przez przepływomierz. Wymagano jedynie, aby potwierdzić funkcję lokalnej korekty ciśnienia. Izba ustaliła, że Przystępujący nie złożył takiego oświadczenia w pierwotnie przedstawionej karcie katalogowej. Na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, z dnia 12 lipca 2019 r., Przystępujący potwierdził wymagane informacje w zakresie wszystkich funkcji przedkładając skorygowaną kartę katalogową. Ponadto, Izba ustaliła, że przygotowana przez Zamawiającego tabela nie zawierała wyposażenia w postaci szafki zdalnej korekty ciśnienia, a Zamawiający o nią nie pytał na etapie wyjaśnień. Niemniej Przystępujący oświadczył, że taka szafka jest przewidziana, bowiem z samego opisu zestawu hydroforowego, a w szczególności opisu jego funkcjonalności wynika, że oferowany zestaw spełniał warunki określone przez Zamawiającego. Izba uznała również za bezzasadny zarzut braku wykazania równoważności przez Przystępującego. Odwołujący podnosił, że po pierwsze tabela równoważności nie została załączona do oferty, tylko dopiero w piśmie z dnia 2 lipca 2019 r. Po drugie, że Przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających wykazanie równoważności, a jedynie ograniczył się do przepisania tabeli otrzymanej od Zamawiającego. Po trzecie, że nie załączył, wymaganej pkt 8.5 SIWZ, akceptacji inspektora nadzoru i projektanta uzyskanej na etapie składania ofert. Odnosząc się do powyższego, Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 8.5. SIWZ Zamawiający przewidział możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych w dwóch przypadkach - jeżeli przedmiot zamówienia zostanie określony przez wskazanie znaków towarowych lub pochodzenie materiałów. Wskazał również, że wykonawca musi mieć świadomość, iż oferowanie urządzeń równoważnych uzależnione będzie od ich zgodności ze wszystkimi parametrami określonymi w SIWZ, projekcie, specyfikacji technicznej oraz akceptacji inspektora nadzoru i projektanta uzyskanej na etapie składania ofert. Izba w przekazanej dokumentacji nie dopatrzyła się wskazania znaków towarowych czy pochodzenia materiałów w zakresie kwestionowanym przez Odwołującego. Nadto, Zamawiający nie wskazał w SIWZ, dla których urządzeń dopuszcza rozwiązania równoważne, za to opis przedmiotu zamówienia został określony szczegółowy poprzez wskazanie parametrów technicznych, jakie mają spełniać poszczególne urządzenia. Izba ustaliła również, że Zamawiający nie narzucił wykonawcom konkretnych producentów czy materiałów lub urządzeń konkretnego pochodzenia. Zatem, nie mógł żądać rozwiązania o równoważnych parametrach, gdyż wszystkie parametry musiały zostać spełnione. Rację należy przyznać Przystępującemu, że analizując rozwiązanie przedstawione w tabeli równoważności widocznym jest, że część wymagań pierwotnego rozwiązania została zmieniona i złagodzona. Następnie Izba ustaliła, że w odpowiedzi na pytanie wykonawcy o wskazanie kryteriów równoważności, Zamawiający opublikował dokument pn. tabela równoważności. Zgodnie z udzieloną odpowiedzią W celu ułatwienia wykazania równoważności Zamawiający załącza tabelę określającą parametry równoważności urządzeń, których w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu Zamawiający będzie żądał zgodnie z pkt 8.3 SIWZ. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że pomimo niefortunnie nadanej tabeli nazwie, nie jest ona dokumentem przedstawiającym kryteria równoważności w rozumieniu ustawy Pzp, a jedynie dokumentem potwierdzającym spełnienie przez oferowane roboty budowlane oraz dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego. Wynika to wprost z udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi, który wskazuje że tabela dotyczy potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu Zamawiający będzie żądał zgodnie z pkt 8.3 SIWZ. Pkt 8.3 SIWZ, do którego odsyła Zamawiający, w odpowiedzi na pytanie, wyraźnie wskazuje, że Zamawiający będzie żądał m.in. dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane roboty budowlane oraz dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego. Skoro Zamawiający żądał w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wypełnienia tabeli równoważności to nie można czynić zarzutu Przystępującemu, że dokonał tej czynności zgodnie z żądaniem Zamawiającego. Nadto, Przystępujący nie był zobowiązany do przedłożenia akceptacji inspektora nadzoru i projektanta oraz dowodów potwierdzających równoważność zaoferowanych rozwiązań, bowiem w niniejszym stanie faktycznym rozwiązania ujęte w „tabeli równoważności” nie były rozwiązaniami równoważnymi, a wyłącznie potwierdzeniem spełnienia przez oferowane roboty budowlane oraz dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego. Tym samym Przystępujący nie był zobowiązany do spełnienia warunków przewidzianych dla rozwiązania równoważnego. Izba uznała także za bezzasadny zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na nieprzedłożenie certyfikatu systemu zarządzania jakością w spawalnictwie. Zgodnie z art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp ogłoszenie o zamówieniu zawiera m.in. warunki udziału w postępowaniu oraz wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Również specyfikacja istotnych warunków zamówienia winna zawierać powyższe elementy (art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp). Ponadto, zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Oznacza to, że zamawiający może żądać od wykonawców jedynie spełnienia tych warunków udziału w postępowaniu, które określił w ogłoszeniu o zamówieniu. Rację należy przyznać Odwołującemu, że żądanie posiadania przez wykonawców określonego systemu zarządzania jakością w toku postępowania jest prawidłowe i dopuszczalne. Niemniej taki warunek przedmiotowy musi wynikać wprost z postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ. Izba ustaliła, że warunki przedmiotowe zostały przez Zamawiającego określone w pkt 8.5 SIWZ. Wśród żądanych dokumentów Zamawiający nie wskazał certyfikatu systemu zarządzania jakością w spawalnictwie. Izba uznała również za nieuzasadnione i pozbawione podstaw prawnych wezwanie Zamawiającego do przedłożenia certyfikatu systemu zarządzania jakością w spawalnictwie w zakresie pełnych wymagań według normy ENISO 3834-2, skierowane do Przystępującego pismem z dnia 12 lipca 2019 r. Powoływanie się Odwołującego na pkt 2.4 STWiOR, zgodnie z którym Wykonawca prac spawalniczych zobowiązany jest do dostarczenia następujących dokumentów: kopia certyfikatu EN-ISO 3834-2 wystawionego przez jednostkę akredytowaną i notyfikowaną przez ministra Komisji Europejskiej czy też na odpowiedź na pytanie z dnia 7 czerwca 2019 r. podkreślającą znaczenie zamawianego obiektu jest bez znaczenia na etapie badania i oceny ofert w niniejszym postępowaniu, bowiem z dokumentacji postępowania wynika, że obowiązek dostarczenia kopii certyfikatu nastąpi dopiero na etapie wykonywania zamówienia. Zgodnie z ww. postanowieniami dopiero na etapie prowadzenia robót wykonawca będzie zobligowany do przedłożenia ww. dokumentu i poniesienia ewentualnych konsekwencji kontraktowanych w przypadku zaniechania wykonania ww. obowiązku. Izba ustaliła również, iż certyfikat systemu zarządzania jakością w spawalnictwie nie stanowił przykładowo dokumentu w ramach kryterium oceny ofert (kryteriami oceny ofert były cena oraz gwarancja). Zamawiający nie żądał również przedłożenia certyfikatu wraz z ofertą. Zgodnie z pkt 8.1 SIWZ Dokumenty, które wykonawcy składają w ofercie: Wypełniony i podpisany formularz ofertowy; Upoważnienie osób podpisujących ofertę musi bezpośrednio wynikać z dokumentów dołączonych do oferty. Oznacza to, że jeżeli upoważnienie takie nie wynika wprost z dokumentu stwierdzającego status prawny wykonawcy, to do oferty należy dołączyć stosowne pełnomocnictwo w formie oryginału lub kserokopii potwierdzonej notarialnie; Do oferty wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert oświadczenia:. dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania,r dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu, > Pełnomocnictwo ustanowione do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo należy dołączyć w oryginale bądź kopii, potwierdzonej za zgodność z oryginałem notarialnie; Zgodnie z art.22a ust. 2 ustawy wykonawca, który będzie polegał na zdolnościach innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, ze realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający nie mógł wymagać na etapie badania i oceny ofert spornego certyfikatu. Izba uznała, że nie ma też podstaw do stwierdzenia, że wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Odwołujący podnosił, że skoro Przystępujący miał świadomość sporządzając ofertę, że nie spełnia wymogów w zakresie chociażby jakości wykonania prac spawalniczych to w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na podejmowane przez niego decyzje. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. W ocenie Izby nie może być mowy o przedstawieniu informacji 24 wprowadzających w błąd w sytuacji, gdy wykonawca prawidłowo interpretuje postanowienia SIWZ, i z których nie wynika obowiązek przekładania na etapie badania i oceny ofert certyfikatu systemu zarządzania jakością w spawalnictwie. Odnosząc się do zarzutu niedopuszczalnych negocjacji, Izba również nie podzieliła argumentacji Odwołującego. Odwołujący podnosił, że Zamawiający dopuścił do negocjacji treści oferty, gdyż Rosmosis-W. w konfrontacji z jednoznacznym pytaniem Zamawiającego z pisma z dnia 12 lipca 2019 r. wskazuje, że przedmiotem oferty jest zestaw aeracji o mieszaczu o parametrach niezgodnych z SIWZ. Nadto, Przystępujący odmówił przedstawienia dalszych, żądanych dokumentów oraz potwierdzenia posiadania normy spawalniczej, a zamawiający zaniechał wezwania wybranego wykonawcy do złożenia wymaganych dokumentów, określonych w STWiOR na stronach 31 i 32. Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Obowiązkiem zamawiającego jest żądania wyjaśnień w przypadku wątpliwości co do treści oferty lub w przypadku stwierdzenia sprzeczności w ofercie, jeżeli te wątpliwości lub sprzeczności miałyby prowadzić do odrzucenia oferty. Niemniej w niniejszym stanie faktycznym wszelkie uzupełnienia oraz wyjaśnienia złożonych dokumentów odbywały się w trybie art. 26 ust. 3, bowiem dotyczyły oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Zamawiający był uprawniony do zastosowania procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w ramach wyjaśnień dotyczących zestawu aeracji, nie był natomiast uprawniony, jak już wskazano powyżej do żądania certyfikatu dotyczącego spawalnictwa, czy też dokumentów określonych na str. 31 i 32 STWiOR. Dodatkowo, wszelkie wyjaśnienia i uzupełnienia nastąpiły na skutek działania Zamawiającego. W związku z powyższym zarzut Odwołującego jest bezzasadny. W zakresie naruszenia przez Zamawiającego zasady udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, należy wskazać, że jest to zarzut niezasadny już przez sam fakt, że przywołany przepis można naruszyć poprzez udzielenie zamówienia (zawarcie umowy), co w rozpatrywanej sprawie na dzień orzekania nie miało miejsca. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .............................................. Członkowie: 26 …

…Sygn. akt: KIO 283/19 WYROK z dnia 4 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2019 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg sp. z o.o. w Ostrowi Mazowieckiej w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie przy udziale wykonawcy Z.U., prowadzącego w Makowie Mazowieckim działalność gospodarczą pod nazwą Z.U., P.H.U. Z.U., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg sp. z o.o. w Ostrowi Mazowieckiej i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg sp. z o.o. w Ostrowi Mazowieckiej tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowy i Utrzymania Dróg sp. z o.o. w Ostrowi Mazowieckiejna rzecz Mazowieckiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 283/19 Uzasadnie nie Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „remont drogi wojewódzkiej nr 627 Ostrołęka - Ostrów Mazowiecka od km 10+020 do km 20+700 (L=10,680km)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 27 listopada 2018 r., poz. 653707-N-2018. 11 lutego 2019 r. zamawiający przesłał wykonawcy Przedsiębiorstwu Budowy i Utrzymania Dróg sp. z o.o. w Ostrowi Mazowieckiej, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Z.U., prowadzącego w Makowie Mazowieckim działalność gospodarczą pod nazwą Z.U., P.H.U. Z.U., zwanego dalej „przystępującym”. Wobec: 1)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu, 3)zaniechania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, odwołujący wniósł 18 lutego 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwaną dalej „SIWZ”); 2)art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego wykluczenia przystępującego mimo, że nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i nie wykazał braku podstaw wykluczenia; 3)art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, w szczególności w wyniku samodzielnego - z pominięciem procedury przewidzianej w art. 26 ustawy Pzp - uzyskania referencji wykonawcy od zamawiającego - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności badania i oceny ofert skutkujących wyborem oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w konsekwencji odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z postanowieniami SIW Z względnie wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania wobec niespełniania przez tegoż wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w treści SIW Z części I - Instrukcji dla wykonawców, punkcie 6 ust. 2, zamawiający zamieścił min. wymaganie, że jednym z warunków udziału w postępowaniu jest wykazanie przez wykonawców, że wykonali w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie roboty budowlane polegające na remoncie, przebudowie, rozbudowie lub budowie drogi o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł. brutto każda. Ponadto, zgodnie z pkt. 14.3.1 części I SIW Z wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, po wezwaniu zamawiającego, miał dostarczyć zamawiającemu m.in. wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane z załączeniem dowodów określających czy te roboty zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Odwołujący argumentował, że przystępujący wskazał w treści złożonej pierwotnie w dniu 27.12.2018 r. oferty wykonanie tylko jednego przedmiotu umowy - robót budowlanych polegających na remoncie drogi krajowej nr 61 na odcinku Młynarze - Modzele. Zamawiający pismem z dn. 31.12.2018 r. wezwał ww. wykonawcę do uzupełnienia wykazu o drugą zrealizowaną robotę oraz przedstawienia dowodów określających czy roboty te zostały należycie wykonane, powołując się na art. 26 ust. 3 Pzp. W odpowiedzi wykonawca złożył w dniu 2.01.2019 r. wykaz składający się z dwóch robót. Poza robotą, o której mowa powyżej wskazane zostało wykonanie remontu drogi krajowej nr 7 na odc. Czosnów Palmiry, dł. 3,100 km. Jako dowód określający czy powyższe roboty zostały wykonane należycie, w szczególności informujący o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przystępujący przedłożył poświadczenie GDDKiA Oddział w Warszawie datowane na dzień 25.06.2018 r., według którego, przystępujący, działając jako lider wskazanego w treści przedmiotowego pisma konsorcjum, wykonuje umowę nr 199/2014 z dn. 30.10.2014 r. na „Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie w podziale na 3 zadania: Zadanie nr 1. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Mławie, Zadanie nr 2. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Płocku, Zadanie nr 3. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Płońsku" w zakresie zadania nr 2. Z powyższego poświadczenia wynika ponadto, że w przypadku czterech zadań dotyczących wykonania remontów nawierzchni wydłużona została gwarancja o 6 i 24 miesiące ze względu na wyniki badań niespełniające wymogów SST. Dodatkowo w jednym przypadku naliczona została kara umowna za przekroczenie terminu wykonania robót. Odwołujący wskazał, że powyższa kwestia stała się przedmiotem dalszych pytań i wezwań zamawiającego, który pismem z dn. 09.01.2019 r. wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień czy wskazane w wykazie dwie roboty budowlane, tj. remont drogi krajowej nr 61 na odcinku Młynarze - Modzele i remont drogi krajowej nr 7 na odc. Czosnów Palmiry, dł. 3,100 km, zostały wykonane z należytą starannością, terminowo oraz zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz wytycznymi Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie. Odwołujący wskazał, że przystępujący pismem z dn. 10.01.2019 r. oświadczył, że za wykonanie robót dotyczące remontu drogi krajowej nr 61 na odcinku Młynarze - Modzele nie została naliczona kara, materiały zostały wbudowane prawidłowo, roboty zostały wykonane w terminie, a zamawiający ocenił budowę na (stopień) dostateczny. Roboty polegające na remoncie drogi krajowej nr 7 na odc. Czosnów - Palmiry, dł. 3,100 km, zostały ocenione przez zamawiającego w następujący sposób: jakość wykonanych robót - dobra, roboty zostały wykonane w terminie, materiały zostały zbudowane prawidłowo, nie została naliczona kara. Ponadto wykonawca przedłożył kolejny wykaz robót, w którym oprócz dwóch dotychczasowych robót wskazane zostały dwie kolejne, tj.: -remont drogi krajowej nr 61 odc. Sieluń - Młynarze, -remont drogi krajowej nr 7 odc. Dziekanów Leśny - Sadowa. Odwołujący wywiódł, że wobec powyższych bezskutecznych wezwań zamawiającego do przedstawienia przez przystępującego dowodów, określających czy powyższe roboty zostały wykonane należycie, w szczególności informujących o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone oraz nieudolnych prób przedstawienia takich dowodów przez wykonawcę, zamawiający przez podjęcie bezpośredniej korespondencji z Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad Oddziałem w Warszawie (pismo z dnia 15.01.2019 r.), w sposób pozaustawowy i nie przewidziany w przepisach Pzp przejął na siebie - w zastępstwie wykonawcy ciężar udowodnienia należytego wykonania robót przez przystępującego, a co za tym idzie - udowodnienia spełniania przez ww. wykonawcę warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że powyższe czynności, podejmowane w postępowaniu przez zamawiającego, dotknięte są naruszeniami obowiązujących przepisów Pzp, w związku z czym uzasadnione są wnioski wykonawcy, zawarte na wstępie niniejszego odwołania. Następnie przywołał treść art. 26 ust. 2f, art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 6, art. 26 ust. 7, art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że pomimo kilkukrotnego wzywania przez zamawiającego przystępującego do spełnienia wymagania, zawartego w pkt. 14.3.1 części I SIW Z, tj. dostarczenia zamawiającemu wykazu robót budowlanych, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane z załączeniem dowodów określających czy te roboty zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, jak również dowodów, świadczących o wykonaniu tych robót w postaci odpowiednich referencji, bądź innych dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, przystępujący nie spełnił powyższego wymagania. W złożonej w dniu 27.12.2018 r. ofercie przystępujący nie spełnił wymagania objętego pkt. 6 ust. 2 Części 1 SIW Z Instrukcji dla wykonawców, tj. wykazania, że przystępujący wykonał w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwie roboty budowlane polegające na remoncie, przebudowie, rozbudowie lub budowie drogi o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł. brutto każda. Wykonawca wskazał wykonanie tylko jednego przedmiotu umowy - robót budowlanych polegających na remoncie drogi krajowej nr 61 na odcinku Młynarze - Modzele. W związku z powyższym, już w tym miejscu, z uwagi na niespełnienie wymagania, zawartego w SIW Z, zamawiający winien był odrzucić ofertę przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako nieodpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepisy wspominanego art. 26 Pzp nie przewidują bowiem uzupełnienia treści oferty w zakresie niezbędnych i wymaganych w SIWZ elementów. Tym niemniej, zamawiający, contra legem wezwał - pismem z dn. 31.12.2018 r. – ww. wykonawcę do uzupełnienia wykazu o drugą zrealizowaną robotę oraz przedstawienia (nie załączonych pierwotnie) dowodów określających czy roboty te zostały należycie wykonane, z powołaniem na art. 26 ust. 3 Pzp. Art. 26 ust. 3 Pzp jako przesłankę do wezwania przez zamawiającego przewiduje niezłożenie przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, niekompletność, błędy lub wątpliwości związane z oświadczeniami lub dokumentami złożonymi przez wykonawcę. W ocenie odwołującego, zamawiający nie mógł więc zastosować trybu, przewidzianego w art. 26 ust. 3 Pzp do żądania uzupełnienia wykazu zrealizowanych przez wykonawcę robót. Odwołujący podniósł, że pomimo wezwania zamawiającego, wykonawca nie wykonał go, składając wprawdzie w dniu 2.01.2019 r. nowy wykaz, składający się z dwóch robót budowlanych, ale jako rzekomy dowód, mający zgodnie z pkt. 14.3.1 części I SIW Z stanowić potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, złożył zupełnie niezwiązany z ww. dwoma rodzajami robót dokument - poświadczenie GDDKiA Oddział w Warszawie z dnia 25.06.2018 r., wskazujące, że wykonawca ten, jako lider konsorcjum, wykonuje umowę nr 199/2014 z dn. 30.10.2014 r. na „Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie w podziale na 3 zadania: Zadanie nr 1. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Mławie, Zadanie nr 2. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Płocku, Zadanie nr 3. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Płońsku" w zakresie zadania nr 2. Tym samym, wykonawca nie wykonał wezwania zamawiającego, a co za tym idzie nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, co uzasadniało wykluczenie ww. wykonawcy z postępowania. Odwołujący argumentował, że pomimo tego, już z całkowitym pominięciem procedur wynikających z ustawy Pzp, zamawiający kontynuował swoje zapytania i wezwania (zob. pismo z dn. 09.01.2019 r.), w zakresie m.in wezwania przystępującego do wyjaśnień, czy wskazane w wykazie dwie roboty budowlane zostały wykonane z należytą starannością, terminowo oraz zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz wytycznymi Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie. Tym samym, zamawiający, naruszając przepisy Pzp, jak również zasady uczciwej konkurencji, porzucając przewidziane w art. 26 Pzp tryby wezwania do wyjaśnień i uzupełnień, starał się umożliwić przystępującemu konwalidację jego oczywiście nie odpowiadającej treści SIW Z oferty. Znamienne jest, że przystępujący - pomimo dodatkowej, pozaprawnej szansy, otrzymanej od zamawiającego, i tak nie wykorzystał jej, nie składając wymaganych w pkt. 14.3.1 części I SIW Z potwierdzeń spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak również informując zamawiającego pismem z dn. 10.01.2019 r., że roboty dotyczące remontu drogi krajowej nr 61 na odcinku Młynarze-Modzele nie zostały wykonane w sposób należyty, w zgodności z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Zamiast powyższych, wymaganych przez SIWZ informacji podał, iż nie została z tytułu tych robót naliczona kara, materiały zostały wbudowane prawidłowo, roboty zostały wykonane w terminie, a zamawiający ocenił budowę na (stopień) dostateczny. Podobnie, w odniesieniu do drugiego kontraktu, remontu drogi krajowej nr 7 na ode. Czosnów - Palmiry, dł. 3,100 km, wykonawca oświadczył jedynie, że prace zostały ocenione przez zamawiającego w następujący sposób: jakość wykonanych robót - dobra, roboty zostały wykonane w terminie, materiały zostały zbudowane prawidłowo, nie została naliczona kara. Odwołujący zatem stwierdził, że po raz kolejny przystępujący nie wykonał wezwania zamawiającego, a jego oferta nie spełniała warunków wynikających z SIWZ. Odwołujący wywiódł także, że niezależnie od powyższego, zamawiający - już bez podania jakiejkolwiek podstawy prawnej, pismem z dnia 15.01.2019 r. wystąpił bezpośrednio do Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie z zapytaniem odnoszącym się do prawidłowości wykonania ww. robót przez przystępującego. Tym samym, zamawiający w prowadzonym przez siebie postępowaniu wstąpił niejako w rolę wykonawcy, nie dokonując wymaganego przez przepisy Pzp wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania. Odwołujący zaznaczył, że owo przejęcie przez zamawiającego korespondencji w zastępstwie przystępującego z całą pewnością nie stanowiło wykorzystania przewidzianych w art. 26 ust. 6 Pzp, posiadanych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, lub uzyskanych przez zamawiającego za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, w szczególności internetowego repozytorium zaświadczeń e-Certis. Dopiero w efekcie takiej samowolnej i pozaprawnej interwencji zamawiającego doszło do uzupełnienia oczywistych braków w ofercie przystępującego i wybrania jego oferty jako najkorzystniejszej ze złożonych. Z uwagi na opisane powyżej naruszenia prawa przez zamawiającego i niespełnienia wymagań SIW Z przez ofertę przystępującego, odwołujący stwierdził, że wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta ulec odrzuceniu. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Z.U., prowadzący w Makowie Mazowieckim działalność gospodarczą pod nazwą Z.U., P.H.U. Z.U.. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp skierowane do przystępującego 19 grudnia 2018 r., odpowiedź przystępującego na ww. wezwanie z 27 grudnia 2018 r., wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów skierowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do przystępującego w dniu 31 grudnia 2018 r., odpowiedź przystępującego na ww. wezwanie z dnia 2 stycznia 2019 r., wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień skierowane do przystępującego w dniu 9 stycznia 2019 r., wyjaśnienia przystępującego z dnia 10 stycznia 2019 r., pismo zamawiającego skierowane do GDDKiA O/Warszawa w dniu 15 stycznia 2019 r., odpowiedź GDDKIA O/ Warszawa na ww. pismo z dnia 18 stycznia 2019 r., pismo zamawiającego skierowane do GDDKiA O/Warszawa w dniu 4 lutego 2019 r., odpowiedź GDDKIA O/ Warszawa na ww. pismo z dnia 7 lutego 2019 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 11 lutego 2019 r., odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska przedstawione przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Z.U., prowadzącego w Makowie Mazowieckim działalność gospodarczą pod nazwą Z.U., P.H.U. Z.U. uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu względnie zaniechał czynności odrzucenia jego oferty skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu, względnie odrzucenia jego oferty, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że zamawiający opisał w części I w pkt 6 ppkt 1 SIW Z warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia. Wskazał, że uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawcy wykażą, iż wykonali w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie roboty budowlane polegające na remoncie, przebudowie, rozbudowie lub budowie drogi o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł. brutto każda. Ustalono również, że zamawiający w pkt 14.2 SIW Z wskazał, że przed udzieleniem zamówienia wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, w których mowa w pkt 6.1. SIWZ. W pkt 14.3 SIW Z zamawiający wskazał, że wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, po wezwaniu zamawiającego, ma dostarczyć zamawiającemu m.in. wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane z załączeniem dowodów określających czy te roboty zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył m.in. przystępujący. Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 19 grudnia 2018 r., działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia m.in.: wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane z załączeniem dowodów określających czy te roboty zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - innych dokumentów. Ustalono ponadto, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przystępujący w dniu 27 grudnia 2018 r. złożył wykaz usług. W wykazie tym w pkt 1 wymienił robotę pn. „remont drogi krajowej nr 61 na odcinku Młynarze – Modzele” wykonaną na rzecz GDDKiA Oddział w Warszawie, w okresie od 02.11.2017 r. do 27.12.2017 r. o wartości brutto 4.901.533,38 zł brutto. W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 31 grudnia 2018 r., działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia wykazu robót budowlanych o drugą zrealizowaną robotę oraz przedstawienie dowodów określających czy roboty te zostały należycie wykonane. W uzasadnieniu wskazał, że w dostarczonym przez przystępującego w dniu 28.12.2018 r., dokumencie tj. wykazie robót budowlanych wykonawca wykazał się realizacją tylko jednej roboty budowlanej wykonanej na rzecz GDDKiA Oddział w Warszawie tj. remontem drogi krajowej nr 61 na odcinku Młynarze-Modzele. Ponadto wskazał, że wykonawca nie dołączył, zgodnie z 14.3.1 SIW Z, dowodów określających czy roboty zostały wykonane należycie. Ustalono, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przystępujący złożył pismo z dnia 2 stycznia 2019 r. Wskazał, że załącza poświadczenie wykonanych robót w ramach umowy 199/2014 z dnia 30.10.2014 r., która obejmuje prace remontowe, ale także większe roboty asfaltowe polegające na budowie nowych dróg, przebudowie oraz odnowie istniejących. Do pisma przystępujący załączył wykaz usług. W wykazie przystępujący wymienił: 1)robotę pn. „remont drogi krajowej nr 61 na odcinku Młynarze – Modzele” wykonaną na rzecz GDDKiA Oddział w Warszawie, w okresie od 02.11.2017 r. do 27.12.2017 r. o wartości 4.901.533,38 zł brutto, 2)robotę pn. „wykonanie remontu drogi krajowej nr 7 odc. Czosnów – Palmiry dł. 3,100 km, wykonaną na rzecz GDDKiA Oddział w Warszawie, w okresie od 19.10.2016 r. do 23.12.2016 r. o wartości 6.629.134,85 zł brutto. Do wykazu załączono poświadczenie z dnia 25 czerwca 2018 r. wystawione przez GDDKiA Oddział w Warszawie. W poświadczeniu tym GDDKiA oświadczyła, że przystępujący, działając jako lider wskazanego w treści przedmiotowego pisma konsorcjum, wykonuje umowę nr 199/2014 z dn. 30.10.2014 r. na „Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie w podziale na 3 zadania: Zadanie nr 1. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Mławie, Zadanie nr 2. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Płocku, Zadanie nr 3. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Płońsku" w zakresie zadania nr 2. Wykonawca w ramach ww. umowy do dnia 19.06.2018 r. wykonał prace o wartości 45.671.635,47 zł brutto. Zakres robót obejmował: 1.Bieżące utrzymanie dróg za kwotę 9.898.256,82 zł brutto (…) 2.Remonty nawierzchni asfaltowych za kwotę 29.151.199,86 zł brutto (…) 3.Zimowe utrzymanie dróg za kwotę 6.622.238,84 zł brutto (…). Prace wymienione powyżej zostały wykonane z należytą starannością, terminowo oraz zgodnie ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia oraz wytycznymi Zamawiającego. W przypadku czterech zadań dotyczących wykonania remontów nawierzchni wydłużona została gwarancja o 6 i 24 miesiące ze względu na wyniki badań niespełniające wymogów SST. Dodatkowo w jednym przypadku została naliczona kara umowna za przekroczenie terminu wykonania robót. W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający, pismem z dnia 9 stycznia 2019 r., działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień czy wskazane w wykazie dwie roboty budowlane zostały wykonane z należytą starannością, terminowo oraz zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz wytycznymi Zamawiającego (przyp. Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie). Ustalono, że w odpowiedzi na ww. pismo przystępujący złożył wyjaśnienia z dnia 10 stycznia 2019 r. W wyjaśnieniach tych wskazał, że za wymienioną pierwszą robotę „Remont drogi krajowej nr 61 odc. Młynarze — Modzele od km 99+000 do km 99+300 i od km 100+249 do km 103+596” nie została naliczona kara, materiały zostały zbudowane prawidłowo, roboty zostały wykonane w terminie natomiast Zamawiający ocenił budowę na dostateczny. Kolejna robota wymieniona w wykazie „Remont drogi krajowej nr 7 odc. Czosnów — Palmiry w km 335+700 do 338+800” została oceniona przez Zamawiającego — jakość wykonanych robót dobra, roboty zostały wykonane w terminie, materiały zostały zbudowane prawidłowo, nie została naliczona kara. Ponadto w ramach umowy z GDDKiA Oddział w Warszawie zostały wykonane: „Remont drogi krajowej nr 61 odc. Sieluń — Młynarze od km 96+150 do km 99+000”, prace zostały ocenione przez Zamawiającego — jakość budowy dostateczna. Roboty zostały wykonane w terminie, materiały zostały zbudowane prawidłowo, nie została naliczona kara. „Remont drogi krajowej nr 7 odc. Dziekanów Leśny — Sadowa w km 342+600 — 344+570 (P), km 342+700 – 344+600 (L) Prace zostały ocenione przez Zamawiającego – jakość budowy dobra. Roboty zostały wykonane w terminie, materiały zostały zbudowane prawidłowo, nie została naliczona kara. Dodatkowo, na obecną chwilę realizujemy kontrakt pn „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 616 relacji Rembielin — Ciechanów” zgodnie z umową 384/MZDW/08/2018/I. Został dokonany częściowy odbiór robót na podstawie protokołu odbioru robót nr 1/12/2018 z dnia 21.12.2018 roku na kwotę 2.869 221,00 zł brutto. Do ww. pisma załączono wykaz robót. W wykazie przystępujący wymienił: 1)robotę „remont drogi krajowej nr 61 na odcinku Młynarze – Modzele” wykonaną na rzecz GDDKiA Oddział w Warszawie, w okresie od 02.11.2017 r. do 27.12.2017 r. o wartości 4.901.533,38 zł brutto, 2)robotę „wykonanie remontu drogi krajowej nr 7 odc. Czosnów – Palmiry dł. 3,100 km, wykonaną na rzecz GDDKiA Oddział w Warszawie, w okresie od 19.10.2016 r. do 23.12.2016 r. o wartości 6.629.134,85 zł brutto, 3)robotę „remont drogi krajowej nr 61 odc. Sieluń – Młynarze dł. 2,850 km wykonaną na rzecz GDDKiA Oddział w Warszawie, w okresie od 14.12.2017 r. do 22.12.2017 r. o wartości 3.880.423,19 zł brutto, 4)robotę „remont drogi krajowej nr 7 odc. Dziekanów Leśny - Sadowa wykonaną na rzecz GDDKiA Oddział w Warszawie, w okresie od 29.11.2016 r. do 23.12.2016 r. o wartości 4.499.151,17 zł brutto, 5)robotę „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 616 relacji Rembielin – Ciechanów” wykonaną na rzecz MZDW w Warszawie, w okresie od 31.08.2018 r. do 21.12.2018 r. o wartości 2.869.221,00 zł brutto. W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający, pismem z dnia 15 stycznia 2019 r. zwrócił się do GDDKiA O/Warszawa z prośbą o udzielenie informacji czy wskazane przez Wykonawcę zadania zostały zrealizowane w terminie i zgodnie z wszystkimi wymogami SST. Zwracamy się również z prośbą o potwierdzenie, że każda z wymienionych prac miała wartość nie mniejszą niż 3 mln złotych brutto. Zamawiający poinformował także GDDKiA w Warszawie, ze przystępujący wykazał się realizacją czterech prac zrealizowanych na rzecz GDDKiA Oddział w Warszawie, tj. 1)remont drogi krajowej nr 61 na odcinku Młynarze – Modzele”, 2)wykonanie remontu drogi krajowej nr 7 odc. Czosnów – Palmiry dł. 3,100 km, 3)remont drogi krajowej nr 61 odc. Sieluń – Młynarze dł. 2,850 km, 4)remont drogi krajowej nr 7 odc. Dziekanów Leśny - Sadowa. Wskazał, że Wymienione powyżej prace wykonawca działając jako lider konsorcjum wykonał w ramach umowy nr 199/2014 z dnia 30.10.2014 r. na Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie w podziale na 3 zadania: Zadanie nr 1. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Mławie, Zadanie nr 2. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Płocku, Zadanie nr 3. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Płońsku". Ustalono ponadto, że w odpowiedzi na ww. pismo do zamawiającego wpłynęło pismo GDDKiA O/Warszawa z dnia 18 stycznia 2019 r. W piśmie tym GDDKiA poinformowała, żewskazane przez wykonawcę zadania nie zostały zrealizowane w terminie oraz nie zostały zastosowane wszystkie wymogi SST. Ponadto informujemy, że każda z wymienionych praz miała wartość nie mniejszą niż 3 mln zł brutto. DK 61 odc. Młynarze - Modzele - Nie wykonane prace w terminie - Uwagi do połączeń technologicznych podłużnych i poprzecznych (niedoszczelnienie) - Wykruszenia (ubytki) w nawierzchni - Zdeformowana warstwa ścieralna na niektórych odcinkach. Rozbieżności w wynikach badań - Wydłużony okres gwarancji o 24 miesiące. DK 7 odc. Czosnów – Palmiry - Negatywne wyniki badań - Wydłużony okres gwarancji o 12 miesięcy - Ustawienie wysokości krawężników niezgodne z SST - Uwagi dot. równości nawierzchni w km 335+700 str. P. DK 61 odc. Sieluń – Młynarze - Nie wykonane prace w terminie - Wydłużony okres gwarancji o 24 miesiące, - Uwagi do połączeń technologicznych podłużnych i poprzecznych (niedoszczelnienie), - Wykruszenia (ubytki) w nawierzchni, - Uwagi dot. wykonanie poboczy - Rozbieżności w wynikach badań DK 7 odc. Dziekanów Leśny – Sadowna - Nie wykonane prace w terminie Ustalono ponadto, że zamawiający, pismem z dnia 4 lutego 2019 r. zwrócił się do GDDKiA O/Warszawa z prośbą o udzielenie informacji czy przekroczenie terminu wykonania prac w przypadku trzech zadań, tj.: 1)remont drogi krajowej nr 61 na odcinku Młynarze – Modzele”, 2)remont drogi krajowej nr 61 odc. Sieluń – Młynarze dł. 2,850 km, 3)remont drogi krajowej nr 7 odc. Dziekanów Leśny - Sadowa. było zawinione przez przystępującego. Ustalono również, że w odpowiedzi na ww. pismo do zamawiającego wpłynęło pismo GDDKiA z dnia 7 lutego 2019 r. W piśmie tym GDDKiA poinformowała, że wskazane zadania remontowe tj.: 1)remont drogi krajowej nr 61 na odcinku Młynarze – Modzele”, 2)remont drogi krajowej nr 61 odc. Sieluń – Młynarze przekroczenie terminu wykonania prac było zawinione przez przystępującego. 3)remont drogi krajowej nr 7 odc. Dziekanów Leśny - Sadowa przekroczenie terminu nie było zawinione przez przystępującego. Ustalono ponadto, że pismem z dnia 11 lutego 2019 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (…). Przepis art. 26 ust. 2 ustawy Pzp brzmi: jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Izba oddaliła odwołanie, gdyż nie potwierdziły się zarzuty przedstawione w odwołaniu. Na wstępie podkreślenia wymagało, że odwołujący wskazując w odwołaniu na naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp skupił się wyłącznie na kwestiach formalnych dotyczących legalności wezwań, jakie zamawiający kierował do przystępującego a także legalności korespondencji, jaką zamawiający prowadził z wystawcą poświadczenia – GDDKiA Oddział Warszawa. W pierwszej kolejności odwołujący podniósł, że zamawiający powinien odrzucić ofertę przystępującego już w dniu 27 grudnia 2018 r. Wskazał, że w tej dacie przystępujący złożył zamawiającemu wykaz robót obejmujący tylko jedno zadanie zamiast wymaganych dwóch. Ponadto nie przedstawił dowodów potwierdzających należyte wykonanie robót wymienionych w wykazie. Argumentował, że przystępujący został wezwany do złożenia ww. dokumentów pismem z dnia 19 grudnia 2018 r. Uważał, że w tej sytuacji zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamiast kierować do przystępującego wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Stanowisko odwołującego okazało się nieprawidłowe. Rzeczywiście, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 19 grudnia 2018 r., skierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, przystępujący w dniu 27 grudnia 2018 r. złożył wykaz robót, w którym wymienił tylko jedną robotę, a ponadto nie załączył do wykazu dowodów, potwierdzających, że robota ta została wykonana należycie. Tymczasem zgodnie z treścią warunku opisanego w pkt 6.1) Części I SIW Z, należało wykazać się wykonaniem co najmniej dwóch robót budowlanych. Ponadto, stosownie do pkt 14.3.1 SIW Z, celem wykazania warunku należało złożyć także dowodów określające czy te roboty zostały wykonane należycie. Powyższe nie skutkowało jednak koniecznością odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tak jak utrzymywał odwołujący. W świetle obowiązujących przepisów ustawy Pzp, jak również na gruncie SIW Z w analizowanym postępowaniu, wykonawcy mieli obowiązek złożyć część oświadczeń i dokumentów wraz z ofertą. Inne dokumenty miały być zaś złożone dopiero w razie wezwania przez zamawiającego skierowanego do wykonawcy, którego ofertę oceniono jako najkorzystniejszą (art. 26 ust. 2 ustawy Pzp). Zgodnie z art. 26 ust. 2, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Z kolei w przepisie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, jest mowa m.in. o doświadczeniach i dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Do dokumentów składanych na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp należał wykaz robót wraz z dowodami potwierdzającymi należyte ich wykonanie, o którym mowa w pkt 14.3.1 SIWZ. Dokumenty te miały być bowiem przedstawione celem wykazania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 6.2 SIW Z, a ponadto – jak wynikało z pkt 14.2 SIWZ – wykonawca zobowiązany był je złożyć dopiero na wezwanie zamawiającego. Podkreślenia wymagało, że od procedury wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów, o której mowa w art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, należy odróżniać procedurę wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymienioną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Pierwsza z nich nakłada obowiązek złożenia określonych oświadczeń i dokumentów w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w określonym terminie. Natomiast procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp znajduje zastosowanie nie tylko w odniesieniu do dokumentów, które należało złożyć wraz z ofertą, ale także dokumentów, które należało złożyć w odpowiedzi na wezwanie kierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. Na powyższe zwrócono uwagę w opinii prawnej zamieszczonej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Przepis powyższy (art. 26 ust. 3 – przyp. Izby) dotyczy zatem sytuacji, w której wykonawca pomimo obowiązku złożenia oświadczeń lub dokumentów, wynikających z ustawy Pzp, lub wcześniejszego wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust 1 i 2 ustawy Pzp, nie złożył powyższych oświadczeń lub dokumentów albo złożone dokumenty lub oświadczenia są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości. (https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawozamowien-publicznych/kwalifikacja-podmiotowa-wykonawcow/czym-rozni-sie-wezwanie-do-zlozenia-dokumentow-wtrybie-art.-26-ust.-1-i-ust.-2-od-procedury-przewidzianej-w-art.-26-ust.-3-i-art.-26-ust.-3a-ustawy-pzp). W tej sytuacji, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, po stronie zamawiającego zaktualizował się obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakujących dokumentów. Nie można się zatem zgodzić ze stanowiskiem odwołującego, który wywiódł, że stanie faktycznym sprawy nie została wypełniona hipoteza przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przeciwnie, jak wynika z tego przepisu, znajduje on zastosowanie zarówno w razie niezłożenia wymaganych dokumentów, jak i złożenia dokumentów niekompletnych lub zawierających błędy, czy budzących wątpliwości. Wykaz robót obejmujący jedną zamiast minimum dwóch wymaganych robót z pewnością można było określić mianem dokumentu niekompletnego, a brakujące referencje – nazwać dokumentami niezłożonymi w rozumieniu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Za nieprzystające do analizowanego stanu faktycznego należało uznać przywołane przez odwołującego w trakcie rozprawy poglądy orzecznictwa co do braku możliwości kilkukrotnego wzywania wykonawcy do uzupełnienia tych samych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Omawiany zakaz znajduje zastosowanie w sytuacji, w której wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, skierowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie składa wymaganych dokumentów. Zakaz wystosowania kolejnego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia tego samego braku w tym samym dokumencie orzecznictwo Izby wywiodło się z faktu, że procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp musi być stosowana ostrożnie i rygorystycznie, jako wyjątek od zasady niezmienialności ofert wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślenia przy tym wymaga, że zakaz ten nie obejmuje procedury wezwania do złożenia wyjaśnień, o której mowa w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Instytucja ta służy bowiem nie uzupełnieniu brakujących dokumentów, ale wyjaśnieniu wątpliwości co do treści złożonych dokumentów. Izba stwierdziła, że zamawiający w analizowanej sprawie wzywając przystępującego do uzupełnienia dokumentów pismem z dnia 31 grudnia 2018 r. nie naruszył omawianej zasady. Pierwsze z wymienionych przez odwołującego wezwań z dnia 19 grudnia 2018 r. okazało się wezwaniem kierowanym w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. W konsekwencji drugie z analizowanych wezwań, z dnia 31 grudnia 2018 r., było pierwszym i jedynym wezwaniem do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jakie zamawiający skierował do przystępującego. Kierując się powyższymi rozważaniami zarzut odwołującego uznano za chybiony. W dalszej kolejności odwołujący podniósł w odwołaniu, że wykonawca miał nie wykonać wezwania z 31 grudnia 2018 r., gdyż wprawdzie złożył wykaz składający się z dwóch robót budowlanych, ale jako rzekomy dowód należytego ich wykonania przedstawił niezwiązany z ww. robotami dokument - poświadczenie GDDKIA Oddział w Warszawie z dnia 25 czerwca 2018 r. odnoszący się do umowy nr 199/2014 z dnia 30.10.2014 r. Stanowisko odwołującego okazało się niezasadne. Stwierdzono, w wykazie robót uzupełnionym w dniu 2 stycznia 2019 r. przystępujący wymienił dwie roboty budowlane: remont drogi krajowej nr 61 na odcinku Młynarze – Modzele oraz remont drogi krajowej nr 7 na odc. Czosnów – Palmiry dł. 3.100 km, obie wykonane na rzecz GDDKiA Oddział Warszawa. Do wykazu załączono poświadczenie z dnia 25 czerwca 2018 r. z którego wynikało, że przystępujący jako lider konsorcjum wykonuje umowę z dnia 30.10.2014 r. nr 199/2014 na bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie w podziale na trzy zadania. Zleceniodawca w poświadczeniu wskazał także, że w ramach tej umowy do 19.06.2018 r. już wykonano prace o wartości 45.671.635,47 zł brutto. Ponadto inwestor doprecyzował, że zakres prac obejmował m.in. remonty nawierzchni asfaltowych na kwotę 29.151.199,86 zł brutto. Z poświadczenia wynikało również, że prace zostały wykonane z należytą starannością, terminowo oraz zgodnie z SIW Z, w przypadku czterech zadań dotyczących wykonania remontów nawierzchni, wydłużona została gwarancja o 6 i 24 miesiące ze względy na wyniki badań niespełniające wymogów SST. Dodatkowo sprecyzowano, że w jednym przypadku została naliczona kara umowna za przekroczenie terminu wykonania robót. Izba stwierdziła, że rzeczywiście w treści referencji nie wymieniono wprost zadań o których była mowa w wykazie. Jednakże nie można były utrzymywać, że poświadczenie nie odnosi się do ww. robót. Po pierwsze, przystępujący w piśmie przewodnim z dnia 2 stycznia 2019 r. wskazał, że przedstawione przez niego poświadczenie dotyczyło umowy, w ramach której wykonano prace remontowe, w tym większe roboty asfaltowe. Po drugie, zleceniodawca tych prac – to jest GDDKiA Oddział Warszawa został poinformowany wyraźnie przez zamawiającego w piśmie z dnia 15 stycznia 2019 r. że przystępujący powołuje się na wykonanie ww. dwóch zadań w ramach umowy nr 199/2014 z dnia 30.10.2014 r. Dostrzeżenia wymagało, że GDDKiA Oddział Warszawa odpowiedziała na pytania zamawiającego dotyczące tych robót w piśmie z dnia 18 stycznia 2019 r., nie kwestionując tej okoliczności. Zdaniem Izby, gdyby któreś z zadań nie zostało wykonane w ramach umowy z dnia 199/2014 z dnia 30.10.2014 r. to inwestor z pewnością by zareagował. Nic takiego nie miało jednak miejsca, zaś odwołujący nie złożył Izbie żadnego dowodu przeciwnego. W tej sytuacji stwierdzono, że przedstawione przez przystępującego poświadczenie odnosiło się także do obu zadań wymienionych w wykazie robót z dnia 2 stycznia 2019 r. Zarzut okazał się zatem chybiony. W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że przystępujący miał nie złożyć zamawiającemu oświadczenia, iż roboty wskazane przez niego w wykazie zostały wykonane w sposób należyty, w zgodności z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Odwołujący w odwołaniu argumentował, że zamawiający w SIWZ wymagał złożenia ww. informacji. Stanowisko odwołującego nie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołujący nie wskazał Izbie w odwołaniu ani nawet w trakcie rozprawy postanowienia SIW Z, z którego miał wynikać omawiany obowiązek. Uszło uwadze odwołującego, że zgodnie z pkt 14.3.1. SIW Z nie było konieczności złożenia takiego oświadczenia przez wykonawcę. Z postanowienia pkt 14.3.1 SIW Z jasno wynikało, że dowodami określającymi czy roboty wymienione w wykazie zostały wykonane należycie, zgodnie z prawem budowlanym i prawidłowo ukończone miały być „referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane”. Przystępujący złożył taki dowód zamawiającemu przedstawiając w dniu 2 stycznia 2019 r. poświadczenie GDDKiA Oddział w Warszawie z dnia 25 czerwca 2018 r. Wobec powyższego zarzut nie potwierdził się. W dalszej części odwołania odwołujący zarzucił, że zamawiający pozaprawnie wyręczył przystępującego przy uzyskaniu dowodu należytego wykonania robót przez podjęcie korespondencji z GDDKiA Oddział w Warszawie. Tak sformułowany zarzut odwołującego nie zasługiwał na uwzględnienie. Po pierwsze, jak wskazano wcześniej, nie można było się zgodzić z odwołującym, że przystępujący nie złożył zamawiającemu dowodu należytego wykonania robót wymienionych w wykazie z dnia 2 stycznia 2019 r. Jak wyjaśniono powyżej, dowód taki złożono i odnosił się on do zadań wskazanych w wykazie. Nie można było także utrzymywać, że prowadzenie przez zamawiającego korespondencji z GDDKiA Oddział Warszawa pozbawione było podstawy prawnej. Rzeczywiście zamawiający w swej korespondencji kierowanej do GDDKiA Oddział w Warszawie z dnia 15.01.2019 r. i 4.02.2019 r. nie powołał się na żaden przepis. Tym niemniej jednak nie ulegało wątpliwości, że taką podstawę prawną stanowił przepis § 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.). Na tę właśnie podstawę prawną swych czynności zamawiający wskazał w trakcie rozprawy. Stosownie do tego przepisu, jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie. Jak wynika z przytoczonego przepisu zamawiający był uprawniony aby zwrócić się bezpośrednio do inwestora o dodatkowe informacje lub dokumenty uznając, że dokumenty i oświadczenia złożone mu przez przystępującego budzą wątpliwości. Ma rację odwołujący gdy twierdzi, że przepis ten nie może stanowić podstawy do wyręczania wykonawcy przy obowiązku złożenia dokumentów celem wykazania warunków. Przepis ten – jak wynika z jego brzmienia - służy jedynie weryfikacji już istniejących i złożonych zamawiającemu dokumentów przedstawionych przez wykonawcę. Jednakże, zdaniem Izby, w analizowanej sprawie została wypełniona hipoteza analizowanego przepisu. Zamawiający w momencie wysyłania korespondencji do zleceniodawcy 15 stycznia 2019 r. i 4 lutego 2019 r. był w posiadaniu wykazu i poświadczenia przedstawionych przez przystępującego. W tej sytuacji intencją zamawiającego było jedynie zweryfikowanie informacji wynikających z już złożonych dokumentów i oświadczeń przystępującego. Zamawiający w obu pismach pytał o informacje wynikające z wykazu z dnia 2 stycznia 2019 r i załączonego do tego wykazu poświadczenia. Nie można było zatem utrzymywać, że w ten sposób zamawiający wyręczył przystępującego pozyskując za niego wymagane referencje. Zatem i ten zarzut podlegał oddaleniu. W dalszej kolejności podkreślenia wymagało, że były to wszystkie zarzuty jakie odwołujący sformułował w odwołaniu. Żaden z zarzutów nie znalazł potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Wyjaśnienia wymaga, że za zarzut uznaje się przedstawione przez wykonawcę w odwołaniu okoliczności faktyczne i towarzyszącą im argumentację prawną, które mają świadczyć o naruszeniu przez czynności lub zaniechania zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Na uwagę zasługuje także fakt, że - jak jednolicie wskazuje się w orzecznictwie Izby i sądów okręgowych sprawujących nadzór instancyjny and orzeczeniami Izby - przywołanie przez wykonawcę nowych okoliczności faktycznych, nawet wypełniających dyspozycję tego samego przepisu, stanowi nowy zarzut. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. Kierując się powyższymi rozważaniami, Izba pominęła przy wyrokowaniu nowe zarzuty, sformułowane przez odwołującego dopiero w trakcie rozprawy. W trakcie rozprawy odwołujący konieczność wykluczenia przystępującego z odwołania i odrzucenia jego oferty wywiódł z tego, że roboty wymienione przez przystępującego w wykazie miały być wykonane nienależycie. Odwołujący na rozprawie zakwestionował zarówno jakość jak i terminowość wykonanych robót. Izba stwierdziła, iż wywodów na ten temat próżno było szukać w treści odwołania. W tym zakresie podzielono w całości argumentację zamawiającego i przystępującego, którzy w swych stanowiskach zwrócili uwagę na tę okoliczność. W szczególności nie świadczyły o podniesieniu takiego zarzutu wskazane przez odwołującego w trakcie rozprawy fragmenty ze strony 1 i pierwszego akapitu ze strony 5 uzasadnienia odwołania. Na stronie 1 odwołania odwołujący ogólnie zarzucał zamawiającemu nieprawidłowe badanie i ocenę oferty przystępującego, a także jej nieprawidłowy wybór , co miało naruszać art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Z kolei we wskazanym akapicie pierwszym ze strony 5 uzasadnienia odwołania opisano jedynie zarzut, że przystępujący pomimo kilkukrotnego wezwania nie złożył zamawiającemu wykazu robót i dowodów potwierdzających należyte wykonanie robót wymienionych w wykazie. Odwołujący zarzucał, że w pierwszym wykazie robót wskazano tylko jedną robotę i nie dołączono do wykazu żadnego dowodu i że w związku z tym zaktualizował się po stronie zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Analiza tego zarzutu wskazywała zatem, że odwołujący w żaden sposób nie objął nim jakości ani terminowości robót wymienionych w wykazie. Uwaga odwołującego koncentrowała się wyłącznie wokół kwestii formalnej, a mianowicie niedopuszczalności wezwania do uzupełniania wykazu i referencji w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który to zarzut Izba rozstrzygnęła wcześniej i uznała za całkowicie bezzasadny. Wobec powyższego, Izba kierując się treścią art. 192 ust. 7 ustawy Pzp zobowiązana była poprzestać na rozpoznaniu sprawy w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu. W konsekwencji poza zakresem wyrokowania w analizowanej sprawie pozostała okoliczność, czy wskazane przez zleceniodawcę uchybienia co do jakości czy terminowości wykonania robót referencyjnych wykluczały możliwość zaliczenia tych zadań na poczet warunku udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Kosztami postępowania odwoławczego obciążono zatem w całości odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 10.000 zł oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt KIO 2114/18 KIO 2130/18 WYROK z dnia 19 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Adam Skowroński Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 oraz 16 listopada 2018 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 15 października 2018 r. przez wykonawcę (Odwołującego): Betacom Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2114/18), B.w dniu 15 października 2018 r. przez wykonawcę (Odwołującego): Comparex Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2130/18), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Katowice przy udziale: 1)wykonawcy Comparex Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 2114/18, 2)wykonawcy Smart In Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 2114/18 oraz 2130/18, orzeka: I.Sygn. akt KIO 2114/18: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza od Odwołującego na rzecz wykonawcy Smart In Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. II.Sygn. akt KIO 2130/18: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania przez wykonawcę Smart In Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach warunku udziału w Postępowaniu określonego w Części III pkt 15. 2). 3). lit. e) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwanie wykonawcy Smart In Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu osób w zakresie informacji dotyczących doświadczenia osób wskazanych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Części III pkt 15. 2.) 3) lit. e) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w odniesieniu do projektów, w których uczestniczyły te osoby, tj. poprzez podanie informacji umożliwiających identyfikację tych projektów oraz informacji o źródłach (systemach), o których mowa w treści opisu warunku. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Smart In Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach, i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza od wykonawcy Smart In Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: …..…....……………………… Sygn. akt: KIO 2114/18 KIO 2130/18 U z asadnienie Zamawiający - Miasto Katowice („Zamawiający”) prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa platformy służb odpowiedzialnych za bezpieczeństwo” (dalej jako „Postępowanie”). Wartość ww. zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 kwietnia 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2018/S 082-184491. KIO 2114/18 I. W dniu 15 października 2018 r. Odwołujący – Betacom Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie („Odwołujący Betacom”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności Zamawiającego związane z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej podjęte w Postępowaniu. Odwołujący Betacom zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty Wykonawcy Smart in Sp. z o.o. Sp. K. [dalej jako „Wykonawca Smart In”, „spółka Smart In” lub „Przystępujący Smart In”] podlegającego wykluczeniu z Postępowania z powodu niewykazania przez tego Wykonawcę spełnienia warunku udziału w Postępowaniu poprzez niewykazanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia osób wskazanych w ofercie; 2)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w Postępowaniu, tj. nierówne traktowanie wykonawców i prowadzenie Postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję; 3)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która w sytuacji niewykazania przez Wykonawcę (którego ofertę oceniono jako najkorzystniejszą, a następnie uznano za najkorzystniejszą) spełniania warunków udziału w Postępowaniu i konieczności jego wykluczenia, podlegała obligatoryjnemu odrzuceniu; 4)art. 25 ust. 1 w związku z ust. 2 ustawy Pzp w zw. z § 14 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia - przez uznanie dokumentów, co do formy odpowiadającym dokumentom wymienionym w w/w rozporządzeniu. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący Betacom wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)dokonanie ponownej oceny ofert; 2)wykluczenie Wykonawcy Smart In z Postępowania; 3)odrzucenie oferty Wykonawcy Smart In; 4)ponowne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący Betacom w szczególności wskazał, co następuje: Warunek posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia dotyczył m.in.: 1)specjalisty, który będzie pełnił rolę Kierownika projektu w zakresie zarządzania projektami posiadający Certyfikat PRINCE lub równoważny oraz w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania oferty uczestniczył w roli Kierownika Projektu w co najmniej jednym projekcie o wartości powyżej 1 000 000 PLN i trwającym co najmniej pół roku obejmującym wdrożenie oprogramowania sprzętu komputerowego; 2)minimum 2 programistów i minimum 1 architekta, z których każdy posiada: minimum jeden z certyfikatów wymienionych w punkcie 4 oraz doświadczenie w co najmniej dwóch projektach (realizowanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosku) polegających na budowaniu rozwiązań w środowisku IBM IOC o wartości każdego projektu co najmniej 300 000 PLN. Dowód: SIWZ (w aktach sprawy); Ze złożonej przez Wykonawcę Smart In oferty wynika, że warunek wskazany powyżej nie został spełniony. Zgodnie z Protokołem nr 21 z posiedzenia Komisji przetargowej z dnia 21 sierpnia 2018 r. oferta, która otrzymała największą liczbę punktów została złożona przez Wykonawcę Smart In. Na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający przed udzieleniem zamówienia wezwał Wykonawcę Smart in do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp: a)w celu potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej - zgodnie z zapisem części X pkt 49 SIWZ, b)w celu potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej - zgodnie z zapisem części X pkt 50 SIWZ - wykaz osób, c)w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia Wykonawcy z udziału w Postępowaniu Wykonawca winien przedłożyć dokumenty i oświadczenia - zgodnie z zapisem części X pkt 52 SIW Z, również w odniesieniu do innych podmiotów na zdolnościach lub sytuacji których polega Wykonawca na zasadach określonych w art. 22 a ustawy Pzp - zgodnie z zapisem części X pkt 54.1 SIWZ. Zgodnie z treścią Protokołu nr 21 z posiedzenia Komisji przetargowej z dnia 06 września 2018 r. powzięto wątpliwość odnośnie doświadczenia poszczególnych osób wskazanych przez Wykonawcę Smart In do wykonania zamówienia, w szczególności polegającej na braku informacji o projektach, w których uczestniczyły te osoby, co uniemożliwia weryfikację czy projekty te zostały zrealizowane w okresie ostatnich 5 lat a także informacji o wartości poszczególnych projektów. W związku z tym, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp pismem z dnia 07 września 2018 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę Smart In do złożenia wyjaśnień do wykazu osób, które będą uczestniczyć w zamówieniu oraz do uzupełnienia wykazu o niezbędne informację (zgodnie ze wzorem sporządzonym przez Zamawiającego). Następnie, na posiedzeniu Komisji przetargowej z dnia 14 września 2018 r. i analizie dokumentacji przedstawionej w dniu 12 września 2018 r. przez Wykonawcę Smart In powzięto wątpliwość co do doświadczenia osób wskazanych w projekcie „Wdrożenie Inteligentnego Mysłowickiego Monitoringu Miejskiego IM3”. W konsekwencji, celem zweryfikowania wątpliwości pismem z dnia 17 września 2018 r. Zamawiający wysłał zapytanie do Miasta Mysłowice m.in. celem ustalenia: czy w ramach realizowanego przez Miasto Mysłowice projektu „Wdrożenie Inteligentnego Mysłowickiego Monitoringu Miejskiego IM3” osoby takie jak: Pan M.K. (okres od 08.2017 do 05.2018), Pan R.G. (okres od 08.2017 do 05.2018), Pan Z.G. (okres od 08.2017 do 05.2018) wykonywały zamówienie oraz czy wskazane terminy wykonywania przez nich czynności zostały podane prawidłowo. Poproszono o wskazanie czy firma QUMAK S. A. wykonywała to zamówienie, a jeżeli tak to czy Wykonawca projektu firma QUMAK S. A. wykonywała to zamówienie osobami takimi jak: Pan M.K., Pan R.G., Pan Z.G.. Nadto, poproszono o podanie zasad na podstawie których firma QUMAK S. A. dysponowała w/w osobami, szczególnie w okresie od 08.2017 r. do 05.2018 (czy były to osoby podwykonawcy czy na podstawie zawartej z tymi osobami umowy). W odpowiedzi Miasta Mysłowice z dnia 18 września 2018 r. wskazano, że w dokumentacji przetargowej i w umowie osoby wskazane przez Zamawiającego nie występują. Okoliczność ta była podstawą do wezwania w trybie art 26 ust. 4 ustawy Pzp spółki Smart In do złożenia wyjaśnień celem rozstrzygnięcia zaistniałej sytuacji. Pismem z dnia 26 września 2018 r. spółka Smart in złożyła informację, iż w projekcie realizowanym przez Miasto Mysłowice pn. „Wdrożenie Inteligentnego Mysłowickiego Monitoringu Miejskiego IM3” spółka Smart In była podwykonawcą spółki QUMAK S.A. Nadto, oświadczyła iż Panowie: R.G., M.K. i Z.G. stanowili potencjał osobowy i brali udział w realizacji przedmiotu zamówienia w ramach współpracy ze spółką Smart In. Do pisma załączono dwa zaświadczenia spółki QUMAK S. A., każde z dnia 12 września 2018 r. Z pierwszego z nich wynika, że Pan R.G. (programista) i Pan Z.G. (architekt/programista) brali udział w realizacji projektu „Wdrożenie Inteligentnego Mysłowickiego Monitoringu Miejskiego IM3” (ZP. 271.1.2.2017. JS) dla Zamawiającego Gmina Miasto Mysłowice. Z drugiego zaś można wywieść zapewnienie, iż osoby takie jak: Pan M.K., Pan R.G. i Pan Z.G. posiadają doświadczenie polegające na budowaniu rozwiązań w środowisku IBM IOC o wartości projektu co najmniej 300 000 PLN. Nadto, złożono pismo Gminy Miasta Mysłowice z dnia 28 września 2018 r. informujące, że Pan Z.G. uczestniczył w otwarciu Inteligentnego Mysłowickiego Monitoringu Miejskiego IM3 i był przedstawiany jako architekt rozwiązań monitoringu z firmy QUMAK S. A. Powyżej opisane czynności podjęte przez spółkę Smart In skłoniły Zamawiającego do uznania, iż spółka ta wykazała, iż wskazane osoby, tj. Pan M.K., Pan R.G. i Pan Z.G. posiadają wymagane doświadczenie zawodowe, co skutkowało wyborem spółki Smart In do realizacji przedmiotowego zamówienia. Dowody: -Protokół nr 21 z posiedzenia Komisji przetargowej z dnia 21 sierpnia 2018 r. (w aktach sprawy), -pismo Zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2018 r. (w aktach sprawy), -Protokół nr 22 z posiedzenia Komisji przetargowej z dnia 06 września 2018 r. (w aktach sprawy), -pismo Zamawiającego z dnia 07 września 2018 r. (w aktach sprawy), -Protokół nr 24 z posiedzenia Komisji przetargowej z dnia 14 września 2018 r. (w aktach sprawy), -pismo Zamawiającego do Gminy Miasta Mysłowice z dnia 17 września 2018 r: (w aktach sprawy), -pismo Miasta Gminy Mysłowice z dnia 18 września 2018 r. (w aktach sprawy), -Protokół nr 25 z posiedzenia Komisji przetargowej z dnia 24 września 2018 r. (w aktach sprawy), -pismo Zamawiającego z dnia 25 września 2018 r. (w aktach sprawy), -pismo Smart In Sp. z o. o. Sp. k. z dnia 26 września 2018 r. wraz z załączonymi do pisma: ·zaświadczeniem QUMAK S.A. z dnia 12 września 2018 r. dot. osoby Pana M.K., Pana R.G., Pana Z.L., ·zaświadczenie QUMAK S.A. z dnia 12 września 2018 r. dot. osoby Pana Z.L. (architekta/programisty), Pana R.G. (programisty) (wszystkie w aktach sprawy), -pismo Miasta Gminy Mysłowice z dnia 28 września 2018 r. (w aktach sprawy), -Protokół nr 26 z posiedzenia Komisji przetargowej z dnia 02 października 2018 r. (w aktach sprawy), -ogłoszenie z dnia 04 października 2018 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty (w aktach sprawy). Jak zostało podkreślone, Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ustalił, że spełnianie warunku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp musi nastąpić poprzez wykazanie przez Wykonawcę ubiegającego się o zamówienie publiczne doświadczenia osób wskazanych w ofercie na realizację zamówienia pn. „Budowa platformy służb odpowiedzialnych za bezpieczeństwo”. Odwołujący Betacom wskazuje, iż Wykonawca Smart in nie spełnił warunku SIW Z polegającego na posiadaniu minimum 2 programistów i minimum 1 architekta, z których każdy posiada: minimum jeden z certyfikatów wymienionych w punkcie 4 oraz doświadczenie w co najmniej dwóch projektach (realizowanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosku) polegających na budowaniu rozwiązań w środowisku IBM IOC o wartości każdego projektu co najmniej 300 000 PLN. W powyższym kontekście Odwołujący Betacom zwraca uwagę, iż po pierwsze z przedstawionych przez Wykonawcę zaświadczeń firmy QUMAK S. A. nie wynika w żaden sposób, aby potwierdzono spełnienie przez osoby wskazane do realizacji zamówienia przez Wykonawcę Smart In podstawowych warunków posiadania doświadczenia w co najmniej dwóch projektach (realizowanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosku) oraz polegających na budowaniu rozwiązań w środowisku IBM IOC i to o wartości każdego projektu co najmniej 300 000 PLN. W szczególności należy wskazać, iż z przedmiotowych dokumentów nie wynika, iż każda z osób (architekt i dwóch programistów) budowała rozwiązania w środowisku IBM IOC o wartości każdego projektu co najmniej 300 000 PLN. W zaświadczeniach widnieje zbiorcza wartość projektu bez przypisania osób do poszczególnych projektów i ich wartości. Ponadto, zaświadczenie spółki QUMAK S. A. nie może być uwzględnione w procedurze podmiotowego badania zdolności Wykonawcy i spełniania przez niego warunków udziału w Postępowaniu albowiem kwestionując poprawność i prawidłowość informacji zawartych na obu zaświadczeniach z dnia 12 września 2018 r. to nade wszystko Odwołujący Betacom zwraca uwagę na ich sporządzenie w sposób niezgodny z zasadami reprezentacji panującymi w spółce QUMAK S.A. skutkującymi wyłączeniem niniejszych zaświadczeń poza margines badania prowadzonego przez Zamawiającego. Zgodnie z informacją wynikającą z odpisu pełnego z rejestru przedsiębiorców pobranego dla spółki QUMAK S.A. zarejestrowanej pod numerem KRS 0000019455 do składania oświadczeń i podpisywania w imieniu spółki uprawnieni są dwaj członkowie zarządu łącznie albo jeden członek zarządu łącznie z prokurentem, a zaświadczenie zostało podpisane przez jednego członka Zarządu. Dowód: odpis pełny z rejestru przedsiębiorców spółki QUMAK S. A. W konsekwencji zaświadczenie sporządzone i podpisane niezgodnie z zasadami reprezentacji spółki – tj. wyłącznie przez jednego członka Zarządu w osobie wiceprezesa Pana K.P. jest nieprawidłowe, wadliwe i nieskuteczne w stopniu uniemożliwiającym (szczególnie na aktualnym etapie procedury) konwalidację. Tym samym, do obowiązków profesjonalnego podmiotu ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego należy dbałość, aby przedstawiane dokumenty i oświadczenia spełniały warunki wymagane przez powszechnie znane przepisy prawa. Odwołujący Betacom powołał się na stanowisko Izby przedstawione w wyrokach: z dnia 10 stycznia 2018 r. KIO 2686/17, z dnia 19 stycznia 2018 r. KIO 44/18 oraz z dnia 4 kwietnia 2018 r. KIO 508/18. Mając to na uwadze Odwołujący Betacom stwierdził, iż pomimo wezwania przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do przedłożenia przez Wykonawcę Smart In aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, a następnie wezwania przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do złożenia, uzupełnienia, poprawienia oświadczeń lub dokumentów, czy też do udzielenia wyjaśnień we wskazanym terminie, Wykonawca Smart In takich dokumentów nie przedstawił - co skutkuje brakiem wykazania zdolności technicznej lub zawodowej dyskwalifikującej tego Wykonawcę z przedmiotowej procedury. Zważywszy na treść art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp spółka Smart In jako wykonawca, który nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu i nie wykazał braku podstaw wykluczenia, winien zostać zgodnie z zapisami ustawy Pzp wykluczony, zaś złożona przez niego oferta odrzucona. Nie jest jednocześnie dopuszczalne ponowne wezwanie tego Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w tym samym zakresie, w jakim był już raz wzywany do ich uzupełnienia. Ponadto Odwołujący Betacom wskazał, że zgodnie z § 14 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą. Dokumenty dotyczące podwykonawców (podmiotów trzecich) zostały poświadczane za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, co jest niezgodne z w/w rozporządzeniem (m.in. dokumenty stanowiące wypis z KRK IBM Polska Sp. z o.o., zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami, zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek ZUS, inne zaświadczenia i dokumenty złożone przez wykonawcę a dotyczące podmiotów trzecich). Powyższe stanowisko potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt: KIO 2037/10, gdzie wskazano, iż „wykładnia literalna w/w przepisu pozwala na stwierdzenie, iż w przypadku składania dokumentów w formie kopii, w zależności od okoliczności, czy dotyczą samego wykonawcy czy też są to dokumenty dotyczące podmiotów trzecich, z zasobów których wykonawca korzysta, muszą być odpowiednio poświadczane „za zgodność z oryginałem” przez wykonawcę, jeśli dotyczą wykonawcy, przez podmiot trzeci, jeśli dotyczą podmiotu trzeciego”. Na zakończenie Odwołujący Betacom stwierdził, iż mając na uwadze treść uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lutego 2018 r., KIO 226/18, z którego wynika że „Interpretacja warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinna być dokonywana z uwzględnieniem celu, jakiemu te warunki służą, a jest nim zapewnienie wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia” (Legalis, Numer 1765463), konieczność zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także całokształt przedstawionych okoliczności faktycznych i prawnych naruszeń, niniejsze odwołanie jest zasadne i winno zostać uwzględnione. II. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 23 października 2018 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, z której wynikało, że uwzględnia zarzuty odwołania. Stanowisko to zostało podtrzymane przez Zamawiającego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania. III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 18 października 2018 r. wykonawca Comparex Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 19 października 2018 r. wykonawca Smart In Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 26 października 2018 r. Wykonawca Smart In wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Stanowisko to zostało podtrzymane przez Wykonawcę Smart In na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania. Pisemne stanowisko w sprawie zostało przez Wykonawcę Smart In przedstawione w piśmie procesowym z dnia 29 października 2018 r., w którym między innymi wniósł o odrzucenie odwołania w części, tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. KIO 2130/18 I. W dniu 15 października 2018 r. Odwołujący – Comparex Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie („Odwołujący Comparex”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy Smart In jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne skierowanie do Wykonawcy Smart In wezwania o uzupełnienie dokumentów z dnia 7 września 2018 roku; 2)art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Smart In z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu określonych w Części III pkt 15 ppkt 3) lit. e) SIWZ, a w konsekwencji naruszenie 3)art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania; a także: 4)art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Smart In do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu w sytuacji, gdy w dniu 30 sierpnia 2018 roku Wykonawca Smart In poinformował Zamawiającego o zbędności przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu w takim zakresie, w jakim odnoszą się do Pana Z.L., w zakresie jakim Z.G. udostępnił Wykonawcy Smart In zasoby wiedzy i doświadczenia na które Wykonawca Smart In powołał się we wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący Comparex wniósł o: 1)nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wyboru oferty Wykonawcy Smart In, 2)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy Smart In, 3)ewentualnie w stosunku do żądania z pkt 2) nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy Smart In do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu w takim zakresie, w jakim odnoszą się do Pana Z.L. w zakresie jakim Z.G. udostępnił Wykonawcy Smart In zasoby wiedzy i doświadczenia na które Wykonawca Smart In powołał się we wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, 4)nakazanie Zamawiającemu ukończenia procedury oceny ofert, a w konsekwencji dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołujący Comparex wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności wskazane przy okazji powołania każdego z dowodów. Ponadto, Odwołujący Comparex wniósł o zobowiązanie Zamawiającego w trybie art. 248 § 1 k.p.c. w związku z art. 185 ust. 7 ustawy Pzp do przedłożenia na rozprawie opisu przedmiotu zamówienia pn. Zaprojektowanie oraz wykonanie systemu monitoringu i analizy dla zadania inwestycyjnego pn.: „Katowicki Inteligentny System Monitoringu i Analizy”. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący Comparex wskazał w szczególności, co następuje: Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Po złożeniu ofert ostatecznych, w dniu 21 sierpnia 2018 roku Zamawiający w trybie art. 26 ust. 2 ustawy wezwał Wykonawcę Smart In do przedłożenia dokumentów wymienionych w Rozdziale X pkt 49, 50, 52, 54 pkt 1) SIW Z /dowód: wezwanie z dnia 21 sierpnia 2018 roku - w aktach Postępowania – na okoliczność treści wezwania z dnia 21 sierpnia 2018 roku/. Wymaga podkreślenia, iż uprzednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu Wykonawca Smart In załączył wykaz osób uczestniczących w realizacji Zamówienia, wskazując jako specjalistę „analityka” Panią D.P., a jako specjalistę „architekta” Pana M.S. /dowód: wniosek Wykonawcy Smart In o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu - w aktach sprawy na okoliczność personaliów pierwotnie wskazanych specjalistów/. W odpowiedzi Wykonawca Smart In w dniu 30 sierpnia 2018 roku złożył Zamawiającemu szereg pism stanowiących odpowiedź na powyższe wezwanie. Między innymi: 1/ pismem z dnia 30 sierpnia 2018 roku Wykonawca Smart In wskazał, iż dysponuje specjalistą „analitykiem” Panem R.S. zamiast Pani D.P., 2/ pismem z dnia 30 sierpnia 2018 roku Wykonawca Smart In wskazał, iż dysponuje specjalistą „architektem” Panem J.B. zamiast Pana M.S., 3/ złożył wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia obejmujący Pana R.G. oraz M.S. pełniących funkcje odpowiednio „analityka” i „architekta”. /dowód: pisma jw. wykaz osób - w aktach Postępowania - na okoliczność ustosunkowania się Wykonawcy Smart In do treści wezwania/ W konsekwencji Wykonawca Smart In z własnej inicjatywy dokonał zmiany dwóch osób objętych pierwotnych wykazem załączonym do wniosku o dopuszczenie do Postępowania. Zamawiający wezwaniem z dnia 7 września 2018 roku wezwał Wykonawcę Smart In do wyjaśnień w przedmiocie projektów w jakich uczestniczyli specjaliści wymienieni w wykazie osób, albowiem Zamawiający powziął wątpliwości co do tego czy osoby te legitymują się wymaganym doświadczeniem /dowód: pismo Zamawiającego z dnia 7 września 2018 roku — w aktach Postępowania/. Wypada zauważyć, iż zgodnie z Rozdziałem III. 1.3 ppkt 1 ppkt 3 lit e) Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wymagał, cyt.:„e) min 1 analityk oraz min 1 architekt posiadający doświadczenie w co najmniej jednym projekcie polegającym na budowaniu rozwiązań obejmujących korelacje danych z różnych systemów oraz obejmujących tworzenie prognoz i scenariuszy sytuacyjnych w oparciu o dane uzyskane z minimum 3 źródeł z wymienionych w podpunktach od a) do d)” a punkty a) do d) brzmiały: „a) min 1 programista posiadający co najmniej jeden z certyfikatów wymienionych w pkt 4 oraz doświadczenie w co najmniej jednym projekcie polegającym na budowaniu rozwiązań obejmujących korelacje danych z systemów analityki wideo. b) min 1 programista posiadający co najmniej jeden z certyfikatów wymienionych w pkt 4 lub doświadczenie w co najmniej jednym projekcie polegającym na budowaniu rozwiązań obejmujący korelacje danych z systemów monitoringu pogody zintegrowany w IOC, c) min 1 programista posiadający co najmniej jeden z certyfikatów wymienionych w pkt 4 lub doświadczenie w co najmniej jednym projekcie polegającym na budowaniu rozwiązań obejmujący korelacje danych z systemów monitoringu zanieczyszczeń powietrza zintegrowany w l OC, d) min 1 programista posiadający co najmniej jeden z certyfikatów wymienionych w pkt 4 oraz doświadczenie w co najmniej jednym projekcie polegającym na budowaniu rozwiązań obejmujący korelacje danych z systemów monitoringu miejskiego ruchu drogowego” /dowód: ogłoszenie o zamówieniu - w aktach Postępowania/. Identyczne warunki uczestnictwa w Postępowaniu określa Rozdział III pkt 15 pkt 3) e) SIWZ /dowód: Rozdział III pkt 15 pkt 3) e) SIWZ w aktach Postępowania/. W wykazie z dnia 30 sierpnia 2018 roku Wykonawca Smart In wskazał następujące doświadczenie Pana R.G. i Pana J.B.: „doświadczenie w co najmniej jednym projekcie polegającym na budowaniu rozwiązań obejmujących korelacje danych z różnych systemów oraz obejmujących tworzenie prognoz i scenariuszy sytuacyjnych w oparciu o dane uzyskane z minimum 3 źródeł” - lecz opis doświadczenia nie wskazywał na rodzaj źródeł w relacji do wyżej powołanych pkt a) - d) co uniemożliwiało Zamawiającemu weryfikację czy doświadczenie to jest zgodne z wymaganiami /dowód: wykaz osób Wykonawcy Smart In z dnia 30 sierpnia 2018 roku - w aktach Postępowania/. Zamawiający oparł wezwanie z dnia 7 września 2018 roku na art. 26 ust.3 ustawy Pzp. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego, Wykonawca Smart In w dniu 12 września 2018 roku złożył wyjaśnienia, w tym poprzez złożenie nowego wykazu w formacie oczekiwanym przez Zamawiającego gdzie oświadczył, iż: 1/ w zakresie specjalista „analityk” opierać się będzie na J.B., czyli tej samej osobie co w wykazie z dnia 30 sierpnia 2018 roku, 2/ w zakresie specjalista „architekt” opierać się będzie na Z.L., czyli innej osobie niż „architekt” z wykazu załączonego do wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu i innej niż „architekt” z wykazu 30 sierpnia 2018 roku /dowód: wykaz osób Wykonawcy Smart In z dnia 12 września 2018 roku - w aktach Postępowania/. Zgodnie z ustalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wezwanie o uzupełnienie dokumentów z art. 26 ust.3 ustawy Pzp, Zamawiający może wystosować w danym aspekcie tylko raz. Jednocześnie także Wykonawca z własnej inicjatywy może dokonać uzupełnienia dokumentów tylko raz. Odwołujący Comparex powołał się na stanowisko Izby przedstawione w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej wydanych w sprawach KIO 2706/17 oraz KIO 2356/17. Jak wyżej podniesiono wykaz złożony przez Wykonawcę Smart In z dnia 30 września 2018 roku był trzecim wykazem osób złożonym w Postępowaniu, zatem po złożeniu drugiego wykazu z dnia 30 września 2018 roku Zamawiający nie był uprawniony do wezwania Wykonawcy Smart In do uzupełnienia wykazu, w związku z tym wezwanie z dnia 7 września 2018 roku nastąpiło z naruszeniem art. 26 ust.3 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego w wykazie uzupełnionym w dniu 12 września 2018 roku Smart In zawarł oświadczenie, iż doświadczenie specjalisty „analityka” i specjalisty „architekta” wynikało z uczestnictwa w zamówieniu pod nazwą „Katowicki Inteligentny System Monitoringu i Analizy”, który był realizowany przez Zamawiającego w okresie marzec 2014 do wrzesień 2016. Postępowanie w sprawie powyższego zamówienia prowadzone było pod nazwą „Zaprojektowanie oraz wykonanie systemu monitoringu i analizy dla zadania inwestycyjnego pn.: „Katowicki Inteligentny System Monitoringu i Analizy”. Zamówienie to obejmowało zadania obejmujące korelacje danych z systemów monitoringu miejskiego ruchu drogowego oraz z korelacje danych z systemów analityki wideo a więc jedynie 2 z 4 systemów wymienionych Rozdziale III. 1.3 ppkt 1 ppkt 3 lit e) Ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdziale III pkt 15 pkt 3) e) SIW Z /dowód: ogłoszenie o zamówieniu „Zaprojektowanie oraz wykonanie systemu monitoringu i analizy dla zadania inwestycyjnego pn.: „Katowicki Inteligentny System Monitoringu i Analizy” (w załączeniu); opis przedmiotu zamówienia dla powyższego postępowania/. Analiza ogłoszenia i opisu przedmiotu zamówienia pozwala na stwierdzenie, iż podane w wykazie z dnia 12 września 2018 roku doświadczenie specjalistów Wykonawcy Smart In „architekt” i „analityk” nie odpowiada sformułowanym przez Zamawiającego warunkom uczestnictwa w Postępowaniu, co na obecnym etapie Postępowania z uwagi na argumentację powyższą (wyczerpanie możliwości uzupełnienia dokumentów przez Wykonawcę Smart In) stanowi podstawę do wykluczenia Wykonawcy Smart In z Postępowania i odrzucenia oferty Wykonawcy Smart In. Należy także zauważyć, iż oświadczenia IBM Polska Sp. z o.o. z dnia 12 września 2018 roku dołączone do wyjaśnień Wykonawcy Smart In z dnia 12 września 2018 roku dotyczące doświadczenia R.G., Z.L. oraz J.B. (3 dokumenty) wskazują jedynie na doświadczenie w projekcie opartym na korelacji danych z 3 systemów ale bez wskazywania rodzajów tych systemów w świetle ich rodzajowości narzuconej przez warunki udziału w Postępowaniu. Dokumenty te nie stanowią zatem potwierdzenia nabycia doświadczenia przez kwestionowanych specjalistów Wykonawcy Smart In. Wypada także podkreślić, iż stanowisko Komisji przetargowej do spełnienia przez Wykonawcę Smart In warunków udziału w Postępowaniu nie było jednolite, albowiem inżynier kontraktu zgłosił zdanie odrębne /dowód: protokół komisji przetargowej nr 26, załącznik do protokołu Postępowania zawierający zdanie odrębne inżyniera Kontraktu - w aktach Postępowania na okoliczność treści zdania odrębnego inżyniera kontraktu/. Naruszenie art. 26 ust.3 Ustawy. Niezależnie od wyżej omówionych zarzutów Odwołujący Comparex podnosi, iż w wezwaniu z dnia 21 sierpnia 2018 roku Zamawiający wezwał Wykonawcę Smart In do przedłożenia w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. Z uwagi na fakt, iż we wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu Wykonawca Smart In powołał się na zasoby wiedzy i doświadczenia jakimi dysponował Pan Z.G. i jakie użyczył Wykonawca Smart In. Wykonawca Smart In wskazał Pana Z.L. jako podwykonawcę, przedsiębiorcę prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą INTELIIT Z.G., który zapewniał swoją osobę jako specjalistę o określonych specyfikacją istotnych warunków zamówienia kwalifikacjach, będących warunkiem udziału w Postępowaniu /dowód: wniosek Wykonawcy Smart In o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu - w aktach sprawy/. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Wykonawca Smart In odmówił przekazania dokumentów dotyczących podwykonawcy INTELIT Z.G. twierdząc, iż w dniu złożenia oferty i dacie złożenia odpowiedzi (tj. 30 sierpnia 2018 roku) Pan Z. odpowiednio był i jest pracownikiem Wykonawcy Smart In. /dowód: pismo Wykonawcy Smart In w dnia 30 sierpnia 2018 roku - w aktach Postępowania – na okoliczność odmowy przedstawienia dokumentów i motywów odmowy/. Odwołujący podnosi, iż wezwanie Zamawiającego oparte na art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp zmierza do weryfikacji prawdziwości wstępnego oświadczenia jakie wykonawca i podmiot udostępniający złożyli w dokumentach, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp tj. dokumentach JEDZ dołączonych do wniosku. W takim stanie prawnym wykonawca jest obowiązany do przedstawienia zamawiającemu tych dokumentów, które pozostają adekwatne do treści oświadczeń złożonych przez wykonawcę i udostępniającego w JEDZ na dzień złożenia tych oświadczeń. Nie jest dopuszczalna sytuacja, w której zmiana roli podmiotu udostępniającego zasoby z podwykonawcy na pracownika zwalnia Zamawiającego z badania prawdziwości oświadczeń złożonych na podstawie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Celem składania tych wstępnych oświadczeń jest tylko oszczędność procesowa polegająca na czasowym przyjęciu domniemania braku podstaw wykluczenia i przesunięcia badania wystąpienia ewentualnych podstaw wykluczenia na etap późniejszy, jakkolwiek nie zmienia to zasady, iż badanie prowadzi się w odniesieniu do stanu z dnia złożenia oświadczeń. Zarówno wykonawca jak i udostępniający składają wstępne oświadczenia w określonych stanie faktycznym i rolach jakie przyjmują w postępowaniu i te oświadczenia są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu. Czynność Zamawiającego polegająca na weryfikacji oświadczeń nie zmienia swego przedmiotu jakim są okoliczności opisane we wstępnych oświadczeniach, lecz tylko czynność ta ulega przesunięciu w czasie na późniejszy etap postępowania. Gdyby hipotetycznie uznać, iż zmiana ról podmiotu udostępniającego zasoby zwalnia Zamawiającego z obowiązku badania prawdziwości złożonych oświadczeń będących jedynie wstępnymi oświadczeniami, to oznaczałoby to niemożność realizacji funkcji oświadczeń z art 25 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji prowadziłoby to do sanacji faktu, iż złożono wstępne oświadczenia o nieprawdziwej treść. Jeżeli hipotetycznie założymy, iż podmiot udostępniający posiadał zaległości podatkowe w dacie złożenia ofert a wykonawca przedłożył wstępne oświadczenie udostępniającego o braku takich zaległości, to zmiana roli podmiotu udostępniającego na pracownika wykonawcy nie może prowadzić do pozbawienia Zamawiającego uprawnienia do zweryfikowania uprzednio złożonego oświadczenia, gdyż właśnie wstępne oświadczenia udostępniającego stało się podstawą do niedokonania wykluczenia wykonawcy z postępowania. Orzecznictwo Krajowej Izby wskazuje, iż o ile aktualność oświadczeń składanych na podstawie art. 26 ustawy Pzp jest wymagana na datę ich złożenia, to treść tych oświadczeń odnosić się winna do stanu faktycznego aktualnego na dzień składania ofert. Skoro przesłanki braku podstaw wykluczenia mają związek z określoną rolą składającego oświadczenie, to weryfikacja dotyczy właśnie treści oświadczenia w kontekście roli jaką składający oświadczenia odgrywał w Postępowaniu. Celem badania podstaw wykluczenia jest także ustalenie, czy oświadczenia złożone we wstępnych oświadczaniach są prawdziwe pod kątem wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 ) i 17) ustawy Pzp jako sui generis sankcje za złożenie nieprawdziwych oświadczeń. Odwołujący Comparex powołał się na stanowisko Izby przedstawione w wyrokach w sprawie KIO 65/18 i KIO 2720/17. Reasumując Odwołujący Comparex stwierdził, iż Zamawiający był obowiązany wezwać Wykonawcę Smart In w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu w takim zakresie w jakim odnoszą się do Pana Z.L. w zakresie w jakim Z.G. udostępnił Wykonawcy Smart In zasoby wiedzy i doświadczenia, na które Wykonawca Smart In powołał się we wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. II. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 23 października 2018 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie stwierdzając, iż odwołanie podlega oddaleniu, za wyjątkiem zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp i w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który to zarzut podlega odrzuceniu. W związku z nieuwzględnieniem przez Izbę wniosku o odrzucenie ww. odwołania w zakresie ww. zarzutu, Zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania złożył oświadczenie o uwzględnieniu tego zarzutu. III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 19 października 2018 r. wykonawca Smart In Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 26 października 2018 r. Wykonawca Smart In działając z ostrożności procesowej złożył oświadczenie o wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego jakichkolwiek zarzutów odwołania. W związku z nieuwzględnieniem przez Izbę wniosku o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp i w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a następnie uwzględnieniem odwołania w tej części przez Zamawiającego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania Wykonawca Smart In wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w ww. zakresie. Pisemne stanowisko w sprawie Wykonawca Smart In przedstawił w pismach procesowych z dnia 29 października 2018 r. oraz z dnia 16 listopada 2018 r. W piśmie procesowym z dnia 29 października 2018 r. wniósł o częściowe odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp i w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron oraz uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, co następuje: KIO 2114/18 Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego Smart In o odrzucenie odwołania w części, tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Należy podkreślić, iż oceny zasadności ww. wniosku Izba dokonywała na gruncie postanowień ogłoszenia o zamówieniu, a następnie postanowień SIW Z, określonych przez Zamawiającego i wyznaczających ramy prowadzenia Postępowania, a w szczególności samego przebiegu Postępowania w odniesieniu do przywołanej przez Przystępującego Smart In podstawy częściowego odrzucenia odwołania. Izba nie dokonywała oceny ww. postanowień pod kątem ich zgodności z przepisami ustawy Pzp w odniesieniu do wybranego przez Zamawiającego trybu Postępowania, tj. negocjacji z ogłoszeniem, gdyż nie mogłoby to stanowić przedmiotu rozpoznania Izby na tym etapie prowadzenia Postępowania. Jak wynika zatem z ww. postanowień oraz przebiegu Postępowania, na etapie dokonywania oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu Zamawiający dokonywał oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w Postępowaniu na podstawie ich oświadczenia złożonego w Jednolitym Dokumencie. Żadne z postanowień zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu nie przewidywało obowiązku złożenia odrębnego wykazu osób. W formularzu wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu Zamawiający zawarł m. in. wzór następującego oświadczenia: „1. Oświadczenie, że podmiot który reprezentuję nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz że spełnia warunki udziału w postępowaniu zostało złożone na formularzu JEDZ przesłanym drogą elektroniczną. Na formularzu JEDZ zostały wskazane również wszystkie osoby, którymi dysponuję, tj. zarówno te, którymi dysponowanie stanowiło warunek udziału w postępowaniu, a jak również dodatkowe osoby, za które Zamawiający będzie przyznawał punkty w ramach kryteriów selekcji (w celu wybrania wykonawców zaproszonych do składania ofert wstępnych)”. Za wystarczające na tym etapie Postępowania było wskazanie osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia wraz z określeniem w odniesieniu do którego z punktów (roli w zespole) wymienionych w ramach opisu warunku wskazywane są dane osoby oraz oświadczeniem o spełnieniu przez daną osobę konkretnych wymogów w ramach każdego z tych punktów (roli w zespole). Nie było wymagane podawanie konkretnych nazw projektów, w których uczestniczyły te osoby, a Zamawiający nie dokonywał w tym zakresie weryfikacji. Potwierdza to m.in. okoliczność, iż pozostali wykonawcy, którzy takich informacji nie podali, nie byli wzywani przez Zamawiającego do uzupełnienia w tym zakresie Jednolitych Dokumentów. Powyższe znajduje również potwierdzenie w treści protokołu Komisji przetargowej z dnia 11 czerwca 2018 r. (protokół nr 10), w którym stwierdzono między innymi: „Wykonawca, firma Smart In Sp. z o.o. Sp. k. (Wniosek nr 3) uzupełnił swój wniosek o informacje dotyczące doświadczenia osób przeznaczonych do wykonywania zamówienia potwierdzające, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wszyscy wykonawcy w odniesieniu do doświadczenia osób oświadczyli, że osoby te posiadają wymagane doświadczenie jakie Zamawiający wymagał w ogłoszeniu o zamówieniu, nie podając nazw projektów, w których wskazane osoby zdobyły doświadczenie.” W związku z powyższym, skoro informacje o konkretnych projektach nie były wymagane na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, Zamawiający nie dokonywał ich badania i oceny, nie można pozostałym wykonawcom (w tym Odwołującemu Betacom) stawiać zarzutów zaniechania złożenia odwołania na tamtym etapie Postępowania. W związku z dokonaną przez Zamawiającego oceną złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, w których – za wyjątkiem wniosku Przystępującego Smart In - nie wskazano nazw projektów i w konsekwencji uznaniem, że wszyscy wykonawcy spełniają warunki udziału w Postępowaniu, pozostałym wykonawcom została w ten sposób przekazana przez Zamawiającego informacja, iż informacje co do konkretnych projektów nie były wymagane i nie były weryfikowane na etapie badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Tym samym nie można mówić o powzięciu wiadomości albo o niedochowaniu przez tych wykonawców należytej staranności, o czym mowa w przepisie art. 182 ust. 3 ustawy Pzp, na który to przepis powoływał się Przystępujący Smart In składając wniosek o odrzucenie w części odwołania – skoro chodzi o informacje, które nie były wymagane i weryfikowane na wcześniejszym etapie Postępowania, a zatem na późniejszym etapie mogły podlegać zmianom. Izba stwierdziła, że Odwołujący Betacom jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący Betacom wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też sporne. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Comparex Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Smart In Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach (dalej jako „Przystępujący”) do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację Postępowania, której kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem została przekazana przez Zamawiającego oraz dokumenty złożone na rozprawie, tj. przez Odwołującego: umowa z dnia 7 sierpnia 2017 r. nr BP.032.29.2017RP wraz z aneksem nr 6 do tej umowy z dnia 2 sierpnia 2018 r.[kopie] (DOB1 – oznaczenia nadane w aktach sprawy) oraz przez Przystępującego Smart In: pełnomocnictwo [kopia] z dnia 31 sierpnia 2018 r. udzielone Panu K.P. wraz z informacją z KRS (DPb1), ogłoszenie o zamówieniu (DPb2), pismo [kopia] Przystępującego Smart In kierowane do Qumak S.A. z dnia 21 sierpnia 2017 r. (DPb3), wydruki korespondencji emailowej (DPb4 – DPb6), pismo [kopia] z dnia 6 listopada 2018 r. zawierające potwierdzenie umocowania pełnomocnictwo podpisane przez R.G. (DPb7) oraz pismo [kopia] z dnia 6 listopada 2018 r. zawierające potwierdzenie umocowania - pełnomocnictwo podpisane przez M.K. wraz z załącznikami w postaci kopii dokumentów dotyczących ww. osoby złożonych w Postępowaniu przez Przystępującego Smart In (DPb8). Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka pana Z.L. na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi postępowanie, które jest przeprowadzane w oparciu o dokumenty obowiązujące i składane w tym postępowaniu. W związku z tym okoliczności mające znaczenie w postępowaniu winny być potwierdzane w ten właśnie sposób, tj. poprzez dokumenty składane przez wykonawców, a nie poprzez dowody z zeznań świadków. Reguła ta znajduje odpowiednie zastosowanie w postępowaniu przed Krajową Izba Odwoławczą. Tym samym dowód z zeznań świadków znajduje wyjątkowo zastosowanie w postępowaniu odwoławczym przed Izbą, w szczególności w celu wykazania okoliczności innych niż te, które winny być potwierdzone na podstawie dokumentów. W świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego przeprowadzenie dowodu z zeznań ww. świadka Izba uznała za zbędne, co w konsekwencji skutkowało uznaniem, iż stanowiłoby to nieuzasadnioną zwłokę postępowania odwoławczego. KIO 2130/18 Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego oraz Przystępującego Smart In o odrzucenie odwołania w części, tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp i w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Należy podkreślić, iż oceny zasadności ww. wniosku Izba dokonywała na gruncie postanowień ogłoszenia o zamówieniu, a następnie postanowień SIW Z, określonych przez Zamawiającego i wyznaczających ramy prowadzenia Postępowania, a w szczególności samego przebiegu Postępowania w odniesieniu do przywołanej podstawy częściowego odrzucenia odwołania. Izba nie dokonywała oceny tych postanowień pod kątem ich zgodności z przepisami ustawy Pzp w odniesieniu do wybranego przez Zamawiającego trybu postępowania, tj. negocjacji z ogłoszeniem, gdyż nie mogłoby to stanowić przedmiotu rozpoznania Izby na tym etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Jak wynika z ww. postanowień oraz przebiegu Postępowania, na etapie dokonywania oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu Zamawiający dokonywał oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w Postępowaniu na podstawie ich oświadczenia złożonego w Jednolitym Dokumencie. Żadne z postanowień zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu nie przewidywało obowiązku złożenia odrębnego wykazu osób. W formularzu wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu Zamawiający zawarł m. in. wzór następującego oświadczenia: „1. Oświadczenie, że podmiot który reprezentuję nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz że spełnia warunki udziału w postępowaniu zostało złożone na formularzu JEDZ przesłanym drogą elektroniczną. Na formularzu JEDZ zostały wskazane również wszystkie osoby, którymi dysponuję, tj. zarówno te, którymi dysponowanie stanowiło warunek udziału w postępowaniu, a jak również dodatkowe osoby, za które Zamawiający będzie przyznawał punkty w ramach kryteriów selekcji (w celu wybrania wykonawców zaproszonych do składania ofert wstępnych)”. Za wystarczające na tym etapie Postępowania było wskazanie osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia wraz z określeniem w odniesieniu do którego z punktów (roli w zespole) wymienionych w ramach opisu warunku wskazywane są dane osoby oraz oświadczeniem o spełnieniu przez daną osobę konkretnych wymogów w ramach każdego z tych punktów (roli w zespole). Nie było wymagane podawanie konkretnych nazw projektów, w których uczestniczyły te osoby oraz źródeł, o których mowa w punktach III.1.3) 1.3 lit. a) - d) [w odniesieniu do wymagań wskazanych w punktach III.1.3) 1.3 lit. a) - d)], a Zamawiający nie dokonywał w tym zakresie weryfikacji. Potwierdza to m.in. okoliczność, iż pozostali wykonawcy, którzy takich informacji nie podali, nie byli wzywani przez Zamawiającego do uzupełnienia w tym zakresie Jednolitych Dokumentów. Powyższe znajduje również potwierdzenie w treści protokołu Komisji przetargowej z dnia 11 czerwca 2018 r. (protokół nr 10), w którym stwierdzono między innymi: „Wykonawca, firma Smart In Sp. z o.o. Sp. k. (Wniosek nr 3) uzupełnił swój wniosek o informacje dotyczące doświadczenia osób przeznaczonych do wykonywania zamówienia potwierdzające, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wszyscy wykonawcy w odniesieniu do doświadczenia osób oświadczyli, że osoby te posiadają wymagane doświadczenie jakie Zamawiający wymagał w ogłoszeniu o zamówieniu, nie podając nazw projektów, w których wskazane osoby zdobyły doświadczenie.” W związku z powyższym, skoro informacje o konkretnych projektach i źródłach nie były wymagane na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, Zamawiający nie dokonywał ich badania i oceny, nie można pozostałym wykonawcom (w tym Odwołującemu Comparex) stawiać zarzutów zaniechania złożenia odwołania na tamtym etapie Postępowania. W związku z dokonaną przez Zamawiającego oceną złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, w których – za wyjątkiem wniosku Przystępującego Smart In - nie wskazano nazw projektów oraz źródeł i w konsekwencji uznaniem, że wszyscy wykonawcy spełniają warunki udziału w Postępowaniu, pozostałym wykonawcom została w ten sposób przekazana przez Zamawiającego informacja, iż informacje co do konkretnych projektów oraz źródeł nie były wymagane i nie były weryfikowane na etapie badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Tym samym nie można mówić o powzięciu wiadomości albo o niedochowaniu przez tych wykonawców należytej staranności, o czym mowa w przepisie art. 182 ust. 3 ustawy Pzp, na który to przepis powoływał się Przystępujący Smart In składając wniosek o odrzucenie w części odwołania – skoro chodzi o informacje, które nie były wymagane i weryfikowane na wcześniejszym etapie Postępowania, a zatem na późniejszym etapie mogły podlegać zmianom. Izba stwierdziła, że Odwołujący Comparex jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący Comparex wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też sporne. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Smart In Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację Postępowania, której kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem została przekazana przez Zamawiającego oraz dokumenty złożone na rozprawie, tj. przez Odwołującego Comparex: wydruk ogłoszenia o zamówieniu pn. „Zaprojektowanie oraz wykonanie systemu monitoringu i analizy” dla zadania inwestycyjnego „Katowicki inteligentny system monitoringu i analizy” opublikowanego w dniu 14 listopada 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2014/S 220-389271 (DOC1 – oznaczenia nadane w aktach sprawy), wydruk ze strony internetowej Miasta Katowice zawierającej informacje dotyczące projektu „Katowicki Inteligentny System Monitoringu i Analizy” (DOC2), Program funkcjonalno – użytkowy „Katowicki Inteligentny System Monitoringu i Analizy” – Załącznik nr 8 do SIW Z w postępowaniu na „Zaprojektowanie oraz wykonanie systemu monitoringu i analizy” dla zadania inwestycyjnego pn. „Katowicki Inteligentny System Monitoringu i Analizy” (DOC3) oraz przez Przystępującego Smart In: wyciąg z dokumentacji powykonawczej zadania inwestycyjnego pn. „Katowicki Inteligentny System Monitoringu i Analizy” (DPc1), opinia techniczna dotycząca integracji produktu IOC z różnymi źródłami danych z 15 listopada 2018 r. (DPc2) oraz „Stanowisko w odniesieniu do zapytania zgłoszonego przez firmę Smart In Sp. z o.o. Sp. K., ul. Porcelanowa 23, 40-246 Katowice” z dnia 15 listopada 2018 r. (DPc3). Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka pana Z.L. na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi postępowanie, które jest przeprowadzane w oparciu o dokumenty obowiązujące i składane w tym postępowaniu. W związku z tym okoliczności mające znaczenie w postępowaniu winny być potwierdzane w ten właśnie sposób, tj. poprzez dokumenty składane przez wykonawców, a nie poprzez dowody z zeznań świadków. Reguła ta znajduje odpowiednie zastosowanie w postępowaniu przed Krajową Izba Odwoławczą. Tym samym dowód z zeznań świadków znajduje wyjątkowo zastosowanie w postępowaniu odwoławczym, w szczególności w celu wykazania okoliczności innych niż te, które winny być potwierdzone na podstawie dokumentów. W ocenie Izby jest rzeczą nieprawdopodobną, aby taki projekt jak KISMiA obejmował korelacje danych z systemu monitoringu pogody i okoliczności tej nie można było wykazać za pomocą dokumentów, lecz konieczne było przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka. Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż przeprowadzenie ww. dowodu stanowiłoby nieuzasadnioną zwłokę postępowania odwoławczego. Izba nie uwzględniła wniosków Odwołującego oraz Przystępującego o zobowiązanie Zamawiającego do przekazania wnioskowanych dokumentów (OPZ oraz dokumentacja powykonawcza projektu KISMiA), gdyż jak wynikało z przebiegu rozprawy dokumenty te zostały już udostępnione ww. podmiotom przez Zamawiającego. KIO 2114/18 oraz KIO 2130/18 Na podstawie dokumentacji Postępowania Izb ustaliła w szczególności, co następuje: W ogłoszeniu o zamówieniu oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia warunek zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych został opisany w następujący sposób (pkt III.1.3) ogłoszenia oraz część III - pkt 15 2.) SIWZ): „1. Zamawiający wymaga aby wykonawca dysponował zespołem składającym się z osób które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadającymi kwalifikacje i doświadczenie j.n.: 1) Specjalista, który będzie pełnił rolę Kierownika projektu w zakresie zarządzania projektami posiadający Certyfikat PRINCE lub równoważny oraz w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania oferty uczestniczył w roli Kierownika Projektu w co najmniej jednym projekcie o wartości powyżej 1 000 000 PLN i trwającym co najmniej pół roku obejmującym wdrożenie oprogramowania i sprzętu komputerowego, 2) Minimum 2 programistów i minimum 1 architekt, z których każdy posiada: min jeden z certyfikatów wymienionych w punkcie 4 oraz doświadczenie w co najmniej dwóch projektach (realizowanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosku) polegających na budowaniu rozwiązań w środowisku IBM IOC o wartości każdego projektu co najmniej 300 000 PLN. 3) Specjalistami posiadającymi kwalifikacje i doświadczenie w budowaniu rozwiązań obejmujących korelacje danych ze źródeł opisanych niżej: a) min 1 programista posiadający co najmniej jeden z certyfikatów wymienionych w pkt 4 oraz doświadczenie w co najmniej jednym projekcie polegającym na budowaniu rozwiązań obejmujących korelacje danych z systemów analityki wideo, b) min 1 programista posiadający co najmniej jeden z certyfikatów wymienionych w pkt 4 lub doświadczenie w co najmniej jednym projekcie polegającym na budowaniu rozwiązań obejmujący korelacje danych z systemów monitoringu pogody zintegrowany w IOC, c) min 1 programista posiadający co najmniej jeden z certyfikatów wymienionych w pkt 4 lub doświadczenie w co najmniej jednym projekcie polegającym na budowaniu rozwiązań obejmujący korelacje danych z systemów monitoringu zanieczyszczeń powietrza zintegrowany w IOC, d) min 1 programista posiadający co najmniej jeden z certyfikatów wymienionych w pkt 4 oraz doświadczenie w co najmniej jednym projekcie polegającym na budowaniu rozwiązań obejmujący korelacje danych z systemów monitoringu miejskiego ruchu drogowego, e) min 1 analityk oraz min 1 architekt posiadający doświadczenie w co najmniej jednym projekcie polegającym na budowaniu rozwiązań obejmujących korelacje danych z różnych systemów oraz obejmujących tworzenie prognoz i scenariuszy sytuacyjnych w oparciu o dane uzyskane z minimum 3 źródeł z wymienionych w podpunktach od a) do d) f) min 1 programista posiadający co najmniej jeden z certyfikatów wymienionych w pkt 4 lub doświadczenie w co najmniej jednym projekcie polegającym na budowaniu rozwiązań obejmujący wdrażanie standardowych procedur operacyjnych (SOP) w środowisku IOC g) min 1 programista posiadający doświadczenie w co najmniej jednym projekcie polegającym na budowaniu rozwiązań polegającym na integracji platformy IOC w technologii IBM Integration Bus zarówno w oparciu o technologię szyny integracyjnej oraz o Rest API. Uwaga: Zamawiający dopuszcza, że specjaliści wymienieni w punkcie 3) mogą występować w kilku rolach jednocześnie ale sumaryczna liczba programistów nie może być mniejsza niż 4 oraz dodatkowo minimum 1 analityk i 1 architekt. 4​ ) Certyfikaty o których mowa w ppkt 3: IBM Inteligent Operation Center Certified Implementation Professional lub IBM Command Center Technical Mastery.” Sposób przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został opisany w Części VI. 3) ogłoszenia. Zgodnie z punktem 1.2.1) wraz z wnioskiem wykonawca zobowiązany był złożyć aktualne oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z Postępowania oraz spełnia warunki udziału w Postępowaniu w formie jednolitego dokumentu – JEDZ/ESPD. W formularzu wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu Zamawiający zawarł m. in. wzór następującego oświadczenia: „1. Oświadczenie, że podmiot który reprezentuję nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz że spełnia warunki udziału w postępowaniu zostało złożone na formularzu JEDZ przesłanym drogą elektroniczną. Na formularzu JEDZ zostały wskazane również wszystkie osoby, którymi dysponuję, tj. zarówno te, którymi dysponowanie stanowiło warunek udziału w postępowaniu, a jak również dodatkowe osoby, za które Zamawiający będzie przyznawał punkty w ramach kryteriów selekcji (w celu wybrania wykonawców zaproszonych do składania ofert wstępnych)”. Dokumenty wymagane od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona zostały określone w pkt III.1.3) ogłoszenia oraz w Części X SIW Z. Zgodnie z pkt 50 SIW Z:„W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający wymaga od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona przedłożenia: 1) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrole jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.” W treści wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu Przystępujący Smart In złożył oświadczenia między innymi w następującym zakresie: W wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia zostały wskazane następujące osoby: -W.M. – Specjalista, który będzie pełnił rolę Kierownika projektu w zakresie zarządzania projektami posiadający Certyfikat PRINCE lub równoważny oraz w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert uczestniczył w roli Kierownika Projektu w co najmniej jednym projekcie o wartości powyżej 1 000 000 PLN i trwającym co najmniej pół roku obejmującym wdrożenie oprogramowania i sprzętu komputerowego [umowa o pracę] -D.P. – Analityk posiadający certyfikat IBM Certified Implementation Professional – Intelligent Operations Center oraz doświadczenie w co najmniej dwóch projektach (realizowanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosku) polegających na budowaniu rozwiązań w środowisku IBM IOC o wartości każdego projektu co najmniej 300 000 PLN [umowa o pracę] -Z.G. – Architekt/programista specjalista ds. Prac integracyjnych i budowania rozwiązań popartych certyfikatami IBM Certified Implementation Professional – Intelligent Operations Center oraz IBM Intelligent Operations Center Technical Professional [podwykonawstwo] -R.G. - Architekt/programista specjalista ds. WebSphere Application Sever Developer oraz oprogramowania Intelligent Operations Center [podwykonawstwo] -M.S. – Programista specjalista ds. WebSphere Application Sever Developer [podwykonawstwo] -M.K. - Architekt/programista specjalista ds. oprogramowania IBM Intelligent Operations Center [podwykonawstwo] -J.B. - Architekt/programista i specjalista ds. oprogramowania IBM Intelligent Operations Center [podwykonawstwo] -G.S. - Architekt/programista i specjalista ds. WebSphere Application Sever Developer oraz oprogramowania Intelligent Operations Center [podwykonawstwo]. Wraz z wnioskiem został złożony między innymi dokument zawierający oświadczenie Pana Z.L. reprezentującego INTELIT Z.G. o oddaniu niezbędnych zdolności. Wraz z wnioskiem został złożony również dokument JEDZ tego podmiotu (ITNELIT Z.G.). Pismem z dnia 4 czerwca 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego Smart In na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia złożonego wniosku. W treści ww. wezwania Zamawiający wskazał między innymi, że: -w zakresie pkt III.1.3) 1.2) ogłoszenia - został wskazany tylko jeden programista, -w zakresie pkt III.1.3) 1.3e) ogłoszenia – w wykazie nie wskazano ani analityka ani architekta, który posiada doświadczenie wskazane w tym postanowieniu SIWZ. Pozostałe braki dotyczyły pkt III.1.3) 1.3 lit. a), d) oraz g). W związku z powyższym Zamawiający wezwał Przystępującego Smart In do uzupełnienia złożonego wniosku „o oświadczenie, z którego będzie wynikało, że osoby które będą wykonywać zamówienie spełniają warunki udziału w postępowaniu takie jakie to były określone w ogłoszeniu o zamówieniu.” Odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący Smart In udzielił pismem z dnia 6 czerwca 2018 r., w treści którego oświadczył między innymi, że: -wymagania pkt III.1.3) 1.2) ogłoszenia spełniają: ·Z.G. – architekt i programista z doświadczeniem w projektach IOC: KISMiA, Tauron, Mysłowice, ·J.B. - architekt i programista; doświadczenie w projektach IOC: KISMiA, Veolia – IBM, ·R.G. – programista; doświadczenie w projektach IOC: KISMiA, Veolia – IBM, Mysłowice, Tauron, ·M.K. – programista; doświadczenie w projektach IOC: KISMiA, Veolia – IBM, Mysłowice, Tauron, ·M.S. – programista; doświadczenie w projektach IOC: Veolia – IBM, Mysłowice. -wymagania pkt III.1.3) 1.3e) ogłoszenia spełniają: ·D.P. – analityk z doświadczeniem w projektach IOC: oKISMiA korelujących dane z systemów: monitoringu ruchu drogowego, analityki wideo oprojekt WKŚ – (32 czujniki zanieczyszczeń powietrza) ·Z.G. – architekt i programista z doświadczeniem w projektach IOC: oKISMiA korelujących dane z systemów: monitoringu ruchu drogowego, analityki wideo oTauron monitoring pogody i zanieczyszczeń powietrza (systemy p.poż. temperatura i czujki dymu) oprojekt WKŚ – (32 czujniki zanieczyszczeń powietrza) ·R.G. - programista z doświadczeniem w projektach IOC: oKISMiA korelujących dane z systemów: monitoringu ruchu drogowego, analityki wideo oTauron monitoring pogody i zanieczyszczeń powietrza (systemy p.poż. temperatura i czujki dymu) oVeolia – IBM – integracja systemów automatyki przemysłowej, pomiary ciśnienia i temperatury (monitoring pogody) ·J.B. - architekt i programista z doświadczeniem w projektach IOC oKISMiA korelujących dane z systemów: monitoringu ruchu drogowego, analityki wideo oVeolia – IBM – integracja systemów automatyki przemysłowej, pomiary ciśnienia i temperatury (monitoring pogody). W podobny sposób oświadczenia zostały złożone także w stosunku do pozostałych wymagań określonych w punktach: III.1.3) 1.3 lit. a), d) oraz g) ogłoszenia. W protokole Komisji przetargowej z dnia 11 czerwca 2018 r. (protokół nr 10) stwierdzono między innymi: „Wykonawca, firma Smart In Sp. z o.o. Sp. k. (Wniosek nr 3) uzupełnił swój wniosek o informacje dotyczące doświadczenia osób przeznaczonych do wykonywania zamówienia potwierdzające, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wszyscy wykonawcy w odniesieniu do doświadczenia osób oświadczyli, że osoby te posiadają wymagane doświadczenie jakie Zamawiający wymagał w ogłoszeniu o zamówieniu, nie podając nazw projektów, w których wskazane osoby zdobyły doświadczenie.” Pismem z dnia 20 czerwca 2018 r. Zamawiający zaprosił wszystkich wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, do złożenia oferty wstępnej. Pismem z dnia 21 sierpnia 2018 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał Przystępującego Smart In do przedłożenia dokumentów wymienionych w Rozdziale X pkt 49, 50, 52, 54 pkt 1) SIWZ. W ramach dokumentów stanowiących odpowiedź na ww. wezwanie Przystępujący Smart In złożył między innymi następujące oświadczenia: -W piśmie z dnia 30 sierpnia 2018 r. Przystępujący Smart In oświadczył o wskazaniu zamiast p. D.P. – p. R.G. (w zakresie doświadczenia odpowiedniego analitykowi). -W piśmie z dnia 30 sierpnia 2018 r. Przystępujący Smart In oświadczył o wskazaniu zamiast p. W.M. – p. Z.R. w zakresie pkt III.1.3) 1.2) ogłoszenia. -W piśmie z dnia 30 sierpnia 2018 r. Przystępujący Smart In oświadczył o rezygnacji ze wskazywania p. M.S. (Przystępujący Smart In oświadczył, iż takie same kwalifikacje posiadają p. R.G. i p. J.B.). -W piśmie z dnia 30 sierpnia 2018 r. Przystępujący Smart In oświadczył o samodzielnym spełnianiu warunków udziału w Postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca ten powoływał się na zasobu podmiotu trzeciego, tj. INTELIT Z.G. (który w chwili składania tego oświadczenia jak i w chwili składania ofert był pracownikiem Przystępującego Smart In). -W wykazie osób wskazano następujące osoby w odniesieniu do warunków określonych w punktach III.1.3) 1.2 oraz III.1.3) 1.3e) ogłoszenia: ·Z.G. – Programista/architekt [ III.1.3) 1.2)] ·R.G. – Programista/architekt [ III.1.3) 1.2)] ·R.G. – Analityk [ III.1.3) 1.3e)] ·J.B. – Architekt [ III.1.3) 1.3e)] W dniu 7 września 2018 r. Zamawiający wystosował do Przystępującego Smart In wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający sformułował wezwanie w następujący sposób: „Na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy – prawo zamówień publicznych, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień do wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, według załączonego wzoru. W toku analizy złożonego przez Wykonawcę wykazu Zamawiający powziął wątpliwości odnośnie doświadczenia poszczególnych osób wskazanych do wykonania zamówienia, w szczególności polegające na barku informacji o projektach, w których uczestniczyły te osoby, co uniemożliwia weryfikację czy projekty te zostały zrealizowane w okresie ostatnich 5 lat, a także informacji o wartości poszczególnych projektów.” Odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący Smart In udzielił za pismem z dnia 11 września 2018 r., w którym stwierdził: „W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 7 września 2018 roku, przedstawiamy w załączeniu wyjaśnienia do wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, według przesłanego przez Zamawiającego wzoru. Dodatkowo załączamy kopię wymaganych certyfikatów i oświadczenie IBM Polska Sp. z o.o. dotyczące doświadczenia zawodowego wskazanych osób w realizacji projektów w oparciu o środowisko IBM IOC.” W wykazie sporządzonym według wzoru określonego przez Zamawiającego Przystępujący Smart In wskazał następujące osoby w odniesieniu do warunków określonych w III.1.3) 1.2 oraz III.1.3) 1.3e) ogłoszenia: -pkt III.1.3) 1.2 ogłoszenia: § Programista nr 1 - M.K., projekty: Katowicki Inteligentny System Monitoringu i Analizy [projekt 1] oraz Wdrożenie Inteligentnego Mysłowickiego Monitoringu Miejskiego IM3 [projekt 2]; § Programista nr 2 – R.G., projekty: Katowicki Inteligentny System Monitoringu i Analizy [projekt 1] oraz Wdrożenie Inteligentnego Mysłowickiego Monitoringu Miejskiego IM3 [projekt 2]; § Architekt – Z.G., projekty: Katowicki Inteligentny System Monitoringu i Analizy [projekt 1] oraz Wdrożenie Inteligentnego Mysłowickiego Monitoringu Miejskiego IM3 [projekt 2]; -Pkt III.1.3) 1.3e) ogłoszenia: §Analityk – J.B., projekt: Katowicki Inteligentny System Monitoringu i Analizy; §Architekt – Z.G., projekt: Katowicki Inteligentny System Monitoringu i Analizy. Pismem z dnia 17 września 2018 r. Zamawiający zwrócił się do Gminy Miasta Mysłowice z następującym zapytaniem: „1. Czy w ramach realizowanego przez Miasto Mysłowice projektu „Wdrożenie Inteligentnego Mysłowickiego Monitoringu Miejskiego IM3”, wskazane niżej osoby wykonywały zamówienie oraz czy wskazane terminy wykonywania przez nich czynności zostały podane prawidłowo: a)Pana M. K. w okresie od 08.2017 do 05.2018 b)Pana R.G. w okresie od 08.2017 do 05.2018 c)Pana Z.L. w okresie od 08.2017 do 05.2018 2. Jeżeli Wykonawca zamówienia publicznego – projektu „Wdrożenie Inteligentnego Mysłowickiego Monitoringu IM3” – Qumak S.A. wykonywał to zamówienie osobami wskazanymi wyżej (w szczególności w okresie od 08.2017 do 05.2018) to proszę o informacje na jakich zasadach wykonawca nimi dysponował tj. czy były to osoby podwykonawcy czy na podstawie zawartej z tymi osobami umowy. 3) Kiedy projekt „Wdrożenie Inteligentnego Mysłowickiego Monitoringu IM3” został zakończony?”. Odpowiedź na ww. zapytanie została udzielona przez Urząd Miasta Mysłowice pismem z dnia 18 września 2018 r., w którym stwierdzono: „Wydział Bezpieczeństwa Publicznego i Reagowania Kryzysowego Urzędu Miasta Mysłowice informuje, że w dokumentacji przetargowej oraz umowie BP.032.29.2017RP z dnia 07 sierpnia 2017 r. wskazane osoby nie występują. Projekt Wdrożenia Inteligentnego Mysłowickiego Monitoringu IM3 nie został zakończony, ponieważ jego realizacja jest wieloletnia.” Pismem z dnia 25 września 2018 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego Smart In na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp o złożenie wyjaśnień w odniesieniu do zaistniałych w ww. zakresie wątpliwości. Odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący Smart In udzielił za pismem z dnia 26 września 2018 r., w którym stwierdzono: „W odpowiedzi na pismo z dnia 25.09.2018 informuje, że w projekcie wdrożenia Inteligentnego Mysłowickiego Monitoringu IM3, Smart In Sp. z o.o. Sp.k. był podwykonawcą Qumak S.A. Panowie R.G., M.K., Z.G. stanowili potencjał osobowy i brali udział w realizacji przedmiotu zamówienia w ramach współpracy z firmą Smart In Sp. z o.o. Sp.k. W załączeniu przedkładamy zaświadczenie głównego wykonawcy projektu Inteligentnego Mysłowickiego Monitoringu IM3, tj. Qumak S.A. potwierdzające, że w/w osoby posiadają wymagane doświadczenie zdobyte przy realizacji w/w projektu: ·R.G. – programista ·M.K. – programista ·Z.G. – architekt”. Do ww. pisma zostały załączone dwa zaświadczenia z dnia 12 września 2018 r. wystawione w imieniu Qumak S.A. Ponadto w aktach Postępowania znajduje się pismo Urzędu Miasta Mysłowice skierowane do Przystępującego Smart In, w którym stwierdzono: „W odpowiedzi na pismo z dnia 27.09.2018 r., Wydział Bezpieczeństwa Publicznego i Reagowania Kryzysowego Urzędu Miasta Mysłowice informuje, że Pan Z.G. uczestniczył w otwarciu Inteligentnego Mysłowickiego Monitoringu IM3 i był przedstawiony jako architekt rozwiązań monitoringu z firmy Qumak S.A.” Pismem z dnia 4 października 2018 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego Smart In. Izba zważyła, co następuje: KIO 2114/18 Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Na wstępie, za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 54/12 należy wskazać, iż "Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11)." Ponadto, jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w trakcie postępowania odwoławczego to odwołujący kwestionuje podjęte przez zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą wynikającą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp to na odwołującym, w pierwszej kolejności, ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych opisanego w pkt III.1.3) ogłoszenia oraz część III - pkt 15 2.) SIW Z) Zamawiający żądał złożenia wstępnego oświadczenia (obejmującego wskazanie osób, którymi dysponuje wykonawca) w dokumencie JEDZ, a następnie – od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona – oświadczenia w postaci wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrole jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. W toku Postępowania Przystępujący Smart In złożył ww. oświadczenia, w tym, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp – oświadczenie w postaci wykazu osób. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący Betacom stawiając zarzut, w treści którego kwestionował informacje zawarte w oświadczeniach złożonych przez Przystępującego Smart In odnośnie udziału wskazanych przez niego osób w realizacji projektu „Wdrożenie Inteligentnego Mysłowickiego Monitoringu Miejskiego IM3, obowiązany był te twierdzenia udowodnić. Odwołujący Betacom obowiązany był zatem przedstawić dowody potwierdzające, iż wskazane przez Przystępującego Smart In osoby nie brały udziału w realizacji ww. projektu. W ocenie Izby Odwołujący Betacom nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu, co skutkowało uznaniem, iż zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie podlega uwzględnieniu, Na potwierdzenie ww. zarzutu Odwołujący Betacom złożył na rozprawie dowód w postaci umowy z dnia 7 sierpnia 2017 r. nr BP.032.29.2017RP wraz z aneksem nr 6 do tej umowy z dnia 2 sierpnia 2018 r. [kopie] (DOB1). Odnosząc się do tego dowodu, należy wskazać, iż sama okoliczność niewymienienia określonej osoby w treści umowy nie oznacza, iż osoba ta nie brała udziału w jej realizacji. Nawet jeśli w treści umowy została wymieniona jedna osoba, biorąca udział w realizacji projektu w określonym charakterze (np. jako architekt) nie oznacza to, iż w projekcie tym nie uczestniczyła również inna osoba w tym samym charakterze. W przypadku realizacji umów o bardzo złożonym i skomplikowanym przedmiocie wskazywanie wszystkich osób uczestniczących w ich realizacji można uznać za wręcz niewykonalne. W treści umowy mogą być wymienione przy zastosowaniu określonego kryterium wyłącznie niektóre osoby. Jak wyjaśnił na rozprawie Przystępujący Smart in w treści ww. umowy z dnia 7 sierpnia 2018 r. zostały wymienione wyłącznie osoby wskazywane na etapie postępowania na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Znajduje to potwierdzenie w treści postanowienia zawartego w § 6 ust. 6 umowy [(…) Zamawiający nie wyrazi zgody na zmianę, jeżeli osoba wprowadzona w miejsce dotychczasowej nie posiada kwalifikacji zawodowych, wymaganych wcześniej przez Zamawiającego (…)”] oraz w treści pkt III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu (dokument złożony przez Przystępującego Smart In). Wymaga przy tym zauważenia, iż warunek udziału w Postępowaniu, w zakresie w jakim odnosił się do niego przedmiotowy zarzut, dotyczył doświadczenia wymaganych osób w projektach określonych w opisie tego warunku [doświadczenie w co najmniej dwóch projektach (realizowanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosku) polegających na budowaniu rozwiązań w środowisku IBM IOC o wartości każdego projektu co najmniej 300 000 PLN] - bez szczegółowego określenia sposobu udziału w realizacji tego projektu. Z treści opisu warunku wynika zatem, że udział określonej osoby w realizacji projektu nie musiał być powiązany z wymienieniem jej w postanowieniach umowy zawartej na realizację tego projektu. Tym samym, przedmiotowy warunek udziału w Postępowaniu mógł zostać uznany za spełniony także w przypadku dysponowania osobami spełniającymi wymogi postawione przez Zamawiającego, w tym w odniesieniu do doświadczenia, nawet jeżeli osoby te nie zostały wymienione w umowie na realizację projektu spełniającego ww. wymóg doświadczenia. W ocenie Izby również znajdujące się w dokumentacji Postępowania pismo Urzędu Miasta Mysłowice z dnia 18 września 2018 r., na którego treść powoływał się Odwołujący Betacom, nie stanowi dowodu potwierdzającego, iż osoby wskazane przez Przystępującego Smart In nie brały udziału w realizacji projektu „Wdrożenie Inteligentnego Mysłowickiego Monitoringu Miejskiego IM3”. Z pisma tego wynika jedynie to, co zostało w nim stwierdzone, tj. że osoby, których dotyczyło zapytanie Zamawiającego w dokumentacji przetargowej oraz umowie BP.032.29.2017RP z dnia 07 sierpnia 2017 r. nie występują. Okoliczność braku wskazania ww. osób na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz w treści zawartej umowy nie może być podstawą twierdzenia, iż z pewnością osoby te nie brały udziału w realizacji przedmiotu umowy. Jak już była o tym mowa powyżej, ze złożonych dowodów wynika, iż w treści umowy wymienione były jedynie osoby wskazane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. W odniesieniu do treści zaświadczeń z dnia 12 września 2018 r. wystawionych w imieniu Qumak S.A. należy wskazać, iż w żaden sposób nie pozostają one w sprzeczności z oświadczeniem Przystępującego Smart In złożonym w postaci wykazu osób, tylko treść tego oświadczenia potwierdzają. Trzeba w tym miejscu przypomnieć, iż to właśnie oświadczenie składane w postaci wykazu osób jest dokumentem wymaganym od wykonawcy w toku Postępowania, natomiast to Odwołujący Betacom jako zaprzeczający treści tego oświadczenia poprzez postawienie zarzutu zaniechania wykluczenia Przystępującego Smart In z Postępowania uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu winien przedstawić dowody na potwierdzenie swoich twierdzeń. Odnosząc się natomiast do zarzutu Odwołującego Betacom, iż ze złożonych przez Przystępującego Smart In dokumentów nie wynika, aby każda z osób objętych przedmiotowym warunkiem (architekt i dwóch programistów) budowała rozwiązania w środowisku IBM IOC o wartości każdego projektu co najmniej 300 000 PLN należy wskazać, iż zgodnie z pkt III.1.3) 1.2) ogłoszenia osoby, o których mowa w tym warunku miały posiadać „doświadczenie w co najmniej dwóch projektach (realizowanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosku) polegających na budowaniu rozwiązań w środowisku IBM IOC o wartości każdego projektu co najmniej 300 000 PLN”. Treścią przedmiotowego warunku objęte zatem było m.in. doświadczenie wskazanych osób w realizacji projektów o wartości co najmniej 300 000 złotych, a zatem wartość 300 000 złotych dotyczyła samego projektu, a nie udziału danej osoby w tym projekcie. Odwołujący Betacom nie przedstawił żadnych dowodów, które miałyby potwierdzać, iż wartość projektów, w których realizacji uczestniczyły osoby wskazane przez Przystępującego Smart In na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w Postępowaniu była niższa niż 300 000 złotych. Podsumowując należy stwierdzić, iż Przystępujący Smart In w toku Postępowania złożył na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych w zakresie wskazanym w pkt 15 2.) 2) SIWZ wykaz osób stanowiący oświadczenie wymagane przez Zamawiającego zgodnie z postanowieniami ogłoszenia oraz postanowieniami SIW Z na potwierdzenie spełniania ww. warunku. Stawiając zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp Odwołujący Betacom podważał treść złożonego przez Przystępującego Smart In oświadczenia w zakresie udziału wskazanych przez Przystępującego Smart In osób w realizacji projektu „Wdrożenie Inteligentnego Mysłowickiego Monitoringu Miejskiego IM3”. Odwołujący Betacom obowiązany był udowodnić postawiony w odwołaniu zarzut. Kierując się przedstawioną powyżej argumentacją Izba stwierdziła, iż Odwołujący Betacom nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu, co skutkowało uznaniem, iż ww. zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 w związku z ust. 2 ustawy Pzp w zw. z § 14 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Należy podkreślić, iż składając odwołanie na czynności lub zaniechania zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odwołujący obowiązany jest do precyzyjnego określenia zarzutów. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W konsekwencji na odwołującego został nałożony obowiązek precyzyjnego określenia zarzutów w treści odwołania. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej norma wyrażona w art. 192 ust. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) wyznacza zakres rozstrzygnięcia Izby, który z kolei determinowany jest treścią odwołania, tj. kwestionowaną w nim czynnością oraz jasnymi i skonkretyzowanymi, przed upływem terminu na wniesienie odwołania, zarzutami składającymi się z dwóch warstw - prawnej oraz faktycznej. Tym samym to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar skonkretyzowania stawianych zarzutów na wspomnianych wyżej płaszczyznach (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2018 r. KIO 433/18). Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. W przeciwnym razie doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający, o tym jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2018 r. KIO 2749/18). Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, iż w przypadku gdy odwołujący podnosi zarzut odnoszący się do konkretnych dokumentów złożonych w postępowaniu przez innego wykonawcę, to obowiązany jest do dokładnego wskazania tych dokumentów. Zbiorcze wskazanie dokumentów czy też ich przykładowe wymienienie jest niewystarczające. Dotyczy to także sytuacji, w której kierując się twierdzenia zawartymi w odwołaniu istnieje możliwość zidentyfikowania takich dokumentów. Niezależnie bowiem od wskazywanej okoliczności braku możliwości późniejszego uzupełnienia zarzutów odwołania, w takim przypadku podmiotem będącym autorem zarzutu odwołania nie byłby wyłącznie odwołujący się wykonawca, lecz również skład orzekający Izby, co z oczywistych względów należy uznać za bezwzględnie niedopuszczalne. Ponadto, w opisanej sytuacji doszłoby w istocie do uzupełnienia zarzutu nie tyle o treść zakładaną przez odwołującego na etapie składania odwołania (wiedzę co do której posiada wyłącznie ten wykonawca), lecz o treść o jaką zarzut winien zostać uzupełniony, aby w ocenie składu orzekającego mógł zostać uznany za zasługujący na uwzględnienie. W treści odwołania dokumenty, do których odnosił się zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 w związku z ust. 2 ustawy Pzp w zw. z § 14 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Odwołujący Betacom wskazał w sposób ogólny, tj. jako dokumenty dotyczące podwykonawców (podmiotów trzecich), a następnie w sposób przykładowy, tj. „m.in. dokumenty stanowiące wypis z KRK IBM Polska Sp. z o.o., zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami, zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek ZUS, inne zaświadczenia i dokumenty złożone przez wykonawcę a dotyczące podmiotów trzecich”. Na rozprawie Odwołującemu Betacom zostało zadane pytanie o zakres dokumentów objętych tym zarzutem, na co Odwołujący Betacom odpowiedział, iż jest to oświadczenie o spełnianiu warunków i o oddaniu niezbędnych zasobów podmiotu W MB Expert z dnia 28.08.2018r. Z dokumentacji Postępowania wynika, iż ten dokument (oświadczenie o oddaniu niezbędnych zasobów) został złożony w oryginale i nie wymagał potwierdzenia za zgodność z oryginałem. Z kolei w odniesieniu do dokumentów IBM Polska Sp. z o.o. został w Postępowaniu złożony dokument pełnomocnictwa (w oryginale), w treści którego udzielono Przystępującemu Smart In upoważnienia do poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów dotyczących IBM Polska Sp. z o.o. Dodatkowo Izba wskazuje na niepełną podstawę prawną przedmiotowego zarzutu (brak przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) oraz brak wniosku (żądania) co do nakazania Zamawiającemu dokonania określonej czynności w związku z uwzględnieniem ww. zarzutu. Jeżeli natomiast wnioskiem o nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Przystępującego Smart In z Postępowania został objęty także omawiany zarzut, to należałoby poczynić uwagę o nieprawidłowym wniosku odwołania z uwagi na fakt, iż w odniesieniu do dokumentów dotyczących podmiotów trzecich nie była w Postępowaniu uruchamiana procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wymaga w tym miejscu zauważenia, iż niespełnienie niektórych wymogów proceduralnych nie musi jeszcze przesądzać o nieuwzględnieniu zarzutu. Niekiedy możliwe jest wywiedzenie podstawy prawnej zarzutu z okoliczności faktycznych opisanych w treści odwołania. Ponadto Izba nie jest związana żądaniami odwołania i może orzec inaczej aniżeli wnosił odwołujący (tak np. Izba w wyroku z dnia 26 stycznia 2018 r. KIO 45/18). Możliwość dokonania powyższego (zarówno w odniesieniu do podstawy prawnej jak i wniosków (żądań) odwołania) warunkowana jest między innymi precyzyjnym opisaniem okoliczności faktycznych w treści odwołania. Niemniej jednak, w niniejszej sprawie Izba doszła do przekonania, iż zakres braków stwierdzonych w odniesieniu do omawianego zarzutu uniemożliwia jego uwzględnienie. Izba uznała bowiem, iż nie ma możliwości uwzględnienia zarzutu odwołania w sytuacji, gdy to na Izbę Odwołujący Betacom przerzucił obowiązek dokonania analizy dokumentacji Postępowania w odniesieniu do złożonych przez Przystępującego Smart in dokumentów podmiotów trzecich, ustalenia spośród nich tych, które nie zawierają prawidłowego poświadczenia, następnie uzupełnienia wskazanej podstawy prawnej zarzutu, a ostatecznie sformułowania za Odwołującego wniosku co do nakazania Zamawiającemu wykonania określonej czynności w Postępowaniu, co wymagałoby precyzyjnego wymienienia dokumentów, czego zaniechał Odwołujący. Wymaga bowiem wskazania, iż w sytuacji, gdy Izba nakazuje Zamawiającemu wystosowanie określonego wezwania, koniecznym staje się precyzyjne określenie dokumentów, których to wezwanie ma dotyczyć. W konsekwencji w niniejszej sprawie określenie tych dokumentów spoczywałoby na Izbie nie tylko na płaszczyźnie podstawy faktycznej zarzutu, ale również na gruncie samego żądania co do nakazania Zamawiającemu dokonania określonych czynności. Trzeba przy tym zauważyć, iż ewentualny zakres dokumentów objętych treścią wyroku musiałby być sprzeczny z oświadczeniem złożonym przez Odwołującego Betacom na rozprawie, skoro dokument wskazany przez Odwołującego Betacom na rozprawie jako objęty przedmiotowym zarzutem, został złożony w oryginale i nie wymagał potwierdzenia za zgodność z oryginałem. Mając zatem na uwadze zakres i ilość czynności, jakie musiałyby zostać wykonane przez Izbę, co oznaczałoby wyręczanie w tych obowiązkach Odwołującego Betacom przez skład orzekający Izby i stanowiłoby naruszenie zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, Izba uznała, iż zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 w związku z ust. 2 ustawy Pzp w zw. z § 14 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji uznania za niezasadne dwóch wcześniej omówionych zarzutów, Izba stwierdziła, iż również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp nie zasługują na uwzględnienie. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania. KIO 2130/18 Odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uzasadnienie dotyczące ww. zarzutów zostanie przedstawione łącznie, w związku z tym, iż zarzuty te odwołują się do powiązanych ze sobą okoliczności faktycznych, a ocena dokonana przez Izbę w odniesieniu do pierwszego z zarzutów miała znaczenie w kontekście treści rozstrzygnięcia zapadłego w odniesieniu do drugiego z zarzutów. W ramach ww. zarzutów Odwołujący Comparex kwestionował wykazanie przez Przystępującego Smart In warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych określonego w Części III pkt 15. 2). 3). lit. e) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i jednocześnie wskazując na brak możliwości wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentu (wykazu osób) na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – wobec nie tylko wyczerpania możliwości zastosowania tej instytucji, lecz wręcz zastosowania jej w większym zakresie niż na to zezwalają przepisy ustawy Pzp – wnosił o nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Przystępującego Smart In z Postępowania. Rozpoznając ww. zarzuty Izba uznała, iż potwierdził się zarzut dotyczący niewykazania (w obecnym stanie Postępowania) przez wykonawcę Smart In warunku udziału w Postępowaniu określonego w Części III pkt 15. 2). 3). lit. e) SIW Z. Izba stwierdziła, iż dokumenty (oświadczenia) złożone przez Przystępującego Smart In w Postępowaniu, w świetle oświadczeń i dokumentów złożonych w toku postępowania odwoławczego, nie potwierdzają spełniania przez niego ww. warunku. Mając jednak na uwadze to, iż Izba dokonała odmiennej od Odwołującego Comparex oceny przebiegu Postępowania w zakresie wezwań kierowanych do Przystępującego Smart In, tj. Izba nie tylko nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, lecz uznała, iż możliwość skorzystania z tej instytucji nie została wyczerpana w odniesieniu do wykazu składanego na wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp – w sentencji zapadłego w niniejszej sprawie wyroku Izba nie nakazała Zamawiającemu wykluczenia Przystępującego Smart In z Postępowania, lecz nakazała wezwanie do uzupełnienia wykazu osób na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przedstawiając szczegółowe uzasadnienie w odniesieniu do ww. zarzutów należy wskazać, co następuje: Dokonując oceny wezwań, jakie zostały wskazane przez Odwołującego Comparex w treści odwołania, Izba stwierdziła, iż pierwsze wezwanie Zamawiającego z dnia 4 czerwca 2018 r. było wezwaniem do uzupełnienia Jednolitego Dokumentu. Na tym etapie Postępowania Zamawiający nie żądał złożenia wykazu jako odrębnego dokumentu, lecz ocena spełnienia warunków udziału w Postępowaniu miała być dokonywana na podstawie wstępnego oświadczenia składanego w formie Jednolitego Dokumentu. Żadne z postanowień zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu nie przewidywało obowiązku złożenia odrębnego wykazu osób. W formularzu wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu Zamawiający zawarł m. in. wzór następującego oświadczenia: „1. Oświadczenie, że podmiot który reprezentuję nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz że spełnia warunki udziału w postępowaniu zostało złożone na formularzu JEDZ przesłanym drogą elektroniczną. Na formularzu JEDZ zostały wskazane również wszystkie osoby, którymi dysponuję, tj. zarówno te, którymi dysponowanie stanowiło warunek udziału w postępowaniu, a jak również dodatkowe osoby, za które Zamawiający będzie przyznawał punkty w ramach kryteriów selekcji (w celu wybrania wykonawców zaproszonych do składania ofert wstępnych)”. Za wystarczające na tym etapie Postępowania było wskazanie osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia wraz z określeniem w odniesieniu do którego z punktów (roli w zespole) wymienionych w ramach opisu warunku wskazywane są dane osoby oraz oświadczeniem o spełnieniu przez daną osobę konkretnych wymogów w ramach każdego z tych punktów (roli w zespole). Nie było wymagane podawanie konkretnych nazw projektów, w których uczestniczyły te osoby oraz źródeł, o których mowa w punktach III.1.3) 1.3 lit. a) - d) [w odniesieniu do wymagań wskazanych w punktach III.1.3) 1.3 lit. a) - d)], a Zamawiający nie dokonywał w tym zakresie weryfikacji. Zawarcie informacji dotyczących osób wskazywanych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu w formie odrębnego wykazu załączonego do Jednolitego Dokumentu nie stanowiło wypełnienia wymogu Zamawiającego, lecz wynikało z decyzji Przystępującego Smart In co do przyjętej formy przedstawienia ww. informacji. Decyzją tego wykonawcy było również zawarcie w nim większego zakresu informacji niż wymagany na tym etapie Postępowania, co nie może stanowić podstawy do ponoszenia przez tego wykonawcę negatywnych konsekwencji. Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwanie, o którym mowa w tym przepisie, zamawiający obowiązany jest wystosować do wykonawcy m.in. w przypadku, gdy złożony w postępowaniu Jednolity Dokument jest niekompletny i wymaga uzupełnienia. Wezwanie dotyczące informacji, które powinny zostać przedstawione w Jednolitym Dokumencie, a które zostały zawarte w załączniku do Jednolitego Dokumentu, pozostaje wezwaniem do uzupełnienia Jednolitego Dokumentu. Wezwanie to nie może być kwalifikowane jako wezwanie do uzupełnienia dokumentu, który miał być złożony dopiero na późniejszym etapie postępowania. Prowadziłoby to naruszenia podstawowej zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Jednakże, nawet gdyby podzielić stanowisko Odwołującego Comparex (które Izba uważa za niezasadne z powodów wskazanych powyżej) i przyjąć, że wezwanie z dnia 4 czerwca 2018 r. stanowiło wezwanie do uzupełnienia wykazu osób traktowanego jako odrębny dokument, to i tak mając na uwadze ustalony przez Zamawiającego zakres dokonywania oceny podmiotowej na tamtym etapie, należałoby uznać, iż wezwanie to nastąpiło w odniesieniu do innego zakresu informacji niż wymagany na późniejszym etapie Postępowania, wszczynanego na podstawie wezwania z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Jak była o tym mowa powyżej, w ramach oceny dokonywanej na pierwszym etapie Postępowania nie było konieczności przedstawiania szczegółowych informacji na temat do…

…Sygn. akt: KIO 2009/18 WYROK z dnia 17 października 2018 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Dominik Haczykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2018 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2018 roku przez wykonawcę KatrGis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Lublinie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie przy udziale: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum (1) AquaRD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, (2) Suez Woda Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mławie, (3) Suez Smart Solution z siedzibą w Le Pecq (Francja) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 2009/18 po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę KatrGis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę KatrGis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. 3.Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 2009/18 Uzasadnienie Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Lublinie Sp. z o.o.z siedzibą w Lublinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wykonanie usług objętych Kontraktem IV/2 pn. Zarządzanie siecią wodociągowo kanalizacyjną: narzędzia wspomagające zarządzanie siecią wodociągową oraz siecią kanalizacji sanitarnej miasta Lublin”, wchodzący w zakres rzeczowy Projektu pn. „Rozbudowa i modernizacja systemu zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków w Lublinie - Etap III” współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w dniu 20 kwietnia 2018 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2018/S 077-171766.Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz.1579 z późn. zm.) zwaną dalej „ustawą” lub „Pzp”. Dnia 3 października 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę KatrGis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zwanego dalej Odwołującym. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1 ) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, że KartGIS Sp. z o.o. nie wykazała spełniania warunków udziału w postępowania, 2)naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez bezpodstawne wezwanie do uzupełnienia dokumentów poprzez złożenie odrębnego dokumentu rachunku zysków i strat za 2015 r., 3)naruszenie art. 46 ust. ust. 4a Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, że KartGlS Sp. z o.o., z przyczyn leżących po jej stronie, nie złożyła dokumentu potwierdzającego okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, i wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zmawiającemu: 1)unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, 2)uwzględnienie złożonych dokumentów zatytułowanych „Rachunek zysków i strat sporządzony za okres od 1.012016 r. do 31.122016 r.” i „Rachunek zysków i strat sporządzony za okres od 1.01.2017 r, do 31.12.2017 r.” jako spełniających warunek udowodnienia uzyskania obrotu rocznego w wysokości nie mniejszej niż 387 000,00 PLN w latach 2015-2017, 3)wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania, w szczególności: 1)ogłoszenia o zamówieniu, 2)specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 3)faksów zamawiającego z dn. 10.08.2018 r., 5.09.2018 r. i z dn. 24.09.2018 r., 4) Zestawienia ofert otwartych w dniu 25.06.2018 r. 5) „Rachunku zysków i strat sporządzonego za okres od 1.012016 r. do 31.12.2016 r.” Jako uzasadnienie interesu we wniesieniu odwołania, Odwołujący wskazał, iż w dniu 10 sierpnia 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującą w trybie art. 26 Pzp, jako „wykonawcę którego oferta została najwyżej oceniona” do złożenia stosownych dokumentów. Tym samym KartGIS uzyskała ekspektatywę prawa do zawarcia umowy o realizację przedmiotowego zamówienia. Zakwestionowanie sposobu udowodnienia wysokości obrotu w 2015r. i wykluczenie Odwołującej unicestwia wspomniane prawo KartGIS. Tym samym Odwołujący ma niewątpliwy interes prawny w dochodzonym rozstrzygnięciu. Jednocześnie ewentualne odrzucenie oferty KartGIS i brak możliwości realizacji zamówienia będzie w sposób oczywisty niekorzystny dla jej interesów ekonomicznych. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż zgodnie z opublikowanym przez Zamawiającego zestawieniem ofert otwartych w dniu 25 czerwca 2018 r., oferty złożyli odwołujący KartGlS i konsorcjum złożone z firm Aquard Sp. z o.o., Suez Woda Sp. z o.o. i Suez Smart Solutions (dalej: konsorcjum). Ocena ofert uzależniona była od ceny i okresu udzielonej gwarancji. Korzystniejszą ofertę (niższa cena, przy identycznym okresie gwarancji) złożyła KarGIS Sp. z o.o. Dnia 10 sierpnia 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego jako wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia dokumentów w tym m.in. „Rachunku zysków i strat okres ostatnich trzech lat obrotowych ( ... ) w terminie do dn. 21 sierpnia 2018 r. do godz. 13:00. Dnia 5 września 2018 roku Zamawiający wezwał Odwołującą do uzupełnienia oferty o wyjaśnienie dotyczące badania sprawozdania finansowego przez biegłego rewidenta oraz o rachunek wyników za rok 2015. Dnia 24 września 2018 roku Zamawiający poinformował Odwołującego, że na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp wykluczył go z postępowania. Zmawiający uznał, że KartGIS nie wykazał spełniania warunków udziału postępowaniu, bowiem nie wykazał, że w każdym z trzech ostatnich lat obrotowych osiągnął obrót roczny w wysokości nie mniejszej niż 387.000,00 PLN. Zamawiający potwierdził, że Odwołujący złożył rachunek zysków i strat za rok 2016 i za rok 2017, natomiast nie uwzględnił złożonego przez Odwołującego wyjaśnienia, że dane dotyczące obrotów w 2015 rok wynikają z rachunku wyników za rok 2016. W ocenie Odwołującego, zarzut że KartGlS nie przedstawił dowodu potwierdzającego wysokość obrotów uzyskanych w 2015 roku, w sposób określony w przez Zamawiającego, jest bezpodstawny. Wysokość obrotów (w kwocie wymaganej przez Zamawiającego) uzyskanych przez Odwołującą w 2015 r. została wykazana za pomocą dokumentu „Rachunek zysków i strat sporządzony za okres od 1.01.2016 r. do 31.12.2016 r.”, który został złożony w zakreślonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym KartGlS wypełnił warunki określone w ogłoszeniu o zamówieniu w pkt. III.1.2) Sytuacja ekonomiczna i finansowa, jak i zawarte w SIWZ w ppkt, 9.1.2 lit. a) i w pkt. 10.1.4 . Zgodnie z pkt. 9. „Warunki udziału w postępowaniu”, oferent powinien spełniać określone warunki ekonomiczne i finansowe. W myśl ppkt. 9.1.2 lit. a) „Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w każdym z trzech ostatnich lat obrotowych ( ... ) osiągnął obrót roczny wysokości nie mniejszej niż 387.000,00 PLN;”. Jak z powyższego wynika Zamawiający żądał wykazania, że w ostatnich trzech latach potencjalny wykonawca osiągnął określone obroty. KartGIS Sp. z o.o. spełnił ten warunek przedkładając rachunek zysków i strat za rok 2017 i za rok 2016. Zgodnie z art. 47 ust. 1 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz.U. z 1994 r. Nr 121 poz. 591 z późniejszymi zmianami) - „W rachunku zysków i strat wykazuje się oddzielnie przychody, koszty, zyski i straty oraz obowiązkowe obciążenia wyniku finansowego za bieżący i poprzedni rok obrotowy”. W konsekwencji, skoro każdy rachunek wyników zawiera dane dotyczące dwóch kolejnych okresów sprawozdawczych (w tym przypadku lat), dla wykazania obrotów w latach 2015, 2016 i 2017, wystarczy przedstawienie rachunków wyników z lat 2016 i 2017, bowiem rachunek za rok 2016 zawiera wyniki zarówno z roku 2016 jak i 2015. Żądanie przedstawienia rachunku wyników za 2015 r. jest nieuzasadnione zarówno merytorycznie, jak i formalnie. Z przytoczonego tekstu SIW Z wynika, że Zmawiający żądał przedstawienia dowodu w postaci rachunku zysków i strat, a nie rachunku zysków i strat za każdy rok w odrębnym dokumencie. Niezależnie od wykładni literalnej, również wykładnia celowościowa SIW Z wskazuje,że żądanie oddzielnego dokumentu rachunku zysków i strat dla poszczególnych lat nie znajduje uzasadnienia. Warunek istotny z punktu widzenia postępowania przetargowego, a więc postępowania którego celem jest porównanie ofert, znajduje się w pkt. 9.1.2 (uzyskanie określonego obrotu). Natomiast z pkt. 10.1.4 wynika, że oferent ma udowodnić wysokość osiąganych obrotów w sposób, który jest zgodny z obowiązującymi przepisami (jest przewidziany przez prawo) i nie będzie budził wątpliwości. Zauważyć również należy, że nie można wykluczyć oferenta, który w sposób niewątpliwy i zgodny z obowiązującymi przepisami wykazał, że spełnia warunek przewidziany w pkt. 9.1.2 tylko dlatego, że Zamawiający bez uzasadnienia dyskwalifikuje metodę udowodnienia z tego tylko powodu, że odbiega ona od nie wyartykułowanego w pkt. 10.1.4 SIW Z, ani w ogłoszeniu o zamówieniu, dodatkowego oczekiwania Zamawiającego (odrębny dokument rachunku wyników dla każdego roku oddzielnie). Powyższy pogląd był wielokrotnie potwierdzany zarówno w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jak i sądów polskich. Przykładowo w orzeczeniu w sprawie C-35/17 Trybunał wyraźnie wskazał, że „Artykuł 2 dyrektywy 2004/18/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej”, Natomiast w wyroku z dnia 2 czerwca 2016 roku, C-27/15, Trybunał stwierdził, że zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości w przetargach publicznych, sprzeciwia się wykluczeniu wykonawcy za niedopełnienie obowiązku, który nie wynika wyraźne z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji. Reasumując, nie może ulegać wątpliwości, że Odwołujący zgodnie z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego osiągnął w latach 2015, 2016 i 2017 obrót roczny w wysokości przenoszącej 387.000,00 zł i udowodnił ten fakt za pomocą wymaganego dokumentu tj. rachunku zysków i strat, który przedstawił w zakreślonym przez Zamawiającego terminie. Skoro Odwołujący spełnił powyższe warunki, jego wykluczenie ze względu na nieprzedstawienie odrębnego dokumentu „Rachunek zysków i strat z 2015 roku” jest całkowicie bezpodstawne. Dnia 8 października 2018 roku do postepowania odwoławczego zgłosili przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum (1) AquaRD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, (2) Suez Woda Sp. z o. o. z siedzibą w Mławie, (3) Suez Smart Solution z siedzibą w Le Pecq (Francja) wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 11 października 2018 roku do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła pisemna odpowiedź na odwołanie złożona przez Zamawiającego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 października 2018 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu – co również zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie Zamawiającego, a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła co następuje: Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIW Z) ustanowił w pkt 9.1.2 a) Instrukcji Dla Wykonawców (dalej IDW) warunek udziału w postępowaniu o następującym brzmieniu: „Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w każdym z trzech ostatnich lat obrotowych (definicja „roku obrotowego” zawarta jest w ustawie z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości - j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 2342 z późn. zm.), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, osiągnął obrót roczny (rozumiany jako przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów) w wysokości nie mniejszej niż 387.000,00 PLN”. Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku Zamawiający żądał, zgodnie z pkt 10.1.4.a) IDW: „Rachunku zysków i strat, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami prawa kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli sprawozdanie finansowe podlega badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również odpowiednio z opinią o badanym rachunku zysków i strat, a w przypadku Wykonawcy niezobowiązanego do sporządzenia sprawozdania finansowego - innych dokumentów określających obroty (rozumiane jako przychody netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów) za okres ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres, z których można uzyskać dane, o których mowa powyżej potwierdzające spełnienie warunku, o którym mowa w pkt. 9.1.2 a) IDW”. Pismem z dnia 10 sierpnia 2018 roku, Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia nw. dokumentów: (…), 6) wymaganego zgodnie z pkt. 10.1.4a) IDW rachunku zysków i strat, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami prawa kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli sprawozdanie finansowe podlega badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również odpowiednio z opinią o badanym rachunku zysków i strat, a w przypadku Wykonawcy niezobowiązanego do sporządzenia sprawozdania finansowego – innych dokumentów określających obroty (rozumiane jako przychody netto za sprzedaży produktów, towarów i materiałów) za okres ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres, z których można uzyskać dane, o których mowa powyżej potwierdzające spełnienie warunku, o którym mowa w pkt. 9.1.2a) IDW, dotyczącego Wykonawcy: KartGIS Sp. z o.o., 02-001 Warszawa, Al. Jerozolimskie 81”. Dokumenty należało złożyć w formie oryginałów lub kopii poświadczonych za zgodność z oryginałem przez osobę/y upoważnioną/ne do składania oświadczeń woli w imieniu Wykonawcy. W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego złożył rachunek zysków i strat za rok 2016 i 2017. Pismem z dnia 5 września 2018 roku, Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia, pod rygorem wykluczenia z postępowania brakującego dokumentu wymaganego zgodnie z pkt. 10.1.4a) IDW, rachunku zysków i strat, wskazując iż na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp Odwołujący nie złożył rachunku zysków i strat za rok 2015. Dokument należało złożyć w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez osobę/y upoważnioną/ne do składania oświadczeń woli w imieniu Wykonawcy. Jednocześnie, na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, dotyczących obowiązku badania rachunków zysków i strat przez biegłego rewidenta, z uwagi na to, iż w złożonych rachunkach zysków i strat brak jest opinii z badania biegłego rewidenta. Brakujący dokument oraz wyjaśnienia należało złożyć do dnia 10 września 2018 roku do godz. 13:00. W terminie wyznaczonym do uzupełnienia dokumentu i złożenia wyjaśnień, Odwołujący poinformował Zamawiającego, iż sprawozdania finansowe za lata 2015, 2016, 2017 nie spełniały kryteriów z art. 64 ust. 1 ustawy o rachunkowości, w związku z czym nie podlegały badaniu przez biegłego rewidenta. Odwołujący nie uzupełnił brakującego rachunku zysków i strat za rok 2015. Dnia 10 września 2018 roku o godz. 14:04 (czyli po upływie terminu na uzupełnienie dokumentów) Odwołujący przesłał Zamawiającemu za pośrednictwem poczty elektronicznej skan bilansu za rok 2015 zawierający rachunek zysków i strat (wariant porównawczy) za rok 2015. Jednocześnie poinformował, że bilans za rok 2015 przesyła pocztą, oraz przekazał wątpliwości czy został on wysłany listem poleconym. Ponadto, niepoświadczona za zgodność z oryginałem kopia rachunku zysków i strat (wariant porównawczy) za rok 2015 została złożona również w sekretariacie Zamawiającego w dniu 11 września 2018 roku. Pismem z dnia 10 września 2018 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o zatrzymaniu wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp, w związku z niezłożeniem na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp a następnie w rybie art. 26 ust. 3 Pzp rachunku zysków i strat za rok 2015, co spowodowało brak możliwości wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Jednocześnie, Zamawiający wezwał Odwołującego do przedstawienia przyczyn braku uzupełnienia wymaganego dokumentów w wyznaczonym terminie, wyjaśniając iż w przypadku udowodnienia że niezłożenie dokumentu wynika z przyczyn niezależnych od Odwołującego, wadium nie zostanie zatrzymane. Pismem z dnia 11 września 2018 roku Odwołujący złożył do Zamawiającego wniosek o uwzględnienie dokumentu „Rachunek zysków i strat sporządzony za okres od 01.01.2016 r. do 31.12.2016 r.”, zawierającego rachunek zysków i strat zarówno za 2016 jak i za 2015 r., tym samym wykazującego obroty za te lata, złożonego w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, jako spełniającego warunki SIW Z zawarte w pkt 9.1.2.lit.a) i w pkt. 10.1.4,oraz ewentualnie o przywrócenie/udzielenie dodatkowego terminu i uwzględnienie przesłanego w dniu 10.09.2018 roku o godz. 14:20 odrębnego dokumentu „Rachunek zysków i strat sporządzony za okres od 0.01.2015 r. do 31.12.2015 r.” oraz uznanie, że dokumentacja została uzupełniona w sposób prawidłowy, zgodnie z wezwaniem. Pismem z dnia 24 września 2018 roku Zamawiający na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp, ze względu na brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, podając obszerne uzasadnienie faktyczne i prawne. Izba zważyła co następuje: Zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. Izba za prawidłowe uznała czynności podjęte przez Zamawiającego w zakresie wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z uwagi na brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp „z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia”. W SIW Z w pkt 9.1.2.a) IDW Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu polegający na wykazaniu przez wykonawcę, że w każdym z trzech ostatnich lat obrotowych (definicja „roku obrotowego” zawarta jest w ustawie z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości - j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 2342 z późn. zm.), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, osiągnął obrót roczny (rozumiany jako przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów) w wysokości nie mniejszej niż 387 000,00 PLN. Na potwierdzenie spełnienia warunku Zamawiający żądał (zgodnie z zapisem w pkt 10.1.4.a) IDW) rachunku zysków i strat, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami prawa kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli sprawozdanie finansowe podlega badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio z opinią o badanym rachunku zysków i strat, a w przypadku Wykonawcy niezobowiązanego do sporządzenia sprawozdania finansowego - innych dokumentów określających obroty (rozumiane jako przychody netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów) za okres ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres, z których można uzyskać dane, o których mowa powyżej potwierdzające spełnienie warunku, o którym mowa w pkt. 9.1.2 a) IDW”. Dokumenty winny być złożone w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, iż Odwołujący jako podmiot zobowiązany do sporządzania sprawozdania finansowego od 2014 roku, powyższy warunek (obrót osiągnięty w wysokości nie mniejszej niż 387 000,00 PLN w każdym roku) winien wykazać, poprzez złożenie rachunku zysków i strat za okres ostatnich trzech lat obrotowych tj. za rok 2015, 2016 i 2017. Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż Zamawiający wymagał złożenia rachunku zysków i strat, a nie rachunku zysków i strat za każdy rok w odrębnym dokumencie, przez co Odwołujący składając rachunek zysków i strat za rok 2016 wykazał spełnienie warunku za rok 2015, bowiem zgodnie z art. 47 ust. 1 ustawy o rachunkowości w rachunku zysków i strat wykazuje się oddzielnie przychody, koszty, zyski i straty oraz obowiązkowe obciążenia wyniku finansowego za bieżący i poprzedni rok obrotowy. Zamawiający wyraźnie wskazał, że wymaga rachunku zysków i strat za okres ostatnich trzech lat obrotowych. Izba podziela argumentację Zamawiającego wyrażoną w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którą „wymóg żądania rachunku zysków i strat za trzy ostatnie lata obrotowe należy odczytywać w kontekście przepisów ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 395 z późn. zm.), które pojęciem tym się posługują, a z których wynikają zasady sporządzania sprawozdania finansowego, w tym reguły konstruowania rachunku zysków i strat. Skoro sprawozdanie finansowe sporządza się odrębnie dla każdego roku obrotowego, to i rachunek zysków i strat, stanowiący składową część sprawozdania finansowego winien być sporządzony odrębnie dla każdego roku obrotowego. W dokumencie „rachunek zysków i strat” za dany rok – skoro jest on częścią sprawozdania finansowego za dany rok wykazuje się, zgodnie z art. 47 ust. 1 ww. ustawy o rachunkowości, oddzielnie przychody, zyski, straty oraz obowiązkowe obciążenia wyniku finansowego za bieżący i poprzedni rok obrotowy, co jednak w żadnym razie nie oznacza, że dokument ten jest dokumentem za dwa lata obrotowe, a jedynie że zawiera wymienione dane obejmujące dwa lata – rok „dla którego” sporządzany jest rachunek oraz rok poprzedni”. Jedynie dla podmiotu niezobowiązanego do sporządzenia sprawozdania finansowego (którym Odwołujący nie jest), przewidziana została możliwość złożenia innych dokumentów określających obroty (rozumiane jako przychody netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów) za okres ostatnich trzech lat obrotowych, z których można uzyskać dane, potwierdzające spełnienie warunku, o którym mowa w pkt. 9.1.2 a) IDW. Twierdzenie, że Odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w sposób wymagany przez Zamawiającego poprzez wykazanie obrotów w roku 2015 za pomocą rachunku zysków i strat za okres 2016 jest nieuzasadnione. Odwołujący nie był uprawniony do złożenia innych dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu niż rachunek zysków i strat za rok 2015, 2016 i 2017. Składając jedynie dokumenty za rok 2016 i 2017 nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co skutkowało koniecznością wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Jeżeli Odwołujący – jak podnosił podczas rozprawy - uważał, że warunek Zamawiającego co do wymaganych dokumentów (rachunków zysków i strat za rok 2015) jest nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia, winien w tym zakresie skorzystać ze środków ochrony prawnej w stosunku do zapisów SIW Z. Na obecnym etapie, zarzut ten jest już spóźniony, ponadto jako podniesiony dopiero na rozprawie nie może być rozpoznany przez Izbę. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Nawiązując do przywołanych w odwołaniu wyroków Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazać należy, iż odnoszą się one do innych stanów faktycznych i w żaden sposób nie korespondują ze stanem analizowanym. Wskazują one na nieprawidłowe wykluczenie wykonawcy wskutek niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, który nie wynikał wyraźnie z dokumentacji przetargowej, obowiązującej ustawy lecz z wykładni ustawy lub dokumentacji. W przedmiotowym postępowaniu nie można mówić że wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie wynika wprost z zapisów specyfikacji, bowiem sposób spełnienie warunku wyraźnie został wskazany w pkt. 10.1.4 IDW. Ponadto, jak wynika z korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym, Odwołujący wiedział, że powinien złożyć rachunek zysków i strat za rok 2015. Do korespondencji mailowej z dnia 10 września 2018 roku załączył kopię bilansu za 2015 rok, oraz rachunek zysków i strat (wariant porównawczy) za 2015 rok. Co więcej kserokopie te złożył Zamawiającemu dnia następnego (po upływie terminu na złożenie dokumentu oraz w niewłaściwej formie - kopii niepoświadczonej za zgodność z oryginałem). Ponadto, pismem z dnia 11 września 2018 roku wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o przywrócenie terminu na złożenia brakującego dokumentu, tj. rachunku zysków i strat za rok 2015. Wszystkie te okoliczności potwierdzają fakt, iż Odwołujący prawidłowo interpretował sposób wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, i wiedział o konieczności złożenia rachunku zysków i strat za lata 2015, 2016 i 2017 jako odrębnych dokumentów. Zaniechanie złożenia dokumentu wymaganego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu skutkowało koniecznością wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt.12 Pzp, co też prawidłowo uczynił Zamawiający. Zatem zarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego na mocy ww. przepisu należy uznać za niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp poprzez, bezpodstawne wezwanie do uzupełnienia dokumentów poprzez złożenie odrębnego dokumentu rachunku zysków i strat za rok 2015 wskazać należy, iż zarzut nie został potwierdzony. Odwołujący składając rachunek zysków i strat za lata 2016 i 2017 nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu zgodnie z wymogami Zamawiającego zawartymi w pkt 10.1.4.a) IDW. Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp „jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania”. Wobec niezłożenia na wezwanie zgodnie z art. 26 ust. 1 wymaganego rachunku zysków i strat za rok 2015 działanie Zamawiającego, polegające na wezwaniu Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia brakującego dokumentu tj. rachunku zysków i strat za rok 2015 było działaniem prawidłowym. Zatem zarzut ten należy uznać za chybiony. W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 46 ust. 4a Pzp w związku z art. 26 ust. 3 Pzp Izba wskazuje również na brak potwierdzenia i udowodnienia przez Odwołującego zarzucanych naruszeń. Zgodnie z art. 46 ust. 4a Pzp „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej”. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo wykonał obowiązek wynikający z art. 46 ust. 4a Pzp. W związku z niezłożeniem przez Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wymaganych dokumentów, Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co skutkowało koniecznością wykluczenia Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji spowodowało brak możliwości wybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zarzut, iż Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że Odwołujący nie złożył ww. dokumentu z przyczyn leżących po jego stronie również nie zasługuje na uwzględnienie, co więcej, nie znajduje potwierdzenia w aktach sprawy. Z dokumentacji wynika, że Zamawiający wystąpił do Odwołującego pismem z dnia 10 września 2018 roku, informując o zaistnieniu przesłanek skutkujących koniecznością zatrzymania wadium, określonych w art. 46 ust. 4a Pzp, wzywając do przedstawienia przyczyn braku uzupełnienia wymaganego dokumentu. Ponadto, Zamawiający poinformował, że w przypadku udowodnienia przez Odwołującego że niezłożenie dokumentu wynika z przyczyn nieleżących po jego stronie wadium nie zostanie zatrzymane. Powyższe wskazuje, że zarzut jest w pełni nieuzasadniony. W świetle wskazanych okoliczności Izba stwierdziła, że zarzuty podniesione w odwołaniu nie zostały potwierdzone, zatem żądania Odwołującego nie mogą zostać uwzględnione. Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: ………………….………. …

…Sygn. akt: KIO 1214/19 WYROK z dnia 12 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Norbert Sierakowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. K., J. K. w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. K., J. K. i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. K., J. K. tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Sygn. akt: KIO 1214/19 Uzasadnienie Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest sprzątanie pomieszczeń i placów zlokalizowanych na terenie obiektów MPK Sp. z o.o. we Wrocławiu. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 28 czerwca 2019 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. K., J. K., działający w ramach spółki cywilnej pod nazwą MDA - Spółka Cywilna we Wrocławiu (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec: I. unieważnieniu przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Sprzątanie pomieszczeń i placów zlokalizowanych na terenie obiektów MPK Sp. z o.o. we Wrocławiu, postępowanie nr Z3/3789, II. podjęciu przez zamawiającego czynności zatrzymania wadium wniesionego przez odwołujących w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Sprzątanie pomieszczeń i placów zlokalizowanych na terenie obiektów MPK Sp. z o.o. we Wrocławiu, postępowanie nr Z3/3789, III. odrzuceniu przez zamawiającego oferty wykonawcy odwołujących, złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Sprzątanie pomieszczeń i placów zlokalizowanych na terenie obiektów MPK Sp. z o.o. we Wrocławiu, postępowanie nrZ3/3789, IV. wykluczeniu odwołujących z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Sprzątanie pomieszczeń i placów zlokalizowanych na terenie obiektów MPK Sp. z o.o. we Wrocławiu, postępowanie nrZ3/3789, V. zaniechaniu niezwłocznego powiadomienia odwołujących o odrzuceniu oferty oraz o przyczynach odrzucenia oferty, w tym podania podstawy prawnej i faktycznej odrzucenia oferty odwołujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Sprzątanie pomieszczeń i placów zlokalizowanych na terenie obiektów MPK Sp. z o.o. we Wrocławiu, postępowanie nrZ3/3789, VI. zaniechaniu niezwłocznego powiadomienia odwołujących o wykluczeniu ich oferty oraz o przyczynach wykluczenia oferty, w tym podania podstawy prawnej i faktycznej wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Sprzątanie pomieszczeń i placów zlokalizowanych na terenie obiektów MPK Sp. z o.o. we Wrocławiu, postępowanie nr Z3/3789, VII. zaniechaniu sporządzenia przez zamawiającego wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego co do czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Sprzątanie pomieszczeń i placów zlokalizowanych na terenie obiektów MPK Sp. z o.o. we Wrocławiu, postępowanie nr Z3/3789. Odwołujący zarzucili zamawiającemu: I. naruszenie art. 92 ust. 1 pkt. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego wypełnienia ciążącego na nim obowiązku informacyjnego wynikającego z ww. normy prawnej i brak niezwłocznego poinformowania wszystkich wykonawców, w tym odwołującego się o : wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania wraz z uzasadnieniem prawnym i faktycznym wykluczenia, wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, wraz z uzasadnieniem prawnym i faktycznym odrzucenia oferty, unieważnieniu postępowania, wraz z uzasadnieniem prawnym i faktycznym unieważnienia postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasady przejrzystości postępowania, albowiem uniemożliwiło wykonawcom, w tym odwołującym, powzięcia wiadomości o powodach odrzucenia jego oferty z postępowania oraz podstawach prawnych i faktycznych takiej czynności zamawiającego, brak wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia postępowania nie pozwolił natomiast na powzięcie przez odwołujących wyraźnej wiadomości w przedmiocie powodów unieważnienia postępowania, a w konsekwencji podjęcia decyzji co do skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianej w art. 179 ustawy P.z.p.; II. naruszenie art. 89 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 a w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12 i ust. 4 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy P.z.p. oraz art. 60 i art. 866 ustawy Kodeks cywilny poprzez nieuprawnione wykluczenie odwołujących jako wykonawców z postępowania i stwierdzenie, że odwołujący nie spełniali warunków udziału w postępowaniu wobec nieprzedstawienia pełnomocnictwa do złożenia oferty w imieniu drugiego wspólnika spółki cywilnej, a w konsekwencji niezasadne odrzucenie oferty odwołujących i unieważnienie postępowania, podczas gdy: - oferta odwołujących podpisana podpisem elektronicznym przez wspólnika spółki cywilnej- A. K., była ważna i nie podlegała odrzuceniu, albowiem zgodnie z art. 866 K.c. każdy ze wspólników spółki cywilnej był uprawniony do jej jednoosobowej reprezentacji, umocowanie A. K. wynika również z samej treści umowy spółki, i brak było podstaw do wykluczenia odwołujących z postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucenia jego oferty, - art. 26 ust. 3a ustawy P.z.p. nie przewiduje sankcji za niedotrzymanie terminu przedłożenia i pełnomocnictwa w postaci wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty, a dokonanie takiej czynności na podstawie tego przepisu uznać należy za , nieuzasadnione, - wykonawca niezwłocznie po uzyskaniu informacji o niedoręczeniu pełnomocnictwa, | ponownie je przedłożył - skutecznie, a niedoręczenie pełnomocnictwa w terminie nastąpiło bez jego winy i z przyczyny leżącej po stronie zamawiającego, - pełnomocnictwo do złożenia oferty w imieniu spółki przez A. K., jako oświadczenie woli wspólnika w rozumieniu art. 60 K.c. zostało złożone w pliku JEDZ, podpisanym przez J. K. podpisem elektronicznym, do którego to pliku zamawiający miał dostęp, gdyż odwołujący udzielił zamawiającemu informacji o hasłach do plików JEDZ, - wobec braku podstaw do wykluczenia odwołujących z postępowania i odrzucenia ich oferty, brak było podstaw do unieważnienia postępowania przez zamawiającego; III. naruszenie art. 46 ust. 4a ustawy P.z.p. poprzez nieuzasadnione podjęcie przez zamawiającego czynności zatrzymania wadium wniesionego przez odwołujących w postępowaniu, podczas gdy brak uzupełnienia pełnomocnictwa w trybie art. 26 ust. 3a ustawy P.z.p. w terminie wyznaczonym przez zamawiającego nastąpił z przyczyn niezawinionych przez odwołujących i z przyczyn nieleżących po stronie odwołujących. Odwołujący niezwłocznie po zorientowaniu się o niedoręczeniu wiadomości z pełnomocnictwem ponownie przesłali - skutecznie- żądane pełnomocnictwo, umocowanie A. K. do złożenia oferty w imieniu spółki cywilnej wynikało z przepisów kodeksu cywilnego oraz z oświadczenia woli J. K. złożonego w pliku JEDZ, brak było zatem podstaw do zatrzymania wadium odwołujących przez zamawiającego. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołujących, 3. unieważnienie czynności wykluczenia oferty odwołujących, 4. powtórzenie przez zamawiającego czynności badania i oceny ofert, 5. wybór oferty odwołujących jako najkorzystniejszej, 6. unieważnienie czynności zatrzymania przez zamawiającego wadium wniesionego przez odwołujących. Odwołujący wnieśli o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołujących kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów poniesionego wpisu od odwołania oraz kosztów reprezentowania odwołujących przez profesjonalnego pełnomocnika. Odwołujący podnieśli, że są uprawnieni do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust.1 ustawy P.z.p., bowiem mają interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, które jest objęte niniejszym odwołaniem oraz ponieśli szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wnieśli bowiem ofertę w toku postępowania o udzielenie przez zamawiającego zamówienia publicznego pn. Sprzątanie pomieszczeń i placów zlokalizowanych na terenie obiektów MPK Sp. z o.o. we Wrocławiu, postępowanie nr Z3/3789. Zgodnie natomiast z treścią informacji z otwarcia ofert z dnia 25.04.2019 r. oferta złożona przez odwołujących była jedyną, która spełniała wymagania zamawiającego w przedmiocie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia publicznego i - gdyby zamawiający w dalszym toku postępowania nie uchybił przepisom ustawy P.z.p. - zostałaby wybrana ofertą najkorzystniejszą i odwołujący zawarliby umowę na realizację zamówienia publicznego. Odwołujący podnieśli, że postępowanie prowadzone było przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Komunikacja pomiędzy zamawiającym, a wykonawcami odbywała się przy użyciu Platformy Przetargowej MPK Sp. z o.o. we Wrocławiu. W pkt. 11.5. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.), część I- Instrukcja dla Wykonawców, wskazano, że jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wezwie do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W s.i.w.z. nie wskazano sankcji, jaką zamawiający przewidywałby za niedotrzymanie terminu na złożenie pełnomocnictwa. W pkt. 11.8. Instrukcji wskazano, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 23 ustawy P.z.p. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego (np. konsorcjum, spółka cywilna) ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (w takim przypadku do oferty należy załączyć pełnomocnictwo do reprezentowania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia). W pkt. 11.10. Instrukcji wskazano, że dokumenty i oświadczenia, o których mowa powyżej składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem, przy czym poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W przypadku pełnomocnictwa wymaga się oryginału (w postaci elektronicznej) lub kopii poświadczonej notarialnie za zgodność z oryginałem przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W przedmiocie wadium w Części I s.i.w.z. zawarto zapis, iż zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy P.z.p., z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 oświadczenia, o którym mowa w ust. 25 a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. W części 19.2. Instrukcji zamawiający wskazał, że poinformuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o(...) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, (...)- podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Odwołujący złożyli ofertę w formie: - formularza ofertowego, zgodnie z s.i.w.z., podpisanego podpisem elektronicznym przez wspólnika spółki cywilnej - A. K., - Standardowego Formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) - podpisanego podpisem elektronicznym przez wspólnika J. K., - Standardowego Formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) - podpisanego podpisem elektronicznym przez wspólnika A. K., - wymaganych przez s.i.w.z. oświadczeń wykonawców, osobno do każdego z wspólników spółki cywilnej - J. K., podpisane przez J. K. oraz A. K., podpisane przez A. K. Do oferty złożonej przez odwołujących przedłożono pełnomocnictwo z dnia 24.04.2019 r., w formie skanu z podpisem własnoręcznym J. K. W plikach JEDZ, podpisanych zarówno przez wspólnika A. K., jak i przez wspólnika J. K., wskazano, że osobą wyznaczoną do kontaktów jest Pan A. K.. W dziale B- INFORMACJE NA TEMAT PRZEDSTAWICIELI WYKONAWCY, wskazano że osobą upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy jest Pan A. K.. Oświadczenia te (zawarte w formularzu JEDZ) zostały złożone i podpisane zarówno przez Panią J. K., jak i przez Pana A. K., a zatem przez obu wspólników wykonawcy- MDA Spółka cywilna. W wyniku otwarcia ofert w dniu 25 kwietnia 2019 r. oferta odwołujących uznana została za najkorzystniejszą. Z informacji o otwarciu ofert wynika również niewątpliwie, że oferta odwołujących była jedną ofertą mieszczącą się w kwocie, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W dalszym toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający wezwał odwołujących: pismem z dnia 22.05.2019 r., I.dz. 7/2019 o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej w postępowaniu, w terminie do dnia 31.05.2019 r. w oryginale w postaci elektronicznej (opatrzonym kwalifikowanym podpisem elektronicznym) wraz z informacją, że oferta wykonawcy, który nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub złożone wyjaśnienia wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzą, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. pismem z dnia 22.05.2019 r., I.dz. 6/2019 do złożenia pełnomocnictwa lub dokumentu potwierdzającego umocowanie dla Pana A. K, do reprezentowania Pani J. K., wspólnika spółki cywilnej działającej pod nazwą MDA Spółka cywilna, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz podpisania i złożenia, w przedmiotowym postępowaniu, w imieniu i na rzecz wykonawcy: A. K. i J. K- wspólników spółki cywilnej działającej pod nazwą MDA- Spółka cywilna, oferty z dnia 25.04.2019 r., w terminie do dnia 29.05.2019 r. W wezwaniu nie wyznaczono żadnego rygoru odnośnie przekroczenia wyznaczonego terminu, w tym rygoru wykluczenia wykonawcy z postępowania bądź odrzucenia oferty. O ba wezwania zostały doręczone na skrzynkę elektroniczną wykonawcy -. w dniu 22 maja 2019 r. o godzinie 15:27. W dacie 29 maja 2019 r. o godzinie 13:46 A. K., działający w imieniu Wykonawcy, wysłał do przedstawiciela Zamawiającego- A. R., wiadomość e-mail o treści: „Dzień dobry, w załączeniu upoważnienie opatrzone podpisem elektronicznym. W dniu jutrzejszym doślę wyjaśnienia. Z poważaniem, A. K.”. Do wiadomości e-mail załączono pełnomocnictwo z dnia 24 kwietnia 2019 r., zgodnie z wezwaniem z dnia 22 maja 2019 r., we wskazanej przez zamawiającego formie. Z przyczyn niezależnych od wykonawcy, powyższy e-mail nie został doręczony zamawiającemu w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Domena odwołujących, z którego została wysłana wiadomość elektroniczna, uznana została przez serwer zamawiającego za mającą „niską reputację” i ze względów bezpieczeństwa wiadomość z tej domeny została automatycznie odrzucona przez serwer zamawiającego. Informacja o niemożliwości doręczenia wiadomości została przesłana przez serwer na skrzynkę mailową odwołujących „SPAM”, nie na skrzynkę główną odbiorczą wykonawcy. Wykonawca zatem nie miał możliwości niezwłocznego dowiedzenia się, że wiadomość nie została doręczona. O braku doręczenia wiadomości odwołujący dowiedzieli się w dniu 30 maja 2019 r. (kiedy to zweryfikowano zaistniały problem techniczny, niezależny od odwołujących) i wówczas to niezwłocznie przesłał ponownie pełnomocnictwo za pomocą adresu mailowego - oraz przesłał do zamawiającego pismo z wyjaśnieniem zaistniałej sytuacji oraz prośbą o potwierdzenie, że termin dosłania brakujących dokumentów został dotrzymany. Odwołujący podnieśli, że na etapie przygotowywania odwołania odwołujący zwrócili się z prośbą o wyjaśnienie, z jakich przyczyn technicznych mail z pełnomocnictwem nie dotarł do zamawiającego i otrzymali następujące stanowisko informatyka: „W okolicach końca maja skrzynka mailowa nie funkcjonowała poprawnie, co stwierdzono 3 czerwca przeprowadzając testy wysyłki (m.in. - > w.-r.@o2.pl). Maile nie docierały do adresatów wybiórczo. Użytkownik skrzynki mailowej w systemie webmail nie dostawał żadnych informacji ze strony interfejsu bądź wiadomości mailowych mówiących o niedostarczeniu maili. Według moich informacji, po analizie raportów dostarczania maili problem wystąpił z powodu odrzucenia dostępu do wybranych domen z powodu złej reputacji adresu iP powiązanego z usługami mailowymi. „SMTP error from remote mail server after initial connection: 554- mail. mpk. wroc.oł\n554 Your access to this mail system has been rejected due to the sending MTA's poor reputation. If you believe that this failure is in error, please contact the intended recipient via alternate means." Kolejne problemy z dostarczeniem były następstwem wyżej wymienionego błędu. Maile opatrzone wielokrotnymi komunikatami: „retry time not reached for any host for 1mpk.wroc.pr nie trafiały do adresata pomimo adnotacji w raporcie o jego dostarczeniu. ” Jednocześnie pismem z dnia 30.05.2019 r. odwołujący, w wypełnieniu wezwania zamawiającego, złożyli wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny złożonej oferty. Wobec braku odpowiedzi zamawiającego na pismo odwołujących z dnia 30 maja 2019 r. i braku potwierdzenia przez zamawiającego, że pełnomocnictwo dotarło oraz że termin do jego przedłożenia został zachowany, odwołujący złożyli zamawiającemu, w dniu 13 czerwca, obszerne stanowisko, z przywołaniem podstaw faktycznych i prawnych przemawiających za uznaniem oferty odwołujących za ważną i niepodlegającą wykluczeniu, a także ze stanowiskiem uzasadniającym- ewentualnie- zwrot wadium na rzecz odwołujących. Pismo to zostało wystosowane z ostrożności oraz w celu zachowania należytej staranności przez odwołujących, który w przeciągu 13 dni nie otrzymali od zamawiającego żadnej informacji, na jakim etapie obecnie znajduje się postępowanie o udzielenie zamówienia oraz czy termin do przedłożenia pełnomocnictwa został uznany za zachowany. Na pismo z dnia 13 czerwca 2019 r. odwołujący się nie otrzymał odpowiedzi od zamawiającego. Odwołujący podniósł, że w dacie 7 czerwca 2019 r. odwołujący się telefonicznie skontaktował się z pracownikiem zamawiającego - Panią A. R. i w rozmowie tej poinformował, że stosowne pełnomocnictwo od Pani J. K., do którego przedłożenia wzywał odwołującego zamawiający, zawarte jest w pliku JEDZ J. K.. Następnie w tej samej dacie- w dniu 7 czerwca 2019 r. odwołujący odebrał telefon od Pani A. R. - pracownika zamawiającego, iż zamawiający nie może otworzyć plików JEDZ, gdyż te opatrzone są hasłem. A. K. telefonicznie podał wówczas Pani A. R. hasła do plików, a następnie hasła te ponownie podał w piśmie skierowanym do Zamawiającego w dniu 18 czerwca 2019 r. W korespondencji mailowej z dnia 18 czerwca 2019 r. odwołujący powołali się na przeprowadzoną rozmowę telefoniczną i wskazał, że oczekuje potwierdzenia, iż hasła do plików JEDZ dotarły do zamawiającego. Odwołujący nie otrzymał od zamawiającego odpowiedzi. W dniu 19 czerwca 2019 roku odwołujący otrzymali od zamawiającego dwie informacje- o unieważnieniu postępowania oraz o zatrzymaniu wadium. Odwołujący podnieśli, że w informacji o unieważnieniu postępowania zamawiający wskazał, że oferta MDA Spółka cywilna „podlega odrzuceniu” - nie wskazując jakiekolwiek podstawy faktycznej i prawnej takiej decyzji. W uzasadnieniu unieważnienia postępowania zamawiający wskazali, że: w związku z tym, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia zamawiający unieważnia przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP” Informacja o unieważnieniu postępowania została podana na stronie internetowej zamawiającego. W zawiadomieniu o zatrzymaniu wadium w uzasadnieniu decyzji zamawiającego wskazano, że: „w przedmiotowym postępowaniu, za wykonawcę A. i J. K.wspólników spółki cywilnej działającej pod nazwą MDA- Spółka cywilna, ofertę w postaci elektronicznej sporządził, złożył i opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym jeden ze wspólników spółki cywilnej, tj. Pan A. K.. Do 1 oferty dołączona została jedynie kopia (skan) pełnomocnictwa od Pani J. K. dla Pana A. K. (pełnomocnictwo to nie zostało sporządzone w postaci elektronicznej ani nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym). W związku z powyższym zamawiający w dniu 22.05.2019 r. wezwał odwołujących do uzupełnienia pełnomocnictwa w trybie art. 26 ust 3 a ustawy P.z.p. Zgodnie z wezwaniem uzupełnienie powinno nastąpić do dnia 29.05.2019 r. Wykonawca nie uzupełnił pełnomocnictwa w wymaganej formie i wyznaczonym w wezwaniu terminie (...)Kierując się stanowiskiem SN dot. sposobu złożenia , oświadczeń woli w postaci elektronicznej, a także biorąc pod uwagę fakt, że mail, którego Wykonawca wysłał do Zamawiającego w dniu 29 maja 2019 r. nie został do Zamawiającego dostarczony, ponieważ serwer Zamawiającego nie przyjął wiadomości z domeny Wykonawcy. o czym Wykonawca został poinformowany automatyczną odpowiedzią w dniu 29 maja 2019 r. o godzinie 13:47, należy uznać, że Wykonawca został poinformowany automatyczną odpowiedzią w dniu 29 maja . 2019 r. o godzinie 13:47, należy uznać że Wykonawca nie uzupełnił pełnomocnictwa w wymaganej formie i wyznaczonym w wezwaniu terminie (...) ponadto należy nadmienić, iż Wykonawca wraz z ofertą przedłożył oświadczenia w formie JEDZ dla każdego ze wspólników spółki cywilnej tj. Pana A. K. i Pani J. K. W oświadczeniu tym możliwie jest wskazanie w części 2 w sekcji B osoby upoważnionej do reprezentowania Wykonawcy oraz zakresu przedstawicielstwa, jednak w.w oświadczenia złożone przez Wykonawcę zostały opatrzone hasłem, którego Wykonawca nie podał Zamawiającemu w ofercie. W związku z powyższym, Zamawiający nie miał możliwości zweryfikowania oświadczenia JEDZ złożonego przez Wykonawcę pod względem przedstawicielstwa. Zamawiający nie miał również podstaw do wezwania Wykonawcy do jego uzupełnienia w związku z zastosowaniem w przedmiotowym postępowaniu procedury określonej w art. 24 aa ustawy pzp” Odwołujący wskazali, że wiadomość o braku doręczenia maila z pełnomocnictwem otrzymali do folderu SPAM, a informację o braku doręczeniu wiadomości powzięli w dniu 30 maja 2019 r. Niedoręczenie wiadomości e-mail nastąpiło z powodów leżących po stronie zamawiającego i nie nastąpiło z winy odwołujących. Dodatkowo odwołujący wskazali, że podali zamawiającemu 1 hasła do plików JEDZ jeszcze przed podjęciem przez zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania - w pliku tekstowym oraz wcześniej w rozmowie 1 telefonicznej z przedstawicielem Zamawiającego (w dniu 7 czerwca 2019 r.). Odwołujący stwierdzili, że w dalszej części uzasadnienia zawiadomienia o zatrzymaniu wadium zamawiający podał, że: „Mając na uwadze powyższe Zamawiający w pierwszej kolejności przystąpił do oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust 1 ustawy Pzp),w związku z czym wezwał Wykonawcę do uzupełnienia pełnomocnictwa w trybie art. 26 ust 3 a, ponieważ wyłącznie w odniesieniu Wykonawcy, którego oferta zostanie oceniona jako najkorzystniejsza (uplasowała się na najwyższej pozycji rankingowej) dokonuje się oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne w formie JEDZ. Tym samym należy stwierdzić, że Wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust 3 ą nie złożył pełnomocnictwa, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej”. W dniu 24 czerwca 2019 r. odwołujący ponownie wystosowali do zamawiającego pismo, w którym domagali się odpowiedzi na pisemne stanowisko przedstawione przez odwołujących w piśmie z dnia 13 czerwca 2019 r. Nie otrzymali odpowiedzi od zamawiającego. Odwołujący podnieśli, że zamawiający nie dopełnił ciążącego na nim z mocy art. 92 ust. 1 pkt. 2, 3 i 7 ustawy P.z.p. obowiązku informacyjnego w przedmiocie poinformowania niezwłocznie wszystkich wykonawców o: wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, unieważnieniu postępowania z podaniem uzasadnienia prawnego i faktycznego. Jako poinformowania odwołujących o odrzuceniu jego oferty nie można w żadnym razie traktować cytowanego powyżej zawiadomienia o zatrzymaniu wadium, a to z następujących powodów: 1. Zawiadomienie zostało skierowane jedynie do odwołujących, natomiast informacja o odrzuceniu oferty winna być skierowana do wszystkich wykonawców - z treści zawiadomienia nie wynika, aby zostało ono przesłane pozostałym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, 2. Pismo zamawiającego nosiło tytuł „Zawiadomienie o zatrzymaniu wadium”, a zatem nie można go traktować jako informacji o odrzuceniu oferty, 3. Z treści zawiadomienia nie wynika, że zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołujących. W żadnej części uzasadnienia nie ma kategorycznego stwierdzenia, że oferta wykonawcy została odrzucona, brak jest również uzasadnienia prawnego i faktycznego dla odrzucenia oferty odwołujących. Wobec powyższego w pełni zasadny jest zarzut odwołujących naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez zamawiającego wypełnienia ciążącego na nim obowiązku informacyjnego wynikającego z ww. normy prawnej i brak niezwłocznego poinformowania wszystkich wykonawców, w tym odwołujących o : - wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania wraz z uzasadnieniem prawnym i faktycznym wykluczenia, - wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, wraz z uzasadnieniem prawnym i faktycznym odrzucenia oferty, - unieważnieniu postępowania, wraz z uzasadnieniem prawnym i faktycznym unieważnienia postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasady przejrzystości postępowania, albowiem uniemożliwiło wykonawcom, w tym odwołującym, powzięcia wiadomości o powodach odrzucenia jego oferty z postępowania oraz podstawach prawnych i faktycznych takiej czynności zamawiającego, brak wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia postępowania nie pozwolił natomiast na powzięcie przez odwołujących wyraźnej wiadomości w przedmiocie powodów unieważnienia postępowania, a w konsekwencji podjęcia decyzji co do skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianej w art. 179 ustawy P.z.p. Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3a w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. oraz art. 60 i art. 866 ustawy Kodeks cywilny poprzez nieuprawnione wykluczenie odwołujących jako wykonawcy z postępowania i stwierdzenie, że odwołujący nie spełniali warunków udziału w postępowaniu wobec nieprzedstawienia pełnomocnictwa do złożenia oferty w imieniu drugiego wspólnika spółki cywilnej, a w konsekwencji niezasadne odrzucenie oferty odwołujących i unieważnienie postępowania, podczas gdy: - oferta odwołujących, podpisana podpisem elektronicznym przez wspólnika spółki cywilnej- A. K., była ważna i nie podlegała odrzuceniu, albowiem zgodnie z art. 866 K.c. każdy ze wspólników spółki cywilnej był uprawniony do jej jednoosobowej reprezentacji, umocowanie A. K. wynika również z treści umowy spółki, - brak było podstaw do wykluczenia odwołujących z postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucenia jego oferty, - art. 26 ust. 3a ustawy P.z.p. nie przewiduje sankcji za niedotrzymanie terminu przedłożenia pełnomocnictwa w postaci wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty, a dokonanie takiej czynności na podstawie tego przepisu uznać należy za nieuzasadnione, - wykonawca niezwłocznie po uzyskaniu informacji o niedoręczeniu pełnomocnictwa, ponownie je przedłożył - skutecznie, a niedoręczenie pełnomocnictwa w terminie nastąpiło bez jego winy i z przyczyny leżącej po stronie zamawiającego, - pełnomocnictwo do złożenia oferty w imieniu spółki przez A. K., jako oświadczenie woli wspólnika w rozumieniu art. 60 K.c. zostało złożone w pliku JEDZ, podpisanym przez J. K. podpisem elektronicznym, do którego to pliku zamawiający miał dostęp, gdyż odwołujący udzielili zamawiającemu informacji o hasłach do plików JEDZ, - wobec braku podstaw do wykluczenia odwołujących z postępowania i odrzucenia jego oferty, brak było podstaw do unieważnienia postępowania przez zamawiającego. Odwołujący podnieśli, że w uwagi na fakt, iż zamawiający nie poinformował odwołujących o ich wykluczeniu, o odrzuceniu ich oferty oraz nie uzasadnił w sposób faktyczny i prawny podjętych czynności, a także uzasadnił w sposób niewystarczający i niepełny czynność unieważnienia postępowania, odwołujący mogą jedynie domniemywać, jakie powody - w ocenie odwołujących niesłuszne- stanęły za czynnością zamawiającego o unieważnieniu postępowania i odrzuceniu oferty odwołujących. Domniemania te odwołujący opierają na treści zawiadomienia o zatrzymaniu wadium- jednak jednocześnie podkreślając, że w żadnej mierze nie uznają tego dokumentu za dokument, z którego można wywieść, iż zamawiający poinformował odwołujących o odrzuceniu ich oferty. Z uwagi na konieczność powołania w odwołaniu wszystkich zarzutów i okoliczności faktycznych w sprawie pod rygorem nierozpoznania później zgłoszonych przez Krajową Izbę Odwoławczą, odwołujący formułują opisany powyżej zarzut. Uzasadniając szerzej powyższy zarzut, poza okolicznościami faktycznymi podanymi w treści zarzutu oraz w opisie stanu faktycznego w sprawie, odwołujący wskazali, iż odwołujący i zamawiający współpracują ze sobą od dwóch lat na obiekcie, którego dotyczy udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Zamawiający dysponuje także umową spółki cywilnej MDA, która stanowi między innymi, że: „ §4 Celem spółki jest prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na: 81.29.Z. Pozostałe sprzątanie 8.21.Z. Niespecjalistyczne sprzątanie budynków i obiektów przemysłowych 45.20.Z. Konserwacja i naprawa pojazdów samochodowych" „ § 7 1. Każdy Wspólnik jest uprawniony i zobowiązany do prowadzenia spraw spółki. 2. Każdy Wspólnik może bez uprzedniej uchwały Wspólników prowadzić sprawy, które nie przekraczają zakresu zwykłych czynności zarządu spółki(...) 4. Każdy Wspólnik uprawniony jest do reprezentowania spółki w takich granicach, w jakich uprawniony jest do prowadzenia jej spraw” Odwołujący stwierdzili, że umocowanie do reprezentowania wykonawcy - spółki cywilnej przez Pana A. K., wynika już bezpośrednio z przepisów kodeksu cywilnego oraz z umowy spółki cywilnej. Artykuł 866 kodeksu cywilnego stanowi, że: w braku odmiennej umowy lub uchwały wspólników każdy wspólnik jest umocowany do reprezentowania spółki w takich granicach, w jakich jest uprawniony do prowadzenia jej spraw. Zgodnie z umową spółki, brak jest ograniczeń prawa do reprezentacji dla jakiegokolwiek ze wspólników. Czynność złożenia oferty w postępowaniu przetargowym, gdzie przedmiotem przetargu jest sprzątanie pomieszczeń i placów, uznać należy za czynność z zakresu zwykłego zarządu spółki, której celem gospodarczym jest prowadzenie działalności m.in. z zakresu właśnie sprzątania budynków i obiektów przemysłowych. Wobec powyższego uznać należy, że złożona w toku postępowania przetargowego oferta jest ważna. Złożenie oferty przetargowej (jako oświadczenia woli) jest czynnością zwykłego zarządu w przypadku spółki cywilnej i nie wymaga uchwały wspólników. Oferta może zostać zatem skutecznie podpisana wyłącznie przez jednego ze wspólników - tak jak w niniejszym przypadku. Przyjęcie przez zamawiającego odmiennego stanowiska stanowiło naruszenie art. 60 i art. 866 ustawy Kodeks cywilny. Odwołujący wskazali, że w przypadku składania oferty w zamówieniach publicznych przez spółkę cywilną, pod uwagę należy wziąć art. 23 ust. 2 ustawy P.z.p., zgodnie z którym wykonawcy występujący wspólnie ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednak zgodnie z przyjętym orzecznictwem fakt udzielenia pełnomocnictwa nie musi wynikać z dokumentu o nazwie „pełnomocnictwo”, może ono być zawarte również w innym dokumencie, np. w umowie spółki lub też w uchwale wspólników. Fakt udzielenia pełnomocnictwa nie musi wynikać z dokumentu o nazwie pełnomocnictwo. Takie umocowanie może być zawarte również winnym dokumencie. (vide: wyrok KIO z 29.09.2010r. KIO 2012/10.) W opinii Urzędu Zamówień Publicznych, umowa spółki cywilnej, wskazująca jednego ze wspólników jako umocowanego do reprezentacji, może być uznana za udzielenie pełnomocnictwa spełniającego wymagania art. 23 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wobec powyższego stwierdzić należy, że nawet gdyby uznać, że odwołujący nie złożyli pełnomocnictwa do złożenia oferty w imieniu drugiego wspólnika spółki cywilnej MDA - to oferta ta jest ważna, została złożona prawidłowo i nie podlega odrzuceniu. W tym kontekście należy zauważyć, że Pani J. K. wyraziła swoją wolę udzielenia A. K. pełnomocnictwa, również poprzez złożenie i podpisanie swoim podpisem formularza JEDZ, gdzie wyraźnie wskazano, że osobą upoważnioną do reprezentowania odwołujących jest Pan A. K.- wobec powyższego należy stwierdzić, że umocowanie Pana A. K. do złożenia oferty w imieniu MDA Spółka cywilna zostało wykazane w sposób prawidłowy. Takie stanowisko podzielił również zamawiający (poza tym, że wskazał, iż nie mógł uzyskać dostępu do pliku JEDZ z uwagi na brak hasła), który w uzasadnieniu zawiadomienia o zatrzymaniu wadium wskazał, że: ponadto należy nadmienić, iż Wykonawca wraz z ofertą przedłożył oświadczenia w formie JEDZ dla każdego ze wspólników spółki cywilnej tj. Pana A. K. i Pani J. K. W oświadczeniu tym możliwe jest wskazanie w części 2 w sekcji B osoby upoważnionej do reprezentowania wykonawcy oraz zakresu przedstawicielstwa, jednak ww. oświadczenia złożone przez Wykonawcę zostały opatrzone hasłem, którego wykonawca nie podał zamawiającemu w ofercie. Jako że dokumenty przedłożone jako dowody w niniejszym postępowaniu wskazują, iż odwołujący udostępnili zamawiającemu hasła do plików JEDZ- w dacie 7 czerwca 2019 r., zatem przed podjęciem przez zamawiającego czynności unieważnienia postępowania- wskazać należy, że umocowanie Pana A. K. do złożenia oferty w imieniu spółki cywilnej zostało przez odwołujących wykazane w dostateczny sposób i brak było podstaw do odrzucenia jego oferty. Odwołujący wskazali również, że jak podnosi się w doktrynie prawniczej: Wykonawca zwolniony jest z obowiązku złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji lub brak podstaw wykluczenia, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z 17.2.2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 700 ze zm.). (...) W celu ograniczenia negatywnych konsekwencji tego zapisu dla zamawiających, nałożono na wykonawców obowiązek wskazania nazwy postępowania, w którym uprzednio wykonawca składał dokumenty, które zamawiający powinien obecnie samodzielnie pozyskać, bądź innych informacji identyfikujących te dokumenty w sposób pozwalający zamawiającemu na ich pozyskanie. (vide: Komentarz do art. 26 PZP, red. Jaworska, wyd. 8 z 2019 r., Legalis). W tym kontekście należy wskazać, że odwołujący oraz zamawiający współpracują ze sobą w zakresie objętym niniejszym postępowaniem przetargowym od dwóch lat. Zamawiający dysponuje umową spółki cywilnej MDA Spółka cywilna, z której wynika wprost umocowanie A. K. do złożenia oferty w niniejszym postępowaniu. Brak przedłożenia przez odwołujących pełnomocnictwa od Pani J.K. w wyznaczonym przez zamawiającego terminie (które to pełnomocnictwo zostało dostarczone już dnia następnego, a uchybienie terminowi nie wyniknęło z winy odwołujących) nie mogło zatem wywołać skutku w postaci wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty. Odwołujący przywołali wyrok KIO z 4.7.2013 r. (KIO 1505/13, Legalis): Wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń jest czynnością zastrzeżoną dla zamawiającego, jednak ustawa nie zawiera zakazu samodzielnego uzupełniania dokumentu lub oświadczenia, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ww. ustawy przez wykonawcę. W takim przypadku zamawiający nie ma podstawy prawnej do zwrotu wykonawcy dokumentu lub oświadczenia złożonego bez wezwania, nie ma także podstawy do odmowy dokonania oceny tak złożonego dokumentu. W niniejszej sprawie wraz z pismem z dnia 30 maja 2019 r. odwołujący ponownie przedłożyli żądane przez zamawiającego pełnomocnictwo. W dacie 7 czerwca 2019 r. odwołujący telefonicznie przekazali pracownikowi zamawiającego hasła do plików JEDZ, a następnie w wiadomości mailowej oraz w piśmie z dnia 18 czerwca 2019 r. wskazali zamawiającemu hasła do plików JEDZ. Powoływanie się zatem przez zamawiającego na fakt, iż nie otrzymał haseł i w związku z tym nie mógł zweryfikować oświadczeń złożonych w JEDZ, jest niezasadne. Jednocześnie odwołujący podnieśli, że treść art. 26 ust. 3 a ustawy P.z.p., nie określa wprost sankcji za "nieprzedłożenie pełnomocnictwa w terminie wyznaczonym przez zamawiającego" w postaci odrzucenia oferty bądź wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. W niniejszej sprawie tym bardziej taka okoliczność faktyczna nie powinna doprowadzić do czynności w postaci wykluczenia odwołujących z postępowania bądź odrzucenia ich oferty, gdyż umocowanie A. K. do złożenia oferty wynikało z mocy prawa, z umowy spółki oraz z oświadczenia woli drugiego wspólnika spółki cywilnej, złożonego zamawiającemu w pliku JEDZ. Odwołujący podnieśli również, że w dniu 30 maja 2019 r. przedłożył żądane pełnomocnictwo. Nawet jeśli obiektywnie przyjąć, że po stronie zamawiającego nie doszło do skutecznego doręczenia pełnomocnictwa, to jednak zostało one doręczone przez odwołujących powtórnie, niezwłocznie po tym jak odwołujący powzięli wiedzę o zaistniałym problemie. Odwołujący podkreślili, że jeśli intencją ustawodawcy byłoby uzależnienie skutku dla wykonawcy od terminu wynikającego wprost w ustawie lub ustawowo terminu ustalonego przez zamawiającego, to takie wyraźne uregulowanie znalazłoby się w art. 26 ust. 3a ustawy P.z.p. Podkreślenia wymaga, iż zgodnie z poglądem Krajowej Izby Odwoławczej, nawet nieprzedłożenie przez spółkę cywilną pełnomocnictwa, o którym mowa w art. 23 ust. 2 ustawy P.z.p., nie może stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 2011-03-17, KIO 462/11: Bezsporne jest także, że w art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych ustawodawca nałożył na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązek ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu i niewyznaczenie pełnomocnika jest uchybieniem temu obowiązkowi. Celem wprowadzenia tego wymogu jest niewątpliwie ustalenie i ułatwienie zamawiającym przekazywania i otrzymywania oświadczeń i zawiadomień do i od jednego pełnomocnika, a nie każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Natomiast biorąc pod uwagę całokształt przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz prawa cywilnego, należy stwierdzić, że przepis ten nie przewiduje sankcji w przypadku niewypełnienia tego obowiązku, a już w szczególności w postaci wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia lub odrzucenia ich oferty. Należy też zwrócić uwagę, że wyznaczenie pełnomocnika nie musi wiązać się ze złożeniem oferty, ale również wcześniejszym etapem postępowania, np. złożeniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub prowadzeniem negocjacji, trudno więc bezpośrednio wiązać wyznaczenie pełnomocnika z wymaganiami ustawy Prawo zamówień publicznych z przesłankami odrzucenia oferty; do których odnosi się art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (chociaż rzeczywiście takie poglądy pojawiały się po wprowadzeniu ustawy w 2004 r.). Wobec powyższego odrzucenie oferty na takiej podstawie faktycznej przez Zamawiającego stanowiło naruszenie art. 89 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3a w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12 i ust. 4 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy P.z.p. Odwołujący zarzucili również zamawiającemu naruszenie art. 46 ust. 4a ustawy P.z.p. poprzez nieuzasadnione podjęcie przez zamawiającego czynności zatrzymania wadium wniesionego przez odwołujących w postępowaniu, podczas gdy brak uzupełnienia pełnomocnictwa w trybie art. 26 ust. 3 a ustawy P.z.p. w terminie wyznaczonym przez zamawiającego nastąpił z przyczyn niezawinionych przez odwołujących i z przyczyn nieleżących po stronie odwołujących, odwołujący niezwłocznie po zorientowaniu się o niedoręczeniu wiadomości z pełnomocnictwem ponownie przesłali - skutecznie- żądane pełnomocnictwo, umocowanie A. K. do złożenia oferty w imieniu spółki cywilnej wynikało z przepisów kodeksu cywilnego oraz z oświadczenia woli J. K. złożonego w pliku JEDZ, brak było zatem podstaw do zatrzymania wadium odwołujących się przez zamawiającego. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 5 lipca 2019 roku zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od odwołujących kosztów postępowania odwoławczego na rzecz zamawiającego. Zamawiający oświadczył, że wszystkie sformułowane w odwołaniu zarzuty są bezzasadne wobec przedstawionej poniżej szczegółowej argumentacji zamawiającego: 1) w odniesieniu do stawianego zarzutu naruszenia ustawy P.z.p. w postaci art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy P.z.p. (zarzut nr l), w postaci zaniechania przez zamawiającego wypełnienia ciążącego na nim obowiązku informacyjnego wynikającego z ww. normy prawnej i brak niezwłocznego poinformowania wszystkich wykonawców, w tym odwołujących w zakresie określonym w art. 92 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający poinformował, że w dniu 19.06.2019 r. przestał uczestnikom postępowania, tj. wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia, informację o odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania, zawierającą informacje o: a) wyborze najkorzystniejszej oferty — z dopiskiem „nie dotyczy” b) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni — z dopiskiem „W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wykluczył żadnego Wykonawcy” c) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia ofert — podając uzasadnienie faktyczne i prawne d) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu z dopiskiem „nie dotyczy” e) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów — z dopiskiem „W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przewidział ustanowienia dynamicznego systemu zakupów” f) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów z dopiskiem „W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przewidział ustanowienia dynamicznego systemu zakupów” g) unieważnieniu postępowania podając uzasadnienie faktyczne prawne. Informacja ta została przesłana uczestnikom postępowania za pomocą poczty elektronicznej, na adresy wskazane w treści formularza ofertowego złożonych w postępowaniu ofert. Jednocześnie, zgodnie z dyspozycją art. 92 ust. 2 ustawy P.z.p., na stronie internetowej zamawiającego, na której zamieszczona została s.i.w.z. oraz dokumentacja postępowania, zamawiający w dniu 19.06.2019 r. zamieścił informację o unieważnieniu postępowania (sygn. pisma NU.241/pn9_2019/AR, l.dz. 13/2019), zawierającą informacje o: a) wyborze najkorzystniejszej oferty — z dopiskiem „nie dotyczy” b) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów — z dopiskiem „W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przewidział ustanowienia dynamicznego systemu zakupów” c) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów — z dopiskiem „W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przewidział ustanowienia dynamicznego systemu zakupów” d) unieważnieniu postępowania podając uzasadnienie faktyczne prawne Jednocześnie, w odniesieniu do sformułowanego zarzut odwołujących o braku niezwłocznego poinformowania wykonawców, w tym odwołujących, w zakresie podniesionego zarzutu, zamawiający informuje, że Rekomendacja Komisji Przetargowej, stanowiąca dokument wewnętrzny, została przedłożona do akceptacji (pracownika zamawiającego, któremu kierownik zamawiającego powierzył wykonanie zastrzeżonych dla siebie czynności) w dniu 19.06.2019 r., tj. w dniu przekazania uczestnikom postępowania informacji dotyczących odrzucenia oferty odwołujących i unieważnienia postępowania oraz opublikowania na stronie internetowej zamawiającego informacji o unieważnieniu postępowania. 2) w odniesieniu do stawianego zarzutu, naruszenia ustawy P.z.p., w postaci art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 26 ust. 3 a ustawy Pzp, w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12 i ust. 4 ustawy Pzp, w zw. z art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp oraz art. 60 i art. 866 ustawy Kodeks cywilny (zarzut nr Il), poprzez nieuprawnione wykluczenie odwołujących, jako wykonawcy, z postępowania i stwierdzenie, że odwołujący nie spełnili warunków udziału w postępowaniu wobec nieprzedstawienia pełnomocnictwa do złożenia oferty w imieniu drugiego wspólnika spółki cywilnej, a w konsekwencji niezasadne odrzucenie oferty odwołujących i unieważnienie postępowania, zamawiający poinformował, że w przedmiotowym postępowaniu nie wykluczył żadnego z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zgodnie z treścią informacji, przestanej wykonawcom na podstawie art. 92 ust. 1 ustawy P.z.p., jak i informacji upublicznionej na stronie internetowej zamawiającego, wypełniającej dyspozycję art. 92 ust. 2 ustawy P.z.p., zamawiający ofertę odwołujących odrzucił, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p., w związku z art. 99 § 1 ustawy Kodeks cywilny w związku z faktem, że odwołujący nie odpowiedzieli na wezwanie, wysłane przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust 3a ustawy P.z.p. i nie złożyli pełnomocnictwa, w wymaganej formie, w zakresie posiadania umocowania do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Jednocześnie zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią s.i.w.z., tj. pkt 4.3. Instrukcji dla Wykonawców (IDW), zamawiający przewidział zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu przepisu art. 24aa ustawy P.z.p.. Wobec powyższego, w przedmiotowym postępowaniu zamawiający zgodnie z zastosowaną „procedurą odwróconą”, w pierwszej kolejności przystąpił do badania ofert pod kątem wystąpienia okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty. Wskutek czego wystosował wezwanie do odwołujących do uzupełnienia pełnomocnictwa w trybie art. 26 ust. 3a ustawy P.z.p., oraz wezwał wykonawców w tym odwołujących do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty na podstawie art 90 ust. 1 a pkt 1 ustawy P.z.p. W związku z tym, że odwołujący nie uzupełnili pełnomocnictwa we wskazanej formie i wyznaczonym terminie, zamawiający stosując przepisy art 24 aa nie był zobowiązany, a wręcz nie miał podstaw do podmiotowej oceny odwołujących, tj. do oceny czy odwołujący spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz czy nie podlegają wykluczeniu. Aby zamawiający mógł przeprowadzić podmiotową ocenę odwołujący konieczna byłaby rezygnacja z zastosowania procedury określonej w art 24aa ustawy P.z.p., co zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2017 r. (sygn. KIO 643/17) jest możliwe i dopuszczone jedynie przed terminem składania ofert i musiałoby być jednoznacznie przedstawione podmiotom chcącym ubiegać się o zamówienie; niedopuszczalna jest bowiem dorozumiana rezygnacja z procedury "odwróconej" jak również rezygnacja z tej procedury po terminie składania ofert. Ponadto, w odniesieniu do upoważnienia wspólnika spółki cywilnej do składania oświadczeń woli w imieniu spółki, zamawiający, zgodnie z treścią art. 23 ustawy P.z.p., w treści s.i.w.z., tj. pkt 11.8 ppkt 1 IDW, wskazał „Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego (np. konsorcjum, spółka cywilna) ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (w takim przypadku do oferty należy załączyć pełnomocnictwo do reprezentowania wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia)". Jednocześnie w pkt. 11.10 IDW zamawiający wskazał, że w przypadku pełnomocnictwa wymaga się oryginału (w postaci elektronicznej) lub kopii poświadczonej notarialnie za zgodność z oryginałem przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oraz oświadczeń odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (art. 10a ust. 1 ustawy P.z.p.). Przy czym oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ustawy P.z.p., w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z treścią art. 99 § 1 ustawy Kodeks cywilny, jeżeli do ważności czynności prawnej jest potrzebna szczególna forma, pełnomocnictwo do jej dokonania powinno być udzielone w tej samej formie. W związku z powyższym i zgodnie z zapisami s.i.w.z. pełnomocnictwo powinno zostać przedłożone jako oryginał w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, bądź kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez notariusza, przy czym potwierdzenie za zgodność z oryginałem odbywa się wówczas za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego notariusza. Odwołujący się do złożonej w dniu 25.04.2019 r. oferty dołączył kopię pełnomocnictwa nieopatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym, dla A. K. do reprezentowania J. K., wspólnika spółki cywilnej działającej pod firmą MIDA - Spółka Cywilna A. K. J. K. W związku z powyższym, zamawiający, na podstawie art 26 ust. 3a ustawy P.z.p., w dniu 22.05.2019 r. wezwał odwołujących do uzupełnienia pełnomocnictwa w wymaganej formie. Zgodnie z wezwaniem uzupełnienie pełnomocnictwa powinno nastąpić do dnia 29.05.2019 r. Wykonawca nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego i nie uzupełnił wymaganego pełnomocnictwa, jak i nie przysłał zamawiającemu żadnej informacji w tym zakresie w wyznaczonym w wezwaniu terminie. Odnosząc się do wskazanego w odwołaniu stanowiska odwołującego się, że art. 26 ust. 3a ustawy P.z.p. nie przewiduje sankcji za niedotrzymanie terminu przedłożenia pełnomocnictwa w postaci wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty zamawiający poinformował, iż konsekwencje nieprzedłożenia wymaganego pełnomocnictwa przewidziane są w art 89 ust. 1 ustawy P.z.p., a odnosząc się do art 26 ust. 3a ustawy P.z.p., należy mieć na uwadze fakt, iż jak wynika z utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, ukształtowanego na tle poprzedniego brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. (obejmującego możliwość uzupełnienia pełnomocnictwa, która w obecnym stanie prawnym unormowana jest w art 26 ust. 3a ustawy P.z.p.), przyjmuje się jednorazowy charakter wezwania do uzupełnienia oznaczonego braku określonego dokumentu, usankcjonowany normą art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., przy zachowaniu warunków, że treść wezwania jest jednoznaczna i jasna, Zignorowanie takiego wezwania przez wykonawcę, nie daje możliwości ponownego wezwania „o to samo” (Por. sygn. KIO 1583/17). Jednocześnie odnosząc się do twierdzenia odwołujących, że umocowanie A. K. wynika również z samej treści umowy spółki, zamawiający poinformował, iż odwołujący nie załączyli do oferty ani w terminie wyznaczonym do uzupełnienia pełnomocnictwa nie przedłożyli zamawiającemu wskazanej umowy spółki. Odwołujący w uzasadnieniu do odwołania powołali się na brzmienie art. 26 ust. 6 ustawy P.z.p. mówiący o tym, że wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy P.z.p., jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych, w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2019 r., poz. 700), W ocenie zamawiającego, umowa spółki nie może być jednak zakwalifikowana jako oświadczenie lub dokument potwierdzający okoliczności, o których mowa art, 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy P.z.p., tj. jako okoliczność poświadczająca spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji oraz brak podstaw wykluczenia. Ponadto zgodnie z § 10 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 ze zm.), wykonawca powinien wskazać oświadczenia lub dokumenty, które znajdują się w posiadaniu zamawiającego i z których zamawiający ma skorzystać w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, jednakże w ofercie odwołujący nie wskazali zamawiającemu przedmiotowej umowy spółki jako dokumentu, o którym mowa wyżej, ani nie wskazał go również w terminie wskazanym w wezwaniu na uzupełnienie pełnomocnictwa, dokonali tego dopiero w treści odwołania, W odpowiedzi na twierdzenie odwołujących że oferta podpisana podpisem elektronicznym przez wspólnika spółki cywilnej - A. K., była ważna i nie podlegała odrzuceniu, albowiem zgodnie z art. 866 ustawy Kodeks cywilny każdy ze wspólników spółki cywilnej był uprawniony do jej jednoosobowej reprezentacji, zamawiający poinformował, iż nie sposób zgodzić się z taką argumentacją albowiem zgodnie z przywołanym przez odwołujących art. 866 ustawy Kodeks cywilny „W braku odmiennej umowy lub uchwały wspólników każdy wspólnik jest umocowany do reprezentowania spółki w takich granicach, w jakich jest uprawniony do prowadzenia jej spraw.” Z kolei art. 865 § 2 ustawy Kodeks cywilny stanowi, że: „Każdy wspólnik może bez uprzedniej uchwały wspólników prowadzić sprawy, które nie przekraczają zakresu zwykłych czynności spółki. Jeżeli jednak przed zakończeniem takiej sprawy chociażby jeden z pozostałych wspólników sprzeciwi się jej prowadzeniu, potrzebna jest uchwała wspólników. Zgodnie z przywołanymi wyżej przepisami, każdy wspólnik spółki cywilnej ma co do zasady prawo reprezentowania spółki. Odmienne postanowienia w tym zakresie może przewidywać jednak umowa spółki, w szczególności może ona powierzać prawo reprezentowania spółki jedynie niektórym wspólnikom. W przypadku spółki cywilnej przyjęto jako zasadę ustawową, o ile umowa spółki albo uchwała wspólników nie stanowi inaczej, że wspólnicy mają prawo reprezentowania spółki w takim zakresie, w jakim przysługuje im prawo prowadzenia spraw spółki. Oznacza to, że każdy wspólnik samodzielnie może reprezentować spółkę (reprezentacja indywidualna, samoistna) w czynnościach nieprzekraczających zakresu zwykłych czynności spółki oraz w czynnościach nagłych, natomiast w czynnościach przekraczających zakres zwykłych czynności reprezentować spółkę powinni wszyscy wspólnicy (reprezentacja łączna). W ocenie zamawiającego, czynność złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu, której cena brutto wynosi 1.796.760,00 zł brutto nie może zostać uznana za sprawę nieprzekraczającą zakresu zwykłych czynności spółki. Potwierdza to również fakt składania przez odwołujących pełnomocnictwa udzielonego A. K. do reprezentowania J. K., wspólnika spółki cywilnej działającej pod nazwą MDA Spółka Cywilna A. K. J. K., we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez zamawiającego, w których odwołujący brali udział w latach 2017-2018. Odnosząc się do stanowiska odwołujących, że pełnomocnictwo do złożenia oferty w imieniu spółki przez A. K. jako oświadczenie woli wspólnika w rozumieniu art. 60 ustawy Kodeks cywilny zostało złożone w pliku JEDZ, podpisanym przez J. K. podpisem elektronicznym, do którego to pliku zamawiający miał dostęp, gdyż odwołujący udzielili zamawiającemu informacji o hasłach do plików JEDZ, zamawiający poinformował, że oświadczenia w formie JEDZ złożone w postępowaniu wraz z ofertą przez odwołujących zostały opatrzone hasłem (zaszyfrowane), co nie było wymagane przez zamawiającego w s.i.w.z. ani przepisami ustawy P.z.p. Niezależnie od powyższego hasło to nie zostało załączone do oferty ani odwołujący nie podali go zamawiającemu w wyznaczonym terminie na uzupełnienie pełnomocnictwa. Wykonawca przekazał hasło pracownikowi Zamawiającego Pani A. R. telefonicznie w dniu 07.06.2019 r., a pisemnie w dniu 18.06.2019 r., tj. po terminie wskazanym przez Zamawiającego na uzupełnienie pełnomocnictwa. Jednocześnie zamawiający poinformował, iż w złożonym przez odwołujących oświadczeniu w formie JEDZ w części Il sekcji B J. K. — wspólnik spółki cywilnej działającej pod firmą MDA - Spółka Cywilna A. K. J. K. wskazała jedynie informację, iż osobą upoważnioną do reprezentowania jej jest A. K. nie wskazując przy tym szczegółowych informacji dotyczących przedstawicielstwa. Zgodnie z dostępną na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych Instrukcją wypełniania - Jednolity Europejski Dokument Zamówienia aktualną na dzień 14 lutego 2018 r. w części Il sekcji B Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia „należy podać imiona i nazwiska oraz adresy osób upoważnionych do reprezentowania wykonawcy na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia, jak również zakres udzielonych pełnomocnictw. Użyte w formularzu określenie „przedstawicielstwo” należy rozumieć szeroko, jako przedstawicielstwo czy pełnomocnictwo w rozumieniu ustawy kodeks cywilny .W przypadku szczegółowego określenia w tej rubryce zakresu udzielonego pełnomocnictwa i złożenia w tym zakresie oświadczenia woli w treści JEDZ a także prawidłowego (zgodnie z zasadami reprezentacji) podpisania dokumentu JEDZ, nie jest konieczne tworzenie i dołączanie do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odrębnego dokumentu pełnomocnictwa. Jeżeli dane zawarte w tej pozycji mają jedynie walor informacyjny, a pełnomocnictwo zostało udzielone odrębnie, pełnomocnictwo powinno zostać załączone do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” . Ponadto, w związku z zastosowaniem procedury określonej w art. 24aa ustawy P.z.p., zamawiający nie miał podstaw do wezwania odwołujących do uzupełnienia oświadczenia w formie JEDZ, którego nie mógł odszyfrować, ponieważ w pierwszej kolejności przystąpił do oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 ustawy P.z.p.), w związku z czym, o czym już była mowa wyżej, wezwał odwołujących do uzupełnienia pełnomocnictwa, na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pz.p.,. ponieważ wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta zostanie oceniona jako najkorzystniejsza (uplasowała się na najwyższej pozycji rankingowej), dokonuje się oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne w formie JEDZ. Odnosząc się do twierdzeń odwołujących, że niezwłocznie po uzyskaniu informacji o niedoręczeniu pełnomocnictwa, ponownie je przedłożył — skutecznie, a niedoręczenie pełnomocnictwa w terminie nastąpiło bez jego winy i z przyczyny leżącej po stronie zamawiającego, zamawiający poinformował że odwołujący uzupełnili pełnomocnictwo w wymaganej formie dopiero w dniu 30.05.2019 r., tj. po upływie wyznaczonego terminu. Niedoręczenie pełnomocnictwa w wymaganym terminie nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, lecz co z przyczyn leżących po stronie odwołujących. Stanowisko to potwierdza wyjaśnienie odwołujących przesłane w dniu 30.05.2019 r., w którym wskazuje on, że problem z dostarczeniem korespondencji elektronicznej został zidentyfikowany po stronie domeny „fleshcar.pl”, a także e-mail odwołujących z dnia 31.05.2019 r. potwierdzający, że wiadomość wysłana przez odwołujących w dniu 29.05.2019 r, nie została do zamawiającego dostarczona, ponieważ serwer zamawiającego nie przyjął wiadomości z domeny odwołujących, o czym odwołujący został poinformowany automatyczną odpowiedzią w dniu 29.05.2019 r. o godzinie 13:47. Zamawiający stwierdził, że nie ponosi odpowiedzialności za fakt wpływu wiadomości o niedostarczeniu przesłanej korespondencji odwołujących do zamawiającego na inną niż główna skrzynkę odbiorczą (w tym przypadku SPAM), ponieważ wynika to z ustawień skrzynki odbiorczej odwołujących. Co więcej, jak sami odwołujący wskazują w treści odwołania, informację o niedostarczeniu korespondencji otrzymali w dniu 29.05.2019 r, o godzinie 13:47. Należy więc uznać, że odwołujący mieli wystarczająco dużo czasu, by podjąć czynności, które w skuteczny sposób zapewniłyby dostarczenie wymaganego pełnomocnictwa zamawiającemu. 3) w odniesieniu do stawianego zarzutu naruszenia ustawy P.z.p. w postaci art. 46 ust. 4 a ustawy P.z.p. (zarzut nr III) poprzez nieuzasadnione podjęcie przez zamawiającego czynności zatrzymania wadium wniesionego przez odwołujących w postępowaniu, zamawiający, w nawiązaniu do przedstawionego przez siebie powyżej stanowiska odnoszącego się do zarzutu nr II, poinformował, iż odwołujący w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3a nie złożyli pełnomocnictwa wyłącznie z przyczyn leżących po ich stronie, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez odwołujących jako najkorzystniejszej. Zgodnie z brzmieniem art. 46 ust. 4a ustawy P.z.p. „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art, 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej", co obliguje zamawiającego we wskazanym przypadku do zatrzymania wadium. Izba ustaliła, co następuje: Ogłoszenie o zamówieniu będącym przedmiotem niniejszego odwołania zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22.03.2019 r. pod numerem OJ/S:2019/S 056-130415. Przedmiotem zamówienia jest sprzątanie pomieszczeń i placów zlokalizowanych na terenie obiektów MPK Sp. z o.o. we Wrocławiu,: Centrali Ruchu; Działu Przewozów oraz Działu Planowania Ruchu przy ul. Ołbińskiej we Wrocławiu, przyległymi do Zakładu Tramwajowego nr 2, Zakładu Autobusowego przy ulicy Obornickiej 131 we Wrocławiu, siedziby Zarządu przy ul. Prusa 75-79 we Wrocławiu. Postępowanie prowadzone jest na podstawie art. 10 ust. 1 i art. 39, w zw. z art. 132 ust. 1 i art. 133 ust. 1 ustawy P.z.p. - zamówienie sektorowe. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 1.800.130,46 zł brutto. Postępowanie prowadzone jest przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Komunikacja pomiędzy zamawiającym, a wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy Przetargowej MPK Sp. z o.o. we Wrocławiu. W pkt. 11.5. s.i.w.z., część I- Instrukcja dla Wykonawców, wskazano, że jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wezwie do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W pkt. 11.8. Instrukcji wskazano, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 23 ustawy P.z.p. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego (np. konsorcjum, spółka cywilna) ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (w takim przypadku do oferty należy załączyć pełnomocnictwo do reprezentowania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia). W pkt. 11.10. Instrukcji wskazano, że dokumenty i oświadczenia, o których mowa powyżej składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem, przy czym poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W przypadku pełnomocnictwa wymaga się oryginału (w postaci elektronicznej) lub kopii poświadczonej notarialnie za zgodność z oryginałem przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W przedmiocie wadium w części I SIWZ zawarto zapis, iż zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy P.z.p., z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 oświadczenia, o którym mowa w ust. 25 a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. W części 19.2. Instrukcji zamawiający wskazał, że poinformuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o(...) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, (...)- podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W postępowaniu do wyznaczonego terminu składania ofert wpłynęły następujące oferty: 1. Konsorcjum w składzie: DGP Clean Partner Sp. z o.o., DGP Provider Sp. z o.o., 7MG Sp. z o.o., Seban Sp. z o.o. - cena: 2.067.264,00 zł brutto, 2. S&A Service Sp. z o.o. - cena: 5.799.999,84 zł brutto 3. MDA - Spółka Cywilna - cena: 1.796.760,00 zł brutto 4. KM MANAGEMENT K. M. - plik opatrzony nazwą „oferta.BES.doc.xades” zawierał wyłącznie podpis. Odwołujący złożyli ofertę w formie: formularza ofertowego, zgodnie z s.i.w.z., podpisanego podpisem elektronicznym przez wspólnika spółki cywilnej - A. K., Standardowego Formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) - podpisanego podpisem elektronicznym przez wspólnika J. K., Standardowego Formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) - podpisanego podpisem elektronicznym przez wspólnika A. K., wymaganych przez s.i.w.z. oświadczeń wykonawców, osobno do każdego z wspólników spółki cywilnej - J. K., podpisane przez J. K. oraz A. K., podpisane przez A. K.. Odwołujący się do złożonej w dniu 25.04.2019 r. oferty dołączył kopię pełnomocnictwa nieopatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym dla A.K. do reprezentowania J. K., wspólnika spółki cywilnej działającej pod firmą MIDA - Spółka Cywilna A. K. J. K. W plikach JEDZ, podpisanych zarówno przez wspólnika A. K., jak i przez wspólnika J. K., wskazano, że osobą wyznaczoną do kontaktów jest Pan A. K.. W dziale B- INFORMACJE NA TEMAT PRZEDSTAWICIELI WYKONAWCY, wskazano że osobą upoważnioną do reprezentowania wykonawcy jest Pan A. K.. Oświadczenia te (zawarte w formularzu JEDZ) zostały złożone i podpisane zarówno przez Panią J. K., jak i przez Pana A. K. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 25 kwietnia 2019 r. Oferta odwołujących uznana została za najkorzystniejszą. Oferta ta była jedyną ofertą mieszczącą się w kwocie, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W dalszym toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający wezwał odwołujących: - pismem z dnia 22.05.2019 r., I.dz. 7/2019 o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej w postępowaniu, w terminie do dnia 31.05.2019 r. w oryginale w postaci elektronicznej (opatrzonym kwalifikowanym podpisem elektronicznym) wraz z informacją, że oferta wykonawcy, który nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub złożone wyjaśnienia wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzą, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, - pismem z dnia 22.05.2019 r., I.dz. 6/2019 do złożenia we właściwej formie pełnomocnictwa lub dokumentu potwierdzającego umocowanie dla Pana A. K., do reprezentowania Pani J. K. wspólnika spółki cywilnej działającej pod nazwą MDA Spółka cywilna, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz podpisania i złożenia, w przedmiotowym postępowaniu, w imieniu i na rzecz wykonawcy: A. K. i J. K.- wspólników spółki cywilnej działającej pod nazwą MDA- Spółka cywilna, oferty z dnia 25.04.2019 r., w terminie do dnia 29.05.2019 r. Oba wezwania zostały doręczone na skrzynkę elektroniczną odwołujących -. w dniu 22 maja 2019 r. o godzinie 15:27. W dacie 29 maja 2019 r. o godzinie 13:46 A. K., działający w imieniu odwołujących, wysłał do pracownika zamawiającego, Pani A. R., wiadomość e-mail o treści: „ Dzień dobry, w załączeniu upoważnienie opatrzone podpisem elektronicznym. W dniu jutrzejszym doślę wyjaśnienia. Z poważaniem, A. K.”. Do wiadomości e-mail załączono pełnomocnictwo z dnia 24 kwietnia 2019 r., zgodnie z wezwaniem z dnia 22 maja 2019 r., we wskazanej przez zamawiającego formie. Powyższy e-mail nie został doręczony zamawiającemu w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Domena odwołujących, z którego została wysłana wiadomość elektroniczna, uznana została przez serwer zamawiającego za mającą „niską reputację” i ze względów bezpieczeństwa wiadomość z tej domeny została automatycznie odrzucona przez serwer zamawiającego. Informacja o niemożliwości doręczenia wiadomości została przesłana przez serwer na skrzynkę mailową odwołujących „SPAM”. W dniu 30 maja 2019 r. odwołujący przesłali ponownie pełnomocnictwo za pomocą adresu mailowego - oraz przesłali do zamawiającego pismo z wyjaśnieniem zaistniałej sytuacji oraz prośbą o potwierdzenie, że termin dosłania brakujących dokumentów został dotrzymany. Jednocześnie pismem z dnia 30.05.2019 r. odwołujący złożyli wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny złożonej oferty. Odwołujący w dniu 13 czerwca 2019 roku złożyli stanowisko, z przywołaniem podstaw faktycznych i prawnych przemawiających za uznaniem oferty odwołującego się za ważną i niepodlegającą wykluczeniu, a także ze stanowiskiem uzasadniającym- ewentualnie- zwrot wadium na rzecz odwołujących. W dniu 7 czerwca 2019 r. odwołujący telefonicznie skontaktowali się z pracownikiem zamawiającego, Panią A. R. i w rozmowie tej poinformował, że stosowne pełnomocnictwo od Pani J. K., do którego przedłożenia wzywał odwołujących zamawiający, zawarte jest w pliku JEDZ J. K. Następnie w tej samej dacie odwołujący odebrał telefon od Pani A. R. - pracownika zamawiającego, iż zamawiający nie może otworzyć plików JEDZ, gdyż te opatrzone są hasłem. A. K. telefonicznie podał wówczas Pani A. R. hasła do plików, a następnie hasła te ponownie podał w piśmie skierowanym do zamawiającego w dniu 18 czerwca 2019 r. W korespondencji mailowej z dnia 18 czerwca 2019 r. odwołujący powołali się na przeprowadzoną rozmowę telefoniczną i wskazali, że oczekują potwierdzenia, iż hasła do plików JEDZ dotarły do zamawiającego. W dniu 19 czerwca 2019 r. odwołujący złożyli oświadczenie o przedłużeniu ważności oferty oraz przedłużeniu terminu ważności wadium. W dniu 19.06.2019 r. zamawiający odrzucił ofertę odwołujących i unieważnił postępowanie (sygn. pisma NU.241/pn9_2019/AR, l.dz. 12/2019), co wynika z pisma z dnia 19 czerwca br. zawierającego informacje o: a) wyborze najkorzystniejszej oferty — z dopiskiem „nie dotyczy” b) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni — z dopiskiem „W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wykluczył żadnego Wykonawcy" c) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia ofert — podając uzasadnienie faktyczne i prawne d) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu z dopiskiem „nie dotyczy” e) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów — z dopiskiem „W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przewidział ustanowienia dynamicznego systemu zakupów” f) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów z dopiskiem „W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przewidział ustanowienia dynamicznego systemu zakupów” g) unieważnieniu postępowania podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W przedmiotowym piśmie zamawiający wskazał, co następuje: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oraz oświadczeń odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (art, 10a ust. 1 ustawy Pzp). Przy czym oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ustawy Pzp, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z treścią art. 99 § 1 ustawy Kodeks cywilny, jeżeli do ważności czynności prawnej jest potrzebna szczególna forma, pełnomocnictwo do jej dokonania powinno być udzielone w tej samej formie. W związku z powyższym pełnomocnictwo powinno zostać przedłożone jako oryginał w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, bądź kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez notariusza, przy czym potwierdzenie za zgodność z oryginałem odbywa się wówczas za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego notariusza. Powyższe wymagania dotyczące pełnomocnictwa zostały wskazane również w pkt. 11.10 Instrukcji dla Wykonawców (IDW) stanowiącej cz. I Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). W przedmiotowym postępowaniu za Wykonawcę A. i J. K. - wspólników spółki cywilnej działającej pod nazwą MDA Spółka Cywilna, ofertę w postaci elektronicznej sporządził, złożył i opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym jeden ze wspólników spółki cywilnej, tj. Pan A. K.. Do oferty dołączona została jedynie kopia (skan) pełnomocnictwa od Pani J. K. dla Pana A. K. (pełnomocnictwo to nie zostało sporządzone w postaci elektronicznej ani nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym). W związku z powyższym zamawiający w dniu 22.05.2019 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia pełnomocnictwa w trybie art. 26 ust. 3a ustawy P.z.p. Zgodnie z wezwaniem uzupełnienie pełnomocnictwa powinno nastąpić do dnia 29.05.2019 r. Wykonawca nie uzupełnił pełnomocnictwa w wymaganej formie i wyznaczonym w wezwaniu terminie. Zamawiający informuje, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Sądu Najwyższego znajdującym w szczególności odzwierciedlenie w postanowieniu Sądu Najwyższego — Izba Cywilna z dnia 10.12.2003 r. (sygn. akt. VCZ 127/03), SN stoi na stanowisku, że oświadczenie woli w postaci elektronicznej „on line” zostaje złożone z chwilą jego przejścia do systemu informatycznego prowadzonego i kontrolowanego przez odbiorcę, to jest w momencie przyjęcia oświadczenia przez serwer odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych. Kierując się stanowiskiem SN dot. sposobu złożenia oświadczenia woli w postaci elektronicznej, a także biorąc pod uwagę fakt, że mail, który Wykonawca wysłał do Zamawiającego w dniu 29 maja 2019 r. nie został do Zamawiającego dostarczony, ponieważ serwer Zamawiającego nie przyjął wiadomości z domeny Wykonawcy, o czym Wykonawca został poinformowany automatyczną odpowiedzią w dniu 29 maja 2019 r. o godzinie 13:47, należy uznać, że Wykonawca nie uzupełnił pełnomocnictwa, w wymaganej formie i wyznaczonym w wezwaniu terminie. Wobec powyższego, Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy A. K. i J. K. wspólników spółki cywilnej działającej pod nazwą MDA - Spółka Cywilna, ponieważ oferta Wykonawcy jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.” Jednocześnie, zgodnie z dyspozycją art. 92 ust. 2 ustawy P.z.p., na stronie internetowej zamawiającego, na której zamieszczona została s.i.w.z. oraz dokumentacja postępowania, zamawiający w dniu 19.06.2019 r. zamieścił informację o unieważnieniu postępowania (sygn. pisma NU.241/pn9_2019/AR, l.dz. 13/2019), zawierającą informacje o: a) wyborze najkorzystniejszej oferty — z dopiskiem „nie dotyczy” b) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów — z dopiskiem „W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przewidział ustanowienia dynamicznego systemu zakupów” c) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów — z dopiskiem „W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przewidział ustanowienia dynamicznego systemu zakupów” d) unieważnieniu postępowania podając uzasadnienie faktyczne prawne. Informacja ta zawiera również zestawienie złożonych ofert wraz z zaoferowanymi cenami oraz informację, że oferta odwołujących podlega odrzuceniu. Informacja ta została przesłana uczestnikom postępowania za pomocą poczty elektronicznej, na adresy wskazane w treści formularza ofertowego złożonych w postępowaniu ofert. W tym samym dniu zamawiający poinformował odwołujących o zatrzymaniu wniesionego przez nich wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy P.z.p. W informacji o zatrzymaniu wadium zamawiający wskazał: „W przedmiotowym postępowaniu, za wykonawcę A. i J. K.- wspólników spółki cywilnej działającej pod nazwą MDA - Spółka cywilna, ofertę w postaci elektronicznej sporządził, złożył i opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym jeden ze wspólników spółki cywilnej, tj. Pan A. K.. Do oferty dołączona została jedynie kopia (skan) pełnomocnictwa od Pani J. K. dla Pana A. K. (pełnomocnictwo to nie zostało sporządzone w postaci elektronicznej ani nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym). W związku z powyższym Zamawiający w dniu 22.05.2019 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia pełnomocnictwa w trybie art. 26 ust 3 a ustawy Pzp. Zgodnie z wezwaniem uzupełnienie powinno nastąpić do dnia 29.05.2019 r. Wykonawca nie uzupełnił pełnomocnictwa w wymaganej formie i wyznaczonym w wezwaniu terminie (...) Kierując się stanowiskiem SN dot. sposobu złożenia, oświadczeń woli w postaci elektronicznej, a także biorąc pod uwagę fakt, że mail, którego Wykonawca wysłał do Zamawiającego w dniu 29 maja 2019 r. nie został do Zamawiającego dostarczony, ponieważ serwer Zamawiającego nie przyjął wiadomości z domeny Wykonawcy. o czym Wykonawca został poinformowany automatyczną odpowiedzią w dniu 29 maja 2019 r. o godzinie 13:47, należy uznać, że Wykonawca został poinformowany automatyczną odpowiedzią w dniu 29 maja 2019 r. o godzinie 13:47, należy uznać że Wykonawca nie uzupełnił pełnomocnictwa, w wymaganej formie i wyznaczonym w wezwaniu terminie (...) ponadto należy , nadmienić, iż Wykonawca wraz z ofertą przedłożył oświadczenia w formie JEDZ dla i każdego ze wspólników spółki cywilnej tj. Pana A. K. i Pani J. K. W oświadczeniu tym możliwe jest wskazanie w części 2 w sekcji B osoby upoważnionej do reprezentowania Wykonawcy oraz zakresu przedstawicielstwa, jednak ww. oświadczenia złożone przez Wykonawcę zostały opatrzone hasłem, którego Wykonawca nie podał Zamawiającemu w ofercie. W związku z powyższym, Zamawiający nie miał możliwości zweryfikowania oświadczenia JEDZ złożonego przez Wykonawcę pod względem przedstawicielstwa. Zamawiający nie miał również podstaw do wezwania Wykonawcy do jego uzupełnienia w związku z zastosowaniem w przedmiotowym postępowaniu procedury określonej w art. 24 aa ustawy pzp” Mając na uwadze powyższe Zamawiający w pierwszej kolejności przystąpił do oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust 1 ustawy Pzp),w związku z czym wezwał Wykonawcę do uzupełnienia pełnomocnictwa w trybie art. 26 ust 3 a, ponieważ wyłącznie w odniesieniu Wykonawcy, którego oferta zostanie oceniona jako najkorzystniejsza (uplasowała się na najwyższej pozycji rankingowej) dokonuje się oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne w formie JEDZ. Tym samym należy stwierdzić, że Wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust 3a nie złożył pełnomocnictwa, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej”. Izba przeprowadziła dowody z: 1. Wydruk ze zrzutu ekranu z dnia 26.06.2019 r. z wykazem czynności wykonanych przez Zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o. w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 2. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia część I - Instrukcja dla Wykonawców, wraz z załącznikami, 3. Informacja z otwarcia ofert z dnia 25.04.2019 r., 4. Informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 19 czerwca 2019r., na okoliczność: 5. Zrzut ekranu z korespondencją wysłaną do Zamawiającego przez Odwołującego się - elementami złożonej przez Odwołującego się oferty, 6. Plik JEDZ wypełniony i podpisany podpisem elektronicznym przez A. K., 7. Plik JEDZ wypełniony i podpisany podpisem elektronicznym przez J. K., 8 Formularz ofertowy złożony przez odwołujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, 9. Pełnomocnictwo z dnia 24.04.2019 r., podpisane przez J. K. 10. Wezwanie z dnia 22.05.2019 r. w trybie art. 26 ust. 3a ustawy P.z.p., 11. Zrzut ekranu ze skrzynki odbiorczej poczty elektronicznej Odwołującego się , 12. Wydruk korespondencji mailowej odwołujących z zamawiającym z dnia 22 i 29 maja 2019 r., 13. Pełnomocnictwo z dnia 24.04.2019 r., opatrzone podpisem elektronicznym J. K., 14. Wydruk wiadomości mailowej z dnia 29 maja 2019 r., którą odwołujący otrzymali do skrzynki mailowej „SPAM", 15. Wydruk korespondencji mailowej z dnia 30 maja 2019 r. od odwołujących do zamawiającego, przesłana z adresu mailowego d******@o2.pl 16. Pismo odwołujących z dnia 30 maja 2019 r. z wyjaśnieniem problemu dotyczącego przepływu korespondencji, 17. Wydruk korespondencji z dnia 31 maja 2019 r. od Odwołującego się, skierowanej do Zamawiającego 18. Pisemne wyjaśnienia dotyczące ustalenia przyczyn niedoręczenia do zamawiającego korespondencji z pełnomocnictwem J. K. - w formie wiadomości mailowej od informatyka K. Sz., 19. Zrzut ekranu z folderu SPAM skrzynki mailowej odwołujących, 20. Raport doręczeń wiadomości e-mail z adresu a******@fleshcar.pl na adres email: a.r*********@mpk.wroc.pl 21. Raport doręczeń wiadomości e-mail z adresu a******@fleshcar.pl na adres email: z.w*****@mpk.wroc.pl 22. Pismo odwołujących z dnia 13 czerwca 2019 r., 23. Pisma odwołujących z dnia 18.06.2019 r. z hasłami do plików JEDZ, 24. Wydruk korespondencji mailowej z dnia 18 czerwca 2019 r. skierowanej przez odwołujących do zamawiającego, 25. Pismo odwołujących z dnia 18.06.2019 r. 26. Oświadczenia odwołujących z dnia 19.06.2019 r. o przedłużeniu ważności oferty oraz terminu ważności wadium, 27. Wydruk korespondencji mailowej z dnia 24 czerwca 2019 r. skierowanej przez odwołujących do zamawiającego, 28. Pismo odwołujących z dnia 24.06.2019 r. 29. Zawiadomienie o zatrzymaniu wadium z dnia 19.06.2019 r. 30. Informacja o odrzuceniu oferty i unieważnieniupostępowania sygn. pisma NU.241/pn9_2019/AR, l.dz. 12/2019 31. Potwierdzenie przesłania „Informacji o unieważnieniu postępowania” wykonawcom 32. Potwierdzenie zamieszczenia informacji o unieważnieniu postępowania na stronie internetowej zamawiającego 33. Notatka pracownika zamawiającego z rozmowy telefonicznej z Panem A. K.. 34. Przesłuchanie Pana A. K. w charakterze strony. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący są uprawnieni do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3a w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12 i ust. 4 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. oraz art. 60 i art. 866 ustawy Kodeks cywilny poprzez nieuprawnione wykluczenie odwołujących jako wykonawców z postępowania i stwierdzenie, że odwołujący nie spełniali warunków udziału w postępowaniu wobec nieprzedstawienia pełnomocnictwa do złożenia oferty w imieniu drugiego wspólnika spółki cywilnej, a w konsekwencji niezasadne odrzucenie oferty odwołujących i unieważnienie postępowania. Odnosząc się w pierwszej kolejności do twierdzenia odwołujących, iż ich oferta, podpisana podpisem elektronicznym przez wspólnika spółki cywilnej A. K., była ważna i nie podlegała odrzuceniu, albowiem zgodnie z art. 866 K.c. każdy ze wspólników spółki cywilnej był uprawniony do jej jednoosobowej reprezentacji, umocowanie A. K. wynika również z treści umowy spółki, Izba podkreśla, że samo odwołanie się do treści art. 866 K.c. nie jest wystarczające dla wykazania umocowania do działania w imieniu spółki cywilnej. Zgodnie z art. 866 K.c., w braku odmiennej umowy lub uchwały wspólników, każdy wspólnik jest umocowany do reprezentowania spółki w takich granicach, w jakich jest uprawniony do prowadzenia jej spraw. Zasady, na podstawie których wspólnik jest uprawniony do prowadzenia spraw spółki, określa natomiast art. 865 K.c. Z § 1 tegoż artykułu wynika, iż każdy wspólnik jest uprawniony i zobowiązany do prowadzenia spraw spółki, natomiast z § 2 zdanie pierwsze - że każdy wspólnik może bez uprzedniej uchwały wspólników prowadzić sprawy, które nie przekraczają zakresu zwykłych czynności spółki. Wskazując na powyższe podkreślić należy, iż ustalenie zakresu umocowania wspólnika spółki cywilnej do jej reprezentowania nie jest możliwe bez zapoznania się z treścią umowy spółki cywilnej. Umowa ta może bowiem ograniczać lub rozszerzać zakres reprezentacji oraz zawierać postanowienia, na podstawie których możliwe będzie ustalenie zakresu zwykłych czynności spółki. Wyrażenie „zwykłe czynności spółki” jest wyrażeniem bliżej niedookreślonym. Nie da się z góry skategoryzować czy dana czynności należy do zakresu zwykłych czynności, czy też przekracza ten zakres. Zgodnie bowiem z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 1997 r. (I CKN 70/97) „Przy rozstrzyganiu, czy dana czynność prawna należy, czy też nie należy do zwykłych czynności spółki cywilnej, trzeba mieć na względzie okoliczności konkretnego przypadku, a w szczególności cel i determinowany nim rodzaj działalności spółki, przynależność ocenianej czynności do tego rodzaju działalności oraz jej doniosłość z punktu widzenia rozmiaru tej działalności”. Zachowania przekraczające zakres zwykłych czynności wiążą się chociażby z użyciem większych środków finansowych, czy z zaciąganiem zobowiązań. Natomiast zwykłe czynności dotyczą głównie bieżących spraw spółki, tudzież zawierania drobnych umów. W ocenie Izby, dokonanie przez spółkę cywilną czynności, której przedmiotem jest złożenie oferty za cenę około 1,8 min zł, może przekraczać zakres zwykłych czynności spółki. Odwołujący nie złożyli zamawiającemu umowy spółki, z której wynikałoby umocowanie do reprezentowania spółki przez Pana A. K. Jedynie na podstawie umowy spółki lub stosownego pełnomocnictwa można by ustalić zakres pełnomocnictwa Pana A. K. W przedmiotowym postępowaniu w pkt. 11.8. Instrukcji wskazano, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 23 ustawy P.z.p. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego (np. konsorcjum, spółka cywilna) ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (w takim przypadku do oferty należy załączyć pełnomocnictwo do reprezentowania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia). W pkt. 11.10. Instrukcji wskazano, że dokumenty i oświadczenia, o których mowa powyżej składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem, przy czym poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W przypadku pełnomocnictwa wymaga się oryginału (w postaci elektronicznej) lub kopii poświadczonej notarialnie za zgodność z oryginałem przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Z powyższego wynika obowiązek wykonawców działających jako spółka cywilna do przedłożenia pełnomocnictwa w odpowiedniej formie. Odwołujący nie kwestionowali zresztą tego obowiązku, ponieważ po otrzymaniu wezwania do jego uzupełnienia, wystosowali e-maila do zamawiającego, do którego załączyli żądane pełnomocnictwo. Wiadomość elektroniczna nie dotarła jednak do zamawiającego, ponieważ została uznana została przez serwer zamawiającego za mającą „niską reputację” i ze względów bezpieczeństwa została automatycznie odrzucona przez serwer zamawiającego. Informacja o niemożliwości doręczenia wiadomości została przesłana przez serwer na skrzynkę mailową odwołujących do „SPAM”. W tym miejscu Izba wskazuje na postanowienie Sądu Najwyższego - Izby Cywilnej z dnia 10 grudnia 2003, sygn. akt V CZ 127/03, w którym Sąd uznał, iż oświadczenie woli w postaci elektronicznej dokonywane on line zostaje złożone z chwilą jego przejścia do systemu informatycznego prowadzonego i kontrolowanego przez odbiorcę, to jest w momencie przyjęcia oświadczenia przez serwer odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych. Samo wyjście wiadomości z serwera nadawcy nie jest zatem równoznaczne z tym, że została ona przyjęta przez serwer odbiorcy. Z powyższego postanowienia wynika, iż dla stwierdzenia skuteczności doręczenia wiadomości drogą elektroniczną niezbędne jest nie tylko potwierdzenie, iż wiadomość wyszła z serwera nadawcy, ale że została ona również przyjęta przez serwer odbiorcy. W rozpoznawanej sprawie czynność przyjęcia wiadomości przez serwer zamawiającego nie miała miejsca, o czym odwołujący zostali poinformowani wiadomością wygenerowaną przez serwer zamawiającego. Bez znaczenia dla niniejszej sprawy pozostaje fakt, że wiadomość o odrzuceniu korespondencji skierowanej przez odwołujących została umieszczone w folderze „SPAM”. Jest to folder umieszczony w skrzynce mailowej odwołujących, a zatem mieli oni możliwość zapoznania się z przesłaną wiadomością. Podkreślić należy, że wykonawca, który bierze udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, winien na bieżąco kontrolować skrzynkę mailową wskazaną do korespondencji z zamawiającym, względnie - tak ustawić jej parametry, by wiadomości otrzymywane od zamawiającego były kierowane do wybranego folderu. Wskazać należy, że odwołujący, decydując się na wzięcie udziału w postępowaniu, winni dołożyć należytej staranności wymaganej dla uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Między innymi winni zadbać o to, by przekazywana przez zamawiającego korespondencja docierała do nich bez przeszkód. Izba podkreśla, że na każdym uczestniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - zarówno zamawiającym jak i wykonawcach - ciążą konkretne obowiązki. W przypadku wykonawcy jego obowiązkiem jest m.in. zadbanie o sprawne działanie jego kanałów informacyjnych. Stwierdzić zatem należy, iż fakt niezapoznania się przez odwołujących z treścią otrzymanej wiadomości i podjęcia stosownych czynności, jest okolicznością, za którą odpowiedzialność ponoszą odwołujący. Izba nie podziela stanowiska odwołujących, jakoby zamawiający dysponował oświadczeniem woli, podpisanym przez J. K. o upoważnieniu A. K. do reprezentacji spółki w postępowaniu (formularz JEDZ podpisany przez J. K.), a zatem brak było podstaw do wzywania odwołujących o przedłożenie dokumentu pełnomocnictwa, nie musi być ono bowiem przedłożone w określonej formie. Zgodnie z dostępną na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych Instrukcją wypełniania - Jednolity Europejski Dokument Zamówienia aktualną na dzień 14 lutego 2018 r. w części Il sekcji B Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia „należy podać imiona i nazwiska oraz adresy osób upoważnionych do reprezentowania wykonawcy na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia, jak również zakres udzielonych pełnomocnictw. Użyte w formularzu określenie „przedstawicielstwo” należy rozumieć szeroko, jako przedstawicielstwo czy pełnomocnictwo w rozumieniu ustawy kodeks cywilny .W przypadku szczegółowego określenia w tej rubryce zakresu udzielonego pełnomocnictwa i złożenia w tym zakresie oświadczenia woli w treści JEDZ a także prawidłowego (zgodnie z zasadami reprezentacji) podpisania dokumentu JEDZ, nie jest konieczne tworzenie i dołączanie do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odrębnego dokumentu pełnomocnictwa. Jeżeli dane zawarte w tej pozycji mają jedynie walor informacyjny, a pełnomocnictwo zostało udzielone odrębnie/ pełnomocnictwo powinno zostać załączone do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” . Analiza treści części II lit. B JEDZ złożonego przez Panią J. K. wskazuje, iż informacje tam podane mają jedynie charakter informacyjny. Zawierają one bowiem tylko imię i nazwisko Pana A. K., jego numer telefonu i adres mailowy. Podpisująca dokument pozostawiła nieuzupełnioną rubrykę dotyczącą szczegółowych informacji dotyczących przedstawicielstwa (jego form, zakresu, celu). Podkreślić należy, że w doktrynie prawa terminem pełnomocnictwo określa się czynność prawną, której treścią jest oświadczenie woli mocodawcy upoważniające osobę lub osoby do dokonywania w jego imieniu czynności prawnych określonych w pełnomocnictwie. Na podstawie tego umocowania pełnomocnik jest upoważniony do reprezentowania (zastępstwa) mocodawcy, w zakresie określonym w pełnomocnictwie, w stosunkach prawnych z innymi podmiotami prawa. Zgodnie z art. 98 K.c., pełnomocnictwo ogólne obejmuje umocowanie do czynności zwykłego zarządu. Do czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu potrzebne jest pełnomocnictwo określające ich rodzaj, chyba że ustawa wymaga pełnomocnictwa do poszczególnej czynności. W sytuacji, w której odwołujący nie wykazali, że złożenie oferty oraz inne czynności podejmowane w postępowaniu nie przekraczają czynności zwykłego zarządu, winni byli oni przedłożyć dokument, z którego wynikałoby uprawnienie Pana A. K. do reprezentowania wspólników w pełnym zakresie, czyli również w zakresie przekraczającym zakres zwykłych czynności spółki. Wobec braku stosownego oświadczenia woli oraz szczegółowego określenia zakresu pełnomocnictwa w dokumencie JEDZ, uznać należy, że informacje w nim zawarte miały wyłącznie charakter informacyjny. Wydaje się, że również w ten sposób traktowali je odwołujący, którzy - pomimo informacji zawartych w JEDZ - załączyli do oferty pełnomocnictwo, tyle tylko, że nie zostało ono złożone w odpowiedniej formie. Również w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, prowadzonych przez tego samego zamawiającego, w których brali udział odwołujący, składali oni dokumenty JEDZ z taką samą informacją dotyczącą osoby pełnomocnika i - niezależnie od tego - składali stosowne dokumenty pełnomocnictwa. Odnosząc się do twierdzenia odwołujących, że umocowanie A. K. wynika również z samej treści umowy spółki podnieść należy, że odwołujący nie załączyli do oferty, ani w terminie wyznaczonym do uzupełnienia pełnomocnictwa nie przedłożyli zamawiającemu wskazanej umowy spółki. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania powołał się na brzmienie art. 26 ust. 6 ustawy P.z.p. mówiący o tym, że wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy P.z.p., jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych, w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2019 r., poz. 700). Izba wskazuje, że umowa spółki, nie może być jednak zakwalifikowana jako oświadczenie lub dokument potwierdzający okoliczności, o których mowa art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy P.z.p., ponieważ nie jest to okoliczność poświadczająca spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji oraz brak podstaw wykluczenia. Z kolei przedłożenie Izbie umowy spółki i wniosek o przeprowadzenie z niej dowodu na okoliczność posiadania przez Pana A. K. stosownego pełnomocnictwa należy uznać za spóźnione. Istotą postępowania odwoławczego nie jest bowiem ustalenie zakresu pełnomocnictwa Pana A. K., ale ocena prawidłowości czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Umowa spółki nie została przedłożona zamawiającemu, w związku z czym zamawiający zbadał jedynie te dokumenty, w których był posiadaniu i te czynności są przedmiotem badania i oceny Izby. Izba nie podziela stanowiska odwołujących, iż zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia ich oferty z uwagi na fakt, że zamawiający w wezwaniu do przedłożenia pełnomocnictwa nie wskazał, że brak wypełnienia tego obowiązku będzie skutkował odrzuceniem oferty/wykluczeniem wykonawcy, taki rygor nie wynikał również z treści s.i.w.z., a w Prawie zamówień publicznych, co wynika również z orzecznictwa KIO, brak jest podstaw do zastosowania w przypadku niewypełnienia obowiązku przedłożenia pełnomocnictwa, jakiejkolwiek sankcji, w tym szczególnie sankcji w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia oferty. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p., zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Podkreślić należy, że złożenie oferty kwalifikowane jest jako jednostronna czynność prawna. Stosownie zaś do treści art. 104 zdanie pierwsze K.c., jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Niewykazanie działania w imieniu wspólników spółki cywilnej jest równoznaczne z działaniem bez umocowania, a zatem zamawiający zasadnie uznał ofertę odwołujących za nieważną i ją odrzucił. Bez znaczenia również pozostaje argumentacja odwołujących, iż złożyli oni wymagany dokument pełnomocnictwa z niewielkim opóźnieniem. Art. 26 ust. 3a ustawy P.z.p. nakłada na wykonawcę obowiązek złożenia dokumentów w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Przekroczenie wyznaczonego terminu - bez względu na jego zakres - wywołuje skutki przewidziane w ustawie. Faktem jest, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje się dość wysokim formalizmem, jednakże wykonawca, który decyduje się na wzięcie udziału w postępowaniu winien być tego świadomy i winien do tego formalizmu się dostosować. Z kolei zamawiający, który wobec jednego z podmiotów odstąpiłby od zasad obowiązujących w postępowaniu i nie respektowałby wyznaczonych przez siebie terminów, naraziłby się na zarzut nierównego traktowania wykonawców. Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 46 ust. 4a ustawy P.z.p, zgodnie z którym zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę j…

…Sygn. akt: KIO 4108/24 WYROK Warszawa, dnia 26 października 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2024 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie GILMERA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku (pełnomocnik) oraz UAB GILMERA z siedzibą w Litwie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Płaska przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy EKODROM spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Augustowie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie. Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności zamawiającego z dnia ​31 października 2024 roku tj. ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 9 października 2024 roku tj. Wezwania do złożenia, poprawienia, uzupełnienia lub wyjaśnienia JEDZ [art. 128 p.z.p.]. Nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Płaska i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie GILMERA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku (pełnomocnik) oraz UAB GILMERA z siedzibą w Litwie tytułem wpisu ​ od odwołania, kwotę 4 920 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćset dwadzieścia złotych zero groszy) poniesioną prz ez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie GILMERA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku (pełnomocnik) oraz UAB GILMERA z siedzibą w Litwie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 664 zł 82 gr (słownie: sześćset sześćdziesiąt dwa złote osiemdziesiąt dwa grosze) poniesioną prz ez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie GILMERA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku (pełnomocnik) oraz UAB GILMERA z siedzibą w Litwie tytułem stawiennictwa na rozprawie (dojazd) pełnomocnika, 2.2zasądza od zamawiającego Gminy Płaska na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie GILMERA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku (pełnomocnik) oraz UAB GILMERA z siedzibą w Litwiekwotę 14 265 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy dwieście sześćdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie GILMERA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku (pełnomocnik) oraz UAB GILMERA z siedzibą w Litwie stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 4108/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Gmina Płaska prowadzi postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Budowa drogi gminnej w miejscowości Płaska, gmina Płaska” w ramach Rządowego Funduszu Rozwoju Dróg na 2024 rok. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14 czerwca 2024r. w Biuletynie Zamówień Publicznych numer ogłoszenia 2024/BZP 00367225. W dniu 4 listopada 2024 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 505 ust. 1 oraz art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2024r. poz. 1320; dalej: ustawa / ustawa PZP) wniósł odwołanie wobec: - odrzucenia oferty Odwołującego, podczas gdy Odwołującego wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, - wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez EKODROM Sp. z o.o., ul. Mirabelki 25, 16-300 Augustów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy; 2)art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez nieprecyzyjne wezwanie wykonawcy do poprawienia lub uzupełnienia dokumentów lub JEDZ; 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez przyjęcie, ​ że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału zgodnie z brzmieniem treści specyfikacji warunków zamówienia; 4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy przez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy Odwołujący złożył w terminie dokumenty, do których złożenia został wezwany przez Zamawiającego; z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutów zarzucam naruszenie: 5)art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy przez zaniechanie wezwania ​ do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w przypadku uznania, ​ że złożone w odpowiedzi na wezwanie z art. 274 ust. 1 podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, - co doprowadziło do niezgodnego z przepisami ustawy wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał: Interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. W przypadku braku odrzucenia oferta odwołującego zostałaby uznana z​ a najkorzystniejszą. W wyniku naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego opisanych w niniejszym odwołaniu, odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, co skutkuje szkodą w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby realizując zamówienie. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Stan faktyczny. Kluczowym w ocenie odwołującego jest ocena całokształtu postępowania Zamawiającego ​ przedmiotowym postępowaniu, w którym odrzuca ofertę odwołującego po raz drugi w z​ e względu na brak wykazania warunków udziału w postępowaniu w zakresie osób skierowanych do wykonania zamówienia, pomimo wyroku KIO 3080/2024, w którym Izba jednoznacznie stwierdziła: „W ocenie Izby, Odwołujący wykazał, że dysponuje osobą skierowaną do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialną za kierowanie robotami budowlanymi, która posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie, zgodne z​ warunkiem udziału w postępowaniu określonym w SWZ”. (KIO 3080/24) Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu po raz pierwszy odrzucił ofertę oodwołującego uznając, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu. Jak wynika z treści uzasadnienia faktycznego decyzji Zamawiającego: w „Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z), Rozdział V. Podstawy wykluczeniaoraz warunki udziału w postępowaniu, ust. 2 pkt 4b), wskazał na warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej , Wykonawcy tj.: „dysponowanie następującymi osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi: - min. 1 osobę posiadająca uprawnienia kierownika budowy w specjalności drogowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub zagraniczne uprawnienia uznane w zakresie i na zasadach określonych ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2023 r. poz. 334). Proponowana osoba musi także posiadać doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na minimum dwóch budowach z zakresu infrastruktury drogowej w ciągu ostatnich 5 lat.” Oferta złożona przez konsorcjum firm Gilmera Sp. z o.o. i UAB Gilmera jest niezgodna z​ warunkami zamówienia. Zgłoszony kierownik robót drogowych – M.S., powinien zgodnie z zapisami SW Z, posiadaćdoświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na minimum dwóch budowach z zakresu infrastruktury drogowej w ciągu ostatnich 5 lat. Warunek ten nie został spełniony, gdyż przedstawione jako potwierdzenie doświadczenia inwestycje, nie były zakończone w dniu składania oferty. […] Wobec tego Zamawiający nie może uznać przedstawionego doświadczenia. Zamawiający uznaje, że konieczne jest dysponowanie doświadczeniem już nabytym a nie nabywanym w trakcie składania i rozpatrywania oferty”. Uzasadnienie faktyczne pierwszego odrzucenia oferty Odwołującego wskazuje na fakt uznania przez Zamawiającego, iż wykonawca nie spełnia warunku udziału w postaci dysponowania osobą, która posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na minimum dwóch budowach z zakresu infrastruktury drogowej w ciągu ostatnich 5 lat. Zamawiający wskazał, że osoba z wykazu osób kierowała robotami, które na dzień składania ofert nie były zakończone. Zamawiający nie wskazał żadnych innych nieścisłości czy też błędów w złożonym przez Odwołującego wykazie osób. Wyrokiem KIO 3080/24 Izba uwzględniła odwołanie, wskazując:„Zamawiający określił warunek udziały w postepowaniu w zakresie posiadanego przez osobę doświadczenia ​ sposób ogólnikowy – dysponowanie osobą posiadającą uprawnienia kierownika budowy w ​ specjalności drogowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia oraz posiadanie przez proponowaną osobę w doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy na 2 budowach z​ zakresu infrastruktury drogowej w ciągu ostatnich 5 lat”. „W ocenie Izby, Odwołujący wykazał, że dysponuje osobą skierowaną do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialną za kierowanie robotami budowlanymi, która posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie, zgodne z warunkiem udziału ​ postępowaniu określonym w SWZ”. (KIO 3080/24). w Jednocześnie Izba nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Zamawiający, pomimo pozytywnej oceny spełniania warunku udziału przez KIO wystosował kolejne wezwanie do Odwołującego. Z treści wezwania w zasadzie nie wynikało, do czego zamawiający wzywa: - tytuł wezwania: „Wezwanie do złożenia, poprawienia, uzupełnienia lub wyjaśnienia JEDZ [art. 128 p.z.p.] W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie żądał złożenia JEDZ. W treści wezwania Zamawiający wskazał: „Zgodnie z art. 128 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych […] wzywa do poprawienia lub uzupełnienia dokumentów aktualnych na dzień złożenia: wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych z​ a kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przeze mnie czynności oraz informacje o podstawie do dysponowania tymi osobami […. Jako jedyną przyczynę wezwania Zamawiający wskazał, iż w toku postępowania odwoławczego dowiedział się, że Powiat Sejneński nie zawierał umowy na przebudowę nawierzchni drogi dla pieszych i na ulicy Łąkowej w Sejnach z wykonawcą Zakładem Usług Budowlanych Pat-But P.N. i oświadczenie wyżej wymienionego wykonawcy, ż​ e nie realizował umowy na rzecz Powiatu Sejneńskiego. W odpowiedzi na zasygnalizowaną przez Zamawiającego nieścisłość Wykonawca przedłożył wykaz osób wraz z prawidłowym wskazaniem wykonawcy, na rzecz którego Pan M.S. świadczył usługi (złożył taki sam wykaz osób jednak zamiast omyłkowo wskazanego jako wykonawca Zakładu Usług Budowlanych Pat-But P.N. podał prawidłowo – Mega Kop E.J.). Na tym etapie – pomimo kolejnego wezwania w tym zakresie Zamawiający nie sygnalizował jakichkolwiek innych nieprawidłowości co do doświadczenia osoby wskazanej w wykazie jako osoba skierowana do realizacji zamówienia. Reasumując – zamawiający w toku badania i oceny ofert w pierwszej kolejności kwestionował, że inwestycje wskazane jako doświadczenie osoby skierowanej do realizacji w wykazie nie zostały ukończone (KIO 3080/24). Następnie na etapie ponownego badania i oceny ofert zakwestionował jedną z​ e wskazanych inwestycji w zakresie podmiotu, który był jej wykonawcą. Nie kwestionował w wezwaniu z art. 128 pzp faktu, iż doświadczenie osoby z wykazu – Pana M.S. dotyczyło inwestycji polegającej na przebudowie chodników oraz „przebudowie drogi” a nie na „budowie” jak wskazał w informacji o odrzuceniu oferty. W ocenie Odwołującego, brak kwestionowania spełnienia warunku przez osobę Pana M.S. co do zakresu kierowanych prac na etapie badania i oceny ofert jednoznacznie przesądza o braku wątpliwości zamawiającego co do spełnienia warunku dysponowania osobami. W razie negatywnej oceny spełniania warunku udziału winien zamawiający negatywną ocenę spełnienia warunku w tym zakresie wskazać w treści wezwania z art. 128 ust. 1 pzp (poprzez wskazanie, że osoba z wykazu nie spełnia warunku, bo kierowała pracami polegającymi na „przebudowie”). Zamawiający nie wskazał Odwołującemu w treści wezwania, iż negatywnie ocenia zakres doświadczenia Pana M.S. – jako jedyną przyczynę wezwania podał błędne określenie wykonawcy zadania pn.: „Przebudowa nawierzchni drogi dla pieszych na ul. Łąkowej ​ Sejnach od czerwca 2024 do sierpnia 2024”. W ocenie odwołującego postępowanie Zamawiającego wprost naruszyło w art. 16 pkt 1 pzp. Wezwanie winno być precyzyjne i​ precyzyjnie wskazywać zakres, w jakim wykonawca winien poprawić dokumenty, aby spełnił warunki udziału, tak aby wykonawca miał szansę poprawić błędy z pierwotnie złożonego wykazu. W przedmiotowym postępowaniu zzamawiający zdaje się celowo n​ ie wskazuje Odwołującemu w treści wezwania ewentualnej przyczyny, dla której zamierza odrzucić ofertę, po czym po uzupełnieniu wykazu osób jedynie w zakresie wskazanym ​ treści wezwania – odrzuca ofertę ze względu na niespełnienie warunków udziału w ​ postępowaniu. Odwołujący nie miał żadnej wiedzy, iż zzamawiający zamierza negatywnie ocenić spełnianie warunku w udziału w postępowaniu z przyczyn niewskazanych w treści wezwania z art. 128 ust. 1 pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Z decyzją zamawiającego nie można się również zgodzić biorąc pod uwagę literalne brzmienie warunku udziału w postępowaniu. Jak słusznie wskazała Izba (KIO 3080/24):„Zamawiający określił warunek udziały w postepowaniu w zakresie posiadanego przez osobę doświadczenia w sposób ogólnikowy – dysponowanie osobą posiadającą uprawnienia kierownika budowy w specjalności drogowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia oraz posiadanie przez proponowaną osobę doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy na 2 budowach z zakresu infrastruktury drogowej w ciągu ostatnich 5 lat”. Na podstawie tak postawionego warunku Zamawiający w chwili obecnej wskazuje, iż osoba posiadająca doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi na przebudowach dróg n​ ie spełnia warunku postawionego w postępowaniu. W ocenie Odwołującego warunki udziału w postępowaniu należy interpretować w sposób ścisły. Zgodnie z ich literalnym brzmieniem. W treści SW Z Zamawiający nie wprowadził żadnej definicji czy też odesłania j​ ak należy rozumieć sformułowanie „na budowie”. Zamawiający użył w warunku sformułowania „pełnienie funkcji kierownika budowy na 2 budowach”. Wbrew obecnie przytaczanej argumentacji zamawiający nie postawił warunku, który b​ y brzmiał: „pełnił funkcję kierownika budowy na dwóch inwestycjach polegających n​ a budowie…”, co jest standardowym zapisem spotykanym w specyfikacjach. W ocenie Odwołującego zdanie „pełnił funkcje kierownika budowy na 2 budowach” nie oznacza zawężenia doświadczenia osoby jedynie do inwestycji polegających na budowie drogi. Sformułowanie „na budowie” nie jest tożsame ze sformułowaniem „na inwestycji polegającej na budowie”. W istocie Zamawiający posłużył się do określenia warunku udziału w postępowaniu sformułowaniem potocznym „na budowach”. Odwołujący wskazał orzeczenia sygn. akt KIO 4/2004 oraz sygn. akt KIO 3617/24. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie wystosował do odwołującego wezwania z​ art. 128 ust. 1 pzp w zakresie braku spełnienia przez Pana M.S. warunku udziału w zakresie jego doświadczenia polegającego na kierowaniu robotami budowlanymi w zakresie zadań polegających na przebudowie drogi. W konsekwencji jego działanie wprost naruszyło przepisy ustawy. Odwołujący wskazał orzeczenia sygn. akt KIO 5/2004 oraz sygn. akt KIO 3002/24. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy. Wykonawca złożył wszystkie dokumenty w terminach wskazanych przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, w ocenie odwołującego zamawiający naruszył przepisy wskazane w treści odwołania, co czyni je koniecznym i uzasadnionym. Wybór oferty najkorzystniejszej narusza art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania, na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 listopada 2024 roku od czynności Zamawiającego z dnia 31 października 2024 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, c​ o wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Zamawiającego oraz Odwołujacego, a także uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko zawarte przez INVEST EKODROM spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Augustowie w piśmie procesowym z dnia 21 listopada 2024 roku „Pismo Przystępującego”. Izba ustaliła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty, - art. 17 ust. 2 ustawy – Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. - art. 128 ust. 1 ustawy - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. - art. 112 ust. 2 ustawy - Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej. - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 239 ust. 1 ustawy – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. - art. 239 ust. 2 ustawy - Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. - art. 266 ustawy – Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy , z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. W zakresie rozpoznania zarzutów odwołania Izba ustaliła: - pismem z dnia 5 lipca 2024 roku zamawiający wezwał odwołującego: Zamawiający na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), wzywa Wykonawcę: GILMERA Sp. z o.o ul. Ludwika Zamenhofa nr 29, lok. U3, 15-435 Białystok, do złożenia w terminie do dnia 15.07.2024 r. do godz. 15.30, następujących podmiotowych środków dowodowych (aktualnych na dzień złożenia): (…) c) wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – wzór wykazu stanowi załącznik nr 4 do SWZ. (…) - w odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe, w tym Wykaz osób, w którym wskazał: Zakres wykonywanych czynności (funkcja) Opis posiadanych kwalifikacji zawodowych i doświadczenia zawodowego Podstawa dysponowania osobą * Należy podać informacje w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale VI SWZ Dysponowanie bezpośrednie (np. umowa o pracę, umowa cywilnoprawna czy samozatrudnienie). Imię nazwisko Katarzyna A.K. (Wandzioch) Kierownik robót drogowych kierowanie robotami budowlanymi w specjalności drogowej bez ograniczeń Nr uprawnień PDL/0112/PWBD/18 Data ich11/12/2018 Nr ewidencyjny :PDL/BD/0012/19 Uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności: do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej drogowej Wykonawca dysponuje osobą na podstawie art 118 ustawy pzp (podać nazwę i dane adresowe podmiotu udostępniającego zasób) 8 TAK Umowa cywilnoprawna ( podać fonnę) O TAK (nazwa i adres podmiotu udostępniającego zasób) O TAK ( podaćformę) TAK (nazwa i adres podmiotu udostępniającego zasób) - pismem z dnia 16 lipca 2024 roku zamawiający zwrócił się do wykonawcy odwołującego z następującym pismem: Żądanie wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), zwanej dalej „p.z.p.”, Zamawiający żąda o​ d Wykonawcy w terminie do 23.07.2024 r. do godz. 14:00 złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych: - wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, ​ szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz w z​ informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i​ wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zamawiający podczas badania ofert stwierdził w dokumentach ofertowych Wykonawcy niejasności, które odnosiły się do wyżej wskazanego dokumentu. Dokument był złożony zgodnie z rozdziałem V pkt. 2 SW Z, jednakz dokumentu tego nie wynika, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w § rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4b) SWZ i​ nie odpowiada w pełni zawartości rozdziału V pkt. 2 SWZ, gdyż brak jest informacji, ż​ e „proponowana osoba musi także posiadać doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na minimum 2 budowach z zakresu infrastruktury drogowej w ciągu ostatnich 5 lat”. W ramach uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, w wykazie osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych d​ o wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (wzór wykazu stanowi załącznik nr 4 do SW Z) – należy uzupełnić informację o posiadanym doświadczeniu proponowanej osoby w pełnieniu funkcji kierownika budowy na minimum 2 budowach z zakresu infrastruktury drogowej w ciągu ostatnich 5 lat”. - w odpowiedzi na powyższe odwołujący 16 lipca 2024 roku złożył Wykaz osób wskakując w nim: Pods ta wa dys ponowa nia os obą * Dys ponowa nie bezpoś rednie Za kres wykonywa nych czynnoś ci (funkcja) Opis pos ia da nych kwa lifika cji za wodowych i doś wia dczenia za wodowego Należy podać informacje w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale VI SWZ (np. umowa o pracę, umowa cywilnoprawna czy samozatrudnienie). Wykona wca dys ponuje os obą na pods ta wie a rt. 118 us ta wy pzp (poda ć na zwę i da ne a dres owe podmiotu udos tępnia jącego za s ób) naMa zwis rcinko Sieńkows ki Nr uprawnień PDL/0042/OWOD/12 Da ta ich wyda nia 11/06/2012 Nr ewidencyjny :PDL/BD/OOIO/II Upra wnienia budowla ne do kierowa nia robota mi budowla nymi bez ogra niczeń w s pecja lnoś ci drogowej. Doś wia dczenie w la ta ch : 12 8 TAK Umowa cywilnoprawna (podaćformę) Posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na 2 budowach z zakresu infrastruktury drogowej w ciągu ostatnich 5 lat t.j.: 1) Przebudowy chodników przy ul. Kierownik robót drogowych kierowa nie robota mł budowla nymi bez ogra niczeń w s pecja lnoś ci drogowej Nowodwors kiej i Szkolnej w Lips ku od ma rca 2024 do czerwca 2024 Za ma wia jący. Gmina Lips k ul. Żłobikows kiego 4/2 16-315 Lips k Wykonawca: Zakład Usług Budowlanych Pat-Bud P.N. ul. Borki 23,16-300 Augustów 2) Przebudowa na wierzchni drogi TAK (nazwa i adres podmiotu udostępniającego zasób) dla pies zych na ul. Łąkowej w Sejna ch od czerwca 2024 do s ierpnia 2024 Za ma wia jący Powia t Sejneńs ki ul. 1 Ma ja 1, 16-500 Sejny Wykona wca : Za kła d Us ług Budowlanych Pat-Bud P.N. ul. Borki 23,16-300 Augustów - Pismem z dnia 20 sierpnia 2024 roku zamawiający przekazała informację: INFORMACJA O WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY 1. Informacja o wyborze oferty wraz z uzasadnieniem Działając na podstawie art. 253 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) zwanej dalej ustawą, informuję, że w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym, wariant 1, pod nazwą „Budowa drogi gminnej w miejscowości Płaska, gmina Płaska”, zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy, jako najkorzystniejsza została wybrana: oferta nr 2 Wykonawcy: EKODROM Sp. z o.o., ul. Mirabelki 25, 16-300 Augustów. Uzasadnienie: Wybrany Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie zachodzi wobec niego podstawa do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Oferta jest ważna i nie podlega odrzuceniu. Wybrana oferta uzyskała najwyższą liczbę punktów, zgodnie z kryteriami i wymaganiami określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia. W postępowaniu zostały odrzucone trzy oferty. 2. Informacje i zestawienie złożonych ofert Informacje i zestawienie złożonych ofert z podaniem nazw (firm) i adresów wykonawców oraz streszczenie oceny i porównania złożonych ofert wraz z punktacją przyznaną ofertom: (…) 3. Informacje o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone: Działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca: - ofertę nr 3 Wykonawcy: GILMERA Sp. z o.o i UAB Gilmera, ul. Ludwika Zamenhofa nr 29, lok. U3, 15-435 Białystok Uzasadnienie prawne: Oferty nr 3 została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), który stanowi – cyt: "Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia". Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający w Specyfikacji warunków Zamówienia (SW Z), Rozdział V. Podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu, ust. 2 pkt. 4b), wskazał na warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawcy tj.: „dysponowanie następującymi osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi: ·min. 1 osobę posiadającą uprawnienia kierownika budowy w specjalności drogowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub zagraniczne uprawnienia uznane w zakresie i na zasadach określonych ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2023 r. poz. 334). Proponowana osoba musi także posiadać doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na minimum 2 budowach z zakresu infrastruktury drogowej w ciągu ostatnich 5 lat.”. Oferta złożona przez konsorcjum firm Gilmera Sp. z o.o i UAB Gilmera jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgłoszony jako kierownik robót drogowych - M.S., powinien zgodnie z zapisami SW Z, posiadać doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na minimum 2 budowach z zakresu infrastruktury drogowej w ciągu ostatnich 5 lat. Warunek ten nie został spełniony, gdyż przedstawione jako potwierdzenie doświadczenia inwestycje, nie były zakończone w dniu składania oferty. Wskazana przez Wykonawcę w Wykazie osób (opis podsiadanych kwalifikacji zawodowych i doświadczenia zawodowego) inwestycja w Gminie Lipsk 3 wykonywana była „od marca 2024 r. – do czerwca 2024 r.”, zaś inwestycja „Przebudowa nawierzchni drogi dla pieszych na ul. Łąkowej w Sejnach” (od czerwca 2024 r. do sierpnia 2024 r.) nie była zakończona w dniu składania oferty. Wobec tego Zamawiający nie może uznać przedstawionego doświadczenia. Zamawiający uznaje, że konieczne jest dysponowane doświadczeniem już nabytym, a nie nabywanym w trakcie składania i rozpatrywania oferty. Zgodnie z art. 274. ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.”. Termin składania ofert w SWZ wyznaczony był na dzień: 02.07.2024 r. (…) - w sprawie zostało wniesione odwołanie i w wyniku rozpoznania został wydany wyrok sygn. akt KIO 3080/24 z dnia 23 września 2024 roku, w którym Izba orzekła: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Gminie Płaska unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności oceny i badania ofert. w uzasadnieniu Izba podał: (…) Zamawiający wezwał Odwołującego – pismo z 5 lipca 2024 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na powyższe pismo Odwołujący złożył wykaz osób, wskazując p. Annę Krakos jako osobę posiadającą doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy n​ a minimum 2 budowach z zakresu infrastruktury drogowej w ciągu ostatnich 5 lat. Wykaz nie zawierał opisu doświadczenia ww. osoby. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia informacji o posiadanym doświadczeniu proponowanej przez Odwołującego osoby. Odwołujący 16 lipca 2024 r. złożył nowy wykaz osób i wskazał p. M.S. jako osobę posiadającą doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na minimum 2​ budowach z zakresu infrastruktury drogowej w ciągu ostatnich 5 lat. (…) W związku z uwzględnieniem odwołania we wskazanym powyżej zakresie, Izba nie rozpoznała zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, w przypadku uznania ż​ e złożone w odpowiedzi na wezwanie z art. 274 ust. 1 Pzp podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu co doprowadziło d​ o niezgodnego z przepisami ustawy wyboru oferty najkorzystniejszej, ponieważ zarzut ten został podniesiony jako zarzut ewentualny, na wypadek nie uwzględnienia zarzutów sformułowanych w pierwszej kolejności. Ponadto Izba pominęła przywołane przez Przystępującego okoliczności: inwestycje, ​ których p. M.S. miał pełnić funkcję kierownika robót drogowych polegały w n​ a przebudowie, a nie budowie, informacji, że Powiat Sejneński nie zawierał umowy n​ a przebudowę nawierzchni drogi dla pieszych na ul. Łąkowej w Sejnach z wykonawcą Zakładem Usług Budowlanych PatBud P.N., oświadczenia ww. wykonawcy, i​ ż nie realizował umowy na rzecz Powiatu Sejneńskiego oraz dowody: w postaci oświadczenia p. P.N. z 9 września 2024 r. i informacji od Powiatu Sejneńskiego z​ 10 września 2024 r. z uwagi na fakt, że Izba rozpoznaje odwołanie w jego granicach odwołania i jest związana zarzutami podniesionymi w odwołaniu. Izba nie może przy orzekaniu brać pod uwagę naruszeń przepisów Pzp, które nie były przedmiotem zarzutów, natomiast zostały ujawnione w toku postępowania odwoławczego. - pismem z dnia 8 października 2024 roku zamawiający poinformował o: INFORMACJA O UNIEWAŻNIENIU CZYNNOŚCI W YBORU NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY ORAZ POWTÓRZENIU CZYNNOŚCI BADANIA I OCENY OFERT Dotyczy postępowania pn. „Budowa drogi gminnej w miejscowości Płaska, gmina Płaska” – nr sprawy ZPP.271.5.2024 W związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 września 2024 r. (sygn. akt KIO 3080/24), którym Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Wykonawcy: GILMERA Sp. z o.o z siedzibą w Białymstoku, ul. Ludwika Zamenhofa, nr 29, lok. U3, 15-435 Białystok NIP 5423475380 (Lider Konsorcjum), UAB "Gilmera" Pievų g. 3, 62175 Alytus, Litwa, kod firmy 304033431(członek konsorcjum), Zamawiający: 1.unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy: EKODROM Sp. z o.o., ul. Mirabelki 25, 16-300 Augustów, 2.unieważnia czynność odrzucenia oferty Wykonawcy: GILMERA Sp. z o.o i UAB Gilmera, ul. Ludwika Zamenhofa nr 29, lok. U3, 15-435 Białystok, 3.powtarza czynność badania i oceny ofert z udziałem GILMERA Sp. z o.o i UAB Gilmera, ul. Ludwika Zamenhofa nr 29, lok. U3, 15-435 Białystok. - pismem z dnia 9 października 2024 roku zamawiający wezwał odwołującego: Wezwanie do złożenia, poprawienia, uzupełnienia lub wyjaśnienia JEDZ [art. 128 p.z.p.] Zgodnie z art. 128 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „p.z.p.”, Zamawiający wzywa wykonawcę, w terminie do 15.10.2024 r. do godz. 14:00, do poprawienia lub uzupełnienia dokumentów aktualnych na dzień złożenia: wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę d​ o realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o​ podstawie do dysponowania tymi osobami – wzór wykazu stanowi załącznik nr 4 do SWZ. Zamawiający podczas badania ofert stwierdził w dokumentach ofertowych wykonawcy, ż​ e wyżej wskazany dokument był złożony zgodnie z rozdziałem VI ust. 2 SWZ, jednak ​ związku z ujawnionymi w toku postępowania odwoławczego okolicznościami tj.: informacji, iż Powiat Sejneński nie w zawierał umowy na przebudowę nawierzchni drogi dla pieszych n​ a ul. Łąkowej w Sejnach z wykonawcą Zakładem Usług Budowalnych Pat-Bud P.N. i​ oświadczenia ww. wykonawcy, że nie realizował umowy na rzecz Powiatu Sejneńskiego (dowody w postaci oświadczenia p. P.N. z 9 września 2024 r. i informacji o​ d Powiatu Sejneńskiego z 10 września 2024 r.), z w/w dokumentu nie wynika, ż​ e wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale V ust. 2 pkt. 4 ppkt b) SWZ. - odwołujący w dniu 15 października 2024 roku przesłał zamawiającemu Wykaz osób: - pismem z dnia 31 października 2024 roku zamawiający powiadomił wykonawców: INFORMACJA O PONOWNYM WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY 1. Informacja o wyborze oferty wraz z uzasadnieniem Działając na podstawie art. 253 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) zwanej dalej „p.z.p.”,, informuję, że w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym, wariant 1, pod nazwą „Budowa drogi gminnej w miejscowości Płaska, gmina Płaska”, zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy, jako najkorzystniejsza została wybrana oferta nr 2 Wykonawcy: EKODROM Sp. z o.o., ul. Mirabelki 25, 16-300 Augustów. Uzasadnienie: Wybrany Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie zachodzi wobec niego podstawa do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Oferta jest ważna i nie podlega odrzuceniu. Wybrana oferta uzyskała najwyższą liczbę punktów, zgodnie z kryteriami i wymaganiami określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia. W postępowaniu zostały odrzucone trzy oferty. 2. Informacje i zestawienie złożonych ofert (…) 3. Informacje o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone: Działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c) ustawy p.z.p., Zamawiający odrzuca: - ofertę nr 3 Wykonawcy - Konsorcjum firm: GILMERA Sp. z o.o., ul. Ludwika Zamenhofa, nr 29, lok. U3, 15-435 Białystok, i UAB "Gilmera", Pievų g. 3, 62175 Alytus, Litwa, Kod firmy 304033431. Uzasadnienie prawne: Oferta nr 3 została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c) ustawy p.z.p., który stanowi – cyt: "Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń;”. Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z), Rozdział V. Podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu, ust. 2 pkt. 4b), wskazał na warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawcy tj.: „dysponowanie następującymi osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi: ·min. 1 osobę posiadającą uprawnienia kierownika budowy w specjalności drogowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub zagraniczne uprawnienia uznane w zakresie i na zasadach określonych ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2023 r. poz. 334). Proponowana osoba musi także posiadać doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na minimum 2 budowach z zakresu infrastruktury drogowej w ciągu ostatnich 5 lat.”. Zgłoszony jako kierownik robót drogowych - M.S., powinien zgodnie z 3 zapisami SW Z, posiadać doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na minimum 2 budowach z zakresu infrastruktury drogowej w ciągu ostatnich 5 lat. Warunek ten nie został spełniony, gdyż Konsorcjum: GILMERA Sp. z o.o i UAB Gilmera nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania osobą o odpowiednim doświadczeniu, w związku z czym oferta GILMERA Sp. z o.o i UAB Gilmera podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c) PZP. W tym zakresie wskazać należy, że w treści SW Z Zamawiający wymagał dysponowania osobą posiadającą uprawnienia kierownika budowy w specjalności drogowej, a osoba ta musiała posiadać doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na minimum dwóch budowach z zakresu infrastruktury drogowej w ciągu ostatnich 5 lat. Konsorcjum: GILMERA Sp. z o.o i UAB Gilmera zaś w Postępowaniu złożył dwa Wykazy osób, które nie potwierdzają że Konsorcjum: GILMERA Sp. z o.o i UAB Gilmera spełnia opisany wyżej warunek udziału w Postępowaniu. W pierwotnym Wykazie osób Konsorcjum: GILMERA Sp. z o.o i UAB Gilmera wskazał p. K.A.. W kolumnie opis posiadanych kwalifikacji i doświadczenia Konsorcjum: GILMERA Sp. z o.o i UAB Gilmera nie powołał żadnych inwestycji realizowanych przez p. K.A.. W związku z powyższym, Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia poprawnego wykazu osób. W odpowiedzi Konsorcjum: GILMERA Sp. z o.o i UAB Gilmera złożył kolejny Wykaz osób, w którym to wykazie powołał nową osobę – tj. p. M.S.. W złożonym kolejnym Wykazie osób wskazano na pełnienie funkcji kierownika robót drogowych na przebudowach, a nie na budowach, jak to wymagał Zamawiający. Inwestycje, które powołała Konsorcjum: GILMERA Sp. z o.o i UAB Gilmera to przebudowy, a Zamawiający zaś wymagał legitymowania się doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy inwestycji obejmującej budowę, a nie przebudowę (Rozdział V, ust. 2 ppkt 4b) SWZ). W związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 września 2024 r. (sygn. akt KIO 3080/24), Zamawiający unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzył czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Wykonawcy: GILMERA Sp. z o.o (Lider Konsorcjum), UAB "Gilmera" (członek konsorcjum). Zgodnie z art. 128 ust. 1 i 2 ustawy p.z.p., Zamawiający wezwał wykonawcę, do poprawienia lub uzupełnienia dokumentów aktualnych na dzień złożenia: wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zamawiający podczas badania ofert stwierdził w dokumentach ofertowych wykonawcy, że wyżej wskazany dokument był złożony zgodnie z rozdziałem VI ust. 2 SW Z, jednak w związku z ujawnionymi w toku postępowania odwoławczego okolicznościami tj.: informacji, iż Powiat Sejneński nie zawierał umowy na przebudowę nawierzchni drogi dla pieszych na ul. Łąkowej w Sejnach z wykonawcą Zakładem Usług Budowalnych Pat-Bud P.N. i oświadczenia ww. wykonawcy, że nie realizował umowy na rzecz Powiatu Sejneńskiego (dowody w postaci oświadczenia p. P.N. z 9 września 2024 r. i informacji od Powiatu Sejneńskiego z 10 września 2024 r.), z w/w dokumentu nie wynika, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale V ust. 2 pkt. 4 ppkt b) SWZ. W odpowiedzi wykonawca Konsorcjum: GILMERA Sp. z o.o i UAB Gilmera złożył w dniu 15.10.2024 r. Wykaz osób, w którym to wykazie wskazał ponownie osobę – p. M.S.. W złożonym Wykazie osób wskazano na pełnienie funkcji kierownika robót drogowych na przebudowach, a nie na budowach, jak to wymagał w SWZ Zamawiający. Inwestycje, które wskazało Konsorcjum: GILMERA Sp. z o.o i UAB Gilmera to przebudowy, a Zamawiający zaś wymagał legitymowania się doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy inwestycji obejmującej budowę, a nie przebudowę (Rozdział V, ust. 2 ppkt 4b) SWZ). Budowa i przebudowa to różnego rodzaju przedsięwzięcia i nie ma między nimi znaku równości. Pojęcia "przebudowa" i "budowa", zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane odnoszą się do dwóch odrębnych kategorii prac budowlanych różniących się charakterem oraz stopniem skomplikowania (art. 3 ust 7a i art. 3 ust. 6 Prawa budowlanego). Na powyższe wielokrotnie zwracała uwagę także Krajowa Izba Odwoławcza, m.in. w wyroku z dnia 19 czerwca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 722/09, wyroku z dnia 24 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 296/17, wyroku z dnia 6 listopada 2013 r., sygn. akt: KIO 2492/13, wyroku z dnia 10 lipca 2023 r., sygn. akt: KIO 1817/23, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 czerwca 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 479 /08. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej konsekwentnie wyraźnie wskazuje się na rozróżnienie pojęć: „budowa” i „przebudowa”. Przykładowo w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2016 r., sygn. akt: KIO 757/16, wskazano że: Pod pojęciem "budowa" (art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego) należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę i nadbudowę obiektu budowlanego. Można zatem stwierdzić, że w wyniku budowy powstaje zawsze nowa substancja budowlana - obiekt budowlany lub jego część. Do 11 lipca 2003 r. w skład definicji pojęcia "budowa" wchodziła również przebudowa. Ustawodawca uznał jednak, że w przypadku przebudowy nie mamy do czynienia z powstaniem nowej substancji budowlanej, a ze zmianą już istniejącej i to w taki sposób, że nie zmieniają się jej rozmiary. Przebudowa jest zatem inną formą robót budowlanych niż budowa (odbudowa, rozbudowa i nadbudowa). Przebudową (art. 3 pkt 7a powołanej ustawy) jest wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Zmiana któregokolwiek z tych parametrów oznaczać będzie, że nie mamy wówczas do czynienia z przebudową a rozbudową lub nadbudową obiektu budowlanego (R. Dowodów, P. Z., Prawo budowlane. Komentarz, ABC, 2006). Definicje obu pojęć zawarte w Prawie polskim nie dają możliwości traktowania obu pojęć zamiennie. Jeśli Zamawiający chciał aby osoba pełniąca funkcje kierownika robót drogowych miała doświadczenie w zakresie budów to niemożliwe jest uznanie za wystarczające doświadczenia przy przebudowach. Skoro Konsorcjum: GILMERA Sp. z o.o i UAB Gilmera w Wykazie osób wskazała p. M.S., który pełnił funkcję kierownika robót drogowych na dwóch przebudowach, a nie na dwóch budowach, to Wykonawca ten nie wykazał że spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania osobą legitymującą się odpowiednim doświadczeniem, tj. warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V, ust. 2 ppkt 4b) SWZ. Zamawiający zwraca uwagę, że dopuszczał legitymowanie się przez Wykonawcę doświadczeniem nie tylko na budowie, ale też na przebudowie i modernizacji, ale dotyczyło to innego warunku udziału w Postępowaniu, tj. warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale V, ust. 2 ppkt 4a) SWZ. Izba stwierdziła: Izba, wyjaśnia i podkreśla na wstępie, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez Zamawiającego ​ prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w oparciu o dokumentację w postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i określone ​ tej dokumentacji warunki udziału oraz wymagania określone przez zamawiającego (które sam zamawiający w ukształtował w postępowaniu) co do treści i zakresu wymagających ​ postępowaniu dokumentów. Odwołanie musi być rozpoznane w zakresie zarzutów odwołania, z odwołaniem do w wymagań ukształtowanych w dokumentacji zamówienia przez zamawiającego i złożonej przez wykonawcę w postępowaniu oferty oraz dokumentów jakie składał wykonawca na wezwanie zamawiającego. Jednocześnie, co Izba podkreśla w tym miejscu odwołanie musi być rozpoznane z poszanowaniem przepisów prawa oraz zasad Prawa zamówień publicznych. W ramach rozpoznawanego odwołania Izba nie może konwalidować błędnych czynności zamawiającego oraz dokonywać oceny czynności jakie nie mieszczą się w ramach przepisów ustawy. Tylko taka podstawa rozpoznania zarzutów odwołania stanowi dla wykonawców biorących udział w postępowaniu gwarancję realizacji zasad prawa zamówień publicznych, do przestrzegania których obowiązany jest zamawiający oraz umożliwi wydanie orzeczenia zgodnego z przepisami ustawy. Podnoszone każde naruszenie prawa powiązane są nierozerwalnie z kanonem zamówień publicznych t​ j. zasad na jakich prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia, a które t​ o zasady stanowią sowite gwarancje dla każdego wykonawcy biorącego udział ​ postępowaniu. Każdy przepis ustawy Prawo zamówień publicznych powinien być interpretowany - a działanie i w zaniechanie zamawiającego oceniane - przez pryzmat kluczowej zasady wskazanej w art. 16 ustawy czyli uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowania wykonawców, przejrzystości, jawności, proporcjonalności są również sposobami realizacji zasady uczciwej konkurencji. Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31 października 2024 roku oraz nakazała unieważnienie czynności z dnia 9 października 2024 roku. Kluczem do rozpoznania tej sprawy jest prawidłowe ustalenie stanu faktycznego, który został powyżej wskazany przez Izbę. Izba podkreśla w tym miejscu, że zgodnie z czynnościami jakie prowadził zamawiający w ramach przedmiotowego zamówienia odwołujący został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowy w dniu 5 lipca br. oraz przedstawił na to wezwanie dokument Wykaz osób (wskazano Panią K.A.), który nie zawierał informacji wymaganych w ramach warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający pismem z dnia 16 lipca br. wezwał do uzupełnienia informacji, a w efekcie wykonawca przedstawił „nowy” Wykaz osób, gdzie wskazał inną osobę (Pan M.S.) oraz podał informacje na temat doświadczenia tej osoby. Taki stan rzeczy znajduje również odzwierciedlenie w wyroki Izby jaki został wydany pod sygn. akt KIO 3080/24. Izba podkreśla, że dla skuteczności skierowania wezwania do wykonawcy kluczowe znaczenie ma treść tego wezwania oraz żądanie zamawiającego. Zamawiający jednoznacznie żądał w piśmie z dnia 16 lipca br. uzupełnienia przez wykonawcę informacji jakie pozwalałby na ocenę spełnienia warunku udziału w postępowaniu (W ramach uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, w wykazie osób, (…) – należy uzupełnić informację o posiadanym doświadczeniu proponowanej osoby w pełnieniu funkcji kierownika budowy na minimum 2 budowach z zakresu infrastruktury drogowej w ciągu ostatnich 5 lat”.). Faktem jest, że zamawiający powinien był podać podstawę prawną takiego wezwania do uzupełnienia informacji o doświadczeniu, niemniej dla skuteczności wezwania d​ o uzupełnienia znaczenie ma sam fakt wskazania, że zamawiający wzywa do uzupełnienia. Izba podkreśla, że wezwaniu do uzupełnienia dokumentów nie przeczy w żaden sposób wezwanie do wyjaśnienia przedstawionych dokumentów, które w tym samym piśmie skierował zamawiający do odwołującego. Izba nie bada w tym miejscu czy wyjaśnienia zostały złożone oraz jaki był ich zakres, bowiem nie tego dotyczy przedmiotowe odwołanie. W ocenie Izby wezwanie zamawiającego z dnia 16 lipca br. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych informacji o posiadanym doświadczeniu proponowanej osoby ​ pełnieniu funkcji kierowania budowy w żaden sposób nie ograniczało możliwości wykonawcy do złożenia „nowego” w Wykazu osób i wskazania w tym wykazanie innej osoby, n​ iż pierwotnie podana na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wymaga podkreślania, że wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych jest obowiązkiem zamawiającego, natomiast uprawnieniem wykonawcy jest uzupełnienie takich dokumentów, przy uwzględnieniu wszelkich konsekwencji. Izba podkreśla w tym miejscu, że uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych ​ zakresie Wykazu osób – mając na uwadze okoliczności tej sprawy – może nastąpić, zgodnie z przepisami ustawy w znajdującymi swoje uzasadnienie w art. 128 ust. 1 oraz art. 16 ustawy, jednokrotnie. Izba podkreśla, że w Wykazie osób złożonym w odpowiedzi n​ a wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zasadzie nie zostały przedstawione żadne informacje niezbędne do weryfikacji spełnienia warunku udziału ​ postepowaniu, oraz podana została zupełnie inna osoba. Tym samym błędy jakie zawierał złożony przez odwołującego w na wezwanie z art. 274 ust. 1 ustawy Wykaz osób kwalifikowały go do żądania uzupełnienia dokumentu, a treść wezwania była jednoznaczna i​ odnosiła się do pełnego zakresu warunku udziału w postepowaniu - „z dokumentu tego n​ ie wynika, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w § rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4b) SW Z i nie odpowiada w pełni zawartości rozdziału V pkt. 2 SW Z, gdyż brak jest informacji, że „proponowana osoba musi także posiadać doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na minimum 2 budowach z zakresu infrastruktury drogowej ​ ciągu ostatnich 5 lat”.” w Odwołujący uzupełniając w dniu 16 lipca Wykaz usług i wskazując inna osobę złożył „nowy” Wykaz usług, w miejsc wcześniejszego, a tym samym przedstawiający nowy zakres informacji. Z uwagi na zasadę jednokrotności wezwania do uzupełnia dokumentów podmiotowych, taki „nowy” wykaz osób musi być kompletny i prawidłowo wskazywać wszelkie okoliczności, aby można uznać go za skutecznie złożony dla oceny warunku. Taki „nowy” Wykaz osób nie korzysta już z dobrodziejstwa możliwości jakiegokolwiek uzupełniania jakichkolwiek informacji, bowiem procedura ta w całości została już wyczerpana, a w jej ramach został właśnie przedstawiony ten „nowy” Wykaz osób. Izba podkreśla, że w ramach zamówień publicznych, jeszcze w oparciu o poprzednio obowiązującą ustawę Prawo zamówień publicznych z 2004 roku (tak np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2015-01-27, KIO 72/15; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2019-07-05, KIO 1150/19 – wielokrotność wezwania stanowi naruszenie zasad; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2017-10-18, KIO 2073/17; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2020-09-03, KIO 1364/20; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2021-01-15, KIO 3373/20 -Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów okręgowych instytucja uregulowana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp winna być przez zamawiających stosowana z zachowaniem zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, tj. jednokrotnego uprawnienia (jak i obowiązku) zamawiającego wystosowania do wykonawcy tego rodzaju wezwania oraz jednokrotnego uprawnienia wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, o którym mowa w ww. przepisie.) zasadą była jednokrotność wezwania do uzupełnienia dokumentów dającą wykonawcy możliwość poprawienia złożonych dokumentów lub ich uzupełnienia. Obecnie obowiązujące przepisy ustawy w art. 128 ust. 1 ustawy w sposób jednoznaczny wskazuje na jednokrotność wezwania do uzupełnienia poprawienia lub złożenia takiego dokumentu w wyznaczonym terminie (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2021-09-29, KIO 2720/21 -Za utrwalone, także w analogicznym stanie prawnym uprzednio obowiązującym uznać należy także stanowisko, że instytucja z art. 128 ust. 1 Pzp może być przez zamawiającego stosowana z zachowaniem zasady jednokrotności wezwania d​ o uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, tj. jednokrotnego uprawnienia zamawiającego wystosowania do wykonawcy wezwania oraz uprawnienia wykonawcy d​ o uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, o którym mowa w przepisie. Wezwanie, o​ których mowa w art. 128 ust. 1 Pzp jest czynnością jednokrotną. Zasada ta wynika z​ konieczności zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasada ta oznacza jednak brak uprawnienia ponownego żądania wyjaśnień tej samej okoliczności w tym samym zakresie. Na tę okoliczność istotne jest ustalenie konkretnego stanu faktycznego co do treści czynności zamawiającego formułującego wezwanie kierowane do wykonawcy.) W Komentarzu do ustawy wydanym przez UZP czytamy:Art. 128 ust. 1 Pzp przewiduje obowiązek dodatkowego wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia niezłożonych, niekompletnych lub zawierających błędy dokumentów lub oświadczeń. Celem przepisu jest ograniczenie sytuacji, w których prawidłowa merytorycznie oferta musi być odrzucona z powodu braków lub błędów w złożonych dokumentach. Art. 128 ust. 1 Pzp przenosi art. 56 ust. 3 dyrektywy klasycznej. Zgodnie z art. 56 ust. 3 dyrektywy klasycznej, jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające dyrektywę klasyczną stanowią inaczej – zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i​ przejrzystości. Kluczowym i spójnym z orzecznictwem, zarówno w obliczu poprzednio obowiązujących przepisów jak i na kanwie obecnie obowiązującej ustawy, jest stanowisko UZP: Wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń może być dokonywane tylko raz w stosunku do tego samego braku lub tego samego błędu dotyczącego określonego oświadczenia lub dokumentu. Wezwanie powinno przy tym precyzyjnie wskazywać powód wezwania, tj. konkretne braki lub uchybienia, jakich dopuścił się wykonawca, zakres koniecznych do przedłożenia oświadczeń lub dokumentów, a także określać termin, w jakim powinny być one uzupełnione. Izba w pełni podziela również pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2023-05-02, KIO 1086/23, zgodni z którym: Wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w związku ze stwierdzeniem występowania innej - niż wskazana uprzednio - nieprawidłowości co do zasady należy uznać za dopuszczalne, o ile nie nastąpiło już uzupełnienie poprzez złożenie nowego (innego) dokumentu. Przyjęcie odmiennego stanowiska byłoby sprzeczne z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp), gdyż stawiałoby w lepszej sytuacji tych wykonawców, w przypadku których wszystkie nieprawidłowości podmiotowych środków dowodowych zostały jednocześnie dostrzeżone i objęte jednym wezwaniem zamawiającego. Należy zwrócić uwagę, że przepisy ustawy Pzp nie ustanawiają konkretnych zasad stosowania przez zamawiających regulacji art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zasada jednokrotności wezwania kierowanego na tej podstawie prawnej została wypracowana w orzecznictwie. Oceny w zakresie możliwości skierowania d​ o wykonawcy wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp należy dokonywać przy uwzględnieniu konkretnych okoliczności sprawy, kierując się ww. zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadą przejrzystości Podkreślenia wymaga również stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego ​ Warszawie z dnia 2021-07-05, sygn. akt XXIII Zs 62/21 zgodnie z którym: (…) w z​ dotychczasowego orzecznictwa wynikała możliwość wyłącznie jednokrotnego wzywania wykonawców do uzupełnienia dokumentu (zob. m.in. wyr. KIO z dnia 26 września 2016 r., KIO 1648/16, KIO 1660/16, w którym rozstrzygnięto, że "Wielokrotne wzywanie do uzupełnienia tego samego dokumentu spowodowałoby złamanie zasady równego traktowania wykonawców, a ponadto stanowiłoby złamanie zasady jednokrotności uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 PZP2004, a także wyrok KIO z dnia 15 marca 2016 r., KIO 296/16). Stanowisko dotyczące dopuszczalności jednokrotnego wezwania w trybie art. 26 PZP2004 jest też powszechnie podzielane w doktrynie (tak: M. Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2020, wyd. 12, komentarz do art. 26, nb. 24; J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2015, s. 162). Warto wskazać, że w świetle najnowszego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE procedura wielokrotnego wzywania wykonawców do uzupełnienia brakujących dokumentów, oświadczeń czy też pełnomocnictw (na podstawie art. 26 ust. 3 (...)) może być uznana za niezgodną z art. 51 dyrektywy (...). Wielokrotne wzywanie do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń wykracza poza ramy art. 51 dyrektywy (...), który dotyczy wezwania, a nie wzywania wykonawców do uzupełnienia zaświadczeń i dokumentów lub złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów lub oświadczeń (zob. M. Sieradzka, Glosa do wyroku TSUE z dnia 10 października 2013 r. w sprawie C-336/12 Manova, Lex/el. 2014). Powyższe pozostaje aktualne na gruncie obecnie obowiązującej dyrektywy. W ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego ​ wyniku wezwania wykonawcy w dniu 16 lipca 2024 roku nastąpiło uzupełnienie Wykazu osób przez złożenie nowego, w innego dokumentu Wykazu osób, w którym została wskazana inna osoba niż pierwotnie podana na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz zostały podane informacje do jakich wykonawca był obowiązany. Mając powyższe na uwadze, za nieuprawnione i niezgodne z obowiązującymi przepisami należy uznać wezwanie zamawiającego z dnia 9 października 2024 roku, które ​ zasadzie w okolicznościach tej sprawy stanowi trzecie już wezwanie wykonawcy w ​ zakresie podmiotowych środków dowodowych, a drugie stanowiące wezwanie w d​ o uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego. Przy czym w zakresie pierwotnego wezwania do uzupełniania nastąpiło złożenie nowego, innego dokumentu. W ocenie Izby wezwanie z dnia 9 października 2004 roku było nieprawidłowe, tym samym ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu dokonana w oparciu o dokument przedstawiony przez odwołującego w dniu 15 października 2024 roku, bo tylko w oparciu o ten dokument mogła być dokonana ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez zamawiającego, również należy uznać za nieprawidłowe – nieprawidłowość ta polega nie na ocenie merytorycznej, lecz na tym, że poddany ocenie został dokumenty, który został złożony ​ wyniku nieprawidłowego i nieuprawnionego wezwania z dnia 9 października 2024 roku. Zaznaczenia wymaga w tym w miejscu, że ujawnienie określonych okoliczności w ramach prowadzonego wcześniej postępowania odwoławczego pod sygn. akt KIO 3080/24 (które nie były przedmiotem zaskarżenia) w żaden sposób nie kształtuje uprawnienia zamawiającego do kierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do uzupełnienia dokumentów. Ujawnienie danych informacji, jakie zamawiający w zakresie swoich następczych czynności uznaje z​ a zasadne, nie otwiera drogi do ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentów. Izba podkreśla, że wykonawca odpowiadając na wezwanie zamawiającego wykonał nałożony na niego obowiązek. Natomiast ocena wygnania tego obowiązku musi prowadzić do wniosku, że dzieli on losy wezwania do złożenia dokumentów, bowiem stanowi działanie następcze d​ o wezwania. Izba podkreśla, że w ramach postępowania odwoławczego nie może dokonywać oceny merytorycznej czynności zamawiającego objętej zarzutami w odniesieniu d​ o dokumentów, które w sposób niezgodny z ustawą oraz wbrew zasadom postępowania o​ udzielnie zamówienia publicznego zostały złożone w postępowaniu w wyniku nieuprawnionego wezwania zamawiającego. Izba swoim orzeczeniem nie może konwalidować wadliwej czynności zamawiającego. Wymaga podkreślenia, że w trakcie rozprawy zamawiający nie był w stanie wyjaśnić dlaczego wezwał odwołującego ponownie, po uprzednim wezwaniu, do złożenia dokumentu (złożenia, poprawienia). W ocenie Izby działanie to było nieprawidłowe i nieuprawnione. Ze względu na wadliwość czynności zamawiającego (wezwanie z dnia 9 października 2024 roku) wszelkie czynności i​ zaniechania zamawiającego objęte zarzutami odwołania, a oparte w konsekwencji n​ a czynnościach, które muszą podzielić los czynności pierwotnej, prowadzą do wniosku, zasadności podniesionych zarzutów w tym znaczeniu, że w wyniku ich podniesienia doszło do oceny czynności zamawiającego stanowiących ich podstawę, natomiast sama czynność oparta była na wadliwych uprzednich działaniach zamawiającego. W zakresie zarzutu ewentualnego podniesionego przez odwołującego Izba stwierdza, że w obliczu powyższego oraz użeglownienia przez Izbę odwołania stwierdzić należy brak podstaw do rozpoznania zarzutu ewentualnego. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na zamawiającego i podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego n​ ie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą oraz konsekwencji prowadzić do naruszenia zasad postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Koszty: Izba uwzględniła odwołanie. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 oraz ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2312/25 Sygn. akt: KIO 2313/25 Sygn. akt: KIO 2342/25 Sygn. akt: KIO 2363/25 WYROK Warszawa, dnia 21 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Monika Kawa - Ogorzałek Katarzyna Paprocka Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2025 r. i 15 lipca 2025 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2025 r. przez wykonawców: A.MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach – sygn. akt: KIO 2312/25, B.Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie – sygn. akt: KIO 2313/25, C.A. sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich – sygn. akt: KIO 2342/25, D.ATLAS WARD POLSKA sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – sygn. akt: KIO 2363/25, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A.wykonawcy A. sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2313/25, KIO 2363/25, B.wykonawcy ATLAS WARD POLSKA sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu– sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2313/25, KIO 2342/25, C.wykonawcy Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2342/25, KIO 2363/25, D.wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2313/25, E.wykonawcy MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach – sygn. akt: KIO 2313/25, KIO 2342/25, KIO 2363/25, F.wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie - sygn. akt: KIO 2313/25, KIO 2342/25, G.wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu – sygn. akt: KIO 2342/25, KIO 2363/25, H.wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2313/25, KIO 2342/25, KIO 2363/25, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2363/25 orzeka: Sygn. akt: KIO 2312/25 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1.zarzutu nr 1; 1.2.zarzutu nr 2 w części dotyczącej wymagań zawartych w opisie kryteriów selekcji wskazanych w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 2) i 3) OPiW; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od odwołującego MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicachna rzecz zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Sygn. akt: KIO 2313/25 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1.zarzutu nr 1: 1.1.1.w części, w jakiej warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej określony w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2 ppkt 1) OPiW odnosi się do wysokości wymaganych od co najmniej jednego z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby minimalnych przychodów w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia lub polegania na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby; 1.1.2.w części dotyczącej warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonych w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 4 OPiW; 1.2.zarzutu nr 2 – w części dotyczącej minimalnej wartości robót budowlanych wymaganej w opisie kryteriów selekcji określonych w Rozdziale VI Podrozdział II ust. 2 pkt 1), 2) i 3) OPiW 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od odwołującego Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Sygn. akt: KIO 2342/25 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1.zarzutu nr 1 - w części, w jakiej warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej określony w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2 ppkt 1) OPiW odnosi się do wysokości wymaganych od co najmniej jednego z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby minimalnych przychodów w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia lub polegania na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby; 1.2.zarzutu nr 2 - w części dotyczącej wymagania, aby w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 4.1 OPiW wykazać się doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego, 1.3.zarzutu nr 3 1.4.zarzutu nr 4, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego A. sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od odwołującego A. sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich na rzecz zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Sygn. akt: KIO 2363/25 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 - w części, w jakiej warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej określony w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2 ppkt 1) OPiW odnosi się do wysokości wymaganych od co najmniej jednego z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby minimalnych przychodów w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia lub polegania na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego ATLAS WARD POLSKA sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 5927 zł 88 gr (pięć tysięcy dziewięćset dwadzieścia siedem złotych osiemdziesiąt osiem groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem kosztów dojazdu i noclegu oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od odwołującego ATLAS WARD POLSKA sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiuna rzecz zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. ………….…………................. ………….…………................. Sygn. akt: KIO 2312/25 Sygn. akt: KIO 2313/25 Sygn. akt: KIO 2342/25 Sygn. akt: KIO 2363/25 Uzasadnienie Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie dialogu konkurencyjnego pn. „Budowa terminala pasażerskiego wraz z urządzeniami, elementami infrastruktury technicznej i zagospodarowania terenu w ramach realizacji inwestycji pod nazwą „Budowa Centralnego Portu Komunikacyjnego wraz z urządzeniami i obiektami niezbędnymi do jego funkcjonowania” (nr postępowania: FZA.2510.8.2025/MK/21). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 maja 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 102/2025 pod numerem 344485-2025. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Sygn. akt KIO 2312/25 W dniu 9 czerwca 2025 r. wykonawca MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (dalej jako „Odwołujący MIRBUD”) wniósł odwołanie wobec treści Opisu Potrzeb i Wymagań (dalej jako „OPiW”) w zakresie postanowień zawartych w Rozdziale VI ust. 2 pkt 2).1, 4).1 i 4).3 OPiW i w Rozdziale VI Podrozdziale II – Kryteria Selekcji ust. 2 pkt 1), 2) i 3) OPiW oraz odpowiadającym im postanowieniach ogłoszenia o zamówieniu (dalej jako „Ogłoszenie”). Odwołujący MIRBUD zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 156 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3) i 4) ustawy Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej jako „Rozporządzenie ws. dokumentów”) poprzez czynność opisania w Rozdziale VI ust. 2 pkt 2).1, 4).1 i 4).3 OPiW (oraz w odpowiadającym im postanowieniach Ogłoszenia) warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w sposób nieproporcjonalny i nadmiarowy do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców; 2.art. 159 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez czynność określenia przez Zamawiającego w Rozdziale VI Podrozdziale II – Kryteria Selekcji ust. 2 pkt 1), 2) i 3) OPiW (oraz w odpowiadającym im postanowieniach Ogłoszenia) kryteriów selekcji w zakresie dodatkowej punktacji przyznawanej wykonawcom w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Odwołujący MIRBUD S.A. wniósł ouwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę określonych w Rozdziale VI ust. 2 pkt 2).1, 4).1 i 4).3 OPiW (oraz w odpowiadającym im postanowieniach Ogłoszenia) warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy oraz kryteriów selekcji określonych w Rozdziale VI Podrozdziale II – Kryteria Selekcji ust. 2 pkt 1), 2) i 3) OPiW (oraz w odpowiadającym im postanowieniach Ogłoszenia) w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania. Odwołujący MIRBUD 4 lipca 2025 r. złożył pismo, w którym wskazał, że w związku ze zmianami OPiW wprowadzonymi 17 czerwca 2025 r. przez Zamawiającego, wycofuje zarzuty odwołania za wyjątkiem zarzutu określonego w pkt. III.2 petitum odwołania odnoszącego się do: 1.Rozdziału VI Podrozdział II – Kryteria Selekcji ust. 2 pkt 1), 2) i 3) OPiW kryteria selekcji w zakresie, w którym Odwołujący wnioskuje o zwiększenie liczby podmiotów zaproszonych do udziału w dialogu konkurencyjnym z 5 do 15; 2.Rozdziału VI Podrozdział II – Kryteria Selekcji ust. 2 pkt 1), 2) i 3) OPiW kryteria selekcji w zakresie dodatkowej punktacji przyznawanej wykonawcom, w którym Odwołujący wskazuje ma zasadność obniżenia wartości referencyjnych projektów (umożliwiających uzyskanie dodatkowych punktów) z 300.000.000,00 zł do 150.000.000,00 zł; oba zarzuty uzasadnione w pkt. II.4, począwszy od str. 22 odwołania. Zamawiający 7 lipca 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której – odnosząc się do zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego - wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie żądania z ust. II.4 Odwołania, co do kryterium selekcji z Rozdziału VI Podrozdziału II ust. 2 pkt 1) OPiW, wobec zmodyfikowania treści tego postanowienia przez Zamawiającego w ramach zmian OPiW z 17 czerwca 2025 r. Na wypadek nieuwzględnienia tego wniosku Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie, jak i o oddalenie odwołania w pozostałej podtrzymanej części (liczba wykonawców zaproszonych do dialogu). Sygn. akt KIO 2313/25 W dniu 9 czerwca 2025 r. wykonawca Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący Duna”) wniósł odwołanie wobec czynności opisu w Opisie Potrzeb i Wymagań oraz ogłoszeniu o zamówieniu warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców oraz wobec czynności opisu w Rozdziale VI Podrozdziale II – Kryteria Selekcji ust. 2 pkt 1), 2) i 3) Opisu kryteriów selekcji w zakresie dodatkowej punktacji przyznawanej wykonawcom. Odwołujący Duna zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 156 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 174 ust. 1 oraz w zw/z art. 112 ust. 1, z art. 116 ust. 1 Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez opisanie w Rozdziale VI ust. 2 pkt 2).1, 4).1 i 4).3 Opisu, warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonany do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2.art. 177 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt Pzp poprzez czynność określenia przez Zamawiającego w Rozdziale VI Podrozdziale II – Kryteria Selekcji ust. 2 pkt 1), 2) i 3) Opisu, kryteriów selekcji w zakresie dodatkowych punktów przyznawanych wykonawcom w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Odwołujący Duna wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany w Opisie oraz w ogłoszeniu o zamówieniu, warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w sposób zaproponowany w odwołaniu, a także nakazanie Zamawiającemu zmiany w Opisie oraz w ogłoszeniu o zamówieniu, kryteriów selekcji w zakresie dodatkowej punktacji przyznawanej wykonawcom w sposób zaproponowany w odwołaniu. Odwołujący Duna 4 lipca 2025 r. złożył pismo, w którym wskazał, że w związku ze zmianami OPiW wprowadzonymi 17 czerwca 2025 r. przez Zamawiającego, popiera zarzuty: 1.w zakresie opisania w OPIW warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonany do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez wskazanie, że Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: „W każdym z ostatnich 4 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w każdym roku obrotowym, osiągnął przychód roczny w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł lub równowartość w walucie obcej. 2.w zakresie określenia w Rozdziale VI Podrozdziale II – Kryteria Selekcji liczby wykonawców zapraszanych do dialogu konkurencyjnego, to jest w zakresie, w którym Zamawiający określił, że „Zgodnie z art. 177 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w celu ograniczenia liczby Wykonawców zapraszanych do dialogu, których wnioski nie podlegały odrzuceniu, Zamawiający zastosuje kryteria selekcji, o których mowa w ust. 2 pkt 1-3 poniżej, o ile liczba Wykonawców, których wnioski nie podlegały odrzuceniu, będzie większa niż 5 (pięć).” Odwołujący wskazał, że nie popiera zarzutów odwołania w pozostałym zakresie. Zamawiający 7 lipca 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której – odnosząc się do zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego Duna - wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym wymaganej w treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej od wykonawcy wysokości osiąganych przychodów, wobec zmodyfikowania treści tego warunku przez Zamawiającego w ramach zmian OPiW z 17 czerwca 2025 r. Na wypadek nieuwzględnienia tego wniosku Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie, jak i o oddalenie odwołania w pozostałej podtrzymanej przez Odwołującego Duna części. Sygn. akt KIO 2342/25 W dniu 9 czerwca 2025 r. wykonawca A. sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich (dalej jako „O.A.”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, podjętych w toku postępowania, przejawiających się w ukształtowaniu w sposób niezgodny z normami ustawy Pzp treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści dokumentów zamówienia dla postępowania, w szczególności Opisu Potrzeb i Wymagań. O.A. zarzuciłnaruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 115 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3) w zw. z art. 117 ust. 1 w zw. z art. 174 ust. 1 w zw. z art. 156 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 362 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2) ppkt 1) OPiW nadmiernego, wykraczającego poza określony przez ustawodawcę okres referencyjny i nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu warunku udziału w postępowaniu zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, poprzez wymaganie od wykonawców wykazania się osiągnięciem w każdym z ostatnich czterech lat obrotowych przychodu rocznego rocznym w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł lub równowartości w walucie obcej z jednoczesnym zastrzeżeniem, że w przypadku, gdy o udzielenie zamówienia ubiega się grupa podmiotów lub wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, co najmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby musi mieć przychody w wysokości nie mniejszej niż 2.000.000.000,00 zł (lub równowartość w walucie obcej) w każdym kolejnym roku obrotowym, co skutkuje nieuprawnionym ograniczeniem konkurencji w postępowaniu, poprzez uniemożliwienie ubiegania się o udzielane w nim zamówienie przez wykonawców obiektywnie zdolnych do należytego wykonania zamówienia udzielanego w postępowaniu, 2.art. 116 ust. 1 w zw. § 8 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia1 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 174 ust. 1 w zw. z art. 156 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 362 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 4) ppkt 4.1) OPiW w zw. z Rozdziałem VI Podrozdziałem I ust. 2 pkt 5) ppkt 5.6) OPiW nadmiernego i nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia udzielanego w Postępowaniu, warunku udziału w postępowaniu zakresie zdolności technicznej i zawodowej, obligującego wykonawców do wykazania się doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, co najmniej dwóch robót budowlanych wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o wartości co najmniej 300.000.000,00 zł netto każda, polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego – tj. budowę lub przebudowę obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii XVI, XVII i XVIII z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu, określonych w załączniku do Prawa budowlanego, co skutkuje nieuprawnionym ograniczeniem konkurencji w Postępowaniu, poprzez uniemożliwienie ubiegania się o udzielane w nim zamówienie przez wykonawców, którzy wykonali szereg robót budowlanych wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, jednakże o mniejszej wartości lub na w obiektach innych, aniżeli dopuszczonych w treści Warunku dot. Doświadczenia 1, mimo iż wykonawcy ci są obiektywnie zdolnych do należytego wykonania zamówienia udzielanego w postępowaniu, 3.art. 116 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 174 ust. 1 w zw. z art. 156 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 362 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 4) ppkt 4.3.) OPiW nadmiernego i nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu, warunku udziału w Postępowaniu zakresie zdolności technicznej i zawodowej, obligującego wykonawców do wykazania dysponowania Dyrektorem Kontraktu, Kierownikiem Budowy oraz Koordynatorem ds. BIM posiadającymi znajomość języka angielskiego (ogólnego i specjalistycznego) na poziomie umożliwiającym weryfikację dokumentów, sprawną komunikację z innymi specjalistami na budowie i wypełnianie wszelkich obowiązków na stanowisku powierzonym danej osobie, co skutkuje nieuprawnionym ograniczeniem konkurencji w Postępowaniu, poprzez uniemożliwienie ubiegania się o udzielane w nim zamówienie przez wykonawców obiektywnie zdolnych do należytego wykonania zamówienia udzielanego w Postępowaniu tj. dysponującymi personelem spełniającym wymagania w zakresie wykształcenia, uprawnień i doświadczenia, ale komunikującym się i weryfikującym dokumenty sporządzone w języku angielskim przy pomocy tłumacza; 4.art. 174 ust. 2 pkt 1) w zw. z art. 362 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu treści OPiW w sposób naruszający uczciwą konkurencję, poprzez zastrzeżenie w Rozdziale III Podrozdziale I jednostka redakcyjna „Personel wykonawcy” pkt 8 OPiW, że wszystkie osoby wchodzące w skład Personelu wykonawcy muszą posługiwać się językiem polskim oraz angielskim w stopniu umożliwiającym swobodną komunikację projektową, podczas gdy cel, jaki przyświecał Zamawiającemu przy formułowaniu tego wymagania może zostać osiągnięty za pomocą mniej restrykcyjnych środków, tj. poprzez umożliwienie korzystania z pomocy tłumacza, jednocześnie eliminując nieuzasadnione ograniczenie konkurencji, które uniemożliwia ubieganie się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, wykonawcom obiektywnie zdolnym do jego należytego wykonania, 5.art. 177 ust. 2 w zw. z art. 362 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 2) OPiW nieproporcjonalnego kryterium selekcji, które przewiduje przyznawanie punktów za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 50.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, zlokalizowanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej pasażerskiego terminala lotniskowego, w którym przewidywany jest proces odprawy pasażerów przynajmniej w zakresie: kontroli bezpieczeństwa, kontroli paszportowej, nadania bagażu rejestrowanego, odprawy pokładowej (boarding), odbioru bagażu rejestrowanego, kontroli celnej, obsługi pasażerów transferowych, oraz w wyniku przeprowadzonych robót wzrosła projektowana przepustowość obiektu, co w całkowicie nieuzasadniony sposób ogranicza konkurencję w postępowaniu albowiem wprost preferuje nieliczny krąg wykonawców, którzy w okresie ostatnich 15 lat realizowali inwestycje lotniskowe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jednocześnie utrudniając uzyskanie zamówienia w Postpowaniu wykonawcom, którzy doświadczenia takiego nie posiadają, mimo iż są zdolni do należytego wykonania zamówienia, 6.art. 177 ust. 2 w zw. z art. 362 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 3) OPiW nieproporcjonalnego kryterium selekcji, które przewiduje przyznawanie punktów za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 1.000.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, pasażerskiego terminala lotniskowego, w którym przewidywany jest proces odprawy pasażerów przynajmniej w zakresie: kontroli bezpieczeństwa, kontroli paszportowej, nadania bagażu rejestrowanego, odprawy pokładowej (boarding), odbioru bagażu rejestrowanego, kontroli celnej, obsługi pasażerów transferowych, co w całkowicie nieuzasadniony sposób ogranicza konkurencję w Postępowaniu, albowiem wprost preferuje nieliczny krąg wykonawców, którzy w okresie ostatnich 15 lat realizowali inwestycje lotniskowe, jednocześnie utrudniając uzyskanie zamówienia w Postpowaniu wykonawcom, którzy dają rękojmię należytego wykonania zamówienia, albowiem realizowali skomplikowane inwestycje budowlane o zbliżonej bądź wyższej wartości, jednakże niezwiązane z budową lub przebudową terminala pasażerskiego. O.A. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści OPW i w konsekwencji ogłoszenia o zamówieniu dla postępowania w sposób opisany w żądaniach odwołania. O.A. 4 lipca 2025 r. złożył pismo, w którym wskazał, że w związku ze zmianami OPiW wprowadzonymi 17 czerwca 2025 r. przez Zamawiającego: -podtrzymuje w całości zarzut nr 1, -podtrzymuje zarzut nr 2 odwołania w części odnoszącej się do kwestionowania wartości dwóch robót budowlanych, których należytym zrealizowaniem winien wykazać się wykonawca w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale VI Podrozdziale I ust. 2 pkt 4) ppkt 4.1) OPW, -nie podtrzymuje zarzutu nr 3 odwołania i wnosi o umorzenie postepowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp, -nie podtrzymuje zarzutu nr 4 odwołania i wnosi o umorzenie postepowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp, -podtrzymuje w całości zarzut nr 5 odwołania, -podtrzymuje w całości zarzut nr 6 odwołania. Zamawiający 7 lipca 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której – odnosząc się do zarzutów podtrzymanych przez O.A. - wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie zarzutu nr 1, 2 i 5, wobec zmodyfikowania treści kwestionowanych postanowień przez Zamawiającego w ramach zmian OPiW z 17 czerwca 2025 r. Na wypadek nieuwzględnienia tego wniosku Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie, jak i o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 6. O.A. na posiedzeniu 9 lipca 2025 r. oświadczył, że w związku z dokonaną modyfikacją OPiW nie podtrzymuje zarzutu nr 1 w części dotyczącej wymagania, aby w przypadku, gdy o udzielenie zamówienia ubiega się grupa podmiotów lub wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, co najmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby musiał mieć przychody w wysokości nie mniejszej niż 2.000.000.000,00 zł (lub równowartość w walucie obcej) w każdym kolejnym roku obrotowym. Sygn. akt KIO 2363/25 W dniu 9 czerwca 2025 r. wykonawca Atlas Ward Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący Atlas”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na niezgodnym z przepisami ustawy Pzp sporządzeniu Opisu potrzeb i wymagań w zakresie warunków udziału określonych przez Zamawiającego w Rozdziale VI Podrozdziale I ust. 2 pkt 2 i pkt 4 ppkt 4.1 i 4.3 OPIW oraz w zakresie kryteriów selekcji określonych przez Zamawiającego w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1 OPIW. Odwołujący Atlas zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 117 ust. 1 w zw. art. 16 pkt 1-3 oraz art. 393 ust. 1 pkt 2 w zw, z art. 16 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z § 8 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez wprowadzenie w Rozdziale VI Podrozdziale 1 ust. 2 pkt 2) OPiW warunku udziału w postępowaniu, który zostanie uznany przez Zamawiającego za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w każdym z ostatnich 4 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w każdym roku obrotowym, osiągnął przychód roczny w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł lub równowartość w walucie obcej oraz zastrzeżenia, że Zamawiający dopuszcza sumowanie przychodów w celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. W przypadku, gdy o udzielenie Zamówienia ubiega się grupa podmiotów (np. konsorcjum, spółka cywilna) lub Wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, powyższy warunek może zostać spełniony samodzielnie przez jeden podmiot albo łącznie przez kilka podmiotów (np. członków konsorcjum lub podmioty udostępniające zasoby) przy czym co najmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby musi mieć przychody w wysokości nie mniejszej niż 2.000.000.000,00 zł (lub równowartość w walucie obcej) w każdym kolejnym roku obrotowym, albowiem w zakresie, w którym ww. warunek udziału w postępowaniu przewiduje, że wykonawca w każdym z ostatnich 4 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w każdym roku obrotowym, osiągnął przychód roczny w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł lub równowartość w walucie obcej oraz w zakresie, w którym Zamawiający sformułował zastrzeżenie dotyczące sposobu wykazania spełnienia warunku udziału przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wspólnie lub polegających na potencjale podmiotu udostępniającego zasoby, jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu, czym narusza zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu; a zarazem warunek udziału w postępowaniu tak skonstruowany, tzn. ustanawiający okres aż 4 lat obrotowych, w których w każdym z tych lat wykonawca osiągnął przychód roczny w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł lub równowartość w walucie obcej oraz w zakresie, nie ma charakteru obiektywnego i dyskryminuje wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia; 2.art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w Rozdziale VI Podrozdziale 1 ust. 2 pkt 4 ppkt 4.1 OPiW warunku udziału w postępowaniu, który zostanie uznany przez Zamawiającego za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada doświadczenie wymagane do wykonania zamówienia, tj.: w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o wartości co najmniej 300.000.000,00 zł netto każda, polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego* albowiem w zakresie, w którym ww. warunek udziału przewiduje obowiązek wykazania doświadczeniem zdobytym w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, polegającym na wykonaniu co najmniej dwóch robót budowlanych wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o wartości co najmniej 300.000.000,00 zł netto każda, jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia udzielanego w Postępowaniu oraz nieprzydatny dla oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, tj. uniemożliwia ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania umowy, w szczególności z uwagi na wymóg wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem o określonej nominalnie wartości na co najmniej 300 000 000,00 zł netto, podczas gdy wartość ta z uwagi na makroekonomiczne czynniki rynkowe takie jak inflacja i zmiany cen materiałów jest nieporównywalna na przestrzeni 10 lat poprzedzających upływ terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, czym również warunek ten narusza zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu, a nadto - w zakresie, w którym ww. warunek udziału przewiduje obowiązek wykazania się doświadczeniem w realizacji robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego zdefiniowanych w Rozdziale VI Podrozdziale 1 ust. 2 pkt 5 ppkt 5.6) OPiW jako budowa lub przebudowa obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii XVI, XVII i XVIII (z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu), określonych w załączniku do Prawa budowlanego jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu czym narusza zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu, a także jest nieprecyzyjny, przez co narusza zasadę przejrzystości, gdyż w istocie niemożliwe jest precyzyjne zdekodowanie definicji opisanej przez Zamawiającego w Rozdziale VI Podrozdziale I ust. 2 pkt 5 ppkt 5.6) OPiW; 3.art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w Rozdziale VI Podrozdziale 1 ust. 2 pkt 4 ppkt 4.3 OPiW warunku udziału w postępowaniu, który zostanie uznany za spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że posiada zespół osób posiadających doświadczenie o określonej wartości nominalnej, m. in. W budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego* albowiem w zakresie, w którym warunek ten określa wymaganie legitymowania się przez osoby skierowane do realizacji zamówienia doświadczeniem o określonej wartości nominalnej jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu oraz nieprzydatny dla oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, tj. uniemożliwia ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania umowy, w szczególności z uwagi na wymóg wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem o określonej nominalnie wartości, podczas gdy wartość ta z uwagi na globalne czynniki rynkowe takie jak inflacja i zmiany cen materiałów jest nieporównywalna na przestrzeni lat poprzedzających upływ terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, czym również warunek ten narusza zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu a nadto - w zakresie, w którym ww. warunek udziału przewiduje obowiązek wykazania się doświadczeniem w realizacji robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego zdefiniowanych w Rozdziale VI Podrozdziale I ust. 2 pkt 5 ppkt 5.6 OPiW jako budowa lub przebudowa obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii XVI, XVII i XVIII (z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu), określonych w załączniku do Prawa budowlanego jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu czym narusza zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu, a także jest nieprecyzyjny, przez co narusza zasadę przejrzystości, gdyż w istocie niemożliwe jest precyzyjne zdekodowanie definicji opisanej przez Zamawiającego w Rozdziale VI Podrozdziale 1 ust. 2 pkt 5 ppkt 5.6 OPiW; 4.art. 385 ust. 1 i 2 w zw. z art. 177 ust. 2 w zw. z art. 7 pkt 9 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 78 ust. 1 i 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/W E (Dz. Urz. UE. L. 2014.94.243, „Dyrektywa Sektorowa”) poprzez wprowadzenie w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1 OPiW kryterium selekcji przewidującego nadawanie punktów wykonawcy, który wykazał się robotą budowlaną zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 300.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, zlokalizowanych na terytorium państw członkowskich UE lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) albowiem w zakresie, w którym ww. kryterium selekcji przewiduje obowiązek wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem zdobytym w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 300.000.000,00 zł netto, polegającym na budowie lub przebudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, jest nieobiektywne i dyskryminujące, w szczególności z uwagi na wymóg wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem o określonej nominalnie wartości opiewającej na co najmniej 300 000 000,00 zł netto, podczas gdy wartość ta z uwagi na globalne czynniki rynkowe takie jak inflacja i zmiany cen materiałów jest nieporównywalna na przestrzeni 15 lat poprzedzających upływ terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, czym również warunek ten narusza zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu a nadto – w zakresie, w którym w ramach kryterium selekcji Zamawiający zastrzegł w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 3 pkt 4 OPiW, że na potrzeby postępowania przez robotę budowlaną z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego należy rozumieć budowę lub przebudowę obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii XVI, XVII i XVIII (z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu), określonych w załączniku do Prawa budowlanego kryterium selekcji jest nieobiektywne i nieprecyzyjne, czym narusza zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu przez co narusza zasadę przejrzystości, gdyż w istocie niemożliwe jest precyzyjne zdekodowanie definicji opisanej przez Zamawiającego; 5.art. 385 ust. 1 i 2 w zw. z art. 177 ust. 2 w zw. z art. 7 pkt 9 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 78 ust. 1 i 2 Dyrektywy Sektorowej poprzez ustanowienie wagi kryterium selekcji opisanego w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 2 OPiW na 6 pkt, a kryterium selekcji opisanego w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 3 OPiW na 2 pkt albowiem w zakresie, w którym Zamawiający przewidział wagę kryteriów ww. opisany sposób doprowadził do nieobiektywnego i dyskryminującego oraz nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu ukształtowania wag tych kryteriów. Odwołujący Atlas wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę OPiW w zakresie zaskarżonych warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji w sposób opisany w żądaniach odwołania. Odwołujący Atlas 4 lipca 2025 r. złożył pismo, w którym wskazał, że w związku ze zmianami OPiW wprowadzonymi 17 czerwca 2025 r. przez Zamawiającego, zarzut nr 1 przestał być sporny w zakresie, w którym Odwołujący kwestionował sposób uregulowania przez Zamawiającego spełnienia warunku udziału dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej określonego w Rozdziale VI Podrozdziale 1 ust. 2 pkt 2 ppkt 1 OPiW przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub w przypadku polegania przez wykonawcę na potencjale podmiotu udostępniającego zasoby. W tym zakresie Odwołujący Atlas wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie Odwołujący Atlas podtrzymał zarzut nr 1, jak i podtrzymał pozostałe zarzuty (nr 2-5). Zamawiający 7 lipca 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której – odnosząc się do zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego Atlas - wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie zarzutów 1-5 wobec zmodyfikowania treści spornych postanowień przez Zamawiającego w ramach zmian OPiW z 17 czerwca 2025 r. Na wypadek nieuwzględnienia tego wniosku Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawców: -A. sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2313/25, KIO 2363/25, -Atlas Ward Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2313/25, KIO 2342/25, -Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2342/25, KIO 2363/25, -Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku – sygn. akt: KIO 2312/25, 2313/25, -MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach – sygn. akt: 2313/25, KIO 2342/25, KIO 2363/25, -PORR S.A. z siedzibą w Warszawie - sygn. akt: 2313/25, KIO 2342/25, -Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu – sygn. akt: KIO 2342/25, KIO 2363/25, -ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie – sygn. akt: KIO 2312/25, 2313/25, KIO 2342/25, KIO 2363/25, a także po stronie Zamawiającego przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2363/25. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem, któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że wszyscy Odwołujący, jako wykonawcy zainteresowani złożeniem wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i uczestnictwem w dialogu konkurencyjnym, a następnie złożeniem oferty, kwestionujący postanowienia Opisu Potrzeb i Wymagań w zakresie warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji oraz liczby wykonawców, którzy zostaną zakwalifikowani do dialogu, posiadają interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a zatem wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności Opis Potrzeb i Wymagań wraz z załącznikami, w tym dokumenty z wstępnych konsultacji rynkowych. Izba ponadto wzięła pod uwagę stanowiska Stron i Uczestników wyrażone w złożonych pismach procesowych oraz na rozprawie, a także w sprawie o sygn. akt: KIO 2363/25 dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego Atlas (rejestr lotnisk cywilnych, wydruk artykułu ze strony internetowej www.rp.pl, referencje) na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów powoływane przez Odwołującego Atlas. Zestawienia składane w toku postępowania odwoławczego przez Strony (tj. zestawienia O.A. w sprawie o sygn. akt: KIO 2342/25 zawierające przegląd inwestycji w terminale pasażerskie w Polsce i w Europie z ostatnich 15 lat, a w sprawie o sygn. akt: KIO 2363/25 informacje techniczne w sprawie stopnia skomplikowania obiektów magazynowych zawarte w załączniku nr 1 do pisma Odwołującego Atlas oraz zestawienie Zamawiającego zawierające przykładowe kategorie i inwestycje) Izba potraktowała jako stanowiska procesowe Stron (opracowania własne pełnomocników). Ponadto Izba włączyła do akt sprawy dwa dokumenty przekazane przez Zamawiającego wyłącznie Izbie, tj. protokół z szacowania wartości zamówienia oraz dokument zawierający wykaz systemów właściwych dla pasażerskiego terminala lotniskowego, które na tym etapie postępowanie nie podlegają udostępnieniu wykonawcom zainteresowanym udziałem w dialogu. Zamawiający na obecnym etapie postępowania, przed upływem terminu złożenia wniosków, nie ma obowiązku udostępniania załączników do protokołu postępowania, w tym protokołu z szacowania wartości zamówienia (okoliczność niekwestionowana przez Strony w toku postępowania odwoławczego). Ponadto Zamawiający na podstawie art. 18 ust. 4 ustawy Pzp może podjąć decyzję, aby określone informacje przekazać wykonawcom dopiero po spełnieniu wymagań dotyczących zachowania poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Jak wyjaśnił Zamawiający, informacje zawarte w wykazie systemów planowanych do wdrożenia w budowanym terminalu pochodzą z dokumentacji projektowej i jako stanowiące informacje dotyczące istotnych z punktu widzenia bezpieczeństwa i operacyjnego funkcjonowania infrastruktury lotniskowej, zostaną udostępnione jedynie ograniczonemu kręgowi wykonawców zaproszonych do udziału w procedurze dialogu konkurencyjnego, po uprzednim zobowiązaniu ich do zachowania poufności. W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do udostępnienia tego dokumentu Stronom i Uczestnikom postępowania odwoławczego na tym etapie postępowania. Jednocześnie powyższe pozostaje bez wpływu na sytuację wykonawców w postępowaniu odwoławczym, jako że dowód ten w praktyce nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia, o czym w dalszej części uzasadnienia. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego, którego przedmiotem są kompleksowe roboty budowlane z elementami projektowania dla Inwestycji, prowadzone w ramach zadania „Budowa terminala pasażerskiego wraz z urządzeniami, elementami infrastruktury technicznej i zagospodarowania terenu w ramach realizacji Inwestycji pod nazwą „Budowa Centralnego Portu Komunikacyjnego wraz z urządzeniami i obiektami niezbędnymi do jego funkcjonowania””. W Rozdziale III Podrozdział I sekcja Personel wykonawcy ust. 4 OPiW wskazano: „Osoby wskazane na powyższe stanowiska kierowników robót, powinny legitymować się następującym doświadczeniem: − w okresie ostatnich 10 lat przed terminem zawarcia Umowy, wskazana osoba pełniła funkcję kierownika robót przy realizacji co najmniej dwóch inwestycji z sektora: lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (rozumiane jako budowa obiektów kubaturowych: kategorii XVI, XVII i XVIII z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu, określonych w załączniku do Prawa budowlanego), o wartości każdej inwestycji co najmniej 200.000.000,00 zł netto, przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 12 miesięcy dla każdej inwestycji.” W ust. 6 wskazano zaś, że: „Osoby wskazane na powyższe stanowiska projektantów, powinny legitymować się następującym doświadczeniem: − w okresie ostatnich 10 lat przed terminem zawarcia Umowy, wskazana osoba pełniła funkcję projektanta lub projektanta sprawdzającego przy realizacji co najmniej dwóch inwestycji z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (rozumiane jako budowa obiektów kubaturowych: kategorii XVI, XVII i XVIII z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu, określonych w załączniku do Prawa budowlanego), o wartości każdej inwestycji co najmniej 200.000.000,00 zł netto, przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 12 miesięcy dla każdej inwestycji.” Zgodnie z ust. 8 „Wszystkie powyższe osoby będą posługiwały się językiem polskim oraz angielskim w stopniu umożliwiającym swobodną komunikację projektową.” W Rozdziale IV OPiW ust. 4 wskazano: „Zgodnie z art. 174 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający informuje, że do udziału w dialogu zostanie zaproszonych 5 Wykonawców. Jeśli liczba Wykonawców spełniających warunki udziału w Postępowaniu i niepodlegających wykluczeniu będzie wyższa niż przewidziana w zdaniu poprzednim, Zamawiający zastosuje kryteria selekcji, określone w Rozdziale VI Podrozdział II OPW. Jeśli liczba Wykonawców spełniających warunki udziału w Postępowaniu i niepodlegających wykluczeniu będzie niższa niż 3, Zamawiający może na podstawie art. 258 ust. 1 ustawy Pzp unieważnić Postępowanie.” W Rozdziale VI OPiW określono warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria selekcji. W Podrozdziale I ust. 2 pkt 2) ppkt 1) OPiW Zamawiający ustalił warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: W każdym z ostatnich 4 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w każdym roku obrotowym, osiągnął przychód roczny w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł lub równowartość w walucie obcej. UWAGA: Zamawiający dopuszcza sumowanie przychodów w celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. W przypadku, gdy o udzielenie Zamówienia ubiega się grupa podmiotów (np. konsorcjum, spółka cywilna) lub Wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, powyższy warunek może zostać spełniony samodzielnie przez jeden podmiot albo łącznie przez kilka podmiotów (np. członków konsorcjum lub podmioty udostępniające zasoby) przy czym co najmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby musi mieć przychody w wysokości nie mniejszej niż 2.000.000.000,00 zł (lub równowartość w walucie obcej) w każdym kolejnym roku obrotowym.” W Podrozdziale I ust. 2 pkt 4) OPiW Zamawiający ustalił warunki w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: 4.1) posiada doświadczenie wymagane do wykonania zamówienia, tj.: w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o wartości co najmniej 300.000.000,00 zł netto każda, polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*; UWAGA: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. konsorcjum, spółka cywilna) Zamawiający wymaga, by co najmniej jeden z nich spełniał ww. warunek w całości. 4.2) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wybudował co najmniej jeden obiekt kubaturowy o powierzchni całkowitej co najmniej 40 tys. m2, z wykorzystaniem metodyki BIM w zakres której wchodziło łącznie: − wykorzystanie platformy CDE (Common Data Environment) w czasie trwania tej roboty budowlanej jako centralnego repozytorium informacji do obsługi tej roboty budowlanej, − wykorzystanie technologii BIM 5D do realizacji tej roboty budowlanej; UWAGA: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. konsorcjum, spółka cywilna) Zamawiający wymaga, by co najmniej jeden z nich spełniał ww. warunek w całości. 4.3) dysponuje osobami, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia, legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone, tj.: Dyrektor Kontraktu: (…) doświadczenie: Osoba pełniła funkcję Dyrektora Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Koordynatora Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego lub pracowała na podobnym samodzielnym stanowisku przy realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, o wartości każdej roboty budowlanej co najmniej 200.000.000,00 zł netto (słownie: dwieście milionów złotych), przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 18 miesięcy przy każdej ze wskazanych robót budowlanych i obejmować okres prób, odbiorów i uzyskania pozwolenia na użytkowanie Kierownik Budowy (…) doświadczenie: W okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, osoba pełniła funkcję Kierownika budowy przy realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, o wartości każdej roboty budowlanej co najmniej 200.000.000,00 zł netto (słownie: dwieście milionów złotych), przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 18 miesięcy przy każdej ze wskazanych robót budowlanych i obejmować okres prób, odbiorów i uzyskania pozwolenia na użytkowanie Koordynator ds. BIM (…) doświadczenie:W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, osoba pełniła funkcję Koordynatora ds. BIM przez co najmniej 24 miesiące przy realizacji minimum jednej roboty budowlanej z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego* o powierzchni całkowitej obiektu nie mniejszej niż 40 tys. m2. W zakres jej obowiązków wchodziło co najmniej: koordynacja zespołu wykonującego dokumentację powykonawczą z wykorzystaniem BIM w celu osiągnięcia standardu 5D, - weryfikacja poprawności wprowadzonych danych do modelu BIM- obsługa procesu budowy w zakresie technologii BIM, która obejmowała organizację i mobilizację projektu; projektowanie; realizację robót; tworzenie dokumentacji powykonawczej; przekazanie do eksploatacji; tworzenie AIM (Asset Information Model) na podstawie BIM.W przypadku, gdy na potwierdzenie długości doświadczenia wykazywane jest pełnienie funkcji Koordynatora ds. BIM przy realizacji więcej niż jednej roboty budowlanej, Zamawiający wymaga, aby okres pełnienia funkcji przy minimum jednej z wykazywanych robót trwał nie krócej niż 12 miesięcy. UWAGA: W przypadku, gdy o udzielenie Zamówienia ubiega się grupa podmiotów (np. konsorcjum, spółka cywilna) lub Wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, powyższy warunek może zostać spełniony samodzielnie przez jeden podmiot albo łącznie przez kilka podmiotów (np. członków konsorcjum lub podmioty udostępniające zasoby). W Rozdziale VI ust. 2 pkt 5 ppkt 5.6) OPiW wskazano: „przez robotę budowlaną z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego należy rozumieć budowę lub przebudowę obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii XVI, XVII i XVIII (z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu), określonych w załączniku do Prawa budowlanego.” W Rozdziale VI Podrozdział II określono kryteria selekcji. W ust. 1 wskazano: „Zgodnie z art. 177 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w celu ograniczenia liczby Wykonawców zapraszanych do dialogu, których wnioski nie podlegały odrzuceniu, Zamawiający zastosuje kryteria selekcji, o których mowa w ust. 2 pkt 1-3 poniżej, o ile liczba Wykonawców, których wnioski nie podlegały odrzuceniu, będzie większa niż 5 (pięć).” W ust. 2 wskazano: „Zamawiający ustanawia następujące kryteria selekcji: W przypadku gdy warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia spełni więcej niż 5 Wykonawców, Zamawiający zaprosi do udziału w dialogu konkurencyjnym, pięciu pierwszych Wykonawców, którzy uzyskają najwyższą liczbę punktów według następujących kryteriów: 1)Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 300.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, zlokalizowanych na terytorium państw członkowskich UE lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA). Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może uzyskać 10 pkt. 2)Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 50.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, zlokalizowanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej pasażerskiego terminala lotniskowego, w którym przewidywany jest proces odprawy pasażerów przynajmniej w zakresie: kontroli bezpieczeństwa, kontroli paszportowej, nadania bagażu rejestrowanego, odprawy pokładowej (boarding), odbioru bagażu rejestrowanego, kontroli celnej, obsługi pasażerów transferowych, oraz w wyniku przeprowadzonych robót wzrosła projektowana przepustowość obiektu. Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może uzyskać 6 pkt. 3)Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 1.000.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, pasażerskiego terminala lotniskowego, w którym przewidywany jest proces odprawy pasażerów przynajmniej w zakresie: kontroli bezpieczeństwa, kontroli paszportowej, nadania bagażu rejestrowanego, odprawy pokładowej (boarding), odbioru bagażu rejestrowanego, kontroli celnej, obsługi pasażerów transferowych. Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może uzyskać 2 pkt. W Rozdziale VI Podrozdział II ust. 3 pkt 4) OPiW wskazano: „przez robotę budowlaną z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego należy rozumieć budowę lub przebudowę obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii XVI, XVII i XVIII (z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu), określonych w załączniku do Prawa budowlanego.” Zamawiający 17 czerwca 2025 r. dokonał modyfikacji OPiW w następującym zakresie: 1)Rozdział III Podrozdział I sekcja Personel wykonawcy ust. 3-4, 6 i 8; 2)Rozdział V ust. 2 pkt 1; 3)Rozdział VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2 ppkt 1, pkt 4 ppkt 4.1-4.3 oraz uwaga pod tabelą, pkt 5 ppkt 5.6; 4)Rozdział VI Podrozdział II ust. 2 pkt 1-2, ust. 3 pkt 4. Po wprowadzonych zmianach treść Rozdziału III Podrozdział I sekcja Personel wykonawcy ust. 4 otrzymała brzmienie: „Osoby wskazane na powyższe stanowiska kierowników robót, powinny legitymować się następującym doświadczeniem: − w okresie ostatnich 15 lat przed terminem zawarcia Umowy, wskazana osoba pełniła funkcję kierownika robót przy realizacji co najmniej dwóch inwestycji z sektora: lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (rozumiane jako budowa obiektów kubaturowych: kategorii: ·V z wyłączeniem: skoczni i wyciągów narciarskich, kolejek linowych, odkrytych basenów, zjeżdżalni, ·IX, ·XI, ·XII, ·XIV, ·XV, ·XVI, ·XVII, ·XVIII z wyłączeniem: obiektów magazynowych, nastawni, podstacji trakcyjnych, lokomotywowni, wagonowni, strażnic przejazdowych, myjni taboru kolejowego, określonych w załączniku do Prawa budowlanego), o wartości każdej inwestycji co najmniej 200.000.000,00 zł netto, przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 12 miesięcy dla każdej inwestycji.” Treść Rozdziału III Podrozdział I sekcja Personel wykonawcy ust. 6 otrzymała brzmienie: „Osoby wskazane na powyższe stanowiska projektantów, powinny legitymować się następującym doświadczeniem: - w okresie ostatnich 15 lat przed terminem zawarcia Umowy, wskazana osoba pełniła funkcję projektanta lub projektanta sprawdzającego przy realizacji co najmniej dwóch inwestycji z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (rozumiane jako budowa obiektów kubaturowych: kategorii: ·V z wyłączeniem: skoczni i wyciągów narciarskich, kolejek linowych, odkrytych basenów, zjeżdżalni, ·IX, ·XI, ·XII, ·XIV, ·XV, ·XVI, ·XVII, ·XVIII z wyłączeniem: obiektów magazynowych, nastawni, podstacji trakcyjnych, lokomotywowni, wagonowni, strażnic przejazdowych, myjni taboru kolejowego, określonych w załączniku do Prawa budowlanego), o wartości każdej inwestycji co najmniej 200.000.000,00 zł netto, przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 12 miesięcy dla każdej inwestycji.” Treść Rozdziału III Podrozdział I sekcja Personel wykonawcy ust. 8 otrzymała brzmienie: „Wszystkie powyższe osoby będą posługiwały się językiem polskim oraz angielskim w stopniu umożliwiającym swobodną komunikację projektową. W przypadku nieposługiwania się przez powyższe osoby językiem angielskim Zamawiający dopuszcza, aby Wykonawca zapewnił dla takiej osoby na własny koszt udział tłumacza angielskiego.” Warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej określony w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2) ppkt 1) OPiW otrzymał brzmienie: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: W każdym z ostatnich 4 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w każdym roku obrotowym, osiągnął przychód roczny w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł lub równowartość w walucie obcej. UWAGA: Zamawiający dopuszcza sumowanie przychodów w celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. W przypadku, gdy o udzielenie Zamówienia ubiega się grupa podmiotów (np. konsorcjum, spółka cywilna) lub Wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, powyższy warunek może zostać spełniony samodzielnie przez jeden podmiot albo łącznie przez kilka podmiotów (np. członków konsorcjum lub podmioty udostępniające zasoby) przy czym co najmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby musi mieć przychody w wysokości nie mniejszej niż 1.000.000.000,00 zł (lub równowartość w walucie obcej) w każdym kolejnym roku obrotowym.” Warunki w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określone w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 4) OPiW otrzymały brzmienie: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: 4.1) posiada doświadczenie wymagane do wykonania zamówienia, tj.: w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o wartości co najmniej 200.000.000,00 zł netto każda, polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*; UWAGA: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. konsorcjum, spółka cywilna) Zamawiający wymaga, by co najmniej jeden z nich spełniał ww. warunek w całości. 4.2) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wybudował co najmniej jeden obiekt kubaturowy o powierzchni całkowitej co najmniej 20 tys. m2, z wykorzystaniem metodyki BIM w zakres której wchodziło: − wykorzystanie platformy CDE (Common Data Environment) w czasie trwania tej roboty budowlanej jako centralnego repozytorium informacji do obsługi tej roboty budowlanej, UWAGA: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. konsorcjum, spółka cywilna) Zamawiający wymaga, by co najmniej jeden z nich spełniał ww. warunek w całości. 4.3) dysponuje osobami, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia, legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone, tj.: Dyrektor Kontraktu: (…) doświadczenie: Osoba pełniła funkcję Dyrektora Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Koordynatora Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego lub pracowała na podobnym samodzielnym stanowisku przy realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, o wartości każdej roboty budowlanej co najmniej 200.000.000,00 zł netto (słownie: dwieście milionów złotych), przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 18 miesięcy przy każdej ze wskazanych robót budowlanych i obejmować okres prób, odbiorów i uzyskania pozwolenia na użytkowanie; Kierownik Budowy (…) doświadczenie: W okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, osoba pełniła funkcję Kierownika budowy przy realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, o wartości każdej roboty budowlanej co najmniej 200.000.000,00 zł netto (słownie: dwieście milionów złotych), przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 12 miesięcy przy każdej ze wskazanych robót budowlanych i obejmować okres prób, odbiorów i uzyskania pozwolenia na użytkowanie Koordynator ds. BIM (…) doświadczenie:W okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, osoba pełniła funkcję Koordynatora ds. BIM przez co najmniej 24 miesiące przy realizacji minimum jednej roboty budowlanej z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego* o powierzchni całkowitej obiektu nie mniejszej niż 20 tys. m2. W zakres jej obowiązków wchodziło co najmniej: koordynacja zespołu wykonującego dokumentację powykonawczą z wykorzystaniem BIM, - weryfikacja poprawności wprowadzonych danych do modelu BIM- obsługa procesu budowy w zakresie technologii BIM, która obejmowała organizację i mobilizację projektu; projektowanie; realizację robót; tworzenie dokumentacji powykonawczej; przekazanie do eksploatacji; tworzenie AIM (Asset Information Model) na podstawie BIM.W przypadku, gdy na potwierdzenie długości doświadczenia wykazywane jest pełnienie funkcji Koordynatora ds. BIM przy realizacji więcej niż jednej roboty budowlanej, Zamawiający wymaga, aby okres pełnienia funkcji przy minimum jednej z wykazywanych robót trwał nie krócej niż 12 miesięcy. UWAGA nr 1: W przypadku, gdy o udzielenie Zamówienia ubiega się grupa podmiotów (np. konsorcjum, spółka cywilna) lub Wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, powyższy warunek może zostać spełniony samodzielnie przez jeden podmiot albo łącznie przez kilka podmiotów (np. członków konsorcjum lub podmioty udostępniające zasoby). UWAGA nr 2: W przypadku nieposługiwania się przez powyższe osoby językiem angielskim Zamawiający dopuszcza, aby Wykonawca zapewnił dla takiej osoby na własny koszt udział tłumacza angielskiego. W Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 5 ppkt 5.6) OPiW po modyfikacji wskazano: „przez robotę budowlaną z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego należy rozumieć budowę lub przebudowę obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii: ·V z wyłączeniem: skoczni i wyciągów narciarskich, kolejek linowych, odkrytych basenów, zjeżdżalni, ·IX, ·XI, ·XII, ·XIV, ·XV, ·XVI, ·XVII, ·XVIII (z wyłączeniem magazynowych nastawni, podstacji trakcyjnych, lokomotywowni, wagonowni, strażnic przejazdowych, myjni taboru kolejowego), określonych w załączniku do Prawa budowlanego.” W Rozdziale VI Podrozdział II OPiW Zamawiający wprowadził zmiany w treści kryterium selekcji z ust. 2 pkt 1), które otrzymało brzmienie: „Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 200.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, zlokalizowanych na terytorium państw członkowskich UE lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA). Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może uzyskać 10 pkt.” oraz w treści kryterium selekcji z ust. 2 pkt 2), które otrzymało brzmienie: „Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 50.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, zlokalizowanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej pasażerskiego terminala lotniskowego, w którym przewidywany jest proces odprawy pasażerów przynajmniej w zakresie: kontroli bezpieczeństwa, kontroli paszportowej, nadania bagażu rejestrowanego, odprawy pokładowej (boarding), odbioru bagażu rejestrowanego, kontroli celnej. Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może uzyskać 6 pkt.” Ponadto treść Rozdziału VI Podrozdział II ust. 3 pkt 4) OPiW otrzymała brzmienie: „przez robotę budowlaną z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego należy rozumieć budowę lub przebudowę obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii: ·V z wyłączeniem: skoczni i wyciągów narciarskich, kolejek linowych, odkrytych basenów, zjeżdżalni, ·IX, ·XI, ·XII, ·XIV, ·XV, ·XVI, ·XVII, ·XVIII z wyłączeniem: obiektów magazynowych, nastawni, podstacji trakcyjnych, lokomotywowni, wagonowni, strażnic przejazdowych, myjni taboru kolejowego, określonych w załączniku do Prawa budowlanego”. Izba zważyła, co następuje: Sygn. akt: KIO 2312/25 Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 520 ust. 1 w zw. umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 oraz zarzutu nr 2 w części obejmującej kryteria selekcji określone w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 2) i 3) OPiW z uwagi na ich wycofanie przez Odwołującego (pismo z 4 lipca 2025 r.). Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Izby. Ww. regulacje znajdują zastosowanie również w przypadku wycofania zarzutów w części, skoro bowiem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, może także zrezygnować z popierania części zarzutów odwołania. Złożenie przez wykonawcę oświadczenia o wycofaniu odwołania w części wiąże Izbę i obliguje ją do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie objętym oświadczeniem o wycofaniu. Odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie w części, w jakiej Odwołujący podtrzymał zarzut nr 2 odwołania, tj. w zakresie, w którym wnioskował o zwiększenie liczby podmiotów zaproszonych do udziału w dialogu konkurencyjnym z 5 do 15 oraz w zakresie, w którym Odwołujący wskazywał na zasadność obniżenia wartości referencyjnych projektów (umożliwiających uzyskanie dodatkowych punktów) w kryterium opisanym w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1) OPiW z 300.000.000,00 zł do 150.000.000,00 zł. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie dotyczącym kryterium selekcji opisanego w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1) OPiW na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na dokonaną przez Zamawiającego w dniu 17 czerwca 2025 r. modyfikację tego kryterium. Izba stwierdziła, że Zamawiający co prawda obniżył wartość referencyjnych projektów z 300.000.000,00 zł do 200.000.000,00 zł, niemniej nie wyczerpywało to istoty sporu – Odwołujący dążył do obniżenia tej wartości w jeszcze większym stopniu, a wprowadzona zmiana nie odpowiadała żądaniu odwołania. Odwołujący MIRBUD jednoznacznie podtrzymywał wolę kontynuowania sporu, tym samym nie mamy tu do czynienia z sytuacją, w której dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. Ponadto treść spornego kryterium selekcji nie została w ocenie Izby zmodyfikowana w sposób tak istotny, aby uznać, że mamy do czynienia z nowym opisem kryterium, dlatego nie sposób stwierdzić, że odpadł substrat zaskarżenia uzasadniający bezprzedmiotowość dalszego postępowania. Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutu nr 2 odwołania, Izba stwierdziła, że zarzut ten (w zakresie podtrzymanym przez Odwołującego MIRBUD) podlegał oddaleniu. Odwołujący w zakresie kryteriów selekcji wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 159 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp. Izba zwraca uwagę, że wskazana w petitum odwołania podstawa prawna zarzutu, tj. art. 159 ust. 2 ustawy Pzp, jest błędna – przepis ten odnosi się do trybu negocjacji z ogłoszeniem, podczas gdy Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego, dla którego przewidziano odrębną regulację w zakresie ograniczenia liczby wykonawców zapraszanych do dialogu i ustalania kryteriów selekcji – art. 177 ustawy Pzp. Właściwą podstawą prawną zarzutu powinien być w tym przypadku art. 177 ustawy Pzp, błąd ten pozostaje jednak bez wpływu na możliwość rozstrzygnięcia zarzutu przez Izbę w oparciu o zakreślone w odwołaniu podstawy faktyczne pozwalające zidentyfikować prawidłową podstawę prawną. Zgodnie z art. 177 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do dialogu, których wnioski nie podlegały odrzuceniu, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3. Ust. 2 tego przepisu stanowi, że w przypadku, o którym mowa w ust. 1, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w opisie potrzeb i wymagań kryteria selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do dialogu, oraz podaje minimalną liczbę wykonawców, których zaprosi do tego dialogu. Zamawiający może wskazać maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do dialogu. Jak wskazano w art. 7 pkt 9) ustawy Pzp przez kryteria selekcji należy rozumieć obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria stosowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w konkursie, w celu ograniczenia liczby wykonawców albo uczestników konkursu, niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu albo w konkursie, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert wstępnych lub ofert, do negocjacji lub dialogu albo do złożenia prac konkursowych. Ponadto zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Odwołujący MIRBUD w pierwszej kolejności kwestionował ustaloną w OPiW liczbę wykonawców jaką Zamawiający zamierza zaprosić do dialogu (5), domagając się w odwołaniu zwiększenia tej liczby do 15 wykonawców, a następnie – po modyfikacji żądania na posiedzeniu w dniu 9 lipca 2025 r. – do 8 wykonawców. W tym zakresie należy zauważyć, że art. 177 ustawy Pzp przyznaje instytucji zamawiającej prawo do ograniczenia liczby wykonawców zapraszanych do dialogu. Warunkiem skutecznego skorzystania z tego uprawnienia jest to, aby ustalona liczba zapewniała konkurencję i nie była mniejsza niż 3 oraz określenie w OPiW obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów selekcji. Zamawiający, korzystając z powyższego uprawnienia, określił w OPiW liczbę wykonawców, którą zaprosi do dialogu na wyższą niż minimalnie wymagana ustawowo oraz przewidział kryteria selekcji. Trudno w takim działaniu dopatrywać się naruszenia art. 177 ust. 1 i 2 ustawy Pzp czy art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp. Aby wykazać takie naruszenie Odwołujący MIRBUD musiałby udowodnić, że ustalona liczba wykonawców nie jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i że mamy tu do czynienia z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności. Tymczasem uzasadnienie zawarte w odwołaniu zostało ograniczone wyłącznie do stwierdzenia, że „biorąc pod uwagę efektywność wydatkowania środków publicznych, Zamawiający winien zwiększyć liczbę zaproszonych do dialogu wykonawców z 5 do 15” oraz wskazania, że „w analogicznych postępowaniach o udzielenie zamówienia (o zbliżonej wartości) prowadzonych przez Zamawiającego w ramach budowy Centralnego Portu Komunikacyjnego, Zamawiający dopuszczał do drugiego etapu postępowania po 15 wykonawców.” Izba stwierdziła, że powoływanie się hasłowo na efektywność wydatkowania środków publicznych w żadnej mierze nie stanowi wykazania okoliczności, że ustalona w OPiW liczba wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do dialogu, nie zapewnia konkurencji. Z kolei odwoływanie się do prowadzonych przez Zamawiającego innych postępowań jest o tyle chybione, że były to postępowania prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej (procedura szczególna), których specyfika jest zdecydowanie inna niż postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie dialogu konkurencyjnego. Postępowanie prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej służy ustaleniu warunków dotyczących zamówień, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie, w szczególności cen i, jeżeli zachodzi taka potrzeba, przewidywanych ilości (por. definicja umowy ramowej z art. 7 pkt 26 ustawy Pzp). Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 4 maja 2022 r., sygn. akt: KIO 765/22, umowa ramowa „(…) nie zawiera definitywnych zobowiązań stron umowy, a jedynie zakreśla ramy ewentualnych przyszłych zobowiązań i określa zasady udzielania zamówień (…) Zawarcie umowy ramowej stanowi jedynie jeden z etapów procesu zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego i nie jest jednoznaczne z udzieleniem zamówienia publicznego. Zamawiający zawierając umowę ramową deklaruje, że ma zamiar w okresie, na jaki umowa została zawarta, udzielać zamówień wykonawczych. Z kolei wykonawcy deklarują, iż są wstępnie zainteresowani składaniem ofert na ich realizację. Zamawiający nie jest zobligowany do udzielania zamówień wykonawczych, a wykonawcy nie są zobligowani do składania ofert na ich realizację.” W takim przypadku w interesie Zamawiającego leży zawarcie umowy ramowej z większą liczbą wykonawców, aby na etapie udzielania zamówień wykonawczych otrzymać oferty jak najkorzystniejsze. Natomiast dialog konkurencyjny, będący jednym z trybów postępowań o udzielenie zamówienia, ma prowadzić w swoim rezultacie do wyboru oferty i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy czym etap wyboru oferty poprzedzony jest dialogiem z zaproszonymi wykonawcami, w ramach którego – w oparciu m.in. o wiedzę i doświadczenie wykonawców - wypracowane mają zostać ostateczne, optymalne warunki zamówienia, najbardziej spełniające potrzeby zamawiającego. Nie sposób zatem uznawać postępowań prowadzonych w celu zawarcia umowy ramowej za analogiczne do postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie dialogu konkurencyjnego, jak czyni to Odwołujący MIRBUD. Również przedmiot postępowań, na które powołał się Odwołujący, ich skala i złożoność, były całkiem inne niż przedmiot obecnego postępowania. Poza powyższą argumentacją w odwołaniu nie przedstawiono żadnych innych twierdzeń mogących uzasadniać zwiększenie liczby wykonawców, którzy zostaną zakwalifikowani do dialogu. Natomiast zasadnicza większość argumentacji prezentowanej przez Odwołującego MIRBUD na późniejszym etapie postępowania odwoławczego, w tym twierdzenia dotyczące problematyki repolonizacji zamówień publicznych przedstawione w piśmie z dnia 4 lipca 2025 r., jak i powoływanie się podczas rozprawy na okoliczności wynikające z dokumentów dotyczących wstępnych konsultacji rynkowych, wykraczały poza podstawy faktyczne zarzutu zakreślone w odwołaniu. Odwołujący MIRBUD poza podjęciem próby uwidocznienia jak kształtuje się jego własna sytuacja w postępowaniu i wyrażeniem obaw, że nie uda mu się zakwalifikować do dialogu w przypadku zaproszenia do dialogu wyłącznie 5 wykonawców, nie przedstawił racjonalnych, obiektywnych argumentów, które wykazywałyby, że ww. liczba wykonawców ustalona w OPiW nie jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję, a to do takiego właśnie przypadku referuje art. 177 ust. 1 ustawy Pzp. Izba zasadniczo zgodziła się z Zamawiającym, że zaproszenie większej liczby wykonawców do dialogu, prowadzić mogłoby do nieefektywności postępowania, ograniczać możliwość prowadzenia pogłębionego dialogu i utrudniać wypracowanie optymalnego rozwiązania oraz ostatecznej treści dokumentacji. Z uwagi na złożoność przedmiotowego zamówienia, jego skalę i wartość, liczba wykonawców, z którymi prowadzone będą dalsze prace nad opisem przedmiotu zamówienia, musi zostać ustalona w taki sposób, aby dialog przebiegał w sposób sprawny i mógł przynieść oczekiwany rezultat. Izba za przekonujące, jako oparte na doświadczeniu i dotychczasowej praktyce Zamawiającego w prowadzeniu postępowań w trybie dialogu konkurencyjnego, uznała stanowisko Zamawiającego, że określona w OPiW liczba wykonawców (5) pozwoli na efektywne i produktywne przeprowadzenie dialogu. Liczba ta nie odbiega także od istniejącej praktyki rynkowej, a jak wskazano już powyżej – jest ona wyższa niż minimalnie wymagana ustawowo. W konsekwencji bez wpływu na ocenę Izby pozostaje dokonana przez Odwołującego MIRBUD modyfikacja żądania i obniżenie postulowanej liczby wykonawców zapraszanych do dialogu z 15 do 8. Odwołujący ani nie uzasadnił dlaczego liczba 5 wykonawców zapraszanych do dialogu nie wystarczy do zapewnienia konkurencji, ani dlaczego liczba 8 wykonawców (a wcześniej 15) byłaby tą wystarczającą. Jego stanowisko pozostało wyłącznie hasłowe i gołosłowne. Za nieuzasadnione Izba uznała także twierdzenia Odwołującego w zakresie dotyczącym wartości robót budowlanych, do których referuje kryterium selekcji określone w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1) OPiW oraz związane z nimi żądanie obniżenia tej wartości z 300 000 000 zł do 150 000 000 zł. Izba wskazuje, że celem kryteriów selekcji w przypadku postępowania prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego jest dokonanie prekwalifikacji wykonawców niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu i zaproszenie do dialogu tych wykonawców, którzy - posiadając stosowne kwalifikacje, wiedzę i doświadczenie - w najwyższym stopniu zapewnią efektywność prowadzonego dialogu oraz dadzą wysoką gwarancję należytej realizacji zamówienia. Ustawodawca co do zasady pozostawił instytucjom zamawiającym swobodę decyzji w zakresie sformułowania kryteriów selekcji, z zastrzeżeniem, że kryteria te muszą być obiektywne i niedyskryminacyjne, a zamawiający zobowiązani są każdorazowo respektować zasady ogólne udzielania zamówień publicznych. Oceniając obiektywizm i niedyskryminację kryteriów selekcji należy mieć na uwadze przede wszystkim to, czy znajdują one uzasadnienie w przedmiocie zamówienia, jego charakterze i specyfice oraz to, czy faktycznie sposób ich skonstruowania doprowadzi do zakwalifikowania do dialogu konkurencyjnego tych wykonawców, których udział wniesie do tego dialogu wartość dodaną i którzy posiadają wyższy niż minimalny (zakreślony warunkami udziału w postępowaniu) poziom zdolności do wykonania zamówienia na oczekiwanym poziomie jakości. Mając powyższe na względzie, zadaniem Odwołującego MIRBUD, jako wnoszącego odwołanie i wskazującego na naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, było wykazanie, że zaskarżone kryterium selekcji jest nieobiektywne lub dyskryminacyjne. Tymczasem również w przypadku tego zarzutu argumentacja Odwołującego była bardzo ogólna. Odwołujący MIRBUD podnosił, że Zamawiający nierówno taktuje wykonawców w zakresie, w jakim preferuje mniej doświadczonych wykonawców realizujących roboty budowlane o wyższej wartości i krótszym doświadczeniu od wykonawców, którzy wykonali tożsamo skomplikowane roboty budowlane o mniejszej wartości, ale którzy mają dłuższe doświadczenie. W ocenie Odwołującego Zamawiającemu powinno zależeć nie tyle na wysokiej wartości zrealizowanych robót, ale na możliwie wysokiej liczbie zrealizowanych robót, na powtarzalności. Powyższa argumentacja MIRBUD stanowi wyłącznie subiektywną opinię Odwołującego, niepowiązaną z przedmiotem zamówienia, jak i nieodnoszącą się rzeczowo do realiów przedmiotowego postępowania. Odwołujący nie złożył żadnych dowodów w celu uwiarygodnienia stawianych twierdzeń, w szczególności twierdzeń o porównywalności wartości robót budowlanych realizowanych w różnych latach okresu referencyjnego czy o częstotliwości i liczbie inwestycji o wartości 300 000 000 zł. Przy czym Odwołujący MIRBUD referował w swoim wywodzie jedynie do inwestycji realizowanych w Polsce, podczas gdy kryterium selekcji określone w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1) OPiW odnosi się do robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego, zlokalizowanych na terytorium państw członkowskich UE lub EFTA, a nie wyłącznie na terytorium Polski. Analiza zawarta w odwołaniu była niepełna i jedynie hasłowa, a jako taka nie wykazywała, aby kwestionowane kryterium selekcji było kryterium dyskryminacyjnym czy nieobiektywnym. Ponadto w ocenie Izby argumentacja zawarta w odwołaniu w znacznej mierze zdezaktualizowała się w związku ze zmianą treści OPiW dokonaną 17 czerwca 2025 r. Zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Rozstrzygając sprawę Izba nie może zatem pominąć faktu, że Zamawiający zmodyfikował treść kryterium selekcji określonego w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1) OPiW w ten sposób, że obniżył wartość referencyjnych robót budowalnych z 300 000 000 zł do 200 000 000 zł. Zamawiający rozszerzył również w sposób istotny katalog kategorii obiektów budowlanych, do których odnosiło się kwestionowane kryterium. Jakkolwiek, jak wskazano powyżej, spór pomiędzy Stronami pozostał aktualny i nie zachodziła podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w omawianym zakresie, to w kontekście oceny zasadności zarzutu nie można pominąć okoliczności, że wprowadzone modyfikacje rozszerzały zbiór inwestycji, którymi wykonawcy mogą się posłużyć na potrzeby kryterium selekcji. Odwołujący MIRBUD podtrzymywał żądanie obniżenia wartości referencyjnych robót budowlanych do 150 000 000 zł, niemniej jego argumentacja referująca do pierwotnie zakreślonej wartości (300 000 000 zł) stała się nieaktualna. Odwołujący MIRBUD w ocenie Izby nie przedstawił żadnych argumentów, które wykazywałyby nieobiektywny i dyskryminacyjny charakter kryterium selekcji określonego w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1) OPiW w brzmieniu ustalonym na dzień zamknięcia rozprawy i zasadność obniżenia wartości referencyjnych robót budowlanych w większym stopniu niż uczynił to już Zamawiający. Słusznie także podnosił Zamawiający, że wskazana w tym kryterium wartość robót budowlanych jest wielokrotnie niższa od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby nie sposób stwierdzić, aby nie znajdowała ona uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, jego charakterze i specyfice. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego MIRBUD, zasądzając od niego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Sygn. akt: KIO 2313/25 Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 520 ust. 1 umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 - w części dotyczącej: wysokości wymaganych w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2 ppkt 1) OPiW minimalnych przychodów w przypadku wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby, warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonych w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 4 OPiW, a także w zakresie zarzutu nr 2 – w części dotyczącej minimalnej wartości robót budowlanych wymaganej w opisie kryteriów selekcji określonych w Rozdziale VI Podrozdział II ust. 2 pkt 1, 2 i 3 OPiW. Odwołujący Duna w piśmie z 4 lipca 2025 r. wskazał, że nie popiera zarzutów odwołania w ww. zakresie. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Izby. Ww. regulacje znajdują zastosowanie również w przypadku wycofania zarzutów w części, skoro bowiem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, może także zrezygnować z popierania części zarzutów odwołania. W konsekwencji odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie w części, w jakiej Odwołujący Duna je podtrzymał, tj. w zakresie zarzutu nr 1 – w części dotyczącej warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej określonego w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2 ppkt 1) OPiW i wymaganej od wykonawcy wysokości przychodu rocznego, a także w zakresie zarzutu nr 2 – w części dotyczącej liczby wykonawców, których Zamawiający zaprosi do dialogu. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie zarzutu nr 1, w części w jakiej odnosił się on do warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej określonego w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2 ppkt 1) OPiW i wymaganej od wykonawcy wysokości przychodu rocznego. Izba stwierdziła, że Zamawiający, w ramach modyfikacji OPiW dokonanej w dniu 17 czerwca 2025 r., nie zmienił wymagania w zakresie wysokości przychodu rocznego, jakim legitymować ma się wykonawca w każdym z ostatnich 4 lat obrotowych. Zamawiający zmienił treść spornego warunku jedynie w odniesieniu do wymagania, aby co najmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby posiadał określoną wysokość przychodów i w tym zakresie Odwołujący Duna oświadczył, że nie popiera już odwołania. Natomiast w kontekście wysokości przychodu rocznego wymaganego od wykonawcy spór pozostał aktualny, a dokonana modyfikacja OPiW nie wyczerpywała jego istoty. Odwołujący Duna jednoznacznie podtrzymywał wolę kontynuowania sporu, tym samym nie mamy tu do czynienia z sytuacją, w której dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. Samo dokonanie zmiany treści warunku udziału w postępowaniu we fragmencie odnoszącym się tylko do sytuacji wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia lub polegania na potencjale podmiotu udostępniającego zasoby nie powoduje, że mamy do czynienia z nowym opisem warunku i nie sposób stwierdzić, że odpadł substrat zaskarżenia uzasadniający bezprzedmiotowość dalszego postępowania. Przechodząc do meritum, biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie (w zakresie podtrzymanym przez Odwołującego Duna) podlegało oddaleniu. Za nieuzasadniony Izba uznała zarzut nr 1 odwołania w podtrzymanej przez Duna części, tj. zarzut naruszenia art. 156 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 174 ust. 1 oraz w zw. z art. 112 ust. 1 oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez opisanie w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2) ppkt 1) OPiW warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonany do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. poprzez wymaganie, aby wykonawca wykazał, że w każdym z ostatnich 4 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w każdym roku obrotowym, osiągnął przychód roczny w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł lub równowartość w walucie obcej. Zgodnie z art. 174 ust. 1 ustawy Pzp opis potrzeb i wymagań zawiera co najmniej informacje, o których mowa w art. 156 ust. 1 pkt 1-4, 9-16 i 19, oraz może zawierać również informacje, o których mowa w art. 134 ust. 2 pkt 1-10 i 12-18. Zgodnie z art. 156 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp opis potrzeb i wymagań zawiera co najmniej podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108, oraz informację o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 112 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Ponadto należy wskazać, że zgodnie z art. 115 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności: aby wykonawcy posiadali określone minimalne roczne przychody, w tym określone minimalne roczne przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem. Art. 115 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje, że zamawiający nie może wymagać, aby minimalne roczne przychody, o których mowa w ust. 1 pkt 1, przekraczały dwukrotność wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków odnoszących się do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Zamawiający wskazuje w dokumentach zamówienia powody zastosowania takiego wymagania. Przy czym zgodnie z art. 362 pkt 1) ustawy Pzp do udzielania zamówień sektorowych stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem art. 83, art. 89, art. 91 ust. 2, art. 115 ust. 2 oraz z wyjątkiem przepisów rozdziału 3, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Z przepisów regulujących udzielanie zamówień klasycznych wynika, że warunki udziału w postępowaniu mają być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiać ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności poprzez wyrażenie ich jako minimalne poziomy zdolności. Ustawodawca w art. 115 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, jako jedno z możliwych wymagań w odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej, przewidział obowiązek posiadania określonych minimalnych przychodów rocznych. Jednocześnie w ust. 2 tego przepisu wprost ustalił górną granicę minimalnych rocznych przychodów, jakich zamawiający może wymagać od wykonawcy, kształtując ją na poziomie dwukrotności wartości zamówienia, niezależnie od okresu realizacji zamówienia. Przy czym, co istotne, w ustawie dopuszczono możliwość przekroczenia tej granicy w należycie uzasadnionych przypadkach, np. wynikających z wysokiego ryzyka związanego z realizacją zamówienia, warunkując to koniecznością przedstawienia w dokumentach zamówienia powodów takiego działania. Zamawiający ma zatem co do zasady swobodę przy kształtowaniu wymaganej wysokości przychodów, będąc ograniczony górnym limitem ustalonym przez ustawodawcę oraz ogólnymi zasadami udzielania zamówień publicznych. Natomiast w przypadku udzielania zamówienia sektorowego (a takim jest przedmiotowe zamówienie) zamawiający nie ma w ogóle obowiązku stosowania art. 115 ust. 2 ustawy Pzp i uwzględniania przy określaniu warunku udziału w postępowaniu górnego limitu przychodów, jakich zamawiający może wymagać od wykonawcy, wynikającego z tego przepisu. Jest natomiast zobowiązany do ustalenia warunków udziału w postępowaniu w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz z zachowaniem zasad ogólnych opisanych w art. 16 i 17 ustawy Pzp. Przenosząc powyższe na stan faktyczny sprawy należy w pierwszej kolejności wskazać, że Zamawiający jako udzielający zamówienia sektorowego nie był zobligowany do ustalenia wysokości przychodów wymaganych od wykonawcy z zachowaniem limitu określonego w art. 115 ust. 2 ustawy Pzp. Nawet jednak stosując pomocniczo wytyczne wynikające z tego przepisu trzeba podkreślić, że w rozpoznawanej sprawie nie była sporna okoliczność, że wysokość wymaganych od wykonawcy przychodów określona została na kwotę niższą od wartości zamówienia. Sam Odwołujący Duna, powołując się na informacje publikowane w komunikacie prasowym wskazał, że przewidywana wartość zamówienia jest wyższa niż wymagany od wykonawców minimalny roczny przychód (z załączonego do odwołania komunikatu prasowego wynika, że „szacowana wartość zamówienia przekracza próg 5mld zł”). Natomiast faktyczna szacowana wartość zamówienia, wynikająca z protokołu szacowania przekazanego Izbie (którego treść nie podlega udostępnieniu wykonawcom na obecnym etapie), jest znacznie wyższa zarówno od kwoty 4 000 000 000 zł wskazanej w treści warunku, jak i od wartości zamówienia podanej w komunikacie prasowym, na który powoływał się Odwołujący. Na powyższe Zamawiający wskazał wprost w odpowiedzi na odwołanie. Nie mamy zatem do czynienia z sytuacją, aby ustalony poziom wymaganych przychodów był nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, jego skali i stopnia złożoności. Wręcz przeciwnie, inwestycja będąca przedmiotem zamówienia jest jedną z największych inwestycji infrastrukturalnych w Polsce na przestrzeni lat, o ogromnym znaczeniu strategicznym, gospodarczym, geopolitycznym i społecznym. Zamawiający, po przeprowadzonej analizie rynku, ustalił wysokość przychodów na poziomie istotnie niższym od przewidywanej wartości zamówienia, niemniej takim, który równocześnie pozwoli na zabezpieczenie jego interesu, tj. ograniczy ryzyko zakłóceń na etapie realizacji zamówienia. Oczywistym jest, że przychód wykonawcy jest jednym z kluczowych wskaźników przy ocenie jego sytuacji finansowej (płynności finansowej, wypłacalności, możliwości pokrycia kosztów zobowiązań wobec podwykonawców i dostawców, etc.). Okoliczność, że tak ustalony poziom może nie być osiągalny w sposób samodzielny dla części wykonawców działających na rynku robót budowlanych, nie powoduje per se, że mamy do czynienia z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. W tym kontekście nie można tracić z oczu także faktu, że Zamawiający dopuścił możliwość sumowania przychodów w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, wskazując, że w przypadku, gdy o udzielenie zamówienia ubiega się grupa wykonawców lub wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby warunek może zostać spełniony przez jeden podmiot albo łącznie przez kilka podmiotów (np. członków konsorcjum lub podmioty udostępniające zasoby). Jednocześnie w ramach modyfikacji OPiW wprowadzonych 17 czerwca 2025 r. Zamawiający obniżył wysokość przychodów wymaganych w takiej sytuacji od co najmniej jednego z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby do 1 000 000 000 zł. W ocenie Izby nie zostało wykazane, że tak sformułowana treść warunku udziału w postępowaniu, którą należy czytać w całokształcie, z uwzględni…

…Sygn. akt: KIO 584/20 WYROK z dnia 22 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2020 r. przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno-Porządkowych Sp. z o.o. (ul. Pszenna 1, 82-100 Nowy Dwór Gdański) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Nowy Dwór Gdański (Ernesta Wejhera 3, 82-100 Nowy Dwór Gdański) przy udziale Wykonawcy D. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G. (ul. Koszarowa 1A, 82-550 Prabuty) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót SanitarnoPorządkowych Sp. z o.o. (ul. Pszenna 1, 82-100 Nowy Dwór Gdański) i 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno-Porządkowych Sp. z o.o. (ul. Pszenna 1, 82100 Nowy Dwór Gdański) tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 584/20 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Nowy Dwór Gdański prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na wykonywanie usług pn. „Utrzymanie terenów zielonych administrowanych przez Gminę Nowy Dwór Gdański". Odwołujący: Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno - Porządkowych Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty Wykonawcy D. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G. . Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ww. Wykonawcy, w sytuacji, gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spełniającej wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia; naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp będące konsekwencją naruszeń w powyższym zakresie, poprzez udzielenie zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami, naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp będące konsekwencją naruszeń w powyższym zakresie, poprzez prowadzanie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia decyzji o wyborze oferty Wykonawcy D. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G.; powtórzenia czynności badania i oceny ofert; odrzucenia oferty tego Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nieodrzuconych, tj. oferty Odwołującego, ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia decyzji o wyborze oferty Wykonawcy D. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G.; wezwania tego Wykonawcy do wyjaśnień odnośnie złożonego Wykazu osób i po ich otrzymaniu powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Zamawiający w treści siwz (pkt V ppkt 2 lit c) wskazał warunki udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, stanowiąc, że: „c) warunek ten zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował następującymi osobami - min. 6 osób, w tym co najmniej jedna osoba posiadająca prawo jazdy kategorii uprawniającej do kierowania ciągnikiem z przyczepą lub samochodem ciężarowym lub dostawczym (...)”. Natomiast w pkt VII ppkt 4 Zamawiający wskazał dokumenty, jakie będzie zobowiązany złożyć Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu: „W zakresie wskazanym w pkt V ust 2 lit. c) niniejszej SIWZ - wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonanie zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie dysponowania tymi osobami - według wzoru na załącznikach nr 4 do SIWZ”. Działając na podstawie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, Zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia w jego pkt 14 zastrzegł, że „wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę pracowników wykonujących czynności dotyczące utrzymania terenów zielonych." Szczegółowy sposób dokumentowania zatrudnienia ww. osób, uprawnienia Zamawiającego w zakresie kontroli spełnienia tego wymogu przez wykonawcę oraz możliwe do nałożenia sankcje w razie jego niespełnienia doprecyzowano w projekcie umowy, stanowiącym załącznik nr 8 do siwz. W § 7 projektu umowy znalazło się zobowiązanie Wykonawcy do zatrudniania pracowników wykonujących przedmiot zamówienia na podstawie umowy o pracę oraz uprawnienia kontrolne Zamawiającego. Z kolei w § 6 ust. 1 pkt 5) projektu umowy przewidziano uprawnienie Zamawiającego do nałożenia na Wykonawcę kary umownej za niedopełnienie wymogu zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę. Zamawiający, działając w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę, którego oferta była najkorzystniejsza, tj., Wykonawcę D. G. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G., do przedłożenia w ciągu 5 dni dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału, w tym wykazu osób wg załącznika nr 4 do siwz wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi osobami. W odpowiedzi na to wezwanie, Wykonawca w dniu 3.03.2020r. złożył żądane przez Zamawiającego dokumenty, w tym wykaz osób sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do siwz. W kolumnie tabeli „podstawa dysponowania" w odniesieniu do osób wskazanych w wierszach 2-6 (wiersz 1 dotyczył Wykonawcy osobiście) Wykonawca wskazał, że będzie współpracował z tymi osobami na podstawie umowy cywilno-prawnej, a nie umowy o pracę, co zdaniem Odwołującego nastąpiło wbrew jednoznacznym wymogom Zamawiającego zawartym w siwz. Jak dalej wskazał Odwołujący, pomimo wymogu siwz, Wykonawca D. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G. nie oświadczył, że wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności dotyczące utrzymania terenów zielonych, w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia zostaną przez Wykonawcę zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy, ale złożył wprost oświadczenie, że będzie wykonywał przedmiot zamówienia niezgodnie z wymogami siwz-współpracując z tymi osobami na podstawie umów cywilnoprawnych. Tym samym Wykonawca złożył jasne oświadczenie w tym zakresie oświadczając, pomimo jasnego i klarownego wymogu siwz, że nie zrealizuje tego wymogu OPZ wykonując przedmiot zamówienia. Okoliczność ta zdaniem Odwołującego, powinna stanowić podstawę do odrzucenia oferty tego Wykonawcy. Odwołujący wskazywał także, że Zamawiający winien jest dokonać oceny złożonej oferty zgodnie z wymaganiami, które sam ukształtował i nie jest w obliczu obowiązujących przepisów uprawniony do odstępowania od tych zasad dla jednego z oferentów - narusza to bowiem podstawowe zasady polskiego systemu zamówień publicznych, zawarte choćby w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości." Tak dokonany wybór narusza także zasadę zawartą w ust. 3 przywołanego art. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustaw. W ocenie Odwołującego, ta część oferty (oświadczenie co do podstawy dysponowania) nie podlega procedurze uzupełnień, przewidzianej w art. 26 ustawy Pzp, bowiem zatrudnienie na umowę o pracę nie było warunkiem udziału w postępowaniu (warunek dotyczył liczby osób i stanowisk, na jakich miały być one zatrudnione), a tylko tego może dotyczyć wezwanie do uzupełnień czy wyjaśnień przewidziane w tym przepisie. Tym samym złożenie innego oświadczenia przez wykonawcę na wezwanie (tj. wskazującego umowę o pracę jako podstawę dysponowania tymi osobami) na tym etapie stanowiłoby niedopuszczalna zmianę oferty. Niemniej, wyłącznie na wypadek nie podzielenia tego poglądu przez Izbę, z ostrożności Odwołujący zawarł żądanie ewentualne, co do nakazania Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze oferty D. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G., wezwania tego Wykonawcy do wyjaśnień odnośnie złożonego Wykazu osób i po ich otrzymaniu powtórzenia czynność badania i oceny ofert. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę na inne nieprawidłowości w ofercie Wykonawcy D. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G., w tym oświadczeń według wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do siwz, które w ocenie Odwołującego zostały złożone nieprawidłowo, a mianowicie nie zostały w ogóle złożone oświadczenia na str. 4 oferty - nie wiadomo zatem, względem czego Wykonawca na dole tej strony oświadczył, że „wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą", skoro żadnych nie podał. Zamawiający wyraźnie przy każdym z tych oświadczeń wskazał, że „w przypadku gdy oświadczenie nie dotyczy Wykonawcy, należy przekreślić oświadczenie lub wpisać „NIE DOTYCZY"". Izba zważyła i ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że przygotowując ofertę, wykonawcy byli zobowiązani wypełnić formularz ofertowy stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ oraz oświadczenie wykonawcy stanowiące załącznik nr 2 do SIWZ. Wykonawca D. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Oaza Usługi Ogrodnicze D. G. podpisał (a także opatrzył datą i nazwą miejscowości) zawarte w załączniku nr 2 do SIWZ oświadczenia: „Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-22 ustawy Pzp.”, a także: „Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1) ustawy Pzp.” Powyższe oznacza, że Wykonawca złożył w treści oferty oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-22 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także art. 24 ust. 5 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca ten nie wypełnił oświadczenia zawartego na kolejnej stronie: „Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art..... ustawy Pzp (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 13-14, 16-20 lub art. 24 ust. 5 ust. 1 ustawy Pzp). Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp podjąłem następujące środki naprawcze......” Zamawiający nad oświadczeniem dopisał uwagę: „w przypadku, gdy oświadczenie nie dotyczy Wykonawcy, należy przekreślić oświadczenie lub wpisać „NIE DOTYCZY”. Oświadczenie to pozostało niewypełnione przez Wykonawcę. Jednakże na dole strony znalazły się wypełnione odręcznie data i podpis Wykonawcy. W ocenie Izby, Wykonawca złożył oświadczenie co do braku podstaw do wykluczenia go z postępowania. Okoliczność, że nie wypełnił wskazanego oświadczenia nie oznacza, że zachodzą podstawy do wykluczenia go z postępowania. Przede wszystkim oświadczenie było skierowane do podmiotów, co do których zachodzi podstawa do wykluczenia z postępowania. Fakt, że Wykonawca nie przekreślił oświadczenia, nie oznacza automatycznie podstawy do wykluczenia, w sytuacji, gdy w treści oferty znajduje się podpisane jednoznaczne oświadczenie Wykonawcy o tym, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na tych samych podstawach prawnych. Treść oferty Wykonawcy, w sytuacji wypełnienia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia go z postępowania i niewypełnienia oświadczenia, zgodnie z którym zachodzą wobec Wykonawcy podstawy do wykluczenia z postępowania (na tych samych podstawach prawnych), jednoznacznie wskazuje na brak podstaw do wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Podobne uwagi należy odnieść do oświadczeń dotyczących realizacji zamówienia przy udziale podwykonawców lub podmiotów trzecich. Odwołujący wskazał na niewypełnione oświadczenia (załącznik nr 2 do SIWZ załączony do oferty): „Oświadczam, że następujący/e podmiot/y, na którego zasoby powołuję się w niniejszym postępowaniu, tj.: ......(podać nazwę/firmę, adres, a także w zależności od podmiotu NIP/PESEL, KRS/CEIDG) nie podlega/ją wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia”. Zamawiający dopisał uwagę: „w przypadku, gdy oświadczenie nie dotyczy Wykonawcy, należy przekreślić oświadczenie lub wpisać „NIE DOTYCZY”. „Oświadczam, że następujący/e podmiot/y będący/e podwykonawcą ...... (podać nazwę/firmę, adres, a także w zależności od podmiotu NIP/PESEL, KRS/CEIDG) nie podlega/ją wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia”. Zamawiający dopisał uwagę: „w przypadku, gdy oświadczenie nie dotyczy Wykonawcy, należy przekreślić oświadczenie lub wpisać „NIE DOTYCZY”. W ocenie Izby, brak wypełnienia przez Wykonawcę tych oświadczeń oznacza, że Wykonawca nie zamierza realizować zamówienia przy udziale podwykonawców, jak również przy udziale podmiotów trzecich. W szczególności, w sytuacji gdy w ofercie w formularzu ofertowym str. 2 znajduje się również niewypełnione oświadczenie (pkt. V i VI) o treści: „V. Podwykonawca: Informujemy, że zamierzamy powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zakres wykonywanych prac oraz nazwy firm i adresy podwykonawców: ......” Zamawiający dodał uwagę: „w przypadku niewypełnienia ww. punktu Zamawiający uzna, że Wykonawca będzie wykonywał całość zamówienia publicznego osobiście.” „VI. Poleganie na zasobach podmiotów trzecich: Informujemy, że będziemy polegać na zasobach podmiotu trzeciego. Nazwa podmiotu: ......” Zamawiający dodał uwagę: „w przypadku niewypełnienia ww. punktu Zamawiający uzna, że Wykonawca nie będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego.” Powyższe oznacza, że brak wypełnienia oświadczeń oznaczał (zgodnie z sugestią/ dyspozycją Zamawiającego), że Wykonawca nie zamierza realizować zamówienia ani przy udziale podwykonawców, ani przy udziale podmiotów trzecich. Tym samym, z treści całości oferty wynikał sposób realizacji zamówienia przez Wykonawcę. Wykonawca nigdzie nie wpisał podmiotów, przy udziale których zamierza realizować zamówienia i zgodnie ze wskazaniem Zamawiającego oznacza to, że zrealizuje zamówienie samodzielnie. Nie można zatem uznać, że oferta nie została wypełniona, skoro sam Zamawiający opisał sposób rozumienia braku wypełnienia poszczególnych pól oferty. Nie można także uznać, że z treści przedmiotowej oferty nie można odczytać informacji, których wymagał Zamawiający. W świetle powyższych ustaleń brak było podstaw do uwzględnienia zarzutu Odwołującego. Zamawiający w treści SIWZ przedstawił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, stanowiąc, że: „c) warunek ten zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował następującymi osobami - min. 6 osób, w tym co najmniej jedna osoba posiadająca prawo jazdy kategorii uprawniającej do kierowania ciągnikiem z przyczepą lub samochodem ciężarowym lub dostawczym (...)”. Wykonawca przedstawił wykaz osób, w którym w kolumnie ostatniej „podstawa dysponowania” wpisał w wierszach 2-6 „umowa cywilno-prawna”. Jak wynika z treści warunku, nie odnosi się on do podstawy zatrudnienia w trakcie realizacji przedmiotu umowy. Treść warunku odnosi się do dysponowania osobami (w ilości min. 6), które posiadają określone kwalifikacje. W treści wykazu wykonawcy zamieścić mieli dane dotyczące wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W treści opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę pracowników wykonujących czynności dotyczące utrzymania terenów zielonych. Powyższe oznacza zatem, że postanowienie pkt 14 OPZ dotyczy sposobu realizacji zamówienia. Z treści SIWZ (pkt. XV.2 SIWZ) wynika także, że oświadczenie wykonawcy o zatrudnieniu określonych osób na podstawie umowy o pracę musi zostać dostarczone do Zamawiającego najpóźniej na 2 dni przed wyznaczonym terminem na podpisanie umowy. Postanowienie to dodatkowo wskazuje, że oświadczenie wykonawcy o zatrudnieniu będzie składane w terminie późniejszym (na 2 dni przed wyznaczonym terminem na podpisanie umowy), nie zaś na etapie składania ofert. Trudno zatem wywieść z postanowień SIWZ, aby Zamawiający postawił wymaganie co do zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę w momencie ubiegania się o udzielenie zamówienia. Zamawiający przewidział w treści SIWZ zatrudnienie określonego personelu na podstawie umowy o pracę dopiero na czas realizacji zamówienia. Zamawiający na pytanie Izby wyjaśnił, że zawarte w załączniku stanowiącym wykaz osób stwierdzenie: „podstawa dysponowania” dotyczyć miało oświadczenia wykonawcy, czy zrealizuje zamówienie przy wykorzystaniu zasobów własnych, czy podmiotu trzeciego. Oświadczenie takie jest wymagane przepisami prawa. Powyższe okoliczności oznaczają, że nie można uznać, aby oświadczenie o podstawie dysponowania poszczególnymi osobami zawarte w wykazie osób odnosiło się do sposobu zatrudnienia wskazanych w wykazie osób w trakcie realizacji zamówienia. Nawet jeśli istniały ku temu wątpliwości, Zamawiający miał możliwość ich wyjaśnienia na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba nie nakazywała jednak Zamawiającemu dokonania takich wyjaśnień, gdyż pisemne wyjaśnienie w tym zakresie złożył Wykonawca D. G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Oaza Usługi Ogrodnicze D. G. . Wyjaśnienie to zostało złożone w piśmie procesowym z 20 marca 2020 roku, stanowiącym przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W treści przystąpienia Wykonawca wyjaśnił, że: „Firma Oaza w załączniku nr 4 do SIWZ przedstawiła w tabeli „podstawa dysponowania” jaki jest stan faktyczny na dzień składania oświadczenia. W trakcie realizacji firma Oaza zmieni podstawę dysponowania pracowników zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) tak jak w jego pkt 14 zastrzegł Zamawiający, że „wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę pracowników wykonujących czynności dotyczące utrzymania terenów zielonych.” W związku z powyższym, Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy D. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Oaza Usługi Ogrodnicze D. G., z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W konsekwencji Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, będące konsekwencją naruszeń w powyższym zakresie poprzez prowadzanie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Izba nie zasądziła kosztów dojazdu na rozprawę, o które wnioskował Zamawiający. Zamawiający przedstawił fakturę z 12 czerwca 2020 roku wystawioną przez Polski Koncern Naftowy Orlen S.A. na kwotę 235,61 zł. Nie przedstawił jednak żadnego rozliczenia kilometrów. Co więcej, faktura został wystawiona 12 czerwca 2020 roku, natomiast rozprawa miała miejsce 18 czerwca 2020 roku. W związku z powyższym Izba nie zasądziła kosztów dojazdu na rozprawę. Przewodniczący: 9 …

…Sygn. akt: KIO 459/20 WYROK z dnia 28 maja 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2020 r. przez wykonawcę Entrast Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Dzielna 60, 01-029 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Powiat Rawski, Plac Wolności 1, 96-200 Rawa Mazowiecka orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Entrast Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Powiat Rawski, Plac Wolności 1, 96-200 Rawa Mazowiecka kwotę 3 600,00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 459/20 Powiat Rawski (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usługi polegającej na zarządzaniu projektem pn.: „CUŚ DOBREGO!” w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego 2014-2020, numer referencyjny: Or.272.2.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 4 lutego 2020 r. numer ogłoszenia: 507844-N-2020. Zamawiający w dniu 25 lutego 2020 r. powiadomił o unieważnieniu postępowania z uwagi na to, iż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz o odrzuceniu ofert złożonych przez: CKSP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Entrast sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 2 marca 2020 r. wykonawca Entrast Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący” lub „Wykonawca”) złożył odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 26 ust. 2 w zw. z art. 24aa ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2, 2) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, tj. wezwania do uzupełnienia życiorysu (CV) na podstawie którego Zamawiający dokona oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, 3) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty Wykonawcy, mimo iż jest ona zgodna ze Specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej: ”SIWZ”), a Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, 4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nieuprawniony wybór oferty Fundacji Idee Społeczne Fidess, jako oferty najkorzystniejszej. 5) art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez nieuprawnione unieważnienie postępowania, co doprowadziło do naruszenia przepisów ustawy Pzp: art. 26 ust. 3, 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 4, art. 7 ust. 3 oraz innych przepisów podanych w uzasadnieniu. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o: 1) merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 4) nakazanie Zmawiającemu wezwania Odwołującego do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 w związku z art. 24aa ustawy Pzp, 5) nakazanie Zmawiającemu wezwanie Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełniania dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, tj. wezwania do uzupełnienia życiorysu (CV), na podstawie którego Zamawiający dokona oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, 6) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż w informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający podał, że dokonał tej czynności z uwagi na to, iż dwie oferty zostały odrzucone, a cena najkorzystniejszej oferty złożonej przez Fundację Idee Społeczne Fidees wynosi 296 000 zł netto (364 080,00 zł brutto), podczas gdy Zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 272 657,07 zł netto (335 368,00zł brutto). Odwołujący stwierdził, iż na etapie badania i oceny ofert został popełniony błąd polegający na zaniechaniu wezwania Wykonawcy na podstawie art. 26 ust 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, tj. wezwania do uzupełnienia życiorysu (CV), na podstawie którego Zamawiający dokona oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, co spowodowało nieuprawnione odrzucenie jego oferty. Odwołujący podał, że do oferty nie dołączył życiorysu (CV), gdyż w SIWZ, w tym w formularzu ofertowym, Zamawiający nie wymagał jego złożenia, wymagał natomiast w kryterium nr 2 „Doświadczenie zawodowe osoby wskazanej do realizacji zamówienia” wskazania Imienia i nazwiska osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego bezspornym jest fakt odrzucenia oferty nr 1 złożonej przez Wykonawcę CKSP Sp. z o.o. ze względu na niewyjaśnienie rażąco niskiej ceny oraz brak złożenia dowodów potwierdzających wyliczenie ceny lub kosztów przedmiotu zamówienia. Kolejną ofertą z najkorzystniejszą ceną jest oferta Odwołującego. W ocenie Wykonawcy, gdyby Zmawiający postąpił zgodnie z ustawą Pzp i na podstawie art. 26 ust 3 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, tj. wezwał do uzupełnienia życiorysu (CV), na podstawie którego dokonałby oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, oferta uzyskałby najwyższą punktację niż oferta Fundacji Idee Społeczne Fidees (56,35 pkt), która została oceniona jako najkorzystniejsza i spowodowała unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 ustaw Pzp. Oferta Odwołującego uzyskałby bowiem 73,07 pkt. (33,07 pkt — kryterium cena oraz 40 pkt - kryterium doświadczenie zawodowe osób biorących w realizacji zamówienia), zatem byłaby ofertą najkorzystniejszą. Pismem z dnia 5 marca 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której stwierdził, że zarzuty postawione w odwołaniu, są w całości bezpodstawne i wniósł m.in. o: 1) oddalenie odwołania, 2) dopuszczenie dowodu z dokumentów: SIWZ, protokołu postępowania, złożonych w postępowaniu ofert, informacji o unieważnieniu postępowania, W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał w szczególności, iż podniesione w odwołaniu zarzuty dotyczą zarówno czynności zaniechania przez Zamawiającego dokonania czynności związanych z badaniem spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, jak i odrzucenia oferty Wykonawcy i wyboru oferty innego wykonawcy. Zarzuty zawarte w pkt 1 i 2 odwołania dotyczące zaniechania przez Zamawiającego czynności określonych w art. 26 ustawy Pzp są bezpodstawne. Zamawiający zgodnie z zastosowaną procedurą odwróconą, o której wykonawcy byli poinformowani w SIWZ, był zobowiązany do przeprowadzenia oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu jedynie w stosunku do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Skoro oferta Odwołującego nie była oceniana i została odrzucona, nie było podstaw do żądania od wykonawcy złożenia stosownych dokumentów, o których mowa w art. 26 ustawy Pzp. Zamawiający podał, iż zgodnie z zastosowaną procedurą odwróconą, w pierwszej kolejności dokonywał oceny złożonych ofert zgodnie z podanymi w SIWZ kryteriami, jakimi były: cena oraz doświadczenie zawodowe osób biorących udział w realizacji zamówienia (oceniane na podstawie CV lub doświadczenia firmy). Dwie ze złożonych ofert zawierały w swojej treści informacje niezbędne do dokonania oceny według obydwu kryteriów. Oferta Odwołującego zawierała jedynie cenę, nie zawierała natomiast informacji umożliwiających dokonanie oceny w drugim kryterium. Dlatego też Zamawiający stwierdził, że treść złożonej przez Wykonawcę oferty nie odpowiada treści SIWZ tj. „Działu 19. Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu obliczenia oceny ofert.”, gdyż nie zawiera niezbędnych informacji pozwalających na dokonanie oceny punktowej w zakresie kryterium doświadczenia zawodowego osób biorących udział w realizacji zamówienia. Ilość przyznanych w tym kryterium punktów była uzależniona od okresu czasu, w którym wskazana do realizacji zamówienia osoba (firma) zajmowała się zarządzaniem projektami. Według tego kryterium można było uzyskać do 40 punktów. Ponieważ oferta Odwołującego nie zawierała żadnych informacji (poza nazwiskami osób, co z punktu widzenia dokonania oceny w tym kryterium było mniej istotne) pozwalających na dokonanie oceny oferty Zamawiający zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dokonał jej odrzucenia. Zamawiający podniósł, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ powinna podlegać ocenie z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 k.c., czyli jako niezgodność treści oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego zawartymi w SIWZ, w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia (...)” (wyrok KIO z dnia 28 kwietnia 2011 r., KIO 788/11) i stwierdził, że jego zdaniem był on zobligowany do odrzucenia oferty Odwołującego. Wobec odrzucenia oferty Odwołującego nie mogło dojść do oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a tym samym do naruszenia przepisu art. 26 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego z treści odwołania wynika, iż Wykonawca myli czynności Zamawiającego dotyczące oceny spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, co do których istnieją podstawy do żądania przez Zamawiającego przedłożenia stosownych dokumentów pozwalających na wykazanie spełnienia tych warunków, z czynnością oceny oferty, której po złożeniu Wykonawca nie może uzupełniać na podstawie ustawy. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego w postaci papierowej. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał, iż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta zostanie sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert, a tym samym pozyska zamówienie i uzyska zakładany w wyniku jego realizacji zysk. Cena jego oferty nie przekracza kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, w związku z tym nie doszłoby do unieważnienia postępowania. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, mógłby liczyć na udzielenie zamówienia. Następnie Izba ustaliła: Zamawiający, w SIWZ w Dziale 7 zawierającym opis warunków udziału w postępowaniu określił m.in., iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie Wykonawcy, którzy spełniają warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, za spełnienie którego Zamawiający uzna posiadanie przez Wykonawcę oraz co najmniej 1 osoby skierowanej przez Wykonawcę do realizacji zamówienia: S wykształcenia wyższego z zakresu zarządzania, prawa lub ekonomii, S znajomości zasad realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego 2014-2020, w tym Podręcznika beneficjenta, S wykonaniu w okresie trzech ostatnich lat co najmniej trzech usług polegających na zarządzaniu projektem współfinansowanym ze środków Unii Europejskiej, w tym co najmniej jednym o wartości minimum 2 mln zł brutto, S wykonaniu w okresie trzech ostatnich lat co najmniej jednej usługi polegającej na zarządzaniu projektem partnerskim współfinansowanym ze środków Unii Europejskiej, gdzie partnerstwo składa się z minimum 1 partnera wiodącego i 2 partnerów, w tym co najmniej jeden to partner społeczny (ngo), S biegłej obsługi komputera - pakiet MS OFFICE, S znajomości obsługi systemu teleinformatycznego SL 2014 wynikająca z pracy w tym systemie, S znajomości zasad funkcjonowania administracji publicznej, w szczególności samorządu gminy i powiatu, S znajomość zasad funkcjonowania fundacji. Zamawiający podał, iż dokona oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie na podstawie oświadczenia Wykonawcy (załącznik nr 1 do SIWZ), a w przypadku osób skierowanych do realizacji zamówienia, na podstawie życiorysu (CV) tej osoby. SIWZ zawiera informację, że zgodnie z art. 24 aa ustawy Pzp Zamawiający najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W Dziale 8 dotyczącym oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawców, SIWZ zawiera m.in. stwierdzenia wskazujące, iż na etapie składania ofert wykonawcy winni złożyć : 1) ofertę na formularzu ofertowym, o treści zgodnej z wzorem stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ, przy czym Zamawiający wymaga od wykonawców wskazania w ofercie imienia i nazwiska osoby skierowanej do realizacji zamówienia. 2) Oświadczenia Wykonawcy (załączniki nr 1 i 1a do SIWZ) Na wezwanie Zamawiającego, wystosowane na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Wykonawca, którego oferta zostanie oceniona najwyżej winien złożyć w wyznaczonym terminie aktualny na dzień składania: - wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, w tym wykazu co najmniej trzech usług polegających na zarządzaniu projektem współfinansowanym ze środków Unii Europejskiej, w tym co najmniej jednym o wartości minimum 2 mln zł brutto oraz co najmniej jednej usługi polegającej na zarządzaniu projektem partnerskim współfinansowanym ze środków Unii Europejskiej, gdzie partnerstwo składa się z minimum 1 partnera wiodącego i 2 partnerów, w tym co najmniej jeden to partner społeczny (ngo). W Dziale 19 SIWZ Zamawiający wskazał, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty będzie kierował się następującymi kryteriami: Kryterium 1 - Cena z wagą 60% oraz Kryterium 2- Doświadczenie zawodowe osób biorących udział w realizacji zamówienia ( dalej: „kryterium 2- Doświadczenie...”) z wagą: 40 %, przy czym liczba punktów, którą można uzyskać w tym kryterium zostanie obliczona wg wzoru: ZARZĄDZANIE PROJEKTAMI - okres czasu, w którym wskazana do realizacji zamówienia osoba, zajmowała się zarządzaniem projektami: 45 lat - 10 pkt, 6 -7 lat - 20 pkt, 8-9 lat - 30 pkt, 10 lat i więcej - 40 pkt. Zamawiający pod tabelą podał, iż dokona oceny osób skierowanych do realizacji zamówienia na podstawie życiorysu (CV) tej osoby. W Dziale 23 zawierającym informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze najkorzystniejszej oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego Zamawiający podał m.in., że Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza zobowiązany będzie przed podpisaniem umowy do przedłożenia dokumentów potwierdzających kwalifikacje, wykształcenie i doświadczenie zawodowe osoby skierowanej do realizacji zamówienia. Stosownie do Załącznika nr 2 do SIWZ Formularz ofertowy wymagał podania danych w rozbiciu na obydwa kryteria oceny ofert, tj.: 1. Kryterium 1 Koszt ryczałtowy brutto za wykonanie usługi wynosi: .......................zł, (słownie:.........................................................................) 2. Kryterium 2 Doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia Imię i nazwisko osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia W postępowaniu zostały złożone oferty przez trzech wykonawców tj.: 1) CKSP Sp. z o.o. ul. Mazowiecka 11 lok. 49 00-052 Warszawa na kwotę 99 211,80 zł brutto; który imię i nazwisko osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia wpisał w pierwszej pozycji tabeli dotyczącej kryterium 2- Doświadczenie..., a życiorys zamieścił w drugiej pozycji tej tabeli; 2) Entrast Sp. z o.o. ul. Dzielna 60 01-029 Warszawa na kwotę 180 000 zł (Odwołujący), który w swojej ofercie wskazał dwie osoby wyznaczone do realizacji zamówienia, nie zawarł natomiast informacji składających się na życiorys tych osób, jak również nie złożył tego dokumentu wraz z ofertą w osobnej karcie; 3) Fundacja Idee Społeczne Fidees Dziewuliny 59A 97-306 Grabica na kwotę 364 080 zł, który Imiona i nazwiska dwóch osób wyznaczonych do realizacji zamówienia wpisał w tabeli dotyczącej kryterium 2- Doświadczenie., z zaznaczeniem: ”zgodnie z załączonym CV” i złożył życiorysy tych osób wraz z ofertą. W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania i odrzuceniu dwóch z trzech złożonych w postępowaniu ofert, jako podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym tej czynności Zamawiający wskazał: „2. Oferent - Entrast Sp. z o.o. ul. Dzielna 60,01-029 Warszawa w złożonej ofercie podał cenę 180 000,00 zł brutto. Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia przedmiotem ogłoszonego zamówienia było świadczenie usługi polegającej na zarzadzaniu projektem pn.: „CUŚ DOBREGO!” w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego 2014-2020. Wykonawcy ubiegający się o zamówienie winni spełniać określone w specyfikacji wymagania. W dziale 7 „OPIS WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU” Zamawiający wskazał, iż dokona oceny zdolności technicznych lub zawodowych na podstawie oświadczenia Wykonawcy (załącznik nr 1 do SIWZ), a w przypadku osób skierowanych do realizacji zamówienia, na podstawie życiorysu (CV) tej osoby. W trakcie badania złożonych ofert ustalono, ze do złożonej oferty przez Entrast Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie załączono stosownych dokumentów (nie załączono wymaganego CV osób skierowanych do realizacji zamówienia), w związku z czym komisja przetargowa nie mogła dokonać oceny zdolności technicznych lub zawodowych Wykonawcy. Biorąc pod uwagę powyższe oraz treść art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp („zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”), należało odrzucić ofertę nr 2 złożoną przez Entrast Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Na wstępie zaznaczenia wymaga, iż zważywszy na treść zarzutów odwołania, w granicach których Izba orzeka, zaskarżone czynności Zamawiającego podlegały badaniu Izby z uwzględnieniem uzasadnienia prawnego i faktycznego przedstawionego w zawiadomieniu z dnia 25 lutego 2020 r. o unieważnieniu postępowania i odrzuceniu dwóch z trzech złożonych ofert. Zgodnie bowiem z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający był obowiązany do poinformowania wszystkich wykonawców m.in. o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone i powodach odrzucenia ofert z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego podjętych czynności. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynności zamawiającego może być bowiem oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione, jako uzasadniające te czynności. Okoliczności te nie mogą być zmieniane przez zamawiającego po wniesieniu odwołania. Jak wynika z ww. informacji, Zamawiający upatruje podstawy do odrzucenia odwołania, dokonanego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w tym, że Odwołujący mimo, iż dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazał osobę skierowaną do realizacji zamówienia, nie załączył do oferty CV tej osoby, co według Zamawiającego skutkowało brakiem możliwości oceny spełnienia tego warunku przez Odwołującego. Oznacza to, że w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający odwołuje się do etapu badania spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, podczas gdy czynność ta nastąpiła w ramach oceny przedmiotowej ofert. Tymczasem przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, iż oferta podlega odrzuceniu, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, tj., jeżeli niezgodność treści oferty z SIWZ nie może zostać poprawiona jako omyłka niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Jak słusznie w odpowiedzi na odwołanie zauważył sam Zamawiający, niezgodność treści oferty z treścią SIWZ powinna podlegać ocenie z uwzględnieniem art. 66 k.c., czyli jako niezgodność treści oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego zawartymi w SIWZ, w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. W analizowanej sprawie natomiast, w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający nie podnosi niezgodności treści oświadczenia woli wykonawcy z treścią SIWZ, lecz podstawy do odrzucenia oferty upatruje w tym, że Odwołujący nie załączył CV osoby skierowanej do realizacji zamówienia, co nie pozwala na stwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu. CV na etapie oceny przedmiotowej ofert, a zatem na etapie, który przy zastosowaniu art. 24aa ustawy Pzp poprzedza etap badania spełniania warunków udziału w postępowaniu, służył do oceny w kryterium 2- Doświadczenie... W związku z tym, w ocenie składu orzekającego Izby, na etapie oceny przedmiotowej oferty brak CV winien skutkować brakiem przyznania przez Zamawiającego punktów w kryterium 2 - Doświadczenie..., a nie odrzuceniem oferty Odwołującego. Z tych względów odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodów podanych w informacji o tej czynności, należy uznać za nieuprawnione. Pozostaje to jednak bez wpływu na wynik postępowania. Nie jest sporne, że w analizowanym postępowaniu zastosowanie ma procedura wskazana w art. 24aa ustawy Pzp, zgodnie z którą Zamawiający najpierw dokonuje oceny ofert, a następnie bada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postepowaniu. Nie jest również sporne, że Odwołujący w swojej ofercie nie zawarł informacji pozwalających na przyznanie punktów w kryterium 2- Doświadczenie.... Oznacza, że wobec odrzucenia oferty CKSP Sp. z o.o., w sytuacji gdyby nie nastąpiło odrzucenie oferty Odwołującego, mógł on otrzymać jedynie punkty w Kryterium 1- Cena, a więc 60 pkt. Jak stwierdził na rozprawie Zamawiający, oferta wykonawcy Fundacja Idee Społeczne Fidees w takim przypadku uzyskałaby 69,66 pkt, w tym 29,66 pkt w kryterium 1 - Cena oraz 40 pkt w kryterium 2 Doświadczenie... Oznacza to, że także w przypadku braku odrzucenia oferty Odwołującego byłaby to oferta najwyżej oceniona. W ocenie składu orzekającego Izby nie można zgodzić się z Odwołującym, który twierdzi, że po uprzednim wezwaniu go przez Zamawiającego do uzupełnienia CV, jego ofercie miałoby zostać przyznanych 40 punktów w kryterium 2 -.Doświadczenie. Oceny według kryteriów oceny ofert dokonuje się bowiem na podstawie złożonej oferty. Ustawa Pzp nie przewiduje możliwości uzupełnienia dokumentów, w oparciu o które taka ocena miałaby być dokonana. Okoliczność, iż w analizowanej sprawie dokument CV był wskazany w SIWZ zarówno w części odnoszącej się do warunków udziału w postępowaniu jak i w kryterium oceny ofert, tego nie zmienia. Nie może bowiem być tak, że dopiero po zapoznaniu się ze złożonymi ofertami, wykonawca miałby przedstawiać informacje, pozwalające na przyznanie mu odpowiedniej liczby punktów w kryterium oceny ofert. Nie zmienia tej oceny również to, że SIWZ nie zawierała wyraźnego wskazania, że CV ma być załączony do oferty. Zwykła staranność w działaniu wykonawcy, a tym bardziej wzmożona staranność, wymagana, stosownie do art. 355 k.c., od profesjonalisty, w sytuacji, gdy SIWZ wyraźnie wskazywała, że punkty w kryterium 2 będą przyznawane na podstawie CV, powinna skłonić Odwołującego do odpowiedniego wypełnienia Formularza oferty, gdzie w tabeli w odniesieniu do kryterium 2Doświadczenie. była możliwość przedstawienia stosownych informacji, co uczynił wykonawca CKSP sp. z o.o., lub załączenia do oferty osobnej karty zawierającej stosowne informacje dla wskazanych w ofercie osób, co uczynił wykonawca Fundacja Idee Społeczne Fidees. Należy mieć na uwadze, że przy pomocy określenia kryteriów oceny ofert Zamawiający zakomunikował wykonawcom na czym mu zależy. W tym przypadku Zamawiający dał wyraz temu, iż będzie premiował doświadczenie zawodowe osób biorących udział w realizacji zamówienia, odpowiednio punktując okres czasu zarzadzania projektami. W związku z tym wykonawcy, aby zwiększyć swoje szanse na uzyskanie zamówienia winni złożyć ofertę, która w największym stopniu odpowiada potrzebom Zamawiającego i stwarza im szansę na wybór. Dlatego należy uznać, iż w dobrze pojętym własnym interesie Odwołujący nie powinien się ograniczyć się do wskazania jedynie imienia i nazwiska osób mających realizować zamówienie, lecz także powinien podać informacje dotyczące okresu czasu, w jakim te osoby zarządzały projektami. Zauważenia wymaga, iż SIWZ jakkolwiek wymienia dokument CV zarówno w części dotyczącej warunków udziału w postępowaniu jak i kryteriów oceny ofert, to jednak jej zapisy informujące jakich dokumentów ma dotyczyć wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp nie wymienia tego dokumentu, lecz wskazuje na wykaz usług. Oznacza to, że sposób sporządzenia SIWZ nie przewidywał uzupełnienia CV, lecz wynikało z niej, że stosowne informacje dotyczące doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia winny być zamieszczone w ofercie. W ocenie Izby wskazuje na to także sposób przygotowania Formularza ofertowego (załącznik nr 2 do SIWZ) gdzie występuje podział na dwie pozycje do uzupełnienia przez Wykonawcę, z podziałem według kryteriów oceny ofert, gdzie w odniesieniu do kryterium 2- Doświadczenie. znajduje się miejsce (druga pozycja) do wstawienia stosownych informacji pozwalających na ocenę w tym kryterium. W ocenie Izby to, że w tym miejscu, mimo, iż w poz. 1 jest wskazanie na podanie imienia i nazwiska, nie ma wskazania na informacje dotyczące doświadczenia, z uwagi na to, iż w SIWZ jest wyraźne wskazanie, co będzie brane pod uwagę w tym kryterium, i jak będzie punktowane, nie powinno budzić wątpliwości, czemu ta pozycja służy, tym bardziej, że jak potwierdza oferta innego wykonawcy, było możliwe wstawienie w tym miejscu odpowiednich informacji. W związku z tym, że wezwanie na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia dokumentów podmiotowych jest kierowane do wykonawcy, którego oferta zostaje najwyżej oceniona, także w przypadku braku odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający byłby obowiązany wezwać Fundację Idee Społeczne Fidees na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 15 ust. 1, w tym potwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, oraz ewentualnie do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Oznacza to, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia tych przepisów ustawy. Nie znalazł także potwierdzenia zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, iż zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący w odwołaniu ogranicza się do stwierdzenia naruszenia tego przepisu, nie przedstawiając argumentacji wskazującej, co jego zdaniem wskazuje na to, iż wybór oferty najkorzystniejszej został dokonany z naruszeniem tego przepisu. Z treści odwołania można jedynie wywieźć, że zarzut ten jest konsekwencją trzech pierwszych zarzutów. Odwołujący zmierza bowiem do wykazania, że winien być wezwany do złożenia dokumentu CV dla wskazanych w ofercie do realizacji zamówienia osób, w wyniku czego miałby uzyskać maksymalną ilość (40) punktów w kryterium 2 - Doświadczenie., co plasowałoby jego ofertę na pierwszej pozycji w rankingu ofert. W rezultacie tego wezwania jego oferta miałaby być wybrana jako najkorzystniejsza. Jednak, jak wykazano powyżej takie oczekiwanie jest nieuprawnione. Zakres oferty służący do jej oceny w ramach kryteriów oceny ofert, nie podlega uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. Oczekiwane przez Odwołującego uzupełnienie oferty o informacje służące ocenie w kryterium oceny ofert pozostawałoby w sprzeczności z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jeśli natomiast chodzi o zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, to podkreślenia wymaga, iż jest to zarzut dotyczący czynności, na którą w analizowanym postepowaniu odwołanie nie przysługuje. Wartość zamówienia jest bowiem mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, a zgodnie z art. 180 ustawy Pzp odwołanie w takim przypadku przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty. Z tych względów zarzut ten nie mógł być badany przez Izbę. Na marginesie, w związku z tym, iż Odwołujący, jak podał na rozprawie, postawił ten zarzut, jako konsekwencję pozostałych zarzutów odwołania, należy stwierdzić, iż jak wskazano powyżej, zarzuty odwołania, nie wskazują na istnienie podstaw do jego uwzględnienia, co oznacza, że pozostają bez wpływu czynność unieważnienia postępowania. Stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z przepisu tego wynika, że uwzględnienie odwołania następuje tylko wówczas, gdy Izba stwierdzi wystąpienie kwalifikowanego naruszenia przepisów ustawy Pzp, to jest takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie nie zostało wykazane przez Odwołującego, na którym spoczywał ciężar dowodu stosownie do art. 6 k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, aby naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp miało wpływ na wynik postępowania. W związku z tym odwołanie podlega oddaleniu. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b , zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury złożonej przed zamknięciem rozprawy. Przewodniczący: ........................................ 14 …

…Sygn. akt: KIO 999/19 Sygn. akt: KIO 1000/19 WYROK z dnia 18 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Danuta Dziubińska Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawach w dniu 11 i 16 lipca 2019 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2019 r. przez: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Indra Sistemas Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa, Rohill Engineering B.V., Edisonstraat 12, 7903 AN Hoogeven, Holandia oraz Page Communication Sp. z o.o., ul. Okrężna 8, 44-100 Gliwice (KIO 999/19), B. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn oraz Hytera Mobilfunk GmbH, 31848 Bad Munder, Fritz-Hahne Str. 7 (KIO 1000/19), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa przy udziale: 1. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Motorola Solutions Systems Polska Sp. z o.o., ul. Czerwone Maki 82, 30-392 Kraków oraz Motorola Solutions Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 999/19 i KIO 1000/19 po stronie zamawiającego, 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn oraz Hytera Mobilfunk GmbH, 31848 Bad Munder, Fritz-Hahne Str. 7 PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o.o., ul. Kilińskiego 6, 28-230 Połaniec, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 999/19 po stronie zamawiającego, 3. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Indra Sistemas Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa, Rohill Engineering B.V., Edisonstraat 12, 7903 AN Hoogeven, Holandia oraz Page Communication Sp. z o.o., ul. Okrężna 8, 44-100 Gliwice, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1000/19 po stronie odwołującego. orzeka: 1. uwzględnia odwołania o sygn. akt: KIO 999/19 i KIO 1000/19 i nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty konsorcjum Motorola Solutions Systems Polska Sp. z o.o. i Motorola Solutions Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na brak wskazania w formularzu ofertowym modelu / wersji radiotelefonu noszonego oraz powtórzenie czynności badania i oceny pozostałych ofert, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną łącznie przez odwołujących: konsorcjum Indra Sistemas Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa, Rohill Engineering B.V., Edisonstraat 12, 7903 AN Hoogeven, Holandia oraz Page Communication Sp. z o.o., ul. Okrężna 8, 44-100 Gliwice oraz konsorcjum Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn oraz Hytera Mobilfunk GmbH, 31848 Bad Munder, Fritz-Hahne Str. 7, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego: Komendy Głównej Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa, na rzecz odwołującego konsorcjum Indra Sistemas Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa, Rohill Engineering B.V., Edisonstraat 12, 7903 AN Hoogeven, Holandia oraz Page Communication Sp. z o.o., ul. Okrężna 8, 44-100 Gliwice, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu uiszczonego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika, 2.3. zasądza od zamawiającego: Komendy Głównej Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa, na rzecz odwołującego konsorcjum Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn oraz Hytera Mobilfunk GmbH, 31848 Bad Munder, Fritz-Hahne Str. 7, kwotę 18 598 zł 98 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu uiszczonego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt KIO 999/19 Sygn. akt KIO 1000/19 UZASADNIENIE Zamawiający - Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 września 2018 r., nr2018/S 168-382059. W postępowaniu złożono 3 oferty następujących wykonawców: 1) konsorcjum Motorola Solutions Systems Polska Sp. z o.o., ul. Czerwone Maki 82, 30-392 Kraków oraz Motorola Solutions Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa (dalej: „Motorola”), którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, 2) konsorcjum Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn oraz Hytera Mobilfunk GmbH, 31848 Bad Munder, Fritz-Hahne Str. 7 (dalej „Sprint”), którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert, 3) konsorcjum Indra Sistemas Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa, Rohill Engineering B.V., Edisonstraat 12, 7903 AN Hoogeven, Holandia oraz Page Communication Sp. z o. o., ul. Okrężna 8, 44-100 Gliwice (dalej: „Indra”), którego oferta została sklasyfikowana na trzecim miejscu w rankingu ofert. W dniu 31 maja 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania wniesione przez: I. wykonawcę Indra - sygn. akt 999/19. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: a. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Motorola jako niezgodnej z treścią siwz, b. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Motorola jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błędną ocenę wyjaśnień wykonawcy Motorola, których treść potwierdza, iż oferta wykonawcy Motorola zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, c. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Motorola jako że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, d. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sprint jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błędną ocenę wyjaśnień wykonawcy Sprint, których treść potwierdza, iż oferta wykonawcy Sprint zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, e. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sprint jako niezgodnej z treścią SIWZ, f. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sprint jako że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, g. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Motorola z postępowania z uwagi na niewykazanie przez tego wykonawcę braku niniejszej podstawy do wykluczenia, ewentualnie: art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Motorola do przedłożenia informacji z odpowiedniego rejestru karnego kraju miejsca zamieszkania Pana D.P., będącego członkiem zarządu zarówno spółki Motorola Solutions System Polska Sp. z o.o., jak i spółki Motorola Solutions Polska Sp. z o.o., h. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty podlegającej odrzuceniu, i. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu następujących dokumentów wykonawcy Motorola: • wykazu osób zgodnego ze wzorem stanowiącym załącznik nr 8 do siwz, przekazanego zamawiającemu jako załącznik do pisma przewodniego z dnia 24 kwietnia 2019 r., • certyfikatów dla specjalistów ds. wsparcia technicznego, przekazanych zamawiającemu jako załącznik do pisma przewodniego z dnia 24 kwietnia 2019 r., • informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych przez wykonawcę środków finansowych, przekazanej zamawiającemu jako załącznik do pisma przewodniego z dnia 24 kwietnia 2019 r. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje: 1) Niezgodność oferty Motorola z siwz. „Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, stanowiącym Załącznik nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wszyscy wykonawcy zobowiązani byli do podania w treści oferty nazwy producenta oraz oznaczenia modelu / wersji oferowanych radiotelefonów noszonych [pkt. 14 ppkt. 4 wzoru formularza ofertowego], W treści formularza ofertowego wykonawca Motorola oznaczył oferowany radiotelefon noszony jako „Motorola Solutions Model MTP seria 3000 wersja oprogramowania MR 17.3”. Zastosowane przez wykonawcę oznaczenie nie identyfikuje zatem konkretnego modelu / wersji radiotelefonu, stosownie do wyrażonego wprost wymogu zamawiającego, lecz jedynie serię modeli. W świetle informacji publicznie dostępnych na stronie internetowej Motorola Solutions, wskazanego w ofercie jako producent oferowanej serii radiotelefonów, seria radiotelefonów noszonych oznaczona jako MTP składa się co najmniej z sześciu modeli: • M PT 3100 • MPT3150 • MPT 3200 • MTP 3250 • MTP 3500 • MTP 3550 Wśród modeli wchodzących w skład tejże serii nie ma natomiast modelu oznaczonego jako „MTP 3000”, ani też modelu oznaczonego jako „MTP”. Ponadto w zakresie wymaganych terminali biurkowych Wykonawca Motorola wskazał dwa rodzaje terminali Model MTM seria 5400 i MTM seria 5500. Na podstawie tak sformułowanego zobowiązania wykonawcy, stanowiącego merytoryczną treść oferty, zamawiający nie jest w stanie ustalić, który z radiotelefonów wchodzących w skład serii MTP 3000 jest oferowany w przedmiotowym postępowaniu, czy oferowany radiotelefon spełnia wymogi SIWZ, oraz który z nich powinien był zostać poddany przewidzianej w SIWZ procedurze testowej. W realiach przedmiotowego stanu faktycznego oznaczenie konkretnego modelu z podanej serii ma absolutnie kluczowe znaczenie dla oceny, czy złożona oferta odpowiada treści SIWZ. Nie wszystkie bowiem modele z podanej serii spełniają wymogi zakreślone przez zamawiającego w stosunku do oferowanego radiotelefonu: (...) Z uwagi na powyższe, oferta wykonawcy Motorola powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Oferta ta nie precyzuje bowiem przedmiotu świadczenia w sposób oczekiwany przez Zamawiającego. W konsekwencji, wykonawca Motorola uniemożliwił Zamawiającemu i konkurencyjnym wykonawcom jednoznaczną identyfikację przedmiotu świadczenia mającego swoje źródło w ofercie. Niezgodność z SIWZ dotyczy przy tym zasadniczej, merytorycznej treści oferty. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, niezgodność oferty z treścią SIWZ może polegać nie tylko na merytorycznej niezgodności treści oferty z wymogami zakreślonymi w SIWZ, lecz również na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie, nawet przy jego materialnej zgodności z wymaganiami zamawiającego (tak m.in. wyrok KIO sygn. 2642/18). (...)” 2) Rażąco niska cena w ofercie Motorola. „W ramach fakultatywnego zakresu zamówienia, którego koszt wykonawcy mieli obowiązek uwzględnić w cenie oferty, Zamawiający wymaga, aby w ramach budowy i wdrożenia Systemu wykonawcy zapewnili i udostępnili Zamawiającemu interfejs API umożliwiający dostęp do wymienionych funkcjonalności. Wykonawca w ramach budowy interfejsu zobowiązany jest przygotować szczegółowy opis jego funkcjonalności, parametrów, schematu zasilania, pól informacyjnych, protokołów, ramek, synchronizacji. Wszelkie koszty dotyczące udostępnienia interfejsu API i jego szczegółowego opisu leżą po stronie Wykonawcy (pkt. 27.2 Załącznika nr 2 do SIWZ). Szczegółowe warunki integracji oferowanego systemu z systemami istniejącymi, w tym w szczególności wymogi odnośnie funkcjonalności interfejsu, zostały określone w pkt 26-28 Załącznika nr 2 do SIWZ. Zgodnie z powyższymi wymogami SIWZ, każdy z wykonawców zobowiązany był zaoferować i wycenić wykonanie interfejsu integrującego dostarczony przez siebie system m.in. z infrastrukturą i systemem firmy Rohill, działającym w Warszawie, Krakowie i Szczecinie, oraz - w ramach zakresu fakultatywnego - wykonać, wdrożyć, i udzielić Zamawiającemu licencji na korzystanie z dedykowanego interfejsu API. (...) Rozwiązanie oferowane przez wykonawcę Motorola nie jest kompatybilne z infrastrukturą i systemem firmy Rohill, funkcjonującym w Warszawie, Krakowie i Szczecinie. Wykonawca ten może zapewnić integrację oferowanego rozwiązania z rozwiązaniem istniejącym, również stosownie do wymogów pkt. 27.2 Załącznika nr 2 do SIWZ, wyłącznie poprzez: 1) Pozyskanie informacji w zakresie niezbędnym do wytworzenia interfejsu integrującego system firmy Rohill z systemem oferowanym przez Motorola, od wytwórcy rozwiązania istniejącego tj. firmy Rohill. Wytworzenie interfejsu wymaga bowiem szczegółowej znajomości specyfikacji i oprogramowania rozwiązania istniejącego. Dane te są danymi wrażliwymi, a zatem nie były i nie są udostępniane przez firmę Rohill jakimkolwiek podmiotom trzecim. Zamawiający nie dysponuje tymi danymi w sposób pozwalający na ich przekazanie podmiotom trzecim. Zamawiający nie zobowiązał się zresztą do ich przekazania w jakimkolwiek postanowieniu SIWZ bądź wzoru umowy. Wykonawca Motorola musiałby zatem pozyskać dane niezbędne do wytworzenia wymaganego interfejsu od firmy Rohill, bądź opracować ten interfejs we współpracy z tą firmą. 2) Opracowanie interfejsu ISI (Inter System Interface) tj. interfejsu międzysystemowego, pozwalającego na połączenie dwóch niezależnych (rozdzielnych, autonomicznych) sieci TETRA w jedną spójną sieć, zgodnie z wymaganiami standardu ETSI TETRA. Wykonawca Motorola do chwili obecnej nie kontaktował się z firmą Rohill w sprawie opracowania interfejsu integrującego obie sieci, ani też zakupu gotowego rozwiązania. Przed ustaleniem ceny oferty wykonawca ten nie mógł zatem mieć wiedzy, z jakimi kosztami będzie wiązała się współpraca z firmą Rohill, a w konsekwencji nie mógł prawidłowo uwzględnić tych kosztów w cenie złożonej oferty. Przyjęcie hipotetycznych założeń świadczyłoby o nierzetelności dokonanej wyceny i potwierdzało zarzut Odwołującego o rażąco niskiej cenie oraz o braku dowodów na prawidłowe ustalenie ceny w wyjaśnieniach złożonych przez Motorolę. W pełni zasadne jest więc na obecnym etapie założenie, iż wykonawca ten wykluczył pierwsze z wyżej wymienionych rozwiązań i nie zamierza w ogóle podjąć współpracy w firmą Rohill przy opracowaniu interfejsu integrującego rozwiązanie tej firmy z rozwiązaniem oferowanym przez siebie, stosownie do wymogów pkt. 27.2 Załącznika nr 2 do SIWZ Z uwagi na powyższe przyjąć należy, iż w celu dostosowania się do wymogów pkt 27.2 Załącznika nr 2 do SIWZ, oraz dokonania wyceny opcjonalnego zakresu zamówienia, wykonawca Motorola zaoferował Zamawiającemu drugie z powyższych rozwiązań, tj. opracowanie interfejsu ISI, zgodnego z wymaganiami standardu ETSI TETRA. Zastosowanie tego rozwiązania wiąże się jednak ze znacznymi kosztami. Mając na uwadze przedmiot niniejszego Postępowania, jak i również znane Odwołującemu właściwości systemów istniejących w Warszawie, Krakowie i Szczecinie, w ocenie Odwołującego koszty integracji zgodnie z wymogami SIWZ i stworzenia dedykowanego interfejsu ISI należy oszacować na kwotę rzędu co najmniej kilku milionów euro. (...) W konsekwencji, cena oferty [suma zakresu podstawowego i opcjonalnego] rażąco odbiega od ustalonej przez Zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia oraz cen zaoferowanych przez dwóch pozostałych wykonawców, będąc niższą od cen zaoferowanych w obu pozostałych ofertach o ok. 40 milionów złotych brutto. Cena za realizację zakresu opcjonalnego, która orientacyjnie odpowiada wartości ok. 7,5 miliona euro, sama w sobie nie jest wystarczająca do sfinansowania wykonania i wdrożenia interfejsu ISI, stosownie do wymogu pkt 27.2 Załącznika nr 2 do SIWZ. Należy zważyć, iż opcjonalny zakres zamówienia nie obejmuje nie tylko wykonanie wzmiankowanego interfejsu, lecz również szereg innych, kosztownych świadczeń. Obiektywnie nie było więc możliwe dokonanie wyceny zakresu opcjonalnego na tak niskim poziomie. W ślad za powyższym, w pełni zasadne jest więc przyjęcie, iż kwota 33.790.462,83 zł brutto, zaoferowana za wykonanie zakresu opcjonalnego, nie uwzględnia wykonania obligatoryjnego interfejsu, integrującego system firmy Rohill z systemem oferowanym przez Motorola, stosownie do wymogów pkt 27.2 Załącznika nr 2 do SIWZ. (...) Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosi, iż zidentyfikowanie powyższej okoliczności w złożonych przez wykonawcę Motorola wyjaśnieniach co do sposobu kalkulacji ceny powinno stać się podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ, a w konsekwencji implikować jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Brak uwzględnienia w cenie oferty obligatoryjnego elementu cenotwórczego, jakim jest wykonanie i wdrożenie interfejsu ISI, przesądza bowiem wprost o niezaoferowaniu tego elementu, a w konsekwencji o niezgodności oferty z treścią SIWZ.” 3) Czyn nieuczciwej konkurencji w przypadku Motorola. „W niniejszym postępowaniu cenę oferty stanowiła suma cen za zrealizowanie zakresu podstawowego i opcjonalnego [rozdz. XIV pkt. 1 kryterium K1], Zgodnie z pkt 27.2 Załącznika nr 2 do SIWZ, każdy z wykonawców zobowiązany był wycenić w ramach zakresu opcjonalnego wykonanie interfejsu API umożliwiającego dostęp do wymienionych funkcjonalności. Wykonawca w ramach budowy interfejsu zobowiązany jest przygotować szczegółowy opis jego funkcjonalności, parametrów, schematu zasilania, pól informacyjnych, protokołów, ramek, synchronizacji. Wszelkie koszty dotyczące udostępnienia interfejsu APi i jego szczegółowego opisu leżą po stronie Wykonawcy. (...) W realiach niniejszego postępowania należy zważyć, iż zakres opisany w pkt 27.2 Załącznika nr 2 do SIWZ został zakreślony jako opcjonalny. Zlecenie tego zakresu wykonawcy stanowi więc zdarzenie przyszłe i niepewne. W ocenie Odwołującego, okoliczność ta posłużyła wykonawcy Motorola jako pretekst do ukształtowania ceny za zakres opcjonalny z pominięciem kosztu za wykonanie interfejsu, o którym mowa w pkt 27.2 Załącznika nr 2 do SIWZ. Pozwoliło to temu wykonawcy na ukształtowanie ceny oferty na poziomie znacznie niższym, niż mogliby to uczynić wykonawcy, którzy wyceniliby koszt zakresu opcjonalnego zgodnie z wymogami SIWZ. Wykonawca ten liczy przy tym, iż nie będzie w ogóle zobowiązany do wykonania zakresu opcjonalnego, albowiem taka potrzeba po stronie Zamawiającego w ogóle nie zaistnieje. Istotne w niniejszej sprawie również, że wymóg zaoferowania interfejsu opisany w pkt 27.2 SIWZ nie tylko wpływał na cenę, ale był również dodatkowo punktowany w jednym z kryteriów oceny ofert K3 - Interfejs API TETRA (zgodnie z wymaganiem 27.2 OPZ) - a zatem formalne zaoferowanie tej opcji miało wprost wpływ na ocenę oferty. Wyżej opisana manipulacja wykonawcy Motorola pozwoliła na złożenie oferty z najniższą ceną w przedmiotowym postępowaniu. W ocenie Odwołującego, taki sposób sporządzenia oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji stypizowany w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji aktualizuje natomiast po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy Motorola, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP.” 4) Rażąco niska cena w ofercie Sprint. „Wymóg zintegrowania oferowanego rozwiązania poprzez odpowiedni interfejs z rozwiązaniem firmy Rohill istniejącym obecnie w Warszawie, Krakowie i Szczecinie dotyczy również wykonawcy Sprint. Szczegółowe uzasadnienie w tym zakresie zawiera pkt 2 uzasadnienia niniejszego odwołania. Rozwiązanie oferowane przez wykonawcę Sprint nie jest kompatybilne z infrastrukturą i systemem firmy Rohill, funkcjonującym w Warszawie, Krakowie i Szczecinie. Wykonawca ten może zapewnić integrację oferowanego rozwiązania z rozwiązaniem istniejącym wyłącznie poprzez jedno z dwóch rozwiązań opisanych w pkt 2 uzasadnienia niniejszego odwołania. Wykonawca Sprint do chwili obecnej nie kontaktował się z firmą Rohill w sprawie opracowania interfejsu integrującego sieć oferowaną z sieciami istniejącymi, ani też zakupu gotowego rozwiązania. Przed ustaleniem ceny oferty wykonawca ten nie mógł zatem mieć wiedzy, z jakimi kosztami będzie wiązała się współpraca z firmą Rohill, a w konsekwencji nie mógł prawidłowo uwzględnić tych kosztów w cenie złożonej oferty. W pełni zasadne jest więc na obecnym etapie założenie, iż wykonawca ten nie zamierza w ogóle podjąć współpracy w firmą Rohill przy opracowaniu interfejsu integrującego rozwiązanie tej firmy z rozwiązaniem oferowanym przez siebie. Przyjęcie hipotetycznych założeń świadczyłoby o nierzetelności dokonanej wyceny i potwierdzało zarzut Odwołującego o rażąco niskiej cenie oraz o braku dowodów na prawidłowe ustalenie ceny w wyjaśnieniach złożonych przez Konsorcjum Sprint Z uwagi na powyższe przyjąć należy, iż wykonawca Sprint zaoferował Zamawiającemu opracowanie dedykowanego interfejsu ISI, zgodnego z wymogami standardu ETSI TETRA. Zastosowanie tego rozwiązania wiąże się jednak ze znacznymi kosztami. Mając na uwadze przedmiot niniejszego Postępowania, jak i również znane Odwołującemu właściwości systemów istniejących w Warszawie, Krakowie i Szczecinie, w ocenie Odwołującego koszty integracji zgodnie z wymogami SIWZ i stworzenia dedykowanego interfejsu ISI należy oszacować na kwotę rzędu co najmniej kilku milionów euro. Wykonawca Sprint zaoferował realizację opcjonalnego zakresu zamówienia, w tym wykonanie ww. interfejsu, za kwotę 34.272.445,71 zł brutto. Kwota ta jest zbliżona do tej, którą za wykonanie opcjonalnego zakresu zamówienia oferuje Odwołujący. Należy jednak zauważyć, iż Odwołujący - jako dostawca rozwiązania obecnie funkcjonującego w Warszawie, Krakowie i Szczecinie, a tym samym jako podmiot dostarczający rozwiązanie niewymagające integracji poprzez dedykowany interfejs, nie musiał uwzględniać kosztu tego interfejsu w cenie zakresu opcjonalnego. Wykonawca Sprint nie miał zatem obiektywnej możliwości ustalenia ceny zarówno za zakres opcjonalny na poziomie tak korzystnym, jak uczynił to Odwołujący. W ślad za powyższym, w pełni zasadne jest więc przyjęcie, iż ani kwota 34.272.445,71 zł brutto zaoferowana przez wykonawcę Sprint za wykonanie zakresu opcjonalnego, nie uwzględnia wykonania interfejsu integrującego system firmy Rohill z systemem ofertowanym przez Sprint. Żadna z zaoferowanych cen (zarówno cena oferty jak i cena zaoferowana za zakres opcjonalny) nie obejmuje zatem wszystkich obligatoryjnych elementów zamówienia, co musi implikować ich uznanie za rażąco niskie, a w konsekwencji również odrzucenie złożonej oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy PZP. (...) Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosi, iż zidentyfikowanie powyższej okoliczności w złożonych przez wykonawcę Sprint wyjaśnieniach co do sposobu kalkulacji ceny powinno stać się podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ, a w konsekwencji implikować jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Brak uwzględnienia w cenie oferty obligatoryjnego elementu cenotwórczego, jakim jest wykonanie i wdrożenie dedykowanego interfejsu ISI, przesądza bowiem wprost o niezaoferowaniu tego elementu, a w konsekwencji o niezgodności oferty z treścią SIWZ.” 5) Czyn nieuczciwej konkurencji w przypadku Sprint. „W niniejszym postępowaniu cenę oferty stanowiła suma cen za zrealizowanie zakresu podstawowego i opcjonalnego (rozdz. XIV pkt. 1 kryterium K1). Zgodnie z pkt. 27.2 Załącznika nr 2 do SIWZ, każdy z wykonawców zobowiązany był wycenić w ramach zakresu opcjonalnego wykonanie interfejsu API umożliwiającego dostęp do wymienionych funkcjonalności. Wykonawca w ramach budowy interfejsu zobowiązany jest przygotować szczegółowy opis jego funkcjonalności, parametrów, schematu zasilania, pól informacyjnych, protokołów, ramek, synchronizacji. Wszelkie koszty dotyczące udostępnienia interfejsu API i jego szczegółowego opisu leżą po stronie Wykonawcy. (...) W realiach niniejszego postępowania należy zważyć, iż zakres opisany w pkt 27.2 Załącznika nr 2 do SIWZ został zakreślony jako opcjonalny. Zlecenie tego zakresu wykonawcy stanowi więc zdarzenie przyszłe i niepewne. W ocenie Odwołującego, okoliczność ta posłużyła wykonawcy Sprint jako pretekst do ukształtowania ceny za zakres opcjonalny z pominięciem kosztu za wykonanie interfejsu, o którym mowa w pkt 27.2 Załącznika nr 2 do SIWZ. Pozwoliło to temu wykonawcy na ukształtowanie ceny oferty na poziomie znacznie niższym, niż mogliby to uczynić wykonawcy, którzy wyceniliby koszt zakresu opcjonalnego zgodnie z wymogami SIWZ. Wykonawca ten liczy przy tym, iż nie będzie w ogóle zobowiązany do wykonania zakresu opcjonalnego, albowiem taka potrzeba po stronie Zamawiającego w ogóle nie zaistnieje. Istotne w niniejszej sprawie jest również, że wymóg zaoferowania interfejsu opisany w pkt 27.2 SIWZ nie tylko wpływał na cenę, ale był również dodatkowo punktowany w jednym z kryteriów oceny ofert K3 - Interfejs API TETRA (zgodnie z wymaganiem 27.2 OPZ) - a zatem formalne zaoferowanie tej opcji miało wprost wpływ na ocenę oferty. Wyżej opisana manipulacja wykonawcy Sprint pozwoliła na złożenie oferty z drugą najniższą ceną w przedmiotowym postępowaniu. W ocenie Odwołującego, taki sposób sporządzenia oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji stypizowany w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji aktualizuje natomiast po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy Sprint, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP.” 6) KRK p. D.P. złożone przez Motorola. „Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt. 14 ustawy PZP, wykonawca podlega wykluczeniu, jeżeli urzędującego członka zarządu prawomocnie skazano za jedno z przestępstw wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy PZP. (...) W celu wykazania braku ww. podstawy do wykluczenia, wykonawca Motorola przedłożył informację w sprawie niekaralności Pana D.P., urzędującego członka zarządu obu spółek wchodzących w skład konsorcjum, wystawioną przez Policję Stanową Stanu Illinois, oraz złożone przed notariuszem oświadczenie własne ww. osoby. Odwołujący stoi na stanowisku, iż ww. informacja o niekaralności wystawiona przez policję stanową nie stanowi dokumentu, którym wykonawca może posługiwać się w celu wykazania braku ww. podstawy do wykluczenia. Dokument ten nie potwierdza bowiem niekaralności na obszarze całego państwa federacyjnego, jakim są Stany Zjednoczone, a dodatkowo nie obejmuje swoim zakresem pełnego katalogu przestępstw wymienionego w art. 24 ust. 1 pkt. 13 ustawy PZP. Odwołujący wskazuje, iż w Stanach Zjednoczonych wydawany jest dokument potwierdzający niekaralność na poziomie krajowym (federalnym), który to dokument poświadcza jednocześnie brak karalności za przestępstwa federalne, z których część objęta jest dyspozycją art. 24 ust. 1 pkt. 13 ustawy PZP (np. finansowanie terroryzmu [art. 165a kk], handel ludźmi [art. 189a kk], korupcja [art. 228 kk]). Dokumentem tym jest zaświadczenie o niekaralności wydawane przez Federalne Biuro Śledcze (FBI). W ocenie Odwołującego, sam fakt wydawania takiego dokumentu, oraz jego szerszy zakres przedmiotowy, przesądza o tym, iż nie może być ona dowolnie zastępowany dokumentami o węższym zakresie przedmiotowym, nieuwzględniającym przestępstw federalnych, które ograniczają się do potwierdzenia niekaralności wyłącznie w jurysdykcji lokalnej policji stanowej, ani też zastępowany oświadczeniem złożonym przed notariuszem. (...) Odwołujący nie ma wiedzy, czy wykonawca Motorola został zobowiązany do uzupełnienia tego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP. Z ostrożności procesowej sformułował zatem zarzut alternatywny.” 7) Zastrzeżenia przez Motorola jako tajemnicy przedsiębiorstwa części dokumentów. „Zamawiający odmówił udostępnienia Odwołującemu następujących dokumentów wykonawcy Motorola: 1) Wykazu osób zgodnego ze wzorem stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ, przekazanego Zamawiającemu jako załącznik do pisma przewodniego z dnia 24 kwietnia 2019 r.; 2) Certyfikatów dla specjalistów ds. wsparcia technicznego, przekazanych Zamawiającemu jako załącznik do pisma przewodniego z dnia 24 kwietnia 2019 r.; 3) Informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych przez wykonawcę środków finansowych, przekazanej Zamawiającemu jako załącznik do pisma przewodniego z dnia 24 kwietnia 2019 r. - z uwagi na dokonanie zastrzeżenia ich treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Motorola. Zamawiający odmówił udostępnienia każdego z ww. dokumentów w całości. (...) Odwołujący nie zna treści tych dokumentów, albowiem nie zostały mu one udostępnione. Z uzasadnienia zastrzeżenia ww. dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa wynika jednak, iż to konkretne informacje, a nie w całości dokumenty będące ich nośnikami, spełniają przesłanki ich uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa. Ze sporządzonego przez wykonawcę Motorola uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wynika bowiem wprost, iż wykonawca miał na celu zastrzeżenie wyłącznie imion i nazwisk osób z nim współpracujących, oraz zastrzeżenie wysokości kwoty posiadanych środków finansowych. (...) Odnosząc się szczegółowo do ww. dokumentów: 1] Wykaz osób zgodny ze wzorem stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ - zgodnie ze sporządzonym przez wykonawcę uzasadnieniem, zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa wyłącznie w zakresie, w jakim wykonawca ujawnia nazwiska osób z nim współpracujących. Sam opis doświadczenia i kwalifikacji tych osób nie został zastrzeżony jako chroniona tajemnica przedsiębiorstwa. Na podstawie samych informacji o doświadczeniu nie będzie można ustalić nazwisk konkretnych osób współpracujących z wykonawcą. Pełna treść dokumentu winna zatem zostać ujawniona Odwołującemu, po zanonimizowaniu imion i nazwisk osób wskazanych w wykazie. 2] Certyfikaty dla specjalistów ds. wsparcia technicznego - zgodnie ze sporządzonym przez wykonawcę uzasadnieniem, zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa wyłącznie w zakresie, w jakim wykonawca ujawnia nazwiska osób z nim współpracujących. Sam opis typu certyfikatu, jego wystawcy, oraz potwierdzanych kwalifikacji tych osób nie może być zastrzeżony jako chroniona tajemnica przedsiębiorstwa, o ile nie można elementów tych przypisać do konkretnej osoby. Pełna treść tych dokumentów winna zatem zostać ujawniona Odwołującemu, po zanonimizowaniu imion i nazwisk osób wskazanych w tych certyfikatach. 3] Informacja z banku potwierdzająca wysokość posiadanych przez wykonawcę środków finansowych - zgodnie ze sporządzonym przez wykonawcę uzasadnieniem, zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa wyłącznie w zakresie, w jakim zawiera oznaczenie wysokości posiadanych środków finansowych. Oznaczenie podmiotu dysponującego środkami finansowymi, data wystawienia informacji, oraz nazwa banku nie mogą być zastrzeżone jako chroniona tajemnica przedsiębiorstwa. Pełna treść tych dokumentów winna zatem zostać ujawniona Odwołującemu, po zanonimizowaniu informacji o konkretnej wysokości środków finansowych. Z uwagi na powyższe uznać należy, iż Zamawiający naruszył art. 8 ust. 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu informacji zawartych w zastrzeżonych dokumentach, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i nie zostały jako takie zastrzeżone, niemniej jednak pozostają dla konkurentów [w tym Odwołującego] kluczowe z punktu widzenia możliwości efektywnego korzystania ze środków ochrony prawnej. Zamawiający winien zatem udostępnić Odwołującemu wszystkie ww. dokumenty, po uprzednim zanonimizowaniu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, albowiem to właśnie informacja, a nie dokument stanowiący jej nośnik, stanowi przedmiot ochrony. Sam fakt wystąpienia informacji chronionej w treści jakiegoś dokumentu nie może stanowić uzasadnienia do objęcia ochroną pełnej treści tego dokumentu.” W związku z powyższym odwołujący Indra wniósł o nakazanie zamawiającemu: a. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Motorola jako najkorzystniejszej, b. odrzucenia oferty wykonawcy Motorola, jako niezgodnej z treścią siwz, stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji i zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, c. odrzucenia oferty wykonawcy Sprint, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji oraz jako niezgodnej z treścią siwz, d. wykluczenia wykonawcy Motorola lub, ewentualnie nakazanie zamawiającemu dokonania wezwania wykonawcy Motorola do przedłożenia informacji z rejestru karnego Federalnego Biura Śledczego (FBI) potwierdzającej niekaralność Pana D.P., będącego członkiem zarządu zarówno spółki Motorola Solutions System Polska Sp. z o.o., jak i spółki Motorola Solutions Polska Sp. z o.o., e. dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, f. odtajnienia i udostępnienia odwołującemu następujących dokumentów wykonawcy Motorola: • wykazu osób zgodnego ze wzorem stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ, przekazanego zamawiającemu jako załącznik do pisma przewodniego z dnia 24 kwietnia 2019 r., certyfikatów dla specjalistów ds. wsparcia technicznego, przekazanych zamawiającemu jako załącznik do pisma przewodniego z dnia 24 kwietnia 2019 r., • informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych przez wykonawcę środków finansowych, przekazanej zamawiającemu jako załącznik do pisma przewodniego z dnia 24 kwietnia 2019 r. II. wykonawcę Sprint - sygn. akt 1000/19. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: a) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Motorola pomimo, iż: • treść tej oferty nie odpowiada treści siwz w zakresie wymagania dotyczącego jednoznacznego wskazania w ofercie konkretnego modelu oferowanego urządzenia, • wykonawca ten zaoferował urządzenia niespełniające wymagań siwz, b) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości wskutek przyjęcia oferty Konsorcjum Motorola nieodpowiadającej warunkom przetargowym określonym w siwz, c) art. 38 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zmianę siwz po upływie terminu składania ofert w części dotyczącej: wymogu wskazania w ofercie konkretnego modelu oferowanego urządzenia oraz wymagań dotyczących parametrów / cech technicznych terminali przenośnych, d) zarzut ewentualny - art. 84 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie niedopuszczalnej zmiany treści oferty konsorcjum Motorola (w zakresie oferowanego modelu urządzenia) po upływie terminu składania ofert, e) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Motorola pomimo, iż złożone wyjaśnienia potwierdziły zaoferowanie rażąco niskiej ceny, f) art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Motorola pomimo braku zabezpieczenia oferty wadium lub też pomimo nieprawidłowego wniesienia wadium, g) art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Motorola pomimo niezłożenia dokumentu określonego w pkt VII 5.2.7 SIWZ, ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia tego dokumentu, h) art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z pkt 13 oraz ust. 5 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Motorola pomimo niewykazania braku wskazanej w tym przepisie podstawy wykluczenia, ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia oświadczenia pana D. G. P.; i) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z ust. 5 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Motorola pomimo niewykazania braku wskazanej w tym przepisie podstawy wykluczenia, ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia informacji z KRK dotyczących J.R. i J.D., j) art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum Motorola w trybie art. 26 ustawy Pzp. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje: 1) Niezgodność oferty Motorola z siwz. „Stosownie do treści SIWZ wykonawcy mieli wskazać w ofercie producenta, model i wersję oferowanego sprzętu, w tym radiotelefonów noszonych. Jak wynika z treści oferty Konsorcjum Motorola (pkt 14 ppkt 4 formularza ofertowego) wykonawca ten wskazał, że oferuje radiotelefon noszony: „Motorola Solutions; Model MTP seria 3000 wersja oprogramowania MR17.3". Mając na uwadze powyższe Odwołujący stwierdza, że zawarte w ofercie Konsorcjum Motorola oznaczenie oferowanego radiotelefonu przenośnego tj. „model MTP seria 3000" nie stanowi wypełnienia wymogu SIWZ dotyczącego wskazania modelu i wersji oferowanego sprzętu. Odwołujący uznaje, że wymóg SIWZ (wpisać producenta model/wersję) należało rozumieć jako konieczność wskazania w ofercie konkretnego modelu oferowanego urządzenia w taki sposób, aby możliwe było jego jednoznaczne zidentyfikowanie. Wskazać należy, że zawarte w ofercie Konsorcjum Motorola oznaczenie oferowanego urządzenia jako „Model MTP seria 3000" nie identyfikuje konkretnego modelu urządzenia, ale stanowi jedynie oznaczenie serii radiotelefonów, na którą składa się sześć różnych modeli terminali tj. MTP3100; MTP3150; MTP3200; MTP3250; MTP3500; MTP3550. Wskazanie przez Konsorcjum Motorola w treści oferty, że oferuje radiotelefony „Model MTP seria 3000" oznacza w praktyce zaoferowanie sześciu różnych modeli składających się na serię MTP3000, a zatem nie stanowi sprecyzowania treści oferty w zakresie wymaganym, co rodzi konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nie sposób przyjąć, że wskazanie w ofercie, iż oferowany jest Model MTP seria 3000 oznaczało zaoferowanie konkretnego modelu. (...) Niezależnie od sprzeczności oferty Konsorcjum Motorola z treścią SIWZ polegającej na braku jednoznacznego wskazania w ofercie modelu oferowanego terminala noszonego należy zauważyć, że zaakceptowanie oferty tego wykonawcy oznacza, że Zamawiający godzi się na dostarczenie mu modeli z serii MPT 3000 tj. m.in. MTP3100; MTP 3200 oraz MTP3500, które nie spełniają wymagań SIWZ. Modele te nie posiadają bowiem wymaganej klawiatury numerycznej, co jest sprzeczne z pkt 50.1.8 OPZ. (...) Przyjęcie oferty Konsorcjum Motorola oznacza, że jeden z wykonawców znajduje się w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do pozostałych wykonawców. Zamawiający akceptuje bowiem sytuację, w której wbrew treści SIWZ wykonawca ten, w odniesieniu do jednej z pozycji asortymentowych (radiotelefony noszone), oferuje nie konkretny model terminala, ale serię terminali, a decyzja, który z sześciu modeli z serii MTP3000 zostanie dostarczony pozostawiona jest jego swobodzie i może ją podjąć nawet w trakcie realizacji zamówienia. Akceptacja takiej sytuacji stanowi rażące uprzywilejowanie Konsorcjum Motorola. Akceptacja takiej sytuacji mogła mieć też wpływ na znaczące obniżenie ceny oferty, gdyż wykonawca będzie mógł dostarczyć te radiotelefony, które w danym momencie 72-miesięcznego okresu realizacji umowy będą generować po jego stronie najniższe koszty. (...) Dodać należy, że przy uwzględnieniu braku sprecyzowania treści oferty Konsorcjum Motorola w zakresie modelu terminala noszonego, zaistniała sytuacja oznacza, że ww. wykonawca ma możliwość dostarczenia również starszych modeli z serii MTP3000 np. MTP 3250, zalegających w magazynach, których sprzedaż jest utrudniona. Nawet modele wycofane z produkcji, mogą być nadal dostępne dla Konsorcjum Motorola. Możliwość dostarczenia tych modeli, które są znacząco tańsze np. od modelu MTP3550, byłaby bardzo korzystna dla tego wykonawcy, szczególnie w okolicznościach zaoferowania przez niego ceny, która jest o około 50% niższa od budżetu Zamawiającego oraz o 21% tańsza od średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert. Wskazane powyżej okoliczności potwierdzają naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uprzywilejowanie jednego z wykonawców, w stosunku do którego nie są egzekwowane wymagania SIWZ.” 2) Zmiana siwz po upływie terminu składania ofert. „Odwołujący z ostrożności podnosi, iż zaakceptowanie oferty Konsorcjum Motorola oznacza, że Zamawiający godzi się m.in. na dostarczenie mu modeli MTP3100; MTP3200 lub MTP3500, które jak wskazano powyżej nie spełniają wymagań SIWZ. Okoliczność ta świadczy o zmianie treści SIWZ w zakresie wymaganych parametrów (posiadanie klawiatury numerycznej) po upływie terminu składania ofert, co stanowi naruszenie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp i skutkuje przyjęciem oferty Konsorcjum Motorola.” 3) Zmiana treści oferty Motorola. „Należy jednak zauważyć, że w trakcie prezentacji/testów dokonanej przez Konsorcjum Motorola w dniu 29.03.2019 r. wykonawca ten wykorzystał model radiotelefonu przenośnego MTP 3550, będący jednym z 6 modeli zaoferowanej serii radiotelefonów serii MTP 3000. Z uwagi na tę okoliczność, w razie ewentualnych wyjaśnień Zamawiającego, iż okoliczność użycia przez Konsorcjum Motorola w trakcie testów urządzenia MTP 3550, stanowiła potwierdzenie/doprecyzowanie, iż oferowany jest model MTP 3550, Odwołujący formułuje przedmiotowy zarzut. W tym zakresie Odwołujący podnosi, iż zmiana treści oferty, po upływie terminu ich składania, może odbyć się wyłącznie w sposób formalny, przewidziany w trybie w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, co w niniejszej sytuacji nie miało miejsca. Dodatkowo Odwołujący podnosi, że użycie w trakcie testów modelu MTP3550 stanowiło potwierdzenie, że oznaczenie użyte w formularzu ofertowym nie identyfikowało oferowanego modelu, nie spełniało wymagań SIWZ. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, należy wskazać, że w sytuacji, w której w treści oferty wskazano na zaoferowanie sześciu modeli należących do jednej serii radiotelefonów, z których wymagań SIWZ nie spełniają trzy, nie sposób uznać, że nie jest zmianą istotną wybranie przez Zamawiającego jednego z tych urządzeń. Ponadto, w okolicznościach opisanych w pkt 4 uzasadnienia niniejszego odwołania nie sposób twierdzić, że zaistniała niezgodność treści oferty z treścią SIWZ miała charakter omyłki.” 4) Rażąco niska cena oferty Motorola. „Odwołujący podnosi, że cena zaoferowana przez Konsorcjum Motorola nie pozwala na należytą realizację przedmiotu zamówienia. Wykonawca ten zaoferował cenę, która jest o około 50% niższa od budżetu Zamawiającego oraz o 21 % tańsza od średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert. Porównanie zatem oferowanej ceny do przywołanych wartości wskazuje, że jest to cena rażąco zaniżona. Konsorcjum Motorola zostało wezwane do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. Wyjaśnienia te nie zostały udostępnione Odwołującemu jako tajemnica przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że Konsorcjum Motorola nie wyróżnia się na tle pozostałych wykonawców jakimiś szczególnymi właściwościami, które mogłaby uzasadniać taką różnicę cenową. Zaniżenie ceny wynika najprawdopodobniej z zamiaru wykonania przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z treścią SIWZ. Z tego też względu uzasadniony jest wniosek, że złożone wyjaśnienia potwierdziły zaoferowanie rażąco niskiej ceny. W tym kontekście warto wskazać na średnie ceny rynkowe. Badania IHS Markit zawierają analizę najważniejszych statystyk i trendów w branży LMR / PMR (Land Mobile Radio/Private Mobile Radio), ze szczegółowym podziałem na regiony, technologie i obszary biznesowe. (...) Globalna cena oferty powinna być zbliżona do średniej wyceny zawartej w raporcie IHS Markit wynoszącej 147 000 EUR (netto) za budowę pojedynczej Stacji Bazowej dla systemów TETRA. (...) Przeprowadzona przez Wykonawców wycena opcji zamówienia, która została opublikowana przez Zamawiającego w „Informacji z przeprowadzonego otwarcia ofert" kształtowała się na poziomie: - oferta nr 1 - 36 786 917,49 zł - oferta nr 2 - 34 272 445,71 zł - oferta nr 3 - 33 790 462,83 zł Różnica pomiędzy najtańszą, a najdroższą ofertą w części dotyczącej opcji kształtuje się na poziomie 8%. Przy tym samym asortymencie wymaganym do dostawy, braku wyceny instalacji (robocizny), należy zauważyć, że oferty Wykonawców w zakresie sprzętowym zostały złożone w oparciu o podobny poziom wyceny, uwzględniający maksymalne upusty. Porównywalność cen sprzętu, co wynika ze zbliżonych cen zamówienia opcjonalnego, prowadzi do wniosku, że różnice między ofertami wykonawców na zamówienie podstawowe powinny wynikać z założonych ilości lokalizacji stacji bazowych. Powyższe wskazuje, że oferta konsorcjum Motorola została zaniżona w części zamówienia podstawowego poprzez: przyjęcie w szacowaniu oferty niewystarczającej liczby lokalizacji Stacji Bazowych, co prowadzić będzie do braku zapewnienia Obszarom pokrycia (OPZ pkt. 42.1) zasięgów radiowych zgodnie z wymaganiami Kategorii Pokrycia Obszarów (OPZ pkt. 41) oraz Pojemnością Systemu (OPZ pkt.43); oparcie planowania radiowego o założenia niezgodne z OPZ: Zamawiający zawarł następujące wymaganie w pkt 46.1 OPZ „W uzasadnionych przypadkach Zamawiający dopuszcza instalację BS w lokalizacji zapewnionej przez Wykonawcę, pod warunkiem wykazania w projekcie technicznym braku możliwości zapewnienia na określonym obszarze wymaganych zasięgów radiowych z lokalizacji udostępnionych przez Zamawiającego (Załącznik nr 11)." Tymczasem konsorcjum Motorola bez należytego wykazania braku technicznych możliwości posłużyła się lokalizacjami innymi niż należące do Zamawiającego. Doprowadziło to do zaniżenia wymaganej ilości Stacji Bazowych oraz przeniesienia na Zamawiającego niezasadnie wysokich kosztów utrzymania systemu po okresie trwania umowy, związanych z dzierżawą infrastruktury od podmiotów trzecich; niezdefiniowanie w formularzu oferty, konkretnej wersji modelu terminala, a wskazanie tylko serii terminali, co umożliwia podjęcie decyzji o tym, jakie będą dostarczane terminale dopiero w chwili dostawy, a także dostawę terminali niezgodnych z treścią SIWZ i wycofanych ze sprzedaży; zastosowanie nierynkowych cen sprzętu.” 5) Wadium w ofercie Motorola. „Zamawiający wymagał zabezpieczenia oferty poprzez wniesienie wadium. Dopuszczalne było wniesienie wadium m.in. w formie gwarancji bankowej. Konsorcjum Motorola wniosła gwarancję w takiej właśnie formie. Na stronie 15 oferty znajduje się dokument pochodzący z banku Deutsche Bank Polska S.A. W treści gwarancji znalazł się wymóg, aby żądanie zapłaty zostało przekazane do gwaranta przez bank beneficjenta (Zamawiającego) wraz z jego potwierdzeniem, że osoby podpisane na żądaniu są do tego upoważnione. Taki wymóg w sposób nieuzasadniony ogranicza efektywność gwarancji. Zgodnie z SIWZ (pkt IX.6) z treści gwarancji powinno wynikać bezwarunkowe zobowiązanie Gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 ustawy Pzp na każde pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą. Z postanowienia tego wynika, że jedyną przesłanką wypłaty gwarancji ma być pisemne żądanie Zamawiającego. Pośredniczenie banku beneficjenta nie było przewidziane w treści SIWZ. Ponadto wymóg przesyłania żądania zapłaty za pośrednictwem banku znacznie utrudnia Zamawiającemu realizację gwarancji, gdyż pośrednictwo banku wydłuża czas przekazania żądania zapłaty do gwaranta, co prowadzi do skrócenia okresu zabezpieczenia oferty. Z tego też względu należy uznać, że gwarancja nie została wniesiona prawidłowo. Powyższa klauzula może być również zakwalifikowana jako warunek gwarancji, a zgodnie z przywołanym wyżej wymogiem SIWZ gwarancja miała mieć charakter bezwarunkowej, co dodatkowo przesądza o nieprawidłowym zabezpieczeniu oferty.” 6) Oświadczenie z art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp złożone przez Motorola. „(...) Zgodnie z pkt VII 5.2.7 SIWZ Zamawiający żądał oświadczenia Wykonawcy o braku wydania prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy PZP. (...) Tymczasem oświadczenia uczestników Konsorcjum datowane na 24 kwietnia 2019 r. stwierdzają, że nie wydano wobec Motorola Solutions System Polska Sp. z o.o. prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy. Z oświadczenia wynika zatem, że dotyczy ono braku skazania Motorola Solutions System Polska Sp. z o.o., a nie jego urzędującego członka organu zarządzającego lub nadzorczego. Analogiczne oświadczenie złożono w imieniu Motorola Solutions Polska Sp. z o.o. Biorąc pod uwagę, że oświadczenia te nie dotyczą członków zarządu lub organu nadzorczego należy uznać, że Konsorcjum Motorola nie wykazała braku spełnienia podstaw wykluczenia określonych w pkt VI.2.6 SIWZ. Jeżeli Zamawiający wzywał do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie to jest to brak nieusuwalny i konieczne jest wykluczenie wykonawcy. Jeżeli natomiast dokumenty nie były uzupełnianie, zasadny jest zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy PZP.” 7) KRK p. D.P. złożone przez Motorola. „(...) W dokumentach dotyczących Konsorcjum Motorola złożonych w trybie art. 26 ust. 1 ustawy PZP znajdują się m.in. oświadczenia pana D. G. P. będącego członkiem zarządu Motorola Solutions System Polska sp. z o.o. i Motorola Solutions Polska sp. z o.o. Oświadczenia dotyczą braku skazania za przestępstwa wymienione w art. 24 ust. ust. 1 pkt 13 oraz ust. 5 pkt 6 ustawy PZP. Oświadczenia te zostały jednak złożone w formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, co jest niewystarczające. Oświadczenia te zostały złożone w związku z tym, że zaświadczenie Policji stanowej stanu Illinois jest niewystarczające z uwagi na możliwość użycia go wyłącznie do użytku na terytorium tego stanu, co bezsprzecznie wynika z treści zaświadczenia. Zatem okoliczności określone w art. 24 ust. ust. 1 pkt 13 oraz ust. 5 pkt 6 ustawy PZP powinny być potwierdzone oświadczeniem złożonym przed notariuszem. Oświadczenie takie powinno zostać jednak złożone w oryginale a nie w formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Należy więc stwierdzić, że Konsorcjum Motorola nie wykazało braku podstaw do wykluczenia określonych w art. 24 ust. ust. 1 pkt 13 ustawy PZP ani ust. 5 pkt 6 w zakresie kary aresztu. Jeżeli Zamawiający wzywał do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie to jest to brak nieusuwalny i konieczne jest wykluczenie wykonawcy. Jeżeli natomiast dokumenty nie były uzupełnianie, zasadny jest zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy PZP.” 8) KRK p. J.D. i J.R. złożone przez Motorola. „W dokumentach dotyczących Konsorcjum Motorola złożonych w trybie art. 26 ust. 1 ustawy PZP znajdują się zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dotyczące członków zarządu obu spółek: J.R. i J.D. . Z zaświadczeń tych wynika, że potwierdzają one okoliczności określone w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP, a więc odnoszą się do przestępstw wymienionych w pkt 13. Należy jednak zauważyć, że brak jest dokumentów potwierdzających brak podstawy wykluczenia określonej w art. 24 ust. 5 pkt 6 ustawy PZP w zakresie kary aresztu. W odniesieniu do tej podstawy wykluczenia należało złożyć informację z Krajowego Rejestru Karnego potwierdzającą brak skazania na karę aresztu za przestępstwa określone w art. 24 ust. 5 pkt 5 ustawy PZP. Wniosek taki potwierdzają przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126). W § 5 pkt tego rozporządzenia wymaga się złożenia „informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy". Zatem adnotacja w informacji z KRK odnosząca się do w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP powoduje, że informacja ta nie potwierdza braku skazania na karę aresztu ww. osób za przestępstwo określone w art. 24 ust. 5 pkt 6 ustawy PZP. W konsekwencji należy stwierdzić, że Konsorcjum Motorola nie wykazało braku podstaw wykluczenia, w związku z czym należy uznać, że doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP w związku z art. 24 ust. 5 pkt 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy. Jeżeli Zamawiający wzywał do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie to jest to brak nieusuwalny i konieczne jest wykluczenie wykonawcy. Jeżeli natomiast dokumenty nie były uzupełnianie, zasadny jest zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy PZP.” 9) Zastrzeżenie przez Motorola jako tajemnica przedsiębiorstwa części dokumentów. „Pośród dokumentów przedłożonych na wezwanie Zamawiającego przez Konsorcjum Motorola znalazły się dokumenty zakwalifikowane jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa: 1) Wykaz osób, 2) Certyfikaty dla specjalistów ds. wsparcia technicznego oferowanej infrastruktury, 3) Informacja z banku potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych. W ocenie Odwołującego nie można wykluczyć, że dokumenty te zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa, jednakże z pewnością nie jest tak, że cała treść tych dokumentów stanowi tajemnicę. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien udostępnić ww. dokumenty w formie kopii z zakrytymi danymi wrażliwymi. Takie rozwiązanie choćby częściowo umożliwiłoby Odwołującemu weryfikację zasadności wyboru oferty Konsorcjum Motorola nie naruszając przy tym interesu tego wykonawcy w zachowaniu pewnych informacji w tajemnicy. Należy nadmienić, że zasada jawności jest jedną z podstawowych zasad ustawy PZP, natomiast utajnienie treści oferty stanowi jedynie wyjątek od tej zasady, który powinien być interpretowany zawężająco a nie rozszerzająco.” W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: a. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, c. wykluczenia konsorcjum Motorola z postępowania, d. odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Motorola. Pismami, które wpłynęły do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2019 r: 1) wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Motorola Solutions Systems Polska Sp. z o.o., ul. Czerwone Maki 82, 30-392 Kraków oraz Motorola Solutions Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa, zgłosili przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 999/19 i KIO 1000/19 po stronie zamawiającego, 2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn oraz Hytera Mobilfunk GmbH, 31848 Bad Munder, Fritz-Hahne Str. 7 PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o.o., ul. Kilińskiego 6, 28-230 Połaniec, zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 999/19 po stronie zamawiającego, 3) wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Indra Sistemas Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa, Rohill Engineering B.V., Edisonstraat 12, 7903 AN Hoogeven, Holandia oraz Page Communication Sp. z o.o., ul. Okrężna 8, 44-100 Gliwice, zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1000/19 po stronie odwołującego. Izba stwierdziła prawidłowość przystąpienia ww. wykonawców. Zamawiający złożył w dniu 12 czerwca 2019 r. odpowiedź na oba odwołania, w której w szczególności podniósł, co następuje: I. Wniosek o „niekierowanie na rozprawę” określonych zarzutów zawartych w obu odwołaniach: „(...) Postanowieniem z dnia 14 maja 2019 r. o sygn. KIO 649/19, Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła wskazane wyżej odwołanie, dokonała rozstrzygnięcia w zakresie podniesionych zarzutów, a także wskazała prawidłowy sposób obliczania terminów na wniesienie odwołania dla przedmiotowego postępowania: »(...) Reasumując, wobec przesłania Odwołującemu informacji o dopuszczeniu Konsorcjum Motorola do testów/prezentacji termin do wniesienia odwołania z podniesionymi w jego treści zarzutami, w ocenie składu orzekającego, powinien być liczony zgodnie z regułą wynikającą z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp i rozpoczął bieg 15 marca 2019 r., a upłynął 25 marca 2019 r. Odwołanie w tej sprawie zostało wniesione 8 kwietnia 2019 r., a więc z uchybieniem terminowi na skorzystanie ze środków ochrony prawnej« W ocenie Zamawiającego, wskazane wyżej postanowienie jest nie tylko prawidłowe, ale i wiążące przy rozpatrywaniu kolejnych odwołań w przedmiotowym postępowaniu. Przesądza o sposobie liczenia terminów dla oceny treści oferty w kontekście całego art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Postanowienie to może zostać zmienione jedynie w toku kontroli instancyjnej. Z rozstrzygnięciem Krajowej Izby Odwoławczej nie zgodziło się Konsorcjum Sprint, i zgodnie z przysługującym mu prawem, złożyło skargę do Sądu Okręgowego na postanowienie z dnia 14 maja 2019 r. o sygn. KIO 649/19. Uprawnienie do wniesienia skargi do Sądu Okręgowego przysługiwało również Konsorcjum Indra. W obecnie zaistniałej sytuacji, jedynie Sąd Okręgowy władny jest do ewentualnej zmiany postanowienia o sygn. KIO 649/19. Rozpatrzenie obecnie wniesionych odwołań, w zakresie wszystkich zarzutów będzie stanowiło złamanie konstytucyjnej zasady dwuinstancyjności postępowania sądowego. Orzeczenie przez Krajową Izbę Odwoławczą w zakresie przedmiotowych zarzutów będzie stanowiło zmianę orzeczenia przez Izbę na tym samym poziomie orzeczniczym. W obecnie zaistniałej sytuacji, jedynie Sąd Okręgowy władny jest do ewentualnej zmiany postanowienia o sygn. KIO 649/19 a następnie do rozstrzygania o zarzutach opartych o art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. (...) Zgodnie z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się. Natomiast art. 189 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Nawiązując do przedmiotowych regulacji, Zamawiający składa wniosek o niekierowanie na rozprawę, następujących zarzutów zawartych w odwołaniach: Konsorcjum Sprint: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Motorola pomimo, iż: a. treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ w zakresie wymagania dotyczącego jednoznacznego wskazania w ofercie konkretnego modelu oferowanego urządzenia; b. wykonawca ten zaoferował urządzenia niespełniające wymagań SIWZ, 2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości wskutek przyjęcia oferty Konsorcjum Motorola nieodpowiadającej warunkom przetargowym określonym w SIWZ, 3) art. 38 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zmianę SIWZ po upływie terminu składania ofert w części dotyczącej: wymogu wskazania w ofercie konkretnego modelu oferowanego urządzenia oraz wymagań dotyczących parametrów/ cech technicznych terminali przenośnych; 4) zarzut ewentualny — art. 84 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie niedopuszczalnej zmiany treści oferty Konsorcjum Motorola (w zakresie oferowanego modelu urządzenia) po upływie terminu składania ofert; 5) art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Motorola pomimo, iż złożone wyjaśnienia potwierdziły zaoferowanie rażąco niskiej ceny; 6) art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Motorola pomimo braku zabezpieczenia oferty wadium lub też pomimo nieprawidłowego wniesienia wadium; Konsorcjum Indra: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Motorola jako niezgodnej z treścią SIWZ; 2) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Motorola jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błędną ocenę wyjaśnień Konsorcjum Motorola, których treść potwierdza, iż oferta wykonawcy Motorola zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Motorola jako że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 4) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Sprint jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błędną ocenę wyjaśnień Konsorcjum Motorola, których treść potwierdza, iż oferta wykonawcy Motorola zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 5) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Sprint jako niezgodnej z treścią SIWZ; 6) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Sprint jako że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.” II. Merytoryczne uzasadnienie zamawiającego oddalenia obu odwołań. Odwołanie Konsorcjum Indra. Zgodność oferty Motorola z siwz. „Wymogiem Zamawiającego było podanie w ofercie producenta (obligatoryjnie) oraz modelu lub wersji terminali (wymiennie). Świadczy o tym użycie ukośnika między wyrazami „model” a „wersja”. Zamawiający wymagając łącznego wskazania tych dwóch elementów użyłby łącznika „i”. Wobec trybu realizacji prowadzonego postępowania „zaprojektuj i wybuduj” intencją Zamawiającego nie mogło być jednoznaczne zidentyfikowanie konkretnego produktu. Żądanie wskazania w ofercie producenta, oraz modelu lub wersji miało na celu uzyskanie informacji odnośnie bazowej platformy sprzętowoprogramowej, która zostanie użyta do budowy zamówionego rozwiązania. Wymaganie podania w ofercie producenta oraz modelu lub wersji miało na celu wyeliminowanie sytuacji, w której to Wykonawca dopiero po podpisaniu umowy będzie poszukiwał producenta rozwiązania. (...) Reasumując należy stwierdzić, iż oferta Konsorcjum Motorola spełnia wymagania SIWZ, w szczególności określając dokładnie producenta i wersję oferowanego sprzętu. Należy również wziąć pod uwagę, iż wykonawca wskazał w ofercie model terminali przewoźnych —„MTP”. Obok tego określenia wykonawca użył sformułowania „Seria 3000”. Zamawiający nie określił w SIWZ definicji pojęć używanych w formularzu ofertowym. Z powyższego wynika, że wykonawca określając model w ofercie, może kierować się używanymi przez siebie sformułowaniami. Teza ta znajduje potwierdzenie w sposobie określenia tego samego terminala w ofertach Konsorcjum Indra („Sepura SC2020”) i Konsorcjum Sprint („Sepura SC20 Series wersja SC2020”). Wskazanie „Model: MTP”, w połączeniu ze wskazaną wersją oprogramowania, jest dla Zamawiającego wystarczające, bowiem określa, że wykonawca oferuje produkt firmy Motorola jakim jest terminal przenośny Tetra, czyli potwierdza dostarczenie sprzętu zgodnego z SIWZ. Dodatkowo nie można zgodzić się z innymi tezami, stawianymi w tym punkcie przez Odwołującego. Nie jest prawdą, że na obecną chwilę na serię MTP 3000 składa się sześć różnych modeli terminali. Motorola Solutions — producent terminali, informuje na stronie internetowej, że wskazane w Odwołaniu radiotelefony: MTP 3100, MTP 3150, MTP 3200, MTP 3250 na chwilę obecną są terminalami już wycofanymi z produkcji (dowód nr 2 wydruk ze strony internetowej Motorola Solutions o produktach wycofanych z produkcji). (...)” Rażąco niska cena w ofercie Motorola. „Zarzut ten stanowi manipulację Odwołującego, polegającą na nieuprawnionym połączeniu wymagań obligatoryjnych z pkt 27.1 Załącznika nr 2 do SIWZ — Opis przedmiotu zamówienia — dalej: OPZ., dotyczącymi integracji budowanego systemu z istniejącymi systemami TETRA, z wymaganiami fakultatywnie zamawianego interfejsu API, opisanego w pkt 27.2 OPZ, dotyczącego łączenia przedmiotowego systemu z ewentualnymi innymi systemami TETRA, budowanymi w przyszłości. W pkt 27.1.1 OPZ Zamawiający stawia wymóg „Wykonawca opracuje interfejsy i zapewni połączenia z oraz do resortowych sieci TETRA (infrastruktura Rohill- KSP Warszawa, KWP: Kraków, Szczecin, Sepura —KWP Łódź) w lokalizacjach wymienionych w Załączniku nr 13”. W kolejnych punktach następuje uszczegółowienie sposobu integracji systemów. Sposób określony przez Zamawiającego, dopuszczający chociażby zgodnie z pkt 27.1.3 OPZ „co najmniej przeniesienie grupowej/kanałowej (jedna grupa na dotychczasowy ośrodek TETRA) korespondencji głosowej oraz możliwość zdalnego wyboru grup/kanałów na Konsolach Dyspozytorskich oraz identyfikacje strony nadającej korespondencje”, czy w pkt 27.1.8 „Zamawiający dopuszcza rozwiązanie oparte na bazie Terminali”, nie wymaga od wykonawców konieczności ingerencji, a więc i znajomości, wykorzystywanych systemów TETRA innych producentów. Nieuprawnione jest więc twierdzenie Odwołującego, że Konsorcjum Motorola powinno podjąć jakiekolwiek kontakty z firmą Rohill czy innymi producentami. Takie rozwiązanie stanowi celowy zabieg Zamawiającego, bowiem dla Zamawiającego było jasne, że wprowadzenie wymogu pełnej integracji systemów TETRA różnych producentów może w znaczący sposób ograniczać konkurencję, a nawet doprowadzić do sytuacji, w której tylko jeden wykonawca — w tym przypadku Odwołujący — mógłby ubiegać się o udzielenie zamówienia. Dlatego też trzeba z całą stanowczością podkreślić, iż zbudowanie prostych interfejsów, posiadających funkcjonalności określone przez Zamawiającego w pkt 27.1 OZP, jest możliwe poprzez użycie dowolnych terminali TETRA jakiegokolwiek producenta oraz zwykłych systemów antenowych (tzw. interfejs powietrzny), bez konieczności żadnej ingerencji w istniejące systemy. OPZ nie przewiduje więc również potrzeby budowania specjalnego i zarazem bardzo rozbudowanego interfejsu (np. ISI). (...) Z treści punktu 27.2 jasno wynika, że opisuje on zasady udostępnienia Zamawiającemu interfejsu API oraz jego funkcji. Dodatkowo treść tego punktu, zgodnie z intencjami Zamawiającego, ukierunkowana jest na przyszłość i daje Zamawiającemu możliwość integracji dostarczonego Systemu z systemami, które powstaną w przyszłości. Zamawiający zakłada, że dostarczony w ramach obecnego postępowania System Tetra będzie rozwijany i dlatego istnieje możliwość, że rozbudowa Systemu będzie realizowana na bazie infrastruktury Tetra zupełnie innego producenta, nie reprezentowanego w toczącym się postępowaniu. Z tego powodu w chwili obecnej trudno przesądzić, który producent/wykonawca będzie realizował również jego rozbudowę, dlatego też dostarczenie interfejsu API zostało zaliczone do realizacji w ramach zamówienia opcyjnego. Taka treść punktu 27.2 podyktowana była koniecznością zachowania zasad konkurencyjności i nie stawianiem żadnego z dotychczasowych dostawców sprzętu w uprzywilejowanej pozycji, co nastąpiłoby w przypadku żądania integracji istniejących systemów poprzez interfejs API, jak to niezgodnie ze stanem faktycznym sugeruje Odwołujący. Mając powyższe na uwadze należy z całą stanowczością stwierdzić, że to wyłącznie w gestii Zamawiającego pozostaje kiedy i w jaki sposób podejmie decyzję o wykorzystaniu dostarczonego w ramach toczącego się postępowania interfejsu API. Należy także wyraźnie podkreślić, że interfejs API ma jedynie opisać punkt styku z Systemem dostarczonym w ramach tego postępowania. Reasumując każdy z oferentów mógł dostarczyć interfejs API do oferowanego Systemu bez konieczności uwzględniania systemów konkurencji, tak więc nie musiał uwzględniać w ofercie kosztów ich integracji, a co za tym idzie także podejmować rozmów w tym zakresie z Odwołującym ani innym producentem. Reasumując należy stwierdzić, iż nieuprawnionym jest teza odwołującego, że Konsorcjum Motorola powinno ująć w swojej ofercie koszty integracji budowanego systemu z użytkowanymi systemami w kosztach interfejsu fakultatywnego API lub innego interfejsu, np. ISI. Koszt połączenia systemów zgodnie z pkt 27.1 SIWZ został wyszczególniony w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, złożonych przez Konsorcjum Motorola. Powyższy argument odnosi się również do kwestii zgodności oferty Konsorcjum Motorola z SIWZ. Skoro OPZ nie przewiduje konieczności budowy specjalnego i zarazem rozbudowanego interfejsu do istniejących systemów, Konsorcjum Motorola nie miało obowiązku oferować go Zamawiającemu. Ponadto, zgodnie z wyrokiem KIO 513/19 z dnia 8 kwietnia 2019 r., zapadłym w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego „Zamawiający nie wymagał wskazania w ofercie sposobu, w jaki wykonawca zapewni komunikację z systemami już funkcjonującymi i jak wyjaśnił na rozprawie, dopiero na etapie opracowywania projektu technicznego pozna założenia Wykonawcy. Oznacza to zatem, iż na etapie oceny ofert Zamawiający nie zamierzał weryfikować sposobu wykonania zamówienia, a tym samym informacja ta nie stanowiła treści oferty”. Z uwagi na powyższe rozstrzygnięcie, w którym nota bene KIO nie zgodziła się z zasadnością odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ na podstawie informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, zarzut Odwołującego w tym zakresie jest nieuprawniony.” Złożenie oferty Motorola jako czyn nieuczciwej konkurencji. „W konsekwencji niepotwierdzenia się zarzutu opisanego w pkt 2 odwołania, ten zarzut jest również bezzasadny.” Rażąco niska cena w ofercie Sprint. „Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko wyrażone wcześniej w odniesieniu do zarzutów do Konsorcjum Motorola z pkt 2 odwołania.” Złożenie oferty Sprint jako czyn nieuczciwej konkurencji. „W konsekwencji niepotwierdzenia się zarzutu opisanego w pkt 4 odwołania, ten zarzut jest również bezzasadny.” KRKp. D.P. . „Zamawiający dokonując oceny przedmiotowego dokumentu opierał się m.in. na orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej z 2018 roku. Zgodnie z orzeczeniem KIO 410/18: (...)”. Zastrzeżenie określonych dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa. „Niezaprzeczalnie Konsorcjum Motorola przedstawiło szczegółowe uzasadnienie dla zastrzeżenia wskazanych dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa. Uzasadnienie to zostało poparte stosownymi dowodami. Zamawiający dokonał szczegółowej analizy uzasadnienia zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, przedłożonych przez Konsorcjum Motorola. Uzasadnienie to w pełni potwierdziło zasadność zastrzeżenia informacji.” Odwołanie Konsorcjum Sprint. Zgodność oferty Motorola z siwz. „Zamawiający podtrzymuje swoje twierdzenia wyrażone w pkt 1 odwołania Konsorcjum Indra.” Rażąco niska ceny oferty Motorola. „Zamawiający oceniając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny opierał się na materiałach dostarczonych przez Wykonawców, jak również na własnym doświadczeniu i dostępnych materiałach odnoszących się do zbliżonych zamówień realizowanych w Polsce. Przytoczona w odwołaniu Konsorcjum Sprint teza, że: „Na podstawie analiz ze wzmiankowanego badania możliwe jest wyodrębnienie wartości średnich kosztów budowy Stacji Bazowej dla systemów TETRA we wschodniej części Europy. Koszt ten kształtuje się na poziomie 147 698 euro netto. Globalna cena oferty powinna być zbliżona do średniej wyceny zawartej w raporcie IHS Markit wynoszącej 147 000 EUR (netto) za budowę pojedynczej Stacji Bazowej dla systemów TETRA.” nie znajduje odzwierciedlenia w rzeczywistości, gdyż w postępowaniu prowadzonym w 2014 roku przez firmę Energa na dostawę i wdrożenie systemu TETRA (postępowanie P/l/AZL/00063/14) cena pojedynczego BS w poszczególnych ofertach oscylowały w zakresie od 106 tys. euro do 42,5 tys. euro w kwotach brutto. Nadmienić należy, że występująca obecnie w konsorcjum z Odwołującym firma Hytera Mobilfunk GmbH złożyła w tamtym postępowaniu ofertę, w której koszt jednej stacji BS wyceniała na ok. 43 tys. euro brutto, a więc ponad 4 razy taniej niż koszt przywoływany przez Odwołującego (dowód nr 6 - Zestawienie ofert złożonych w ramach postępowania PIAZL0006314 — Dostawa i wdrożenie systemu TETRA). Powyższe dowody wyraźnie świadczą o tym, że w rzeczywistości realna cena rynkowa wybudowania stacji bazowej jest wielokrotnie niższa niż wskazywana przez Odwołującego. W świetle tych ustaleń oferta Konsorcjum Motorola, zarówno w zakresie ceny stacji bazowych, jak i ich ilości nie może być uznana za zawierającą rażąco niską cenę, czy też niezgodną z SIWZ.” Oświadczenia złożone w trybie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp. „Oznaczenie danego postępowania nie ma żadnego wpływu na zakres uzyskanej informacji, stanowi natomiast potwierdzenie uprawnienia do wystąpienia z żądaniem o przedstawienie informacji o niekaralności. Informacja z KRK dotyczy pełnego zakresu danych z rejestru. Adnotacja „NIE FIGURUJE” oznacza, że w sprawie udzielania informacji o osobach oraz podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym, osoba lub podmiot, której/go dotyczy zapytanie, nie figuruje w tym rejestrze karnym. To samo dotyczy informacji o podmiocie zbiorowym Zgodnie z ustawą o krajowym rejestrze karnym na wniosek każdej osoby, której dane osobowe znajdują się w zbiorach danych zgromadzonych w Rejestrze, na wniosek każdego podmiotu zbiorowego — udostępnia się informacje o treści wszystkich zapisów dotyczących danej osoby lub podmiotu zbiorowego (art. 7 ustawy o krk). (...) Odnośnie oświadczenia Pana D. G. P. należy stwierdzić, iż Zamawiający nie oceniał tego dokumentu, ponieważ wykonawca złożył również urzędowy dokument potwierdzający brak karalności ww. osoby. W przypadku, kiedy w miejscu zamieszkania danej osoby wydawany jest taki dokument, nie można zastąpić go oświadczeniem składanym przed notariuszem.” Zastrzeżenie określonych dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa. „Zgodnie ze stanowiskiem przedstawionym dla zarzutu nr 7 z odwołania Konsorcjum Indra.” Pismami z dnia 11 czerwca 2019 r. przystępujący Motorola złożył wnioski o odrzucenie obu ww. odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W zakresie odwołania o sygn. akt 999/19, w uzasadnieniu wniosku przystępujący wskazał, że odwołujący Indra powinien wnieść odwołanie w terminie liczonym od dnia 5 kwietnia 2019 r., ponieważ w tym dniu na rozprawie w sprawie KIO 513/19 potwierdził do protokołu, że posiadał wiedzę o fakcie przeprowadzenia przez zamawiającego testów. Przystępujący przytoczył wypowiedź odwołującego Indra do protokołu, zgodnie z którą „tylko na podstawie tych testów zamawiający mógłby uznać, czy oferta jest zgodna z SIWZ”. Stąd przystępujący Motorola wywiódł, że w zakresie zarzutów dotyczących zgodności jego oferty z siwz i rażąco niskiej ceny, odwołujący Indra powinien wnieść odwołanie w terminie liczonym od 5 kwietnia 2019 r., co oznacza, że odwołanie wniesione w dniu 31 maja 2019 r. w zakresie ww. zarzutów należy uznać za spóźnione i podlegające odrzuceniu. W zakresie odwołania o sygn. akt 1000/19, w uzasadnieniu wniosku przystępujący Motorola wskazał, że odwołujący Sprint powinien wnieść odwołanie w terminie liczonym od dnia 15 marca 2019 r., ponieważ w tym dniu zamawiający powiadomił go o zaproszeniu przystępującego Motorola do testów, co oznaczało, że zamawiający uznał ofertę Motoroli za zgodną z siwz i nie zawierającą rażąco niskiej ceny. Przystępujący powołał się na postanowienie w sprawie o sygn. akt KIO 649/19, którym Izba odrzuciła poprzednie odwołanie konsorcjum Sprint z dnia 8 kwietnia 2019 r. uznając zarzuty za spóźnione. W konsekwencji przystępujący Motorola wywiódł, że w zakresie zarzutów dotyczących zgodności jego oferty z siwz i rażąco niskiej ceny, odwołujący Sprint powinien wnieść odwołanie w terminie liczonym od 15 marca 2019 r., co oznacza, że odwołanie wniesione w dniu 31 maja 2019 r. w zakresie ww. zarzutów należy uznać za spóźnione i podlegające odrzuceniu. W dniu 12 czerwca 2019 r. przystępujący Motorola w sprawach o sygn. akt KIO 999/19 i 1000/19 przedstawił swoje stanowisko w zakresie podniesionych zarzutów. Co do kwestii oferowanego modelu radiotelefonu noszonego przystępujący wyjaśnił, że w ofercie wskazano model MTP i serię 3000, a prezentowane w trakcie testów radiotelefony to MPT 3550 należące do serii 3000, czyli radiotelefony zgodne z ofertą. Ponadto MPT to skrót od „Motorola Tetra Portable”, a słowo portable oznacza „przenośny / noszony”, dlatego MPT podano w ofercie jako model. Zgodnie z formularzem ofertowym wykonawcy mieli podać model lub wersję radiotelefonu, a nie obie te informacje jednocześnie, ponadto pojęcia te nie zostały zdefiniowane w siwz. Przystępujący zawarł też szeroką argumentację dotyczącą tego, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Co do KRK dla p. J.D. i p. J.R. przystępujący wskazał, że bez względu na to, jakie podstawy prawne zostały wymienione w przedłożonych zaświadczeniach, dokumenty te potwierdzają całkowity brak karalności ww. osób za jakiekolwiek przestępstwa. Co do KRK p. D.P. przystępujący wskazał, że są różne organy w USA, które wydają potwierdzenie niekaralności danej osoby i dokumenty wydawane w tym zakresie przez policję stanową są powszechnie stosowane w praktyce i niekwestionowane. Ponadto przystępujący dysponuje oryginałem oświadczenia złożonego w tej sprawie przed notariuszem i jest gotowy przedłożyć go na rozprawie. Co do oświadczeń złożonych na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp, przystępujący wskazał, że były one złożone z intencją potwierdzenia, że żadnego z członków organów zarządzających lub nadzorczych obu spółek konsorcjum Motorola nie skazano za wykroczenia wskazane w tych przepisach. Treść tych oświadczeń nie powinna być interpretowana w oderwaniu od postępowania i siwz. Co do wadium, przystępujący wskazał, że kwestionowane przez odwołującego Sprint postanowienie w gwarancji wadialnej nie stanowi jakiegokolwiek warunku, a jedynie standardowy wymóg formalny. Co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępujący wskazał, że informacje dotyczące kluczowych pracowników niejednokrotnie stanowią o przewadze konkurencyjnej wykonawcy, dlatego też mają wartość gospodarczą. Natomiast informacja z banku nie jest informacją publiczną i nie jest udostępniana w ramach działalności gospodarczej, co jest absolutnym standardem rynkowym, zaś udostępnienie informacji w zakresie np. samego oznaczenia banku, byłoby irrelewantne z punktu widzenia odwołującego. W dniu 12 czerwca 2019 r. przystępujący Sprint w sprawie o sygn. akt 999/19 złożył pismo procesowe, w którym przedstawił swoje stanowisko w sprawie zarzutu rażąco niskiej ceny jego oferty. W dniu 16 lipca 2019 r. odwołujący Sprint w sprawie o sygn. akt 1000/19 złożył pismo procesowe, w którym przedstawił swoje stanowisko w sprawie sposobu wypełnienia formularza ofertowego przez wykonawcę Motorola. W dniu 16 lipca 2019 r. odwołujący Indra w sprawie o sygn. akt 999/19 złożył pismo procesowe, w którym przedstawił swoje stanowisko w sprawie sposobu wypełnienia formularza ofertowego przez wykonawcę Motorola i rażąco niskiej ceny w ofertach Sprint i Motorola. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje. Po pierwsze, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez nich szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego. Po drugie, Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Pismami z dnia 11.06.2019 r. i 12.06.2019 r., a także w trakcie posiedzenia w dniu 11.07.2019 r., zamawiający oraz przystępujący Motorola złożyli wnioski o odrzucenie obu odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2, 3, 4 i 5 ustawy Pzp. Zgodnie z ww. przepisami Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 2) odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony; 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; 4) odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się; 5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu; Rozpoznając każdą z ww. podstaw odrzucenia odrębnie, Izba stwierdziła, co następuje. Odnosząc się do art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP, należy zauważyć, że zamawiający uzasadnił wniosek o odrzucenie odwołań powołując się na art. 185 ust. 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym odwołujący oraz wykonawca wezwany zgodnie z ust. 1 nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu albo na podstawie art. 186 ust. 2 i 3. W świetle ww. przepisu, zdaniem zamawiającego, zarówno wykonawcy Indra, jak i wykonawcy Sprint, nie przysługuje już prawo wniesienia odwołania wobec czynności zamawiającego polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty Motorola z powodu sposobu wypełnienia formularza ofertowego, tj. czynności podjętej zgodnie z orzeczeniem zapadłym uprzednio w tym samym postępowaniu w sprawie KIO 649/19. Odnosząc się do tego argumentu zamawiającego należy jednak zauważyć, że w art. 185 ust. 6 ustawy Pzp mowa jest o „wyroku Izby lub sądu”, tymczasem orzeczenie Izby w sprawie KIO 649/19 zapadło w formie postanowienia. Przesłanki odrzucenia odwołania, z uwagi na ich skutek, należy zaś traktować jako wyjątki od podstawowej zasady dostępności środków ochrony prawnej i w konsekwencji interpretować ściśle. Skoro zatem nie ziściła się okoliczność przewidziana w art. 185 ust. 6 ustawy Pzp w postaci wydania uprzednio wyroku Izby lub sądu, to nie można uznać w powiązaniu z ww. przepisem, że odwołujący Indra oraz Sprint są podmiotami nieuprawnionymi do wniesienia odwołań w myśl art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym, w ocenie Izby, nie zachodzi podstawa do odrzucenia obu odwołań. Odnosząc się do art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że niezależnie od tego, jak ocenić zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu KIO 649/19 (czy dotyczyły tylko wyniku testów, czy także zgodności oferty wykonawcy Motorola z siwz ze względu na sposób wypełnienia formularza ofertowego), zarzuty podniesione w obu odwołaniach w sprawach KIO 999/19 i KIO 1000/19 dotyczą nowej czynności zamawiającego, tj. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która to czynność nie była jeszcze znana w momencie składania odwołania w sprawie KIO 649/19. Tym samym bieg terminu na wniesienie odwołania, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, rozpoczyna się w dniu przesłania wykonawcom informacji o ww. nowej czynności, tj. w dniu 21 maja 2019 r. Oznacza to, że oba odwołania zostały wniesione w terminie, tj. w dniu 31 maja 2019 r. i nie zachodzi podstawa do ich odrzucenia. Odnosząc się do art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający argumentował, że sposób wypełnienia formularza ofertowego przez wykonawcę Motorola był już przedmiotem rozstrzygnięcia Izby w sprawie KIO 649/19. Należy jednak zauważyć, że Izba w sprawie KIO 649/19 nie rozpoznała merytorycznie ww. okoliczności, gdyż odrzuciła odwołanie. Ponadto wykonawca Indra nie wniósł odwołania w sprawie KIO 649/19, zatem w jego przypadku nie zachodzi przesłanka „tego samego odwołującego się”, o której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Tym samym, w ocenie Izby, nie zachodzi podstawa do odrzucenia obu odwołań. Odnosząc się do art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp należy zauważyć, że w przepisie tym mowa jest o „wyroku Izby lub sądu”, zaś w sprawie KIO 649/19 wydane zostało postanowienie. Jak wskazano już wyżej, przesłanki odrzucenia odwołania, z uwagi na ich skutek, należy traktować jako wyjątki od podstawowej zasady dostępności środków ochrony prawnej i w konsekwencji - interpretować ściśle. W konsekwencji, skoro nie ziściły się okoliczności przewidziane w ww. przepisie, nie można uznać, że zachodzi podstawa do odrzucenia obu odwołań. Po trzecie, Izba oddaliła opozycje zgłoszone przez zamawiającego przeciw przystąpieniu wykonawcy Sprint po stronie zamawiającego w postępowaniu odwoławczym KIO 999/19 oraz przeciw przystąpieniu wykonawcy Indra po stronie odwołującego w postępowaniu odwoławczym KIO 1000/19. W obu przypadkach zamawiający powoływał się na treść art. 185 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił. Zamawiający podnosił, że w sprawie KIO 999/19 wykonawca Sprint nie poprze jego wniosku o odrzucenie bądź oddalenie odwołania w zakresie dotyczącym oferty wykonawcy Motorola, zaś w sprawie KIO 1000/19 podnosił, że na posiedzeniu w dniu 12.06.2019 r. wykonawca Indra składał wnioski sprzeczne ze stanowiskiem odwołującego Sprint. Zgodnie z art. 185 ust. 4 zd. drugie ustawy Pzp Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił; w przeciwnym razie Izba oddala opozycję. Rozpoznając opozycje zgłoszone przez zamawiającego, Izba w pierwszej kolejności ustaliła, że interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się przystępuje nie jest tym samym, co interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się przystępuje należy rozumieć szerzej, jako interes nie tylko w uzyskaniu zamówienia, ale także w uzyskaniu innego rodzaju korzyści w postępowaniu (por. wyrok Izby o sygn. akt KIO 371/16). W sprawie KIO 999/19 wykonawca Sprint ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, do którego przystąpił, ponieważ odwołujący Indra kwestionuje w swoim odwołaniu m.in. ofertę złożoną przez Sprint. W zakresie zarzutów dotyczących swojej oferty wykonawca Sprint ma więc interes w tym, aby odwołanie zostało oddalone i aby w konsekwencji jego oferta nie została odrzucona. W sprawie KIO 1000/19 wykonawca Indra ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego Sprint, ponieważ obaj ci wykonawcy kwestionują w swoich odwołaniach ofertę wykonawcy Motorola. Zatem uwzględnienie odwołania wniesionego przez odwołującego Indra zwiększa szanse wykonawcy Sprint na osiągnięcie celu w postaci odrzucenia oferty Motorola. Tym samym obaj wykonawcy: Sprint i Indra, mają w ocenie Izby, interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpili, tj. wykonawca Sprint ma interes w przystąpieniu po stronie zamawiającego w sprawie KIO 999/19, zaś wykonawca Indra ma interes w przystąpieniu po stronie odwołującego Sprint w sprawie KIO 1000/19. Ponadto Izba stwierdziła, że treść art. 185 ust. 5 ustawy Pzp nie ma znaczenia dla sposobu rozumienia interesu, o którym mowa w art. 185 ust. 4 zd. drugie ustawy Pzp. Zakaz, który wynika z art. 185 ust. 5 ustawy Pzp, wpływa na dopuszczalny zakres czynności przystępującego podejmowanych w trakcie postępowania odwoławczego, natomiast nie wpływa na posiadanie przez niego interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił i tym samym nie może skutkować uwzględnieniem opozycji. Zarzut dotyczący sposobu wypełnienia formularza ofertowego przez wykonawcę Motorola sygn. akt 999/19 i 1000/19. W pkt 14.4. formularza ofertowego będącego załącznikiem nr 1 do siwz, zamawiający zawarł następującą treść: „14. Oferujemy: 4) Radiotelefony noszone:.......................................(wpisać producenta model/wersję).” W pkt 2 ww. formularza zamawiający zawarł następującą treść oświadczenia: „2. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się z dokumentacją przetargową udostępnioną przez Zamawiającego i nie wnosimy do niej żadnych zastrzeżeń oraz, że otrzymaliśmy wszelkie niezbędne informacje do prawidłowego sporządzenia oferty i wykonania zamówienia. Oświadczamy, że zamówienie będzie realizowane zgodnie z wszystkimi wymaganiami Zamawiającego określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz jej załącznikach, zwaną dalej SIWZ.” W pkt 2 zdanie drugie załącznika nr 6 do siwz dotyczącego zasad przeprowadzenia testów oferowanego przedmiotu zamówienia, zamawiający przewidział: „Modele terminali muszą być zgodne ze zgłoszonymi w ofercie przetargowej Wykonawcy”. Wykonawca Motorola w pkt 14.4. formularza ofertowego wpisał: „14. Oferujemy: 4) Radiotelefony noszone: Producent: Motorola Solutions; Model MTP seria 3000 wersja oprogramowania MR 17.3.” Odnosząc się do przedstawionego stanu faktycznego, w pierwszej kolejności należy ustalić, jaki wymóg wynika z siwz, tj. z ww. formularza ofertowego, w zakresie sposobu określenia oferowanego przez wykonawcę przedmiotu zamówienia. Po pierwsze, należy stwierdzić, że wykonawca zobowiązany był podać producenta radiotelefonu (terminala) oraz jego model lub wersję (zastosowany przez zamawiającego ukośnik należy bowiem odczytywać jako słowo „lub”). Po drugie, należy stwierdzić, że podanie ww. modelu lub wersji miało służyć jednoznacznej identyfikacji przedmiotu zamówienia w zakresie radiotelefonów noszonych, co następnie było niezbędne do przeprowadzenia ich testów. Jak bowiem wynika z pkt 2 załącznika nr 6 do siwz dotyczącego zasad przeprowadzenia testów, testowany model terminala musiał być zgodny z modelem oferowanym. Oznacza to, że oznaczenie w formularza ofertowym modelu lub wersji radiotelefonu było niezbędne do identyfikacji oferowanego urządzenia, i w konsekwencji - do przeprowadzenia testów tego konkretnego modelu lub wersji, która została wpisana do formularza ofertowego. W świetle ww. ustaleń, należy ocenić, czy wykonawca Motorola spełnił ww. wymóg dotyczący identyfikacji oferowanego radiotelefonu. Przede wszystkim należy stwierdzić, że wykonawca Motorola nie wpisał do formularza ofertowego modelu terminala. Wskazanie: „Model MTP seria 3000” nie jest bowiem oznaczeniem modelu. Po pierwsze, seria 3000 obejmuje 6 różnych modeli MTP, co nie jest sporne między stronami. Potwierdzają to też dowody złożone na posiedzeniu i rozprawie, w tym dowody złożone przez samego przystępującego Motorola, z których wynika, że: „Modele 3500 i MTP 3550 to kolejne modele z serii MTP 3000 ...” (fragment ze strony internetowej wykonawcy Motorola), „Seria MTP 3000 radiotelefony Tetra (...) Rodzina urządzeń rozszerzona o modele MTP 3500 i MTP 3550” (tytuł katalogu Motorola Solutions), w wykazie terminali użytych do prezentacji jako model wpisywano MTP z oznaczeniem numerycznym, np. 3550 (protokół prezentacji systemu Tetra). Powyższe dowody potwierdzają, że dla oznaczenia modelu radiotelefonu nie jest wystarczające wpisanie serii, gdyż seria ta obejmuje kilka modeli, ale każdy z nich dla odróżnienia oznaczany jest dodatkowo określonym numerem. Numer zatem (obok „MTP”) stanowi dopiero oznaczenie identyfikujące konkretny model. Po drugie, nie można też podzielić argumentu, jakoby samo „MTP” oznaczało model radiotelefonu. „MTP” stanowi, jak wskazał sam przystępujący Motorola, skrót od „Motorola Tetra Portable”, a zatem oznacza po prostu radiotelefon noszony. Jest to więc oznaczenie rodzaju urządzenia, odróżniające je od innych rodzajów, np. od radiotelefonów biurkowych (MTM), a nie oznaczenie konkretnego modelu. Oznaczenie konkretnego modelu, jak wskazano już wyżej, wymagało dodania do „MTP” określonego numeru terminala. Po trzecie, okazany przez wykonawcę Motorola na rozprawie model radiotelefonu nie był modelem wskazanym w formularzu ofertowym, był natomiast modelem testowanym, na podstawie którego zamawiający oceniał zgodność oferty z wymaganiami technicznymi. Powyższe potwierdza zarzut odwołujących, iż dopiero w ramach testów możliwe było zidentyfikowanie oferowanego urządzenia, co naruszało ustalone w postępowaniu zasady i umożliwiło wykonawcy Motorola uzupełnienie oferty w zakresie niemożliwym do dokonania po otwarciu oferty. Ponadto, należy stwierdzić, że wykonawca Motorola nie wpisał do formularza ofertowego także wersji terminala. Wbrew stanowisku zamawiającego, zarzut ten został podniesiony przez odwołujących (str. 10 pkt 1 odwołania Indra oraz str. 6 akapit pierwszy odwołania Sprint). Po pierwsze, należy zatem zauważyć, że w formularzu ofertowym zamawiający wymagał wpisania wersji radiotelefonu, podczas gdy wykonawca Motorola wpisał wersję oprogramowania MR17.3. Wersja oprogramowania nie może być utożsamiana z wersją radiotelefonu i traktowana zamiennie jako spełnienie wymogu siwz. Po drugie, wskazana przez wykonawcę Motorola wersja oprogramowania nie identyfikuje też radiotelefonu (choć sam przystępujący stwierdził na rozprawie, że wersja to zbiór funkcjonalności, które powinny identyfikować urządzenie), ponieważ stosowana jest w różnych rodzajach i modelach terminali. Powyższe potwierdza już treść formularza ofertowego wykonawcy Motorola, w którym oprogramowanie MR 17.3. wpisał on także dla terminali biurkowych (MTM seria 5400 i MTM seria 5500) i dla radiotelefonów przewoźnych (MTM seria 5400). Ponadto z przedstawionego na rozprawie przez odwołującego Sprint wydruku ze strony internetowej Motorola wynika, że oprogramowanie MR 17.3. wspiera szereg wskazanych w tabelach terminali Tetra, w tym m.in. MTP 3250, MTP 3200, MTP 3150 i MTP 3100 (wydruk w zakresie dotyczącym ww. oprogramowania został przetłumaczony na język polski). Zatem wskazana wersja oprogramowania nie identyfikuje konkretnego modelu terminala. Niezależnie od powyższych ustaleń, należy odnieść się do argumentów podnoszonych przez zamawiającego i przystępującego Motorola w ww. sprawie. Nie można zgodzić się z argumentem przystępującego Motorola, że przedmiot jego oferty w zakresie radiotelefonów noszonych należy ustalać łącznie na podstawie treści oświadczenia złożonego w pkt 2 formularza ofertowego, treści pkt 14.4. ww. formularza oraz tego, co zostało ostatecznie poddane testom. Już samo podniesienie przez przystępującego tego argumentu zwraca uwagę, że skoro konieczne jest badanie aż trzech różnych elementów, to znaczy, że w zakresie jednego z nich, tj. w pkt 14.4. formularza ofertowego, radiotelefony nie zostały jednoznacznie określone. Tymczasem to właśnie w pkt 14.4. formularza ofertowego wykonawca miał wskazać, jaki konkretnie model lub wersję radiotelefonów noszonych oferuje. Ponadto oświadczenie z pkt 2 formularza ofertowego ma charakter ogólnego oświadczenia, składanego powszechnie w postępowaniach o zamówienie publiczne i fakt jego złożenia przez wykonawcę nie może przesądzać o zgodności oferty z siwz, jak też niemożliwe jest na podstawie jego treści zidentyfikowanie przedmiotu zamówienia, w tym przypadku - modelu lub wersji radiotelefonów noszonych. Z kolei podnoszenie przez przystępującego faktu, że przyniósł na testy model MTP 3550 świadczy o chęci odwrócenia przewidzianej w siwz procedury przeprowadzenia testów. Zgodnie z siwz bowiem (pkt 2 załącznika nr 6 do siwz) model testowany miał być zgodny z modelem oferowanym. Oznacza to, że najpierw wykonawca powinien w formularzu ofertowym jednoznacznie określić model lub wersję oferowanego radiotelefonu, a dopiero na podstawie tak określonego modelu lub wersji dopuszczano do testów ten sam model lub wersję. Zatem przyniesienie na testy określonego modelu, nie może zastępować pierwotnej czynności wykonawcy, jaką powinno być wpisanie do formularza ofertowego konkretnego modelu lub wersji terminala i nie może świadczyć o tym, że ta czynność została prawidłowo dokonana. Nie można także zgodzić się z argumentami odnoszącymi się do takich okoliczności, jak to, że część modeli wchodzących w skład serii 3000 została wycofana, że w magazynie firmy Motorola nie było już części tych modeli, że tylko model MTP 3550 spełnia wymagania siwz i że zgodnie z pkt 6.1.3. OPZ urządzenia miały być wyprodukowane nie wcześniej niż 12 miesięcy przed datą zawarcia umowy, co miałoby prowadzić do konkluzji, że wykonawca Motorola oferował model MTP 3550, a nie inne, starsze modele. Przede wszystkim należy wyraźnie podkreślić, że powyższe okoliczności nie zmieniają faktu, że w pkt 14.4. formularza ofertowego wykonawca Motorola nie wskazał modelu lub wersji radiotelefonu noszonego. Ponadto nie jest rolą zamawiającego sprawdzanie takich lub podobnych okoliczności i na ich podstawie domniemywanie, co w istocie oferuje wykonawca. Na marginesie jedynie należy dodać, że nawet po wycofaniu części modeli z serii 3000, nadal w sprzedaży są co najmniej dwa modele: 3500 i 3550, z których, co nie jest sporne pomiędzy stronami, model MTP 3500 nie spełnia wymagań siwz, ponadto wymagania siwz spełnia także model 3250, którego zakup nadal jest możliwy w Europie (informacja mailowa z firmy Motorola), natomiast pkt 6.1.3. OPZ dotyczy systemu, a nie samych terminali, ponadto wymóg ten nie ma znaczenia dla stwierdzenia, że model lub wersja radiotelefonu noszonego nie zostały w formularzu ofertowym podane. Reasumując, oferta wykonawcy Motorola jest niezgodna z pkt 14.4. załącznika nr 1 do siwz, ponieważ wykonawca nie wskazał w formularzu ofertowym modelu lub wersji radiotelefonu noszonego. Oznacza to, że oferta ww. wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Potwierdziły się jednocześnie zarzuty podniesione przez odwołującego Sprint, zgodnie z którymi przedstawienie przez wykonawcę Motorola na testach modelu MTP 3550 nie może stanowić potwierdzenia, że te właśnie terminale były oferowane w formularzu ofertowym, jak też że sposób wypełnienia formularza ofertowego przez wykonawcę Motorola nie może podlegać poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Określenie radiotelefonu noszonego stanowi merytoryczną treść oferty w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia i zastosowanie w tym stanie faktycznym ww. przepisu prowadziłoby do istotnej zmiany w treści oferty. Nieodrzucenie oferty, która nie spełnia opisanego w siwz wymogu wskazania modelu lub wersji terminala, stanowi także naruszenie przez zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Nie potwierdził się natomiast zarzut dokonania przez zamawiającego zmiany siwz po terminie składania ofert - fakt taki nie ma odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania, natomiast odwołujący wywodzi go jedynie z własnej interpretacji czynności zamawiającego. Odnosząc się do argumentu zamawiającego, zgodnie z którym Izba nie powinna orzekać w zakresie ww. zarzutu z powodu zaistnienia sprawy zawisłej, należy zauważyć, że zgodnie z art. 185 ust. 7 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego o sądzie polubownym (arbitrażowym), jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. W przepisach kpc dotyczących sądu polubownego nie przewidziano odrzucenia pozwu lub wniosku z przyczyn podniesionych przez zamawiającego. Ponadto przesłanki odrzucenia odwołania przewiduje art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i brak ich ziszczenia się w przedmiotowej sprawie został już wyżej ustalony. Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny w ofertach wykonawcy Motorola i wykonawcy Sprint sygn. akt 999/19. Zgodnie z OPZ: 26. Integracja z innymi systemami 26.1. Wykonawca udostępni specyfikację interfejsów API w zakresie opisanym w punkcie 27.2. 27. Integracja z innymi systemami TETRA 27.1 Zakres obligatoryjny: 27.1.1 Wykonawca opracuje interfejsy i zapewni połączenia z oraz do resortowych sieci TETRA (infrastruktura Rohill - KSP Warszawa, KWP: Kraków, Szczecin, Sepura — KWP Łódź) w lokalizacjach wymienionych w Załączniku nr 13. 27.2. Zakres fakultatywny: 27.2.1 Wykonawca w ramach budowy i wdrożenia Systemu zapewni i udostępni Zamawiającemu interfejs API umożliwiający dostęp d…

…Sygn. akt: KIO 2823/15 WYROK z dnia 12 stycznia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Aneta Górniak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2015 r. przez wykonawcę Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Izbę Celną w Białymstoku, Octowa 2, 15-399 Białystok przy udziale wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2823/15 Uzasadnienie Izba Celna w Białymstoku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Usługi Rozwoju i Wsparcia Utrzymania Systemu PKI w latach 2016-2017”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 10 października 2015 r. pod nr 2015/S 197-357619. W postępowaniu tym wykonawca Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 28 grudnia 2015 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie. Zarzuty odwołania dotyczą czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Informację o tej czynności Zamawiający przekazał Odwołującemu faksem oraz pocztą elektroniczną w dniu 16 grudnia 2015 r. Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego postępowania przekazał pozostałym wykonawcom w dniu 28 grudnia 2015 r. Do Prezesa Izby w dniu 29 grudnia 2015 r. wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego złożone po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”). Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie z udziałem stron i uczestników postępowania oraz rozprawa w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 11 stycznia 2016 r. Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co następuje. Odwołujący w swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego, pomimo iż nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia; 2 2) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego, pomimo iż złożył on w postępowaniu nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik postępowania; z ostrożności: 3) art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnienia treści dokumentów złożonych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie koniecznym do stwierdzenia, czy Przystępujący złożył w postępowaniu nieprawdziwe oświadczenie. Biorąc pod uwagę powołane zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) przeprowadzenia ponownej oceny oferty Przystępującego, a w jej toku - wykluczenie tego wykonawcy z postępowania ze względu na złożenie przez niego nieprawdziwych informacji dotyczących spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia; z ostrożności 3) wezwania Przystępującego do wyjaśnienia treści dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia; 4) dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił szczegółową argumentację co do podniesionych w odwołaniu zarzutów. Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z ostrożności art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wskazał, że zgodnie z treścią rozdziału IX pkt 1 lit. b) tiret drugi Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) (str. 8), o udzielenie przedmiotowego zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonali należycie, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonują należycie, co najmniej dwa zamówienia polegające na wsparciu utrzymania systemu informatycznego, zbudowanego na zwirtualizowanych platformach sprzętowo-programowych, przy czym dla zamówień będących w trakcie realizacji okres świadczenia usług wsparcia nie może być krótszy niż 1 rok. W celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu Przystępujący w złożonej ofercie wykazał dwa zamówienia (str. 6 oferty): 1) wsparcie utrzymania systemu informatycznego zbudowanego na zwirtualizowanych platformach sprzętowo-programowych Hitachi Data Systems dla Centralnego Ośrodka Informatyki - jako termin realizacji Przystępujący wskazał okres od 11.09.2013 r. do 29.10.2013 r.; 3 2) wsparcie utrzymania systemu PKI zbudowanego na zwirtualizowanych platformach sprzętowo-programowych dla Societe Generale. W celu potwierdzenia, że ww. usługi zostały wykonane należycie, Przystępujący załączył do oferty: 1) jako potwierdzenie należytego wykonania usługi wsparcia utrzymania systemu informatycznego zbudowanego na zwirtualizowanych platformach sprzętowoprogramowych Hitachi Data Systems dla Centralnego Ośrodka Informatyki - list referencyjny, z którego wynika, że Przystępujący wykonał dostawę oraz uruchomienie platformy wirtualizacyjnej (str. 10 oferty); 2) jako potwierdzenie należytego wykonania wsparcia utrzymania systemu PKI zbudowanego na zwirtualizowanych platformach sprzętowo-programowych dla Societe Generale - list referencyjny (str. 11 oferty). Odwołujący podkreślił, że w zakresie usługi wskazanej w pkt 1 (wykonanej dla Centralnego Ośrodka Informatyki) Zamawiający powziął następujące wątpliwości: ponieważ zgodnie z SIWZ wymagane było wykazanie się wykonaniem usługi wsparcia systemu zbudowanego na zwirtualizowanej platformie, a z załączonego listu referencyjnego wynika, że przedmiotem usługi było dostarczenie i wdrożenie platformy, Zamawiający w dniu 16 listopada 2015 r. wezwał Przystępującego do wyjaśnienia: a) jaki system był utrzymywany na zwirtualizowanej platformie sprzętowo-programowej, dostarczonej dla Centralnego Ośrodka Informatyki; b) jaka była data odbioru zadania polegającego na uruchomieniu platformy wirtualizacyjnej oraz data rozpoczęcia i zakończenia okresu wsparcia utrzymania systemu informatycznego zbudowanego na tej platformie (harmonogram realizacji umowy). W dniu 17 listopada 2015 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których oświadczył, że na zwirtualizowanej platformie sprzętowo-programowej dostarczonej dla Centralnego Ośrodka Informatyki utrzymywany był system Źródło, którego twórcą jest Centralny Ośrodek Informatyki, Przystępujący zaś świadczył wsparcie utrzymania systemu Źródło poprzez serwis platformy wirtualizacyjnej, na której pracował system, utrzymując ją w stanie ciągłej dostępności. Dodatkowo Przystępujący świadczył wsparcie i serwis oprogramowania do zarządzania Hitachi Director zainstalowanego na zwirtualizowanych platformach sprzętowo-programowych Hitachi United Platform. Odwołujący wskazał, że zgodnie z oświadczeniem Przystępujący, zadanie polegające na uruchomieniu platformy wirtualizacyjnej było realizowane w okresie od 11 września 2013 r. do 29 października 2013 r. i zostało odebrane w dniu 29 października 2013 r. Okres wsparcia utrzymania systemu informatycznego zbudowanego na tej platformie rozpoczął się w dniu 4 29 października 2013 r. zgodnie z umową usługa będzie świadczona do dnia 28 października 2016 r. Przystępujący oświadczył też, iż „Przedstawione wyjaśnienia jednoznacznie potwierdzają, że Enigma SOI spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Mamy nadzieję, że czynią one zadość wystosowanemu przez Zamawiającego wezwaniu. W przypadku powzięcia przez Zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości informujemy, że jesteśmy gotowi udzielić odpowiednich wyjaśnień lub uzupełnić dokumenty“. Odwołujący podkreślił, że ponieważ z udzielonych wyjaśnień wynika, że okres świadczenia usługi wsparcia utrzymania systemu zbudowanego na zwirtualizowanej platformie jest inny, niż pierwotnie wskazany w wykazie wykonanych usług, a załączona do oferty referencja nie potwierdza należytego wykonania usługi wsparcia utrzymania systemu, Zamawiający w dniu 18 listopada 2015 r. wezwał Przystępującego do uzupełnienia wykazu wykonanych usług, zawierającego prawidłowe daty świadczenia usługi wsparcia utrzymania systemu, a także uzupełnienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi wsparcia utrzymania systemu, określając, że wymagane dokumenty powinny być uzupełnione do dnia 23 listopada 2015 r. do godz. 11.00. W dniu 20 listopada 2015 r. Przystępujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o przesunięcie terminu na uzupełnienie dokumentów do dnia 24 listopada do godz. 15.00, na co Zamawiający wyraził zgodę i w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie Przystępujący uzupełnił - w zakresie potwierdzenia spełniania warunku określonego w rozdziale IX pkt 1 lit. b) SIWZ warunku udziału w postępowaniu (usługa wsparcia utrzymania systemu zbudowanego na zwirtualizowanej platformie) - następujące dokumenty: 1) wykaz wykonanych usług, w którym wykazane zostały trzy usługi: a) dotychczas wykazywana usługa dla Societe Generale b) dotychczas wykazywana usługa dla Centralnego Ośrodka Informatyki, przy czym jako daty realizacji usługi wskazano okres od 29 października 2013 r. do chwili obecnej (28 października 2016 r.); c) dodatkowa usługa wykonana dla Akademii Administracji Sp. z o.o. przez Comp S.A.; 2) referencję potwierdzającą należyte wykonanie usługi przez Comp S.A. (dodatkowej); 3) zobowiązanie do udostępnienia zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia przez Comp S.A.; 4) odpis z KRS Comp S.A. Wskazano, że w odniesieniu do usługi wykonanej dla Centralnego Ośrodka Informatyki nie został uzupełniony dokument potwierdzający należyte wykonanie tej usługi, ponieważ w celu potwierdzenia spełniania powołanego warunku należało wykazać się wykonaniem dwóch usług, a Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia przedstawił nową usługę 5 (wykonaną przez Comp S.A.), Zamawiający miał podstawy (z zastrzeżeniem zarzutów powołanych w pkt 2 niniejszego odwołania), aby uznać, że Przystępującego wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego ocena ta była jednak co najmniej przedwczesna. Zamawiający wezwał bowiem Przystępującego do uzupełnienia określonych dokumentów, potwierdzających należyte wykonanie usługi świadczonej dla Centralnego Ośrodka Informatyki, zaś treść wezwania była logiczną konsekwencją wyjaśnień Przystępującego z dnia 17 listopada 2015 r., w których Przystępujący ten wyraźnie oświadczył, że usługi wykazane w wykazie załączonym do oferty (a więc usługa wykonana dla Societe Generale oraz usługa wykonana dla COI) potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia referencji potwierdzającej należyte wykonanie usługi dla COI Przystępujący prosi o przesunięcie terminu na uzupełnienie dokumentów oraz przedstawia inną, dodatkową usługę, wykonaną przez podmiot udostępniający zasoby (Comp S.A.). Jego zdaniem Zamawiający powinien co najmniej podjąć wątpliwości, dlaczego Przystępujący - wezwany do uzupełnienia dokumentów potwierdzających wykonanie konkretnego zamówienia, którego należyte wykonanie cały czas podtrzymywał - nie uzupełnia tych dokumentów, lecz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wykazuje inną, dodatkową usługę, nie składając nawet własnego oświadczenia o należytym wykonaniu zamówienia dla COI. W zaistniałych okolicznościach w ocenie Odwołującego istnieje uzasadniona wątpliwość, czy rzeczywiście usługa dla Centralnego Ośrodka Informatyki została wykonana przez Przystępującego tak, jak to wynika z wyjaśnień tego wykonawcy z dnia 17 listopada 2015 r. Gdyby okazało się, że usługa ta nie została wykonana, nie została wykonana w wymaganym przez Zamawiającego okresie, albo nie została wykonana należycie to oświadczenia Przystępującego złożone w ofercie i przede wszystkim - w wyjaśnieniach z dnia 17 listopada 2015 r. - powinny być uznane za oświadczenia nieprawdziwe. W takim przypadku Przystępujący ten winien być wykluczony z postępowania, a jego oferta uznana za odrzuconą, bez dalszego wzywania do uzupełnienia dokumentów, ponieważ zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie wzywa się wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, jeśli oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. Jego zdaniem gdyby oświadczenia Przystępującego, dotyczące usługi wykonanej dla COI, okazały się nieprawdziwe, miałoby to wpływ na wynik postępowania. Zamawiający nie mógłby bowiem wezwać tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia. Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Odwołujący podkreślił, że w jego ocenie Przystępujący podlega wykluczeniu z postępowania również ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie uzupełnił wykaz wykonanych 6 usług, w którym wykazał nową usługę, wykonaną przez Comp S.A., a także zobowiązanie do udostępnienia zasobów i odpis z KRS Comp S.A. Z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów oraz rodzaju uzupełnionych przez Przystępującego dokumentów wynika, że podmiot udostępniający zasoby nie będzie podwykonawcą, nie będzie również brał udziału w realizacji zamówienia w żaden inny sposób. Z pkt 4 zobowiązania jego zdaniem wynika, że Comp S.A. będzie „pomagała w realizacji zamówienia na podstawie umowy cywilnoprawnej. Czynności wykonywane przez Comp S.A. z siedzibą w Warszawie nie będą wykonywane bezpośrednio dla Zamawiającego, będą to czynności wykonywane w ramach pomocy wykonawcy w realizacji zamówienia. Comp S.A z siedzibą w Warszawie nie będzie jednak samodzielnie ani pod nadzorem wykonawcy realizowała żadnej części zamówienia. Comp S.A. z siedzibą w Warszawie - nie będzie podwykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt. 9b ustawy Prawo zamówień publicznych.” W ocenie Odwołującego charakter udostępnianych zasobów (wiedza i doświadczenie) wymaga jednak w odniesieniu do niniejszego zamówienia, aby podmiot udostępniający zasoby, nawet jeśli nie jest podwykonawcą - brał udział w realizacji zamówienia. Na fakt brania przez Comp S.A. udziału w realizacji zamówienia jego zdaniem wskazuje zresztą treść zacytowanego pkt 4 zobowiązania do udostępnienia zasobów oraz treść pkt 2 tego zobowiązania (Sposób wykorzystania zasobów przy wykonywaniu zamówienia), z którego wynika, że: „Comp S.A. z siedzibą w Warszawie będzie pomagał w realizacji zamówienia między innymi przez konsultacje i doradztwo, także przez przekazanie know-how, szkolenia, bezpośrednie wsparcie merytoryczne Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zarówno na etapie przygotowania do realizacji przedmiotu zamówienia, jak i na etapie jego realizacji. W uzasadnionych przypadkach przewidywane jest oddelegowanie pracowników, którzy będą nadzorowali wykonywanie poszczególnych elementów zamówienia." W ocenie Odwołującego realność udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia w niniejszym postępowaniu wymaga udziału podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia, nawet jeśli udział ten niekoniecznie musi mieć charakter podwykonawstwa. Tymczasem z treści zobowiązania wynika, że podmiot udostępniający zasoby nie będzie podwykonawcą, a rodzaj uzupełnionych przez Przystępującego dokumentów (tylko zobowiązanie podmiotu i KRS) wskazuje na to, że podmiot udostępniający zasoby nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia w żaden inny sposób. W przypadku, gdyby podmiot ten brał udział w realizacji zamówienia, konieczne byłoby bowiem, zgodnie z treścią pkt 7 rozdziału X SIWZ (str. 14) załączenie również innych dokumentów tego podmiotu, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia go z postępowania, jak oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia, zaświadczenia z KRK, ZUS, US itd. Tym samym jego zdaniem albo Przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu ze względu na niewykazanie 7 realności udostępnionych zasobów (brak udziału w realizacji zamówienia podmiotu udostępniającego w niniejszym postępowaniu wiedzę i doświadczenie), albo nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu ze względu na niewykazanie braku podstaw do wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby. Podkreślił, że skoro Przystępujący był już wzywany do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie wskazanego warunku udziału w postępowaniu, dodatkowe wezwanie w tym zakresie jest niedopuszczalne, co uzasadnia wniosek o wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący w toku rozprawy podtrzymał w całości odwołanie, wnosząc o jego uwzględnienie i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego w postaci uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600 zł. Dodatkowo jako dowody w sprawie przedłożył pismo uzyskane z COI datowane na dzień 7 stycznia 2015 r., uzyskane z treścią wniosku o udostepnienie informacji publicznej z dnia 30 grudnia 2015 r. celem wykazania, iż Przystępujący nie świadczył i nie świadczy na rzecz COI usługi wsparcia utrzymania aplikacji „Źródło.” Odwołujący wyjaśnił przy tym, że wcześniej wystąpił do COI o udostępnienie zawartych umów w tym zakresie, co wymagało analizy po stronie COI czy umowy nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa, w związku z czym Odwołujący zwrócił się do COI o udzielenie odpowiedzi na konkretne pytania zawarte w przedstawianym Izbie wniosku o udostępnienie informacji publicznej. Odwołujący także jako dowód w sprawie przedłożył też wniosek z dnia 18 listopada 2015 r. skierowany do COI i odpowiedź udzieloną w tym zakresie z dnia 1 grudnia 2015 r. dla wykazania, iż wcześniej złożona odpowiedź COI z 7 stycznia 2015 r. jest odpowiedzią na wniosek z 30 grudnia 2015 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 8 stycznia 2016 r.), w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Podkreślił tam, że informacje zawarte w ofercie Przystępującego dotyczące świadczenia usług wsparcia utrzymania systemu ze str. 10 i 11 oferty wzbudziły wątpliwości Zamawiającego, dlatego też na mocy art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwał on tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienia te zostały złożone w pismach z dnia 17 i 23 listopada 2015 r. i w ocenie Zamawiającego były one spójne, racjonalne, wskazywały na opieszałość przy przygotowaniu oferty i nie dawały Zamawiającemu podstaw do zarzucania Przystępującemu składania nieprawdziwych oświadczeń ani wykluczania z postępowania z powodu niespełniania warunku wiedzy i doświadczenia. Przywołał brzmienie art. 26 ust. 2a, ust. 2b i ust. 2e ustawy Pzp, wskazując, że wymóg wykazania wiedzy i doświadczenia dotyczy stanu rzeczywistego z dnia złożenia oferty. Podkreślił, że niewątpliwie dokumentacja Przystępującego wykazywała uchybienia 8 formalne, ale w rzeczywistości spełniał on warunki udziału w postępowaniu, co finalnie potwierdził w przywołanych pismach. Według Zamawiającego dokumentacja z postępowania potwierdza prawidłowość podjętych przez Zamawiającego czynności niezbędnych do obiektywnej oceny ofert. Wskazał też, że Przystępujący spełnił wymóg z SIWZ posiadania wiedzy, przedkładając pisemne zobowiązanie z dnia 26 października 2015 r. Comp S.A. o zabezpieczeniu Przystępującemu dostępu do zasobów niezbędnych do wykonywania zamówienia poprzez konsultacje i doradztwo, know-how, szkolenia, bezpośrednie wsparcie merytoryczne w rozwiązywaniu problemów w toku wykonywania zamówienia, opiniowania działań Przystępującego, a w uzasadnionych przypadkach Comp S.A. zobowiązał się do oddelegowania swoich pracowników do bezpośredniego nadzorowania prac. Podkreślił, że ani ustawa Pzp, ani też przepisy wykonawcze nie obligują do udziału podmiotu trzeciego w realizacji całości zamówienia i udostępnienie i faktyczne wykorzystanie potencjału wiedzy i doświadczenia może się odbywać poprzez konsultacje, udział pracowników w nadzorze czy doradztwo w trakcie realizacji przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego świadczonych przez podmiot trzeci na rzecz wykonawcy, co jego zdaniem potwierdza orzecznictwo KIO (przywołał wyrok w sprawie KIO 2213/15). Zamawiający podkreślił ponadto, że doświadczenie jest stanem podlegającym jedynie potwierdzeniu poprzez analizę stosownych dokumentów, a takie zostały przez Przystępującego złożone w postępowaniu. Według Zamawiającego nałożony w art. 26 ustawy Pzp obowiązek wyjaśniania wątpliwości powstałych przy rozpatrywaniu ofert jego zdaniem potwierdza, że wolą ustawodawcy była ochrona wykonawców przed wykluczaniem z postępowania wyłącznie z powodów formalnych, a podjęte w tej mierze działania przez Zamawiającego służyły poszanowaniu tej idei. W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący w swoim zgłoszeniu przystąpienia oraz w toku rozprawy poparł w całości stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Podkreślił m.in., że w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach, odnosząc się do systemu „Źródło” wskazywał na świadczenie usług poprzez serwis platformy wirtualizacyjnej, na której pracował system, utrzymując ją w stanie ciągłej dostępności. Odwołujący jego zdaniem nie wykazał, iż w tym zakresie mamy do czynienia z nieprawdziwymi informacjami. Co zaś do zobowiązania podmiotu trzeciego podkreślił, iż ma ono charakter realny, biorąc pod uwagę jego treść. Treść tego zobowiązania nie wskazuje też jego zdaniem na realizację przez COMP S.A. jakiejkolwiek części zamówienia, więc w tym zakresie brak było podstaw do przedkładania dokumentów podmiotowych. Przystępujący jako dowód w sprawie na potwierdzenie, iż nie 9 podał nieprawdziwych informacji we wskazanym powyżej zakresie, przedłożył treść SIWZ zamówienia na dostawę i konfigurację dwóch kompletów platformy wirtualizacji prowadzonego przez COI, wskazując na str. 21 SIWZ gdzie w ramach opisu przedmiotu zamówienia w pkt 10 i 14 wskazano czynności, które w ocenie Przystępującego potwierdzały spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia opisanego przez Zamawiającego w niniejszym postepownaiu. Przystępujący wskazał też, że Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodowemu w niniejszej sprawie, zaś Przystępujący obiektywnie nie jest w stanie przeprowadzić dowodu negatywnego co do rzekomego podania przez niego nieprawdziwych informacji. Co do usługi realizowanej na rzecz COI podkreślił, że można co najwyżej powiedzieć, iż Przystępujący błędnie zinterpretował opis warunku z SIWZ, a do dnia rozprawy w przedmiotowej sprawie Przystępujący pozostawał w przekonania, że owa usługa spełnia opis warunku, gdyż w samej informacji o wynikach postępowania Zamawiający nie informował, które usługi uwzględnił przy spełnieniu wskazanego warunku. Przystępujący wskazał też na powiązania organizacyjne i kapitałowe pomiędzy Przystępującym, a firmą COMP S.A., która jest spółką matką wobec Przystępującego, co dodatkowo – jego daniem potwierdza realną możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia tego podmiotu przez Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy oraz w toku rozprawy, jak również dowody złożone w sprawie przez Odwołującego i Przystępującego, ustaliła i zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że wykonawca zgłaszający przystąpienie do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełnił przesłanki formalne związane ze skutecznym zgłoszeniem przystąpienia, wynikające z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Tym samym wykonawca ten uzyskał statusu uczestnika przedmiotowego postępowania odwoławczego. 10 Jednocześnie też Izba ustaliła, że przesłanka materialnoprawna do wniesienia odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i jest formalnie wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Zaskarżona w odwołaniu czynność Zamawiającego polegająca na zaniechaniu odrzucenia drugiej, złożonej w postępowaniu oferty, która została uznana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza, wprost pozbawiała Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Tym samym Odwołujący w wystarczający sposób wykazał okoliczność pozbawienia go szans na uzyskanie niniejszego zamówienia, poprzez zaskarżoną w odwołaniu czynność Zamawiającego i wykazał się możliwością poniesienia przez niego szkody związanej z nie udzieleniem mu tego zamówienia. Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, uznała, że podlega ono oddaleniu. Izba ustaliła co następuje. Zamawiający wszczął niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 6 października 2015 r., zamieszczając na swojej stronie internetowej i w siedzibie Zamawiającego ogłoszenie o zamówieniu. Jednocześnie też ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 10 października 2015 r. Zamawiający w rozdziale IX, pkt 1 lit. b) tiret drugi SIWZ opisał jeden z warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Wskazał, że o udzielenie przedmiotowego zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonali należycie (a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonują należycie) co najmniej dwa zamówienia polegające na wsparciu utrzymania systemu informatycznego, zbudowanego na zwirtualizowanych platformach sprzętowo-programowych, przy czym dla zamówień będących w trakcie realizacji okres świadczenia usług wsparcia nie może być krótszy niż 1 rok. Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 30 października 2015 r., do Zamawiającego wpłynęły dwie oferty: Przystępującego i Odwołującego. Przystępujący dla wykazania spełniania w/w warunku udziału w postępowaniu wskazał w wykazie zrealizowanych zamówień dwie usługi: 11 1) wsparcie utrzymania systemu informatycznego zbudowanego na zwirtualizowanych platformach sprzętowo-programowych Hitachi Data Systems dla Centralnego Ośrodka Informatyki (COI) - jako termin realizacji Przystępujący wskazał okres od 11.09.2013 r. do 29.10.2013 r., zaś dla potwierdzenia należytego wykonania tego zamówienia złożono list referencyjny potwierdzający wykonanie dostawy i usługi uruchomienia platformy wirtualizacyjnej 2) wsparcie utrzymania systemu PKI zbudowanego na zwirtualizowanych platformach sprzętowo-programowych dla Societe Generale, zaś dla potwierdzenia należytego wykonania tego zamówienia złożono list referencyjny. Zamawiający pismem z dnia 16 listopada 2015 r. zwrócił się do Przystępującego o udzielenie wyjaśnień co do wykazanego przez Przystępującego doświadczenia zrealizowanego na rzecz COI, wskazując że z treści dokumentu referencyjnego wynika, że przedmiotem zamówienia było dostarczenie oraz uruchomienie kompletnej platformy wirtualizacyjnej i że okres realizacji zamówienia obejmuje 7 tygodni, z czego część przypada na dostawę oraz uruchomienie platformy wirtualizacyjnej. W związku z powyższym Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień: jaki system był utrzymywany na zwirtualizowanej platformie sprzętowo-programowej, − dostarczonej dla COI; jaka była data odbioru zadania, polegającego na uruchomieniu platformy − wirtualizacyjnej oraz data rozpoczęcia i zakończenia okresu wsparcia utrzymania systemu informatycznego zbudowanego na tej platformie (harmonogram realizacji umowy). Przystępujący w piśmie z dnia 17 listopada 2015 r. wyjaśnił, że na zwirtualizowanej platformie sprzętowo-programowej dostarczonej dla COI był utrzymywany system Źródło, którego twórcą jest COI, zaś Przystępujący świadczył wsparcie utrzymania systemu Źródło, poprzez serwis platformy wirtualizacyjnej, na której pracował system, utrzymując ją w stanie ciągłej dostępności, a dodatkowo Przystępujący świadczył wsparcie i serwis oprogramowania do zarządzania Hitachi Director zainstalowanego na zwirtualizowanych platformach sprzętowo programowych Hitachi Unified Platform. Wskazał, że zadanie polegające na uruchomieniu platformy wirtualizacyjnej było realizowane w okresie od 11 września 2013 r. do 29 października 2013 r. i zostało odebrane w dniu 29 października 2013 r., zaś okres wsparcia utrzymania systemu informatycznego zbudowanego na tej platformie rozpoczął się w dniu 29 października 2013 r. i zgodnie z umową usługa będzie świadczona do dnia 28 października 2016 r. Zamawiający pismem z dnia 18 listopada 2015 r. wezwał Przystępującego do uzupełnienia dokumentów, wskazując m.in. na konieczność uzupełnienia dokumentów 12 potwierdzających wykonanie umowy dla potwierdzenia spełniania w/w warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że w ofercie Przystępującego (str. 6 i 10) oraz w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach powstała rozbieżność w stanie faktycznym. Podkreślił, że okres wsparcia utrzymania jest inny niż w wypełnionej tabeli. W związku z powyższym Zamawiający wskazał na konieczność uzupełnienia tabeli – wykaz zrealizowanych zamówień - o właściwe daty dla poz. 3) tabeli o nazwie: „wsparcie utrzymania systemu informatycznego zbudowanego na zwirtualizowanych platformach sprzętowo-programowych Hitachi Data Systems dla COI” o prawidłowe daty przypadające na okres wsparcia utrzymania, zgodnie ze złożonymi Zamawiającemu wyjaśnianymi z dnia 18 listopada 2015 r. oraz uzupełnienie referencji na wsparcie i utrzymanie, a nie na dostawę i uruchomienie tego systemu. Zamawiający wyznaczył termin na uzupełnienie dokumentów: do dnia 23 listopada 2015 r. godz. 11.00. Przystępujący pismem z dnia 20 listopada 2015 r. poprosił Zamawiającego o przesunięcie terminu na uzupełnienie dokumentów do dnia 24 listopada 2015 r godz. 15.00. Zamawiający pismem z dnia 20 listopada 2015 r. wyraził zgodę na powyższe. Przystępujący pismem z dnia 23 listopada 2015 r. udzielił Zamawiającemu odpowiedzi na wezwanie, uzupełniając we wskazanym zakresie wykaz zrealizowanych zamówień, wskazujący - w odniesieniu do spornej usługi - termin jej realizacji: 29.10.2013 – obecnie (do 28.10.2016r.) oraz wskazujący nową usługę: „Wsparcie utrzymania systemu informatycznego zbudowanego na zwirtualizowanych platformach sprzętowo-programowych w ramach projektu „Międzynarodowy model zarządzania miastem jako element przewagi konkurencyjnej””, zrealizowanego na rzecz Akademii Administracji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w okresie: 12.12.2012 – 12.12.2013 przez Comp S.A. W tym zakresie Przystępujący uzupełnił także pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego - Comp S.A. udostępnienia Przystępującemu wskazanego zasobu oraz list referencyjny potwierdzający wykonanie tej usługi i odpis z KRS Comp S.A. Zamawiający w dniu 16 grudnia 2015 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty Przystępującego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje. Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania Przystępującego z powodu podania przez niego nieprawdziwych informacji w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i podniesionego z ostrożności procesowej zarzutu 13 zaniechania przeprowadzenia przez Zamawiającego w tym zakresie wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, Izba uznała, że zarzuty nie potwierdziły się. Zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Jako okoliczności faktyczne stanowiące o wypełnieniu się dyspozycji wskazanego przepisu Odwołujący w treści odwołania podaje, że istnieje uzasadniona wątpliwość czy rzeczywiście usługa dla COI, na którą powołuje się Przystępujący, została przez niego wykonana tak, jak to wynika z wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego Zamawiającemu w dniu 17 listopada 2015 r., a gdyby się okazało, że zamówienie to nie zostało wykonanie, czy też nie zostało wykonane w wymaganym przez Zamawiającego okresie albo że nie zostało wykonane należycie, zdaniem Odwołującego, mielibyśmy do czynienia i z podaniem nieprawdziwych informacji. Na powyższe jego zdaniem wskazuje okoliczność, iż Przystępujący wezwany do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia nie uzupełnił dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia tylko przedstawił odrębną (inną) usługę wykonaną przez Comp S.A. (podmiot trzeci) oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępniania zasobów Przystępującemu. Wskazane powyżej okoliczności w ocenie Izby w żadnej mierze nie uzasadniają stawianego Zamawiającemu zarzutu. Są to jedynie przypuszczenia i domniemania Odwołującego, a to na Odwołującym - zgodnie z dyspozycją art. 190 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa ciężar wykazania, że określony zarzut potwierdził się, tj. w tym przypadku, iż faktycznie Przystępujący podał nieprawdziwe informacje, które mają wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tak więc wskazane w treści odwołania przypuszczenia Odwołującego nie mogą stanowić podstawy do uznania, że Przystępujący podał nieprawdziwe informacje. Dopiero w toku rozprawy przed Izbą Odwołujący przedstawił w tym zakresie dowód, tj. pismo COI datowane na dzień 7 stycznia 2015 r. (powinno być: 2016 r.), pozyskane przez Odwołującego. Izba dokonała oceny tego dowodu i stwierdziła, że COI oświadczył, iż Przystępujący nie świadczył i nie świadczy na rzecz COI usługi wsparcia utrzymania aplikacji Źródło. Izba dokonała oceny tego oświadczenia podmiotu w kontekście udzielonych Zamawiającemu przez Przystępującego wyjaśnień, zawartych w piśmie z dnia 17 listopada 2015 r., a także w oparciu o treść postanowień SIWZ dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę i konfigurację dwóch kompletów platformy wirtualizacji” prowadzonego przez COI, na którego wykonanie powoływał się Przystępujący. Izba stwierdziła, że w tym zakresie Przystępujący, powołując się w wykazie usług na sporną usługę wykonaną na rzecz COI, przyjął określony sposób interpretacji spełniania przywołanego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Jego 14 zdaniem usługi wsparcia utrzymania systemu informatycznego zbudowanego na zwirtualizowanej platformie sprzętowo-programowej realizowane były w ramach zawartej z COI umowy na dostawę platformy wirtualizacyjnej. W ramach tej umowy dostarczone było także oprogramowanie wspierające zarządzanie systemami uruchomionymi na platformie wirtualizacyjnej i świadczone były w tym zakresie także usługi serwisu tej platformy. Przystępujący w taki właśnie sposób zrozumiał opis warunku wiedzy i doświadczenia dokonany przez Zamawiającego w SIWZ i uznał, że spełnieniem tego wymogu jest zdolność do utrzymania systemów, które na platformie dostarczonej przez niego COI są uruchomione. Takie wyjaśnienia Przystępujący złożył w toku postępowania odwoławczego przed Izbą i zdaniem Izby są one wiarygodne i pozostają w zgodzie z wyjaśnieniami udzielonymi przez Przystępującego Zamawiającemu w piśmie z dnia 17 listopada 2015 r. Jak w swoich wyjaśnieniach stwierdził Przystępujący podstawowe zadanie objęte realizowaną na rzecz COI usługą, polegające na uruchomieniu platformy wirtualizacyjnej, realizowane było w okresie 11.09.2013 – 29.10.2013 i zostało odebrane przez COI w dniu 29.10.2013 r. i od tej daty rozpoczął się okres wsparcia utrzymania systemu, a usługa ta będzie świadczona do dnia 28.10.2016 r. Od dnia odbioru platformy rozpoczął się zatem 36 miesięczny okres serwisu gwarancyjnego, o którym mowa w pkt I.10 Opisu przedmiotu zamówienia dla zamówienia realizowanego na rzecz COI (co potwierdza treść SIWZ złożonej jako dowód w sprawie przez Przystępującego). Przystępujący zatem przyjął, że dla wykazania spełnienia w/w warunku udziału w postępowaniu wystarczające będzie wykazanie się realizacją wskazanego zamówienia. Problem w tym przedmiocie zatem leży w sposobie rozumienia przywołanego opisu warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego oraz w sposobie realizacji zamówienia na dostawę i konfigurację dwóch kompletów platform wirtualizacyjnych przez Przystępującego na rzecz COI, a nie w celowym wprowadzeniu w błąd Zamawiającego przez Przystępującego. Z tych też względów Izba uznała, że przesłanka z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie znajduje swojego wypełniania. Odnosząc się natomiast do przypuszczeń Odwołującego, iż nieuzupełnienie przez Przystępującego dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usług wsparcia utrzymania, a nie dostawy i uruchomienia systemu, a przedłożenie w zamian dokumentów potwierdzających wykonanie innego zamówienia przy użyciu podmiotu trzeciego, Izba stwierdziła, że przypuszczenia te nie mogą w żaden sposób potwierdzać, że Przystępujący podał nieprawdziwe informacje. Wykonawca na potwierdzenie spełniania danego warunku udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy Zamawiający wzywa go do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, może przedłożyć konkretny brakujący dokument, który wskazuje w swoim wezwaniu Zamawiający, a który będzie potwierdzał 15 spełnianie warunku udziału w postępowaniu, ale może też uzupełnić inne dokumenty także potwierdzające spełnianie tego warunku, czy jak w tym przypadku, wykazać się na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia całkiem nowym doświadczeniem. Powyższe w świetle regulacji ustawowych oraz orzecznictwa dotyczącego wykładni art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi uprawienie wykonawcy. Istotne w tym zakresie jest, aby wykonawca we wskazanym trybie uzupełnił wszystkie niezbędne dokumenty, które potwierdzają prawidłowe wykonanie tego nowego, wykazywanego doświadczenia. Zamawiający w tym bowiem zakresie nie będzie posiadał uprawnienia do ponownego żądania uzupełnienia ewentualnych pozostałych dokumentów dotyczących dodatkowego, wykazywanego przez wykonawcę doświadczenia. Wskazanym obowiązkom zdaniem Izby Przystępujący sprostał w niniejszym postępowaniu. Uwzględniając powyższe, w konsekwencji także zdaniem Izby nie potwierdził się ewentualny zarzut podniesiony w odwołaniu, a dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, niezależnie od okoliczności, iż wskazany przepis daje Zamawiającemu uprawnienie do żądania złożenia wyjaśnień co do złożonych przez wykonawcę dokumentów, a nie nakłada na niego w tym zakresie obowiązku. Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania Przystępującego z powodu niewykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się. Podstawą zarzutu odwołania są twierdzenia Odwołującego, że udostępnienie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasobów podmiotu trzeciego (Comp S.A.) na rzecz Przystępującego, celem wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wymaga uczestnictwa w realizacji zamówienia podmiotu trzeciego, choć nawet niekoniecznie w formie podwykonawstwa. Odwołujący wykazywał, że treść zobowiązania podmiotu trzeciego (Comp S.A.) wskazuje na udział tego podmiotu w realizacji części zamówienia, co prowadzi do konieczności przedłożenia przez Przystępującego określonych dokumentów podmiotowych potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania. Podstawa prawna przedłożenia dokumentów, na które powołuje się Odwołujący, została określona w § 3 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231), zgodnie z którym, jeżeli wykonawca, wykazując spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b 16 ustawy Pzp, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawiania w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 3 ust. 1-3 wskazanego rozporządzenia. W ocenie Izby okoliczności faktyczne niniejszego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego nie potwierdzają dyspozycji wskazanego przepisu. Przystępujący, przedkładając Zamawiającemu podmiotu trzeciego do udostępniania mu potencjału, zobowiązanie określonego odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia, w żadnej mierze nie wskazał, że podmiot trzeci będzie uczestniczył w realizacji przedmiotowego zamówienia. O takim udziale można byłoby mówić w sytuacji, gdyby choćby część, ale wydzielona część przedmiotu zamówienia została powierzona do wykonania podmiotowi trzeciemu. Treść zobowiązania podmiotu trzeciego (Comp S.A.) z dnia 26 października 2015 r. nie wskazuje, aby choćby część usług rozwoju i wsparcia utrzymania Systemu PKI, w konkretnym okresie miała być powierzona firmie Comp S.A. Zobowiązanie się przez Comp S.A. w całym okresie realizacji zamówienia do konsultacji i doradztwa Przystępującemu, zdaniem Izby nie wskazuje na udział w realizacji części usług objętych przedmiotem zamówienia. Tym samym zatem w ocenie Izby Przystępujący nie miał obowiązku przedkładania Zamawiającemu określonych dokumentów podmiotowych w odniesieniu do Comp S.A., potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania, określonych w przywołanym przepisie rozporządzenia w sprawie dokumentów. Powyższe wskazuje na niezasadność zarzutu odwołania. Tym samym wskazane w treści odwołania naruszenia przepisów ustawy Pzp nie potwierdziły się. Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 15 000,00 zł. Przewodniczący: ………………………… 17 …

…Sygn. akt:KIO 2680/24 KIO 2682/24 WYROK Warszawa, dnia 23 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Andrzej Niwicki Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2024 r. dwóch odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2024 r. przez wykonawców: A. Wrocławska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. we Wrocławiu, Lubelska Fundacja Rozwoju w Lublinie,Staropolska Izba Przemysłowo-Handlowa w Kielcach,Podlaska Fundacja Rozwoju Regionalnego w Białymstoku, Rzeszowska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. Rzeszowie,Agencja Rozwoju Pomorza S.A. w Gdańsku, Toruńska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. w Toruniu B. Wrocławska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. we Wrocławiu, Lubelska Fundacja Rozwoju w Lublinie,Staropolska Izba Przemysłowo-Handlowa w Kielcach,Podlaska Fundacja Rozwoju Regionalnego w Białymstoku, Rzeszowska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. Rzeszowie,Agencja Rozwoju Pomorza S.A. w Gdańsku, Toruńska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. w Toruniu w postępowaniu prowadzonym przez Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 2680/24, oraz KIO 2682/24: Idipsum sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie orzeka: 1.oddala odwołania; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem dwóch wpisów od odwołań po 7 500 złotych każdy. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt:KIO 2680/24 KIO 2682/24 Uzasadnienie Sygn. akt KIO 2680/24 Zamawiający:Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości w Warszawie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest: zamówienie wykonawcze Nr 2 do umowy ramowej Nr 89/BZP/DK/2023z dnia 07.12.2023 r. na Przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 20142020, Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014–2020 - w ramach części II zamówienia Kontrole projektów realizowanych w ramach Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014-2020. nr ref. postępowania p/143/DK/2023), ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26 czerwca 2023 r. numer publikacji ogłoszenia: 380691-2023 numer wydania Dz.U./S S120/2023). Odwołujący:Podmioty występujące wspólnie wskazane w sentencji wyroku, działające przez pełnomocnika – lidera, którym jest Wrocławska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. we Wrocławiu (dane partnerów konsorcjum zawarte zostały też w załączniku 1 do odwołania.) Odwołujący (dalej: odwołujący w liczbie pojedynczej lub mnogiej) wnieśli odwołanie wobec wyboru oferty najkorzystniejszej spółki Idipsum sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie , zaniechania wezwania przez Zamawiającego spółki Idipsum sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz ich istotnych części składowych dla zamówienia wykonawczego nr 2 realizowanego w ramach umowy ramowej oznaczonej powyżej. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy pzp: 1.art. 224 ust. 2 przez zaniechanie wezwania spółki Idipsum sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez tego wykonawcę i ich istotnych części składowych, pomimo że cena całkowita oferty złożonej przez spółkę Idipsum sp. z o. o. w ramach postępowania wykonawczego nr 2 jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (w części obejmującej ilość kontroli do przeprowadzenia w ramach postępowania wykonawczego nr 2, tj. 50 kontroli), ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania w zakresie części 2; z ostrożności zarzucił naruszenie 2.art. 224 ust. 1 przez zaniechanie wezwania spółki Idipsum sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez tego wykonawcę i ich istotnych części składowych, pomimo że wydają się one rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; 3.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 przez wybór oferty spółki Idipsum sp. z o. o. w ramach zamówienia wykonawczego nr 2 pomimo, że jej wybór został dokonany przedwcześnie, bez dokonania wezwania do złożenia wyjaśnień,; 4.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawcy, polegające na uznaniu oferty spółki Idipsum sp. z o.o. za niebudzącą wątpliwości w zakresie ceny co doprowadziło do zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę i jej istotnych części składowych, zaś samo złożenie oferty w takiej formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; Podnosząc ww. zarzuty wniósł uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu; -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz -powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ramach postępowania wykonawczego nr 2 oraz wezwania wykonawcy tj. spółki Idipsum sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez tego wykonawcę i ich istotnych części składowych. Uzasadnienie faktyczne i prawne zarzutów odwołania . Zamawiający przeprowadził postępowanie pn. „Zawarcie umowy ramowej na Przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach POIR 2014-2020 oraz POPW 2014–2020”, nr ref. postępowania: p/143/DK/2023. Postępowanie prowadzone było w celu zawarcia umowy ramowej zgodnie z art. 311 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, w trybie przetargu nieograniczonego. Część 2 obejmowała przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach POPW 20142020. W dniu 13.11.2023 r. Zamawiający opublikował Informację o wyniku postępowania (BZP.SZU.260.9.2023.AZA). Zamawiający poinformował, że w postępowaniu pn. „Zawarcie umowy ramowej na Przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach POIR 2014-2020 oraz POPW 2014–2020”, nr ref. postępowania: p/143/DK/2023, jako najkorzystniejsze wybrano oferty złożone przez: dla części 1 POIR dla części 2 POPW 1. Idipsum Sp. z o.o. we Wrocławiu 2. Podmioty występujące wspólnie (obecny Odwołujący) Na każdą z części została zawarta odrębna umowa ramowa z osobno z Odwołującym i ze spółką Idipsum sp. z o. o. Zgodnie z art. 32 ust. 2 pzp wartością umowy ramowej jest łączna wartość zamówień, których zamawiający zamierza udzielić w okresie obowiązywania umowy ramowej. Odwołanie odnosi się do zamówienia wykonawczego nr 2 zawartego w ramach umowy ramowej nr 89/BZP/DK/2023 z dnia 07.12.2023 r. dla Części 2. Wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia dla części 2 ustalona została przez Zamawiającego na łączną kwotę 8.464.053,12 zł brutto (umowa ramowa z 07.12.2023 r.). Zgodnie z OPZ stanowiącym załącznik do umowy ramowej dotyczącej części 2 zamówienia -Kontrole projektów realizowanych w ramach Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014-2020; przedmiot zamówienia obejmuje przygotowanie i przeprowadzenie maksymalnie 650 kontroli projektów, w tym: - 350 kontroli – kontrole w trakcie realizacji projektu, po złożeniu wniosku o płatność końcową lub po zakończeniu realizacji projektu, - 300 kontroli – kontrole trwałości. Dokonując szacowania łącznej wartości zamówienia Zamawiający uwzględnił art. 32 ust. 2 p.z.p. ilość kontroli, którą na dzień wszczęcia postępowania zamierzał zlecić w ramach umów wykonawczych. Celem zawarcia umowy ramowej jest ustalenie warunków dotyczących zamówień, jakie mogą zostać udzielone danym okresie. Na etapie udzielania zamówień wykonawczych dochodzi do doprecyzowania ilości zleconych kontroli. Szacunkowa łączna wartość zamówienia zostaje zatem podzielona na poszczególne zamówienia wykonawcze (a wartość danego zamówienia wykonawczego zależy od ilości kontroli objętych danym zamówieniem wykonawczym). Szacowana wartość zamówienia w części uwzgledniającej ilość zleconych kontroli w ramach postępowania wykonawczego, będzie odnosiła się do umowy wykonawczej. Co oznacza, że z kwoty przeznaczonej na realizację całego zamówienia dla części 2 ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, na realizację zamówienia wykonawczego nr 2 przypadła kwota brutto 651.081,00 zł informacją o kwocie, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia z 30.06.2023 r. umowa ramowa. Zgodnie z SW Z Zamawiający miał udzielać zamówień wykonawczych na podstawie umowy wykonawczej, zgodnie z art. 314 ust. 1 pkt 3 uPzp. Przebieg udzielenia zamówienia w ramach umowy wykonawczej nr 2 był następujący: 08.07.2024 r. Zamawiający zaprosił wskazanych wykonawców do złożenia oferty w postępowaniu wykonawczym nr 2 prowadzonym w ramach umowy ramowej. Opis wykonania zamówienia wykonawczego został przedstawiony w (OPZ POPW) zał 1 do umowy ramowej. Zamawiający wskazał, że będzie kierować się kryterium cena (100%). W postępowaniu wykonawczym nr 2 prowadzonym w ramach umowy ramowej ofertę złożyła Odwołująca oraz Spółka Idipsum Jako najkorzystniejsza wybrana została oferta spółki Idipsum sp. z o. o. z ceną brutto 300.735,00 zł. Wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia (a więc wartość zamówienia wykonawczego nr 2) ma znaczenie na etapie decyzji o wezwaniu wykonawców do wyjaśnienia cen ofert i kwestii czy takie wezwanie ma charakter obowiązkowy, czy też zależy od zaistnienia wątpliwości po stronie zamawiającego. Wskazuje na to art. 224 ust. 2 pkt. 1 p.z.p. W ramach postępowania wykonawczego nr 2 Zamawiający nie wezwał spółki Idipsum do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, pomimo że cena całkowita oferty złożonej przez spółkę niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania przez Zamawiającego (w części dotyczącej zamówienia wykonawczego nr 2). Zgodnie z Umową ramową Nr 89/BZP/DK/2023 łączna wartość zamówienia wynosiła 8.464.053,12 zł brutto (przy szacowanej liczbie 650 kontroli projektów Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014–2020), co oznacza, że na realizację zamówienia wykonawczego nr 2 przypadła kwota 651.081,00 zł. Cena całkowita brutto oferty złożonej Idipsum sp. z o. o. wyniosła natomiast 300.735,00 zł. Czyli cena oferty złożonej przez spółkę Idipsum sp. z o. o. jest o 50% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek vat, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Zamawiający powinien zatem zwrócić się do spółki udzielenie wyjaśnień, czego pomimo, zwrócenia uwagi przez Odwołującego dnia 25.07.2024 r, nie uczynił. Z ostrożności Odwołujący podnosi, że przepis art. 224 p.z.p. odnosi się nie tylko do progu 30%, ale wymaga od zamawiającego pogłębionej analizy, czy nie występują inne wątpliwości co do ceny oferty danego wykonawcy. Odwołujący podnosi, że już sam zakres czynności niezbędnych do wykonania w ramach umowy wykonawczej nr 2 oraz warunki, jakie powinien zapewnić Wykonawca przystępując do przeprowadzenia kontroli w zestawieniu z ceną zaoferowaną przez spółkę Idipsum sp. z o.o. w ramach postępowania wykonawczego nr 2 (kwota brutto 300.735,00 zł na 50 kontroli, czyli na 1 kontrolę 6.014,70 zł) powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami. W OPZ i SWZ ustalono warunki realizacji zamówienia wykonawczego w tym miejsca, czasu, wymogów co do personelu, sposobu pracy (dotyczy każdego zamówienia wykonawczego). tycznym). Przez pojedynczą usługę kontroli Zamawiający rozumie całokształt działań realizowanych przez Wykonawcę w związku z przeprowadzaną przez niego kontrolą projektu – począwszy od zaproponowania składu zespołu kontrolującego, a skończywszy na doręczeniu Zamawiającemu kompletnej i prawidłowo sporządzonej dokumentacji pokontrolnej. 1. Wynagrodzenie członków zespołu kontrolującego – 2 500,00 x 2 osoby= 5 000,00 zł Zespół kontrolujący zgodnie z OPZ składa się z minimum 2 osób. Idipsum zatrudnia osoby na podstawie umowy zlecenia lub kontrakt B2B (źródło: https://idipsum.pl/kariera/audytor-kontroler-projektow-ue). Obecne stawki rynkowe za zatrudnienie na umowę zlecenie osoby spełniającej warunki określone w przetargu kształtują się na poziomie 2200,002800,00 za przeprowadzenie 1 kontroli. Uzasadnieniem wysokości wskazanych stawek za przeprowadzenie kontroli są zarówno wymagane wykształcenie, doświadczenie i kwalifikacje jak i proces oraz zakres kontroli wskazany w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ). Opisany w OPZ proces kontroli jest jednakowy dla wszystkich rodzajów kontroli: w trakcie realizacji projektu, po złożeniu wniosku o płatność końcową, po zakończeniu realizacji projektu oraz kontroli trwałości. Powyższe kwoty są kwotami ryczałtowymi, obejmującymi wszystkie koszty konieczne do zrealizowania zakresu i czynności w ramach kontroli zgodnego z OPZ. Wśród najważniejszych kosztów należy wymienić: koszty dojazdu, noclegu, koszty wyżywienia, usługi pocztowe/kurierskie, koszty internetu, koszty telefonu, koszty materiałów biurowych. W przypadku umów o pracę dodatkowym kosztem będą koszty dojazdu, noclegu wyżywienia, koszty wysyłek pocztowych. Dowód: przykładowe faktury na koszty przesyłek kurierskich wysyłanych w związku z realizowaną kontrolą, przykładowa umowa zlecenie z członkiem zespołu kontrolującego wraz z fakturą, przykładowe faktury za noclegi Zgodnie z OPZ Koordynator to osoba spełniająca następujące wymagania: wykształcenia; doświadczenia szczegółowo opisane. Nie jest wiadome czy Idipsum zatrudnia Koordynatora zespołów kontrolujących na umowę zlecenie czy na umowę o pracę, lecz należy zauważyć, że w umowie ramowej Idipsum zadeklarowało wskaźnik zatrudnienia na umowę o pracę osób skierowanych do realizacji zamówienia na poziomie 34%. Wskazano na stawki wynagrodzenia brutto w audycie na podstawie danych uzyskanych w ramach procesów rekrutacyjnych przeprowadzonych przez Hays Poland w 2023 roku. Z danych wynika, że minimalne wynagrodzenie brutto osoby zatrudnionej na umowę o pracę na stanowisku kierowniczym kształtuje się na poziomie 14 000 zł. Koszty wynagrodzenia eksperta - zgodnie z OPZ Zamawiający wymaga, aby przez cały okres realizacji zamówienia Wykonawca dysponował minimum 3 ekspertami z niżej wymienionych obszarów: informatyki; budownictwa; wyceny maszyn i urządzeń oraz oceny ich parametrów i funkcjonalności. Udział w kontroli eksperta /ekspertów (oględziny + koszt sporządzenia opinii) to koszt min. 4 tys zł za 1 kontrolę. Dodatkowo koszty dojazdu i zakwaterowania. Wszystkie powyższe koszty zgodnie z OPZ ponosi Wykonawca. Wskazano na przykładowe koszty w miejscach kontroli. Pozostałe koszty związane z realizacją zamówienia - Idispum jako przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą ponosi również inne koszty związane z realizacją zamówienia, niezależnie od realizowanych kontroli. W związku z powyższym kalkulując cenę w ofercie Wykonawca powinien uwzględnić koszty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej (stałe koszty np. koszty najmu lokalu, eksploatacyjne), ale również koszty prowadzenia działalności, które mogą wystąpić w związku z realizacją zamówienia np. koszty związane z obsługą kadrowo-płacową oraz finansowoksięgową związane z zatrudnieniem dodatkowych osób czy koszty usług pocztowych/kurierskich. Wykonawca – Idispum nie uwzględnił w swojej ofercie kosztów w pozostałych zakresach. Oznacza to, że już sama wartość minimalnych kosztów związanych z wynagrodzeniem personelu przewyższa wartość całej wyceny oferty. Niezrozumiałym jest fakt braku przeprowadzenia przez Zamawiającego szczegółowej weryfikacji oferty, która jednoznacznie wskazuje na rażące zaniżenie ceny. Odwołujący wskazuje, że w podobnych postępowaniach wykonawczych prowadzonych przez PARP (np. umowa 30 i 33), w których przedmiotem zamówienia było przeprowadzenie kontroli w podobnym zakresie, jak w ramach postępowania wykonawczego nr 2 do umowy ramowej nr 89/BZP/DK/2023 z 07.12.2023 r. średnia cen oferowanych przez spółkę Idipsum sp. z o. o. wyniosła 9 581,69 zł brutto. Z powyższych względów odwołanie jest uzasadnione. Załączono − dokumenty wskazane w treści odwołania, w tym: a) Lista Partnerów, b) Wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu wykonawczym nr 2; d) SW Z do zamówienia pn. „Zawarcie umowy ramowej na Przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach POIR 2014-2020 oraz POPW 2014-2020, nr ref. postępowania p/143/DK/2023 wraz ze zmianą, e) Informacja o wyniku postępowania BZP.SZU.260.9.2023.AZA z 13.11.2023 r. f) Umowa ramowa nr 89/BZP/DK/2023 z 07.12.2023 r. g) Informacja o kwocie jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, h) OPZ do zamówienia pn. „Zawarcie umowy ramowej na Przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach POIR 20142020 oraz POPW 2014-2020, część druga – kontrole w zakresie POPW 2014-2020; i) Zaproszenie do złożenia oferty do postępowania wykonawczego nr 2 wraz ze wzorem umowy wykonawczej; j) Informacja o wyborze z 23.07.2024 r. BZP.SKU.260.8.2.2024.AZA; k) Pismo do Zamawiającego z 25.07.2024 r. l) Przykładowe faktury na koszty przesyłek kurierskich, m) Przykładowe faktury na koszty noclegów n) Przykładowa umowa zlecenie z ekspertem wraz z fakturą; Sygn. akt KIO 2682/24 Zamawiający: Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest: zamówienie wykonawcze Nr 3 do umowy ramowej Nr 89/BZP/DK/2023 z dnia 07.12.2023 r. na Przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 20142020, Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014–2020 - w ramach części II zamówienia Kontrole projektów realizowanych w ramach Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014-2020 Odwołujący:Podmioty występujące wspólnie - tożsame do występujących w sprawie KIO 268/24, jak wkyżej, z pełnomocnikiem – liderem, którym jest Wrocławska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. Wrocław wnieślidnia 29 lipca 2024 r. odwołanie w zakresie postępowania wykonawczego nr 3 prowadzonego w ramach umowy ramowej Nr 89/BZP/DK/2023z dnia 07.12.2023 r. na Przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020, Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014–2020 - w ramach części II zamówienia Kontrole projektów realizowanych w ramach Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014-2020 (nr ref. postępowania p/143/DK/2023), ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w DzUUE z 26 czerwca 2023 r. nr publikacji ogłoszenia: 380691-2023 numer wydania Dz.U./S S120/2023) Odwołanie dotyczy wyboru oferty najkorzystniejszej spółki Idipsum sp. z o.o., zaniechania wezwania przez Zamawiającego spółki Idipsum sp. z o. o. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz ich istotnych części składowych dla zamówienia wykonawczego nr 3 realizowanego w ramach ww umowy ramowej. Odwołujący zarzuca naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp : 1.art. 224 ust. 2 przez zaniechanie wezwania spółki Idipsum sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez tego wykonawcę i ich istotnych części składowych, pomimo że cena całkowita oferty złożonej przez w ramach postępowania wykonawczego nr 3 jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia (w części obejmującej ilość kontroli do przeprowadzenia w ramach postępowania wykonawczego nr 3, tj. 70 kontroli), ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania w zakresie części 2; z ostrożności zarzuca naruszenie 2.art. 224 ust. 1 przez zaniechanie wezwania spółki Idipsum sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych, pomimo że wydają się one rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; 3.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 przez wybór oferty spółki jw. w ramach zamówienia wykonawczego nr 3 pomimo, że jej wybór został dokonany przedwcześnie, bez dokonania wezwania do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę i jej istotnych części składowych; 4.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawcy, polegające na uznaniu oferty spółki Idipsum za niebudzącą wątpliwości w zakresie ceny co doprowadziło do zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę i jej istotnych części składowych, zaś samo złożenie oferty w takiej formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; Podnosząc ww. zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz - powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ramach postępowania wykonawczego nr 3 oraz wezwania wykonawcy tj. spółki Idipsum sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez tego wykonawcę i ich istotnych części składowych. W dniu 13.11.2023 r. Zamawiający opublikował Informację o wyniku postępowania (BZP.SZU.260.9.2023.AZA). Zamawiający poinformował, że w postępowaniu pn. „Zawarcie umowy ramowej na Przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach POIR 2014-2020 oraz POPW 2014–2020”, nr ref. postępowania: p/143/DK/2023, jako najkorzystniejsze wybrano oferty złożone przez: dla części 1 POIR dla części 2 POPW 1. Idipsum Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu 2. Podmioty występujące wspólnie 9obecny Odwołujący)/ Na każdą z części została zawarta odrębna umowa ramowa z osobno z Odwołującym i ze spółką Idipsum sp. z o o. Zgodnie z art. 32 ust. 2 p.z.p. wartością umowy ramowej jest łączna wartość zamówień, których zamawiający zamierza udzielić w okresie obowiązywania umowy ramowej. Odwołanie odnosi się do zamówienia wykonawczego nr 3 zawartego w ramach umowy ramowej. Wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia dla części 2 ustalona została przez Zamawiającego na łączną kwotę 8.464.053,12 zł brutto (umowa ramowa). Zgodnie z OPZ stanowiącym załącznik do umowy ramowej dotyczącej części 3 zamówienia -Kontrole projektów realizowanych w ramach Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014-2020; przedmiot zamówienia obejmuje przygotowanie i przeprowadzenie maksymalnie 650 kontroli projektów, w tym: - 350 kontroli – kontrole w trakcie realizacji projektu, po złożeniu wniosku o płatność końcową lub po zakończeniu realizacji projektu, - 300 kontroli – kontrole trwałości. Dokonując szacowania łącznej wartości zamówienia Zamawiający uwzględnił zatem zgodnie z art. 32 ust. 2 p.z.p. ilość kontroli, którą na dzień wszczęcia postępowania zamierzał zlecić w ramach umów wykonawczych. Celem zawarcia umowy ramowej jest ustalenie warunków dotyczących zamówień, jakie mogą zostać udzielone danym okresie, w szczególności cen, i jeżeli zachodzi taka potrzeba także przewidywanych ilości. Co oznacza, że na etapie udzielania zamówień wykonawczych dochodzi do doprecyzowania przez Zamawiającego ilości zleconych kontroli według potrzeb Zamawiającego. Szacunkowa łączna wartość zamówienia zostaje zatem podzielona na poszczególne zamówienia wykonawcze (a wartość danego zamówienia wykonawczego zależy od ilości kontroli objętych danym zamówieniem wykonawczym). Ponieważ umowa wykonawcza zawierana jest w wyniku zawarcia umowy ramowej i stanowi jej wykonanie, również szacowana wartość zamówienia w części uwzgledniającej ilość zleconych kontroli w ramach postępowania wykonawczego, będzie odnosiła się do umowy wykonawczej. Z kwoty przeznaczonej na realizację całego zamówienia dla części 2 ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, na realizację zamówienia wykonawczego nr 3 przypadła kwota brutto 911.513,40 zł. Dowód: Informacja o kwocie, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia z 30.06.2023 r. umowa ramowa Nr 89/BZP/DK/2023 Opis Przedmiotu Zamówienia Przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 20142020 oraz Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014–2020 Zgodnie z SW Z Zamawiający miał udzielać zamówień wykonawczych na podstawie umowy wykonawczej, zgodnie z art. 314 ust. 1 pkt 3 uPzp. Przebieg udzielenia zmówienia w ramach umowy wykonawczej nr 3 był następujący: pismem z dnia 08.07.2024 r. Zamawiający zaprosił wyżej wskazanych wykonawców do złożenia oferty w postępowaniu wykonawczym nr 3 prowadzonym w ramach umowy ramowej na Przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach POPW (maksymalnie 70 kontroli). Opis wykonania zamówienia wykonawczego został przedstawiony w Opisie przedmiotu zamówienia (OPZ POPW) stanowiącym zał nr 1 do umowy ramowej. W celu wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający wskazał, że będzie kierować się kryterium cena (100%). W postępowaniu wykonawczym nr 3 prowadzonym w ramach umowy ramowej ofertę złożyła Odwołująca oraz Spółka Idipsum sp. z o.o. Jako najkorzystniejsza wybrana 23.07.2024 r została oferta spółki Idipsum sp. z o. o. z ceną brutto 489.909,00 zł. Wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia (a więc wartość zamówienia wykonawczego nr 3) ma znaczenie na etapie decyzji o wezwaniu wykonawców do wyjaśnienia cen ofert i kwestii czy takie wezwanie ma charakter obowiązkowy, czy też zależy od zaistnienia wątpliwości po stronie zamawiającego. Wynika to z art. 224 pzp. W ramach postępowania wykonawczego nr 3 Zamawiający nie wezwał spółki Idipsum sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez tego wykonawcę i ich istotnych części składowych, pomimo że cena całkowita oferty złożonej przez spółkę Idipsum sp. z o. o. w ramach postępowania wykonawczego nr 3 jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o vat ustalonej przed wszczęciem postępowania przez Zamawiającego (w części dotyczącej zamówienia wykonawczego nr 3). Zgodnie z Umową ramową łączna wartość zamówienia wynosiła 8.464.053,12 zł brutto (przy szacowanej liczbie 650 kontroli projektów Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014–2020), co oznacza, że na realizację zamówienia wykonawczego nr 3 przypadła kwota brutto 911.513,40 zł. Cena całkowita oferty Idipsum sp. z o. o. wyniosła natomiast 489.909,00 zł. C zyli cena jest o ponad 30% niższa od wartości zamówienia, ustalonej przed wszczęciem postępowania przez Zamawiającego (w części przypadającej na zamówienie wykonawcze nr 3). W związku z zaistnieniem okoliczności wymienionych w art. 224 ust. 2 pkt 1 p.z.p. zamawiający powinien zatem zwrócić się do spółki Idipsum sp. z o. o. o udzielenie wyjaśnień Czego pomimo, zwrócenia uwagi przez Odwołującego, nie uczynił. Z ostrożności Odwołujący podnosi, że przepis art. 224 p.z.p. odnosi się nie tylko do progu 30%, ale wymaga od zamawiającego pogłębionej analizy, czy nie występują inne wątpliwości co do ceny oferty danego wykonawcy. Przepis art. 224 ust. 1 ustawy p.z.p. przewiduje obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, a tym samym zaniechanie tego obowiązku - gdy okoliczności sprawy wskazują o istnieniu uzasadnionych podstaw do zastosowania art. 224 ust. 1 - może być podnoszone w ramach środków ochrony prawnej. Odwołujący podnosi, że już sam zakres czynności niezbędnych do wykonania w ramach umowy wykonawczej nr 3 oraz warunki, jakie powinien zapewnić Wykonawca przystępując do przeprowadzenia kontroli w zestawieniu z ceną zaoferowaną przez spółkę Idipsum sp. z o. o. w ramach postępowania wykonawczego nr 3 (kwota brutto 489.909,00 zł na 70 kontroli, czyli na 1 kontrolę 6.998,70 zł) powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji zamówienia. A zatem Zamawiający powinien zażądać od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wyjaśnianie ceny oferty lub ceny elementów oferty nie jest czynnością dokonywaną ze względów czysto formalnych, ale ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę. Przedmiotem zamówienia wykonawczego nr 3 było przeprowadzenie przez Wykonawcę maksymalnie 70 kontroli. Opis wykonania zamówienia wykonawczego został przedstawiony w Opisie przedmiotu zamówienia (OPZ POPW) stanowiącym załącznik nr 1 do umowy ramowej. W OPZ i SW Z ustalono następujące warunki realizacji zamówienia wykonawczego (dotyczy każdego zamówienia wykonawczego): Co do zasady kontrola jest przeprowadzana w miejscu realizacji projektu oraz w miejscu przechowywania dokumentacji projektowej. W zależności od specyfiki projektu może to być jedna lub kilka lokalizacji na terenie całego kraju. Przeciętny czas trwania czynności kontrolnych w miejscu realizacji projektu / miejscu przechowywania dokumentacji to 2 - 3 dni robocze, jednakże ostateczny czas trwania kontroli uzależniony jest od specyfiki projektu i charakteru kontroli. Wskazano na zakres czynności do wykonania w ramach kontroli, zgodnie z opz. Obecne stawki rynkowe za zatrudnienie na umowę zlecenie osoby spełniającej warunki określone w przetargu kształtują się na poziomie 2200,00-2800,00 za przeprowadzenie 1 kontroli. Uzasadnieniem wysokości wskazanych stawek za przeprowadzenie kontroli są zarówno wymagane wykształcenie, doświadczenie i kwalifikacje jak i proces oraz zakres kontroli wskazany w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ). Opisany w OPZ proces kontroli jest jednakowy dla wszystkich rodzajów kontroli: w trakcie realizacji projektu, po złożeniu wniosku o płatność końcową, po zakończeniu realizacji projektu oraz kontroli trwałości. Należy zauważyć, że powyższe kwoty są kwotami ryczałtowymi, obejmującymi wszystkie koszty konieczne do zrealizowania zakresu i czynności w ramach kontroli zgodnego z OPZ. Wśród najważniejszych kosztów należy wymienić: koszty dojazdu, noclegu, koszty wyżywienia, usługi pocztowe/kurierskie, koszty internetu, koszty telefonu, koszty materiałów biurowych. W przypadku umów o pracę dodatkowym kosztem będą koszty dojazdu, noclegu wyżywienia, koszty wysyłek pocztowych. Dowód: przykładowe faktury na koszty przesyłek kurierskich wysyłanych w związku z realizowaną kontrolą , przykładowe faktury za noclegi, przykładowa umowa zlecenie z członkiem zespołu kontrolującego wraz z fakturą; Wskazano na koszty wynagrodzenia i wymogi w odniesieniu do koordynatora zespołów kontrolujących – zgodnie z zapisami. Biorąc pod uwagę stawki wynagrodzenia brutto w audycie na podstawie danych uzyskanych w ramach procesów rekrutacyjnych przeprowadzonych przez Hays Poland w 2023 roku miesięczne wynagrodzenie brutto na danym stanowisku, dla osób zatrudnionych na pełen etat przedstawia się następująco: Wynagrodzenia w audycie. Prognozy na 2024 rok MINIMALNE ŚREDNIE MAKSYMALNE Konsultant w dziale audytu 8 500 zł 10 000 zł 11 500 zł Starszy konsultant 13 000 zł 14 000 zł 15 000 zł Lider zespołu w dziale audytu 14 000 zł 16 000 zł 18 000 zł Starszy audytor wewnętrzny 14 000 zł 18 000 zł 21 000 zł Kierownik audytu wewnętrznego 19 000 zł 21 000 zł 25 000 zł Manager w zewnętrznego 18 000 zł 20 000 zł 24 000 zł dziale audytu Źródło: Hays Poland Raport Płacowy 2024. Z danych wynika, że minimalne wynagrodzenie brutto osoby zatrudnionej na umowę o pracę na stanowisku kierowniczym kształtuje się na poziomie 14 000 zł. Wynagrodzenie jest uzależnione od struktury działu finansowego, stażu pracy pracownika, zakresu odpowiedzialności a także tego, czy stanowisko łączy się z funkcją zarządzania zespołem. Wskazano na koszty wymaganych ekspertów. Argumentację przedstawiono tożsamą do sprawy KIO 2680/24. Załączniki: − dokumenty wskazane w treści odwołania, w tym: a) Lista Partnerów Konsorcjum, b) informacja na temat wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu wykonawczym nr 3; - SW Z do zamówienia pn. „Zawarcie umowy ramowej na Przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach POIR 2014-2020 oraz POPW 2014-2020, nr ref. postępowania p/143/DK/2023 wraz ze zmianą, e) Informacja o wyniku postępowania BZP.SZU.260.9.2023.AZA z 13.11.2023 r. f) Umowa ramowa nr 89/BZP/DK/2023 z 07.12.2023 r. g) Informacja o kwocie jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, h) OPZ do zamówienia pn. „Zawarcie umowy ramowej na Przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach POIR 2014-2020 oraz POPW 2014-2020, część druga – kontrole w zakresie POPW 20142020; i) Zaproszenie do złożenia oferty do postępowania wykonawczego nr 3 wraz ze wzorem umowy wykonawczej; j) Informacja o wyborze z 23.07.2024 r. BZP.SKU.260.8.2.2024.AZA; k) Pismo do Zamawiającego z 25.07.2024 r. l) Przykładowe faktury na koszty przesyłek kurierskich, m) Przykładowe faktury za noclegi n) Przykładowa umowa zlecenie z ekspertem wraz z fakturą; Zamawiający: Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczościw odpowiedzi na obydwa odwołania tj. w sprawie sygn. akt. KIO 2860/24 oraz KIO 2862/24 wniósł o oddalenie odwołań. W uzasadnieniu wskazał, co następuje. Zamawiający zawarł z wykonawcami: Odwołującym oraz Idipsum sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, umowy ramowe, których przedmiotem było ustalenie warunków udzielania i realizacji zamówień na świadczenie przez wykonawcę usług w zakresie przygotowania i przeprowadzenia kontroli w miejscu realizacji projektu/miejscu przechowywania dokumentacji (w tym także w każdym miejscu bezpośrednio związanym z realizacją projektu) projektów realizowanych w ramach Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014–2020 (dalej: „POPW”) oraz sporządzenia i przekazania do Zamawiającego pełnej dokumentacji związanej z przeprowadzonymi kontrolami (dalej: umowa ramowa). Działając w oparciu o zawarte umowy ramowe Zamawiający sukcesywnie, w zależności od potrzeb, zleca realizację zamówień wykonawczych na przygotowanie i przeprowadzenie kontroli (zwane dalej „zamówienie wykonawcze”). Postępowania na realizację zamówień wykonawczych Zamawiający prowadzi przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pośrednictwem elektronicznej Platformy zakupowej dostępnej pod adresem strony internetowej: https://parp.eb2b.com.pl. Zaproszenia do złożenia ofert za realizację zamówienia wykonawczego nr 2 oraz zamówienia wykonawczego nr 3 POPW zostały przekazane wykonawcom w dniu 8 lipca br. Na wstępie Zamawiający podkreśla, iż od 2019 roku zleca podmiotom zewnętrznym zamówienia na usługi przygotowania i przeprowadzenia kontroli na podstawie umów ramowych oraz udziela na ich podstawie zamówień wykonawczych. Doświadczenie w realizacji tego typu umów każdorazowo pomagało i pomaga Zamawiającemu między innymi w analizie cen zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców za realizację pojedynczej kontroli. Odwołujący w każdym z tych postępowań składał oferty, finalnie dochodziło do zawierania z WARR umów ramowych, a następnie Zamawiający udzielał temu podmiotowi zamówień wykonawczych. Łącznie, do dnia dzisiejszego Zamawiający udzielił Odwołującemu 6 zamówień wykonawczych , których przedmiotem było przygotowanie i przeprowadzenie kontroli. Zamawiający podkreśla, iż prowadząc postępowania na udzielenie zamówień wykonawczych zawsze zobligowany jest do dokonania czynności oceny ofert złożonych w prowadzonym przez siebie postępowaniu. Z tego względu czynności podejmowane przez Zamawiającego w trakcie udzielania zamówienia wykonawczego nr 2 i nr 3 POPW, czyli czynności prowadzone w ramach postępowań kwestionowanych dwoma odwołaniami, obejmowały także weryfikację istnienia podstaw do odrzucenia ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Z tego względu naruszenia, o których mowa w zarzutach zawartych w odwołaniu, obejmujące rzekome naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1 czy też naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy PZP, nie wystąpiły. Nie wystąpiły także inne rzekome naruszenia ustawy PZP, Zamawiający nie naruszył art. 239 oraz pozostałych, przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy PZP. Zamawiający podnosi, iż jeżeli w prowadzonym postępowaniu na udzielenie zamówienia wykonawczego nr 2 lub nr 3 POPW zaistniałaby którakolwiek z przesłanek, o których mowa w art. 224 ustawy PZP, obligujących Zamawiającego do zastosowania wobec wykonawcy procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, to wówczas wzywał, by wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień. Dla przykładu można wskazać, że na etapie postępowania wykonawczego nr 3 POIR prowadzonego w ramach postępowania nr p/12/DK/2022 Zamawiający wystąpił do jednego z oferentów o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny za poszczególne rodzaje kontroli, a po ich analizie odrzucił ofertę z powodu rażąco niskiej ceny. W przypadku wszystkich ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawczego nr 2 POPW oraz w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawczego nr 3 POPW żadna z przesłanek wymienionych w art. 224 ust. 2 pkt 1 lub w art. 224 ust. 1 ustawy PZP nie zaistniała. Dlatego Zamawiający nie wzywał żadnego z wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Szacowana wartość zamówienia, która zdaniem Odwołującego powinna stanowić dla Zamawiającego punkt odniesienia w badaniu czy dana oferta zawiera rażąco niską cenę, ustalona została przez Zamawiającego w marcu 2023 roku przed wszczęciem postępowania na zawarcie umowy ramowej. Ustalona wówczas szacowana wartość zamówienia służyła Zamawiającemu do ustalenia właściwej procedury wyboru wykonawców umowy ramowej oraz określeniu wartości umowy ramowej, czyli łącznej wartości zamówień, których Zamawiający zamierzał udzielić w 36 miesięcznym okresie obowiązywania umowy ramowej. W postępowaniu na zawarcie umowy ramowej Zamawiający nie wymagał, by wykonawcy podawali ceny za przygotowanie i przeprowadzenie kontroli. Zarzuty znajdujące się w obu odwołaniach skonstruowane zostały w oparciu o nieaktualne dane z szacowania wartości zamówienia. Wbrew temu co twierdzi Odwołujący, szacowana na marzec ubiegłego roku wartość zamówienia nie mogła być przez Zamawiającego brana pod uwagę z racji tego, że szacunki datowane na marzec 2023 roku są na chwilę obecną nieaktualne. Aby to rynek na bieżąco kształtował ceny świadczenia usług objętych poszczególnymi zamówieniami wykonawczymi, Zamawiający dopiero na etapie procedowania zawierania poszczególnych umów wykonawczych zastosował kryterium ceny 100%. W postępowaniu na zawarcie umowy ramowej Zamawiający zastosował wyłącznie kryteria pozacenowe. Wynikało to ze specyfiki zamówienia objętego umową ramową, ponieważ Zamawiający zdawał sobie sprawę, iż wykonawcom trudno będzie przedstawić oferty cenowe na etapie prowadzenia procedury wyboru wykonawców umowy ramowej, które to ceny potem wykonawcy mieliby utrzymywać na poziomie określonym w umowie ramowej przez cały okres jej obowiązywania. Dlatego wartość zamówienia szacowana przed wszczęciem postępowania na zawarcie umowy ramowej, dokonana przez Zamawiającego kilkanaście miesięcy przed wszczęciem postępowania na udzielenie zamówienia wykonawczego nr 2 i nr 3 POPW, nie mogła znaleźć przełożenia na stan faktyczny jaki zaistniał w postępowaniach skarżonych odwołaniem. Ustawa PZP zawiera w sobie regulacje (art. 28-36) dotyczące szacowania wartości przedmiotu zamówienia, nie wskazuje jednak, jaką w praktyce przyjąć metodę szacowania. Zgodnie z brzmieniem art. 28 ustawy PZP podstawą ustalenia wartości szacunkowej jest całkowite wynagrodzenie szacunkowe wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. Należyta staranność przejawia się przede wszystkim w uwzględnieniu w wartości szacunkowej wszystkich warunków, jakie towarzyszą aktualnie, w momencie szacowania, danemu rynkowi. Ustawa PZP nie definiuje pojęcia „należytej staranności”, o której mowa w przywołanym przepisie, dlatego w celu ustalenia znaczenia tego pojęcia, na podstawie art. 8 ustawy PZP, należy odwołać się do art. 355 § 2 ustawy Kodeks cywilny. W kontekście tego przepisu uznać należy, że przy ustalaniu wartości zamówienia należy dochować staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju, przy uwzględnieniu charakteru prowadzonej działalności. Jest to ogólna reguła dotycząca szacowania wartości zamówienia, która dotyczy wszystkich zamówień udzielanych na gruncie ustawy PZP. Dalej ustawa PZP w art. 36 stanowi, iż ustalenia wartości zamówienia dokonuje się nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi, oraz nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, z tym że w przypadku zamówień udzielanych w częściach powyższe terminy odnoszą się do wszczęcia pierwszego z postępowań. Choćby już właśnie z tego względu szacowane wartości zamówienia, do których odnosi się Odwołujący, czyli do szacunkowej wartości zamówienia ustalonego przez Zamawiającego do postępowania na zawarcie umowy ramowej, nie zachowały aktualności jeśli chodzi o szacunkową wartość zamówienia wykonawczego nr 2 i nr 3 POPW (o czym była mowa powyżej, a co Odwołujący całkowicie pomija). Dlatego Zamawiający, aby wypełnić zasadę określoną w przywołanym wyżej przepisie każdorazowo, przed udzieleniem zamówienia wykonawczego, w tym także zamówienia wykonawczego nr 2 i nr 3 POPW, dokonywał aktualizacji szacowania wartości takiego zamówienia wykonawczego. Dowód: 1)aktualizacja szacowania dla zamówienia wykonawczego nr 2 - Załącznik nr 6 do odpowiedzi, 2)aktualizacja szacowania dla zamówienia wykonawczego nr 3 - Załącznik nr 7 do odpowiedzi. Szacowaną wartość zamówienia wykonawczego nr 2 i nr 3 POPW Zamawiający określił w oparciu o metodę polegającą na analizie cen zaoferowanych przez wykonawców zewnętrznych za realizację tego samego rodzaju usług, czyli usług polegających na przygotowaniu i przeprowadzeniu kontroli na rzecz PARP za okres 12 miesięcy poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia wykonawczego nr 2 i nr 3 POPW. Taki sposób szacowania wartości zamówienia wykonawczego nr 2 i nr 3 POPW wynikał z zastosowania metody wymienionej w obowiązującym aktualnie u Zamawiającego Regulaminie udzielania zamówień publicznych w Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, zgodnie z którym Zamawiający dokonuje szacowania wartości zamówienia w oparciu m.in. o tę metodę. Dowód: - Regulamin udzielania zamówień publicznych z PARP (§ 6 ust. 2) – załącznik nr 8 do niniejszej odpowiedzi. Reasumując, szacowane wartości zamówienia wykonawczego nr 2 i nr 3 POPW dokonane przez Zamawiającego w czerwcu 2024 r., czyli niecały miesiąc przed przekazaniem do wykonawców zaproszenia do złożenia ofert, stanowiły punkt odniesienia do oceny czy ceny podane przez poszczególnych wykonawców są rażąco niskie czy też nie. Dlatego gdyby ceny ofert złożonych przez wykonawców, w tym także Idipsum sp. z o.o., w postępowaniach na zamówienie wykonawcze nr 2 czy zamówienie wykonawcze nr 3 POPW odbiegały od zaktualizowanych szacowanych wartości danego zamówienia wykonawczego ustalonych przez Zamawiającego przed wszczęciem tych postępowań w takim zakresie, iż nakazywałby one Zamawiającemu wszcząć procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny opisaną czy to w art. 224 ust. 2 pkt 1 czy 224 ust. 1, wówczas Zamawiający skierowały by do wykonawcy czy wykonawców stosowne wezwania, w zależności która z podstaw do wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny by w przypadku konkretnej oferty wystąpiła. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP: W czerwcu 2024 r. Zamawiający oszacował wartość zamówienia wykonawczego nr 2 POPW na kwotę 8120 zł brutto za pojedynczą kontrolę. W czerwcu 2024 r. Zamawiający oszacował wartość zamówienia wykonawczego nr 3 POPW na kwotę 9180 zł brutto za pojedynczą kontrolę. Oferta Idipsum sp. z o.o. za realizację zamówienia wykonawczego nr 2 POPW zawierała cenę na poziomie za 6014,07 zł brutto za pojedynczą kontrolę. 70% x 8129 zł (szacunkowa wartość zamówienia + VAT) = 5684 zł. Cena oferty nie jest niższa od 30% szacowanej wartości zamówienia + VAT. Oferta Idipsum sp. z o.o. za realizację zamówienia wykonawczego nr 3 POPW zawierała cenę na poziomie za 6998,07 zł brutto za pojedynczą kontrolę. 70% x 9180 zł (szacunkowa wartość zamówienia + VAT) = 6426 zł. Cena oferty nie jest niższa od 30% szacowanej wartości zamówienia + VAT. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż stosownie do art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy PZP, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Wchodząc w polemikę ze stanowiskiem Odwołującego jakoby cena, którą zaoferowała Idipsum sp. z o.o. za realizację zamówienia wykonawczego nr 2 POPW była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia ustalonego zgodnie z dyspozycją wyżej cytowanego przepisu, to z wyliczenia wynika, iż kwota 6014,07 zł brutto za pojedynczą kontrolę nie jest niższa od ustawowych 30% ustalonych zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP. Zatem brak było podstaw do kierowania wobec Idipsum sp. z o.o. wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w oparciu o dyspozycję zawartą w wymienionym wyżej przepisie. Identyczny zarzut w stosunku do zaoferowanej przez Idipsum sp. z o.o., jakoby cena za realizację zamówienia wykonawczego nr 3 POPW była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia ustalonego zgodnie z dyspozycją wyżej cytowanego przepisu, nie potwierdza się, ponieważ z wyliczenia z wynika, iż kwota 6998,07 zł brutto za pojedynczą kontrolę nie jest niższa od ustawowych 30% ustalonych zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP. Dlatego Zamawiający zaprzecza stanowisku Odwołującego, jakoby w przypadku oferty Idipsum sp. z o.o. na zamówienie wykonawcze nr 2 i zamówienie wykonawcze nr 3 POPW Zamawiający zobowiązany był do skorzystania z instytucji wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przesłanki z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP nie wystąpiły. Zamawiający raz jeszcze podkreśla, że nie odstąpił od oceny ofert złożonych przez Idipsum sp. z o.o. ani też przez WARR w postępowaniu na zamówienie wykonawcze nr 2 i nr 3 POPW – każdorazowo badał czy oferta złożona przez Wykonawcę, którego oferta objęta jest zarzutami odwołania, zawierała rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia wykonawczego. W przypadku obu zamówień wykonawczych weryfikacja przesłanek do badania rażąco niskiej ceny następowała w oparciu o ceny szacowane przez Zamawiającego w czerwcu 2024 r., czyli w miesiącu poprzedzającym wszczęcie obu postępowań. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy PZP. Zamawiający nie podziela stanowiska WARR, iż oferta Idipsum sp. z o.o. zawierała rażąco niską cenę, która to zobowiązywała Zamawiającego do uruchomienia obligatoryjnej procedury jej wyjaśnienia na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP. Odwołanie w tym zakresie nie powinno zostać uwzględnione. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przepisy ustawy PZP nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w tym zakresie orzecznictwo Sądów Okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. O tym czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna, a więc każdorazowo należy ją odnieść do danego opisu przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia. Na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe. W opinii Zamawiającego przy badaniu czy cena wskazana w konkretnej ofercie jest rażąco niska, musi on odnieść swoje wyobrażenie do realiów rynkowych i na ich podstawie ocenić, czy wrażenie rażąco niskiego poziomu ceny lub kosztu jest trafne i zobowiązuje do wyjaśnienia w oparciu o wyżej wymieniony przepis. Zdaniem Zamawiającego okoliczności jakie zaistniały w obu postępowaniach nie wskazują na istnienie uzasadnionych podstaw do wszczęcia procedury wyjaśniającej czy cena lub koszt jest rażąco niska w przypadku obu cen podanych przez Idipsum sp. z o.o. Zamawiający nie powziął żadnych wątpliwości co tego, iż Wykonawca jest zdolny za ceny podane w ofertach na zamówienie wykonawcze nr 2 i nr 3 POPW wykonać umowę należycie. Brak wątpliwości w tym zakresie wiązał się z tym, iż Zamawiający w oparciu o szereg czynników, w tym swoje własne doświadczenie nabyte przy wieloletnim udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w uprzednio prowadzonych postępowaniach na udzielenie takich samych usług miał uzasadnione podstawy do przyjęcia, iż ceny oferowane przez Wykonawcę w pełni odpowiadają cenom rynkowym. W wyroku z dnia 23 maja 2018 r., sygn. akt: XXIII Ga 209/186, Sąd Okręgowy w Warszawie uznał iż: „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. (…), wskazującą na możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty budowlanej lub ofertę zawierającą cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego gospodarowania”. Z kolei Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 marca 2021 r., sygn. akt: KIO 451/17, orzekła: „Cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej”. Jak zauważył Sąd Okręgowy w Warszawie: „punktem odniesienia kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej, winno być przede wszystkim: 1) ustalona należycie przez zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia; 2) ceny zaoferowane przez innych wykonawców; 3) ceny rynkowe przedmiotu zamówienia”. Krajowa Izba Odwoławcza wyjaśniła iż: „Ustalenia zamawiającego w tym zakresie mogą opierać się na różnych okolicznościach, które mogą zostać powzięte w trakcie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności dotyczących porównania ceny badanej oferty do: wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o wartość podatku VAT, średnich cen ofert złożonych w danym postępowaniu lub ceny kolejnej oferty złożonej w tym postępowaniu. Żądanie wyjaśnień w celu zbadania, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowi wyłączną kompetencję zamawiającego jako podmiotu, który prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.” Z cytowanych wyżej orzeczeń wynika, iż rażąco niska cena to zatem cena niewiarygodna, nierealna, odbiegająca od cen rynkowych, za jaką należyte zrealizowanie zamówienia publicznego jest niemożliwe. Obowiązek wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny implikuje się w momencie podejrzenia, że cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub w przypadku powzięcia wątpliwości co do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Sama okoliczność złożenia oferty z ceną lub kosztem niższymi aniżeli szacowana wartość zamówienia nie rodzi automatycznie konieczności wszczynania procedury wyjaśniającej. Nie wystarczy bowiem jedynie wykazać, że ceny powinny wydawać się zamawiającemu niższe, lecz muszą być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Dlatego Zamawiający w przedmiotowych postępowaniach dokonał wstępnej oceny, czy w jego opinii złożone w postępowaniach oferty mogłyby być uznane za rażąco niskie, przy czym nie chodziło tu o wnikliwą analizę zamawiającego, opartą na badaniu poszczególnych elementów oferty. Do uruchomienia procedury opisanej w art. 224 ust. 1 ustawy PZP Zamawiającemu wystarczyłoby jedynie powzięcie wątpliwości co do takiego stanu rzeczy. Dopiero, gdy Zamawiający nabyłby takich podejrzeń, byłby zobowiązany wezwać wykonawcę/wykonawców do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający w niniejszej sprawie na podstawie prawidłowo przeprowadzonej analizy swojego doświadczenia nie widział potrzeby wezwania na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP. Konkludując, Zamawiający każdorazowo przed wszczęciem postępowania wykonawczego dokonuje aktualizacji szacunkowych cen za usługi kontrolne, tak aby wypełnić zasady udzielania zamówień publicznych ustalone w ustawie Prawo zamówień publicznych. W trakcie realizacji umów wykonawczych od 2019 roku nie zaistniała sytuacja, aby którykolwiek z wykonawców zwracał się do Zamawiającego o zmianę ceny (podwyższenie ceny za pojedynczą kontrolę), co oznacza, iż wykonawcy nie realizowali usług przygotowania i przeprowadzenia kontroli poniżej kosztów. Niewątpliwie zaistniała globalna sytuacja: pandemia COVID-19, wojna w Ukrainie, rosnąca inflacja zasadniczo wypłynęły na rynek zamówień publicznych, w tym także na koszt realizacji umów. Dlatego wykonawcy realizujący umowy na kontrole dawaliby Zamawiającemu sygnały o potrzebach związanych z koniecznością podwyższenia wynagrodzenia za realizowane kontrole (np. składając wnioski o podwyższenie wynagrodzenia). Sytuacje wskazane powyżej w sposób bardzo różny wpłynęły na rynek zamówień publicznych. Z jednej strony niektórzy wykonawcy wielokrotnie zwracali się do Zamawiającego z wnioskami o podwyższenie wynagrodzenia powołując się na wzrost kosztów realizacji zamówień, ale też jednocześnie Zamawiający zaobserwował, iż w prowadzonych przez niego postępowaniach znacznie zwiększyła się liczba składnych ofert, w których to wykonawcy podawali bardzo konkurencyjne ceny. Zamawiający, mając na względzie przywołane wyżej okoliczności tak skonstruował kryteria oceny ofert zarówno w postępowaniu na umowy ramowe jak i postępowaniu na zamówienia wykonawcze, by ceny ofert odpowiadały najbardziej aktualnym cenom rynkowym. Na marginesie zauważyć należy, że ceny podane w ofercie Odwołującego zarówno na zamówienie wykonawcze nr 2 i nr 3 POPW, idąc tokiem rozumowania Odwołującego, także dawałyby podstawy do wszczęcia wobec jego oferty procedury badania czy cena oferty nie jest rażąco niska (chodzi tu o cenę ustalaną w oparciu o nieaktualne szacowanie). Jak już była o tym mowa, Odwołującemu znane są doskonale działania podejmowane przez Zamawiającego towarzyszące udzielaniu zarówno umów ramowych jak i zamówień wykonawczych, ponieważ każdorazowo składał oferty w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej i zawierane były z nim te umowy, w konsekwencji czego Zamawiający wielokrotnie udzielał mu zamówień wykonawczych. W odniesieniu do rzekomego naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 76 ustawy PZP przez przedwczesny wybór oferty Idipsum sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, z naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców, pomimo iż nie była to oferta najkorzystniejsza w postępowaniu, ponieważ wybór został dokonany bez uprzedniego wezwania tego wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, Zamawiający wnosi o jego nieuwzględnienie. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż nastąpiło naruszenie tych przepisów. Są to zarzuty gołosłowne, oparte na błędnie ustalonym przez Odwołującego stanie faktycznym. Dlatego zarzuty oparte na błędach w ustaleniach faktycznych nie mogą zostać uwzględnione. Podobnie należy ocenić rzekomy zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP. Odwołanie w tym zakresie także powinno zostać oddalone. Odwołanie oparte zostało wyłącznie na zaprezentowaniu przez Odwołującego własnych, subiektywnych wyliczeniach ceny za realizację przedmiotu umowy, które nie mogą być rozstrzygające dla oceny wyliczeń cen ofert za realizację zamówienia wykonawczego nr 2 oraz nr 3 złożonych przez Idipsum sp. z o.o. Każdy wykonawca ma prawo do przyjęcia własnych założeń kalkulacyjnych co do przyjętych kosztów realizacji zamówienia. Skoro, o czym była już wyżej mowa, oferowane przez Idipsum sp. z o.o. ceny za realizację zamówienia wykonawczego nr 2 i nr 3 nie są cenami oderwanymi od całkowicie od realiów rynkowych Zamawiający nie miał podstaw by uznać je za rażąco niskie. Ponadto Zamawiający wyjaśnia, iż każdorazowo do zamówień wykonawczych stosuje przepisy regulujące postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne. W zaproszeniu Zamawiający wskazuje termin związania ofertą do 90 dni (art. 220 ustawy PZP), przepisy te dają też możliwość wniesienia środków ochrony prawnej Wykonawcom w terminie określonym w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy PZP. Załączniki: Aktualizacja szacowania wartości zamówienia wykonawczego nr 2, Aktualizacja szacowania wartości zamówienia wykonawczego nr 3, Regulamin udzielania zamówień publicznych w PARP. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca IDIPSUM Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie wniósł o oddalenie odwołania jako bezprzedmiotowego. Krajowa Izba Odwoławczaustaliła stan faktyczny sprawy na podstawie na podstawie zgromadzonej dokumentacji, na którą składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówień, przedłożona przez zamawiającego, stanowiska stron przedstawione na piśmie wraz ze złożonymi dowodami, a także stanowiska przestawione do protokołu postępowania odwoławczego prowadzonego w formie elektronicznej oraz pisemnej. Izba zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie odwołania nie zawierają braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od nich wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołania nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że wszyscy Odwołujący są uprawnieni do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiadają interes w uzyskaniu zamówienia i mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Spełnione są zatem, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Skład orzekający rozstrzygając odwołania, mając na uwadze, że zarzuty w obydwu odwołaniach odnoszą się do oceny oferty złożonej przez wybranego przez zamawiającego wykonawcę, a poza samym wyborem, w szczególności braku przeprowadzenia w stosunku do wybranego wykonawcy postępowania wyjaśniającego w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy pzp, dokonał rozstrzygnięcia łącznego w odniesieniu do postępowania na zamówienie wykonawcze nr 2 oraz zamówienie wykonawcze nr 3 do umowy ramowej na przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach Programu Operacyjnego Polska Wschodnia realizowanego w ramach umowy ramowej Nr 89/BZP/DK/2023 z dnia 7 grudnia 2023 r.. W rozpatrywanych odwołaniach zarzucono zamawiającemu naruszenie: 1)Art. 224 ust. 2 ustawy publicznych przez zaniechanie wezwania spółki Idipsum sp. z o o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez tego wykonawcę i ich istotnych części składowych, pomimo że cena całkowita oferty złożonej przez spółkę Idipsum sp. z o. o. w ramach postępowania wykonawczego nr 2 oraz 3 POPW jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług w części obejmującej ilość kontroIi do przeprowadzenia w ramach postępowania wykonawczego nr 2 oraz 3 POPW, ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania w zakresie części 2; 2)Art. 224 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania spółki Idipsum Sp. z o o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez tego wykonawcę i ich istotnych części składowych, pomimo że wydają się one rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; 3)art. 239 ust. 1 ustawy w zw. z art. 76 ustawy przez wybór oferty spółki Idipsum sp. z o. o. w ramach zamówienia wykonawczego nr 2 i 3 POPW, pomimo że jej wybór został dokonany przedwcześnie, bez dokonania wezwania do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę i jej istotnych części składowych; 4)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawcy, polegające na uznaniu oferty spółki Idipsum sp. z o.o. za niebudzącą wątpIiwości w zakresie ceny, co doprowadziło do zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę i jej istotnych części składowych, zaś samo złożenie oferty w takiej formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Stawiając powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: uwzględnienie odwołań i unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ramach postępowania wykonawczego nr 2 oraz 3 POPW oraz wezwanie wykonawcy, tj. spółki Idipsum sp. z o.o., do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez tego wykonawcę i ich istotnych części składowych. Niesporne są okoliczności zawarcia umowy ramowej, w ramach której zamawiający przeprowadził postępowanie wykonawcze nr 2 oraz nr 3. Analiza czynności zamawiającego podejmowanych przez niego w trakcie udzielania zamówienia wykonawczego nr 2 i nr 3 POPW, czyli czynności prowadzone w ramach postępowań kwestionowanych odwołaniami, prowadzi do wniosku, że zamawiający nie uchybił ustawowym obowiązkom, w szczególności nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy pzp. Naruszenia, o których mowa w zarzutach zawartych w odwołaniach, dotyczące zaniechania zastosowania wobec wykonawcy art. 224 ust. 2 pkt 1 oraz art. 224 ust. 1 ustawy PZP, nie wystąpiły. Nie wystąpiły także inne naruszenia ustawy, w szczególności art. 239 oraz pozostałych, przywołanych w odwołaniach. Skład orzekający uznaje za właściwą i opartą na przepisach ustawy ocenę zamawiającego iż w przypadku ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawczego nr 2 POPW oraz w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawczego nr 3 POPW żadna z przesłanek wymienionych w art. 224 ust. 2 pkt 1 lub w art. 224 ust. 1 ustawy PZP nie zaistniała. Dlatego zasadnie zamawiający nie wzywał żadnego z wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Szacowana wartość zamówienia, która zdaniem Odwołującego powinna stanowić dla Zamawiającego punkt odniesienia w badaniu czy dana oferta zawiera rażąco niską cenę, ustalona została przez zamawiającego w marcu 2023 roku przed wszczęciem postępowania na zawarcie umowy ramowej służyła do ustalenia właściwej procedury wyboru wykonawców umowy ramowej oraz określeniu wartości umowy ramowej, czyli łącznej wartości zamówień, których Zamawiający zamierzał udzielić w 36 miesięcznym okresie obowiązywania umowy ramowej. W postępowaniu na zawarcie umowy ramowej Zamawiający nie wymagał, by wykonawcy podawali ceny za przygotowanie i przeprowadzenie kontroli. Zarzuty znajdujące się w obu odwołaniach skonstruowane zostały w oparciu o nieaktualne dane z szacowania wartości zamówienia. Wbrew temu co twierdzi Odwołujący, szacowana na marzec 2023 roku wartość zamówienia nie mogła być przez Zamawiającego brana pod uwagę jako nieaktualna. Zamawiający na etapie procedowania zawierania poszczególnych umów wykonawczych zastosował kryterium ceny 100%, a wartość zamówienia szacowana przed wszczęciem postępowania na zawarcie umowy ramowej, dokonana przez Zamawiającego kilkanaście miesięcy przed wszczęciem postępowania na udzielenie zamówienia wykonawczego nr 2 i nr 3 POPW, nie mogła znaleźć przełożenia na stan faktyczny jaki zaistniał w postępowaniach skarżonych odwołaniem. Ustawa PZP w art. 36 stanowi, iż ustalenia wartości zamówienia dokonuje się nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi, oraz nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, z tym że w przypadku zamówień udzielanych w częściach powyższe terminy odnoszą się do wszczęcia pierwszego z postępowań. Z tego zatem względu szacowane wartości zamówienia, do których odnosi się Odwołujący, czyli do szacunkowej wartości zamówienia ustalonego przez Zamawiającego do postępowania na zawarcie umowy ramowej, nie zachowały aktualności jeśli chodzi o szacunkową wartość zamówienia wykonawczego nr 2 i nr 3 POPW. Zamawiający słusznie wypełniając zasadę określoną w przywołanym wyżej przepisie, przed udzieleniem zamówienia wykonawczego nr 2 i nr 3 POPW, dokonywał aktualizacji szacowania wartości takiego zamówienia wykonawczego, a na tę okoliczność przedstawił stosowne dowody. O czynności tej nie informował odrębnie wykonawców wobec braku takiego obowiązku, ci zaś o taką informację się nie zwracali. Pytanie wykonawcy o przyczyny zaniechania zastosowania wobec przystępującego procedury z art. 224 pzp dotyczy odrębnej okoliczności. Zatem szacowane wartości zamówienia wykonawczego nr 2 i nr 3 POPW dokonane przez Zamawiającego w czerwcu 2024 r., czyli niecały miesiąc przed przekazaniem do wykonawców zaproszenia do złożenia ofert, stanowiły punkt odniesienia do oceny czy ceny podane przez poszczególnych wykonawców są rażąco niskie czy nie. W tak ustalonych okolicznościach należy stwierdzić, że w przypadku oferty przystępującego Idipsum sp. z o.o. na zamówienie wykonawcze nr 2 i zamówienie wykonawcze nr 3 POPW Zamawiający nie był zobowiązany skorzystania z instytucji wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP wobec braku zaistnienia przesłanek z tego przepisu ustawy. Można przy tym zauważyć, że odwołujący także w odwołaniu wskazał na specyfikę umowy ramowej stosownie do art. 7 pkt 26 pzp zauważając, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak i w postępowaniu odwoławczym istotna jest wartość zamówienia, a nie całej umowy ramowej. Uwagi te uzasadniały ustalenie wysokości wpisu od odwołania na podstawie wartości zamówienia wykonawczego, a argumentacja ta w konsekwencji prowadzi do wniosku o słuszności działań zamawiającego w zakresie ustalania wartości zamówień wykonawczych nr 2 i nr 3. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). W związku z częściowym uwzględnieniem każdego z trzech odwołań, Izba stosunkowo rozdzieliła koszty pomiędzy Odwołującego i Zamawiającego. Przewodniczący: ………….. …

…Sygn. akt KIO 3354/20 POSTANOWIENIE z dnia 29 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Grabarczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 29 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne J. K. w Załukach, W. A. R. w Talkowszyznie oraz J. P. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne J. P. w Krynkach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Krynki w Poczopku przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia K. D. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowo-Handlowy K. D. w Góranach oraz M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowo-Handlowy LAS M. D. w Góranach zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.odrzuca odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne J. K. w Załukach, W. A. R. w Talkowszyznie oraz J. P. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne J. P. w Krynkach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne J. K. w Załukach, W. A. R. w Talkowszyznie oraz J. P. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne J. P. w Krynkach tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku. Przewodniczący:……………………… Sygn. akt KIO 3354/17 Uzasadnie nie Zamawiający - Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Krynki w Poczopku - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Krynki w roku 2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 14 października 2020 r. pod numerem 2020/S 200485669. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne J. K. w Załukach, W. A. R. w Talkowszyznie oraz J. P. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne J. P. w Krynkach wnieśli odwołanie, w którym zarzucili zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 Pzp, przez przyjęcie, iż wybrany wykonawca, tj. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia K. D. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład UsługowoHandlowy K. D. w Góranach oraz M. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowo-Handlowy LAS M. D. w Góranach, wykona prace objęte zamówieniem w cenie roboczogodziny poniżej minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w Polsce w 2021 r. i nie wezwania wykonawcy do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia kosztu pracownika, przyjętego do kalkulacji ceny; 2) art. 25a w zw. z art. 26 Pzp przez brak weryfikacji przez zamawiającego spełnienia przez wybranego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu wskazanych w pkt 6.2 ust 3 ppkt b) i c) oraz 6.3 SIW Z polegającej na nie zażądaniu dokumentów potwierdzających prawo dysponowania wskazanymi urządzeniami oraz osobami, koniecznymi do spełnienia kryteriów stawianych wykonawcy celem stwierdzenia jego zdolności do wykonania zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)wezwania wybranego wykonawcy do złożenia dowodu dotyczącego wyliczenia kosztów roboczogodziny pracownika przyjętego do kalkulacji ceny stosownie do treści art. 90 ust. 1 Pzp; 2)wezwania wybranego wykonawcy do przedstawienia dowodów w postaci dokumentów potwierdzających dysponowaniem maszynami i urządzeniami w ilościach wynikających z żądania wskazanego przez zamawiającego w pkt 6.2 ust. 3 ppkt b) SIWZ; 3) wezwania wybranego wykonawcy do przedstawienia dowodów w postaci dokumentów: umów o pracę, umów zlecenia, zaświadczeń i świadectw potwierdzających kwalifikacje, druku DRA ZUS potwierdzających dysponowaniem pracownikami i zleceniobiorcami w ilościach wynikających z żądania wskazanego przez Zamawiającego w pkt 6.2 ust 3 ppkt c) SIWZ; 4)udostępnienie odwołującemu złożonej przez wybranego wykonawcę dokumentacji przetargowej. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia K. D. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowo-Handlowy K. D. w Góranach oraz M. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowo-Handlowy LAS M. D. w Góranach przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący zachował termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia stronom. Wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 7 Pzp albo o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Na podstawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia oraz odpowiedzi zamawiającego na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 21 grudnia 2020 r. Izba ustaliła, że zamawiający przesłał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty 2 grudnia 2020 r. Ten sam termin wskazuje odwołujący w odwołaniu. Odwołanie w formie pisemnej wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 17 grudnia 2020 r. (presentata na odwołaniu). Odwołanie zostało nadane listem poleconym 12 grudnia 2020 r. Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie w postępowaniu, którego wartość przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji - faksem lub drogą elektroniczną - o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Skoro niespornie informację o wyborze najkorzystniejszej zamawiający przesłał 2 grudnia 2020 r., termin na wniesienie odwołania kończył swój bieg 12 grudnia 2020 r. Tymczasem odwołanie wpłynęło do Prezesa Izby w formie pisemnej 17 grudnia 2020 r. i zostało wniesione z uchybieniem ustawowego terminu, co skutkuje obowiązkiem jego odrzucenia przez Izbę na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. W postępowaniu odwoławczym, inaczej niż w postępowaniu przed sądem powszechnym, termin na wniesienie środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, jest zachowany wyłącznie wtedy, gdy odwołanie wpłynie do Prezesa Izby w terminie przewidzianym ustawą na wniesienie odwołania. Sam fakt nadania odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego w terminie ustawowym jest niewystarczający. Pogląd ten ukształtowany w orzecznictwie Izby i sądów okręgowych został potwierdzony w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 7 lutego 2014 r w sprawie o sygn. III CZP 90/13 (data dostępu 29 grudnia 2020 r.), w której Sąd Najwyższy wywiódł, że do zachowania – przewidzianego w art. 182 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych terminu do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma znaczenia dzień oddania odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe lub placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi powszechne w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej. Sąd Najwyższy zważył, że w art. 184 ust. 2 Pzp w brzmieniu obowiązującym do dnia 28 stycznia 2010 r., przed nowelizacją Prawa zamówień publicznych wprowadzoną ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 223, poz. 1778), przewidziano fikcję wniesienia odwołania do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przez złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego, jednak przepis ten został uchylony i obecnie decyduje data wniesienia odwołania, czyli dotarcie odwołania do adresata - Prezesa Izby. Termin na wniesienie odwołania ma charakter prekluzyjny i nie podlega przywróceniu w żadnym przypadku. Uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa do wniesienia odwołania. Odwołanie wniesione po upływie terminu ustawowego podlega obligatoryjnemu odrzuceniu przez Izbę na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Izba uznała, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp, co przystępujący wywodził przekazania mu przez zamawiającego niepodpisanej kopii odwołania. Wskazany przepis stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeśli odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5. Natomiast stosownie do art. 180 ust. 5 Pzp odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że zamawiający otrzymał kopię odwołania 12 grudnia 2020 r., zatem w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Zamawiający mógł zatem zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu na jego wniesienie. Treść przesłanej zamawiającemu kopii odwołania odpowiada treści odwołania wniesionego do Prezesa Izby 17 grudnia 2020 r. Brak podpisu pod kopią otrzymaną przez zamawiającego nie uzasadnia odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp. Podpis pod odwołaniem nie jest bowiem treścią odwołania. Prawidłowe podpisanie odwołania podlega kontroli Izby w ramach badania przesłanki odrzucenia odwołania wskazanej w art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp, czyli wniesienia odwołania przez podmiot uprawniony. Na odwołaniu wniesionym do Prezesa Izby widnieją podpisy wszystkich trzech odwołujących się wykonawców. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp odrzuciła odwołanie, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 191 ust. 1 zdanie drugie Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp. Przewodniczący: …………………. …