Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 233/19 WYROK z dnia 25 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Grabarczyk Emilia Garbala Emil Kawa Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2019 r. przez wykonawcę MIRBUD S.A. w Skierniewicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Ursynów w Warszawie orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża MIRBUD S.A. w Skierniewicach i zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MIRBUD S.A. tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… ………………………. ………………………. Sygn. akt KIO 233/19 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Ursynów w Warszawie – wszczęło w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa kompleksu oświatowego przedszkolno-szkolnego przy ul. Zaruby w Warszawie. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 31 stycznia 2019 r. pod numerem 2019/S 022-047136. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zamawiający opublikował na swojej stronie specyfikację istotnych warunków zamówienia, dalej jako: „SIW Z” w związku z czym 11 lutego 2019 r. wykonawca MIRBUD S.A. w Skierniewicach wniósł odwołanie.Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: „1. art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp (i) w związku z art. 5 i 3531 kodeksu cywilnego, a także (ii) w związku z art. 656 kodeksu cywilnego w związku z art. 638 i 3531 kodeksu cywilnego przez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużyć własnego prawa podmiotowego, tym samym Zamawiający w sposób nielegalny przyznał sobie (Zamawiającemu) w § 9 ust. 6 pkt 1 wzoru umowy prawo do odmowy dokonania odbioru końcowego (stanowiącego potwierdzenie wykonania wszystkich zobowiązań przez Generalnego Wykonawcę wynikających z umowy, w tym potwierdzenie terminu wykonania umowy oraz przejęcie inwestycji przez Zamawiającego) oraz do odmowy zapłaty wynagrodzenia w rozumieniu art. 647 kodeksu cywilnego w każdym wypadku wystąpienia wad, nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny, co jest sprzeczne z zasadami prawa popartymi judykaturą; 2. art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp (i) w związku z art. 5 i 3531 kodeksu cywilnego, a także (ii) w związku z art. 656 kodeksu cywilnego w związku z art. 638 i 3531 kodeksu cywilnego przez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużyć własnego prawa podmiotowego; tym samym Zamawiający w sposób nielegalny przyznał sobie (Zamawiającemu) w § 10 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy prawo do naliczenia 10% kary umownej w każdym jednym przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, przez co Zamawiający jest w stanie w przypadku drobnych niedoskonałości naliczyć kary umowne równe wynagrodzeniu Wykonawcy, co w sposób rażący narusza równowagę stosunku prawnego; 3. art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp (i) w związku z art. 5 i 3531 kodeksu cywilnego, a także (ii) w związku z art. 656 kodeksu cywilnego w związku z art. 638 i 3531 kodeksu cywilnego przez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużyć własnego prawa podmiotowego; tym samym Zamawiający w sposób nielegalny zaniechał wprowadzenia ograniczenia naliczenia kar umownych, przez co kary te mogą w szybkim tempie nie tylko dorównać wartości całego wynagrodzenia Wykonawcy, lecz nawet przewyższyć je; 4. art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp (i) w związku z art. 5 i 3531 kodeksu cywilnego, a także (ii) w związku z art. 656 kodeksu cywilnego w związku z art. 638 i 3531 kodeksu cywilnego przez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużyć własnego prawa podmiotowego; tym samym Zamawiający w sposób nielegalny przyznał sobie (Zamawiającemu) w § 12 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy prawo do odstąpienia od umowy w przypadku przerwania przez Wykonawcę wykonania robót z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego, na okres dłuższy niż 7 dni, przez co Zamawiający w sposób niewspółmierny przerzuca na wykonawcę wszelkie ryzyka związane z działaniami i zaniechaniami osób trzecich (z wyłączeniem siły wyższej).” Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu, aby: „1. zmienił treść Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania; 2. dokonaną zmianę SIW Z przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIW Z, oraz zamieścił zmianę SIWZ na, stronie internetowej na której SIWZ jest udostępniana; 3. przesunął termin składania ofert o niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach.” Szczegółowe żądania odwołujący sformułował żądając odpowiednio: Ad. 1. zmiany § 9 ust. 6 ust. 1 Załącznika nr 14 SIWZ "Wzór umowy” z: „Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu będą przysługiwały następujące uprawnienia, w przypadku: 1)Wad nadających się do usunięcia - Zamawiający odmówi odbioru do czasu usunięcia wad wyznaczając jednocześnie termin na ich usunięcie", na: „Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu będą przysługiwały następujące uprawnienia, w przypadku: 1)wad nadających się do usunięcia - Komisja podpisze protokołu odbioru końcowego (tj. Zamawiający dokona odbioru) oraz sporządzi Listę Wad Nieistotnych i Usterek, która będzie stanowić załącznik do protokołu odbioru końcowego; równocześnie Zamawiający wyznaczy termin nie przekraczający 30 dni na usunięcie wad wskazanych w Liście Wad Nieistotnych i Usterek, przy czym w uzasadnionych przypadkach termin ten zostanie wydłużony; usunięcie wad nadających się do usunięcia Listy Wad Nieistotnych i Usterek, przez Generalnego Wykonawcę zostanie potwierdzone stosownym protokołem podpisanym przez Komisję i będzie oznaczało potwierdzenie wykonania wszystkich zobowiązań wynikających z podpisanego protokołu odbioru końcowego"; Ad. 2. skreślenia § 10 ust. 1 pkt. 5) Załącznika nr 14 SIW Z "Wzór umowy" w brzmieniu: „Z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Przedmiotu umowy, Wykonawca jest zobowiązany zapłacić na rzecz Zamawiającego następujące kary umowne: (...) Ad. 3. nadania § 10 ust. 2 wzoru umowy brzmienia „Zamawiający ma prawo kumulować kary umowne określone w ust. 1 niniejszego paragrafu, z zastrzeżeniem, że naliczone kary umowne nie mogą przekroczyć 10% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 6 ust 1"; Ad. 4. zmiany § 12 ust. 1 ust. 2 Załącznika nr 14 SIWZ „Wzór umowy”, w brzmieniu: „Zamawiający w okresie do 31.07.2020 r. może odstąpić od umowy w ciągu 30 dni od upływu terminów wymienionych w pkt 1), 2), 4), 5) oraz od upływu terminy wyznaczonego zgodnie z pkt 2) w następujących przypadkach: (...) 2) przerwania przez Wykonawcę wykonywania robót z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego - za wyjątkiem przyczyn spowodowanych siłą wyższą - zaś przerwa będzie trwała dłużej niż 7 dni", na: ,,Zamawiający w okresie do 31.07.2020 r. może odstąpić od umowy w ciągu 30 dni od upływu terminów wymienionych w pkt 1), 2), 4), 5) oraz od upływu terminy wyznaczonego zgodnie z pkt 2) w następujących okolicznościach: (...) 2) przerwania przez Wykonawcę wykonywania robót z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, zaś przerwa będzie trwała dłużej niż 14 dni. Odwołujący wniósł również o dokonanie modyfikacji postanowień Ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z przez wydłużenie terminu składania ofert o co najmniej 15 dni, jako czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, tj. o wyznaczenie terminu składania ofert najwcześniej na dzień 19 marca 2019 r. Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zamawiający przed otwarciem posiedzenia z udziałem stron wniósł 18 lutego 2019 r. pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że zmienił kwestionowane postanowienia wzoru umowy w ten sposób, że: Ad. 1. nadał § 9 ust. 6 pkt 1 wzoru umowy brzmienie: Ad. 1. „Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu będą przysługiwały następujące uprawnienia, w przypadku: 1)wykonania przedmiotu umowy niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej - Zamawiający odmówi odbioru do czasu usunięcia wad wyznaczając jednocześnie termin na ich usunięcie; Ad. 2. skreślił § 10 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy; Ad. 3. nadał § 10 ust. 2 wzoru umowy brzmienie: „Zamawiający ma prawo kumulować kary umowne określone w ust. 1 niniejszego paragrafu do wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w nadał § 8 ust. 1”; Ad. 4. nadał § 12 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy brzmienie: „Zamawiający w okresie do 31.07.2020 r. może odstąpić od umowy w ciągu 30 dni od upływu terminów wymienionych w pkt 1), 2), 4), 5) oraz od upływu terminy wyznaczonego zgodnie z pkt 3) w następujących przypadkach: (...) 2)przerwania przez Wykonawcę wykonywania robót z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego - za wyjątkiem przyczyn spowodowanych siłą wyższą - zaś przerwa będzie trwała dłużej niż 14 dni". Zamawiający przedłużył termin składania ofert do 7 marca 2019 r., godz. 12.00. W trakcie posiedzenia z udziałem stron odwołujący oświadczył, że zarzuty opisane w pkt 2 i 3 odwołania po zmianie SIW Z uznaje za bezsporne, a przedłużony termin składania ofert jest satysfakcjonujący. Odwołujący podtrzymał zarzuty 1 i 4. Zamawiający oświadczył, że uwzględnił zarzuty 2 i 3. Izba ustaliła, że odwołanie w spornym zakresie nie podlega odrzuceniu i skierowała je na rozprawę. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. W przypadku kwestionowania przez wykonawcę postanowień SIW Z, w tym stanowiących jej część postanowień wzoru umowy przesłanki zawarte w powołanym przepisie należy wykładać szeroko. Każdy wykonawca zainteresowany danym zamówieniem ma interes w tym, aby postanowienia wzoru umowy nie naruszały obowiązujących przepisów ustawy i kodeksu cywilnego i nie narażały go na poniesienie szkody, w szczególności przez swój nadmiernie restrykcyjny charakter. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Ad. 1. Przede wszystkim Izba zważyła, że kwestionowane postanowienie wzoru umowy, nie odnosi się wyłącznie do odbioru końcowego, ale stosuje się do wszystkich rodzajów odbiorów przewidzianych przez zamawiającego w § 9 wzoru umowy, a zatem również odbiorów zanikowych i częściowych. W drugiej kolejności należy dostrzec, że zamawiający zmienił postanowienie § 9 ust. 6 pkt 1 wzoru umowy. Zgodnie z jego brzmieniem aktualnym w dniu rozprawy oraz w dacie wydania wyroku, prawo do odmowy odbioru wykonanych robót budowlanych nie jest zastrzeżone na rzecz zamawiającego w przypadku każdej wady, niezależnie od jej rodzaju i znaczenia dla całej inwestycji, ale ogranicza się do wad polegających na wykonaniu przedmiotu umowy niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej. Odpowiada to definicji wad istotnych wypracowanych w orzecznictwie powołanym przez odwołującego w uzasadnieniu odwołania (m.in.: wyroki Sądu Najwyższego z 22 czerwca 2007 r. sygn. akt V CSK 99/07, z 7 kwietnia 1998 r. sygn. akt II CKN 673/97, 7 marca 2013r., sygn. akt II CSK 476/12). W tym stanie rzeczy Izba uznała, że naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy, którego dopuścił się zamawiający, czyli wskazanego w wywodach uzasadnienia art. 647 k.c. (w związku z art. 14 i 139 ust. 1 Pzp) nie ma, ani nie może mieć wpływu na wynik postępowania. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania domagał się bowiem ograniczenia prawa zamawiającego do odmowy odbioru wykonanych robót do sytuacji, gdy przedmiot zamówienia obciążają wady istotne. W takiej sytuacji słusznym prawem zamawiającego jest wyznaczenie odpowiedniego terminu w celu usunięcia wad. Art. 647 k.c. stanowi bowiem, że przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. W konsekwencji uprawnienia zamawiającego wynikające z § 9 ust. 6 pkt 1 wzoru umowy ograniczają się do wad istotnych możliwych do usunięcia. Zakres przedmiotowy § 9 ust. 6 pkt 2 wzoru umowy reguluje natomiast uprawnienia zamawiającego w sytuacji stwierdzenia wad nieusuwalnych. Izba uznała, że oczekiwanie zamawiającego bieżącego usuwania przez wykonawcę wad i usterek o nieistotnym charakterze nie narusza ani art. 647 k.c., ani pozostałych przepisów kodeksu cywilnego powołanych przez odwołującego, zwłaszcza, że – co było niesporne - istotność wady jest ocenna. Art. 656 § 1 stanowi bowiem, że do skutków opóźnienia się przez wykonawcę z rozpoczęciem robót lub wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę robót w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, do rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak również do uprawnienia inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło. Natomiast art. 638 k.c. § 1 k.c. głosi, że do odpowiedzialności za wady dzieła stosuje się odpowiednio przepisy o rękojmi przy sprzedaży. Odpowiedzialność przyjmującego zamówienie jest wyłączona, jeżeli wada dzieła powstała z przyczyny tkwiącej w materiale dostarczonym przez zamawiającego. Zgodnie z § 2 tego artykułu jeżeli zamawiającemu udzielono gwarancji na wykonane dzieło, przepisy o gwarancji przy sprzedaży stosuje się odpowiednio. Zauważyć też należy, że zadośćuczynienie żądaniu sformułowanemu przez odwołującego i podtrzymanemu pomimo zmiany § 9 ust. 6 pkt 1 wzoru umowy prowadziłoby do sytuacji, w której umowa de facto nie dawała zamawiającemu możliwość odmowy odbioru robót w sytuacji, w której zamawiający stwierdziłby wady istotne przedmiotu umowy nadające się do usunięcia. Literalne brzmienie żądania odwołującego zobowiązuje bowiem zamawiającego do dokonania odbioru i wyznaczenie jedynie terminu na dokonanie odbioru wad i usterek o charakterze nieistotnym. Ad. 4. Kwestionowane przez odwołującego postanowienie § 12 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy nie narusza powołanych przez odwołującego przepisów kodeksu cywilnego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wyrażany jest pogląd, że obciążenie wykonawcy konsekwencjami działań i zaniechań osób lub podmiotów trzecich, na które wykonawca nie ma wpływu, narusza prawo. Jednak w okolicznościach sprawy pogląd ten nie znajduje zastosowania. § 12 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy w swoim literalnym brzmieniu wyłącza odpowiedzialność wykonawcy za przerwanie robót jedynie w razie zaistnienia przyczyn leżących po stronie zamawiającego albo spowodowanych siłą wyższą, jednak nie można czytać ich w oderwaniu od pozostałych postanowień umowy. W § 15 ust. 2 wzoru umowy zamawiający przewidział możliwość zmiany umowy w następujących sytuacjach mających znaczenie dla terminowego wykonania robót: 1)wystąpienia niekorzystnych warunków atmosferycznych, których przykładowy katalog zamawiający sformułował; 2)gdy wystąpi konieczność wykonania robót dodatkowych lub zamiennych albo zamówień dodatkowych, wystąpienia niebezpieczeństwa kolizji z inwestycjami planowanymi lub prowadzonymi równolegle przez inne podmioty w zakresie niezbędnym do uniknięcia lub usunięcia tej kolizji; 3)wystąpią opóźnienia w dokonaniu określonych czynności lub ich zaniechanie przez właściwe organy administracji państwowej, będące następstwem okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności; 4)braku możliwości wykonania robót z powodu niedopuszczenia do ich wykonywania przez uprawniony organ lub nakazania ich wstrzymania z przyczyn niezależnych od wykonawcy; 5)wystąpienie siły wyższej, zdefiniowanej jako zdarzenie zewnętrzne wobec łączącej strony więzi prawnej: - niezależne od stron; - którego strony nie mogły przewidzieć przed zawarciem umowy; - którego nie można uniknąć, ani któremu strony nie mogły zapobiec, przy zachowaniu należytej staranności. W ocenie składu orzekającego katalog przesłanek zmiany umowy wyczerpuje zdarzenia niezależne od odwołującego, które mogą wystąpić w toku wykonywania robót budowalnych. Należy mieć na względzie, że przedmiot umowy obejmuje jedynie wykonanie robót budowlanych na podstawie prawomocnego pozwolenia na budowę, a sam odwołujący na rozprawie nie potrafił wskazać zdarzenia zawinionego przez osobę trzecią, które mogłoby spowodować przerwanie robót budowlanych na okres dłuższy niż 14 dni. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Przewodniczący:.................................... …………………………. …………………………. …

…Sygn. akt KIO 631/20 WYROK z dnia 10 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2020 r. przez wykonawcę LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Miasto Chełmno orzeka: 1.1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w pkt II. ppkt 2 lit. a) - zastosowania w § 4 ust. 1 pkt 7 wzoru umowy pojęcia „do 30% wartości nominalnej”, przy czym powinno być „do wartości nominalnej strumienia świetlnego niezbędnego do zachowania wymogów normy oświetleniowej przy obniżonej klasie oświetleniowej wynikającej z projektu”; 1.2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów: - zaniechania załączenia aktualnego i ważnego uzgodnienia projektu modernizacji oświetlenia na terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym tj. ENERGA Oświetlenie; - załączenia do dokumentacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej z aprobatą właściwych organów ochrony konserwatorskiej (wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków); - wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy/na zabytkach. i nakazuje Gminie Miastu Chełmno zmianę opisu przedmiotu zamówienia przez: - załączenie aktualnego i ważnego uzgodnienia projektu modernizacji oświetlenia na terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym tj. ENERGA Oświetlenie lub potwierdzenie, że uzgodnienie załączone do SIWZ jest aktualne; - załączenie do dokumentacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej z aprobatą właściwych organów ochrony konserwatorskiej (wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków); - wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy/na zabytkach. 1.3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie 2. kosztami postępowania w łącznej kwocie 22.200 zł (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych) obciąża wykonawcę LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze oraz Gminę Miasto Chełmno w częściach równych i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Gminy Miasta Chełmna na rzecz LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze kwotę 7.500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 631/20 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Miasto Chełmno - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest modernizacja systemu oświetlenia ulicznego i parkowego na terenie miasta Chełmna. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 052-122870. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Po publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako „SIWZ” wykonawca LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze wniósł odwołanie 23 marca 2020 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez: a) brak wyczerpującego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia; b) wykorzystanie w SIWZ sprzecznych dokumentów, które w konsekwencji prowadzą do niemożności prawidłowej realizacji zamówienia publicznego; c) posłużenie się dokumentami, których ważność wygasła, jak również takich, które oparte są na nieaktualnej wiedzy technicznej, w tym nieobowiązujących już normach dotyczących oświetlenia ulicznego; 2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp i art. 3531 oraz 484 § 2 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp przez nieuwzględnienie przez zamawiającego we wzorze umowy wszystkich jej istotnych postanowień, jednocześnie umieszczenie przepisów, których treść lub cel sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku prawnego, obowiązującym przepisom oraz zasadom współżycia społecznego, przez sformułowanie wzoru umowy z wadami dającymi wyraz rażącej nierówności stron, jak również odbiegającego od ugruntowanej i prawidłowej praktyki biznesowej: a) zastosowanie w § 4 ust. 1 pkt 7 sformułowania „do 30% wartości nominalnej”, przy czym powinno być „do wartości nominalnej strumienia świetlnego niezbędnego do zachowania wymogów normy oświetleniowej przy obniżonej klasie oświetleniowej wynikającej z projektu”; b) ustalenie w § 4 ust. 1 pkt 14 obowiązku prowadzenia dziennika budowy, co stanowi jednocześnie kolejny przejaw nieścisłości dokumentacji składającej się na ogłoszenie o zamówieniu; c) ustalenie w § 5 ust. 4 obowiązku potwierdzenia w dzienniku budowy, co jest niezgodne z wymaganiami zamawiającego wynikającymi z całości dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; d) ustalenie w § 8 ust. 2 pkt 1 i pkt 3 kar umownych w wysokości 1% wynagrodzenia brutto, co stanowi ustalenie rażąco wysokiej wartości kary umownej; e) bezzasadne ograniczenie definicji siły wyższej w § 16 ust. 3. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w treści ogłoszenia, SIWZ oraz załączników przez: 1) jednoznaczne określenie w dokumentacji projektowej rodzaju i zakresu robót budowlanych podstawowych oraz uwarunkowań ich wykonania (bez pozwolenia na budowę, ze zgłoszeniem robót czy bez); 2) wskazanie podstawy prawnej przedsięwzięcia oraz przedstawienia tytułu prawnego dysponowania modernizowanym majątkiem oraz aktualnej zgody zarządców dróg i zakładu energetycznego na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia 3) załączenia dokumentacji projektowej pozwalającej na spełnienie wymagań SIWZ m.in. w zakresie uzasadnienia doboru współczynnika konserwacji poniżej 0,8 jak również opartego o dobór opraw o skuteczności świetlnej w zakresie 120 lm/W - 150 lm/W; 4) załączenie aktualnego i ważnego uzgodnienia projektu modernizacji oświetlenia na terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym tj. ENERGA Oświetlenie; 5) załączenie do dokumentacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej z aprobatą właściwych organów ochrony konserwatorskiej (wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków) oraz wykazem udzielonych zgód właścicieli posesji i obiektów; 6) uzupełnienie dokumentacji projektowej o szczegółową inwentaryzację skrzynek sterujących oświetleniem (m.in. ilości, lokalizacji) oraz opisu ich parametrów technicznych (m.in. mocy zainstalowanej, sposobu montażu, rodzaju 1-fazowe, 3fazowe itd.) pozwalających na właściwy dobór oraz wycenę dostawy i montażu urządzeń kompensacji mocy biernej do istniejących skrzynek sterujących; 7) wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy/na zabytkach; 8) usunięcie kryterium funkcjonalności opraw (pkt. 11.6 S1WZ) jako nieuzasadnionego i błędnie zdefiniowanego skutkującego przyznaniem 5 pkt ofertom przewidującym zastosowanie opraw ze sterownikami lokalnymi posiadającymi odbiornik GPS. W zakresie projektu umowy odwołujący wniósł o: 1) wykreślenie wszelkich odniesień do dziennika budowy; 2) ustalenie kar umownych w wysokości 0,2% wynagrodzenia brutto, co stanowi odzwierciedlenie praktyki w tego typu umowach i powiązanie ich ze zwłoką wykonawcy, a nie z opóźnieniem; 3) wykreślenie ust. 3 § 16 i braku enumeratywnego wyliczenia przypadków siły wyższej. Jednocześnie wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika przedstawionych w toku postępowania, jak również zwrotu opłaty skarbowej w uiszczonej przez odwołującego wysokości. Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie. „Zamawiający oczekuje wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z projektem. W pkt 3.2 strona 8 dokumentu projekt Chełmno 08_10-2018 wskazano rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2012 r. w sprawie wykazu robót, kwalifikujące instalowanie urządzeń oświetlenia drogowego, jako robotę budowlaną. Postępowanie jest prowadzone jako dostawa z montażem, natomiast opis przedmiotu zamówienia wskazuje miejscami (np. strona 44 SIWZ) na robotę budowlaną do wykonania w oparciu o załączony przez Zamawiającego projekt. Ponadto brak w dokumentacji postępowania określenia uwarunkowania wykonania robót budowlanych (czy bez pozwolenia na budowę, ze zgłoszeniem robót czy też bez), tym samym brak jest wskazania podstawy prawnej do realizacji przedsięwzięcia. Zamawiający nie przedstawił również tytułu prawnego dysponowania modernizowanym majątkiem oraz aktualnej zgody zarządców dróg i zakładu energetycznego na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia na mieniu stanowiącym ich własność / będącym pod ich zarządem. Wykonanie zadania stricte zgodnie z dokumentacją projektową nie pozwala na spełnienie wymagań SIWZ m.in. w zakresie skuteczności świetlna dobranych opraw ulicznych, które w projekcie są poniżej 110 lm/W. Ponadto w projekcie nie przewidziano możliwości zastosowania współczynnika konserwacji o wartości innej niż 0,8 dla którego przedstawiono szczegółowe wyliczenie wraz z uzasadnieniem. Zamawiający postawił w pkt 8.1.2.1 (strona 6 SIWZ) wymóg montażu urządzeń kompensacji mocy biernej do istniejących skrzynek sterujących przy jednoczesnym braku należytej inwentaryzacji tych skrzynek (m.in. ilości, lokalizacji) oraz opisu ich parametrów technicznych (m.in. mocy zainstalowanej, sposobu montażu, rodzaju 1-fazowe, 3-fazowe itd.). Ponadto Zamawiający wskazał iż współczynnik mocy tg(fi) pobieranej energii elektrycznej ma być zgodny z wymogami operatora sieci dystrybucyjnej bez ich podania. Zapisy te uniemożliwiają Wykonawcy właściwy dobór rozwiązań technicznych oraz wycenę dostawy z montażem stosownych urządzeń. Kryterium funkcjonalności opraw określone w pkt. 11.6 SIWZ) jest nieuzasadnione i błędnie zdefiniowane, gdyż przyznanie punktacji nie zależy od funkcjonalności opraw, a jedynie sterownika systemu sterowania. Zaczytanie pozycji oprawy w sposób inny niż przez sterowniki lokalne posiadające odbiornik GPS (np. dedykowany czytnik GPS, telefon komórkowy z GPS) również pozwala na automatyczne, zgodne z faktyczną lokalizacją wprowadzenie oprawy na mapę systemu nadzorowania i sterowania bez niepotrzebnego podwyższania kosztów. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że Zamawiający również w treści umowy posługuje się sformułowaniami odnoszącymi się wprost do robót budowlanych poprzez wskazanie na dziennik budowy. Należy wskazać, że takie odniesie po raz kolejny budzi wątpliwości co do intencji Zamawiającego, który jak się wydaje nie dysponuje w chwili obecnej pozwoleniem na budowę, a jednocześnie z treści ogłoszenia ani załączników nie wynika okoliczność, aby takie pozwolenie miało zostać uzyskane przez Wykonawcę w toku realizacji zamówienia publicznego. Nie sposób zgodzić się również z wysokością kar umownych określonych przez Zamawiającego w odniesieniu do opóźnienia w zakończeniu wykonania umowy oraz w wykonaniu przedmiotu umowy. Należy wskazać, że ustalenie tak wysokich kar umownych przy przewidywanej wielkości zamówienia publicznego prowadzi do uzasadnionych wątpliwości co do charakteru możliwych do żądania kar umownych. W opinii Odwołującego kary umowne w tak rażąco wygórowanej wysokości są nieadekwatne do naruszeń i mogą prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia. Nie sposób również zgodzić się z powiązaniem kar z samym opóźnieniem, nie natomiast zwłoką, na którą Wykonawca może i powinien mieć realny wpływ. Odwołujący kwestionuje również enumeratywne wyliczenie zdarzeń, które w opinii Zamawiającego mogą stanowić siłę wyższą, co w kontekście obecnej sytuacji wydaje się tym bardziej bezzasadne. W przedmiotowym postępowaniu kwestionowane przez Odwołującego postanowienia SIWZ nie są usprawiedliwione ani obiektywnymi, ani uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, wobec czego wniesienie niniejszego odwołania stało się w opinii Odwołującego zasadne i konieczne.” Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzut zastosowania w § 4 ust. 1 pkt 7 sformułowania „do 30% wartości nominalnej”. Zamawiający oświadczył, że dotychczasowe postanowienie § 4 ust. 1 pkt 7 w brzmieniu: „Przed modernizacją oświetlenia dokona pomiaru mocy zainstalowanych opraw oświetleniowych na poszczególnych PPE (przy użyciu cęgów pomiarowych). Po zakończeniu wymiany opraw w ramach poszczególnych PPE Wykonawca wykona pomiar mocy i współczynnika mocy dla pełnego wysterowania opraw (moc maksymalna) i dla maksymalnej redukcji do poziomu 30% wartości nominalnych. Wykonawca ma prawo uczestnictwa w wymienionych czynnościach” zastępuje następującym: „Przed modernizacją oświetlenia dokona pomiaru mocy zainstalowanych opraw oświetleniowych na poszczególnych PPE ( przy użyciu cęgów pomiarowych). Po zakończeniu wymiany opraw w ramach poszczególnych PPE Wykonawca wykona pomiar mocy i współczynnika mocy dla pełnego wysterowania opraw (moc maksymalna-początkowa ) i dla maksymalnej redukcji mocy opraw do poziomu 30% wartości maksymalnej - początkowej. Wykonawca ma prawo uczestnictwa w wymienionych czynnościach. ” W odniesieniu do pozostałych zarzutów zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutu uwzględnionego przez zamawiającego podlega umorzeniu. Oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w części obliguje Izbę do umorzenia postępowania w tej części, jeśli po jego stronie zamawiającego do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Stanowi o tym wprost art. 186 ust. 4a in initio Pzp. Polemika, którą próbował podjąć na rozprawie odwołujący, dotycząca uwzględnionego zarzutu, nie może być skuteczna. Wobec umorzenia postępowania w części Izba rozpoznała odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów, jak nakazuje przywołany przepis ustawy. Odwołujący nie wycofał bowiem pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu. Postanowienie o umorzeniu zostało zamieszczone w pkt 1 sentencji, zgodnie z dyrektywą płynącą z uzasadnienia uchwały SN z 17 lutego 2016 r. sygn. akt III CZP 111/15, aby sentencja wyroku Izby zawierała rozstrzygnięcie wszystkich zarzutów odwołania. Skoro przepisy ustawy nie dają możliwości wydania odrębnego postanowienia dotyczącego zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego, a praktyka rozstrzygania o zarzutach jedynie w uzasadnieniu została uznana przez SN za wadliwą, miejscem zamieszczenia rozstrzygnięcia dotyczącego umorzenia postępowania odwoławczego w części pozostaje wyłącznie sentencja orzeczenia. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Tytułem uwag wstępnych należy wskazać, że zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może rozpoznawać zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z przepisu tego wynika, że niedopuszczalne jest rozszerzanie na etapie rozprawy okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Pojęcie zarzutu odwołania nie posiada definicji legalnej, nie budzi jednak wątpliwości, że zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne, z których wynika dokonanie przez zamawiającego czynności niezgodnie z przepisami ustawy lub zaniechanie dokonania czynności wynikającej z ustawy. Z tej konstatacji wynika kolejna, że precyzyjne wskazanie zarzutów odwołania jest wyłącznym obowiązkiem wykonawcy. Zbyt ogólne lub niejasne sformułowanie zarzutów w odwołaniu nie może być naprawione na późniejszym etapie postępowania odwoławczego. Z tego powodu Izba rozpoznała odwołanie w granicach okoliczności faktycznych i prawnych wynikających z jego treści, tak jak udało się je zidentyfikować. Zarzuty odwołania zostały sformułowane ogólnie, w części wynikają z katalogu żądań, a w części z wywodów uzasadnienia. Drugą istotną zasadą postępowania odwoławczego jest obciążenie ciężarem dowodu twierdzącego. Art. 190 ust. 1 Pzp nakazuje stronie udowodnienie faktów, z których wywodzi skutki prawne. Pomimo tego, że prawidłowe sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia oraz wzoru umowy stanowi obowiązek zamawiającego, do odwołującego należy wykazanie swoich twierdzeń. Skoro odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp powinien wykazać wpływ uchybień popełnionych przez zamawiającego na możliwość przygotowania i złożenia oferty. Podobnie na wykonawcy zarzucającym zamawiającemu przygotowanie wzoru umowy obciążonego wadami prawnymi rażąco naruszającego zasady sprawiedliwości kontraktowej spoczywa obowiązek wykazania swoich twierdzeń. W ocenie Izby odwołujący w przeważającej części nie wywiązał się z ciążącego na nim obowiązku. Odnosząc się do grupy zarzutów dotyczących opisu przedmiotu Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 Pzp przez brak załączenia do SIWZ pozwolenia na budowę oraz wskazania, czy roboty będą podlegać zgłoszeniu. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w SIWZ oraz załącznikach. Niespornie opis przedmiotu zamówienia obejmuje roboty budowlane wskazane w dokumentacji projektowej. Brak jest jednak podstaw do uznania, że kwalifikacja przedmiotu zamówienia dokonana przez zamawiającego jako dostawa z montażem ma w okolicznościach sporu jakiekolwiek znaczenie dla przygotowania oferty. Wykonanie całego opisanego przedmiotu zamówienia jest obowiązkiem wykonawcy. Skoro zamawiający nie nałożył na wykonawców obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia robót, czynności te nie stanowią obowiązku wykonawcy. Tezy przeciwnej odwołujący nie wykazał. Dostrzec też trzeba, że art. 6 Pzp, który regulował kwestię przepisów właściwych do przeprowadzenia postępowania w przypadku, gdy opis przedmiotu zamówienia obejmował zamówienia mieszane został uchylony. Zarzut odwołania nie ma zatem żadnego wsparcia w innych przepisach ustawy. Taka sama argumentacja przemawia za nieuwzględnieniem żądania wskazania podstawy prawnej przedsięwzięcia oraz przedstawienia tytułu prawnego dysponowania modernizowanym majątkiem oraz aktualnej zgody zarządców dróg i zakładu energetycznego na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia. Odwołujący nawet nie podjął próby wykazania, że kwestie ta mają jakiekolwiek znaczenie dla przygotowania i wyceny oferty. Zamawiający potwierdził, że posiada wymagane zgody. Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut posłużenia się dokumentami, których ważność wygasła, jak również takich, które oparte są na nieaktualnej wiedzy technicznej, w tym nieobowiązujących już normach dotyczących oświetlenia ulicznego. Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że stosuje normę w wersji tłumaczonej i opublikowanej w języku polskim, która nie znajduje się w zbiorze norm wykreślonych. Zamawiający uprawniony jest zatem do jej stosowania. Odwołujący żądał załączenia dokumentacji projektowej pozwalającej na spełnienie wymagań SIWZ m.in. w zakresie uzasadnienia doboru współczynnika konserwacji poniżej 0,8, jak również opartego o dobór opraw o skuteczności świetlnej w zakresie 120 lm/W - 150 lm/W. Brak jest jednak podstaw do uznania, że wymagania zamawiającego naruszyły art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że jego intencją było takie ustalenie wartości parametrów, aby uzyskać 20% zapas w stosunku do wymagań wynikających z roboty (wymagania minimalne), zgodnie z tym dobrał kryteria oceny ofert. Jego zdaniem większość wykonawców złoży oferty z wartością od 140 do 150 lm/W i taką ofertę jest w stanie złożyć również odwołujący. Zamawiający zakłada premiowanie takiego rozwiązania, która zapewni równomierność oświetlenia w całym objętym nim obszarze, pomimo tego, że realnie zamierza dostosowywać natężenie oświetlania w zależności od oświetlanego miejsca. Odwołujący nie odniósł się do tej argumentacji oraz nie zaprzeczył możliwości złożenia przez siebie oferty z wartością lm/W wskazaną przez zamawiającego, w związku z czym Izba uznała zarzut za niepotwierdzony. Nietrafnie krytykuje odwołujący promowanie w kryterium funkcjonalności opraw ze sterownikiem posiadającym odbiornik GPS. Przede wszystkim brak spełnienia tego wymagania nie spowoduje odrzucenia oferty, a jedynie brak punktów w tym kryterium. Zamawiający ponadto uzasadnił zastosowane kryterium swoimi potrzebami, gdyż premiowane rozwiązanie umożliwia automatyczną lokalizacje oprawy po podłączeniu jej do oświetlenia. Zastosowanie innego rozwiązania oznaczać będzie konieczność czasochłonnego - jak określił to zamawiający ręcznego „wklepywania opraw do mapy”. Wobec powyższego i braku argumentacji na twierdzenie przeciwne Izba uznała zarzut za niepotwierdzony. Nie podzielono również zarzutów dotyczących danych wynikających z regulaminu operatora sieci elektrycznej. Zdaniem Izby wystarczające jest, aby dokumentacja postępowania zawierała stosowne odesłanie do tego dokumentu, a tak jest w okolicznościach sprawy. Istnienie regulaminu i jego treść nie powinny umknąć z pola uwagi profesjonalnego wykonawcy, nie tylko z racji odesłania zawartego w SIWZ, ale przede wszystkim z uwagi na posiadaną przez profesjonalnego uczestnika rynku wiedzę i doświadczenie. Powoływanie w SIWZ wszystkich obowiązujących regulacji jest zbędne, skoro - podobnie jak przepisy prawa - są publicznie dostępne i podmiot działający z należytą starannością powinien je znać lub może bez trudu zapoznać się z ich treścią. Wobec braku wykazania związku zarzutu dotyczącego inwentaryzacji skrzynek z przygotowaniem prawidłowej oferty Izba uznała wyjaśnienia zamawiającego i zarzut uznała za niepotwierdzony. Zamawiający wyjaśnił, że parametry skrzynek opisane są w instrukcji operatora sieci elektrycznej, natomiast ustalenie kompensacji mocy biernej zależne są od tego, jakie oprawy zastosuje wykonawca, który w trakcie dokonywanych pomiarów powinien dokonać stosownych ustaleń. W zakresie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienie Izba uznała jednak, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp przez brak załączenia aktualnego i ważnego uzgodnienia projektu modernizacji oświetlenia na terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym. Odwołujący podnosił, że uzgodnienie załączone do SIWZ jest nieaktualne. Zamawiający nie zaprzeczył temu, co więcej okazał pismo zakładu energetycznego przedłużające ważność dotychczasowych uzgodnień. W ocenie składu orzekającego informacja ta powinna zostać udostępniona wszystkim wykonawcom zainteresowanym zamówieniem. Nie powinno być wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia na podstawie dokumentów załączonych do SIWZ, a uzgodnienia są niewątpliwe dokumentem mającym znaczenie dla prawidłowego przygotowania oferty w postepowaniu na modernizację oświetlenia. Izba nakazała zatem zamawiającemu dokonanie tej czynności. Wystarczające będzie, jeśli zamawiający potwierdzi aktualność dotychczasowych uzgodnień. Okazanie tego dokumentu na rozprawie nie ma znaczenia dla treści SIWZ, znaczenie będzie mieć dopiero dokonana zmiana. Podobnie wykonawcy zainteresowani zamówieniem nie powinni mieć wątpliwości co do stanowiska właściwych organów ochrony konserwatorskiej w zakresie koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej. Zamawiający nie załączył takiej koncepcji, ani też nie opisał przedmiotu zamówienia w ten sposób, by wykonawcy mieli pewność, że mogą prawidłowo przygotować swoje oferty. Zamiast tego nałożył na wykonawców obowiązek złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert w celu dokonania uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków dotyczących opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy lub na zabytkach. Taki stan rzeczy stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy. Zamawiający winien tak opisać przedmiot zamówienia, aby na podstawie opisu nie było wątpliwości, co do jego wymagań. Tymczasem zamawiający tak nie postąpił. Nie można uznać za prawidłowy opis przedmiotu zamówienia podanie parametru i wizerunku opraw Valentine, skoro zamawiający uzależnia decyzję o dopuszczeniu danych opraw od decyzji organów administracji. Jest to konstrukcja po pierwsze: nieznana przepisom ustawy, po drugie wysoce antykonkurencyjna i stwarzająca realną możliwość złamania zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Termin 7 dni, to termin bardzo krótki, a biorąc pod uwagę, że akceptacji opraw ma dokonać mają dokonać projektant i konserwator zabytków, jest wysoce prawdopodobne, że nie zostanie ona wydana przed upływem składania ofert. W razie jej braku, wykonawca może nie zdążyć przygotować oferty albo narazić się na złożenie oferty podlegającej odrzuceniu. Tym samym może dojść do sytuacji, w której postępowanie o udzielenie zamówienia zostanie rozstrzygnięte przed upływem terminu składania ofert. Może bowiem się zdarzyć, że akceptację uzyska jeden wykonawca, a w stosunku do innych nie zostanie ona udzielona lub zostanie udzielona w czasie uniemożliwiającym przygotowanie oferty. Przypomnieć trzeba w tym miejscu, że opis przedmiotu zamówienia stanowi jeden z najistotniejszych elementów dokumentacji przetargowej. Opis musi zawierać warunki i wymagania, tak aby umożliwić prawidłowe sporządzenie oferty wyłącznie na podstawie ich treści. Mając na uwadze powyższe Izba nakazała zamawiającemu załączenie do dokumentacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej z aprobatą właściwych organów ochrony konserwatorskiej (wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków) oraz wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy/na zabytkach. W zakresie zarzutów dotyczących wzoru umowy Izba przychyliła się do stanowiska zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie. Ustalenie w § 4 ust. 1 pkt 14 wzoru umowy obowiązku prowadzenia dziennika budowy oraz w § 5 ust. 4 obowiązku potwierdzenia w dzienniku budowy, nie stanowi w ocenie Izby o nieścisłości dokumentacji składającej się na ogłoszenie o zamówieniu. Przeciwnie, wymaganie to zostało jasno opisane, odpowiada przedmiotowi zamówienia, który zawiera w sobie elementy dostaw, usług i robót budowlanych. Art. 45 ust. 3 ustawy prawo budowlane stanowi, że dziennik budowy jest prowadzony również dla robót polegających na montażu. Zarówno montaż, jak i remont wchodzą w zakres przedmiotowy pojęcia robót budowlanych, o czym stanowi art. 12 pkt 7 Prawa budowlanego. Zamawiający zatem był uprawniony do wymagania prowadzenia dziennika budowy, a jego potrzebę posiadania dokumentu urzędowego obrazującego przebieg robót budowlanych Izba uznała za uzasadnioną. Również zarzut dotyczący ustalenia w § 8 ust. 2 pkt 1 i pkt 3 kar umownych w wysokości 1% wynagrodzenia brutto będącej w ocenie odwołującego ustaleniem rażąco wysokiej wartości kary umownej nie zasługuje w okolicznościach sporu na uwzględnienie. Jedynym argumentem powołanym przez odwołującego tytułem uzasadnienia było arytmetyczne wyliczenie, że po 10 dniach opóźnienia jest zobowiązany zapłacić karę umowną w wysokości 10% wynagrodzenia. Dostrzec trzeba po pierwsze, że sam odwołujący oświadczył na rozprawie, że w przypadku podobnych zamówień kary umowne za opóźnienia są nakładane. Po drugie, biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia oraz konieczność prawidłowego rozliczenia przez zamawiającego otrzymanych środków, takie rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy względem zamawiającego należy uznać za uzasadnione. Uszło uwadze odwołującego, że to na nim spoczywał obowiązek wykazania, że wysokość kary za opóźnienie jest sprzeczna z naturą stosunku zobowiązaniowego lub niezgodna z zasadami współżycia społecznego. Odwołujący nie powołał, ani nie udowodnił, że w okolicznościach prowadzonego postępowania rozłożenie ryzyk kontraktowych jest niesprawiedliwe, a świadczenia wzajemne stron umowy nie są ekwiwalentne. Dla uznania nieproporcjonalnego rozkładu ryzyk konieczne jest wykazanie, że zaistniały stan rzeczy narusza konkretny przepis prawa, jest sprzeczny z naturą stosunku lub jego nasilenie przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego. Tego odwołujący nie uczynił. W związku z tym Izba uznała zarzut za dążenie do zmiany postanowień umownych na bardziej korzystne dla skarżącego wykonawcy. Niezasadnie żąda odwołujący skreślenie wyliczenia przejawów siły wyższej w zawartej w § 16 ust. 3. Umieszczenie w umowie klauzuli siły wyższej jest dopuszczalne zgodnie z art. 3531 k.c. Stosownie do zasady swobody umów zawartej w tym przepisie nie narusza prawa zdefiniowanie siły wyższej szerzej, niż wynikałoby to z rozumienia tego określenia przyjętego powszechnie w doktrynie i orzecznictwie. Klauzula powinna zostać dostosowana do zawieranej konkretnej umowy, w przeciwnym razie przyjmuje się definicję wypracowaną przez orzecznictwo Sądu Najwyższego, zgodnie z którą siła wyższa to zdarzenie charakteryzujące się trzema następującymi cechami: zewnętrznością, niemożliwością jego przewidzenia oraz niemożliwością zapobieżenia jego skutkom. Lektura postanowień § 16 ust. 2 i 3 nie pozwala na potwierdzenie zarzutu odwołania. W § 16 ust. 2 zamawiający wskazał, że siła wyższa oznacza zdarzenie zewnętrzne, nagłe, nieprzewidywalne i niezależne od woli stron, uniemożliwiające wykonanie umowy w całości lub w części, na stałe lub na pewien czas, któremu nie można zapobiec, ani przeciwdziałać przy zachowaniu należytej staranności stron. Natomiast zgodnie z § 16 ust. 3 przejawami siły wyższej są: 1) klęski żywiołowe, w tym pożar, powódź, susza, trzęsienie ziemi, huragan, upały; 2) działania wojenne, akty sabotażu, akty terrorystyczne. W ocenie Izby rację ma zamawiający, gdy twierdzi, że § 16 ust. 3 nie jest enumeratywnym wyliczeniem przypadków siły wyższej. W przeciwnym razie definicja zawarta w § 16 ust. 2 pozbawiona byłaby jakiejkolwiek doniosłości prawnej. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Wynikająca z art. 192 ust. 10 Pzp zasada obciążenia kosztami strony odpowiedzialnej za wynik postępowania, jak wskazał Sąd Okręgowy w Gliwicach w postanowieniu z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje oddalona, zaś część uwzględniona - oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego. Pogląd o konieczności rozdzielenia kosztów w razie uwzględnienia części zarzutów podniesionych w odwołaniu ugruntowuje się w orzecznictwie sądów okręgowych (vide przykładowo orzeczenia: Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18). W badanej sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Ustalenie udziału każdej ze stron w wyniku postępowania napotyka jednak na trudności spowodowane sposobem redakcji odwołania. Odwołujący sformułował zarzuty w sposób ogólny, w sposób niepełny rozwinął je w żądaniach i niektóre z nich dodatkowo skonkretyzował w uzasadnieniu odwołania. W tym stanie rzeczy Izba uznała za zasadne ocenić przyczynienie się każdej ze stron do wyniku postępowania na podstawie powagi zarzutów, które zostały uwzględnione. Z uwagi na potwierdzenie zarzutów stanowiących, co najmniej poważne utrudnienie w przygotowaniu oferty w postaci braku załączenia aktualnego uzgodnienia z operatorem sieci elektrycznej oraz organami ochrony konserwatorskiej oraz ograniczającego możliwość uczciwego konkurowania o zamówienia wymagania złożenia dla uzyskania aprobaty projektu opraw oświetleniowych, Izba postanowiła obciążyć strony postępowania kosztami w częściach równych. Powaga stwierdzonych naruszeń ustawy przez zamawiającego ma znaczenie istotne dla przebiegu postępowania, że równoważy większą liczbę zarzutów, które nie znalazły potwierdzenia. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł (łącznie 22.200 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.100 zł (22.200,00 zł x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.500 zł (18.600 - 11.100,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Kwota 7.500 zł stanowi jednocześnie różnicę miedzy kosztami należnymi od zamawiającego odwołującemu, a kosztami dotychczas poniesionymi przez zamawiającego 3.600 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Kwoty wynagrodzenia pełnomocników stron w kwocie 3.600 zł, zostały uwzględnione zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972). Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 1013/20 WYROK z dnia 17 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 9 i 14 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Szczecin z siedzibą w Szczecinie przy ul. Armii Krajowej 1 reprezentowane przez Szczecińskie Inwestycje Miejskie Spółka z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Mieszka I 33, przy udziale: A. wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: firm: 1. Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. P. Gintrowskiego 30/221, 2. Rover Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji przy ul. Botanico Cavanilles 28, Hiszpania, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, C. wykonawcy Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Sanatoryjnej 5, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego D. wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 na rzecz wykonawcy Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Sanatoryjnej 5 kwotę 5 620 zł 06 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset dwadzieścia złotych sześć groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztu noclegu, dojazdu na rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Szczecinie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1013/20 UZASADNIENIE Gmina Miasto Szczecin z siedzibą w Szczecinie przy ul. Armii Krajowej 1 reprezentowane przez Szczecińskie Inwestycje Miejskie Spółka z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Mieszka I 33 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych pn. „Modernizacja dostępu drogowego do Portu w Szczecinie: przebudowa układu komunikacyjnego w rejonie Międzyodrza. Podzadanie nr 2. Rozbudowa i przebudowa ul. Gdańskiej w rejonie Estakady Pomorskiej w Szczecinie“. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 25-055572. W dniu 30 kwietnia 2020 r. Zamawiający, drogą e-mail, przesłał Odwołującemu informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (dalej: „Strabag”). W dniu 11 maja 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1. wyboru jako najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta wykonawcy Strabag, 2. zaniechania odrzucenia oferty Strabag, 3. zaniechania wykluczenia wykonawcy Strabag, 4. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: firm: 1. Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. P. Gintrowskiego 30/221, 2. Rover Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji przy ul. Botanico Cavanilles 28, Hiszpania (dalej: „Konsorcjum Roverpol”), 5. zaniechania wykluczenia wykonawcy Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Sanatoryjnej 5 (dalej: „Musing Bud”), względnie 6. zaniechanie wezwania Musing Bud do złożenia wyjaśnień, względnie 7. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Musing Bud, 8. badania i oceny ofert, 9. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1. art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Strabag w sytuacji, gdy wykonawca ten nie złożył wadium wymaganego przepisami ustawy i SIWZ, 2. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy Strabag, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, w szczególności przez złożenie nieprawdziwych informacji w odpowiedzi na pytanie JEDZ dotyczące rozwiązania przed czasem wcześniejszych umów, 3. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy Strabag, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzającego w błąd Zamawiającego, które mają wpływ na wynik prowadzonego postępowania, albowiem Zamawiający przyjął, że wykonawca nie znajdował się w sytuacji, w której rozwiązano z nim umowy (a więc nie zachodzi wobec wykonawcy przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp), gdy tymczasem informacja ta jest nieprawdziwa, z wykonawcą rozwiązano bowiem umowy pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" oraz „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj", 4. art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy Strabag z uwagi na to, że ten, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał zamówienia pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański/Pruszcz Gdański - Przejazdowo", co doprowadziło do rozwiązania umowy, 5. art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp przez zaniechanie ich zastosowania, a w konsekwencji zaniechania wezwania wykonawcy Strabag do złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów na to, że podjęte środki są wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy w kontekście okoliczności związanych z realizacją umowy „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo'', 6. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Roverpol w sytuacji, gdy konsorcjum nie złożyło wadium wymaganego przepisami Pzp i SIWZ; 7. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 6 Pzp, przez zaniechanie ich zastosowania, w konsekwencji czego zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud, który nie spełnia wymaganego SIWZ warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wymaganego w V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ; 8. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, w szczególności przez złożenie nieprawdziwych informacji w zakresie w jakim powołuje się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego NIWA Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie; 9. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzającego w błąd Zamawiającego, które mają wpływ na wynik prowadzonego postępowania, albowiem Zamawiający przyjął, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca ten powołuje się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego NIWA Szczecin Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, mimo że Zamawiającemu wiadomo z urzędu o zakresie i wartości robót faktycznie wykonanych przez NIWA Sp. z o.o. na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie, 10. art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji zaniechania wezwania wykonawcy Musing Bud do złożenia wyjaśnień odnoszących się do spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenie podmiotu trzeciego NIWA Szczecin Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul, Hożej w Szczecinie, 11. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości, w konsekwencji, udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - powtórzenia czynności oceny ofert, - odrzucenie oferty Strabag, - wykluczenia wykonawcy Strabag, - ewentualnie wezwania wykonawcy Strabag do złożenia wyjaśnień, - odrzucenie oferty Konsorcjum Roverpol, - wykluczenie wykonawcy Musing Bud, - ewentualnie odrzucenie oferty złożonej przez Musing Bud, - ewentualnie wezwania Musing Bud do złożenia wyjaśnień, - dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego. Ponadto odwołujący wnosił o: - dopuszczenie do rozpoznania przezKIO dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego pisma oraz przedstawionych na rozprawie w zakresie okoliczności wskazanych w uzasadnieniu odwołania i zarzutów w nim stawianych,, - zasądzenie kosztów postępowania. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że: L Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp dotyczący wykonawcy Strabag. Odwołujący podnosił, że treść gwarancji udzielonej na zlecenie Strabag nie zawiera sformułowania, z którego wynika jednoznacznie, że oświadczenie beneficjenta nie wymaga potwierdzenia okoliczności, o których mowa w pkt 9 SIWZ. Odwołujący stwierdził, że praktyką gwarantów (banków/towarzystw ubezpieczeniowych) jest, że nawet w wypadku bezwarunkowej i nieodwołanej gwarancji żądają oni wraz z oświadczeniem albo w jego uzupełnieniu potwierdzenia okoliczności, że ziściły się przesłanki uruchomienia gwarancji, niejednokrotnie wymagając przedłożenia stosownych dokumentów. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający natomiast wprost wskazał w SIWZ, że gwarancja bankowa/ubezpieczeniowa ma jednoznacznie w swojej treści zawierać sformułowanie „bez potwierdzania okoliczności”. Zdaniem Odwołującego w treści SIWZ Zamawiający wprost wprowadził jednoznaczny wymóg względem treści gwarancji wadialnej, której elementem było zastrzeżenie, że Zamawiający nie będzie musiał potwierdzać jakichkolwiek okoliczności związanych z żądaniem wypłaty. A contrario, gwarancja wadialna, które nie zawiera ww. sformułowania nie odpowiada wymogom SIWZ. Konsekwencją czego, wykonawca Strabag nie wniósł wadium, a beneficjent (Gmina Miasto Szczecin) nie otrzymał gwarancji wadialnej, która dawałaby mu możliwość wypłaty środków niemalże równoznacznej z wypłatą wadium udzielonego w formie pieniężnej (tj. ze zdeponowanych środków pieniężnych na rachunku bankowym Zamawiającego). Odwołujący stwierdził, że o trafności jego stanowiska świadczy fakt, że gwarancje wadialne udzielone na zlecenie pozostałych oferentów (Konsorcjum Roverpol ora Musing Bud), które zwierają wskazywane przez Odwołującego sformułowanie. Wreszcie, nieprzypadkowo Odwołujący złożył wadium, z treści którego wynika, że Gwarant - Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO HESTIA S.A. - wskazał wobec Zamawiającego, że: „Zobowiązujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie do zapłaty na rzecz Zamawiającego całej kwoty określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego uzasadnienia, zawierającego oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 46 ust 4a lub 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r, Prawo zamówień publicznych, bez potwierdzania tych okoliczności”. Tymczasem treść gwarancji udzielonej na zlecenie wykonawcy Strabag wymaganego SIWZ sformułowania (tj. „bez potwierdzenia okoliczności") nie zawiera. Odwołujący stwierdził, że treść gwarancji wykonawcy Strabag pozwala gwarantowi weryfikować okoliczności uzasadniające żądanie zapłaty skierowane przez Zamawiającego (beneficjenta), wbrew wymogom SIWZ. Jednocześnie jakakolwiek interpretacja dokumentu gwarancji bankowej jest niedopuszczalna, zaś treść gwarancja powinna być jednoznaczna. Mając na względzie powyższe Odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy Strabag powinna zostać odrzucona, ponieważ wykonawca ten nie wniósł gwarancji o treści wymaganej SIWZ, a tym samym nie wniósł prawidłowego wadium. W rezultacie powyższego Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag. II. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp dotyczący wykonawcy Strabag. Odwołujący stwierdził, że wykonawca Strabag zataił przed Zamawiającym informacje o rozwiązanych umowach: a) „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" oraz b) „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Odwołujący wskazywał, że informacje o rozwiązaniu tych kontraktów są powszechnie dostępne i można je zweryfikować w Internecie, np.: dlugoleka/ar/c1-14.64.17.49. Zdaniem Odwołującego przyczyny rozwiązania tych kontraktów są bez znaczenie w świetle obowiązków wykonawcy co oznacza, że Strabag przedstawił nieprawdziwe informacje w zakresie przesłanek wykluczenia z postępowania. Odwołujący stwierdził, że Strabag oświadczył, że nie znajduje się w sytuacji, w której doszło do rozwiązania umowy. Informacja ta okazała się jednoznacznie nieprawdziwa, co powinno skłonić Zamawiającego do obligatoryjnego wykluczenia Strabag z postępowania. W jego ocenie Strabag nie sprostał obowiązkom spoczywającym na wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne. Jako strona obydwu wskazanych powyżej umów o zamówienie publiczne miał pełną i niczym nieograniczoną wiedzę odnośnie tych kontraktów. Mógł zatem wyposażyć Zamawiającego w komplet informacji, które z jednej strony dałyby Zamawiającemu pełen obraz sytuacji i mogłyby przekonać go co do istnienia lub braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, z drugiej natomiast w pełni chroniłyby interes Strabag. Zdaniem Odwołującego zatajenie tych informacji niewątpliwie nastąpiło w warunkach zamierzonego działania. Trudno bowiem przyjąć, że profesjonalny wykonawca, ubiegający się o liczne zamówienia publiczne, nie miał wiedzy o konsekwencjach wynikających z niepodania tego typu informacji. Zatem, zatajając tę informację, Strabag liczył zapewne na to, że Zamawiający nie wejdzie w jej posiadanie, co z kolei skutkować będzie przyznaniem zamówienia. Nawet, gdyby przyjąć (co w opinii Odwołującego jest jednak nieuzasadnione), że nie mamy do czynienia z zamierzonym działaniem, to wykonawcy Strabag należy bezsprzecznie przypisać działanie w warunkach rażącego niedbalstwa, a więc drugiej z alternatywnych przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Wniosek taki jest zasadny, biorąc pod uwagę zarówno dysponowanie kompletem informacji w zakresie rozwiązanych umów, jak i wzorzec profesjonalnego wykonawcy. Ustalenie, że działanie wykonawcy prowadzone było w warunkach rażącego niedbalstwa konsumuje zwykłe niedbalstwo oraz lekkomyślność, a więc łagodniejsze formy podmiotowe działania wykonawcy, które wskazane zostały w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Nie budzi przy tym wątpliwości, że w niniejszej sytuacji zastosowanie znajdzie zatem również art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Niepodanie bowiem tak istotnych informacji, które rzutują na ocenę przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwie zakwalifikować należy jako co najmniej niedbalstwo lub lekkomyślność. W opinii Odwołującego zmaterializowały się również w niniejszej sytuacji skutki, o których mowa w obu analizowanych przepisach. Art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp wskazuje bowiem, że skutkiem tym musi być „wprowadzenie zamawiającego w błąd". Co więcej, przepis ten wprost wskazuje na nieprawidłowość polegającą na zatajeniu informacji, a więc stan, z którym mamy do czynienia w przypadku postępowania. Efekt, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp zaistniał, czego dowodem jest dokonanie wyboru oferty Strabag. Tym samym spełniony jest również skutek, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - ten przepis nie wymaga bowiem wprowadzenia w błąd/zatajenia (stan dokonany), a jedynie przedstawienia informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego (stan hipotetyczny). Spełniona jest także przesłanka odnosząca się do zakresu informacji. Jak wynika z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp informacje, o których mowa w tym przepisie muszą odnosić się do określonego zakresu przedmiotowo istotnego w kontekście czynności w postępowaniu, w tym odnoszących się do oceny podstaw wykluczenia z postępowania. Takiego ograniczenia nie zawiera art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, który wskazuje jedynie na szeroko rozumiane decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący podnosił również, że na obecnym etapie nie istnieją podstawy do sanowania zidentyfikowanej wadliwości. Procedura samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 Pzp nie może być bowiem traktowana jako forma ratowania wykonawcy, który wprowadził instytucję zamawiającą w błąd. Gdyby bowiem uznać, że wykonawca, nawet gdy wprowadzi Zamawiającego w błąd, dostanie kolejną szansę, stanowiłoby to niczym nieuzasadnione i niebezpieczne z perspektywy systemu zamówień publicznych przyzwolenie na przedstawianie instytucji zamawiającej nieprawdziwych informacji (wykonawcy mogliby wówczas liczyć, że nawet jeśli Zamawiający zorientuje się, że podane mu informacje są nieprawdziwe, to i tak dostaną kolejną szansę). Odwołujący wskazywał, że od rozwiązanie umów przywołanych powyżej upłynęło mniej niż 3 lata (pierwsza rozwiązana została w lutym 2018 r,, druga w 2019 roku). III. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, ewentualnie art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp dotyczący wykonawcy Strabag. Niezależnie od przedstawienia Zamawiającemu nieprawdziwych, wprowadzających w błąd informacji odnośnie kontraktu „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1-Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo” zdaniem Odwołującego samoistną przesłanką wykluczenia wykonawcy Strabag z postępowania jest już sam przebieg tej inwestycji, który jednoznacznie wskazuje na ziszczenie się przesłanki o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Odwołujący stwierdził, że z informacji na temat realizacji umowy „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdańsk/ - Przejazdowo” wynika, że: a) pismem 2 dnia 27 lutego 2018 r. Zamawiający odstąpił od umowy 2 wykonawcą z winy wykonawcy, w oparciu o art. 635 k.c. w zw. z art, 656 § 1 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp oraz § 22 umowy; b) wykonawca Strabag spóźniał się z realizacją umowy tak dalece, że nie było prawdopodobne, aby mógł wykonać przedmiot umowy w ustalonym terminie (30 sierpnia 2018 r); c) wykonawca Strabag nie przedłożył Zamawiającemu kompletnej dokumentacji projektowej (dokumentacja miała zostać wykonana do 30 listopada 2017 r.), pomimo że Zamawiający pismami z dnia 18 i 19 stycznia 2018 r. wzywał do niezwłocznego przedłożenia tej dokumentacji; d) pismem z dnia 19 lutego 2018 r. wykonawca Strabag przyznał, że nie wywiązał się z obowiązku przedłożenia kompletnej dokumentacji; e) wykonawca Strabag miał obowiązek zakończyć roboty budowlane do 30 czerwca 2018 r., do 30 sierpnia 2018 r. miał zostać złożony wniosek o wydanie pozwolenia na użytkowanie lub miało zostać złożone zawiadomienie o zakończeniu budowy obiektu, do chwili odstąpienia od umowy wykonawca Strabag nie zwrócił się do Zamawiającego nawet o przekazanie placu budowy. Zdaniem Odwołującego bezsporne jest, że analizowanej sprawie ziściły się przesłanki art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp takie jak niewykonanie umowy i jej rozwiązanie. Ostatnią z okoliczności, która musi być wykazana na gruncie tego przepisu jest zawinienie wykonawcy. Tymczasem okoliczności wskazane powyżej zdają się jednoznacznie potwierdzać, że zaistniała sytuacja nastąpiła z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Strabag. Odwołujący podkreślał, że wykonawca Strabag w sposób fundamentalny uchybił swoim obowiązkom związanym z analizowaną inwestycją. Jak wynika z postanowień umowy (§ 2 ust. 1) przedmiot jej powinien zostać wykonany do 30 sierpnia 2018 r., w tym roboty budowlane do 30 czerwca 2018 r„ a złożenie wniosku, o którym mowa powyżej do 30 sierpnia 2018 r., wykonawca Strabag tymczasem nie wywiązał się już z podstawowych i wstępnych obowiązków spoczywających na wykonawcy, w tym z obowiązku dostarczenia Zamawiającemu kompletnej dokumentacji projektowej. Nie lepiej było na kolejnych etapach inwestycji, czego dowodem jest brak chociażby zwrócenia się do Zamawiającego o przekazaniu placu budowy. Okoliczności te wskazują zatem, że wykonawca Strabag od początku uchybiał swoim obowiązkom w zakresie 10 omawianej inwestycji i nie wykazywał się wymaganą gotowością do wywiązania się z obowiązków spoczywających na wykonawcy umowy o zamówienie publiczne. Zatem już z tej przyczyny wykonawca Strabag powinien zostać wykluczony z postępowania. Odwołujący podnosi jednocześnie, że ma świadomość zawarcia pomiędzy wykonawcą Strabag a Zarządem Dróg Wojewódzkich w Gdańsku ugody sądowej, na mocy której strony zrzekły się wzajemnych roszczeń. Jednak jego zdaniem zawarcie ugody nie wpływa jednak na ocenę prawidłowości realizacji umowy, która to realizacja znalazła odzwierciedlenie w stanowisku instytucji zamawiającej wyrażonym w piśmie z dnia 27 lutego 2018 roku. Celem ugody jest uchylenie niepewności co do roszczeń wynikających z stosunku prawnego (art. 917 k.c.), nie przesądza ona jednak o istnieniu lub braku istnienia zawinienia którejkolwiek ze stron (wywołuje bowiem skutki na przyszłość). Jeśli zawarta ugoda miałaby posłużyć do odtworzenia okoliczności istotnych z punktu widzenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, tj. ustalenia tego, kto w istocie zawinił, to niewątpliwie ustalenia te nie byłyby dla wykonawcy Strabag korzystne. Jak wynika bowiem z ugody wykonawca Strabag zobowiązał się do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty 2 398 447,30 zł, co zdaniem Odwołującego jest niczym innym jak pokryciem nałożonych na wykonawcę Strabag przez Zamawiającego kar umownych. Odwołujący wyjaśniał, że w kontekście niniejszej sprawy bez znaczenia jest również oświadczenie o cofnięciu przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku oświadczenia o odstąpieniu od umowy (pkt 1 ugody). W orzecznictwie sądów powszechnych jednoznacznie zostało rozstrzygnięte, że oświadczenie o odstąpieniu od umowy nie może zostać skutecznie cofnięte. Nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem instytucji zamawiającej jest dokonanie weryfikacji informacji i dokumentów przedstawianych przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający ustalił, że okoliczność rozwiązania omawianego kontraktu miała miejsce. Tym bardziej, że łatwo można to ustalić w oparciu o doniesienia medialne, np. https;///www.radLoiczew,pMadomosci/2124,utrudnienia-WTremoncierdmgi-irrQZwiazanie-umowyZ‘ wykQnawca-doja2d-do-a1-z-problemami, czy W opinii Odwołującego Zamawiający mógł (i powinien) dokonać weryfikacji w tym zakresie i na tej podstawie dojść do wniosku, iż zasadne jest wykluczenie wykonawcy Strabag z postępowania, to minimalną formą dbałości o prawidłowość prowadzonego postępowania powinno być zwrócenie się do wykonawcy Strabag z wnioskiem o przedstawienie szczegółowych wyjaśnień. Jeśli zatem Izba uzna, że nie jest zasadne wykluczenie wykonawcy Strabag z postępowania, to Zamawiający powinien zostać zobligowany do zwrócenia się do wykonawcy z wnioskiem o przedstawienia wyjaśnień, w tym w szczególności dowodów potwierdzających, że środki przedsięwzięte przez wykonawcę są wystarczające do wykazania jego rzetelności. W oparciu o tak przeprowadzoną procedurę samooczyszczenia Zamawiający wszedłby w posiadanie kompletu informacji pozwalających ponad wszelką wątpliwość ustalić zasadność zastosowania wobec wykonawcy Strabag przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Jednocześnie Odwołujący podnosił, że nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Strabag do wywiązania się z procedury samooczyszczenia może mieć miejsce nie tylko po ustaleniu, że automatyczne wykluczenie jest niezasadne, ale i po uznaniu, że wobec wykonawcy Strabag nie znajdą zastosowania podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Zastosowanie tych przepisów, jak wskazano powyżej, wyłącza możliwość przeprowadzenia procedury wyjaśniającej bądź samooczyszczenia i skutkować powinno automatycznym wykluczeniem z postępowania. IV. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp dotyczący Konsorcjum Roverpol. Odwołujący wyjaśniał, że Konsorcjum Roverpol jako beneficjenta gwarancji wskazał Spółkę Szczecińskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. Zaś Zamawiający w SIWZ wprost wskazał, że beneficjentem gwarancji wadialnej ma być Gmina Miasto Szczecin. Gwarancje wadialne załączone przez pozostałych oferentów wskazują jako beneficjenta wprost Gminę Miasto Szczecin. Mając na względzie powyższe zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum Roverpol powinna zostać odrzucona, ponieważ wykonawca nie wniósł gwarancji o treści wymaganej SIWZ, a tym samym nie wniósł prawidłowego wadium. W rezultacie powyższego Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Roverpol. V. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 6 oraz art. 26 ust. 4 Pzp dotyczący Musing Bud. Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający w zakresie wymaganego doświadczenia i wiedzy, o którym mowa rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ przewidział, że o udział w postępowaniu może ubiegać się wykonawca, który spełni określone warunki udziału w postępowaniu, w tym dotyczące posiadania doświadczenia w realizacji robót podobnych w tym jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie drogowego obiektu inżynierskiego w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie. (Dz. U. z 2000r. Nr 63, poz. 735 z póżn.zm.), tj. obiekt mostowy, tunel, przepust, konstrukcja oporowa), o wartości robot nie mniejszej niż 5 000 000 zł (pięć milionów złotych) brutto. Zamawiający wprost w SIWZ zastrzegł, że w przypadku, gdy zamówienie, w zakres którego wchodzą roboty budowlane, o jakich mowa w lit. a1) - a3) były realizowane przez wykonawcę wspólnie z innym podmiotem, nie ubiegającym się o udzielenie zamówienia, Zamawiający wymaga, aby wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu faktycznie, uczestniczył w realizacji ww. zakresu robót budowlanych, (tj. o wartości wymaganej SIWZ). Nadto, Zamawiający wprost wymagał aby podmiot trzeci, którego potencjałem wspiera się wykonawca, zrealizował zadanie, które odpowiada swoim zakresem i wartością wymogom określonym w rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ. W wypadku, gdy podmiot trzeci zrealizował zadanie, które odpowiada swoim zakresem i wartością ww. wymogom SIWZ, z innym podmiotem, który nie bierze udziału w postępowaniu, wówczas zakres robót podmiotu trzeciego winien odpowiadać zakresem i wartości przewidzianej SIWZ (tj. roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie drogowego obiektu inżynierskiego o wartości robót nie mniejszej niż 5 000 000 zł (pięć milionów złotych) brutto. Wykonawca Musing Bud oświadczył, że w zakresie doświadczenia i wiedzy wymaganej rozdziałem V pkt 2 ppkt 2 lit. a SIWZ polega na wiedzy i doświadczeniu NIWA Szczecin sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, który miał zrealizować inwestycje pn. „Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie" o wartości 5.549.336,99 zł brutto. Zamawiający, za pośrednictwem swojej jednostki - Zarządu Dróg i Transportu Miejskiego prowadził postępowanie o wykonanie robót budowlanych pn. „Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie". Wykonawcą ww. zamówienia było konsorcjum firm KOWAL Sp. z o.o.(jako lider konsorcjum) oraz NIWA Sp. z o.o. (jako partner konsorcjum). Odwołujący stwierdził, że Zamawiający ma zatem wiedzę, że podmiot trzeci - NIWA sp. z o.o. (dalej: „NIWA") realizowała ww. zadanie w ramach konsorcjum i nie wykonywała całości powierzonych wykonawcy robót a jedynie ich niewielką część, która wartością nie odpowiada wymogowi, przewidzianemu SIWZ w zakresie wiedzy i doświadczenia. Z informacji pozyskanych przez Odwołującego jednoznacznie wynikało, że kontrakt „Rozbudowa wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie" w przeważającym zakresie zrealizował K. Sp. z o.o. Zgodnie z umową konsorcjum zawartą przez tę spółkę z NIWA oba podmioty podzieliły pomiędzy siebie precyzyjnie zakresy prac niezbędnych do wykonania. Wykonawcy szczegółowo ustalili, które zakresy prac zostaną wykonane przez danego konsorcjanta. Odzwierciedleniem tego podziału jest Tabela Elementów Rozliczeniowych (dalej: „TER"), stanowią załącznik nr 1 do umowy konsorcjum. Wynika z niego, że spośród 189 pozycji składających się na zakres przedmiotowy umowy, NIWA odpowiadała za wykonanie prac ujętych w 13 z nich. Pozostałe wykonane miały być przez drugiego konsorcjanta (jedna wspólnie), NIWA wykonać miała: a) Naprawy powierzchniowe przęseł betonowych (poz. 17-18 TER); b) Wykonanie nawierzchni chodnika z żywic syntetycznych (poz. 66 TER); c) Wykonanie impregnacji powierzchni betonu (poz. 67 TER); d) Wykonanie powłok antygraffiti (poz. 68 TER); e) Wykonanie i rozbiórka tymczasowej kładki dla pieszych (poz. 69 TER); f) Stała organizacja ruchu (poz. 70-76 TER). W pozostałym zakresie prace wykonane miały być przez spółkę K. . Odwołujący przypominał, że Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem związanym z realizacją robót budowlanych w zakresie budowy/przebudowy obiektu inżynierskiego o wartości robót nie mniejszej niż 5 mln zł. W analizowanym przypadku obiektem tym był wiadukt drogowy. W ocenie Odwołującego nie sposób uznać, że NIWA nabyła wymagane doświadczenie, bowiem wszelkie prace związane z faktyczną przebudową obiektu mostowego, a więc fundamenty, roboty ziemne, prace związane z konstrukcją, ustrojem nośnym, odwodnieniem, izolacjami, branżą drogową, branżą sanitarną i kanalizacją deszczową, branżą teletechniczną, branża elektroenergetyczną i gazociągami wykonywała spółka K. . Zakres prac, które powierzone zostały spółce NIWA odpowiadał wartości 750.000 zł netto (był zatem mniej więcej pięciokrotnie niższy od oczekiwanego przez Zamawiającego w treści warunku). Jak wynika z § 5 ust, 2 lit. b) umowy konsorcjum zakres przypadający NIWA odpowiadał 17,46% wartości całego kontraktu. W opinii Odwołującego wykonawca NIWA nie dysponuje wymaganą w SIWZ wiedzą i doświadczeniem. Konsekwencją czego wykonawca Musing Bud powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, który nie ma stosownego doświadczenia i wiedzy, o czym Zamawiający wie z urzędu. Zamawiający miał zatem wiedzę, bez składania odrębnych oświadczeń, że NIWA nie wykonała robót budowlanych o wartości 5.549.336,99 zł brutto na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie. W tym stanie rzeczy Zamawiający ma wiedzę, że zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy Musing Bud i uznania oferty za odrzuconą. Z najdalej idącej ostrożności Odwołujący podkreślał, że jeśli, pomimo dostępu do kompletu dokumentów związanych z realizacją inwestycji Rozbudowa wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie", Zamawiający nie ma pełnej wiedzy na temat faktycznego przebiegu jej wykonania oraz zaangażowania wykonawcy Musing Bud, to obowiązkiem Zamawiającego było tę okoliczność wyjaśnić. W takim przypadku zastosowanie znaleźć powinna procedura, o której mowa w art. 26 ust. 4 Pzp. VI. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art.. 26 ust. 6 Pzp dotyczący wykonawcy Musing Bud. Odwołujący mając na uwadze, że działanie wykonawcy Musing Bud było co najmniej rażące niedbalstwo jest kwalifikowanym stopniem niedbalstwa, z pewnością spełniła się przesłanka wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp tj. niedbalstwo po stronie wykonawcy Musing Bud. Zdaniem Odwołującego, brak należytej weryfikacji przez tego wykonawcę informacji dotyczących doświadczenia NIWA wskazanego na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu należy potraktować, jako działanie co najmniej lekkomyślne. Wykonawca Musing Bud powinien zakładać, że brak zweryfikowania tego doświadczenia może doprowadzić do podania informacji wprowadzających w błąd i godziło się z taką możliwością. Z tych względów zmaterializowały się przesłanki wykluczenia Musing Bud z postępowania na podstawie art. 24 ust, 1 pkt 16 i 17 Pzp, a nie dokonując tej czynności, Zamawiający naruszył wskazane przepisy Pzp. Odwołujący twierdził, że wykonawca Musing Bud nie dołożył należytej staranności wymaganej dla uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Składając informację o doświadczeniu w zakresie wiedzy i doświadczenia NIWY oparł się tylko i wyłącznie na oświadczeniu NIWY, nie podejmując jakiejkolwiek próby jego weryfikacji. Podkreślenia wymaga, że informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego, zatem ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. VII. Zarzut naruszenie art. 7 ust 1 i 3 Pzp. Odwołujący podnosił, że Zamawiający zróżnicował sytuację poszczególnych wykonawców dokonując wyboru Strabag. Zamawiający oczekiwał od uczestników postępowania, że złożą gwarancję wadialną o treści odpowiadającej SIWZ. Wymagało to uważnej analizy SIWZ, czego Strabag nie dochował, a mimo to został wybrany. Ponadto Strabag wprowadził Zamawiającego w błąd odnośnie rzekomego braku zerwanych kontraktów (tym bardziej, że w przypadku co najmniej jednego z nich za zerwanie ponosi winę). Tym samym Zamawiający traktuje inaczej wykonawców, którzy dochowali należytej staranności i przedłożyli gwarancję wadialną w sposób odpowiadający wymaganiom SIWZ, niż wykonawcę Strabag. Zamawiający naruszył również zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców względem Konsorcjum Roverpol, którego gwarancja wadialna wprost i bez zbędnej analizy narusza warunki SIWZ, jasno i precyzyjnie zakreślone przez Zamawiającego. Zamawiający wreszcie naruszył przepisy ustawy w zakresie w jakim nie wykluczył oferty Musing Bud, albowiem miał wiedzę, że ww. wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim powołuje się na potencjał podmiotu trzeciego, a mimo to sklasyfikował go na 3 pozycji. Izba ustaliła, że po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili następujący wykonawcy: Strabag. Konsorcjum Roverpol, Musin Bud. Zamawiający w piśmie z dnia 24 czerwca 2020 r. „Odpowiedź na odwołanie” oświadczył, że uznaje zarzuty odwołanie w całości co skutkuje jego uwzględnieniem w całości. W odpowiedzi na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2020 r. sprzeciw wobec uznania przez Zamawiającego zarzutów odwołania, w formie pisemnej, zgłosili następujący wykonawcy: Strabag (pismo z dnia 1.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w dniu 2 lipca 2020 r.), Konsorcjum Roverpol (pismo z dnia 1.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w tej samej dacie), Musing Bud (pismo z dnia 2.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w tej samej dacie). Wykonawcy przedstawili, w formie pisemnej swoje stanowiska. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępujących wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że wszyscy Odwołujący legitymują się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. I. Zarzuty dotyczące wykonawcy Strabag. Po dokonaniu badania całokształtu okoliczności oraz materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 7b, art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Konsekwencją powyższego brak było oddalenie pozostałych zarzutów wynikowych tj. zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 8 Pzp. 1. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp Izba uznała za nieuzasadniony. Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem VIII pkt 6 ppkt 1 SIWZ w przypadku, gdy wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczenia z treści tych gwarancji/poręczeń musi w szczególności jednoznacznie wynikać: zobowiązanie gwaranta/poręczyciela (np. banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty nieodwołalnie i bezwarunkowo całej kwoty wadium w wysokości wskazanej w pkt 1 powyżej, na pierwsze żądanie zamawiającego (beneficjenta gwarancji/poręczenia - Gminy Miasto Szczecin) zawierające oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w pkt 9, bez potwierdzania tych okoliczności. W treści gwarancji bankowej złożonej przez wykonawcę Strabag wystawionej przez Bank PKO BP podano m. in. „(...) gwarantuje niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo dokonanie na Państwa rzecz płatności do łącznej kwoty 1 000 000,00 zł (słownie: jeden milion) na Państwa pierwsze pisemne żądanie wypłaty, podpisane przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w Państwa imieniu, zawierające numer gwarancji, wysokość żądanej kwoty oraz oświadczenie, że stwierdzające, że: 1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o który mowa w art. 26 ust 3 i 3a) pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust 1 pzp, oświadczenia o którym mowa w art. 25 a) ust 1 ustawy pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania Oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej, lub 2) Wykonawca którego oferta został wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”. Po dokonaniu wszechstronnej analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stanęła na stanowisku, że wbrew temu co twierdził Odwołujący, postanowienia SIWZ nie obligowały do tego, aby w treści składanych gwarancji znajdowała się koniecznie treść „bez potwierdzania tych okoliczności”. W oparciu powołaną powyżej treść SIWZ Izba stwierdziła, że Zamawiający wymagał jedynie, aby z treści gwarancji wynikało, że zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłaty nieodwołalnie i bezwarunkowo całej kwoty wadium w określonej wysokości, na pierwsze żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, że zaistniały okoliczności o których mowa w pkt 9, bez potwierdzania tych okoliczności. Izba uznała, że powołana treść SIWZ wcale nie determinuje tego, aby w treści gwarancji znajdowało się określenie „bez potwierdzania tych okoliczności”, co najwyżej wskazuje, że z treści gwarancji ma wynikać brak konieczności potwierdzania okoliczności opisanych przez Zamawiającego w pkt 9. Analiza treści gwarancji bankowej z dnia 7 kwietnia 2020 r. złożonej przez wykonawcę Strabag pochodzącej od Banku PKO BP doprowadziła Izbę do wniosku, że jest ona prawidłowa w zakresie wymagania Zamawiającego opisanego w VIII pkt 6 ppkt 1 SIWZ zasadzającego się na tym, aby z treści gwarancji wynikał brak potwierdzania przez Zamawiającego okoliczności opisanych w pkt 9. Zaprezentowane stanowisko Izba opiera na zawartych w treści ww. gwarancji stwierdzeniach tj. „(...) gwarantujemy niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo dokonanie na Państwa rzecz płatności łącznej kwoty (...)”. Wobec tego dokument z dnia 2 lipca 2020 r. wystawiony przez Bank PKO BP, w którym podano, że „Gwarancja jest bezwarunkowa, co oznacza że nie wymaga potwierdzenia okoliczności wymienionych powyżej” należy traktować jedynie jako dodatkowy w aspekcie przedstawionej argumentacji a nie kluczowy na którym Izba oparła swoje rozstrzygnięcie. Biorąc pod uwagę powyższe Izba oddaliła zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. 2. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Po dokonaniu wszechstronnej analizy materiału dowodowego w świetle przedstawionych okoliczności Izba doszła do przekonania, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp Nie było sporne między stronami, że w SIWZ w rozdziale V ust. 2 lit c) Zamawiający przewidział w postępowaniu zastosowanie przesłanki fakultatywnej wykluczenia wykonawcy z postępowania określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. W złożonym dokumencie JEDZ, wykonawca Strabag zaznaczył „NIE” w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”. Odwołujący stwierdził, że wykonawca Strabag podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp z uwagi na niewykonanie umowy nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016 r. i jej rozwiązanie. Odwołujący wskazywał, że podane przez niego okoliczności jednoznacznie potwierdzają, że zaistniała sytuacja nastąpiła z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Strabag. Biorąc pod uwagę treść powołanego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp to stwierdzić należy, że dla zaistnienia tej przesłanki niezbędne jest wykazanie, że zachodzą łącznie następujące okoliczności: 1. wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji (w okresie 3 lat), 2. niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy dotyczyło „istotnego stopnia” tej umowy, 3. niewykonanie lub nienależyte wykonanie doprowadziło do rozwiązania tej umowy albo zasądzenia odszkodowania, Dokonując wykładni wskazanego wyżej przepisu ustawy Pzp, należy mieć na uwadze, że stanowi on implementację do porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE. Nr 94, str. 65), zgodnie z treścią którego wykluczeniu może podlegać wykonawca, który wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Zauważyć należy, że ustawodawca unijny wskazuje na „znaczące i uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu” wcześniejszej umowy, co w polskim ustawodawstwie zostało określone jako „niewykonanie lub nienależyte wykonanie w istotnym stopniu umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Pojęcie istotności należy zatem odnosić nie tylko do wartości czy zakresu przedmiotu zamówienia, który został niewykonany lub nienależycie wykonany, ale także za ustawodawstwem unijnym należy oceniać czy owe nienależyte wykonanie albo niewykonanie istotnego wymogu umowy było uporczywe i znaczące. Podkreślić należy, że ciężar wykazania zaistnienia wyżej wskazanych okoliczności spoczywa, zgodnie z art. 6 k.c., w całości na Odwołującym. Przepis art. 6 k.c. statuujący ciężar udowodnienia faktu, należy rozumieć nie tylko jako obarczenie strony postępowania obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania odwoławczego (podobnie SN w uzasadnieniu wyroku z 7 listopada 2007 roku wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07). Brak wykazania choćby jednej z tych przesłanek wyłącza możliwość zastosowania przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. W analizowanym stanie faktycznym, nie ulega wątpliwości, że na mocy ugody sądowej zawartej w dniu 7 września 2018 r. za zgodnym porozumieniem stron doszło do rozwiązania umowy nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016 r. zawartej pomiędzy Starbag a Województwem Pomorskim reprezentowanym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku. W treści ugody strony ustaliły m. in.: 1. Pozwany (powód wzajemny) Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku cofa oświadczenie zawarte w piśmie z dnia 27.02.2018 roku o odstąpieniu od Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, doręczone Powodowi w dniu 06.03.2018 roku, a Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wyraża na powyższe zgodę. 2. Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie cofa oświadczenie z dnia 19.04.2018 roku o odstąpieniu od Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, a Pozwany - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku wyraża na powyższe zgodę. 3. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku i Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie z dniem zawarcia niniejszej Ugody rozwiązują za porozumieniem Stron Umowę nr 544/2016-2018 zawartą w dniu 05.10.2016 roku. W celu uniknięcia wątpliwości Strony przyjmują, że rozwiązanie nie następuje z winy którejkolwiek ze Stron ww. Umowy. 4. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku zatrzyma dokumentację projektową, którą otrzymał od Powoda (pozwanego wzajemnego) - Sfrabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w związku z realizacją Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku i co do której Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przeniósł na Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku autorskie prawa majątkowe i prawa zależne zgodnie z postanowieniami Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku. Pozwany (Powód wzajemny) Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku oświadcza, że nie zgłasza jakichkolwiek zastrzeżeń odnośnie dokumentacji projektowej przekazanej przez Powoda (Pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, co do jej jakości i kompletności. 5. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzki w Gdańsku zrzeka się wobec Powoda (pozwanego wzajemnego) Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie roszczeń z tytułu gwarancji jakości odnośnie dokumentacji projektowej otrzymanej od Powoda (pozwanego wzajemnego), o której mowa w pkt 4 powyżej. Strony wyłączają odpowiedzialność Strabag Sp. z o.o. z tytułu rękojmi za wady fizyczne odnośnie dokumentacji projektowej przekazanej przez Powoda (pozwanego wzajemnego). (...) 7. Tytułem rozliczenia Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zapłaci na rzecz Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwa Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, w terminie 14 dni od zawarcia niniejszej Ugody, kwotę: 2 398 447, 30 zł (słownie: dwa miliony trzysta dziewięćdziesiąt osiem tysięcy czterysta czterdzieści siedem złotych i trzydzieści groszy) na rachunek bankowy (.). 8. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku w terminie 14 dni od dnia zawarcia niniejszej Ugody zwróci na rzecz Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zabezpieczenie należytego wykonania Umowy nr 544/2016-2018 z dnia 05.10.2016 roku. tj. gwarancję bankowa nr 5434 535 1947 i nr 5434 535 1954 udzieloną przez Skandinaviska Enskilda Banken AB Oddział w Polsce. 9. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku potwierdza, że nie posiada jakichkolwiek innych roszczeń w stosunku do Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, wynikających z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, niż roszczenie dotyczące rozliczenia Umowy, które zostało wskazane w pkt 7 niniejszej Ugody. 10. Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie potwierdza, że nie posiada w stosunku do Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwa Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku innych roszczeń wynikających z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku niż roszczenie wskazane w pkt 8 niniejszej Ugody. 11. Zapłata przez Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwa Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku kwoty wskazanej w pkt 7 niniejszej Ugody wyczerpuje wszelkie wzajemne roszczenia Stron wynikające z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, z zastrzeżeniem obowiązku wynikającego z pkt 8 niniejszej Ugody”. Kolejną z przesłanek konieczną do zastosowania przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp Izba wskazuje, że w analizowanej sprawie nie stwierdziła, aby rozwiązanie umowy nastąpiło w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Strabag bowiem rozwiązanie umowy było zgodną wolą stron, które zawarły porozumienie co do modyfikacji treści umowy w zakresie czasu jej trwania. Izba badając okoliczności poprzedzające rozwiązanie przedmiotowej umowy w aspekcie odpowiedzialności wykonawcy Strabag oparła się obszernym materiale dowodowym zgromadzonym w toku rozprawy. Przede wszystkim podkreślić należy, że w treści ugody strony jednoznacznie wskazały, iż w celu uniknięcia wątpliwości przyjmują, że rozwiązanie nie następuje z winy którejkolwiek ze stron ww. umowy. Wobec tego nie można mówić o tym, że rozwiązanie ww. umowy nastąpiło w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z winy wykonawcy. Analiza materiału dowodowego dotyczącego omawianego kontraktu nie doprowadziła składu orzekającego Izby w tej sprawie do wniosku, że wykonawca Strabag nie wywiązał się ze spoczywających na nim obowiązków skutkiem czego było niewykonanie czy też nienależyte wykonanie umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W omawianym zakresie Izba uwzględniła występowanie okoliczności związanych z tym, że przy realizacji kontraktu „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo” w trakcie wykonywania prac projektowych wystąpiły przeszkody niezależne i niezawinione przez wykonawcę, które uniemożliwiły terminową realizację prac projektowych, objętych zawartą pomiędzy stronami umową. Z przedstawionej przez wykonawcę Strabag obszernej dokumentacji wynika, że Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku informowany był przez Strabag o utrudnieniach w wykonaniu przedmiotu umowy z 22 przyczyn niezawinionych przez wykonawcę, zarówno w formie pisemnych wystąpień, jak również na spotkaniach, które odbywały z udziałem Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku i przedstawicieli wykonawcy. Izba stanęła na stanowisku, że przyczyny opóźnień związane były z następującymi okolicznościami, za które nie ponosi odpowiedzialności wykonawca, tj.: - Gmina Miejska Pruszcz Gdański uzgodniła projekt budowlany kanalizacji deszczowej ul. Zastawnej w Pruszczu dopiero po 5,5 miesiącach, co skutkowało opóźnieniem w uzyskaniu decyzji o pozwoleniu wodnoprawnym dla odcinka A, stanowiącej niezbędny załącznik do wniosku o ZRID. - Starosta Gdański wydal decyzję o pozwoleniu wodnoprawnym dla odcinka B dopiero po 5 miesiącach od dnia złożenia wniosku, co skutkowało opóźnieniem w złożeniu wniosku o wydanie decyzji o ZRID dla odcinka B. - Powiatowy Ośrodek Dokumentacji Geodezyjno-Kartograficznej w Pruszczu Gdańskim uzgodnił projekt podziału nieruchomości dla odcinka A dopiero po 3,5 miesiącach od dnia jego złożenia. - Przeszkody w opracowaniu i uzgodnieniu projektu podziału nieruchomości dla odcinka B wynikające zarówno z winy Zamawiającego brak uregulowań prawnych części nieruchomości, jak i winy Powiatowego Ośrodka Dokumentacji GeodezyjnoKartograficznej w Pruszczu Gdańskim - 2 miesięczna zwłoka w wydaniu uzgodnienia. - Dokumentacja geologiczna dostarczona przez Zamawiającego, nie nadająca się do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy nr 544/2016-2018 z dnia 05.10.2016 r. - Wadliwa decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach znak: nr OŚ1.6220.25.2014.26 z dnia 24.11.2014 r. wydana przez Wójta Gminy Pruszcz Gdański. Wobec okoliczności przedstawionych powyżej, jak również w aspekcie zawartej ugody nie można stwierdzić, rozwiązanie umowy było następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę Strabag. W tym miejscu dostrzeżenia wymaga, że Odwołujący poza własnymi twierdzeniami zawartymi w treści odwołania, poza jednym dokumentem w postaci odstąpienia od umowy z dnia 28 lutego 2018 r. nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie postawionej tezy podczas, gdy zgodnie z art. 6 k.c. ciężar dowodu obciąża właśnie Odwołującego jako tego, który z tego faktu wywodzi skutki prawne. Izba odniosła się również do kwestii wskazanej w treści ugody kwoty wynoszącej około 2,4 mln zł. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż kwota ta powinna być traktowana jako kara umowna czy też kwota zwierającej odszkodowanie w związku z niewykonaniem czy też nienależytym wykonaniem umowy. Izba wskazuje, że treść ugody w tej materii jest jasna i nie budzi żadnych wątpliwości Izby bowiem w sposób jasny klarowny strony uregulowały, że została ona nałożona na Strabag tytułem rozliczenia Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 r. Izba stanęła na stanowisku, że taki sposób kształtowania tego postanowienia umownego nie daje podstaw do tego aby twierdzić, że ww. kwota stanowi karę umowną, czy też miała być zapłacona z tytułu innego niż ten wprost wskazany w ugodzie. W tym miejscu dostrzeżenia wymaga z istoty samej ugody sądowej wynika, iż jest to porozumieniem stron celem którego, na gruncie Kodeksu cywilnego, strony czynią sobie wzajemne ustępstwa w zakresie istniejącego między nimi stosunku prawnego w tym celu, aby uchylić niepewność co do roszczeń wynikających z tego stosunku lub zapewnić ich wykonywanie albo by uchylić spór istniejący lub mogący powstać (art. 917 k.c.). Wobec tego strony zawierając ugodę kształtują jej postanowienia w drodze kompromisu. Tym samym żeby doszło do ugody, strony muszą m.in. poczynić sobie wzajemne ustępstwa. Podsumowując Izba w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie stwierdziła ziszczenia się przesłanek zawartych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Tym samym nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisu i wykluczenia wykonawcy Strabag z postępowania. 3. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp Kolejnym zarzutem podlegającym rozpoznaniu Izby było zbadanie, czy w stosunku do wykonawcy Strabag zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania opisane w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Izba stwierdziła, że w rozpoznawanym stanie faktycznym brak jest podstaw do uznania, że wykonawca Strabag podlega wykluczeniu z postępowania na ww. podstawie. Podkreślenia wymaga, że w złożonym odwołaniu Odwołujący wywodził, że wykonawca Strabag zataił przed Zamawiającym informacje o rozwiązanych umowach: a) „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł „Rusocin” autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" (umowa nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016 r.) oraz b) „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj. Izba ustaliła, że obie umowy wskazane w odwołaniu rozwiązane zostały obie za porozumieniem stron - pierwsza w drodze ugody zatwierdzonej przez sąd, o której była już mowa powyżej, druga aneksem ograniczającym zakres umowy. Okoliczności rozwiązania wskazanych w odwołaniu umów nie są sporne między ich stronami, okoliczności ich rozwiązania w myśl zgodnego oświadczenia woli obydwu stron nie są objęte odpowiedzialnością żadnej ze stron a umowy zostały rozwiązane za porozumieniem stron. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, który twierdził, że w rozpoznawanej sprawie zaistniały przesłanki faktyczne uzasadniające zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Według art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przepisy zacytowane powyżej wymagają kumulatywnego spełnienia wskazanych w nich przesłanek. Biorąc pod uwagę stanowisko Izby wyrażone w punkcie wyżej (pkt 1 dot. naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp) Izba uznała, że w zakresie rozpoznawanych zarzutów nie można mówić o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji w JEDZ w zakresie odpowiedzi na pytanie, dotyczące weryfikacji przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Podobnie jak w rozpoznawanym aspekcie nie sposób również przypisać wykonawcy Strabag przekazania Zamawiającemu nieprawdziwej informacji, wprowadzającej w błąd Zamawiającego, mogącej mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto Izba zwraca uwagę, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp jednoznacznie odwołuje się do zamierzonego działania wykonawcy lub rażącego niedbalstwa zaś w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest mowa o lekkomyślności lub niedbalstwie. Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie wykazał, że niniejszej sprawie wykonawca Strabag celowo zataił ww. informacje przed zamawiającym, czy też nie przekazał ich w wyniku rażącego niedbalstwa. Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie nie można byłoby wykonawcy przypisać nawet niedbalstwa czy tez zwykłej lekkomyślności. Odwołujący nie wykazał prezentowanej przez siebie tezy, że wykonawca celowo zataił przed Zamawiającym ww. informacje. Powyższemu przeczą chociażby stwierdzenia samego Odwołującego zawarte w treści odwołania, iż informacja o rozwiązaniu ww. kontraktów jest wiedzą powszechnie dostępną. Izba uwzględniła również okoliczność powoływane przez wykonawcę Strabag, związane z konieczności wpisywania ww. umów do JEDZ, które mogą budzą wątpliwość chociażby w świetle instrukcji wypełniania dokumentu JEDZ zamieszczona na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczona pod następującym adresem: . W jej treści, przy odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” posłużono następującym wyjaśnieniem: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat. Ustawodawca przewidział w tym zakresie fakultatywną przesłankę do wykluczenia z postępowania w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Wskazana podstawa do wykluczenia z postępowania ma charakter fakultatywny, tzn. zamawiający może ją przewidzieć do badania wykonawców w treści ogłoszenia o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia”. Powołana powyżej treść wyjaśnień wprost odwołuje się do nieprawidłowości i skorelowana z przepisem art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Wobec tego może powodować u wykonawców powstanie przeświadczenia, że należy wskazać tylko te umowy, w których wystąpiły nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat. Również przedłożona przez wykonawcę Strabag opinia UZP zdaje się tłumaczyć zachowanie wykonawcy przy wypełnianiu dokumentu JEDZ, bowiem stwierdzono w jej treści, że: „Przenosząc powyższe na grunt przepisów ustawy Pzp, wskazać należy, iż zamieszczana przez wykonawców w części III, sekcji C JEDZ informacja dotycząca znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, odpowiada przesłance wykluczenia wskazanej dyspozycją art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. W świetle tego przepisu zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Zamawiający, w odniesieniu do tej przesłanki wykluczenia, powinni zatem przyjmować oświadczenie wykonawców, w zakresie jaki wynika z treści art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp”. Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie treść powołanych przez Izbę dokumentów oznacza, że wykonawcy Strabag nie można przypisywać w tej sprawie działania polegającego na celowym zatajeniu tych informacji przed Zamawiającym a nawet zwykłego niedbalstwa czy też lekkomyślności. Odwołujący w toku rozprawy nie wykazał, żeby działanie wykonawcy Strabag było w jakimkolwiek stopniu nacechowane tego rodzaju postępowaniem. Podsumowując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, polegającego na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie powołanych powyżej przepisów. II. Zarzuty dotyczące Konsorcjum Roverpol Izba stwierdziła, że zgłoszony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp względem Konsorcjum Roverpol potwierdził się. Izba ustaliła, że zgodnie i rozdziałem VIII pkt 5 ppkt 2 SIWZ dokument gwarancji/poręczenia powinien wskazywać jako beneficjenta gwarancji/poręczenia zamawiającego Gminę Miasto Szczecin (str. 16 SIWZ). Z ustaleń Izby wynika, że gwarancja bankowa złożona przez Konsorcjum ROVERPOL jako beneficjenta gwarancji wskazywała Spółkę Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z sytuacją w której wadium zostało wniesione przez wykonawcę w sposób nieprawidłowy, bowiem gwarancja jako jej beneficjenta wskazywał zamiast Zamawiającego (tj. Gminy Miasta Szczecin) jej pełnomocnika (Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o.), który jedynie prowadzi owe postępowanie. Izba za nietrafną uznała argumentację Konsorcjum Roverpol, który wywodził, że w tym przypadku mamy do czynienia z nieścisłością w oznaczeniu Zamawiającego pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu a treścią SIWZ. Izba stanęła na stanowisku, że przesądzające w tej sprawie są postanowienia specyfikacji, do której treści momentami też odwoływał się wykonawca, która w tej materii jest bardzo jasna i klarowna. Na tą okoliczność należy również powołać się na jej treść, w której w pkt 2 ppkt 1 w którym Zamawiający sprecyzował, że wadium może być wnoszone: w pieniądzu - przelewem na rachunek depozytowy pełnomocnika zamawiającego Szczecińskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. PKO BP S.A. nr 87 1020 4795 0000 9202 0408 4810. Natomiast dokument gwarancji/poręczenia powinien wskazywać jako beneficjenta gwarancji/poręczenia zamawiającego Gminę Miasto Szczecin. Z powyższego jednoznacznie wynika, że Zamawiający odrębnie uregulował wadium wnoszone w pieniądzu oraz w formie gwarancji bankowej, czy też ubezpieczeniowej, do czego wykonawca powinien się zastosować. Izba nie podzieliła również poglądu Konsorcjum Roverpol zasadzającego się na tym, że Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. jako jednoosobowa spółka Gminy Miasta Szczecin jest całkowicie związana i podległa Gminie Miastu Szczecin, a tym samym nie ma znaczenia to, że w treści gwarancji bankowej jako beneficjenta zamiast Gminy Miasta Szczecin wskazano Szczecińskie Inwestycje Miejskie. Izba zwraca uwagę, że w tym przypadku mamy do czynienia z dwoma odrębnymi, niezależnymi od siebie podmiotami. Tym samym nie można uznać, że ww. kwestia nie ma znaczenia. Jeśli zaś chodzi o dowód w postaci pisma banku Santander z dnia 2 lipca 2020 r., w którym podano, że dla banku jako wystawcy gwarancji bez znaczenia pozostaje beneficjenta to Izba przede wszystkim wskazuje nie ma ono istotnego wpływu na rozstrzygnięcie. Izba stanęła na stanowisku, że wskazany w treści gwarancji beneficjent nie jest Zamawiającym, (Miasto Gmina Szczecin) a pełnomocnikiem (Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o.). Zatem Gmina Miasto Szczecin nie będzie mogła skorzystać z uprawnienia przysługującego Zamawiającemu w przypadku konieczności skorzystania z gwarancji. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że zgłoszony zarzut należy uznać za zasadny nie mniej jednak pozostaje on bez wpływu na wynik postępowania, bowiem oferta Konsorcjum Roverpol została sklasyfikowana na dalszej pozycji. W związku z oddaleniem zarzutów odwołania względem oferty najkorzystniejszej tj. wykonawcy Strabag Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania na ww. podstawie bowiem pozostaje to bez wpływu na wynik postępowania. III. Zarzuty dotyczące Musing Bud Izba ustaliła, że rozpoznawane postępowanie jest prowadzone przez Zamawiającego z zastosowaniem procedury odwróconej. Zgodnie z treścią art. 24aa Pzp Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Powyższy przepis stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 56 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE, w świetle którego w procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji. Procedura ta polega zatem na tym, że Zamawiający w toku czynności oceny ofert nie dokonuje podmiotowej oceny wszystkich wykonawców (ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia), nie badając nawet żadnego z wstępnych oświadczeń wykonawców, składanych w szczególności w formie JEDZ. W pierwszej kolejności dokonuje on oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 Pzp) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w specyfikacji, po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (uzyskała najwyższą ilość punktów w rankingu), dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne, a następnie żąda przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp. Oznacza to, że w postępowaniach, w których zastosowana zostanie procedura odwrócona, zasady składania dokumentów są takie same, jak w innych postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego - wraz z ofertą wykonawca musi złożyć stosowne oświadczenie zgodnie z art. 25a Pzp, tyle że w przeciwieństwie do „zwykłych” postępowań, nie jest ono badane w pierwszej kolejności, a dopiero po zakończeniu oceny ofert. Ratio legis ustawodawcy przy wprowadzeniu takiej procedury jest jednoznaczne i oczywiste, bowiem regulacja zawarta w art. 24aa Pzp w znacznym stopniu przyspiesza i ułatwia Zamawiającemu przeprowadzeniem postępowania, gdyż Zamawiający w takim przypadku nie musi podmiotowo oceniać wówczas wszystkich wykonawców, a jedynie tego, który przedstawił najkorzystniejszą ofertę. Weryfikacja wszystkich wykonawców odbywa się tylko w kontekście samej oferty (np. cena, wadium, pełnomocnictwo itp.) natomiast nie odnosi się do kwestii związanych ze spełnianiem warunków czy też braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Odnosi się to również do wstępnej weryfikacji odbywającej na podstawie informacji zawartych w dokumencie JEDZ. Zmierzając jednak do wyjaśnienia materii, związanej ze zgłoszonymi zarzutami Izba zwraca uwagę, że oferta wykonawcy Musing Bud nie została uznana za najkorzystniejszą a została sklasyfikowana dopiero na dalszej pozycji z punktacją 93,93 pkt. Z przesłanej dokumentacji postępowania wynika, że za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Strabag (zawiadomienie z dnia 30.04.2020 r.). Izba ustaliła, że wykonawca ten był wzywany przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów mających potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowanie oraz brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zamawiający względem wykonawcy Musing Bud nie prowadził takiego badania, co zostało także potwierdzone w toku rozprawy przez wykonawcę Musing Bud i nie było kwestionowane przez Odołującego. W kontekście powyższego Izba uznała, że rację ma wykonawca Musing Bud, który stwierdził, że zarzuty odwołania odnoszące się do jego oferty należy uznać za bezprzedmiotowe, ponieważ odnoszą się one tylko i wyłącznie do kwestii wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wobec braku dokonywania jakichkolwiek czynności w tym zakresie przez Zamawiającego (brak uprawnienia i obowiązku po stronie Zamawiającego), nie można uznać za uprawnione formułowanie przez Odwołującego jakiegokolwiek zarzutu w tym zakresie względem wykonawcy Musing Bud, a sformułowanie takiego zarzutu należy uznać za bezprzedmiotowe, bowiem brak w obrocie jakiejkolwiek czynności lub zaniechania Zamawiającego. W konsekwencji takie zarzuty Izba uznała za niedopuszczalne, co oczywiste skutkuje ich oddaleniem. Konkludując Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy, które skutkowało koniecznością uwzględnienia odwołania. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 31 …

…Sygn. akt: KIO 295/19 POSTANOWIENIE z dnia 6 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Agnieszka Trojanowska Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron w dniu 6 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu18.02.2019 r. przez wykonawcę SPRINT S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa (prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Katowice, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Regionalne projekty wdrożeniowe – krajowy system zarządzania ruchem drogowym na sieci TENT-T Etap 1” (numer referencyjny O.KA.D-3.2413.7.2019). przy udziale wykonawcy Politraffic Spółka z o.o., Al. Jana Pawła II 27, 00-867 Warszawazgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego przy udziale wykonawcy Kapsch Telematic Services Spółka z o.o., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawazgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego przy udziale wykonawcy Siemens Mobility Spółka z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawazgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego przy udziale wykonawcy Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A.działający na terytorium RP przez swój oddział Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A. Oddział w Polsce, ul. Postępu 18a, 02-676 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy SPRINT S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i art. 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….. Członkowie: ………………….. ………………….. Sygn. akt: KIO 295/19 UZASADNIENIE do postanowienia z dnia 6 marca 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 295/19 Zamawiający – Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa (prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Katowice, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice)prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Regionalne projekty wdrożeniowe – krajowy system zarządzania ruchem drogowym na sieci TENT-T Etap 1” (numer referencyjny O.KA.D-3.2413.7.2019). Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 08.02.2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2019/S 028 – 062423. Biorąc pod uwagę powyższe Izba ustaliła, że do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie przepisy znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych tj. ustawy zmienionej w związku z wejściem w życie z dniem 28.07.2016 r. nowelizacji zawartej w ustawie z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020). Jednocześnie w ramach przedmiotowego postępowania zastosowanie mają przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47). W dniu 08.02.2019 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu i Zamawiający zamieścił treść SIWZ. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu18.02.2019 r. w formie elektronicznej za pomocą ePUAP przez wykonawcę SPRINT S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztynwobec postanowień SIW Z, w tym wobec projektu umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. Art. 7 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art, 3531 kc, art. 471 kc, art. 473 § 1 kc poprzez określenie w § 19 ust. 5 umowy odpowiedzialności wykonawcy z tytułu kar umownych na zasadzie ryzyka; 2. Art. 7 ust. 1 oraz art. 139 ust, 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 3531 kc, art. 471 kc, art. 473 § 1 kc poprzez określenie w §12 ust. 25 umowy, że Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za opóźnienia w przekazaniu środków europejskich lub za ich nieprzekazanie z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego; 3. Art. 7 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 kc, art. 3531 kc, art. 471 kc, art. 473 § 1 kc poprzez określenie w pkt 8 preambuły do umowy obowiązku złożenia oświadczenia, że jeśli niewykonanie lub nienależyte wykonanie Umowy spowoduje utratę dofinansowania, skutki takiej utraty obciążać będą Wykonawcę; 4. Art. 7 ust. 1, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 3531 kc, 487 § 2 kc poprzez określenie w § 19 ust. 19 umowy rażąco wygórowanych, nieuzasadnionych oraz nieproporcjonalnych do wysokości potencjalnej szkody kar umownych, należnych Zamawiającemu niezależnie od winy wykonawcy; 5. Art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, art 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 3531 kc, art. 647 kc i art. 643 kc poprzez: a. określenie w § 8 ust. 18, 19, 21 umowy, iż podstawą do dokonania odbiorów częściowych i końcowego jest brak jakichkolwiek uwag, nawet nieistotnych tj. tych, które nie uniemożliwiają dokonania odbioru; b. określenie w § 8 ust. 28 umowy, iż stwierdzenie w trakcie odbioru nieprawidłowości nie uniemożliwiających odbioru nie rodzi obowiązku dokonania odbioru przez Zamawiającego, a jedynie możliwość w tym zakresie; 6. art. 7 ust. 1 , art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez określenie w pkt 9.3, str. 57 OPZ Tabela 4) nierealnych i nieuzasadnionych w świetle obiektywnych potrzeb Zamawiającego czasów naprawy błędów: krytycznych oraz istotnych; 7. art. 7 ust. 1, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 3531 kc poprzez dopuszczenie w § 19 ust. 7, 8 i 9 umowy kumulacji kar umownych; 8. art. 7 ust. 1, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 3531 kc poprzez dopuszczenie w § 12 ust. 8 i § 19 ust. 8, ust. 19 pkt 4) umowy do podwójnego karania wykonawcy z tego samego tytułu; 9. art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak określenia w § 2 ust. 9 umowy terminu do upływu którego wykonawca ma się wstrzymać z realizacją umowy w związku z opóźnieniem w realizacji Centralnego Projektu Wdrożeniowego; 10. art. 7 ust, 1, art. 29 ust. 1, ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak podania w SIW Z informacji umożliwiających dokonanie oceny, czy i w jakim zakresie możliwe jest wykorzystanie do realizacji zamówienia infrastruktury Zamawiającego; 11. art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak określenia w SIW Z opisu przedmiotu zamówienia w zakresie realizacji opcji nr 1 i 3. Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania: Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i dokonanie zmian SIW Z (odpowiednio w odniesieniu do każdej części zawartymi w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Biorąc pod uwagę treść art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba ustaliła, iż termin na wniesienie odwołania został dotrzymany i zostało ono podpisane przez osobę umocowaną do reprezentowania Odwołującego. Tym samym Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia przedmiotowego odwołania. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 19.02.2019 r. Zamawiający opublikował na stronie internetowej kopię odwołania. 1. W dniu 21.02.2019 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Politraffic Spółka z o.o., Al. Jana Pawła II 27, 00-867 Warszawa.Przystąpienie zostało podpisane przez p. M.Z. – radcę prawnego działająca na podstawie pełnomocnictwa z dnia 20.02.2019 r. podpisanego przez p. T.P. – Prezesa Zarządu uprawnionego do samodzielnej reprezentacji spółki. Powyższe ustalono na podstawie odpisu KRS z dnia 20.02.2019 r. 2. W dniu 21.02.2019 r. kopia przystąpienia została przekazana Odwołującemu i Zamawiającemu. 1. W dniu 21.02.2019 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Kapsch Telematic Services Spółka z o.o., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa. Przystąpienie zostało podpisane przez p. J.S. – radcę prawnego działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 19.02.2019 r. podpisanego przez p. M.C. – członka Zarządu oraz p. J. Ż. – prokurenta uprawnionych do łącznej reprezentacji spółki. Powyższe ustalono na podstawie odpisu KRS z dnia 21.02.2019 r. 2. W dniu 21.02.2019 r. kopia przystąpienia została przekazana Odwołującemu i Zamawiającemu. 1. W dniu 22.02.2019 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Siemens Mobility Spółka z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa. Przystąpienie zostało podpisane przez p. K.C. – Prezesa Zarządu oraz p. M.K. – prokurenta uprawnionych do łącznej reprezentacji spółki. Powyższe ustalono na podstawie odpisu KRS z dnia 21.02.2019 r. 2. W dniu 22.02.2019 r. kopia przystąpienia została przekazana Odwołującemu i Zamawiającemu. 1. W dniu 22.02.2019 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A.działający na terytorium RP przez swój oddział Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A. Oddział w Polsce, ul. Postępu 18a, 02-676 Warszawa.Przystąpienie zostało podpisane przez p. J. M. A. de B. działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13.07.2017 r. 2. W dniu 22.02.2019 r. kopia przystąpienia została przekazana Odwołującemu i Zamawiającemu. Zgłoszenia przystąpień nastąpiło w ustawowym terminie i spełniają one pozostałe warunki formalne niezbędne dla uznania ich skuteczności. Tym samym Izba postanowiła dopuścić ww. wykonawców jako uczestników postępowania. Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 05.03.2019 r. (wpływ pocztą elektroniczną w dniu 05.03.2019 r. DzK-KIO-3383/19) podpisanym przez p. M. na podstawie pełnomocnictwa – p.o. Dyrektora Oddziału działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 28.02.2019 r. podpisanego przez p. T. Ż.– p.o. Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad złożył oświadczenie woli wskazując, iż uwzględnia w części zarzuty zawarte w odwołaniu. W powyższym piśmie Zamawiający zadeklarował następujący sposób modyfikacji SIW Z oraz w zakresie nieuwzględnionych zarzutów przedstawił następującą argumentację. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE Zamawiający, na podstawie przepisu art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych, dalej jako „ustawa Pzp”, wnosi w formie pisemnej odpowiedź w odniesieniu do zarzutów przedstawionych w odwołaniu z dnia 18 lutego 2019 r. wniesionym przez Wykonawcę SPRINT S,A, (dalej również jako: „Sprint” lub „Odwołujący”) w postępowaniu pn. Regionalne Projekty Wdrożeniowe — Krajowy System Zarządzania Ruchem Drogowym na sieci TENT Etap 1 (dalej: „postępowanie"). W ocenie Zamawiającego niektóre z postawionych zarzutów zasługują na uwzględnienie, co zostanie wskazane w treści niniejszego pisma, Tam gdzie Zamawiający zarzut uwzględnia wskazuje to w odpowiedzi na odwołanie. W pozostałym zakresie Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania. Odnosząc się do treści zarzutów Zamawiający podnosi jak poniżej. UZASADNIENIE (Zarzut nr 1) Naruszenie przepisów Kodeksu Cywilnego (k.c.) i ustawy PZP w zakresie ustalenia w § 19 ust, 5 Istotnych Postanowień Umowy („IPU”) odpowiedzialności wykonawcy z tytułu kar umownych na zasadzie ryzyka. Zamawiający uwzględnia zarzut w części. Zamawiający uwzględnia zarzut w ten sposób, że wprowadzi odpowiednią zmianę do SIW Z poprzez zmianę zasady odpowiedzialności z zasady ryzyka na zasadę winy, Zamawiający pozostawia niezmienioną konstrukcję odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie ryzyka jedynie w odniesieniu do: a) realizacji Kamienia Milowego nr 6, oraz b) w odniesieniu do realizacji obowiązków wykonawcy wynikających z SLA W wyjaśnieniu należy wskazać, że generalnie oparcie odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie ryzyka mieści się w granicach swobody umów i stanowi dozwoloną postanowieniami art. 473 § 1 kc modyfikację odpowiedzialności stron stosunku zobowiązaniowego, Możliwość kształtowania przez Zamawiającego kar umownych, tj. podstaw i sposobu ich naliczania, wynikającą z zasady swobody umów (art, 353 1 k.c.) oraz możliwości umownego rozszerzenia odpowiedzialności dłużnika uzależnionej od jego winy Krajowa Izba Odwoławcza podkreślała niejednokrotnie, m.in. w wyroku z dnia 2 listopada 2016 r., KIO 1959/16: „Izba nie widzi możliwości narzucania zamawiającemu, w jaki sposób ma być wykonywana jego umowa, bez konkretnych i pewnych podstaw prawnych! w tym zakresie, Zgodnie z art, 3531 K.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae incidentaliae negotil przygotowując własną s.j. w. z. Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku prawnego, w niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. art. 473 § 1 stanowi, iż przyjąć (a więc druga strona może oczekiwać, że przyjmie i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy) odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.” (por. również KIO w wyrokach KIO 1959/16, KIO 2163/17). Zamawiający zatem wskazuje, że generalnie oparcie odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie ryzyka jest dozwolone i nie ma słuszności wykonawca, podnosząc taki zarzut. Niemniej jednak Zamawiający złagodził zasady odpowiedzialności opierając ją na zasadzie winy, z wyjątkiem wskazanych przypadków, mających dla Zamawiającego kluczowe znaczenie. Zamawiający wskazuje, że realizacja Kamienia Milowego nr 6, tj. przekazania systemu, zrealizowanego od podstaw i utrzymywanego przez wykonawcę następczemu wykonawcy lub Zamawiającemu ma dla Zamawiającego na tyle istotny charakter, że uzasadniona pozostaje podwyższona odpowiedzialność wykonawcy w tym przypadku, oparta na zasadzie ryzyka. Zamawiający bowiem, tworząc system zarządzania ruchem drogowym j oddając taki system de facto „w zarząd” wykonawcy, nie może sobie pozwolić na ewentualną przerwę w działaniu systemu i zobowiązany jest w najlepszy możliwy sposób zabezpieczyć płynność działania systemu, Analogicznie jest w przypadku realizacji obowiązków wykonawcy w dotrzymaniu SLA Zamawiający zobowiązany jest zabezpieczyć w najlepszy możliwy sposób niezakłócone oraz poprawne działanie systemu, co jest warunkowane również sprawną reakcją na pojawiające się błędy. W ocenie Zamawiającego taki właśnie rezultat może zostać zapewniony poprzez wprowadzenie w tym zakresie odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie ryzyka. Zamawiający zwraca jednocześnie uwagę, że wychodząc naprzeciw zarzutom Odwołującego, dokonał zarówno wydłużenia czasu naprawy błędów, jak i dokonał zmniejszenia wysokości kar umownych z tytułu naruszenia warunków SLA (o czym szerzej niżej), a zatem z punktu widzenia wykonawcy odpowiedzialność taka uległa złagodzeniu. W obu tych przypadkach Zamawiający pozostawia zatem odpowiedzialność wykonawcy na zasadzie ryzyka. (Zarzut nr 2) Naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy Pzp poprzez wyłączenie w § 12 ust. 25 IPU odpowiedzialności Zamawiającego w przypadku opóźnienia w przekazaniu środków europejskich lub za ich nieprzekazanie z przyczyn nie leżących po stronie zamawiającego. Zamawiający uwzględnia zarzut. Zamawiający wprowadzi odpowiednią zmianę do SIWZ poprzez usunięcie § 12 ust. 25 IPU. (Zarzut nr 3) Naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy PZP poprzez określenie w pkt. 8 preambuły do IPU obowiązku złożenia oświadczenia, że jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie Umowy spowoduje utratę dofinansowania, skutki takiej utraty obciążać będą wykonawcę. Zamawiający uwzględnia zarzut, Zamawiający wprowadzi odpowiednią zmianę do SIWZ poprzez usunięcie ostatniego zdania z pkt, 8 Preambuły. (Zarzut nr 4) Naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy Pzp poprzez określenie rażąco wygórowanych, nieuzasadnionych oraz nieproporcjonalnych do wysokości potencjalnej szkody kar umownych, należnych Zamawiającemu niezależnie od winy wykonawcy. Zamawiający uwzględnia zarzut w części, tj. w zakresie kar umownych wskazanych w § 19 ust. 18 (po dokonaniu wykreślenia § 19 ust. 8 IPU, zmianie uległa numeracja ustępów § 19) pkt 1 lit a) i b), w § 19 ust. 18 pkt 2), pkt 6), pkt 8), pkt 11) i pkt 12) IPU, dokonując ich zmniejszenia. Zamawiający na wstępie zwraca uwagę, że już w odpowiedzi na zarzut nr 1 wyjaśnił, że wprowadzi modyfikację w IPU zgodnie z którą podstawową zasadą odpowiedzialności będzie zasada winy a nie zasada ryzyka. Odwołujący zdaje się łączyć kwestię „wygórowania” kar umownych z tym, że ich nałożenie dodatkowo może mieć miejsce niezależnie od zawinienia wykonawcy. W tym zakresie zarzut ten jest nieaktualny, gdyż Zamawiający zmodyfikował w tym zakresie IPU pozostawiając odpowiedzialność na zasadzie ryzyka jedynie w odniesieniu do wybranych przypadków Zamawiający wskazuje, że kary określone w IPU (§ 19 ust. 18 i 5 19 ust. 11) zostały określone prawidłowo, zgodnie z zasadą swobody umów i w żaden sposób nie można ich określić jako rażąco wygórowanych, nieuzasadnionych oraz nieproporcjonalnych. Co więcej, Zamawiający, pomimo braku takiego obowiązku, wprowadził umownie limit kar możliwych do naliczenia wykonawcy w trakcie realizacji Umowy, stąd zarzut wykonawcy należy uznać za niezasadny. Z uwagi na charakter projektu, który polega na powierzeniu wykonawcy zaprojektowania systemu od podstaw, a następnie jego utrzymywania, co z kolei oznacza oddanie w ręce wykonawcy w dużym stopniu kontroli nad projektem, w słusznym interesie Zamawiającego leży zbudowanie narzędzi umownych, zwłaszcza kar umownych, które pozwolą na skuteczne egzekwowanie od wykonawcy należytej realizacji Umowy. W związku ze wskazanym charakterem i skomplikowaniem projektu oraz przyznaniem wykonawcy wiodącej roli w kierowaniu projektem, uzasadnione jest ponoszenie przez wykonawcę ryzyka opóźnień w projekcie, którym sam zarządza, (Zarzut nr 5) Naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy Pzp poprzez określenie w § 8 ust. 18, 19, 21 IPU, iż podstawą odbiorów częściowych i końcowego jest brak jakichkolwiek uwag (nawet nieistotnych) oraz poprzez określenie w § 8 ust. 28 IPU, że po stronie zamawiającego nie leży obowiązek odbioru w przypadku stwierdzenia uwag nie uniemożliwiających odbioru. Zamawiający nie uwzględnia zarzutu. 1. Zamawiający uznaje zarzut za bezpodstawny. Zapisy umowy mieszczą się w ramach zasady swobody umów. Z uwagi na wagę i skomplikowany charakter systemu KSZRD w interesie Zamawiającego jest, aby co do zasady odbiór był dokonywany przy braku uwag do wykonania przedmiotu zamówienia. Wprowadzenie w umowie wprost obowiązku odbioru przedmiotu zamówienia (co podnosi Odwołujący) byłoby działaniem na szkodę Zamawiającego. Należy bowiem zwrócić uwagę, że otworzyłoby to drogę do niekończących się sporów w zakresie każdego odbieranego elementu sytemu. Z dużym prawdopodobieństwem należy przyjąć, że w większości przypadków, wykonawca będzie bowiem utrzymywał, że ewentualne uwagi Zamawiającego nie dotyczą kwestii, które uniemożliwiają działanie systemu. Z tego względu Zamawiający uznaje za niezbędne, aby co do zasady obowiązek odbioru dotyczył tylko i wyłącznie sytuacji nie zgłaszania żadnych uwag. Zamawiający zleca wykonanie określonych prac i finansuje je z pieniędzy publicznych. Musi zatem zadbać aby wynagrodzenie było wypłacane w sytuacji należytego wykonywania umowy przez wykonawcę. 2. Zamawiający jednocześnie wskazuje, że w interesie Zamawiającego leży odebranie systemu. Zatem logiczne jest, że Zamawiający nie będzie blokował odbioru w przypadku stwierdzenia uwag nieistotnych, Z tego właśnie względu wprowadzono § 8 ust. 28 -30 IPU, które umożliwiają odbiór warunkowy systemu w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości przedmiotu odbioru, które nie uniemożliwiają odbioru. Stanowi to swego rodzaju gwarancję dla wykonawcy, że w okolicznościach stwierdzenia wad nieistotnych Zamawiający będzie takich odbiorów dokonywał, Co więcej, podkreślenia wymaga, że dokonanie przez Zamawiającego odbioru warunkowego stanowi, zgodnie z postanowieniami § 12 ust. 10 IPU, podstawę do wystawienia przez wykonawcę faktury VAT na kwotę stanowiącą równowartość 80% wynagrodzenia należnego wykonawcy za realizację danego Kamienia Milowego, (pomniejszonego o otrzymaną zaliczkę, jeśli została udzielona). W ocenie Zamawiającego taka konstrukcja postanowień IPU tym bardziej pozostawia zarzut Odwołującego niezasadnym. Podkreślenia jednak wymaga, że Zamawiający stoi zdecydowanie na stanowisku, że to po stronie Zamawiającego powinna spoczywać ocena (i decyzja), czy wady odbieranego produktu podlegają kwalifikacji jako istotne czy jako nieistotne. Ponadto umknął uwagi wykonawcy fakt, że przedmiotem zamówienia nie są jedynie roboty budowlane, a zatem postanowienia odbiorowe sformułowane umownie znajdują zastosowanie do każdego z elementów składających się na przedmiot zamówienia. Z tego względu przytaczane na str. 7 odwołania Odwołującego orzecznictwo odnoszące się stricte do robót budowlanych nie jest adekwatne w świetle okoliczności sprawy. (Zarzut nr 6) Naruszenie przepisów ustawy PZP poprzez określenie w pkt. 9.3, str. 57 OPZ Tabela 4 nierealnych i nieuzasadnionych czasów naprawy błędów. Zamawiający uwzględnia zarzut, Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że dokona odpowiedniej modyfikacji IPU w zakresie wydłużenia czasów naprawy błędów krytycznych poprzez wydłużenie czasu naprawy błędów krytycznych do 720 minut od chwili zgłoszenia oraz wydłużenie czasu naprawy błędów istotnych do 1440 minut od chwili zgłoszenia, a także zwiększenie dopuszczalnej miesięcznej niedostępności systemu. (Zarzut nr 7) Naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy PZP poprzez dopuszczenie w § 19 ust. 7, 8, 9 IPU kumulacji kar umownych. Zamawiający uwzględnia zarzut w części, tj. w zakresie § 19 ust. 8 IPU, który zostanie usunięty z IPU. W pozostałym zakresie Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu jako niezasadnego. Zamawiający ponownie wskazuje, że określone w IPU postanowienia dotyczące sposobu naliczania kar umownych mieszczą się w granicach swobody kontraktowej określonej w art. 353 1 k.c. Zamawiający nie zgadza się również z argumentacją Odwołującego, jakoby postanowienia § 19 ust. 7 i 9 miały stanowić o kumulacji kar umownych. Ponownego podkreślenia wymaga, że z uwagi na charakter projektu, który polega na powierzeniu wykonawcy zaprojektowania systemu od podstaw oraz utrzymywania systemu, co z kolei oznacza oddanie w ręce wykonawcy w dużym stopniu kontroli nad projektem, w słusznym interesie Zamawiającego leży zbudowanie narzędzi umownych, zwłaszcza kar umownych, które pozwolą na skuteczne egzekwowanie od wykonawcy należytej realizacji Umowy. Odwołujący podnosząc zarzut naruszenia sprawiedliwości kontraktowej wydaje się pomijać, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem Izby, Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest gospodarzem tego postępowania, który może dogodnie dla siebie, w ramach swobody umów, kształtować warunki umowy dotyczącej zamówienia publicznego, zaś równowaga stron tej umowy zostaje na gruncie p.z.p. ograniczona. Potwierdzeniem powyższego podejścia jest np. wyrok KIO 1582/17, w którym Izba stwierdziła, że „Izba stoi na stanowisku, iż „w odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego (art. 3531 K.c.) podlega, modyfikacji / specyficznemu ograniczeniu. umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów ustawy P.z,p., które zastrzegają określone uprawnienia dla zamawiającego'" (np. wyrok KIO 283/14). Na gruncie ustawy P.z.p. dopuszczalna jest sytuacja, w której zamawiający, przygotowując umowę o zamówienie publiczne, przerzuci znaczną cześć ryzyka kontraktowego na wykonawcę, Zabezpieczenie interesów wykonawcy ma gwarantować możliwość wkalkulowania w cenę ofertowa, ciężaru narzuconych na niego zobowiązań i wynikającego z nich ryzyka. Takie stanowisko zajął min, Sad Okręgowy we Wrocławiu, który w wyroku o sygn. akt X Ga 67/08 uznał, iż' błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego.' Podobnie Izba orzekała np. w wyrokach: KIO 1959/16, KIO 145/18, KIO 173/18, KIO 2394/14, Ponadto, w orzecznictwie Izby podkreślano, że odwołanie wykonawcy od treści SIW Z nie może stanowić narzędzia zmierzającego do kształtowania przez Wykonawcę warunków umowy, gdyż Izba zajmuje się w postępowaniu wywołanym odwołaniem jedynie zgodnością czynności lub zaniechań zamawiającego z przepisami prawa zamówień publicznych Odwołanie dotyczące postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym postanowień wzoru umowy, nie może być natomiast traktowane, jako rodzaj niedozwolonego (przy uwzględnieniu zasady swobody zawierania umów. określone;' w art. 353! K.c.) pozwu o ukształtowanie warunków umowy. Izba nie jest też organem mediacyjnym, którego zadaniem byłoby doprowadzenie do pełnej ekwiwalentności świadczeń, czy też całkowitej symetrii wzajemnych obowiązków i uprawnień pomiędzy zamawiającym a wykonawca ubiegającym się o zamówienie, bowiem czynności zamawiającego pod względem przestrzegania wzorca ustanowionego w ustawie Pzp” (wyrok KIO 767/14). Dlatego też, w oparciu o powyżej przytoczone stanowisko Izby, Zamawiający wskazuje, że podniesiony zarzut w nieuwzględnionej części jest pozbawiony podstaw, jako zmierzający do nieuprawnionego ograniczenia zasady swobody umów, która pozwala Zamawiającemu ukształtować umowę w sposób zapewniający mu dogodne dla niego zrealizowanie zamówienia. (Zarzut nr 8) Naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy Pzp poprzez dopuszczenie w § 12 ust. 8 i § 19 ust. 8 i § 19 ust. 19 pkt. 4 IPU do podwójnego karania z tego samego tytułu. Zamawiający częściowo uwzględnia zarzut — w zakresie § 19 ust. 8 IPU, który zostanie usunięty z umowy. Zamawiający uznaje w pozostałym zakresie zarzut za bezpodstawny. Zapisy umowy mieszczą się w ramach zasady swobody umów. W tym miejscu Zamawiający ponownie odwołuje się do całości argumentacji przedstawionej w odpowiedzi na Zarzut 7 (powyżej). Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazuje, że zgodnie z § 12 ust. 8 IPU w przypadku niedotrzymania terminu realizacji Kamienia Milowego nr 1 lub Kamienia Milowego nr 2 albo nie przedstawienia Zamawiającemu dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom biorącym udział w realizacji tych Kamieni Milowych/ Zamawiający jest uprawniony do podjęcia decyzji o utracie przez Wykonawcę prawa do korzystania z zaliczkowego sposobu rozliczania wynagrodzenia dla wszystkich lub wybranych Kamieni Milowych objętych zaliczkowym systemem wynagradzania. Wskazujemy, że niezrozumiałe jest traktowanie uprawnienia Zamawiającego do zaprzestania udzielania wykonawcy zaliczek (na realizację dalszych części zamówienia) jako „podwójnego karania” w zestawieniu z ewentualnym nałożeniem na wykonawcę kary umownej z tytułu niedotrzymania realizacji Kamienia Milowego. Kwestia utraty zaliczkowania nie może być utożsamiana z karą umowną, nie powoduje bowiem w żaden sposób obowiązku zapłaty przez wykonawcę na rzecz Zamawiającego, Wykonawca w ten sposób traci jedynie pewien przywilej. Z tego względu zarzut w tym zakresie uznajemy za bezpodstawny. Zgodnie z § 19 ust. 19 pkt. 4 — wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną z tytułu niewykonania Przekazania Systemu w wysokości 20% kwoty brutto wynagrodzenia za realizację Kamienia Milowego nr 6. Jednocześnie Zamawiający w tym postanowieniu wskazał, że dla uniknięcia wszelkich wątpliwości Strony potwierdzają, że niezależnie od powyższego Wykonawca traci uprawnienie do żądania wynagrodzenia z tytułu realizacji Kamienia Milowego nr 6. Zatem wykonawca zostaje obciążony karą umowną za niewykonanie Przekazania Systemu, a brak wynagrodzenia z tego tytułu jest logiczną konsekwencją niewykonania takiego zobowiązania. Trudno oczekiwać, że wykonawca miałby otrzymać wynagrodzenie za niewykonanie danej części umowy. Zatem w żadnym razie nie można utożsamiać tego skutku umownego z karą umowną. Z tego względu zarzut również w tym zakresie uznajemy za bezpodstawny. (Zarzut nr 9) Naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez brak określenia terminu, do upływu którego wykonawca ma się powstrzymać z realizacją umowy, w związku z opóźnieniem w realizacji Centralnego Projektu Wdrożeniowego. Zamawiający uwzględnia zarzut, Zamawiający wprowadzi odpowiednią zmianę do SIW Z poprzez wskazanie maksymalnego terminu, do którego taki obowiązek wykonawcy powinien być realizowany. (Zarzut nr 10) Naruszenie przepisów PZP poprzez brak podania w SIW Z informacji umożliwiających dokonanie oceny, czy i w jakim zakresie możliwe jest wykorzystanie w realizacji zamówienia infrastruktury Zamawiającego. Zamawiający nie uwzględnia zarzutu. Zamawiający wskazuje, że zgodnie z § 4 ust. 12 IPU „W sytuacji, jeśli do prawidłowej realizacji Umowy Wykonawca będzie chciał wykorzystać elementy infrastruktury Zamawiającego, wystąpi z odpowiednim wnioskiem do Zamawiającego. Po uzyskaniu pisemnej zgody Zamawiającego Wykonawca nabywa uprawnienie do używania elementów infrastruktury Zamawiającego wskazanych we wniosku. Po stronie Wykonawcy pozostaje odpowiedzialność za przeprowadzenie testów użyteczności tych elementów oraz poprawności ich funkcjonowania, w przypadku rozpoczęcia korzystania z nich na potrzeby realizacji niniejszej Umowy", Zatem w zakresie infrastruktury należącej do Zamawiającego nie ma przeszkód, aby wykonawca ją wykorzystał. Zgoda Zamawiającego ma w tym przypadku charakter formalny i jedynie szczególne okoliczności - które trudno w tym momencie przewidzieć mogły by spowodować, że Zamawiający w konkretnym przypadku nie mógłby udzielić takiej zgody, Jednocześnie Zamawiający stoi na stanowisku, że prawidłowo i w sposób należyty przedstawił wykonawcom informacje w zakresie infrastruktury. Fakt, że podmioty, które wykonały tę infrastrukturę w ramach realizacji wcześniejszych zamówień, mają wiedzę i doświadczenie na ten temat, której źródłem jest kontrakt i wykonane prace w żaden sposób nie świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców przez Zamawiającego. Oczywistym jest, że podmiot który brał udział w tworzeniu infrastruktury ma wiedzę, której inny podmiot posiadać nie może i na co ani Zamawiający ani jakakolwiek inna osoba trzecia nie ma wpływu, Zamawiający w związku z tym — zgodnie z zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji - udostępnia podmiotom zainteresowanym udziałem w przetargu dokumentację powykonawczą, inwentaryzację modułów wdrożeniowych rozproszonych oraz plan rozmieszczenia modułów rozproszonych. Warto zauważyć, że dokumenty te nie stanowią formalnie dokumentacji postępowania, a zostały udostępnione między innymi po to, aby wyrównać szansę pomiędzy oferentami - jako źródło wiedzy w tym przedmiocie. Zamawiający nie dysponuje inną dokumentacją w tym zakresie, nie dysponuje „informacją", „inwentaryzacją" czy innym dokumentem z którego wynika - jak chciałby tego odwołujący — które „elementy istniejącej infrastruktury są możliwe do wykorzystania”, czy informacje „co do stanu tej infrastruktury”. Przypominamy, że zgodnie z § 4 ust. 12 IPU zdanie ostatnie to po stronie Wykonawcy w ramach jego obowiązków umownych pozostaje odpowiedzialność za przeprowadzenie testów użyteczności zastanej infrastruktury, którą chciałby wykorzystać do realizacji umowy, uwzględniając sam sposób realizacji umowy w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Zatem to wykonawca ma ocenić w ramach realizacji umowy, czy i w jakim zakresie wykorzystać infrastrukturę Zamawiającego. Obowiązek ten wykonawca odpowiednio wycenia w ofercie czego Zamawiający jest świadomy. Analogicznie jak powyżej, przedstawia się sytuacja w przypadku infrastruktury nie należącej do Zamawiającego, wskazujemy że zgodnie z § 4 ust. 31 IPU po stronie Wykonawcy spoczywa obowiązek uzyskania wszelkich decyzji, pozwoleń, zezwoleń, uzgodnień ( w tym uzgodnień z Zamawiającym), zgłoszeń itp., w celu realizacji prac i należytego funkcjonowania CZR i Systemu, W celu realizacji Umowy Zamawiający udostępni Wykonawcy posiadaną dokumentację powykonawczą sieci telekomunikacyjnej w zakresie odpowiadający przedmiotowi zamówienia Umowy, w tym kanałów technologicznych, kabli teletransmisyjnych, urządzeń sieciowych, oraz systemów teleinformatycznych posiadanych przez Zamawiającego, realizujących zadania związane z ruchem oraz utrzymaniem sieci drogowej, przy czym Zamawiający zastrzega, że dokumentacja ta nie stanowi dokumentacji Postępowania. Zamawiający wyjaśnia, że nie wyklucza możliwości skorzystania z infrastruktury należącej do podmiotów trzecich np. konstrukcji wsporczych, takich jak Główny Inspektor Transportu Drogowego (GITD), w tym istniejących bramownic czy innych elementów infrastruktury przydrożnej. Zamawiający zaznacza jednak, że przedmiotowe zamówienie realizowane jest w formule „zaprojektuj i wybuduj", w związku z czym pozyskanie niezbędnych zgód, decyzji, itp. w celu realizacji zadania, w tym od stron trzecich leży po stronie Wykonawcy. W tym miejscu należy dodać, że charakter zamówienia jako „zaprojektuj i wybuduj" był przedmiotem dyskusji i orzeczenia w sprawie KIO 2241/18, która dotyczyła prowadzonego przez Zamawiającego postępowania na Centralny Projekt Wdrożeniowy, realizowanego równolegle do postępowania na RPW (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.11.2018 r.). W tym miejscu Zamawiający przytacza fragment uzasadnienia wyroku (str. 23), w którym Izba stwierdziła: „Biorąc pod uwagę, że Zamawiający zdecydował się na udzielenie zamówienia na realizację zadania w formule „zaprojektuj j wybuduj” to uprawniony jest do przerzucenia na wykonawcę kwestii uzgodnień i porozumień z innymi niż Zamawiający zarządcami dróg (analogicznie z wszelkimi innymi podmiotami — przyp. Zamawiającego). Jest to o tyle uzasadnione, że z natury formuły „zaprojektuj i wybuduj” wynika pewien stopień ogólności opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający określa ogólne założenia oraz podstawowe parametry, natomiast wszelkie szczegóły techniczne ujawniane są dopiero na etapie fazy projektowej realizacji przedmiotu zamówienia. Zatem przed tą fazą Zamawiający nie zna wszystkich danych technicznych i założeń konstrukcyjnych zrealizowanego zamówienia)". Izba poczyniła w związku z tym (oddalając zarzuty) również dalszą generalną uwagę, z której wynika, że w związku z tym, że wykonawca ma znaczną swobodę w zaproponowaniu sposobu realizacji zamówienia, nie może on domagać się szczegółowych informacji (lub dokumentów, uzgodnień etc.) od Zamawiającego, tam gdzie Zamawiający nie może ich udzielić, gdyż oczekuje, że będzie to należało do obowiązków wykonawcy, Izba stwierdziła: (str. 24 uzasadnienia wyroku): „Formuła „zaprojektuj i wybuduj” obliguje zainteresowanych wykonawców do odpowiedniego kalkulowania określonych kosztów w oparciu o wiedzę i doświadczenie profesjonalisty. Przyjmuje się założenie, że wykonawcy potrafią „z góry" przewidzieć, jakie prace będą wykonywać i jakie koszty będą związane z realizacją poszczególnych elementów ogólnie opisanego przedmiotu zamówienia, z odpowiednią kalkulacją ryzyk włącznie. Konsekwencją dla Zamawiającego są oczywiście wyższe ceny w składanych ofertach/ ale również zminimalizowanie ryzyka wystąpienia utrudnień przy realizacji przedmiotu zamówienia związanych z ujawnieniem ewentualnych błędów projektowych, Ponadto z formułą „zaprojektuj i wybuduj” związana jest pewna swoboda co do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający na etapie udzielania zamówienia nie ma zatem pełnej wiedzy, jakie rozwiązania techniczne przyjmie wybrany wykonawca”. Zatem, w związku z formułą, w jakiej realizowane jest zamówienie, KIO potwierdziła, że dopuszczalne jest przewidzenie w umowie, że to po stronie Wykonawcy leży decyzja o wykorzystaniu/niewykorzystaniu istniejącej infrastruktury, w zależności od szczegółowych rozwiązań technicznych zaproponowanych przez Wykonawcę w toku prac projektowych i możliwości technicznych istniejące infrastruktury oraz uzyskanie w tym zakresie niezbędnych uzgodnień, decyzji etc. Zatem konsekwentnie bezpodstawne jest żądanie z odwołania (str. 11 lit. wprowadzenie do umowy postanowień, w oparciu o które Zamawiający będzie wspólnie z wykonawcą ponosił odpowiedzialność za możliwość pozyskania od podmiotów trzecich „ofert” od podmiotów, które wykonały infrastrukturę, względnie od podmiotów, których ta infrastruktura jest własnością, Jest to obowiązek wykonawcy, który wycenia on w ofercie. (Zarzut nr 11) Naruszenie przepisów PZP poprzez brak określenia w SIW Z opisu przedmiotu zamówienia w zakresie realizacji Opcji nr 1 i Opcji nr 3. Zamawiający uwzględnia zarzut. Zamawiający wyjaśnia, że dokona zmiany SIW Z w zakresie opisu prawa opcji. Jednocześnie wyjaśnia, że przy realizacji prawa opcji, w tym Opcji nr 1 i Opcji nr 3, Wykonawca realizując zlecenie w ramach prawa opcji ma stosować w sposób odpowiedni postanowienia Umowy (w tym, wymagania zawarte w OPZ), które określają zasady realizacji zamówienia podstawowego w stosownym zakresie, za wyjątkami, które zostały wyraźnie wskazane w OPZ (dot. Opcji 3), W związku w powyższym Zamawiający wnosi jak na wstępie. W związku z oświadczeniem zawartym przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 05.03.2019 r. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron i uczestników postępowania odwoławczego (mającym miejsce w dniu 06.03.2019 r.) złożył następujące oświadczenie woli. Odwołujący w związku z uwzględnieniem części zarzutów przez Zamawiającego składa oświadczenie woli o cofnięciu odwołania w poniższym zakresie. Odwołujący cofa w pozostałym nieuwzględnionym zakresie zarzut nr 1 i 4, co do zarzutu nr 5 Odwołujący cofa ten zarzut w całości, co do zarzutu nr 7 w pozostałej nieuwzględnionej części Odwołujący cofa ten zarzut. Analogiczne oświadczenie Odwołujący składa w przypadku zarzutu nr 8, wycofując również zarzut nr 10. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne, Izba stwierdziła, że postępowanie podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 3a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z treścią art. 186 ust. 6 pkt 1) ustawy Pzp w okolicznościach, o których mowa w art. 186 ust. 2 ustawy Pzp koszty postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie. Tym samym Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Jednocześnie Izba wskazuje, iż zgodnie z treścią 186 ust. 3a zdanie drugie ustawy Pzp zamawiający, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego na skutek uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Przewodniczący: …………………… Członkowie: …………………… …………………… …

…Sygn. akt KIO 1737/19 POSTANOWIENIE z dnia 19 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Bartosz Stankiewicz Przewodniczący Magdalena Rams Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 19 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2019 r. przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie przy ul. Kaliskiej 23 lok. U4 (02-316 Warszawa) w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie z siedzibą przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy z siedzibą przy ul. Fordońskiej 6 (85-085 Bydgoszcz) przy udziale wykonawców: A. Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie przy ul. Wadowickiej 8W (30-415 Kraków); B. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Hołubcowej 123 (02-854 Warszawa); C. BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze; 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie. osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Członkowie: .................................. Sygn. akt: KIO 1737/19 Uz as adnienie Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie zwany dalej: „zamawiającym” w imieniu, którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn. Kontynuacja projektowania i budowy drogi ekspresowej 55 na odcinku Nowe Marzy - Bydgoszcz - granica województwa kujawskopomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 2 części: Część 1 - Kontynuacja projektowania i budowy drogi ekspresowej 55 na odcinku od węzła „Nowe Marzy” (bez węzła) do węzła „Dworzysko” (z węzłem) o długości około 23,3 km; Część 2 - Kontynuacja projektowania i budowy drogi ekspresowej 55 na odcinku od węzła „Dworzysko” (bez węzła) - do węzła Aleksandrowo (z węzłem) o długości około 22,4 km (nr referencyjny: GDDKiA.O.BY.D3.2410.12.2019.51), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 sierpnia 2019 r., pod numerem 2019/S 164-401822. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie zwany dalej: „odwołującym” w dniu 6 września 2019 r., wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej zwanej jako: „SIWZ”) dotyczącej postępowania w sposób naruszający Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: I. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp oraz § 15 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (dalej zwanego: „Rozporządzenie) w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 K.c poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania zamawiającego, a w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz uniemożliwiający ustalenie planowanych kosztów oraz przygotowanie oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny, a w konsekwencji poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron i prowadzący do nadużycia prawa podmiotowego; II. art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 577 i nast. Kc w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp poprzez zobowiązanie wykonawców (pkt 11.1.2. Tomu II SIWZ - załącznik „Gwarancja jakości”) do objęcia gwarancją całości robót i dokumentów wykonanych przez poprzedniego wykonawcę w sytuacji, w której zakresu i jakości tych prac nie można zidentyfikować na podstawie opisu przedmiotu zamówienia udostępnionego przez zamawiającego, a w konsekwencji nałożenie na wykonawców obowiązku ponoszenia odpowiedzialności za zakres nieznanych prac oraz ryzyka niemożliwe do zidentyfikowania, oceny i oszacowania przez wykonawców; III. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp oraz art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 387 §1 Kc poprzez wyznaczenie Kamienia Milowego nr 1 w sposób powodujący iż wykonanie obowiązków określonych tym terminem węzłowym będzie obiektywnie niemożliwe; IV. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków inwestora związanych z przygotowaniem postępowania. W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ przez: - zakwalifikowanie jako materiału wiążącego (tj. takiego za którego zgodność z rzeczywistym stanem odpowiedzialność ponosi zamawiający) załącznika nr 3 do PFU - „Opisu stanu istniejącego” oraz załączników nr 2 oraz 6 do PFU; - usuniecie postanowienia 1.1.3.6 PFU; - usuniecie pkt 11.1.1. Tomu II SIWZ (załącznik Gwarancja Jakości), w ramach którego zamawiający zobowiązał wykonawców do objęcia Gwarancją Jakości również całość Robót i Dokumentów wykonanych przez Pierwotnego Wykonawcę; - nakazanie zamawiającemu (dla każdego z Zadań): • wydłużenia terminu Kamienia Milowego nr 1 o dodatkowe 2 miesiące; • wydłużenia terminu Kamienia Milowego nr 2 o dodatkowe 6 miesięcy; • a w konsekwencji - wydłużenia Czasu na Ukończenie o dodatkowe 6 miesięcy. W piśmie z dnia 18 września 2019 r. (data wpływu - także 18 września 2019 r.) odwołujący złożył oświadczenie, iż na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp cofa odwołanie złożone w dniu 6 września 2019 r. Ponadto w związku z tym, że cofnięcie odwołania nastąpiło przed otwarciem rozprawy odwołujący wniósł o zwrot 90% wpisu wniesionego wraz z odwołaniem na wskazany rachunek bankowy. Na skutek cofnięcia odwołania wypełniły się przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp (Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.). Cofnięcie odwołania jest nieograniczonym uprawnieniem odwołującego do czasu zamknięcia rozprawy. Skuteczne cofnięcie odwołania znosi wszelkie skutki prawne związane z jego wniesieniem. Dokonanie tej czynności przez odwołującego nastąpiło przed otwarciem rozprawy, zatem Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie wskazanego art. 187 ust. 8 Pzp i nakazała zwrot odwołującemu kwoty 18 000 zł 00 gr stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Przewodniczący: .................................. Członkowie: .................................. 5 …

…Sygn. akt: KIO 2224/23 WYROK z dnia 16 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Członkowie: Joanna Gawdzik-Zawalska Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna, ACCIONA Agua Spółka Akcyjnaz siedzibą lidera w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, PORRSpółka Akcyjna z siedzibą lidera w Gdańsku zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 4, 5, 6, 7, 8, 9 odwołania; 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna, ACCIONA Agua Spółka Akcyjna ​z siedzibą lidera w Warszawie na rzecz Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego ​w Szczecinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2224/23 Uzasadnie nie Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Budowa budynku kliniczno-dydaktyczno-badawczego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu przy ul. Unii Lubelskiej w Szczecinie", numer referencyjny: DZP-240/3/PN/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S 025-071614 z dnia 3 lutego 2023 r. W dniu 21 lipca 2023 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o., PORR S.A. (dalej: "Konsorcjum DORACO-PORR”). Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., ACCIONA Agua S.A. (dalej łącznie: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec tej czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), dotyczący dysponowania osobą na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 2)art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z, dotyczącego dysponowania osobą na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3)ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z dotyczący dysponowania osobą na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu); 4)art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji, gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu o których mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 SW Z, dotyczący dysponowania osobą Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 5)art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 SWZ, dotyczący dysponowania osobą Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 6) ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 SW Z dotyczący dysponowania osobą Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów); 7)art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wykonania dokumentacji projektowej budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej o wymaganych parametrach powierzchni całkowitej, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie z mówienia; 8)art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykonania dokumentacji projektowej 1 budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej o wymaganych parametrach powierzchni całkowitej, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 9)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum DORACO-PORR w sytuacji, w której wykonawca ten nie wykazał spełniania określonego w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykonania dokumentacji projektowej budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej o wymaganych parametrach powierzchni całkowitej; 10)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2 lit. b) SWZ. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; oraz 2) wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp; 3)ewentualnie wezwania Konsorcjum DORACO-PORR w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że Konsorcjum DORACO-PORR spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 i pkt 8 oraz ust. 18 pkt 2 SWZ; 4)przeprowadzenie ponownej oceny oraz badania ofert. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał w szczególności na Rozdział VI ust. 11 pkt 1 i 8 SW Z w którym Zamawiający wymagał dysponowania określonym personelem: 1) minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora kontraktu), która posiada łącznie co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane, nabyte przed upływem terminu składania ofert (okresy doświadczenia nakładające się na siebie, j. dotyczące różnych inwestycji realizowanych w tym samym okresie Zamawiający uwzględni tylko raz) (...) 8) minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów), która: (. . .) b) w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonała co najmniej jedną usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej w branży architektoniczno-budowlanej, obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) lub w rozumieniu § 4 ust. 1 wcześniej obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 1129) dotyczącą: -budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej (lub zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania) wielokondygnacyjnego (tj. o ilości kondygnacji większej niż dwie) o powierzchni całkowitej minimum 10 000 (dziesięć tysięcy) m2 oraz -budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku (lub zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania) z pomieszczeniami laboratorium o powierzchni użytkowe/ tych pomieszczeń minimum 500 (pięćset) m2 które (lub który) zostały wybudowane i uzyskały ostateczne lub prawomocne pozwolenie na użytkowanie.” W Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z określono warunek wykazania się doświadczeniem polegającym na wykonaniu "co najmniej jednej usługi polegającej na wykonaniu dokumentacji projektowej, obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) dotyczącej budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej co najmniej 40 000 (czterdzieści tysięcy) m2 lub zespołu budynków użyteczności publicznej (zrealizowanego w ramach jednego zadania/umowy/kontraktu) o łącznej powierzchni całkowitej ww. budynków co najmniej 40 000 (czterdzieści tysięcy) m2, na podstawie której uzyskana została ostateczna i prawomocna decyzja o pozwoleniu na budowę." Zamawiający określił w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2 SW Z warunek dotyczący posiadania przez wykonawców określonej sytuacji finansowej i ekonomicznej: "Ponadto, o udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca, który (...) jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie: prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, tj. w zakresie robót budowlanych na sumę gwarancyjną nie niższą niż 100 000 000 (sto milionów) złotych." W Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 lit. c i g SW Z został określony katalog dokumentów, na podstawie których Zamawiający będzie badał spełnianie wyżej wskazanych warunków udziału w postępowaniu: "W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zgodnie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 (dziesięciu) dni od dnia wezwania aktualnych na dzień złożenia, następujących środków dowodowych: c) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami a temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności - w zakresie umożliwiającym zamawiającemu ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz informacją o podstawie dysponowania tym osobami. g) dokumentu/dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego. W przypadku składania oferty wspólnej ww. oświadczenie składa ten/ci z wykonawców składających ofertę wspólną, który/którzy w ramach konsorcjum będzie/będą odpowiadał/odpowiadali za spełnienie tego warunku.” Jak wynika ze zbiorczego zestawienia ofert w postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców: BUDIMEX S.A. z ceną 632 123 356,11 zł; Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., ACCIONA Agua S.A. z ceną 519 805 380 zł; Konsorcjum: Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o., PORR S.A. z ceną 519 785 000 zł. Oferta Konsorcjum DORACO-PORR uzyskała największą liczbę punktów w ramach kryterium oceny ofert, co skutkowało tym, że 15 czerwca 2023 r. Zamawiający wezwał tego wykonawcę do przedstawienia w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowych środków dowodowych. Konsorcjum DORACO-PORR w odpowiedzi na powyższe wezwanie przedstawiło Wykaz osób, w którym na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu) przedstawiło osobę Pana T.W. wskazując, że posiada on następujące doświadczenie w zawodowe na stanowisku "Dyrektora Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane: 1)Nazwa funkcji: Dyrektor Kontraktu; Nazwa zadania: „Budowa Centrum Szkolenia Dzieci i Młodzieży wraz przebudową i rozbudową Stadionu Miejskiego im. Floriana Krygiera w Szczecinie, boisk piłkarskich oraz infrastruktury towarzyszącej”; Data pełnienia funkcji: 08.03.2019 31.08.2022 2)Nazwa funkcji: Dyrektor Kontraktu; Nazwa zadania: Budowa w mieście Wałcz ul. Brackiej oraz nowych dróg rejonu Osiedla Piastowskiego, przebudowa i rozbudowa ul. Sienkiewicza wraz z budową urządzeń infrastruktury technicznej oraz utrzymaniu i zarządzaniu mi drogami oraz infrastrukturą przez okres 8 lat”; Data pełnienia funkcji: 08.2016 - 03 2018 3)Nazwa funkcji: Przedstawiciel Wykonawcy: Nazwa zadania: „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka”; Data pełnienia funkcji: 01.06.2014- 05.06.2016 Na stanowisko Głównego Projektanta (Koordynatora Zespołu Projektantów) wskazano Pana J. S. dokonując w Wykazie osób następującego opisu posiadanego przez niego doświadczenia: 1)Projekt budowy budynku użyteczności publicznej wielokondygnacyjnego (tj. o ilości kondygnacji większej niż dwie) o powierzchni całkowitej ponad 10 000 (dziesięć tysięcy) m2 pn. „Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka Szpitala pediatrycznego -wraz z jego wyposażeniem”; Okres realizacji: 29.08.2016-16.02.2018 2)Projekt budowy zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania z pomieszczeniami laboratorium o powierzchni użytkowej tych pomieszczeń powyżej 500 pięćset) m2 Pn. Centrum Badawczo Rozwojowe Usług Laboratoryjnych w Obszarze Odkrywania i Rozwoju Leków Selvita S.A.”; Okres realizacji: 07.08.2020 - 03.01.2023. Konsorcjum DORACO-PORR przedstawiło także Wykaz usług w celu wykazania, że spełnia warunek udziału, o jakim mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, w którym wskazało wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania pod nazwą: Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka- Szpitala Pediatrycznego wraz z jego wyposażeniem o powierzchni 43 525 m2. Jednocześnie Konsorcjum DORACO-PORR przedstawiło polisę ubezpieczeniową OC wydaną przez mBank w dniu 25 maja 2023 r. Zamawiający w dniu 10 lipca 2023 r. wezwał Konsorcjum DORACO-PORR w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez Konsorcjum DORACO-PORR określonego w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 ppkt 4 SW Z warunku udziału w postępowaniu wskazując, że w zakresie określenia powierzchni użytkowej zaprojektowanego przez Industria Project Sp. z o.o. (dalej jako: "Industria") budynku Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka - Szpital Pediatryczny (dalej jako: "W CZD”) z referencji dołączonej do wykazu nie wynika informacja w zakresie dotyczącym metrażu powierzchni całkowitej budynku. Zamawiający wskazał w szczególności: W „Wykazie usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu”, na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału postępowaniu wykonawca wskazał usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej dla zadania pod nazwą „Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka Szpitala Pediatrycznego wraz ż jego wyposażeniem”, realizowanego na rzecz „Szpitale Wielkopolski" Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, która według oświadczenia wykonawcy ma obejmować budowę budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej 43.535 m2. W przedłożonych przez wykonawcę referencjach wskazana został jedynie powierzchnia użytkowa budynku, która wynosi 35.925,62 m2. Powierzchnia całkowita budynku nie została w referencji wyszczególniona. Mając na uwadze znaczące różnice pomiędzy ww. wartościami, które nie pozwalają na stwierdzenie, czy wskazana usługa spełnia wymagania określone w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SWZ zamawiający wzywa wykonawcę do przedłożenia/poprawienia/ uzupełnienie podmiotowego środka dowodowego tj. przedłożenia dowodu potwierdzającego, że referencje przedłożone przez wykonawcę potwierdzają należyte wykonanie usługi, która dotyczy obiektu spełniającego warunek dotyczący minimalnej powierzchni całkowitej budynku (lub zespołu budynków) opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, ewentualnie do przedłożenia „Wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu” potwierdzającego spełnianie przez wykonawcę ww. warunku udziału w postępowaniu wraz z stosownymi dowodami, o których mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 lit. b) SW Z. Konsorcjum DORACO-PORR w dniu 18 lipca 2023 r. przedstawiło wyjaśnienia oraz opinię wykonaną przez Industria, która miała potwierdzać, że zaprojektowana powierzchnia użytkowa W CZD wynosiła 43.525 m2. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum DORACO-PORR nie uzupełniło podmiotowych środków dowodowych. W uzasadnieniu zarzutów dotyczących wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie przedstawienia przez Konsorcjum DORACO-PORR doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko: Przedstawiciel Wykonawcy, tzw. Dyrektor Kontraktu, Odwołujący podał w szczególności, że Konsorcjum DORACO-PORR w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 1 pkt 1 lit. b) SW Z tj. dysponowania osobą, która posiada 5-letnie doświadczenie w zawodowe "na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane" wskazało Pana Tomasza Wiktorczyka. Z Wykazu osób wynika, że Pan W. pełnił funkcję "Dyrektora Kontraktu” w ramach zadania „Budowa w mieście Wałcz ul. Brackiej oraz nowych dróg rejonu Osiedla Piastowskiego, przebudowa i rozbudowa ul. Sienkiewicza wraz z budową urządzeń infrastruktury technicznej oraz utrzymaniu i zarządzaniu tymi drogami oraz infrastrukturą przez okres 8 lat” w okresie: 08.2016 - 03.2018. Odwołujący wskazał, że umowa w sprawie zamówienia publicznego, w której realizacji brał udział Pan W. została zawarta dopiero 13 października 2016 r., a nie jak sugeruje Konsorcjum DORACO-PORR w Wykazie osób - 1 sierpnia 2016 r. Zatem Konsorcjum DORACO-PORR wprowadziło Zamawiającego w błąd co do okresu pełnienia funkcji Pana W. w ramach wyżej wskazanego zamówienia. Zdaniem Odwołującego trudno uznać, że Pan W. nabył jakiekolwiek doświadczenie "w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane” w okresie, w którym kontrakt nie był realizowany a roboty budowlane faktycznie się nie rozpoczęły. Następnie Odwołujący stwierdził, że z wykazu osób wynika również, że Pan W. pełnił funkcję: "Przedstawiciela Wykonawcy' w ramach zadania „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka” (dalej: "Projekt) w okresie: 01.06.2014 - 05.06.2016. Celem warunku udziału w postępowaniu określonym w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z było nałożenie na wykonawców wymogu dysponowania osobą, która posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji związanej z zarządzaniem i koordynacją całego projektu lub procesu inwestycyjnego. Pojęcie "Dyrektora Kontraktu” czy "Inżyniera Kontraktu" nie są pojęciami, które posiadają swoje legalne definicje, ale są to pojęcia stosowane w kontraktach budowlanych, zwłaszcza o złożonym charakterze, gdzie na czele zespołu projektantów oraz inżynierów stoi osoba, która jest uprawniona do wydawania wiążących poleceń, a także reprezentowania danego podmiotu w kontaktach zewnętrznych. Branżowa nazwa stanowiska Dyrektora oraz Inżyniera Kontraktu pochodzi ze wzorców kontraktowych FIDIC, gdzie wskazuje się, że do obowiązków Inżyniera Kontraktu FIDIC należy między innymi: (i) administrowanie kontraktem -zarządzanie przedsięwzięciem; (ii) nadzór techniczny i prawny na budowie (Inspektor Nadzoru Inwestorskiego); (iii) kontrola i weryfikacja dokumentacji Wykonawcy. Do jego szczególnych zadań należy poświadczanie płatności należnych Wykonawcy w trakcie realizacji robót oraz sporządzanie raportów dla Zamawiającego. Inżynier Kontraktu jest znacząco odpowiedzialny za terminowy przebieg budowy w zgodzie z budżetem i umową zawartą pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą. Według starszych regulacji FIDIC do zadań Inżyniera Kontraktu należało także rozstrzyganie sporów pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą, ale pod wpływem m.in. krytyki Banku Światowego i Funduszy Europejskich rolę rozjemcy przejęła niezależna Komisja Rozjemcza DAB Dispute Adjudication Board. Z kolei pojęcie Dyrektor Kontraktu oznacza nic innego jak Przedstawiciel Wykonawcy (w zależności od tłumaczenia wzorca FIDIC pojęcie w subklauzulach kontraktowych to jest stosowane zamiennie). Jest to osoba, która reprezentuje wykonawcę na budowie i istnieje kontraktowy obowiązek jej zgłoszenia jako osoby uprawnionej do działania w imieniu wykonawcy. Podobną definicję Przedstawiciela Wykonawcy określił Zamawiający w definicjach zawartych we wzorze umowy (pkt 18): „Przedstawiciel Wykonawcy” należy przez to rozumieć osobę wskazaną przez Wykonawcę zgodnie z postanowieniami § 10 ust. 1 pkt 1 i § 11 Umowy, która zadaniem będzie w szczególności zarządzanie niniejszym kontraktem na roboty budowlane (Umową).” Ważne jest w tym zakresie samo brzmienie warunku udziału w Postępowaniu, które składa się z dwóch członów, tj. (i) "pięcioletnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym” oraz (ii) "w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane". Z treści warunku udziału w Postępowaniu wynika wprost, że celem i intencją Zamawiającego było określenie wymogu wykazania się przez Przedstawiciela Wykonawcy które (i) sprowadzało się do pełnienia funkcji wiodącej. Innymi słowy - Inżynier Kontraktu oraz Dyrektor Kontraktu to osoby, które są w pełni zaangażowane w projekt oraz wszystkie zachodzące w nim procesy, i które z ramienia danego podmiotu są odpowiedzialne za jego koordynację, przebieg, realizację oraz rozliczenie. Są to osoby dedykowane i przyporządkowane do zarządzania konkretnym projektem. Są to osoby, które stoją na czele zespołu personelu danego podmiotu zaangażowanego w realizację zamówienia. Przywołany powyżej warunek udziału w postępowaniu odnosił się do doświadczenia w pełnieniu kluczowej funkcji w ramach danego kontraktu / umowy o roboty budowlane. Z uwagi na fakt przyjmowanego różnego nazewnictwa w umowach dla funkcji Inżyniera / Dyrektora Kontraktu Zamawiający dopuścił możliwość wykazania się doświadczeniem na równoważnym stanowisku. Konsorcjum DORACOPORR wskazało, że Pan W. w ramach Projektu pełnił funkcję Przedstawiciela Wykonawcy, co sugerowało, że jego rola w ramach Projektu była wiodąca i wpisująca się w wymaganie określone w IDW. W rzeczywistości Pan W. wykonywał ograniczony zakres obowiązków w ramach Projektu. Z posiadanej przez Odwołującego wiedzy wynika, że pełnił on rolę "Dyrektora Produkcji”, gdyż takie stanowisko było zamieszczane pod dokumentami, które były przez p. Wiktorczyka podpisywane. Dyrektor Produkcji to osoba odpowiedzialna w firmie danego wykonawcy za realizację projektów w całym obszarze produkcji. Osoba Dyrektora Produkcji nie jest przypisana do konkretnego projektu, ale ma pod swoim nadzorem i zarządem większą ilość zleceń czy zamówień. Niemniej jednak nie jest to funkcja równoważna do Inżyniera Kontraktu czy Dyrektora Kontraktu, ponieważ nie wypełnia wszystkich obowiązków przynależnych Dyrektorowi Kontraktu/Przedstawicielowi Wykonawcy. Istotne w sprawie jest to, że w ramach Projektu generalny wykonawca konsorcjum firm: Energopol-Szczecin S.A. oraz Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego Sp. z o.o. przewidział stanowisko / funkcję Dyrektora Projektu, którym był przedstawiciel wykonawcy, ale pełniła go inna osoba, tj. Pan D. N. Odwołujący przedstawił dokumenty: przykładowe protokoły z narad, wskazując, iż na listach obecności dołączonych do protokołów nie widnieje osoba Pana W. jako uczestnik spotkania. Trudno uznać, że osoba pełniąca funkcję reprezentanta / przedstawiciela Wykonawcy nie była obecna na spotkaniach z udziałem stron procesu inwestycyjnego. Na spotkaniu z kolei był obecny Pan N. (vide podpisy na liście obecności); przykładowy harmonogram rzeczowo - finansowy, gdzie Pan W. podpisał się jako Dyrektor Produkcji, który zdaniem Odwołującego obrazuje bezpośrednio jaka była rola Pana W. w ramach Projektu oraz potwierdza tezy formułowane przez Odwołującego; przykładowa korespondencja kierowana przez generalnego wykonawcę projektu do inwestora, z której wynika, że była ona prowadzona w całości przez Pana D. N., który pełnił funkcję Dyrektora Projektu. Powyższe potwierdza, że To Pan N. pełnił funkcję osoby odpowiedzialnej za zarządzanie kontraktem oraz osoby, która kierowała Projektem oraz która prowadziła korespondencję w sprawie jej przebieg. Zdaniem Odwołującego o roli Pana N. jako osoby pełniącej wiodącą rolę w ramach Projektu świadczy szereg ogólnodostępnych publikacji prasowych, których przykłady zostały przedstawione przez Odwołującego, z zaznaczeniem fragmentów wskazujących na osobę D. N. jako Dyrektora Kontraktu. Rola Pana N. polegała zarówno na koordynowaniu przebiegu Projektu w stosunkach wewnętrznych na linii inwestor - generalny wykonawcy, ale również na zewnątrz. Pan N. brał bowiem udział w spotkaniach z przedstawicielami władz oraz prezentował w imieniu generalnego wykonawcy stanowisko odnośnie przebiegu inwestycji. W materiałach prasowych, jak i dokumentacji związanej z projektem, Pan W. nie występuje jako osoba, która byłaby odpowiedzialna za sterowanie procesem inwestycyjnym. W podsumowaniu Odwołujący wskazał, iż w ramach Projektu była ustanowiona funkcja Dyrektora Kontraktu, którą pełnił Pan D. N., a Pan W. brał udział w Projekcie natomiast jego funkcja nie była równorzędna z funkcją Inżyniera / Kierownika Kontraktu, ponieważ ograniczała się do określonego zakresu obowiązków (Dyrektor Produkcji). W konsekwencji informacja, że Pan W. w ramach Projektu był Przedstawicielem Wykonawcy i pełnił funkcję równorzędną do Dyrektora Kontraktu nie jest zgodna z rzeczywistością. To nie nazwa stanowiska, ale zakres faktycznie pełnionych przez daną osobę czynności powinien stanowić przedmiot oceny czy posiadane przez nią doświadczenie spełnia przedmiotowy warunek czy też nie (tak też: KIO 35/21). Następnie Odwołujący podał, że Konsorcjum DORACO-PORR wprowadziło Zamawiającego w błąd oraz zmaterializowała się przesłanka wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 pkt 10 ustawy Pzp. Przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania materializują się, jeśli wykonawca w wyniku celowego działania, rażącego niedbalstwa, niedbalstwa lub lekkomyślności przedstawi nieprawdziwe informacje. Konsorcjum DORACO-PORR nie dokonując weryfikacji informacji dotyczących doświadczenia Pana Wiktorczyka działało przynajmniej w granicach niedbalstwa lub lekkomyślności. Informacje miały istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż dotyczyły one opisu spełniania przez Konsorcjum DORACO-PORR warunku udziału w postępowaniu i doprowadziło do wyboru oferty Konsorcjum DORACO-PORR jako oferty najkorzystniejszej. Właściwe i zgodne ze stanem faktycznym przedstawienie danych dotyczących doświadczenia Pana Wiktorczyka prowadziłoby do wniosku, że nie posiada on 5 letniego doświadczenia na stanowisku Dyrektora lub Inżyniera Kontraktu lub stanowiska równoważnego. Wskazując, iż czyni to z daleko posuniętej ostrożności, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego przedstawionego powyżej, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mających na celu potwierdzenie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SWZ. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko: Główny Projektant, Koordynator Zespołu Projektantów, Odwołujący wskazał w szczególności, że Konsorcjum DORACO-PORR w celu wykazania się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SW Z wskazało doświadczenie Pana Jana Stańczaka polegające na zaprojektowaniu pomieszczeń laboratorium o powierzchni użytkowej tych pomieszczeń powyżej 500 (pięćset) m2 pn. „Centrum Badawczo Rozwojowe Usług Laboratoryjnych w Obszarze Odkrywania i Rozwoju Leków Selvita S.A.”. Przedmiotowa inwestycja nie spełnia jednak warunku udziału w Postępowaniu, gdyż wykonana dokumentacja nie obejmowała "projektu wykonawczego i przedmiarów robót oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu! funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) lub w rozumieniu § 4 ust. 1 wcześniej obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego.” Inwestycja była realizowana przez podmiot prywatny (100% akcji należy do inwestorów prywatnych), a zatem nie była realizowana w trybie ustawy Pzp. Z dostępnych informacji wynika, że inwestor nie jest zobowiązany do stosowania ustawy Pzp i nie dokonywał wyboru wykonawcy robót w oparciu o przepisy tejże ustawy. Rozporządzenia, o których mowa w treści warunku udziału w postępowaniu są aktami wykonawczymi do ustawy Pzp, co wynika wprost z preambuły rozporządzenia. Ustawa Prawo budowlane nie wymaga wykonania projektów wykonawczych i specyfikacji technicznych, na gruncie obowiązujących przepisów prawa obowiązek ten dotyczy jedynie inwestycji realizowanych w oparciu o ustawę Pzp. Zgodnie z § 5 ust. 1 wyżej wskazanego rozporządzenia: „Projekt wykonawczy stanowi uzupełnienie i uszczegółowienie projektu budowlanego w zakresie i stopniu dokładności niezbędnych do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorys inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych.” Zgodnie z rozporządzeniem dokumenty w swojej treści muszą zawierać elementy typowe dla dokumentacji wykorzystywanej w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, które mają na celu umożliwienie wykonawcom skalkulowanie ofert, a następnie ich porównanie przez Zamawiającego. Nawet jeśli Pan S. wykonał projekty zbliżone swoim charakterem do dokumentacji wykonawczej oraz specyfikacji to nie były to dokumenty, które zostały zdefiniowane w rozporządzeniu. Zatem, przedmiotowa inwestycja, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a Konsorcjum DORACO-PORR wprowadziło Zamawiającego w błąd co do zakresu doświadczenia Pana S. W konsekwencji Konsorcjum DORACO-PORR powinno zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp. Wskazując, iż czyni to z daleko posuniętej ostrożności, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska co do istnienia podstawy wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mających na celu potwierdzenie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SWZ. W uzasadnieniu dotyczącym zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie przedstawienia informacji dotyczących spełnienia przez Konsorcjum DORACO-PORR warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z oraz braku wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie powierzchni użytkowej W CZD, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób błędny oparł się na opinii Industria, która nie stanowi miarodajnego i rzetelnego źródła wiedzy na temat powierzchni użytkowej zaprojektowanego budynku W CZD. Przedmiotem badania i oceny powinna być powierzchnia budynku, który został zaprojektowany przez Industria, a nie wybudowanego budynku, gdyż warunek dotyczył wykazania się doświadczeniem w zaprojektowaniu budynku, a nie jego wybudowaniu. Odwołujący stwierdził, że przedstawi na rozprawie dowody potwierdzające, że budynek W CZD nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, gdyż jego powierzchnia całkowita, która została zaprojektowana, jest mniejsza niż 40.000 m2. Odnosząc się do opinii wykonanej przez Industria Odwołujący podniósł, że: bazuje ona na nieaktualnej normie PN zarówno na dzień wykonania dokumentacji projektowej, jak i na dzień przygotowania opinii (zastosowano normę PN z 1997 a aktualna norma pochodzi z 2015 r.); w opinii nie wskazano dokumentów źródłowych na podstawie, których została wykonana; z opinii nie wynika kto ją sporządził i czy osoba ta posiadała odpowiednie uprawnienia i kwalifikacje do dokonywania tego rodzaju wyliczeń; opinia została przygotowana przez Industria, czyli przez podmiot, który wykonywał dokumentację projektową - zatem nie stanowi obiektywnego źródła informacji (takim byłby wyciąg z dokumentacji projektowej, gdzie wskazano metraż całkowity zaprojektowanego budynku). Zdaniem Odwołującego okoliczność, iż informacje pochodzą od podmiotu trzeciego, a nie od Konsorcjum DORACO-PORR pozostaje bez wpływu na ocenę okoliczności sprawy. Profesjonalny wykonawca jest obowiązany o weryfikacji prawdziwości informacji zarówno składanych przez siebie, jak i przez inne podmioty, np. swoich podwykonawców czy podmioty trzecie, z których zasobów korzysta (por. KIO 905/20). Zatem przedstawione przez Konsorcjum DORACO-PORR informacje są nieprawdziwe i wprowadzające w błąd. Wykonawca ten winien był dokonać weryfikacji prawdziwości składanych informacji a brak ich zweryfikowania wskazuje, że wprowadzenie w błąd Zamawiającego nastąpiło wskutek co najmniej niedbalstwa lub lekkomyślności. Nadto Zamawiający dokonał oceny, iż Konsorcjum DORACO-PORR nie wykazało spełniania określonego w pkt VI ust. 4 pkt 4 SW Z warunku udziału w postępowaniu i wezwał tego wykonawcę w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie. Mając na względzie, że Konsorcjum DORACO-PORR nie uzupełniło wymaganych przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, zamiast tego składając wyjaśnienia, oferta Konsorcjum DORACO-PORR winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp. Skoro Konsorcjum DORACO-PORR nie zaskarżyło czynności Zamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej, a Zamawiający nie unieważnił czynności wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, to brak złożenia przez wykonawcę wymaganych przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych skutkuje koniecznością odrzucenia oferty Konsorcjum DORACO-PORR. Konsorcjum DORACO-PORR w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP nie przedłożyło dowodu - referencji - potwierdzającego wykonanie przez Industria dokumentacji projektowej spełniającej parametry określone w pkt. VI ust. 4 pkt 4 SW Z. Zatem Konsorcjum DORACO-PORR nie przedłożyło dowodów i nie wykazało spełnienia omawianego warunku udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu niewykazania przez Konsorcjum DORACO-PORR spełnienia warunku udziału w postepowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2) SW Z Odwołujący podał, że termin otwarcia oraz składania ofert upływał 17 kwietnia 2023 r. Konsorcjum DORACO-PORR na potwierdzenie spełniania wyżej wskazanego warunku udziału w postępowaniu przedstawiło polisę ubezpieczenia OC dla grupy kapitałowej DORACO, w tym dla firmy KORPORACJA BUDOW LANA DORACO sp. z o.o. wydaną 25 maja 2023 r., tj. po terminie składania ofert. Dodatkowo okres ochrony ubezpieczeniowej został zakreślony datami: 28.05.2023 - 27.05.2024 r. Konsorcjum DORACO-PORR nie potwierdziło, że na dzień składania ofert polisa istniała, a tym samym wykonawca nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien zatem w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwać wykonawcę do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, który będzie potwierdzać, że wykonawca spełnia przedmiotowy warunek. Zgodnie z orzecznictwem KIO warunek dotyczący posiadania ubezpieczenia OC powinien być spełniany od daty składania ofert i utrzymywany przez cały okres trwania postępowania. Do odwołania zostały załączone: informacja wyborze oferty najkorzystniejszej z 21 lipca 2023 r.; przykładowy protokół z narady w ramach zadania pn. w „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka”; Harmonogram Rzeczowo-Finansowy podpisany przez Pana W. jako Dyrektora Produkcji; Korespondencja prowadzona w ramach zadania pn. „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka". W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że zdecydował się uwzględnić zarzut nr 10 i żądanie zgłoszone przez Odwołującego w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 18 ust. 2 lit. b) SW Z, dotyczącego wymaganego ubezpieczenia OC działalności wykonawcy i żądanie Odwołującego w zakresie obejmującym unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (lit. a), wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2 (lit. c w części) oraz przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert (lit. c), tj. w zakresie w dotyczącym uwzględnianego zarzutu. Zamawiający oświadczył, że w pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutów i wniósł o ich oddalenie. Odnosząc się do pierwszych trzech zarzutów odwołania, dotyczących doświadczenia Pana Tomasza Wiktorczyka Zamawiający podniósł w szczególności, że w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w pierwszej kolejności wezwał Przystępującego zgodnie z art. 139 ust. 2 ustawy Pzp i Rozdziałem VII ust. 2 pkt 1 SW Z do złożenia aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia na formularzu jednolitego elektronicznego dokumentu zamówienia. Zgodnie z postanowieniem Rozdziału VII ust. 2 pkt 5 lit. c) SW Z, podmiotowym środkiem dowodowym, jakiego Zamawiający wymagał w celu potwierdzenia przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania personelem spełniającym warunki opisane w SW Z było wyłącznie oświadczenie wykonawcy – wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności - w zakresie umożliwiającym Zamawiającemu ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie, o którym mowa w art. 126 ust. 1 ustawy Pzp oraz Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 SW Z, do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wskazanym w ww. postanowieniu SW Z, a w odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący przedłożył wykaz osób, z którego wynika, iż Pan T. W. spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z. Odwołujący nie wykazał, że w treści ww. oświadczenia znajdują się informacje nieprawdziwe. Nie świadczą o tym dowody przedłożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem. W odniesieniu do okresu pełnienia przez Pana T. W. funkcji Dyrektora Kontraktu przy realizacji zadania „Budowa w mieście Wałcz ul. Brackiej oraz nowych dróg rejonu Osiedla Piastowskiego, przebudowa i rozbudowa ul. Sienkiewicza wraz z budową urządzeń infrastruktury technicznej oraz utrzymanie i zarządzanie tymi drogami oraz infrastrukturą przez okres 8 lat” Zamawiający wskazał, że to, iż umowa o roboty budowlane została zawarta w dniu 13.10.2016 r. nie jest równoznaczne z tym, że Pan Tomasz W. pełnił funkcję Dyrektora Kontraktu dopiero od tego dnia. Z Rozdziału VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z nie wynika, że funkcja Dyrektora Kontraktu ma być pełniona przez wskazaną osobę wyłącznie w okresie realizacji umowy o roboty budowlane. Zamawiający wymagał doświadczenia zawodowego na danym stanowisku (Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane). Dyrektor Kontraktu nie musi objąć stanowiska z chwilą zawarcia umowy o roboty budowlane. Jest to wyłącznie kwestia ustaleń pomiędzy osobą zatrudnianą na ww. stanowisku a wykonawcą. Najczęściej termin objęcia funkcji Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu, Przedstawiciela Wykonawcy nie pokrywa się z terminem zawarcia umowy o roboty budowlane i przypada znacznie wcześniej, z uwagi na to, iż osoba ta jest ustanawiana już po rozstrzygnięciu postępowania i jest odpowiedzialna za przygotowanie dokumentów niezbędnych do zawarcia umowy o roboty budowlane oraz przygotowanie inwestycji. Jak wynika z materiałów prasowych przedstawionych przez Odwołującego, umowa o roboty budowlane dotycząca ww. zadania referencyjnego była zawierana w trybie dialogu konkurencyjnego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego. Jest to procedura udzielenia zamówienia publicznego, często wykorzystywana w formule PPP, która w sposób zasadniczy różni się od klasycznego przetargu nieograniczonego. Zgodnie z definicją zawartą w Dyrektywie klasycznej, dialog konkurencyjny oznacza procedurę, w której o udział ubiegać się może każdy wykonawca oraz w ramach której instytucja zamawiająca prowadzi dialog z dopuszczonymi do udziału kandydatami w celu wypracowania jednego lub większej liczby odpowiednich rozwiązań, spełniających jej wymogi, a na ich podstawie wybrani kandydaci są następnie zapraszani do składania ofert. Natomiast zgodnie z art. 169 ustawy Pzp, dialog konkurencyjny to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Zamawiający prowadzi dialog z zaproszonymi do udziału w dialogu wykonawcami w zakresie zaproponowanych przez nich rozwiązań, po zakończeniu którego zaprasza ich do składania ofert. Wszczęcie postępowania następuje poprzez opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu, co – jak wynika z informacji pochodzącej ze strony www.ppp.gov.pl przytoczonej przez Odwołującego w odwołaniu – nastąpiło w dniu 07.01.2016 r. Podczas dialogu konkurencyjnego zamawiający omawia z wykonawcami warunki zamówienia do momentu, w którym jest w stanie określić rozwiązanie lub rozwiązania najbardziej spełniające jego potrzeby (art. 180 w zw. z art. 184 ustawy Pzp). Po zakończeniu dialogu zamawiający sporządza SW Z i zaprasza wykonawców, z którymi prowadził dialog i którzy nie zostali wyeliminowani z postępowania na wcześniejszych etapach do złożenia ofert. Ponadto, zgodnie z art. 188 ustawy Pzp zamawiający może przed wyborem najkorzystniejszej oferty prowadzić negocjacje z wykonawcą, którego oferta została najwyżej oceniona w celu ustalenia ostatecznych warunków umowy. Tryb, w jakim została zawarta umowa o roboty budowlane pomiędzy Gminą Miejską w Wałczu a Energopol-Szczecin S.A., wymagał zaangażowania wykonawcy w tworzenie zarówno opisu przedmiotu zamówienia, jak i kształtowanie treści samej umowy jeszcze przed datą jej zawarcia. Osobą działającą w ww. zakresie w imieniu wykonawcy mógł być Dyrektor Kontraktu. Pojęcie zarządzania kontraktem, które jest domeną Dyrektora Kontraktu, nie jest pojęciem prawnym i nie zostało zdefiniowane ani w przepisach prawa, ani też w dokumentach postępowania. W zakres zarządzania kontraktem mogą wchodzić zarówno czynności związane z jego przygotowaniem, jak i negocjacje warunków umowy. Nie ulega bowiem wątpliwości, że osoba zarządzająca takim kontraktem powinna być umocowana do działania w imieniu wykonawcy w relacjach z zamawiającym i podejmowania decyzji merytorycznych i biznesowych. Powyższe także cechuje Dyrektora Kontraktu. Z daleko posuniętej ostrożności Zamawiający wskazał, że nawet jeżeli Odwołujący wykazałby, iż w spornym okresie (od sierpnia 2016 r. do 13.10.2016 r.) Pan Tomasz W. nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu przy realizacji przedmiotowego zadania, to nadal nie wykazał pozostałych przesłanek niezbędnych do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj., że Przystępujący w sposób zamierzony lub ze względu na kwalifikowane, rażące niedbalstwo ww. okoliczności zataił. Z resztą nawet, gdyby i te okoliczności zostały przez Odwołującego wykazane, to i tak brak byłoby podstaw do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, iż okoliczność ta nie mogła mieć wpływu (jakiegokolwiek, a tym bardzie istotnego) na decyzję Zamawiającego w zakresie oceny spełniania przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z. Nawet bowiem bez uwzględnienia ww. spornego okresu Przystępujący spełniał ww. warunek udziału w postępowaniu. Myli się bowiem Odwołujący zarzucając Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z powodu rzekomego wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez Przystępującego co do funkcji pełnionej przez Pana Tomasza Wiktorczyka przy realizacji inwestycji pn. „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka”. Zamawiający podniósł, że pomimo, iż w treści warunku nie odsyła do zakresu obowiązków Przedstawiciela Wykonawcy wynikającego z wzoru umowy stanowiącego załącznik do SW Z, to zgadza się, że zakres obowiązków Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub osoby zatrudnionej na równoważnym stanowisku związanym z zarządzaniem kontraktami na roboty budowlane powinien uwzględniać charakter i funkcję, jaką Zamawiający przypisuje Przedstawicielowi Wykonawcy we wzorze umowy, w tym powinien obejmować reprezentowanie wykonawcy w relacjach z Zamawiającym, umocowanie do zawierania aneksów, podejmowania decyzji biznesowych itp. Przedmiotem oceny z punktu widzenia warunku opisanego w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z, nie powinna być nazwa stanowiska, ale zakres czynności faktycznie pełnionych przez osobę wskazaną w wykazie osób na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Z tego punktu widzenia, powołanie się przez Odwołującego wyłącznie na fakt, iż nazwa stanowiska pełnionego przez Pana Tomasza Wiktorczyka nie odpowiada nomenklaturze zawartej w SW Z nie jest wystarczające dla wykazania, że nie pełnił on funkcji równoważnej w stosunku do funkcji Dyrektora Kontraktu lub Inżyniera Kontraktu w zakresie zarządzania przedmiotowym kontraktem, z uwzględnieniem znaczenia, jakie ww. stanowiskom przypisane zostało w dokumentach postępowania. Zamawiający wyraźnie rozróżnia w treści dokumentów postępowania stanowisko Kierownika Budowy i Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), temu drugiemu przypisując rolę osoby odpowiedzialnej za kontakt z Zamawiającym, uprawnionej do podejmowania decyzji biznesowych, także do zmiany kontraktu. Z przedstawionych przez Odwołującego dowodów nie wynika, że Pan T.W. nie pełnił przy realizacji przedmiotowego zadania referencyjnego funkcji równoważnej do funkcji Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu w zakresie zarządzania kontraktem, w znaczeniu, jakie wynika z dokumentów postępowania. Co więcej, z przedłożonego przez Odwołującego protokołu z narady z dnia 04.03.2015 r. wynika, że – wbrew twierdzeniom Odwołującego – Pan T. W. w takich naradach uczestniczył i reprezentował wykonawcę. Na liście obecności widnieje bowiem wyraźnie podpis Pana T. W. (poz. 6 listy obecności). Ponadto, jak wynika z przedłożonego przez Odwołującego aneksu nr 2 do umowy z dnia 29.04.2015 r., Pan T. W. posiadał umocowanie do działania w imieniu wykonawcy w relacji z zamawiającym i był także uprawniony do zawierania aneksów do umowy o roboty budowlane. Powyższy zakres działania Pana T. W. jest zbieżny z zakresem działania Przedstawiciela Wykonawcy, wynikającym z wzoru umowy. Jak bowiem wynika z treści § 11 ust. 2 wzoru umowy, „Przedstawiciel Wykonawcy będzie upoważniony do reprezentacji Wykonawcy we wszelkich sprawach związanych z realizacją przedmiotu Umowy, w szczególności do dokonywania czynności faktycznych i prawnych, w tym składania w imieniu Wykonawcy oświadczeń woli, a także przyjmowania wszelkich oświadczeń wiedzy i woli kierowanych do Wykonawcy z wszystkim skutkami, jakie przepisy prawa wiążą z doręczeniem ww. oświadczeń Wykonawcy. Wykonawca, w terminie 7 (siedmiu) dni od dnia zawarcia Umowy przedłoży Przedstawicielowi Zamawiającego oryginał pełnomocnictwa Przedstawiciela Wykonawcy.” Fakt, iż na jednym z dokumentów – harmonogramie rzeczowo-finansowym Pan T.W. podpisał się jako Dyrektor Produkcji nie oznacza, że nie pełnił on funkcji, o której mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z. Wobec braku wyraźnych definicji pojęcia Dyrektor Kontraktu, Inżynier Kontraktu oraz Przedstawiciel Wykonawcy, każdy z wykonawców może ustalić dla ww. stanowiska odmienny zakres obowiązków i kompetencji. Może także w dowolny sposób nazwać stanowisko, odpowiadające charakterem i zakresem działania Dyrektorowi Kontraktu, Inżynierowi Kontraktu czy Przedstawicielowi Wykonawcy w znaczeniu, jakie wynika z SW Z. W związku z tym, dla wykazania, iż Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez niego warunku udziału w postepowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy nie wystarczy samo powołanie się przez Odwołującego na to, że inna osoba piastowała stanowisko odpowiadające nazwą stanowisku wskazanemu przez Zamawiającego. Nie jest to bowiem ani dowód na to, że osoba ta pełniła funkcję, o której mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z w znaczeniu wynikającym z dokumentów postępowania, ani też dowód na to, że Pan T. W. takiej funkcji nie pełnił. Tym bardziej, że nawet z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów (pismo wykonawcy z dnia 16.03.2015 r.) wynika, że Pan D. N. pełnił przy realizacji tego zadania także funkcję Kierownika Budowy, którą Zamawiający w niniejszym postępowaniu wyraźnie oddziela od funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (z § 10 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy wynika wręcz wyraźny zakaz łączenia ww. funkcji). Oznacza to, że w przypadku ww. inwestycji, strony mogły postrzegać rolę Dyrektora Kontraktu jako zbliżoną lub pokrywającą się z funkcją Kierownika Budowy, co w niniejszym postępowaniu nie mogłoby mieć miejsca. Również z przytoczonych przez Odwołującego informacji prasowych wynika, że Pan D. N. pełnił przede wszystkim funkcję Kierownika Budowy przy realizacji przedmiotowego zadania. W odwołaniu Odwołujący posłużył się jedynie wybranym przez niego i odpowiadającym tezom odwołania fragmentem ww. artykułu, który został zaprezentowany w taki sposób, że informacja o tym, że Pan D. N. pełnił przy realizacji ww. zamówienia rolę Kierownika Budowy nie jest widoczna. O tym, że Pan D. N. pełnił przede wszystkim rolę Kierownika Budowy świadczą także inne materiały prasowe, w tym np. artykuł zamieszczony na stronie PortalMorski.pl z dnia 12 grudnia 2014 r., w którym Pan D. N. jest wskazany wyłącznie jako Kierownik Budowy z firmy Energopol Szczecin.Zdaniem Zamawiającego nie wystąpiła przesłanka do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, jak też, że wystąpiła podstawa do wezwania Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, Odwołujący nie powołał żadnych faktów, ani okoliczności oraz nie przedstawił dowodów, które mogłyby potwierdzać, że zachodziły przesłanki wynikające z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, uzasadniające wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mających na celu potwierdzenie, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SWZ. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wymagań wobec Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów) Zamawiający podniósł w szczególności, że Odwołujący nie wykazał, iż zaszły przesłanki do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. W szczególności Odwołujący nie udowodnił, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd co do jakichkolwiek okoliczności wskazanych w wykazie osób, ani tym bardziej że uczynił to w sposób zamierzony lub w wyniku rażącego niedbalstwa. Odwołujący w sposób błędny interpretuje postanowienie Rozdziału VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SW Z, w którym Zamawiający wymaga, aby osoba wyznaczona do pełnienia funkcji Projektanta Głównego (Kierownika Zespołu Projektantów) posiadała doświadczenie w zakresie wykonania dokumentacji projektowej obejmującej wskazane elementy opracowania, tj. projekt budowlany w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane oraz projekty wykonawcze, przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego z treści ww. postanowienia nie wynika, że dokumentacja projektowa musi być wykonana wyłącznie na podstawie umowy zawartej z zamawiającym, zobowiązanym do stosowania przepisów ustawy Pzp, a tym bardziej na podstawie umowy zawartej w trybie tej ustawy. Nie świadczy o tym w żaden sposób użyty przez Zamawiającego w ww. postanowieniu zwrot „w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia (…)”. Używając tego sformułowania Zamawiający wyznaczył jedynie zakres opracowania; nie odnosił się w żaden sposób do kategorii podmiotu, na rzecz którego tego rodzaju usługa projektowa ma być realizowana. Gdyby Zamawiający miał na celu ograniczenie kategorii podmiotów, na rzecz których miałaby być realizowana usługa projektowa, to wyraźnie zastrzegłby to w warunku postępowania, wskazując wprost, iż osoba wskazana przez wykonawcę na stanowisko Projektanta Głównego powinna wykonać usługę na rzecz zamawiającego w rozumieniu Pzp lub na rzecz podmiotu zobowiązanego do stosowania przedmiotowego Rozporządzenia. Nawet jeżeli przepisy prawa obligują do stosowania przepisów ww. Rozporządzenia jedynie zamawiających publicznych, to nie wyklucza to ich stosowania przez innych zamawiających. Innymi słowy, inni zamawiający także mają możliwość dobrowolnie zastosować przepisy ww. Rozporządzenia w całości lub w części, np. realizując dokumentację projektową w zakresie wynikającym z ww. Rozporządzenia. Postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu odwoływał się wyłącznie do wskazanych postanowień Rozporządzenia, co potwierdza, że Zamawiający w istocie określił jedynie zakres dokumentacji, którą wykonać miał projektant, a nie tryb, w jakim usługa ta została mu zlecona lub kategorię zamawiającego. Takie ograniczenie mogłoby stanowić nadmierne i nieuzasadnione ograniczenie konkurencji, a zatem taka interpretacja postanowienia SW Z stoi w sprzeczności z celami ustawy i podstawowymi zasadami postępowania. Dodatkowo przedmiotowa inwestycja, na którą powołał się Przystępujący była dofinansowana ze środków publicznych w ramach konkursu 1/2.1/2020 do działania 2.1 “Wsparcie inwestycji w infrastrukturę B+R przedsiębiorstw”, Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 20142020 organizowanego przez Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej.W związku z dofinansowaniem inwestycji ze środków publicznych, Selvita S.A. była zobowiązana do wydatkowania środków na realizację ww. zadania z uwzględnieniem procedur wynikających z warunków dofinansowania. Treść złożonego przez Przystępującego wykazu osób nie mogła budzić wątpliwości Zamawiającego w odniesieniu do zakresu zrealizowanej dokumentacji projektowej, albowiem przy wydatkowaniu środków publicznych pochodzących z dofinansowania zamawiający (także prywatni) działają w reżimie regulacji prawnych określających warunki ich wydatkowania, które obejmują także zobowiązanie do prawidłowego przygotowania opisu przedmiotu zamówienia udzielanego wykonawcy robót budowlanych. Skoro zatem zakres dokumentacji wykonanej przez osobę wskazaną przez Przystępującego pokrywał się z zakresem wynikającym z § 4 - § 14 Rozporządzenia, a także spełniał określone w ww. przepisach warunki, to brak jest podstaw do przyjęcia, że Przystępujący podał nieprawdziwe informacje, tudzież wprowadził lub mógł wprowadzić w błąd Zamawiającego co do tego, czy spełnia warunki opisane w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SW Z. Odwołujący nie wykazał obiektywnej nieprawdziwości twierdzeń Przystępującego zawartych w wykazie osób w zakresie wskazanym w odwołaniu, jak też nie wykazał podstaw do zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie powołał żadnych faktów, ani okoliczności oraz nie przedstawił dowodów, które mogłyby potwierdzać, że zachodziły przesłanki wynikające z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, uzasadniające wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mających na celu potwierdzenie, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SW Z. Odwołujący nie twierdzi, że Przystępujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub oświadczenia JEDZ lub że dokumenty te są niekompletne lub że zawierają błędy. Nie wskazuje na czym polegać miałoby naruszenie ww. przepisu przez Zamawiającego i na jakiej podstawie twierdzi, że Zamawiający w oparciu o materiał zgromadzony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego miał podstawy do wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w ww. zakresie. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganej usługi projektowej (Rozdział VI ust. 4 pkt 4 SW Z) Zamawiający podniósł w szczególności, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący złożył podmiotowy środek dowodowy, tj. wykaz usług, w którym na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu wskazał usługę projektową wykonaną przez Industria Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego – Szpitale Wielkopolski Sp. z o.o. w Poznaniu, wskazując, że powierzchnia całkowita zaprojektowanego budynku wynosi 43.525,00 m2. Wraz z ww. oświadczeniem Przystępujący przedłożył referencję wystawioną przez zamawiającego, z której wynika, że powierzchnia użytkowa ww. obiektu wynosi 35.925,62 m2. W treści referencji nie wskazano powierzchni całkowitej obiektu. Mając na uwadze znaczące różnice pomiędzy ww. wartościami, które nie pozwalały na stwierdzenie, czy wskazana usługa spełnia wymagania określone w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z Zamawiający wezwał Przystępującego do przedłożenia/poprawienia/uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego tj. przedłożenia dowodu potwierdzającego, że referencje przedłożone przez Przystępującego potwierdzają należyte wykonanie usługi, która dotyczy obiektu spełniającego warunek dotyczący minimalnej powierzchni całkowitej budynku (lub zespołu budynków) opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, ewentualnie do przedłożenia „Wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu” potwierdzającego spełnianie przez Przystępującego ww. warunku udziału w postępowaniu wraz z stosownymi dowodami, o których mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 lit. b) SW Z. Ewentualnie, jeżeli w ocenie Przystępującego, z przedłożonych przez niego dotychczas referencji wynika, że powierzchnia całkowita budynku wskazanego w „Wykazie usług na potwierdzenie spełniania udziału w postępowaniu” wynosi co najmniej 40.000 m2 i spełnia wymagania określone w Rozdziale VI ust. 4 pkt 1 SW Z, Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) do wyjaśnienia treści oferty w ww. zakresie, tj. do wskazania w jaki sposób powierzchnia ta została obliczona w odniesieniu do informacji i danych zawartych w referencjach wystawionych przez „Szpitale Wielkopolski” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący potwierdził, że wskazana w wykazie usług powierzchnia całkowita obiektu jest prawidłowa, a co za tym idzie, że usługa spełnia warunek opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, zaś jako dowód potwierdzający spełnianie ww. warunku przedłożył dodatkowo „Analizę powierzchni całkowitej budynku” opracowaną przez Industria Projekt Sp. z o.o., z której wynika, że powierzchnia całkowita budynku wynosi 43.525,00 m2. Odwołujący nie wskazuje z czego wynika jego twierdzenie, że ww. informacja jest nieprawdziwa, ani też go w żaden sposób nie dowodzi. W szczególności Odwołujący nie wykazał, że powierzchnia całkowita budynku, wskazanego w wykazie usług ma inną wartość niż wskazana przez Przystępującego. Nie wykazał także, aby do wskazania jakiejkolwiek błędnej informacji w tym zakresie doszło w wyniku celowego działania Przystępującego lub jego rażącego niedbalstwa. Referencje stanowią dokument, na którego treść wykonawca nie ma wpływu, podobnie jak inne zaświadczenia i dokumenty wystawiane przez podmioty trzecie, w ocenie Zamawiającego, Przystępujący w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z miał możliwość posłużyć się innym dokumentem. Ani przepisy ustawy Pzp, ani treść SW Z nie zakazuje, aby był to dokument wystawiony przez samego wykonawcę lub podmiot, na którego zasoby wykonawca się powołuje. Skoro z punktu widzenia przepisów ustawy Pzp dokumentem potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu może być samo oświadczenie wykonawcy (w niniejszym postępowaniu odnosi się to do wykazu osób, który potwierdza spełnianie przez wykonawcę warunków określonych w Rozdziale VI ust. 11 SW Z), to nie sposób uznać, że dokument wystawiony przez podmiot trzeci automatycznie powinien być uznany za niewiarygodny tylko dlatego, że podmiot ten ma uczestniczyć w realizacji zamówienia. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie zdołał podważyć przedłożonej przez Przystępującego Analizy powierzchni całkowitej budynku. Nie przedstawił na tą okoliczność żadnych dowodów, ani nawet twierdzeń. W szczególności Odwołujący nie wskazuje, dlaczego uważa, że powierzchnia całkowita budynku zaprojektowanego przez Industria Projekt Sp. z o.o. została błędnie wyliczona, nie zgłasza w tym zakresie żadnych twierdzeń i zarzutów. Odwołujący błędnie podnosi, że norma, w oparciu o którą zostały dokonane obliczenia przedstawione w Analizie była nieaktualna zarówno w dacie projektowania, jak i sporządzenia Analizy bowiem w miejsce normy z 1997 r. należało zastosować normę z 2015 r. Obowiązek stosowania normy PN-ISO 9836:2015-12 wynika bowiem z treści Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2022 r. poz. 1679 ze zm.), gdzie w Załączniku nr 2 (Wykaz Polskich Norm powołanych w rozporządzeniu) wymieniono właśnie ww. normę w odniesieniu do obliczania wskaźników powierzchniowych i kubaturowych budynków. Rozporządzenie to weszło w życie z dniem 19 września 2020 r. i uchyliło obowiązujące dotychczas Rozporządzenie Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2018 r. poz. 1935), w którym w tym samy zakresie wymieniona była norma PN-ISO 9836:1997, na podstawie której wykonane zostały obliczenia przedłożone przez Przystępującego. Norma ta (PN-ISO 9836:1997) pozostawała zatem aktualna na dzień sporządzenia dokumentacji projektowej, zaś norma przytaczana przez Odwołującego (PN-ISO 9836:2015-12) znajduje zastosowanie dopiero do obiektów projektowanych po 19.09.2020 r. Ponadto, Odwołujący nie twierdzi i nie dowodzi, że sposób obliczenia powierzchni całkowitej wynikający z ww. norm w jakikolwiek sposób się różni. Co więcej, analiza treści ww. norm prowadzi do wniosku, że nie ma różnicy w sposobie jej ustalania. Zgodnie z pkt 5.1.3. normy z 2015 r. powierzchnią całkowitą budynku jest suma powierzchni całkowitych wszystkich kondygnacji budynku. Natomiast powierzchnia całkowita każdej kondygnacji mierzona jest na poziomie posadzki po obrysie zewnętrznym budynku z uwzględnienie tynków, okładzin i balustrad. Również zgodnie z normą z 1997 r., powierzchnia całkowita budynku jest sumą powierzchni całkowitych wszystkich kondygnacji danego budynku. Z resztą Odwołujący także nie podnosi w tym zakresie zarzutu. Abstrahując od powyższego należy także zauważyć, że z informacji dostępnych na stronie wykonawcy ww. obiektu Warbud S.A. także wynika, że powierzchnia całkowita ww. budynku przekracza 40.000 m2, a zatem spełnia warunek określony w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z. W ocenie zamawiającego brak jest podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd lub podał jakiekolwiek nieprawdziwe informacje w wykazie usług, a nawet jeżeli tak było (ze względu na fakt, iż powierzchnia całkowita wskazana w informacji prasowej Warbud S.A. oraz w Analizie przedłożonej przez Przystępującego różni się nieznacznie), to brak jest podstaw do stwierdzenia, że okoliczność ta miała lub mogła mieć wpływ na działanie Zamawiającego. Zarówno bowiem przedłożona przez Przystępującego Analiza powierzchni całkowitej budynku, jak i informacja prasowa Warbud S.A. potwierdzają, że wskazana przez Przystępującego usługa spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SWZ. Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający stwierdził m.in., że w wezwaniu skierowanym do Przystępującego wezwał Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych poprzez przedłożenie dowodu potwierdzającego, że referencje przedłożone przez wykonawcę potwierdzają należyte wykonanie usługi, która dotyczy obiektu spełniającego warunek dotyczący minimalnej powierzchni całkowitej budynku (lub zespołu budynków) opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, ewentualnie do przedłożenia „Wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu” potwierdzającego spełnianie przez Przystępującego ww. warunku udziału w postępowaniu wraz z stosownymi dowodami, o których mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 lit. b) SW Z. Przystępujący zastosował się do ww. wezwania. W odpowiedzi, Przystępujący przedłożył bowiem Zamawiającemu dowód (Analizę powierzchni całkowitej budynku), z którego wynika, że referencje przedłożone przez Przystępującego potwierdzają należyte wykonanie usługi, która dotyczy obiektu spełniającego warunek dotyczący minimalnego powierzchni całkowitej budynku opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z. Dowodem takim, zgodnie z Rozdziałem VII ust. 2 pkt 5 lit. b) SW Z, mógł być dokument inny niż referencje wystawione przez podmiot, na rzecz którego realizowana była usługa, jeżeli wykonawca nie miał możliwości przedłożenia referencji o treści wymaganej przez Zamawiającego. Niezależnie od powyższego, nawet jeżeli pismo Przystępującego wraz z ww. dowodem potraktować jako wyjaśnienia, to z wezwania skierowanego do Przystępującego wynikało, iż Zamawiający oczekuje, że: „Ewentualnie, jeżeli w ocenie wykonawcy, z przedłożonych przez niego dotychczas referencji wynika, że powierzchnia całkowita budynku wskazanego w „Wykazie usług na potwierdzenie spełniania udziału w postępowaniu” wynosi co najmniej 40.000 m2 i spełnia wymagania określone w Rozdziale VI ust. 4 pkt 1 SW Z, zamawiającyna podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) wzywa wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty w ww. zakresie, tj. do wskazania w jaki sposób powierzchnia ta została obliczona w odniesieniu do informacji i danych zawartych w referencjach wystawionych przez „Szpitale Wielkopolski” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.”. Z treści dokumentu przedstawionego przez Przystępującego wynika sposób, w jaki została obliczona powierzchnia całkowita budynku – dokument ten zawiera zarówno szczegółowe wyliczenia, jak i przywołanie zastosowanej normy ISO, czyli odpowiada także zakresowi ww. ewentualnego wezwania. Zamawiający uznał ww. wyliczenia za prawidłowe z przyczyn wskazanych wyżej w pkt III.1. uzasadnienia. Nie sposób uznać, że Przystępujący nie uzupełnił podmiotowych środków dowodowych lub nie złożył wyjaśnień pozwalających na potwierdzenie, iż spełniał warunki udziału w postępowaniu opisane w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, tudzież że zachodziła podstawa do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. W uzasadnieniu dotyczącym zarzutu dotyczącego obowiązku ubezpieczenia OC (Rozdział VI ust. 18 pkt 2 SW Z) Zamawiający wskazał, że literalne brzmienie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie wskazuje, iż wykonawca na wezwanie zamawiającego powinien złożyć aktualne na dzień złożenia podmiotowe środki dowodowe. W ocenie Zamawiającego przepis ten jest jednoznaczny i wynika z niego, że jeżeli w dacie, w której wykonawca realizuje ww. wezwanie obowiązuje nowa polisa (w związku z upływem okresu ważności poprzedniej polisy), to wykonawca ma obowiązek złożyć polisę aktualnie obowiązującą, potwierdzającą, że wykonawca spełnia postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu. Zdaniem części doktryny i składów KIO, w odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca wręcz nie ma możliwości złożenia dokumentu nieaktualnego na dzień wykonania zobowiązania. Z samego faktu, że wykonawca przedstawia nową polisę, wystawioną po upływie terminu składania ofert, w której wskazano okres ubezpieczenia rozpoczynający się po tym terminie nie wynika automatycznie, że wcześniej wykonawca nie był ubezpieczony w tożsamym zakresie i nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Mamy tu do czynienia z sytuacją analogiczną, jak w przypadku zaświadczenia z banku, potwierdzającego, że wykonawca posiada zdeponowaną określoną sumę na rachunku bankowym. Mimo, że oświadczenie to potwierdza stan na konkretny dzień, to zgodnie z orzecznictwem KIO, nie daje to zamawiającemu podstawy do przyjęcia, iż wykonawca nie posiadał ww. środków na rachunku w dacie upływu terminu składania ofert, jeżeli wcześniej wykonawca złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca w takim przypadku korzysta z domniemania wynikającego z art. 125 ust. 3 ustawy Pzp, iż od dnia składania ofert spełnia także warunek w ww. zakresie. Powyższe stanowisko potwierdziła Izba w wyroku z dnia 14 marca 2023 r., KIO 575/23. Niemniej, mając na uwadze wcześniejsze orzeczenia KIO, z których można wysnuć wnioski odmienne od powyższych, Zamawiający zdecydował się uwzględnić zarzut zgłoszony przez Odwołującego w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 18 ust. 2 lit. b) SW Z, dotyczącego wymaganego ubezpieczenia OC działalności wykonawcy i żądanie Odwołującego w zakresie obejmującym unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2 oraz przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, tj. dotyczącym uwzględnianego zarzutu. Do pisma zostały załączone: Artykuł prasowy A. Pałac „Plaże w Łebie będą dostępne przez cały sezon turystyczny” zamieszczony w Łebskim Biuletynie Informacyjnym Nr 3-4/2014; Artykuł prasowy H. Bierndgarski „Trwają prace przy odbudowie brzegu morskiego w Ustce, Rowach i Łebie”; Publikacja prasowa Selvita S.A. - Raport bieżący 38/2020 z 16.12.2020 r.; Załącznik nr 4 - Informacja prasowa Warbud S.A. z dnia 18.10.2018 r. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o., PORRS.A. (w treści łącznie: „Przystępujący”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. W piśmie złożonym na posiedzeniu Przystępujący oświadczył, że popiera stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie w zakresie zarzutów nr 1-9 oraz wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 10, przedstawiając uzasadnienie swoich twierdzeń. Na posiedzeniu z udziałem stron: -Odwołujący oświadczył, że cofa zarzuty oznaczone w odwołaniu numerami: 4, 5, 6, 7, 8 i 9 i podtrzymuje zarzuty oznaczone w odwołaniu nr 1, 2, 3,10.; -Przystępujący oświadczył, że składa sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu odwołania w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VI ust. 18 pkt 2 lit. b) SW Z, dotyczącego wymaganego ubezpieczenia OC od działalności wykonawcy i żądań Odwołującego w tym zakresie; -Zamawiający oświadczył, że po zapoznaniu się z dowodami złożonymi przez Przystępującego na posiedzeniu wycofuje się ze swojego stanowiska co do uwzględnienia zarzutu nr 10 odwołania dotyczącego zaniechania czynności wezwania Przystępującego do złożenia podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego ubezpieczenie OC działalności gospodarczej i wniósł o oddalenie odwołania także w tym zakresie; -Przystępujący oświadczył, że wobec ww. oświadczenia Zamawiającego cofa sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 10 odwołania. Wobec cofnięcia części zarzutów odwołania rozpoznaniu przez Izbę podlegało odwołanie w pozostałym zakresie, tj. zarzuty oznaczone w odwołaniu numerami: 1, 2, 3, 10, dotyczące naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do doświadczenia osoby wskazanej na Przedstawiciela Wykonawcy, a także zarzut dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie ubezpieczenia OC działalności wykonawcy. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego, załączone do ww. pism uczestników postępowania oraz złożone na posiedzeniu przez Odwołującego i Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał w szczególności, że złożył w postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, która uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. Uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego zostanie uznana za ofertę najwyżej ocenioną, a tym samym Odwołujący uzyska zamówienie. W wyniku uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp, gdyż ich naruszenie uniemożliwia uzyskanie przez Odwołującego zamówienia oraz wygenerowania zysku z tytułu jego realizacji. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zrzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Ad zarzuty nr 1, 2 dotyczące naruszania art. 109 ust. 8 i 10 ustawy Pzp Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (...) Z przepisu tego wynika m.in., że dla jego zastosowania powinno łącznie wystąpić: przekazanie informacji, które wprowadziły Zamawiającego w błąd, przekazanie ww. informacji powinno nastąpić w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, ww. informacje muszą charakteryzować się tym, że mogły mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z przepisu tego wynika, że dla jego zastosowania winno łącznie wystąpić: przekazanie informacji mogących wprowadzić Zamawiającego w błąd, przekazanie ww. informacji powinno nastąpić w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, ww. informacje muszą charakteryzować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Zarzuty odwołania zostały postawione przez Odwołującego w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z, dotyczącego dysponowania przez wykonawcę osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu). Zdaniem Odwołującego przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp został naruszony przez Zamawiającego poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania w sytuacji, gdy Przystępujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd oświadczając, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, zaś przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania w sytuacji, gdy Przystępujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania przez Przystępującego ww. warunku udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podstawy faktyczne naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp przedstawione w odwołaniu są analogiczne. W związku z tym stanowisko dotyczące tych zarzutów zostaje przedstawione łącznie. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał wypełnienia się przesłanek dla zastosowania ww. przepisów ustawy Pzp. Stosownie do postanowień Rozdziału VIKwalifikacja podmiotowa wykonawców - podstawy wykluczenia, warunki udziału w postępowaniu ust. 11 pkt 1 SW Z Zamawiający uzna, że wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne i/lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował: 1)minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), która: a)posiada wykształcenie wyższe: techniczne lub ekonomiczne lub menadżerskie lub prawnicze oraz b)posiada łącznie co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane, nabyte przed upływem terminu składania ofert (okresy doświadczenia nakładające się na siebie, tj. dotyczące różnych inwestycji realizowanych w tym samym okresie Zamawiający uwzględni tylko raz) oraz c)przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktem na roboty budowlane, na co najmniej jednej inwestycji (kontrakcie) obejmującej budowę nowego, rozbudowę lub przebudowę budynku użyteczności publicznej o wartości robót budowlanych co najmniej 100 000 000 (sto milionów) złotych brutto, przez okres co najmniej 24 (dwudziestu czterech) miesięcy, a jeżeli kontrakt był realizowany w okresie krótszym niż 24 (dwadzieścia cztery) miesiące – w całym okresie jego realizacji nie krótszym niż 12 (dwanaście) miesięcy W myśl Rozdziału VII ust. 2 pkt 5 lit. c) SW Z na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu jako podmiotowy środek dowodowy, wykonawca winien przedłożyć wykaz osób. Przystępujący przedłożył wykaz osób, w którym jako osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu) wskazał Pana T. W. Z wykazu wynikało, że Pan T. W. pełnił funkcję Dyrektora Kontraktu na dwóch zadaniach, tj. „Budowa Centrum Szkolenia Dzieci i Młodzieży wraz z przebudową i rozbudową Stadionu Miejskiego im. Floriana Krygiera w Szczecinie, boisk piłkarskich oraz infrastruktury towarzyszącej” w okresie 08.03.2019 - 31.08.2022 oraz przy realizacji zadania „Budowa w mieście Wałcz ul. Brackiej oraz nowych dróg rejonu Osiedla Piastowskiego, przebudowa i rozbudowa ul. Sienkiewicza wraz z budową urządzeń infrastruktury technicznej oraz utrzymanie i zarządzanie tymi drogami oraz infrastrukturą przez okres 8 lat” w okresie: 08.2016-03.2018 (dalej „zadanie w Wałczu”), a także pełnił funkcję Przedstawiciela Wykonawcy przy realizacji inwestycji pn. „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka” w okresie: 01.06.2014 - 05.06.2016 r. (w treści: „Projekt” lub „zadanie w Łebie”) Zarzuty odwołania dotyczą dwóch ostatnich zadań i zdobytego przy ich realizacji przez Pana Tomasza Wiktorczyka doświadczenia w zakresie ww. wymogu określonego w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SWZ. W zakresie zadania w Wałczu zdaniem Odwołującego Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego, albowiem w odniesieniu do tej inwestycji Pan T. W. nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu od sierpnia 2016 r., a dopiero od daty zawarcia umowy o roboty budowlane dotyczącej ww. zadania tj. od 13.10.2016 r. Natomiast zdaniem Zamawiającego i Przystępującego Pan T. W. nabył doświadczenie począwszy od sierpnia 2016 r. z uwagi na to, że funkcja Dyrektora Kontraktu w świetle postanowień Rozdziału VI ust. 11 pkt 1 lit. b SW Z nie musi być pełniona przez wskazaną osobę wyłącznie w okresie realizacji umowy o roboty budowalne. Nadto umowa dotycząca tej inwestycji była zawierana w trybie dialogu konkurencyjnego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, co wiąże się z zaangażowaniem wykonawcy, polegającym na podejmowaniu różnych decyzji w toku negocjacji z zamawiającym wcześniej, niż przed datą zawarcia umowy. W ocenie Izby należy podzielić stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że Zamawiający wymagał posiadania łącznie co najmniej pięcioletniego doświadczenia zawodowego w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym, nie przedstawiając definicji w tym zakresie. W warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie określił, że doświadczenie to ma być liczone od daty zawarcia umowy, a jedynie wskazał, że czas zdobytego doświadczenia na różnych inwestycjach realizowanych w tym samym okresie zostanie uwzględniony tylko raz. Zgodzić się należy ze stanowiskiem Zamawiającego, z którego wynika, że zarządzanie kontraktami obejmuje m.in. przygotowanie do ich zawarcia, w tym przygotowanie dokumentów niezbędnych do zawarcia umowy o roboty budowlane oraz przygotowanie inwestycji. W związku z tym, w sytuacji, gdy nie jest sporne, że umowa na zadanie w Wałczu była zawierana w trybie dialogu konkurencyjnego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, w ocenie Izby, za dopuszczalne należy uznać uwzględnienie udziału przedstawiciela wykonawcy w okresie poprzedzającym jej zawarcie. Z art. 169 ustawy Pzp wynika, że zamawiający prowadzi dialog z zaproszonymi do udziału w dialogu wykonawcami w zakresie zaproponowanych przez nich rozwiązań, po zakończeniu którego zaprasza ich do składania ofert. Zauważenia wymaga, że jest to procedura przewidziana w szczególności dla zamówień szczególnie złożonych, projektów innowacyjnych, w sytuacji, w której zamawiający potrzebuje wiedzy profesjonalistów celem sporządzenia prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. Jest ona kilkuetapowa, pozwala na stopniowe zmniejszanie liczby rozwiązań, które będą przedmiotem dialogu na kolejnych etapach. W związku z tym należy uznać, że tryb ten wymaga zaangażowania wykonawcy w tworzenie zarówno opisu przedmiotu zamówienia, jak też treści umowy przed datą jej zawarcia. W imieniu wykonawcy mógł zatem działać Dyrektor Kontraktu jako osoba odpowiednio umocowana do działania w imieniu wykonawcy. Jak wynika z dowodu złożonego przez Przystępującego zaproszenie do składania ofert zostało skierowane do wykonawcy 4 lipca 2016 r. Odwołujący nie podniósł i nie wykazał, że Pan T. W. nie był Dyrektorem Kontraktu w okresie przygotowania do zawarcia umowy na zadanie w Wałczu. Podstawę zarzutu wywodzi natomiast z daty zawarcia samej umowy, co w okolicznościach analizowanej sprawy należy uznać za nietrafione. W związku z tym nie można uznać, aby wypełniły się pierwsze dwie przesłanki dla zastosowania przepisów art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, tj., że Przystępujący przedstawił informacje, które nie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy czy to w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, bądź w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. Niezależnie od powyższego zauważenia wymaga, że nawet gdyby przyjąć (co jednak jak wyżej wskazano nie zostało wykazane przez Odwołującego), że Pan T. W. nie był Dyrektorem Kontraktu w okresie przygotowania do zawarcia umowy na zadanie w Wałczu albo gdyby przyjąć w ślad za Odwołującym (co jak wyżej wskazano w okolicznościach analizowanej sprawy nie jest uzasadnione), że okres doświadczenia w omawianym przypadku miałby być liczony od daty zwarcia umowy, to nie mogłoby to mieć istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego, bowiem nawet jeśliby przyjąć, że okres doświadczenia zdobytego na tym zadaniu jest o ok. 2 miesiące krótszy, to pozostały czas zsumowany z okresem doświadczenia zdobytego na pozostałych dwóch referencyjnych zadaniach potwierdza spełnienie przez Przystępującego ww. warunku udziału w postępowaniu. Wbrew stanowisku Odwołującego nie można uznać, iż Pan T. W. nie zdobył wymaganego doświadczenia na zadaniu w Łebie. Tym samym, także w takim przypadku nie wystąpiłoby łączne wypełnienie się przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Jak wynika ze stanowisk stron, które w tym zakresie są zgodne, doświadczenie Przedstawiciela Wykonawcy należy rozmieć z uwzględnieniem roli, jaka została przypisana dla tej osoby w analizowanym postępowaniu. Nie ma też sporu co do tego, iż to nie nazwa stanowiska osoby wskazanej w wykazie osób, lecz zakres wykonywanych przez nią czynności ma znaczenie dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak wynika z § 11. Przedstawiciel Wykonawcy wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ: 1.Przedstawicielem Wykonawcy w związku z realizacją Umowy będzie: ……………………… 2.Przedstawiciel Wykonawcy będzie upoważniony do reprezentacji Wykonawcy we wszelkich sprawach związanych z realizacją przedmiotu Umowy, w szczególności do dokonywania czynności faktycznych i prawnych, w tym składania w imieniu Wykonawcy oświadczeń woli, a także przyjmowania wszelkich oświadczeń wiedzy i woli kierowanych do Wykonawcy z wszystkim skutkami, jakie przepisy prawa wiążą z doręczeniem ww. oświadczeń Wykonawcy. Wykonawca, w terminie 7 (siedmiu) dni od dnia zawarcia Umowy przedłoży Przedstawicielowi Zamawiającego oryginał pełnomocnictwa Przedstawiciela Wykonawcy. Pełnomocnictwo może być zmienione lub cofnięte wyłącznie w przypadku zmiany Przedstawiciela Wykonawcy, w trybie opisanym w ust. 4 poniżej. 3.Przedstawiciel Wykonawcy będzie obecny na Placu budowy nie rzadziej niż na każdej Radzie budowy i na każde wezwanie Koordynatora IN. 4.W przypadku nieobecności Przedstawiciela Wykonawcy Wykonawca ma obowiązek ustanowić zastępstwo osoby pełniącej obowiązki Przedstawiciela Wykonawcy na czas jego nieobecności. 5.W przypadku nieobecności Przedstawiciela Wykonawcy dłuższej niż 21 (dwadzieścia jeden) dni, Wykonawca ma obowiązek dokonać zmiany Przedstawiciela Wykonawcy i wyznaczyć nową osobę, o kwalifikacjach oraz doświadczeniu nie gorszym niż wymagane w SWZ dla Przedstawiciela Wykonawcy. 6.Zmiana Przedstawiciela Wykonawcy jest możliwa wyłącznie za zgodą Przedstawiciela Zamawiającego wyrażoną na piśmie pod rygorem nieważności i pod warunkiem wykazania przez Wykonawcę, iż osoba wskazana w miejsce dotychczasowego Przedstawiciela Wykonawcy posiada kwalifikacje i doświadczenie nie mniejsze niż dotychczasowy Przedstawiciel Wykonawcy. Zmiana Przedstawiciela Wykonawcy dokonana w trybie opisanym w zdaniu poprzednim nie stanowi zmiany Umowy i nie wymaga zawarcia aneksu do Umowy. Zdaniem Odwołującego Pan T. W. nie pełnił funkcji Przedstawiciela Wykonawcy na zadaniu w Łebie, bowiem występował w trakcie jego realizacji jako Dyrektor Produkcji, zaś taką funkcję pełnił Pan D. N. jako Dyrektor Kontraktu. Według Przystępującego natomiast Pan T. W. pełnił na tym zadaniu funkcję Przedstawiciela Wykonawcy, natomiast D.N. występował na tym zadaniu jako Dyrektor Kontraktu i Kierownik Budowy. W ocenie Izby materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, w tym dowody złożone przez Przystępującego, których wiarygodności Odwołujący nie podważył, potwierdza stanowisko Przystępującego. W tym zakresie w pierwszej kolejności wskazania wymaga, że w złożonym przez Przystępującego dowodzie: Załącznik nr 4 Schemat organizacyjny budowy Ochrona brzegów morskich na wysokości Łeby, Rowów i Ustki, najwyżej w strukturze dla tego zadania został przedstawiony Przedstawiciel Wykonawcy T. W., któremu podlega m.in. Dyrektor Kontraktu Kierownik Budowy D. N. Na schemacie widnieją podpisy dwóch członków zarządu oraz Pana D. N. pod pieczątką: Energopol – Szczecin S.A. Dyrektor Kontraktu Kierownik Budowy. Ze schematu tego wynika zatem, że dla przedmiotowego zadania zostały przewidziane odrębne stanowiska Przedstawiciela Wykonawcy i Dyrektora Kontraktu, jak też to, że Przedstawiciel Wykonawcy jest stanowiskiem nadrzędnym w stosunku do stanowiska Dyrektora Kontraktu. Następnie zauważenia wymaga, że ze złożonego przez Przystępującego Aneksu do umowy o pracę Pana Tomasza Wiktorczyka z 25 czerwca 2014 r. wynika, że z dniem 1 czerwca 2014 r. ww. przysługuje dodatek funkcyjny w okresie pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy na kontrakcie „Ochrona brzegów morskich na wysokości Łeby, Rowów i Ustki” oraz że Pozostałe warunki umowy o pracę nie ulegają zmianie. Z aneksu tego wynika zatem, że Pan T. W. miał wcześniej zawartą umowę o pracę, która uległa zmianie poprzez dodanie dodatku funkcyjnego przysługującego w okresie pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy na przedmiotowym zadaniu. Powyższe dowody potwierdzają, że Pan T. W. pełnił funkcję Przedstawiciela Wykonawcy na zadaniu w Łebie, niezależnie od zajmowanego stanowiska w strukturze organizacyjnej Spółki. Zauważenia przy tym wymaga, że w obecnym postępowaniu Zamawiający przewidział jedno stanowisko i wyłączył możliwość łączenia stanowiska Dyrektora Kontraktu z Kierownikiem Budowy, natomiast dla zadnia w Łebie było przewidziane odrębne stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (zajmowane przez Pana T. W.) oraz odrębne stanowisko Dyrektora Kontraktu, które było zajmowane przez tę samą osobę, która zajmowała stanowisko Kierownika Budowy (Pana D. N.). Zgodzić się należy ze stanowiskiem Zamawiającego, że wobec braku w SW Z oraz powszechnie obowiązujących definicji pojęcia Dyrektor Kontraktu, Inżynier Kontraktu oraz Przedstawiciel Wykonawcy, każdy z wykonawców może ustalić dla takiego stanowiska odmienny zakres obowiązków i kompetencji. W związku z tym, dla wykazania, iż Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego, co do spełnienia przez niego warunku udziału w postepowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy nie wystarczy samo powołanie się przez Odwołującego na to, że inna osoba zajmowała stanowisko odpowiadające nazwą stanowisku wskazanemu przez Zamawiającego. Nie jest to bowiem ani dowód na to, że osoba ta pełniła funkcję, o której mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z w znaczeniu wynikającym z dokumentów postępowania, ani też dowód na to, że Pan T. W. takiej funkcji nie pełnił. Nadto ze złożonych przez Przystępującego i Odwołującego list obecności na naradach wynika, że wykonawca był reprezentowany m.in. przez obie ww. osoby, przy czym na liście z kwietnia 2015 r. Pan D. N. wskazał, że występuje jako kierownik budowy, podobnie jak został określony w przedłożonej przez Przystępującego notatce prasowej z realizacji prac na przedmiotowym zadaniu. Tymczasem z notatki służbowej z 18 listopada 2014 r. ze spotkania wszystkich stron realizowanej inwestycji Przedstawiciel Wykonawcy przybliżył sytuację związaną z realizacją projektu, co koresponduje z pozycją tego stanowiska w strukturze organizacyjnej przedmiotowej budowy oraz z rolą Przedstawiciela Wykonawcy wynikająca z ww. § 11 umowy w analizowanym postępowaniu. Umocowanie do działania w imieniu wykonawcy w zakresie zbieżnym z zakresem działania Przedstawiciela Wykonawcy w analizowanym postępowaniu, wynikającym ze wzoru umowy, potwierdza także aneks nr 2 do umowy z 29 kwietnia 2015 r. zawartej pomiędzy Zamawiającym - Urzędem Morskim w Słupsku a Wykonawcą, tj. Konsorcjum, którego liderem był Energopol - Szczecin S.A., za którego działał Pan Tomasz Wiktorczyk. Okoliczność, iż na tym aneksie podpisał się pod pieczątką Dyrektora Produkcji, w świetle ww. aneksu do umowy o pracę Pana Tomasza Wiktorczyka, wbrew stanowisku Odwołującego nie oznacza, że nie był Przedstawicielem Wykonawcy na przedmiotowym zadaniu w Łebie. Przeciwnie fakt, iż to nie zarząd lub prokurent, lecz inna osoba podpisała ww. aneks, wskazuje na szczególne uprawnienia do działania w tym zakresie tej osoby i nie pozostaje w sprzeczności z twierdzeniem Przystępującego o roli ww. osoby na zadaniu w Łebie, nie oznacza bowiem, że nie pełnił on równocześnie funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (DP) na kontrakcie Ochrona brzegów morskich na wysokości Łeby, Rowów i Ustki. Odwołujący na potwierdzenie tezy, że Pan T. W. występował na tym zadaniu jako Dyrektor Produkcji złożył w poczet dowodów schematy organizacyjne, dotyczące Spółki (Energopol – Szczecin S.A.), pracowników i osób współpracujących w pionie DN tej Spółki. Bezpośrednio nie dotyczą one zatem zadania w Łebie, inaczej niż schemat przedstawiony przez Przystępującego, który został sporządzony dla przedmiotowego zadania. W związku z tym trudno uznać za przekonujące argumenty Odwołującego dotyczące zakresu działania Dyrektora Produkcji w relacji do zakresu działania osoby pełniącej funkcję Dyrektora Kontraktu, z pominięciem odrębnej funkcji Przedstawiciela Wykonawcy przewidzianej dla tego Projektu. To, że jak twierdzi Odwołujący, Dyrektor Produkcji jest odpowiedzialny za realizację projektów w całym obszarze produkcji, nie oznacza, że jednocześnie, tak jak to zostało wykazane przez Przystępującego, nie został przypisany do konkretnego projektu. Skoro na zadaniu w Łebie niezależnie od Przedstawiciela Wykonawcy występował Dyrektor Kontraktu, będący jednocześnie Kierownikiem Budowy, to trudno uznać za przekonujące także pozostałe argumenty Odwołującego, w tym dotyczące korespondencji prowadzonej przez Pana D. N. jako Dyrektora Kontraktu z zamawiającym. Jest zrozumiałe, że jako Dyrektor Kontraktu i Kierownik Budowy pełnił on na tym zadaniu określoną rolę, co jednak nie oznacza, że Pan T. W. nie był na tym zadaniu Przedstawicielem Wykonawcy, którego rola odpowiadała wymogom postawionym dla tego stanowiska w analizowanym postępowaniu. Podobnie należy ocenić dowody złożone przez Odwołującego, wskazujące, na to, że przy realizacji zadania w Łebie występował Pan D. N., w tym wskazujące np. na posiadane przez tę osobę pełnomocnictwo, którego zakres (niezależnie od podmiotu mocodawcy) nie stanowi zaprzeczenia istnienia nadrzędnego stanowiska Przedstawiciela Wykonawcy w osobie Pana T. W. Nie stanowią one zaprzeczenia dowodów przedłożonych przez Przystępującego, z których wynika, że na tym Projekcie były utworzone dwa stanowiska, tj. Przedstawiciela Wykonawcy zajmowanego przez Pana T. W. oraz Dyrektora Kontraktu, które zajmował Pan D. N. będący Kierownikiem Budowy. Za takie zaprzeczenie nie można uznać złożonej na rozprawie notatki pracownika konsorcjanta Odwołującego (jednego z pełnomocników Odwołującego na posiedzeniu i rozprawie), sporządzonej, jak wynika z jej treści m.in., z uwzględnieniem rozmów telefonicznych z Panem D. N. Jest to bowiem stanowisko strony niepotwierdzone wiarygodnymi dowodami. Ciężar dowodu spoczywał natomiast na Odwołującym. Ad zarzut naruszania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do osoby skierowanej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy W myśl art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że…

…Sygn. akt: KIO 2488/22 WYROK z dnia 10 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2022 r. przez wykonawcę P. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. Sz. z siedzibą w Płocku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie: przy udziale A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2488/22 po stronie zamawiającego, B. wykonawcy Neutech Warsaw Company Limited sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 2488/22 po stronie odwołującego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę P. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. Sz. z siedzibą w Płocku i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. Sz. z siedzibą w Płocku tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący.......................... Sygn. akt: KIO 2488/22 Zamawiający: Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup i instalacja 4 szt. Urządzeń EDS (Explosive Detection System co najmniej normy 3.1 do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z integracją z systemem BHS”, numer referencyjny: 134/PN/ZP/TLLZP/22. Informację o zaproszeniu do aukcji elektronicznej Zamawiającego Odwołujący: P. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. Sz. z siedzibą w Płocku powziął w dniu 21 września 2022 r., w tym o zaproszeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. W dnia 9 września 2022 r. Odwołujący zażądał od Zamawiającego odtajnienia oferty konkurenta. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w 22 września 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: a) oceny oferty złożonej przez - konsorcjum Dimark S.A. i Anglosec Sp. z o. o. zwanej dalej Konsorcjum lub Przystępującym w trybie przetargu nieograniczonego na „Zakup i instalacja 4 szt. Urządzeń EDS (Explosive Detection System co najmniej normy 3.1 do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z integracją z systemem BHS”, nr sprawy 134/PN/ZP/TLLZP/2022 - dalej jako „postępowanie”, w zakresie: i. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum i uznania, że Konsorcjum wykazało, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej lub zawodowej - w zakresie zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki dla tego partnera Konsorcjum, który wykona prace montażowe maszyn EDS; ii. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum i uznania, że oferta jest zgodna z SWZ w zakresie sposobu realizacji i podmiotu wykonującego prace montażowe urządzeń, zagwarantowania dostępności części zamiennych oraz złożenia dokumentów przedmiotowych zgodnie z wymogiem z p. 6.24 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, iii. uznania, że wobec ww. oferty nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy wynikające z art. 226 ust. 1 pkt. 2 b) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej PZP lub ustawą Pzp oraz 226 ust. 1 pkt. 5 PZP b) wystosowania przez Zamawiającego zaproszenia do aukcji elektronicznej - a także dalszego procedowania w zakresie aukcji, w sytuacji w której nie są spełnione przesłanki prowadzenia aukcji, bowiem tylko jedna oferta nie podlega odrzuceniu; c) nieuzasadnionego utajnienia części oferty Konsorcjum i odmowie przekazania Odwołującemu - projektu wstępnego montażu urządzeń EDS - w sytuacji, w której Konsorcjum nie wykazało, że informacje zawarte w tym opracowaniu stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a ich wartość wykracza poza ramy niniejszego postępowania. Czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: a) z art. 226 ust. 1 pkt. 2 b) PZP w zw. z rozdz. V pkt. 1 pkt. 2 b) SWZ - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum w sytuacji, w której lider Konsorcjum wskazał, że jest odpowiedzialny za cały zakres prac, podczas gdy nie posiada zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na montaż oferowanych urządzeń EDS, zaś partner konsorcjum Anglosec Sp. z o. o. został wskazany wyłącznie jako dostawca urządzeń, a ich montaż powierzono innym podmiotom - przez co nie wykazano spełnienia warunków udziału w postępowaniu; b) 226 ust. 1 pkt. 5 PZP w zw. z p. 6.24 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum w sytuacji, w której złożona oferta nie obejmuje deklaracji producenta urządzeń EDS ws. dostępności części zamiennych przez minimum 10 lat od daty wykonania zamówienia; c) 227 ust. 1 PZP poprzez wszczęcie i prowadzenie procedury aukcji elektronicznej w sytuacji, w której w postępowaniu nie złożono co najmniej 2 ofert niepodlegających odrzuceniu; d) art. 18 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 11. ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez nieuzasadnione zachowanie poufności i odmowę ujawnienia Odwołującemu części oferty Konsorcjum, pomimo niewykazania przez Konsorcjum, że ww. informacje spełniają definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, brak odpowiedzi na wniosek Odwołującego. W związku z tym Odwołujący zażądał: a) uwzględnienia odwołania w całości, b) nakazania Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty Konsorcjum, c) nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum na skutek niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz niezgodności zakresu oferty z SWZ, d) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej, a w przypadku jej przeprowadzenia przed rozstrzygnięciem odwołania: unieważnienia samej aukcji i jej wyników, e) nakazania Zamawiającemu ujawnienia części oferty Konsorcjum - projektu wstępnego montażu urządzeń EDS, f) obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania. W ocenie Odwołującego - niniejsze odwołanie pozostaje w pełni uzasadnione, albowiem Zamawiający, kierując zaproszenie do składania ofert potwierdził, że ocena oferty złożonej przez Konsorcjum nie doprowadziła do jej odrzucenia. Mając na uwadze fakt, iż: a) oferta ta nie potwierdza, aby Konsorcjum spełniało warunki udziału w postępowaniu, nakreślone w SWZ i udzielonych odpowiedziach, a ponadto b) deklarowany sposób realizacji zamówienia w zakresie podmiotu dokonującego montażu urządzeń EDS jest sprzeczny z wymogami Zamawiającego, jak również c) zakres złożonej oferty nie obejmuje wymaganego zapewnienia dostępności części zamiennych, d) Konsorcjum nie złożyło wymaganych dokumentów przedmiotowych, co do których nie przewidziano możliwości uzupełnienia ocena Zamawiającego - musi zostać uznana za błędną. W konsekwencji stwierdził, że w postępowaniu została złożona tylko jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu - oferta Odwołującego. Tym samym nie są spełnione przesłanki do prowadzenia aukcji elektronicznej, wobec czego podjęcie działań w tym kierunku zarówno wystosowanie zaproszenia, jak i ewentualne przeprowadzenie aukcji - jest pozbawione podstawy prawnej, i jako takie podlegające unieważnieniu. Zwrócił również uwagę, że osobną kwestią jest zagadnienie zastrzeżenia poufności części oferty złożonej przez Konsorcjum. Odwołujący zauważył, że wnosił do Zamawiającego o ujawnienie tego dokumentu, wskazując na konkretne okoliczności, dla których nie sposób uznać, aby Konsorcjum wykazało, że zastrzeżenie poufności jest uprawnione. W zakresie zarzutu dotyczącego niespełniania warunku udziału w postępowaniu Odwołujący podniósł, że Zamawiający w rozdziale V SWZ, punkt 1 podp. 2 b) wskazał warunki udziału w postępowaniu, które dotyczą uprawnień do prowadzenia określonej działalności. W przypadku niniejszego postępowania, obejmującego dostawę maszyn generujących promieniowanie jonizujące, warunkiem prowadzenia działalności w tym zakresie jest posiadanie stosownego zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki. Argumentował, że wspomniane zezwolenie - wydawane dla konkretnej firmy i konkretnego urządzenia, modelu - jest konieczne do przeprowadzenia prac związanych z jego uruchomieniem i stosowaniem, zostało to zresztą wyraźnie wskazane w SWZ. Mając na uwadze zakres przedmiotowy zamówienia w niniejszej sprawie, pojęcie „uruchomienia” urządzenia wiąże się z jego podłączeniem i uruchomieniem w ramach infrastruktury Zamawiającego - a więc z montażem urządzeń EDS oraz wykonaniem czynności wskazanych w instrukcji urządzenia, będącej załącznikiem do wniosku składanego do Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki o wydane zezwolenia. Zaznaczył przy tym, że zgodnie z przepisami prawa atomowego, wymagane jest aby posiadać zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na konkretne urządzenie - do jego uruchamiania. Podstawą wydania takiego zezwolenia jest przekazanie do PAA instrukcji montażu, uruchomienia, kalibracji i serwisowania danego urządzenia. Wszystkie te czynności muszą być opisane w dokumentach przekazanych do PAA i tym samym, te wszystkie czynności z przekazanej instrukcji wymagają posiadania uprawnień PAA. Zdaniem Odwołującego - w realiach niniejszej sprawy - te wszystkie czynności powinien wykonać ten członek Konsorcjum, który złożył wymagane uprawnienia. Ponadto, wywodził, że z uwagi na fakt, że wspomniane zezwolenie jest elementem warunkiem prowadzenia działalności, na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest możliwe powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego - co wynika zarówno z art. 118 PZP, jak i z treści SWZ, gdzie w rozdziale V ust. 2.1 Zamawiający wśród zdolności podlegających użyczeniu, nie wymienił uprawnień do prowadzenia działalności. Wyjaśnił również, że Zamawiający doprecyzował w odpowiedzi na pytanie nr 7 z dnia 5 sierpnia 2022 r, zadane prawdopodobnie przez samo Konsorcjum: W przypadku składania oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających o zamówienie(konsorcjum) wystarczy aby co najmniej jeden z Wykonawców spełnił warunek w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej to znaczy wykaże, że posiada zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie i stosowanie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące wynikające z ustawy z dnia 29.11.2000 r. Prawo atomowe (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 792 z późn. zm.). pod warunkiem że Wykonawca ten zrealizuje tę część zamówienia do wykonania której zezwolenie jest konieczne (podstawa prawna art. 117 ust 2 ustawy PZP) Według Odwołującego - z powyższej odpowiedzi wynikają dwie okoliczności, kluczowe dla oceny, czy Konsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu, oraz deklaruje wykonanie zamówienia zgodnie z dokumentacją: 1) zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki dla konsorcjanta będzie wystarczające, pod warunkiem, że to ten konsorcjant wykona prace objęte zezwoleniem: w tym przypadku wszystkie czynności wykazane w instrukcji złożonej jako załącznik do wniosku o wydanie Zezwolenia, również montaż; 2) wykonanie montażu EDS przez podwykonawcę, niezależnie od posiadania przez niego stosownego zezwolenia, jest wykluczone - skoro Zamawiający zastrzegł to dla członka konsorcjum. W świetle powyższego Odwołujący wskazał, że członkiem konsorcjum posiadającym stosowne zezwolenie jest Anglosec Sp. z o. o., a zatem zgodnie z odpowiedzią udzieloną przez Zamawiającego - jeżeli zezwolenie Anglosec Sp. z o. o. ma zostać uznane za spełnienie warunków udziału w postępowaniu, to właśnie ta spółka musi wykonać montaż urządzeń EDS (bo do tego jest wymagane takie zezwolenie). Zaznaczył przy tym, że był to warunek, wprost wskazany w odpowiedzi Zamawiającego - która jest dla wykonawców wiążąca i nie została zakwestionowana. Zwrócił uwagę, że w złożonej ofercie Konsorcjum wprost wskazuje, że zakresem prac firmy Anglosec jest jedynie dostawa i szkolenia, a reszta prac wykonywana jest przez lidera konsorcjum oraz podwykonawcę Dimark Group Sp. z o. o. (pkt. 9 formularza ofertowego). Podniósł również, że w oświadczeniu Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (wg. załącznika nr 4 do SWZ), Konsorcjum również wskazało, że Anlgosec Sp. z o. o. nie będzie prowadziło żadnych prac poza dostawą urządzeń i szkoleniami. Wszelkie inne prace, zostały przypisane domyślnie spółce Dimark S.A., względnie podwykonawcy Dimark Group Sp. z o. o. Dalej wywodził, że Konsorcjum samo wskazało, że montaż urządzeń EDS nie będzie prowadzony przez Anglosec Sp. z o. o., a wobec tego zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki, jakie posiada ta spółka, jest w świetle odpowiedzi na pytanie nr 7 obojętne dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Z powyższego deklarowanego przez Konsorcjum podziału prac, wynikało - zdaniem Odwołującego, że należało wykazać się zezwoleniem wydanym dla Dimark S.A., oraz zweryfikować, czy prace związane z montażem EDS nie zostaną powierzone podwykonawcy Dimark Group Sp. z o. o., co deklaruje Konsorcjum. Zauważył, że innego zezwolenia dotyczącego montażu urządzeń EDS nie wskazano - i wskazać nie można, bowiem na chwilę obecną nikt poza Anglosec Sp. z o. o. nie ma takiego zezwolenia na montaż zaoferowanych urządzeń HI-SCAN 10080 XCT. W świetle powyższego - w ocenie Odwołującego - nie wykazano w żaden sposób, że wykonawca który wykona prace montażowe urządzeń EDS, posiada stosowne zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki. Przeciwnie - dołączona przez Odwołującego informacja udowadnia, że spółki Dimark takiego zezwolenia nie posiadają. W konkluzji stwierdził, że Konsorcjum w takim układzie personalnym, przy takim podziale zadań, nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego niezgodności oferty Konsorcjum z SWZ wskazał, że przejawia się to w dwóch obszarach: oferowanym sposobie wykonania montażu urządzeń EDS, oraz zawarcia w ofercie zobowiązania o dostępności części zamiennych w okresie 10 lat po wykonaniu zamówienia. Pierwszy z wskazanych aspektów wynika wprost z kwestii zezwolenia na uruchamianie i obsługę urządzeń emitujących promieniowanie jonizujące, jakimi są urządzenia EDS. Zwrócił uwagę, że Zamawiający wprost wskazał (m. in. w odpowiedzi na pytanie nr 7), że ta część zamówienia - z uwagi na jej specyfikę i związane z nią zagrożenia - musi zostać wykonana przez wykonawcę, a nie podwykonawcę. W opinii Odwołującego - z art. 4 ust. 1 pkt. 10 ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. Prawo atomowe (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 1941) wynika, że działalność taka wymaga może być wykonywana wyłącznie przez podmioty legitymujące się stosownym zezwoleniem. Przekonywał przy tym, że zgodnie ze złożonymi przez Konsorcjum dokumentami, Dimark S.A. zrealizuje prace cały zakres robót, poza dostarczeniem samych urządzeń i przeprowadzeniem szkoleń. Kontynuując swój wywód argumentował, że z oświadczenia Konsorcjum wynika zatem, że za koordynację i zarządzanie projektem, prace projektowe, montażowe, instalacyjne, nadzór autorski - odpowiada lider Konsorcjum: Dimark S.A. Tak określony zakres odpowiedzialności nie oznacza jednak, że lider Konsorcjum osobiście wykona te prace - bowiem dla prac montażowych wskazano, że będą one wykonane przez podwykonawcę Dimark Group Sp. z o. o. Podsumowując - stwierdził, że wbrew jasno wyrażonym wymogom Zamawiającego, oferowany przez Konsorcjum sposób wykonania zamówienia przewiduje wykonanie montażu urządzeń EDS przez podmiot, który nie jest wykonawcą w ramach postępowania. Odnosząc się natomiast do kwestii dostępności części zamiennych, powołał się na treść pkt. 6.24 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (Wymagania szczegółowe dla realizacji wymiany urządzeń EDS): Dostępność części zamiennych przez minimum 10 lat od daty odbioru systemu przez Zamawiającego. Na etapie składania ofert należy dostarczyć dokument wystawiony przez producenta urządzeń potwierdzający spełnienie powyższych wymagań. (podkreślenie własne). Według Odwołującego - w tym przypadku nie mamy do czynienia z formalnym warunkiem poprawności oferty, lecz z merytoryczną treścią oferty, obejmującej zakres oferowanego świadczenia. Mając na uwadze to, jaką postać przyjął formularz ofertowy, dołączenie do oferty oświadczenia producenta o dostępności części zamiennych jest - zdaniem Odwołującego jedynym sposobem wyrażenia przez oferenta, że podejmuje względem Zamawiającego zobowiązanie w tym zakresie. Co za tym idzie, brak takiego dokumentu oznacza, iż w ofercie Konsorcjum nie było zobowiązania do takiego świadczenia - co nie może być aktualnie sanowane, bowiem stanowiłoby to niedozwolone negocjacje co do zakresu świadczenia. Przekonywał, że nawet gdyby przyjąć, że rzeczony dokument nie kształtuje zakresu zobowiązania oferenta, to oświadczenie producenta, o którym mowa w pkt. 6.24 SOPZ, w ramach dokumentów składanych w postępowaniu przez oferentów, należy zakwalifikować jako dokument przedmiotowy w rozumieniu art. 7 pkt. 20 PZP, bowiem potwierdza on, że wykonawca oferuje dostępność części zgodą z oczekiwaniami Zamawiającego. Obowiązek jego przedłożenia został przewidziany w SOPZ, który stanowi dokument zamówienia - a zatem obowiązek ten nałożono zgodnie z art. 106 ust. 1 PZP. Co więcej - żaden z wykonawców nie kwestionował jego wprowadzenia. Zdaniem Odwołującego - nie ma przy tym znaczenia, że obowiązek ten wyrażono w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia, a nie w SWZ - bowiem art. 106 ust. 1 mówi o wskazaniu tego obowiązku z dokumentach zamówienia, a takim dokumentem Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, bez wątpienia jest. W konsekwencji zwrócił uwagę na treść art. 107 ust. 2 PZP, zgodnie z którym możliwość uzupełnienia rzeczonego oświadczenia na wezwanie Zamawiającego jest uzależniona od tego, czy została przewidziana w dokumentach zamówienia. Analiza dokumentów zamówienia, w szczególności SWZ oraz Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia doprowadziła Odwołującego do wniosku, że możliwość uzupełniania dokumentów przedmiotowych nie została przewidziana w niniejszym postępowaniu, a dokument winien być złożony „na etapie składania ofert”, który to etap został już zamknięty. Tym samym, na gruncie niniejszej sprawy - zdaniem Odwołującego - Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami Zamówienia, bowiem zakresem dyspozycji tej normy prawnej objęta jest również sytuacja, w której zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty nie znajdzie potwierdzenia w zażądanych przez zamawiającego na zasadzie art. 106 ust. 1 PrZamPubl i złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą, o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 PrZamPubl, przedmiotowych środków dowodowych. W dalszej kolejności Odwołujący podniósł zarzut nieuprawnionego wszczęcia procedury aukcji elektronicznej w warunkach, gdy oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 i 5 PZP. Odwołujący wyraził pogląd, że niezależnie od błędnej (i kwestionowanej) oceny oferty Konsorcjum, obiektywnie rzecz biorąc w postępowaniu jest tylko jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu. Tym samym nie jest spełniona przesłanka do wszczęcia procedury aukcji elektronicznej, określona w art. 227 ust. 1 PZP. Wobec powyższego zasadne jest dla Odwołującego, aby Zamawiający zaniechał prowadzenia aukcji elektronicznej do czasu rozstrzygnięcia postępowania, bowiem jakiekolwiek postąpienia poczynione w nieważnie prowadzonej aukcji, będą nieskuteczne nie wystąpi też skutek określony w art. 235 ust. 1 PZP. Jednocześnie jednak, zdaniem Odwołującego - przeprowadzenie aukcji i dokonywanie postąpień może doprowadzić do faktycznego ujawnienia konkurentom założeń biznesowych, jakie towarzyszyły złożeniu oferty - takich jak np. strategia ofertowania, strategia prowadzenia aukcji, wysokość zakładanej marży, czy możliwości obniżenia ceny a które nie podlegałyby ujawnieniu, gdyby nie przeprowadzano aukcji. Tym samym przeprowadzenie aukcji nieskutecznej na gruncie PZP może spowodować wyrządzenie rzeczywistej szkody dla obydwu wykonawców biorących udział w aukcji. Ostatni z zarzutów odwołania dotyczył nieuprawnionej odmowy ujawnienia części oferty Konsorcjum, w szczególności zastrzeżenia poufności elementu oferty, jakim jest Projekt wstępnego montażu EDS. Z racji uwzględnienia tego zarzutu odwołania przez Zamawiającego i odtajnienia w piśmie z dnia 27 września 2022 r. w całości oferty Przystępującego: Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zreferowanie treści uzasadnienia tego zarzutu odwołania jest bezprzedmiotowe. W dniu 26 września 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, a wykonawca Neutech Warsaw Company Limited sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie dokonał w tej samej dacie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, odwołania, oferty Przystępującego: Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego - Druk ZP-PN, pisma Zamawiającego z dnia 27 września 2022 r. o odtajnieniu powyższej oferty w całości, jak również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.18 ust.1 i 3 ustawy Pzp, 226 ust.1 pkt 2 lit. b i ust. 5 ustawy Pzp, art.227 ust.1 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy czynności Zamawiającego w aspekcie zgłoszonych zarzutów odwołania w konsekwencji doprowadziły do naruszenia powołanych na wstępie przepisów ustawy Pzp i czy oferta Przystępującego: Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie została złożona w okolicznościach niespełniania warunków udziału w postępowaniu i czy powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z powodu jej zaoferowania niezgodnie z warunkami zamówienia. Zebrany w sprawie materiał dowodowy doprowadził Izbę do przekonania, że nie potwierdziły się zarzuty odwołania, które - według Izby - zostały zgłoszone przedwcześnie. Kluczowe w tym względzie znaczenie mają ustalenia Izby w zakresie powyższego protokołu postępowania z którego wynika, że w pkt 10, str.5 Zamawiający zastosował procedurę, o której mowa w art.139 ust.1 ustawy Pzp. Stosownie do cyt. wyżej przepisu prawa Zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Jednocześnie, Izba ustaliła, że rozdziale II SWZ Zamawiający określił Tryb udzielenia zamówienia przyjmując, że zgodnie z art. 139 Ustawy, Zamawiający przewiduje najpierw dokonanie badania i oceny ofert, a następnie dokonanie kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postepowaniu. Dalej, Izba stwierdziła, że Zamawiający w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. a ustanowił Warunki udziału w postępowaniu, gdzie przyjął, że udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów - wykażą, że posiadają zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie i stosowanie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące wynikające z ustawy z dnia 29.11.2000 r. Prawo atomowe (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 792 z późn. zm.). Natomiast w rozdziale VII pkt.2 zd.1 SWZ Zamawiający postanowił, że przed udzieleniem zamówienia wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów wymienionych w pkt 2.1 i 2.2 poniżej. W spornym zakresie Izba stwierdziła, że w rozdziale VII pkt.3 SWZ Zamawiający w Wykazie oświadczeń lub dokumentów postanowił, że w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie i stosowanie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące wynikające z ustawy z dnia 29.11.2000 r. Prawo atomowe (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 792 z późn. zm.). Ponadto Izba ustaliła, że w pkt 6.24 załącznika nr 1 do umowy Opis przedmiotu zamówienia zawarte jest postanowienie, że dostępność części zamiennych przez minimum 10 lat od daty odbioru systemu przez Zamawiającego. Na etapie składania ofert należy dostarczyć dokument wystawiony przez producenta urządzeń potwierdzający spełnienie powyższych wymagań. Dokonując analizy przedmiotowej sprawy, w oparciu o powyższe postanowienia SWZ Izba stwierdziła, że w aktach sprawy brak jest dokumentu potwierdzającego przeprowadzenie przez Zamawiającego czynności badania i oceny oferty Odwołującego oraz innych powyższych dokumentów przewidzianych na gruncie SWZ. Wymaga również zauważenia, że w pkt 15 str. 6 powołanego wyżej protokołu postępowania nie ma adnotacji o dokonanej ocenie ofert (pkt 2). Z protokołu tego wynika jedynie, że została odrzucona oferta wykonawcy Neutech Warsaw Company Limited sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Z powyższych względów można mieć wątpliwości czy w ogóle nastąpiło przez Zamawiającego badanie i ocena oferty Przystępującego: Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. Jeżeli zatem taka ocena tej oferty formalnie nie nastąpiła, a Zamawiający przewidział ocenę wymaganych dokumentów w procedurze odwróconej, to zastosowanie przepisu art.126 ust.1 pkt 2 lit.b ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, nie jest prawnie dopuszczalne przed czynnością badania i oceny spełniania warunku odnoszącego się do posiadania zezwolenia przez wykonawców Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie i stosowanie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące. Podobne wnioski będą dotyczyć oceny przez Zamawiającego sposobu realizacji przedmiotu zamówienia w aspekcie składanego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zezwolenia, a także jego oceny odnoszącej się do wymagania opisanego w pkt 6.24 załącznika nr 1 do umowy Opis przedmiotu zamówienia w zakresie jego zgodności z warunkami zamówienia. Nie jest również zasadny zarzut odwołania skierowany przeciwko przeprowadzonej przez Zamawiającego aukcji elektronicznej, skoro ten w ogóle nie dokonał badania i oceny ofert przed tą czynnością i nie jest wiadome czy druga ze złożonych ofert (oferta Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie) będzie podlegała odrzuceniu z przyczyn podniesionych w odwołaniu (między innymi niespełnianie warunków udziału w postępowaniu). Z treści powołanych wyżej postanowień SWZ i protokołu postępowania należy zatem wnioskować, że Zamawiający takie czynności badania i oceny spełniania warunków udziału w przetargu dokona po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. Powyższe zapatrywanie Izby nie wyklucza zatem sytuacji, że Zamawiający dokonując oceny i badania oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, owe zastrzeżenia Odwołującego do tej oferty i innych dokumentów uwzględni i podzieli zaprezentowaną obecnie przez niego ocenę. Przy czym motywacja Zamawiającego w tym zakresie takiej czy innej oceny spornej oferty powinna być dostatecznie wyartykułowana i zakomunikowana uczestnikom prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w taki sposób aby mogli skorzystać we właściwym czasie ze środka ochrony prawnej. Co istotne w tej sprawie, taki sposób procedowania przez Zamawiającego, w zasadzie dający mu możliwość oceny składanych dokumentów w ramach procedury odwróconej, czyli po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej mógł zostać wywiedziony z obowiązującej treści SWZ, która w żaden sposób nie została zakwestionowana przez wykonawców, a zatem stała się dla nich wiążąca. W związku z tym, że Zamawiający w dalszym toku postępowania podejmie czynności badania i oceny oferty, w tym spornych dokumentów zarzut naruszenia przez niego dyspozycji przepisu art.226 ust.1 pkt 2 lit. b i art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp należało uznać na tym etapie za bezzasadny. Podobnie, w związku z okolicznością braku oceny przez Zamawiającego czy sporna oferta podlega odrzuceniu, Izba doszła do wniosku, że nie można przesądzić ile i które oferty podlegają odrzuceniu. Jeżeli zatem nie zostało ustalone przez Zamawiającego, że jest tylko jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu, to nie może występować negatywna przesłanka do skorzystania z przepisu art.227 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, są określone w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny i świadczenia mogą być sklasyfikowane za pomocą metod automatycznej oceny oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Ostatecznie nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.18 ust.1 i 3 ustawy Pzp, jako, że pismem z dnia 27 września 2022 r. oświadczył on, że dokonuje odtajnienia całości złożonej przez konkurenta oferty. Biorąc pod uwagę, że Odwołujący nie udowodnił okoliczności obowiązku wykonania przez Zamawiającego powyższej czynności odtajnienia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie w określonym terminie, a dokonana przez Zamawiającego czynność w pełni odpowiada treści żądania odwołania w omawianym zakresie, należało uznać go za nieuzasadniony, tym bardziej, że Zamawiający w istocie nie dokonał, co zostało wyrażone na wstępie, czynności badania i oceny spornej oferty. Reasumując, Izba uznała, że wszystkie złożone w tym postępowaniu przez strony i uczestników dodatkowe dowody, z wyjątkiem dokumentacji przekazanej na nośniku elektronicznym przez Zamawiającego, w tym SWZ i protokół postępowania, nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy na tym etapie postępowania przetargowego i mogą co najwyżej posłużyć jako materiał pomocniczy dla Zamawiającego przy badaniu i ocenie oferty Przystępującego: Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Przewodniczący:........................... 16 …

…Sygn. akt: KIO 1916/21 WYROK z dnia 24 sierpnia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 sierpnia 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 roku przez wykonawcę Odwołującego - ATF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Chojnicy w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Krzęcin w Krzęcinie orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - ATF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Chojnicy i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Odwołującego ATF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Chojnicy tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. ​Sygn. akt KIO 1916/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, w tym nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe lub innych nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe oraz nieruchomości mieszanych na terenie Gminy Krzęcin w okresie od 1 lipca 2021 r. do 31 grudnia 2022 r.” prowadzi Zamawiający – Gmina Krzęcin z siedzibą w Krzęcinie, ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 085-219981 w dniu 3 maja 2021 roku. W dniu 18 czerwca 2021 r. Zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 28 czerwca 2021 r. wykonawca ATF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Chojnicy (dalej jako „Odwołujący” lub „ATF”) wniósł odwołanie. Odwołanie zostało prawidłowo podpisane, zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z odpisów KRS. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp – polegające na tym, że wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia, potwierdzające, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. ​W postępowaniu MPGK Sp. z o.o. nie złożyła zobowiązania, ani dokumentów, których wymagał Zamawiający zgodnie z treścią rozdziału X ust. 3 SW Z (tj. zobowiązania, JEDZ podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca, dokumentów ujętych w rozdziale IX ust. 3 SW Z – dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku występowania przesłanek wykluczenia), pomimo tego, że w punkcie 16 oferty Spółka powołała się na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego. Spowodowało to sytuację, ​ której wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie udowodnił, że realizując zamówienie, w będzie rzeczywiście dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Jeżeli wykonawca nie posiada wymaganego potencjału, należy zamawiającemu przedstawić zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, które potwierdzi, że wykonawca ma rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określi zakres zasobów, sposób i​ okres ich udostępnienia wykonawcy – tym bardziej w sytuacji, gdy podmiot udostępniający zasoby jest równolegle podwykonawcą (art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp). Ponadto konieczne jest wykazanie, że wobec tego podmiotu nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy – w sprawie powyższe nie zostało wykazane. 2.art. 125 ust. 1 i 5 ustawy Pzp – polegające na tym, że wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, przedstawić winien wraz z​ oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1 wskazanego artykułu, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. Oświadczenie, o​ którym mowa wart. 125 ust. 1 ustawy Pzp, powinno zostać sporządzone i podpisane przez podmiot udostępniający zasoby i dołączone do oświadczenia wykonawcy – w sprawie tak się nie stało. Pomimo tego, że Zamawiający wystosował do Wykonawcy MPGK wezwanie do przedłożenia dokumentów zgodnie z rozdziałem X ust. 3 SW Z. Nadto zgodnie z art. 125 ust. 1 i 2 ustawy Pzp JEDZ to oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego, oświadczenie to składa wykonawca, jednak zgodnie z art. 125 ust. 5 ustawy Pzp, wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby – w sprawie oświadczenie w wymaganym zakresie nie zostało złożone. W świetle art. 125 ust. 1, 5 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów trzecich, to wówczas powinien przedłożyć również JEDZ tych podmiotów w zakresie, w jakim powołuje się na zasoby tych podmiotów. 3.art. 462 ust. 2 i 5 ustawy Pzp – polegający na tym, że w przypadkach, o których mowa w ust. 2 przepisu, zamawiający może badać, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy - niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i art. 109, o ile przewidział to w dokumentach zamówienia. W postępowaniu podwykonawca wskazany przez MPGK został wskazany w ofercie za podmiot, na którego zasoby powołuje się wykonawca, tzn. że obligatoryjnie Zamawiający winien żądać od wykonawcy przedłożenia dokumentów, o których mowa w rozdziale IX ust. 3 SWZ – czego Zamawiający zaniechał. Nadto, Odwołujący złożył zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ustawy w zw. z art. 7 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy MPGK do uzupełnienia zobowiązania podmiotu, a także dokumentów i oświadczeń wymaganych w SWZ (IX ust. 3). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy; 2.Dokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy MPGK w Choszcznie Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp; 3.Dokonanie czynności badania ofert, a następnie wyboru najkorzystniejszej wykonawcy Odwołującego. Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia i we wniesieniu odwołania. Czynność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Odwołujący spełniła postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania zamówienia. W wyniku podjęcia wadliwej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty – bez sprawdzenia rzeczywistej możliwości korzystania z zasobów podmiotu trzeciego przez wykonawcę – Odwołujący poniesie szkodę znacznej wartości. W uzasadnieniu zarzutów odwołania wskazano, że w celu zabezpieczenia należytej realizacji zamówienia Zamawiający w rozdziale VII SW Z przedstawił katalog warunków udziału w postępowaniu, które winien spełnić podmiot podejmujący się zadań zleconych ​ ramach zamówienia, w tym: w - posiadania odpowiednich kompetencji: - aktualnego wpisu do działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, prowadzonego przez Wójta Gminy Krzęcin, a także - aktualnego wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty ​ opakowaniach i gospodarujących odpadami (tzw. rejestr BDO) zgodnie z wymogami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 w roku o odpadach; - posiadania odpowiedniej sytuacji ekonomicznej lub finansowej – posiadanie ubezpieczenia OC od prowadzonej działalności; - posiadania odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej – w zakresie doświadczenia, w zakresie posiadania potencjału technicznego - pojazdów oraz - dysponowania bazą magazynowo – transportową spełniającą wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 września 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań ​ zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. w Łączne spełnienie warunków Zamawiający dopuścił w stosunku do podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w stosunku do zdolności technicznej i​ zawodowej, co oznacza, że w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej nie przewidział takiej możliwości, a podmiot, na którego zasoby powołuje się wykonawca winien wykazać spełnienie tegoż warunku. Odwołujący się podniósł, że czynność wybory najkorzystniejszej oferty wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Choszcznie została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp i winna ulec unieważnieniu. Zamawiający nie dokonał bowiem właściwej weryfikacji, czy zarówno podmiot udostępniający zasoby wskazany w pkt 16 oferty, czy też ten sam podmiot wpisany jako podwykonawca w pkt 11 oferty, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału ​ postępowaniu, w szczególności posiadając aktualny wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w w opakowaniach i gospodarujących odpadami (​ tzw. rejestr BDO) zgodnie z wymogami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach –Odwołujący w tym zakresie posiada uzasadnione wątpliwości. Odwołujący podkreślił, że wykonawca – MPGK w postępowaniu oświadczył, że realizować będzie przedmiot umowy w zakresie zagospodarowania odpadów przez odbieranie odpadów ze stacji przeładunkowej podmiotu MPGK, natomiast EKO-MYŚL ​S p. z o.o. w dalszej kolejności będzie przewoził odpady z tej stacji do instalacji do przetwarzania odpadów w celu ich zagospodarowania. Również stąd należy wywodzić, że podmiot udostępniający zasób powinien posiadać aktualny wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami – jest to warunek udziału w postępowaniu. Zarzut naruszenia art. 118 ustawy Zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów jest dokumentem zawierającym oświadczenie woli podmiotu udostępniającego zasoby, który oddaje do dyspozycji wykonawcy niezbędne do realizacji zamówienia zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia pod warunkiem udzielenia zamówienia wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że ustawodawca doprecyzował, w jakim terminie wykonawca ma złożyć zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca, realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu – ma to nastąpić wraz z ofertą albo wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ponadto, stosownie do art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Ustawodawca w celu oceny realnych zdolności podmiotu udostępniającego zasoby wprowadził obowiązek wykazania tych zdolności poprzez złożenie dowodów, które potwierdzą gwarancje rzeczywistego dostępu do tych zasobów, eliminując tym samym często występujące poprzednio w praktyce nie poparte odpowiednimi dowodami istnienie konkretnego stosunku prawnego pomiędzy wykonawcą a takim podmiotem, na którego podstawie wykonawca będzie korzystał przy realizacji zamówienia z udostępnionego potencjału. W postępowaniu pomimo powołania się na zasoby trzeciego podmiotu wykonawca wybrany nie przedłożył wymaganego zobowiązania popartego odpowiednimi dowodami ​ zakresie wynikającym z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, a także dokumentów wymaganych zgodnie z SW Z przez w Zamawiającego odnoszących się do sytuacji podmiotu trzeciego. Co istotne, podmiot trzeci jest również wskazanym w punkcie 11 oferty podwykonawcą, co świadczy o tym, że bez zasobów podmiotu trzeciego wykonawca nie byłby w stanie w sposób należyty realizować umowy w sprawie zamówienia publicznego. Brak wykazania przez podmiot trzeci spełnienia warunków udziału w postępowaniu sprecyzowanych w rozdziale VII ustęp 2 pkt 2) a) i b) SW Z, stanowi o konieczności uznania, że MPGK nie spełnił warunków udziału w postępowaniu wymaganych przez Zamawiającego, a zatem oferta MPGK winna podlegać odrzuceniu. Zarzut naruszenia art. 125 ustawy Pzp Omawiany zarzut łączy się funkcjonalnie z zarzutem w zakresie art. 118 ustawy Pzp. Wykonawca został przez ustawodawcę zobowiązany do przedłożenia oświadczenia, o​ którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli wykonawca polega na zdolnościach innych podmiotów, musi wykazać, że także w stosunku do tych podmiotów nie zachodzą podstawy wykluczenia z postępowania oraz że podmioty te spełniają odpowiednie warunki udziału w postępowaniu. Dlatego art. 125 ust. 5 ustawy Pzp przewiduje, że jeśli wykonawca powołuje się na zasoby innych podmiotów, przedkłada – obok własnego oświadczenia o​ niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu – również odrębne oświadczenie każdego wspierającego go podmiotu trzeciego. Podobnie jak współwykonawcy, również podmioty trzecie wykazują w oświadczeniu tylko własne zasoby. Oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji zarówno w postępowaniach o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, jak i mniejszej niż progi unijne, odnoszące się do podmiotu trzeciego powinny być podpisane przez ten podmiot. A zatem oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, powinno zostać sporządzone i podpisane przez podmiot udostępniający zasoby i dołączone do oświadczenia wykonawcy. Zarzut naruszenie art. 462 ustawy Pzp Ustawodawca dopuszcza, aby zamawiający przewidział na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mechanizmy, służące realizacji uprawnienia wynikającego z art. 462 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. Mechanizmy te powinny jednak korespondować z celem przepisu, jakim jest niedopuszczenie do realizacji części zamówienia przez podwykonawcę, który nie daje rękojmi należytego jej wykonania. ​W przypadkach, o których mowa w ust. 2 wskazanego artykułu, zamawiający może badać, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i art. 109 ustawy, o ile przewidział to ​ dokumentach zamówienia. w W postępowaniu podwykonawca wskazany został przez MPGK w ofercie za podmiot, na którego zasoby powołuje się wykonawca, tzn. że obligatoryjnie Zamawiający winien żądać od wykonawcy przedłożenia dokumentów, o których mowa w rozdziale IX ust. 3 SW Z – czego Zamawiający zaniechał. Stąd według Odwołującego należy przyjąć, że działanie Zamawiającego jest również niezgodne z celem jaki przyświecał ustawodawcy w momencie konstruowania możliwości wymagania od podwykonawców nie będących podmiotami, na którego zasoby powołuje się wykonawca. Odwołujący uznał, że skoro podwykonawca jest równolegle podmiotem, na którego zasoby powołuje się wykonawca, powinien on przedłożyć dokumenty wymagane zgodnie z art. 118, 125 ust. 1 w zw. z ust. 5 ustawy Pzp, a także spełniać warunki udziału w postępowaniu, a na tę okoliczność przedłożyć wymagane przez Zamawiającego w SW Z środki dowodowe. Ewentualny zarzut naruszenia art. 128 ustawy w zw. art. 7 pkt 17) ustawy Pzp Art. 128 ustawy Pzp umożliwia żądanie złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Z kolei zgodnie z art. 7 pkt 17) ustawy Pzp, przez podmiotowy środek dowodowy należy rozumieć środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o​ którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy. Nie sposób zdaniem Odwołującego wezwać wykonawcę MPGK do złożenia oświadczenia na podstawie art. 125 ust. 1 w zw. z ust. 5 ustawy Pzp w odniesieniu do podmiotu, na którego zasoby powołuje się MPGK. Nadto Odwołujący wskazał, w ślad za orzecznictwem unijnym, że „Przy wykonywaniu uprawnień dyskrecjonalnych, którymi dysponuje instytucja zamawiająca, ma ona obowiązek traktowania różnych kandydatów w sposób równy i lojalny, tak aby pod koniec procedury selekcji ofert i mając na uwadze jej wynik, żądanie udzielenia wyjaśnień nie prowadziło do wrażenia, że w sposób nieuprawniony faworyzuje lub defaworyzuje kandydatów, do których to żądanie było skierowane” - wyrok ETS z dnia 29 marca 2012 r., C 599/10. Aktualne i​ wiążące pozostają w kwestii możliwości płynącej z art. 128 ustawy wskazania z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 sierpnia 2019r. (sygn. akt: KIO 1432/19): „​ (...) Treść przepisu nie budzi wątpliwości – to zamawiający jest podmiotem decydującym o​ zakresie koniecznego uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę oraz momencie, ​ jakim to uzupełnienie winno nastąpić. Dla zachowania zasady jednokrotności wezwania konieczne jest, by zamawiający w nie wzywał dwukrotnie (i więcej) do uzupełnienia tego samego dokumentu (oświadczenia) bądź potwierdzenia tej samej okoliczności. (...)”. Odwołujący podniósł, że Zamawiający wezwał wykonawcę MPGK do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, a kolejne takie wezwanie stanowiłoby naruszenie a​ rt. 128 ustawy Pzp. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego się, oferta wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, powinna zostać odrzucona. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o​ których mowa w art. 513 ustawy Pzp. W postępowaniu odwoławczym po żadnej ze Stron nie złożono przystąpień. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SW Z wraz z załącznikami, oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. (dalej jako „MPGK”), wezwania skierowanego do MPGK i udzielonej odpowiedzi. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w SWZ postawił następujące wymagania: W rozdziale V pkt 3 Zamawiający wymagał, aby w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy (firmy) tych podwykonawców. W rozdziale VII pkt 2 ppkt 2 Zamawiający stwierdził, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Zamawiający uzna, że wykonawca posiada wymagane przepisami prawa kompetencje lub uprawnienia do prowadzenia działalności zawodowej, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada: a)aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w przepisie art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach prowadzonego przez Wójta Gminy Kętrzyn obejmujący co najmniej kody następujących odpadów: 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 06, 15 01 07, 15 01 10, 16 01 03, 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 01 80, 17 01 82, 20 01 01, 20 01 02, 20 01 08, 20 01 19, 20 01 39, 20 01 40, 20 01 80, 20 02 01, 20 03 01, 20 03 07, 20 03 99, 20 01 27, 20 01 28, 20 01 32, 20 01 33, 20 01 34, 20 01 35, 20 01 36; b)aktualny wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty ​ opakowaniach i gospodarujących odpadami (tzw. rejestr BDO) zgodnie z wymogami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. w o odpadach. Uwaga: w przypadku składania oferty wspólnej dokument składa ten lub ci z wykonawców składających ofertę wspólną, którzy odpowiadają za realizację danego zakresu zamówienia. Zgodnie z rozdziałem IX pkt 2 ppkt 1 w części II Sekcji D JEDZ – Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega, wykonawca oświadcza, czy zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia (w przypadku twierdzącej odpowiedzi podaje ponadto, o ile jest to wiadome, wykaz proponowanych podwykonawców), natomiast wykonawca nie jest zobowiązany do przedstawienia w odniesieniu do tych podwykonawców odrębnych JEDZ, zawierających informacje wymagane w części II Sekcja A i B oraz w części III. Zgodnie z pkt 3 Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych: a)dokumenty potwierdzające posiadanie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej wymienione w rozdziale VII ust. 2 pkt 2. W rozdziale X Zamawiający opisał poleganie na zasobach innych podmiotów: 1.wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących do z nimi stosunków prawnych; 2.wymagania dotyczące polegania na zdolnościach lub sytuacjach innych podmiotów, o których mowa w ust. 1: 1)wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienia, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający tą okoliczność, 2)Zamawiający ocenia, czy udostępnienie wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a​ także bada czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Zgodnie z ust. 3 wykonawca: 1)składa wraz z ofertą zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia niezbędnych zasobów wykonawcy – zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ, 2)składa wraz z oferta JEDZ dotyczący tych podmiotów, w zakresie wskazanym ​ części II Sekcji C ESPD (informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów); w 3)w terminie określonym w rozdziale IX ust. 3 SW Z, przedkłada w odniesieniu do tych podmiotów oświadczenia i dokumenty tam wskazane. W ofercie MPGK : W dokumencie JEDZ w części II sekcja C MPGK odpowiadając na pytanie czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych w części IV oraz kryteriów i zasad określonych w części V zaznaczył „NIE”. W sekcji D JEDZ MPGK wskazał podwykonawcę, na którego zdolnościach nie polega – wykonawcę EKO-MYŚL Sp. z o.o. z siedzibą w Myśliborzu. W formularzu ofertowym MPGK podał własny nr rejestrowy BDO 000002737. ​ pkt 11 formularza oświadczył że zrealizuje zamówienie przy udziale innych podmiotów W i​ zamierza powierzyć podwykonawstwo - zagospodarowanie (odzysk lub unieszkodliwienie) odpadów komunalnych i powierzy tę część zadania wykonawcy EKO-MYŚL. ​ pkt 16 formularza oświadczył, że w celu potwierdzania spełniania warunków udziału W ​ postępowaniu polega na zasobach EKO-MYŚL w zakresie zagospodarowania (odzysku lub unieszkodliwienia) w odpadów komunalnych. W pkt 22 wskazał instalację, do której będzie przekazywał odpady komunalne - EKO-MYŚL W dniu 10 czerwca 2021 r. Zamawiający w trybie art. 128 ust 1 ustawy Pzp wezwał MPGK do złożenia dokumentów potwierdzających posiadanie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej wymienionych w rozdziale VII ust. 2 pkt 2 SW Z. W wezwaniu Zamawiający nie wzywał do złożenia JEDZ dla EKO-MYŚL, ani dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia EKO-MYŚL, ani nie wzywał do uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów. MPGK odpowiadając na wezwanie nie złożył zaświadczenia o wpisie do działalności regulowanej, ani wyciągu z rejestru BDO, ani dla siebie ani dla EKO-MYŚL. Wykonawca złożył Wykaz sprzętu, gdzie w podstawie dysponowania wskazał „pojazd własny”. ​W Wykazie usług podał, że w okresie 1/01/2020 do 31/12/2020 realizował na rzecz Gminy Choszczno usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych zmieszanych selektywnie zebranych ze wszystkich nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych położonych w granicach administracyjnych Gminy. Do Wykazu załączono referencje (poświadczenie), że usługa była realizowana w sposób ciągły, jej przedmiotem było odbiór i​ zagospodarowanie odpadów, podano wartość zrealizowanych usług oraz oświadczono, że usługi były wykonywane należycie, terminowo i regularnie. Zamawiający dokonał wyboru oferty MPGK jako najkorzystniejszej. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie ​ całości. Wskazał, że zgodnie z art. 125 ust. 1 i 2 ustawy Pzp MPGK wraz z ofertą złożył oświadczenie o braku w podstaw do wykluczenia oraz o spełnianiu warunków udziału ​ postępowaniu w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia. w ​ dokumencie Wykonawca oświadczył, iż w celu wykazania spełniania warunków udziału W ​ postępowaniu nie będzie polegał na potencjale innego podmiotu (Część II, Dział C JEDZ). Fakt niezłożenia przez w Wykonawcę wraz z ofertą zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, jak również oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby (JEDZ) stanowił potwierdzenie dla Zamawiającego, iż Wykonawca z potencjału podmiotu trzeciego nie będzie korzystał. Wbrew twierdzeniom i zarzutom odwołania, że Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów zgodnie z rozdziałem X ust. 3 SW Z, wezwanie do złożenia dokumentów Zamawiający wystosował do Wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca na powyższe wezwanie złożył dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia, jak również wykazał samodzielne spełnienie warunków. Tym samym wezwanie do przedłożenia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby i oświadczenia podmiotu udostepniającego zasoby stało się bezzasadne. Zamawiający dokonał ponadto sprawdzenia wymaganych dokumentów dotyczących warunku udziału w postępowaniu (w pkt VII ust. 2 pkt 2 lit. a i b SW Z) na podstawie możliwości dostępu przez Zamawiającego do ogólnodostępnego rejestru działalności regulowanej oraz ogólnodostępnego rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami - tzw. rejestr BDO — aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w przepisie art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, prowadzonego przez Wójta Gminy Krzęcin pod adresem http://bip.krzecin.pI/dokumenty/2074, obejmującego co najmniej podane kody odpadów, oraz aktualnego wpisu do rejestru BDO pod adresem https://rejestr-bdo.mos.gov.pl/. Zgodnie z art. 127 PZP Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Zamawiający w Rozdziale II ust. 3 SW Z przewidział zastosowanie tzw. procedury odwróconej, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, tj. Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, że badanie podmiotowe Zamawiający przeprowadza dopiero po ocenieniu ofert i obliczeniu bilansu punktów dla każdej złożonej oferty, w zakresie wszystkich kryteriów określonych w SWZ. Podsumowując Zamawiający wnosił, że wezwanie do uzupełnienia oferty MPGK o​ zobowiązanie podmiotu trzeciego oraz o przedstawienie dokumentu JEDZ dotyczącego tego podmiotu, nie spowodowałoby zmiany w czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Wskazane przez Odwołującego naruszenia, nie stanowią podstawy do unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, jak również do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust.2 pkt. b) i c) ustawy Pzp, bowiem Wykonawca ten spełnił warunki udziału ​ postępowaniu oraz złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. w Zarzut dotyczący naruszenia art. 462 ust.2 i 5 Pzp zdaniem Zamawiającego nie zasługiwał na uwzględnienie, gdyż zgodnie z zapisami SW Z w przypadku powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, Zamawiający nie wymagał przedstawienia w odniesieniu do podwykonawców odrębnych JEDZ (Wykonawca nie jest zobowiązany do przedstawienia w odniesieniu do tych podwykonawców odrębnych JEDZ, zawierających informacje wymagane w Części II Sekcja A i B oraz w Części III). Biorąc powyższe stanowiska Stron i poczynione ustalenia, Izba doszła do przekonania, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione i w całości podlegało oddaleniu. Zgodnie z treścią art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Z art. 125 ust. 1 i 5 ustawy Pzp wynika, że do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Wykonawca, ​ przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia także w oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. w Według art. 462 ust. 2 i 5 ustawy Pzp zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Zamawiający może badać, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i art. 109, o ile przewidział to w dokumentach zamówienia. Wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe dotyczące tego podwykonawcy. Przepisy art. 128 ustawy w zw. z art. 7 pkt 17 ustawy Pzp stanowią, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Dokonując subsumcji stanu prawnego do poczynionych ustaleń faktycznym koniecznym wydaje się udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy w związku ze złożoną ofertą przez Wykonawcę MPGK, na część której składały się JEDZ Wykonawcy, formularz oferty, a​ następnie podmiotowe środki dowodowe złożone na wezwanie Zamawiającego, podmiot ten korzystał z zasobów podmiotów trzecich celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zarzuty odwołania koncentrują się bowiem na kwestiach związanych z​ niewykazaniem spełnienia warunków udziału przez MPGK, w sytuacji gdy wykonawca powołuje się na potencjał podmiotów trzecich. Izba uważa, że całokształt przedstawionych Zamawiającemu dokumentów przemawia na korzyść Wykonawcy MPGK, a sam Zamawiający prawidłowo dokonał badania i oceny ofert, w tym sprawdził, czy składający ofertę spełnia warunki podmiotowe ustalone ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z dokumentów złożonych z ofertą w i​ na wezwanie Zamawiającego w ocenie składu orzekającego Izby wynika, iż wolą wykonawcy było wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu samodzielnie, b​ ez posiłkowania się potencjałem innych wykonawców. Za tezą tą przemawia treść złożonego z ofertą JEDZ oraz dokumenty złożone na wezwanie Zamawiającego. ​Z JEDZ Wykonawcy MPGK wynika, że nie będzie on korzystał z potencjału podmiotów trzecich w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji. Wykonawca w odpowiedniej rubryce zaznaczył pole „NIE”. Również na wezwanie Zamawiającego Wykonawca przedstawił Wykaz usług wraz z wymaganymi referencjami, które wskazują na samodzielne potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Na rozprawie przed Izbą Odwołujący nie umiał wskazać, bądź też wyjaśnić na jakiej podstawie Zamawiający, dokonując analizy Wykazu oraz JEDZ miałby stwierdzić, że MPGK będzie korzystał z potencjału podmiotu trzeciego, bądź też, jaka część dokumentów powinna budzić wątpliwości Zamawiającego. ​Z Wykazu usług oraz referencji niezbicie wynika, że to wykonawca składający ofertę potwierdza, że spełnia ustalone warunki. W żadnym miejscu Wykazu, referencji, czy też JEDZ nie ma mowy o potencjale innego podmiotu. Natomiast odwołanie nie zawiera zarzutu, że MPGK samodzielnie nie potwierdziło spełnienia warunku udziału wymaganego doświadczenia zawodowego, bowiem zadania referencyjnego nie realizowało samodzielnie. Odwołujący nie wykazał z czego wywodzi, że wykonawca samodzielnie nie posiada potencjału, który pozwala mu na należytą realizację przedmiotu zamówienia. Twierdzenia te pozostają gołosłowne wobec złożonych na wezwanie Zamawiającego Wykazu sprzętu oraz Wykazu realizowanych usług, a także wobec posiadania wpisów w odpowiednich rejestrach umożliwiających wykonywanie określonej działalności w dziedzinie odbioru i​ zagospodarowania odpadów. Owszem, Izba potwierdza, że w punkcie 16 formularza oferty MPGK zaznaczyło, że celem w celu potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach EKO-MYŚL w zakresie zagospodarowania (odzysku lub unieszkodliwienia) odpadów komunalnych, ale okoliczność tę w kontekście całokształtu informacji wynikających z oferty i dokumentów należy uznać raczej za pomyłkę Wykonawcy. Żadne bowiem inne dokumenty złożone w postępowaniu tego faktu nie potwierdzają. Podmiot ten został natomiast w innych dokumentach wskazany jako podwykonawca. MPGK od początku konsekwentnie zaznaczał, że będzie korzystał z pomocy podwykonawcy, wskazując zakres powierzanych prac. Jest to ten sam podmiot, który wskazano w punkcie 16 formularza. Sama zaś okoliczność korzystania z podwykonawców nie oznacza, że podmiot taki udostępniać będzie swój potencjał celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału ​w postępowaniu. Stanowisko Izby znajduje potwierdzenie w publikacji Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz (Urząd Zamówień Publicznych, 2021), gdzie czytamy, że „​ Przepis w zasadzie nie dotyczy zwykłego powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, o którym mowa w art. 462 ust. 1 Pzp”. Jeżeli zatem Wykonawca MPGK nie powoływał się na potencjał podmiotu trzeciego, nie był zobowiązany do przedstawienia ani zobowiązania określającego zakres oddawanych do dyspozycji wykonawcy zasobów i sposób udostępnienia zasobów, ani JEDZ dla takiego podmiotu, ani oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu podpisanego przez taki podmiot, ani podmiotowych środków dowodowych obrazujących sytuację prawną takiego podmiotu. Nie były więc w takiej sytuacji konieczne jakiekolwiek działania samego Zamawiającego związane z uzyskaniem od Wykonawcy dodatkowych wyjaśnień, wezwaniem do uzupełnienia zobowiązania, czy też innych dokumentów. Tym samym zarzuty odwołania dotyczące braku podmiotowych środków dowodowych oraz zobowiązania odnoszącego się do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci okazały się bezpodstawne. Przechodząc do oceny zasadności zarzutu naruszenia art. 462 ustawy Pzp, to wskazać należy, iż Zamawiający nie wymagał przedstawienia w odniesieniu do podwykonawców odrębnych JEDZ. Potwierdził to sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie odnosząc się wprost do treści SW Z, mianowicie rozdziału IX -Wykonawca nie jest zobowiązany do przedstawienia w odniesieniu do tych podwykonawców odrębnych JEDZ, zawierających informacje wymagane w Części II Sekcja A i B oraz w Części III. Treść SW Z jest w tym zakresie jasna i klarowna, nie wymaga głębszej analizy, czy zastosowania dodatkowych reguł wykładni, poza wykładnią językową. Zamawiający w SW Z określił, że nie wymaga składania dokumentów dla podwykonawców, tym samym wobec Wykonawcy MPGK nie zmaterializował się w postępowaniu o udzielenie zamówienia taki obowiązek. Treść art. 462 ust. 5 ustawy Pzp jasno stanowi, że zamawiający może żądać określonych dokumentów, czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. W odwołaniu nie podano z czego Odwołujący wywodzi obligatoryjny obowiązek zbadania przez Zamawiającego sytuacji podmiotowej podwykonawcy. Konieczności podjęcia dodatkowych kroków przez Zamawiającego przeczy treść SW Z. Taka sytuacja miałaby miejsce, gdyby Zamawiający tak ukształtował treść SW Z. Tymczasem z dokumentu tego wynika coś zupełnie odwrotnego. Ponadto, zgodnie z art. 462 ust. 6 i ust. 7 ustawy Pzp jeżeli wobec podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca ​ terminie określonym przez zamawiającego zastąpił tego podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia w podwykonawcy do realizacji części zamówienia a wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem możliwa jest tak zmiana samego podwykonawcy lub samodzielne potwierdzenie warunków postępowania, w sytuacji gdy wskazany podwykonawca warunków podmiotowych nie spełnia. Odnosząc się do wykazania przez Wykonawcę MPGK uprawnień do wykonywania działalności regulowanej i posiadania wpisów do odpowiednich rejestrów, Izba w pełni podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie. Jak słusznie zauważył Zamawiający, zgodnie z przepisem 127 ustawy Pzp zamawiający może korzystać z bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych ​ rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne w celem sprawdzenia, czy Wykonawca odpowiednie uprawnienia posiada. Rejestr działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzi sam Zamawiający, natomiast numer wpisu MPGK do rejestru BDO został w ofercie podany, sam zaś dostęp do rejestru jest nieograniczony. Jak wynika z wcześniejszych fragmentów uzasadnienia niniejszego orzeczenia, Izba doszła do przekonania, że nie było wymagane złożenie podmiotowych środków dowodowych dla podwykonawcy. Tym samym złożenie dokumentów dotyczących wpisów do odpowiednich rejestrów nie było wymagane. Reasumując, z tych powodów zdaniem Izby zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy, samo zaś postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone przy uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1895/20 WYROK z dnia 23 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Katarzyna Brzeska Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 21 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Fredry 10, 61-701 Poznań, przy udziale: A. wykonawcy Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1895/20 po stronie odwołującego, B. wykonawcy GRAPH'IT Sp. z o.o., ul. Stępińska 22/30/424, 00-739 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1895/20 po stronie odwołującego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako: „SIWZ”) i odpowiadających im postanowień ogłoszenia o zamówieniu w sposób następujący: 1/ pkt 6.2.2 lit, a), b) i c) ppkt V SIWZ) przez nadanie brzmienia zgodnie z żądaniem odwołania sformułowanym w formie alternatywy, 2/ pkt 6.2.2 lit, c) pkt I SIWZ przez nadanie brzmienia zgodnie z żądaniem odwołania, 3/ pkt 6.2.2. lit. c) pkt II tiret trzecie SIWZ przez skreślenie postanowienia, 4/ pkt 6.2.2 lit, c) pkt II tiret czwarte SIWZ przez nadanie brzmienia zgodnie z żądaniem odwołania, 5/ pkt 14.2 ppkt 3 pkt 3f SIWZ przez nadanie brzmienia zgodnie z żądaniem odwołania; 2. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 3. kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Fredry 10, 61-701 Poznań i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa tytułem wpisu od odwołania; 3.1. zasądza od zamawiającego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu na rzecz wykonawcy PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero gr) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1895/20 Uzasadnienie Zamawiający: Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego w Poznaniu - centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK) w zakresie Modułów 1, 2a, 2b i 3b w formule „zaprojektuj i wybuduj" (znak sprawy: PN-52/20). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE dnia 29.07.2020r. nr 2020/S 145-356162. Odwołujący PORR S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1) określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości poprzez: - ustalenie warunku wykazania przez Wykonawcę wykonania co najmniej jednej usługi polegającą na opracowaniu kompletu dokumentacji projektowej dla budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala w rozumieniu pkt 6.2.2 lit, c) ppkt V SIWZ (pkt III.1.3) ppkt 1) ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit. a) i c) oraz pkt 6.2.2 lit. c) ppkt V SIWZ); - ustalenie warunku wykazania przez Wykonawcę wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala w rozumieniu pkt 6.2.2 lit, c) ppkt V SIWZ (pkt 111.1.3) pkt 2) ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit. b) oraz pkt 6.2.2 lit. c) ppkt V SIWZ); - sformułowaniu w pkt 6.2.2 lit, c) ppkt V SIWZ na potrzeby niniejszego postępowania definicji własnej „Szpitala" (pkt 6.2.2 lit. c) ppkt V tiret pierwszy SIWZ); - ustalenie warunku wykazania przez Wykonawcę dysponowania osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu, która pełniła funkcję przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu przy realizacji od początku do końca co najmniej dwóch inwestycji prowadzonych w formule zaprojektuj i wybuduj, której przedmiotem była budowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 oraz wartości co najmniej 100.000.000 PLIM netto (pkt 111.1.3) pkt 3 tiret pierwszy ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit. c) pkt I SIWZ), - ustalenie warunku wykazania przez Wykonawcę dysponowania osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającą posiadającej uprawnienia i doświadczenie określone w pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret 2 SIWZ, w tym w zakresie projektowania wentylacji i urządzeń wentylacji oraz warunku wykazania przez Wykonawcę dysponowania osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającą uprawnienia i doświadczenie określone w pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret 3 SIWZ obejmujące wykonanie kompletu dokumentacji projektowej obejmującego instalacje gazów medycznych - co najmniej w zakresie tej instalacji (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali) (pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret 2 i 3 SIWZ, przy jednoczesnym dopuszczeniu możliwości łączenia tych funkcji przez jedna osobę i wprowadzeniu odrębnej punktacji tych funkcji w kryterium Doświadczenie Personelu (pkt III.1.3 pkt 3 tiret 3 i 4 ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret 2 i 3 SIWZ; ustalenie wymogu wykazania przez Wykonawcę dysponowania osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji technologa medycznego, posiadającą uprawnienia i doświadczenie określone w pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret czwarty SIWZ, w tym wykształcenie wyższe medyczne lub techniczne (pkt III.1.3 pkt 3 tiret piąty ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret czwarty SIWZ); 2) dokonanie opisu przedmiotu zamówienia niejednoznacznie i nieczytelnie za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych określeń w zakresie BIM (pkt 2.16- 2.16i PFU); 3) dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady proporcjonalności oraz uczciwej konkurencji obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez ustalenie sztywnych, kalendarzowych terminów realizacji Umowy, tj. 15.12.2022 r. (Moduł 1) i 31.12.2023r. (zakończenie realizacji Przedmiotu Umowy); 4) ukształtowanie postanowień projektu umowy z przekroczeniem granic swobody umów oraz dopuszczalnych zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy Stronami, a także w sposób naruszający istotę umowy o roboty budowlane i sprzeczną z prawem modyfikację obowiązków stron poprzez: - ustalenie sztywnych, terminów realizacji Umowy jw. - ustalenie zbyt krótkiego terminu opracowania Projektu Wykonawczego, Kosztorysu Inwestorskiego i Zbiorczego Zestawienia Kosztów, tj. 2 tygodnie od dnia uzyskania ostatecznych decyzji o udzieleniu pozwolenia na budowę (§ 6 ust. 1 pkt 4 Wzoru Umowy); - ustalenie szerokiego katalogu kar umownych przy jednoczesnym niewprowadzeniu górnego limitu kar umownych (§ 16 Wzoru Umowy); - zastrzeżenie kar umownych „za naruszenie obowiązku pełnienia funkcji", np. Kierownika/Dyrektora Projektu (§ 16 ust. 1 pkt 4 lit. b)-e) Wzoru Umowy); - zastrzeżenie kar umownych za zwłokę w realizacji poszczególnych etapów robót budowalnych określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym (HRF) (§ 16 ust. 1 pkt 9 Wzoru Umowy); 5) nieprawidłowe ustalenie pozacenowego kryterium oceny ofert - Doświadczenie personelu (DP), polegające na dwukrotnym punktowaniu w kryterium - projektanta sieci, instalacji i urządzeń (pkt 11.2.5 ogłoszenia i pkt 14.2 ppkt 3e i 3f SIWZ); 6) prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 2. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 PZP poprzez przygotowanie i prowadzenie niniejszego postępowania w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności i przejrzystości oraz niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2) art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 1 b pkt 3. art. 22 ust, 1 a, art. 22d ust. 1. art. 36 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie w doświadczenia w projektowaniu i budowie obiektów szpitalnych sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, co utrudniania potencjalnym wykonawcom (w tym Odwołującemu) dostęp do niniejszego zamówienia i ogranicza krąg potencjalnych oferentów poprzez: - ustalenie wymogu wykazania przez Wykonawcę wykonania co najmniej jednej usługi polegającą na opracowaniu kompletu dokumentacji projektowej dla budowy obiektu postaci Szpitala w rozumieniu pkt 6.2.3 c ppkt V SIWZ (pkt 6.2.2 lit. a SIWZ, 6.2.3 lit. c ppkt V SIWZ); - ustalenie wymogu wykazania wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie obiektu Szpitala w rozumieniu pkt 6.2.2 lit, c ppkt V SIWZ, pkt 6.2.2 lit. b) SIWZ w zw. z pkt 6.2.2 lit. c) ppkt V SIWZ); - sformułowaniu w SIWZ na potrzeby postępowania definicji własnej „Szpitala"; 3) art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. la w zw. 22 ust. 1 b pkt 3, art. 36 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, w sposób dyskryminujący wykonawców i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przez ustalenie warunku wykazania dysponowania osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji: - przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu, która pełniła funkcję przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu przy realizacji od początku do końca co najmniej dwóch inwestycji prowadzonych w formule zaprojektuj i wybuduj, której przedmiotem była budowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 oraz wartości co najmniej 100.000.000 PLN netto (pkt 6.2.2 c) pkt I SIWZ), - projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającą uprawnienia i doświadczenie określone w pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret trzeci SIWZ obejmujące w szczególności wykonanie kompletu dokumentacji projektowej w zakresie instalacji gazów medycznych - co najmniej w zakresie tej instalacji (pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret trzeci SIWZ); - technologa medycznego, posiadającą uprawnienia i doświadczenie określone w pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret czwarty, w tym wykształcenie wyższe medyczne lub techniczne; 4) opis zamówienia w zakresie Wymagań BIM (pkt 2.16-2.16i PFU) - zarzut cofnięty; 5) art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ustalenie w § 3 ust. 1 Wzoru Umowy daty wykonania Modułu 1 i daty zakończenia realizacji zamówienia jako okresu w tygodniach/miesiącach liczonych od dnia podpisania Umowy; 6) art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp. przez ukształtowanie treści stosunku zobowiązaniowego w zakresie odnoszącym się do przedmiotu zamówienia w sposób naruszający jego właściwość (naturę), obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego, poprzez ukształtowanie postanowień projektu Umowy w następujący sposób: - ustalenie sztywnych, kalendarzowych terminów tj. 15.12.2022r. (Moduł 1) i 31.12.2023 r. (zakończenie realizacji umowy) (§ 3 ust. 1 lit. a) i b) Wzoru Umowy); - ustalenie zbyt krótkiego terminu opracowania Projektu Wykonawczego, Kosztorysu Inwestorskiego i Zbiorczego Zestawienia Kosztów, tj. 2 tygodnie od dnia uzyskania pozwolenia na budowę (§ 6 ust. 1 pkt 4 Wzoru Umowy); - ustalenie szerokiego katalogu kar umownych przy jednoczesnym niewprowadzeniu górnego limitu kar umownych (§ 16 Wzoru Umowy); - zastrzeżenie kar umownych „za naruszenie obowiązku pełnienia funkcji" np. Kierownika/Dyrektora Projektu (§ 16 ust. 1 pkt 4 lit. b)-e) Wzoru Umowy); - zastrzeżenie kar umownych za zwłoką w realizacji poszczególnych etapów robót budowalnych {§ 16 ust 1 pkt 9 Wzoru Umowy); 7) art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp poprzez dwukrotne punktowanie w ramach kryterium oceny ofert - Doświadczenie personelu (DP), projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; 8) § 15 rozp. Min. Infrastruktury z 2.09.2004 r. w sprawie zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego przez zaniechanie sporządzenia PFU w zakresie Wymagań dotyczących BIM w sposób umożliwiający ustalenie kosztów projektowych i robót budowlanych oraz przygotowanie oferty; 3. W oparciu o przedstawione zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia i SIWZ w następujący sposób: - pkt III.1.3 ppkt 1 i 2 ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit, a), b) i c) ppkt V SIWZ) poprzez nadanie następującego brzmienia: „a) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał należycie co najmniej jedną usługę polegającą na opracowaniu kompletu dokumentacji projektowej (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego) dla budowy obiektu użyteczności publicznej w postaci Szpitala, przy czym Zamawiający wymaga; by każdy z takich kompletów dokumentacji projektowej będący przedmiotem takiej usługi dotyczył budowy obiektu o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 oraz o wartości kosztorysowej budowy nie mniejszej niż 100 000 000 zł netto.” „b) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) należycie wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie obiektu użyteczności publicznej w postaci Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 o wartości nie mniejszej niż 100 000 000 zł netto (wymóg powierzchni użytkowej i wartości musi być spełniony dla jednej budowy Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji);"; - „Szpital - obiekt użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2019.1065)"; - pkt III.1.3 ppkt 1 i 2 ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit, a), lit, b) i lit, c) ppkt V SIWZ): „a) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał należycie co najmniej jedną usługę polegającą na opracowaniu kompletu dokumentacji projektowej (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego) dla budowy Szpitala, tj. budynku lub budynków określonych symbolem PKOB nr 1264 „Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej" (zgodnie z PKOB wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (DZ. U. nr 112, poz. 1316 ze zm.), przy czym Zamawiający wymaga, by każdy z takich kompletów dokumentacji projektowej będący przedmiotem takiej usługi dotyczył budowy obiektu o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 oraz o wartości kosztorysowej budowy nie mniejszej niż 100 000 000 zł netto," „b) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) należycie wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie Szpitala, tj. budynku lub budynków określonych symbolem PKOB nr 1264 „Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej" (zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (DZ. U. nr 112, poz. 1316 ze zm.), o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 o wartości nie mniejszej niż 100 000 000 zł netto (wymóg powierzchni użytkowej i wartości musi być spełniony dla jednej budowy - Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji); „Na potrzeby niniejszej SIWZ przez „Szpital" rozumie się pojedynczy budynek (lub zespół budynków), w którym mieści się szpital w rozumieniu art. 2 pkt 9 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011r. o działalności leczniczej, a ten budynek lub te budynki są określone symbolem PKOB nr 1264 „Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej" (zgodnie z PKOB)". - pkt 6.2.2 lit, c) pkt I SIWZ - poprzez nadanie następującego brzmienia: „dysponuje osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu, posiadającą co najmniej wykształcenie wyższe na kierunkach wskazanych w Załączniku nr 2 do Rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, jako kierunki odpowiednie dla specjalności wskazanych w pkt 1-6 oraz 11-16 tego Załącznika, która pełniła funkcję przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu przy realizacji (od początku do końca, tj. od zawarcia umowy do pozwolenia na użytkowanie i protokołu odbioru zakończonego wynikiem pozytywnym) co najmniej jednej inwestycji prowadzonej w formule zaprojektuj i wybuduj, przy czym przedmiotem tej inwestycji była budowa budynku użyteczności publicznej (w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie) o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 oraz każda z tych inwestycji miała wartość co najmniej 100.000.000 PLN netto,"; - pkt 6.2.2. lit. c) pkt II tiret trzeci SIWZ - skreślenie w całości postanowienia w brzmieniu: „dysponuje osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w tej specjalności bez ograniczeń (zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 4 lit. b oraz ust 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane), która wykonała; po zdobyciu uprawnień zawodowych (jako projektant ww. specjalności) min. 1 komplet dokumentacji projektowej (składający się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczący budowy lub przebudowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2, obejmujący w szczególności instalację gazów medycznych - co najmniej w zakresie tej instalacji, (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali),"; pkt 6.2.2 lit, c) pkt II tiret czwarty SIWZ poprzez nadanie następującego brzmienia: „dysponuje osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji technologa medycznego, posiadającą co najmniej wyższe wykształcenie, która brała udział, jako technolog medyczny, w wykonaniu - co najmniej w zakresie technologii medycznej - co najmniej 1 kompletu dokumentacji projektowej, (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczącego budowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali)/ pkt 14.2 ppkt 3 pkt 3f SIWZ - poprzez skreślenie pkt 3f i odpowiedni podział punktów, które wykonawcy mogą uzyskać z tytułu wskazania osoby posiadającej doświadczenie opisane w tym punkcie (max 3 punkty; waga 3 %) pomiędzy pozostałe pozycje tego kryterium; pkt 2.16-2.16i PFU Wymagania dotyczące BIM - nakazanie Zamawiającemu opisu przedmiotu zamówienia w zakresie Wymagań dotyczących BIM w sposób jednoznaczny i czytelny za pomocą dokładnych i zdefiniowanych określeń w zakresie opisanym w niniejszym odwołaniu; § 3 ust. 1 Wzoru Umowy poprzez nadanie następującego brzmienia: „1. Strony ustalają następujące terminy realizacji Umowy: a) wykonanie wszystkich zobowiązań związanych z częścią Modułu 1 obejmującą Szpitalny Oddział Ratunkowy (SOR), opisany w Załączniku nr 5.2. do PFU: 31 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, b) zakończenie realizacji Przedmiotu Umowy (wykonanie wszystkich zobowiązań umownych): 43 miesiące od dnia zawarcia Umowy, przy czym termin ten jest zastrzeżony na korzyść Zamawiającego (art. 457 kc)". § 6 pkt 1 ppkt 4 Wzoru Umowy - poprzez nadanie następującego brzmienia: „4) Projekt Wykonawczy: w terminie 6 miesięcy od dnia uzyskania ostatecznych decyzji o zatwierdzeniu Projektu Budowlanego i udzielenia prawomocnego pozwolenia na budowę § 6 pkt 1 ppkt 5) Wzoru Umowy - poprzez nadanie następującego brzmienia: „5) Kosztorys Inwestorski, Zbiorcze Zestawienie Kosztów: w terminie 6 miesięcy od dnia uzyskania ostatecznych decyzji o zatwierdzeniu Projektu Budowlanego i udzielenia prawomocnego pozwolenia na budowę" § 16 ust. 1 pkt 4) lit. b)-e) Wzoru Umowy - skreślenie zapisów; § 16 ust. 1 pkt 9 Wzoru Umowy - skreślenie zapisów; dodanie w ust. 5 w § 16 ust. 1 Wzoru Umowy w następującym brzmieniu: „5. Łączna wysokość kar umownych przysługujących Zamawiającemu na podstawie wszystkich tytułów przewidziany w Umowie nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia umownego brutto określonego w §12 ust. 1 Umowy.” Uzasadnienie Ponadto postanowienia SIWZ (w tym PFU i przyszłej umowy) zostały sformułowane w sposób sprzeczny z prawem, tj. przepisami Pzp oraz kc, a także zasadami przejrzystości i uczciwej konkurencji obowiązującymi w postępowaniu, co utrudnia przygotowanie prawidłowej oferty z uwagi na brak możliwości prawidłowego oszacowania ryzyk oraz ustalenia zakresu robót objętych zamówieniem oraz stwarza realne zagrożenie zawarcia niezgodnej z przepisami prawa umowy. Zakres prac objętych przedmiotem zamówienia oraz obowiązki Wykonawcy zostały określone nieprecyzyjnie, z naruszeniem ekwiwalentności świadczeń i istoty umowy o roboty budowlane oraz z przekroczeniem ryzyk mieszczących się w granicach wynagrodzenia ryczałtowego. Zaskarżone zapisy SIWZ przenoszą na Wykonawcę dużą część ryzyk realizacji Inwestycji, pomijając okoliczność, że niniejsze zamówienie będzie realizowane w systemie „zaprojektuj i wybuduj". Zamawiający ustanowił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych w pkt III.1.3) ogłoszenia „Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe" oraz pkt 6.2.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ"). Z uwagi na formułę realizacji inwestycji „projektuj i buduj", opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Programie funkcjonalno-użytkowym („PFU"). III. Uzasadnienie zarzutów dot. warunku wykazania realizacji Szpitala. 1. W pkt III.1.3) ogłoszenia „Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe" Zamawiający wskazał, że uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: 1) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał należycie co najmniej jedna usługę polegającą na opracowaniu kompletu dokumentacji projektowej (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego) dla budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala, przy czym Zamawiający wymaga, by każdy z takich kompletów dokumentacji projektowej będący przedmiotem takiej usługi dotyczył budowy Szpitala o pow. użytkowej co najmniej 12 000 m2 i wartości kosztorysowej budowy nie mniejszej niż 100 000 000 PLN netto; 2) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert należycie wykonał co najmniej jedna robotę budowlana polegająca na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12 000 m2 o wartości nie mniejszej niż 100 000 000 PLN netto (wymóg powierzchni użytkowej i wartości musi być spełniony dla jednej budowy - Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji); 2. Powyższe warunki zostały szczegółowo opisane w punkcie 6.2.2 SIWZ. 3. W SIWZ, Zamawiający zamieścił definicję „Szpitala" wskazując, że przez to pojęcie rozumie „pojedynczy budynek (lub zespół budynków), w którym mieści się szpital w rozumieniu art 2 pkt 9 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej, który ma w swojej strukturze co najmniej: (1) oddział anestezjologii i intensywnej terapii, posiadający co najmniej 10 stanowisk intensywnej terapii. (2) blok operacyjny posiadający co najmniej 6 sal operacyjnych, w tym co najmniej dwie hybrydowe, oraz (3) szpitalny oddział ratunkowy (SOR) w rozumieniu art 3 pkt 9 ustawy z dnia 8 września 2006 r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym, a w przypadku SOR poza granicami RP komórkę organizacyjną szpitala udzielającą świadczeń opieki zdrowotnej w stanie nagłego zagrożenia zdrowotnego, zaś ten budynek lub te budynki są określone symbolem PKOB nr 1264 „Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej" (zgodnie z PKOB) i zaliczają się do jednej z trzech niżej wymienionych kategorii: budynki instytucji świadczących usługi medyczne i chirurgiczne oraz pielęgnacyjne dla ludzi, szpitale więzienne i wojskowe, szpitale kliniczne. 4. Ponadto na potrzeby definicji terminu „Szpital" Zamawiający wyjaśnił, że „we wszystkich miejscach SIWZ, w których Zamawiający odnosi się do doświadczenia dotyczącego Szpitala (w powyższym rozumieniu) - Zamawiający dopuści również doświadczenie odnoszące się do zaprojektowania/budowy jednego (lub kilku) z większej liczby budynków składających się łącznie na zespół budynków, w którym to zespole mieści się szpital w rozumieniu art 2 pkt 9 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej o ile ten zaprojektowany/wybudowany budynek (lub budynki) jest określony wskazanym wyżej symbolem PKOB nr 1264 i należy do jednej ze wskazanych wyżej kategorii budynków dla tego numeru oraz w tym zaprojektowanym/wybudowanym budynku (lub budynkach) wykonywana jest działalność lecznicza polegająca na realizowaniu świadczeń szpitalnych w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy o działalności leczniczej, a nadto w projektowanym/wybudowanym budynku lub projektowanych/wybudowanych budynkach mieści się: (1) oddział anestezjologii I intensywnej terapii, posiadający co najmniej 10 stanowisk intensywnej terapii, (2) blok operacyjny posiadający co najmniej 6 sal operacyjnych, w tvm co najmniej dwie hybrydowe, (3) szpitalny oddział ratunkowy (SOR) w rozumieniu art. 3 pkt 9 ustawy z dnia 8 września 2006r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym, a w przypadku SOR poza granicami RP komórkę organizacyjną szpitala udzielającą świadczeń opieki zdrowotnej osobom w stanie nagłego zagrożenia zdrowotnego oraz jednocześnie ten zaprojektowany/wybudowany budynek (lub budynki) spełnia inne wymogi wskazane w danym punkcie SIWZ, w szczególności dotyczące powierzchni użytkowej.". 5. Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że na potrzeby definicji terminu „Szpital" wymaga, aby określona powyżej liczba sal operacyjnych mieściła się na jednym bloku operacyjnym oraz określona powyżej liczba stanowisk intensywnej terapii mieściła się na jednym oddziale intensywnej terapii (nie jest dopuszczalne sumowanie liczby sal operacyjnych z kilku bloków operacyjnych oraz liczby stanowisk intensywnej terapii z kilku oddziałów anestezjologii i intensywnej terapii)". 6. Warunki udziału w postępowaniu w postaci wymogu wykazania przez Wykonawcę wykonania: - kompletu dokumentacji projektowej (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego) dla budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala (pkt III.1.3 ppkt 1) ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit. a) SIWZ), oraz - jednej roboty budowlanej polegającej na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala (pkt 111.1.3 ppkt 2) ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit. b) SIWZ), uzupełnione definicją własna Szpitala zamieszczona w pkt 6.2.2 lit, cl ppkt V SIWZ są nadmierne i nieproporcjonalne w stosunku do przedmiotu niniejszego zamówienia oraz Zamawiający nie uwzględnił sytuacji rynkowej jaka ukształtowała się w związku z postawionymi warunkami, przez co ograniczył dostęp do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. 7. Ponadto warunki te nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Nie są to również wymagania minimalne oraz adekwatne do przedmiotu zamówienia. Natomiast ograniczają krąg wykonawców, którzy mogą wziąć udział w postępowaniu. Są to zatem warunki ograniczające konkurencję, a w zasadzie uniemożliwiają udział w postępowaniu projektantom i wykonawcom działającym obecnie na polskim rynku budowlanym. 8. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie Szpitala Klinicznego w Poznaniu w zakresie Modułów 1,2a, 2b i 3b w formule „zaprojektuj i wybuduj", a przedłożony PFU nie zawiera nietypowych rozwiązań. 9. Podstawowymi elementami inwestycji jest budowa dwóch budynków zawierających oddziały szpitalne, tj. Modułu 1" - Szpitalnego Oddziału Ratunkowego wraz z Centrum Medycyny Ratunkowej i Interwencyjnej, 4 kondygnacje nadziemne i 1 oraz Modułu 2a budynku z oddziałami łóżkowymi, 5 kondygnacji nadziemnych, trzech łączników (Moduł 2b, Moduł 3b, łącznik podziemny), lądowiska dla śmigłowców wraz z infrastrukturą i instalacjami oraz budynków towarzyszących (np. portiernia, tlenownia). 10. Powierzchnia użytkowa netto zasadniczej części budynku objętej przedmiotem zamówienia, wraz z podpiwniczeniem wynosi ok. 25.055 m2, na co składają się wielkości: Moduł 1: 15.630 m2,Moduł 2a: 6.215 m2,Moduł 2b: 1.685 m2,Moduł 3b: 1.525 m2. 11.12 Wymagania dotyczące konstrukcji ww. budynków (np. pkt 2.6 PFU) czy instalacji (np. pkt 2.7, pkt. 2.9 PFU) nie różnią się od stawionych w postępowaniach, których przedmiotem jest projektowanie i budowa obiektów użyteczności publicznej. Roboty są elementami występującymi we wszystkich budynkach użyteczności publicznej i nie są robotami wyjątkowymi dla przedmiotowej inwestycji jako instytucji wykonującej świadczenia medyczne. 13. Odwołujący realizuje na rzecz różnych inwestorów zamówienia, których zakres rzeczowy jest zbieżny z przedmiotem zamówienia, w tym zamówieniach na realizacje budynków szpitalnych (np. budowa Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie-Prokocimiu). 14. W ocenie Odwołującego wymagania w zakresie doświadczenia zawodowego Wykonawców postawione przez Zamawiającego są nadmierne i nieadekwatne do charakteru i stopnia trudności realizacji inwestycji będącej przedmiotem niniejszego postępowania. 15. Zamawiający w różny sposób formułują warunki udziału w postępowaniu w przetargach dotyczących szpitali, co odwołujący wykazał przykładami: Wielkopolskiego Centrum Onkologii, Szpital Uniwersytecki w Krakowie-Prokocimiu, Szpital w Wejherowie. 16. Zamawiający nie może żądać od potencjalnych wykonawców większej zdolności zawodowej niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Warunki powinny być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nie mogą być nadmierne i wygórowane w stosunku do przedmiotu zamówienia. Test proporcjonalności polega na wykazaniu, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Postawienie zbyt wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może faworyzować niektórych przedsiębiorców mimo, że inni także mogą wykonać przedmiot zamówienia. 17. Zamawiający ograniczył krąg potencjalnych oferentów poprzez wprowadzenie definicji własnej „Szpitala" pkt 6.2.2 lit. c) ppkt V SIWZ, która zawiera 4-krotne ograniczenie warunków udziału w postępowaniu. 18. Według wiedzy tylko Szpital Uniwersytecki w Krakowie-Prokocimiu posiada parametry wymagane przez Zamawiającego, w zakresie usługi projektowej trzy: ww. oraz dwa jeszcze nie zrealizowane, tj. projekt na potrzeby niniejszego postępowania oraz projekt na potrzeby szpitala w Łodzi (Opracowanie projektu budowlanego i wykonawczego dla zadania: "Drugi etap budowy Centrum Kliniczno Dydaktycznego UM w Łodzi wraz z Akademickim Ośrodkiem Onkologicznym" UM w Łodzi) - przygotowane przez tą samą spółkę projektową. 19. 20. 21. 22. 23.24. Nie jest również możliwe zdobycie na rynku europejskim wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia w zakresie wykonawstwa robót budowalnych z uwagi na odmienny do polskiego sposób realizacji tego typu inwestycji, tj. podział realizacji na odrębne pakiety zlecane w ramach odrębnych postępowań różnym wykonawcom (projektowanie, budowa stanu surowego, wykończenie, projektowanie i dostawa wyposażenia i sprzętu).Podmioty, które zrealizowały największą inwestycję tego typu w Polsce w okresie ostatnich 10 lat nie spełnią kryterium postawionego przez Zamawiającego na budowę szpitala o mniejszej powierzchni i wartości w stosunku do Szpitala w Krakowie-Prokocimiu. W myśl art. 22 ust. 1a Pzp, Zamawiający jest zobowiązany do określenia warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych od wykonawców środków dowodowych w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 25. Zamawiający nie może ustalać nadmiernych i nieadekwatnych w stosunku do przedmiotu zamówienia wymagań. Zobowiązany jest do określenia warunków udziału w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia (w szczególności skali, złożoności i innych istotnych warunków realizacji) oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. „Zamawiający powinien się ograniczyć do wymagań minimalnych - gwarantujących jednak osiągnięcie pełnych celów prowadzonego postępowania. 26.27. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą zatem dyskryminować podmiotów zdolnych do wykonania oraz faworyzować jednych kosztem pozostałych. Zamawiający powinien dopuścić do udziału w postępowaniu każdego wykonawcę należycie przygotowanego i obiektywnie zdolnego do jego realizacji, a „obowiązkiem Zamawiającego jest nie tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej" (KIO 8/17). 28. Z uwagi na powyższe warunki postawione przez Zamawiającego w zakresie wykazania doświadczenia w projektowaniu/wykonawstwie Szpitala w rozumieniu autorskiej definicji Zamawiającego są nadmierne i nieproporcjonalne. Uniemożliwią złożenie oferty i ubieganie się o udzielenie zamówienia podmiotom, które mogą realnie zrealizować zamówienie. 29. Budynki przeznaczone na potrzeby opieki zdrowotnej zaliczane są do budynków użyteczności publicznej rozporządzenia MI z 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2019.1065). Wskazany akt nie zawiera odrębnych regulacji dotyczących szpitali. 30. Doświadczenie zdobyte zatem przy projektowaniu i realizacji obiektów użyteczności publicznej o wartości i powierzchni zbliżonej lub większej od obiektu będącego przedmiotem niniejszego postępowania, z uwagi na analogiczny stopień trudności pod względem projektowymi i realizacyjnym, daje gwarancję prawidłowej realizacji zamówienia. 31. Wykonawca proponuje dokonanie opisu warunków udziału poprzez ograniczenie definicji Szpitala do budynku lub budynków określonych symbolem PKOB nr 1264 „Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej zgodnie z Polską Klasyfikacją. 32. 33. Brak jest w szczególności uzasadnienia technicznego i prawnego do formułowania warunków udziału w postępowaniu w oparciu o liczbę sal operacyjnych w bloku operacyjnym (w tym wyprowadzania wymogu dotyczącego 2 sal hybrydowych) oraz warunku zastrzegającego, aby wymagana liczba sal operacyjnych mieściła się na jednym bloku operacyjnym oraz określona liczba stanowisk intensywnej terapii mieściła się na jednym oddziale intensywnej terapii. Nie ilość sal operacyjnych czy stanowisk intensywnej terapii stanowi o doświadczeniu wykonawcy, a tym bardziej ich lokalizacja „na jednym oddziale czy „w jednym bloku". Rozwiązania techniczne oraz przepisy prawa budowlanego, normy branżowe i warunki sanitarno-higieniczne dla 6 sal w jednym bloku operacyjnym nie różnią się od rozwiązań dla 6 sal oddalonych od siebie. 34. 35. W pkt IX załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 26 marca 2019 r. w sprawie szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą (Dz.U.2019r.595) określono wymagania dotyczące bloku operacyjnego składającego się co najmniej z jednej sali. Nie ma odrębnych wymagań dotyczących bloków operacyjnych składających się z 4, 5 czy 6 sal operacyjnych. Sposób opisu jest nieprawidłowy również z uwagi na posłużenie się pojęciami nie mającymi legalnych definicji, a jedynie używanych w materiałach reklamowych i języku potocznym, przy jednoczesnym braku definicji tych pojęć w postanowieniach SIWZ, tj. są to przede wszystkim pojęcia: „oddziału anestezjologii i intensywnej terapii" „sale hybrydowe". 36. Zamawiający sformułował warunki w zakresie doświadczenia i potencjału kadrowego odwołując się zamiennie do pojęcia „Szpitala" SIWZ lub „budynku użyteczności publicznej" rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie). 37. Obniżone wymaganie dotyczące doświadczenia przy realizacji „budynku użyteczności publicznej" Zamawiający zastrzegł w odniesieniu do osób kluczowych do prawidłowej realizacji inwestycji, tj. przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu, kierownika budowy, kierownika robót specjalności instalacyjnej i menadżera BIM. 38. Brak jest uzasadnienia do tak istotnego różnicowania wymagań w stosunku do warunku doświadczenia Wykonawcy i doświadczenia kluczowej kadry, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia. Prowadzi to to sytuacji, w której Wykonawcy dysponujący zespołem pracowników o odpowiednim doświadczeniu i kwalifikacjach nie będą mogli uczestniczyć w postępowaniu z uwagi na zaporowe warunki udziału w postępowaniu. 39. 40. Uzasadniona i konieczna dla zapewnienia konkurencyjności postępowania jest modyfikacja warunków udziału w zakresie doświadczenia Wykonawcy (w szczególności definicji Szpitala) w sposób zaproponowany przez Odwołującego. Wymagania nie mają oparcia w warunkach rynkowych, na polskim rynku praktycznie nie ma wykonawców/projektantów, którzy mogliby wylegitymować zasobami spełniającymi tak postawione warunki. Analogicznie trudności z tym mieliby również wykonawcy zagraniczni. IV. Uzasadnienie zarzutów dot. wymogu wykazania doświadczenia kadry. 1. Warunki dysponowania osobami z doświadczeniem opisanym w pkt 6.2.2 lit. c) pkt I i II SIWZ w części kwestionowanej przez Odwołującego są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiają eliminację z niniejszego postępowania wykonawców, którzy dają gwarancję prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. a) przedstawiciel wykonawcy - kierownik/dyrektor projektu 2. 3.4.5.6. Wymaganie dysponowania osobą, posiadającą co najmniej wykształcenie wyższe na kierunkach wskazanych w Załączniku nr 2 do Rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, jako kierunki odpowiednie dla specjalności wskazanych w pkt 1-6 oraz 11-16 tego Załącznika, która pełniła funkcję przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu przy realizacji (od początku do końca, tj. od zawarcia umowy do pozwolenia na użytkowanie i protokołu odbioru zakończonego wynikiem pozytywnymi co najmniej dwóch inwestycji prowadzonych w formule zaprojektuj i wybuduj, przy czym przedmiotem każdej z tych inwestycji była budowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 oraz każda z tych inwestycji miała wartość co najmniej 100.000.000 PLN netto, w sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencję w tym postępowaniu. Jest bowiem sytuacją niezwykle rzadką, aby w przypadku wieloletnich inwestycji o tak dużej skali (z uwagi na powierzchnię i wartość) jak wskazana w ww. warunku, trwających często po kilka lat (od rozpoczęcia projektowania do zakończenia realizacji) jedna osoba pełniła wskazaną funkcję przez ten okres czasu. W praktyce budowlanej w przypadku kontraktów „zaprojektuj i wybuduj" inna osoba (zazwyczaj architekt) jest kierownikiem kontraktu na etapie projektowania, a po rozpoczęciu robót budowlanych taką funkcję przejmuje osoba z doświadczeniem realizacyjnym - zazwyczaj z wykształceniem konstrukcyjnym. b) projektant specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Zamawiający wymaga, aby osoba skierowania do realizacji zamówienia w funkcji projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadała uprawnienia budowlane do projektowania w tej specjalności bez ograniczeń (art. 14 ust. 1 pkt 4 lit. b oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane), która wykonała, po zdobyciu uprawnień zawodowych (jako projektant ww. specjalności) min. 1 komplet dokumentacji projektowej (składający się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczący budowy lub przebudowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2, obejmujący w szczególności instalację i urządzenia wentylacji - co najmniej w zakresie tych instalacji i urządzeń (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali). Jednocześnie Zamawiający ustanowił kolejny warunek, że Wykonawca wykaże dysponowanie osobą, w funkcji projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w tej specjalności bez ograniczeń, która wykonała, po zdobyciu uprawnień zawodowych (jako projektant ww. specjalności) min. 1 komplet dokumentacji projektowej (składający się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczący budowy lub przebudowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2, obejmujący w szczególności instalacje gazów medycznych - co najmniej w zakresie tej instalacji (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali). Przedstawiony sposób konstruowania warunków udziału w postępowaniu jest niezgodny z przepisami Pzp oraz w sposób niekonkurencyjny może wpłynąć na wyniki postępowania. Pkt 6.2.2. lit. c) pkt II tiret drugi oraz trzeci SIWZ zawierają w identyczne wymagania dotyczące kwalifikacji i doświadczenia projektanta specjalności instalacyjnej. Zapisy się dublują. W praktyce projektowej zazwyczaj ta sama osoba bowiem projektuje zarówno „instalację i urządzenia wentylacji" oraz „instalację gazów medycznych", ponieważ projektowanie instalacji technologicznych (tj. instalacji gazów medycznych) nie wymaga dodatkowych/szczególnych uprawnień budowlanych. Zamawiający dopuszcza łączenie funkcji osób wymienionych w ramach zespołu co najmniej pięciu osób, co oznacza, że przy uwzględnieniu łączenia funkcji zespół osób skierowanych do realizacji zamówienia, nie może liczyć mniej niż pięć osób. Jednocześnie w myśl pkt 14.2 (Kryteria Wyboru Oferty) ppkt 3e i 3f SIWZ, osoby wskazane w pkt 6.2.2 pkt II lit. c) tiret drugi i trzeci SIWZ są odrębnie punktowane (max. po 3 punkty każda z tych osób). W konsekwencji z tytułu w wskazania tej samej osoby w celu wykazania spełniania warunków określonych w pkt 6.2.2. lit. c) pkt II tiret drugi oraz trzeci SIWZ, tj. projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, możliwe jest uzyskanie 6 punktów. Natomiast maksymalnie w ramach tego kryterium Wykonawca może uzyskać 20 pkt. Instalacje technologiczne w zakresie gazów medycznych stanowią ok. 0,5% wartości budowy inwestycji będącej przedmiotem niniejszego postępowania. Nałożenie obowiązku wykazania dysponowania projektantem, który wykonał projekt obejmujący instalację gazów medycznych, nie jest uzasadnione z uwagi na wartość instalacji i brak obowiązku posiadania odrębnych/specjalnych uprawnień do projektowania tego typu instalacji. To warunek nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu postępowania. Należy przy tym zauważyć, że Zamawiający nie sformułował takiego warunku w odniesieniu do innych branż instalacyjnych (elektrycznej, ochrony pożarowej, wodociągowej i kanalizacyjnej itp., które stanowią ok. 20% wartości inwestycji (każdego szpitala). Jednocześnie dopuszczenie łączenia ww. funkcji przez jedną osobą i zastrzeżenie ich odrębnej punktacji w pkt 14.2 ppkt 3e i ppkt 3f SIWZ, powoduje sztuczne zdublowanie punktacji wykonawcy, który dysponuje taką osobą. Podkreślić przy tym należy, że w odniesieniu do ww. projektantów Zamawiający wymaga wykazania doświadczenia przy projektowaniu Szpitala w rozumieniu pkt 6.2.2 lit. c) ppkt V SIWZ. Kryterium te, jak wskazano powyżej, spełniają tylko trzy projekty szpitali w Polsce. Z uwagi na powyższe ww. wymagania w połączeniu z zasadami punktacji określonymi w pkt 14 SIWZ w sposób istotny zaburzają konkurencyjność niniejszego postępowania. c) technolog medyczny 20. Zamawiający ustanowił warunek dysponowania osobą, w funkcji technologa medycznego, posiadająca co najmniej wyższe wykształcenie medyczne lub wykształcenie techniczne. Brak uzasadnionych i prawnych podstaw do wprowadzenia ww. warunku w zakresie kierunkowego wykształcenia wyższego. V. Uzasadnienie zarzutów dot. Kryterium oceny ofert (pkt 14 SIWZ). 1. Zamawiający w pkt 14.1 SIWZ ustalił następujące kryteria oceny ofert: 1) cena (C) waga 60%, 2) gwarancja (G) - waga 20%, 3) doświadczenie personelu (DP) - waga 20%. 2. Zamawiający w pkt 6.2.2. pkt II lit. c) tiret drugi i trzeci SIWZ, wymaga, wykazania przez wykonawców dysponowania osobą/osobami - projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającą uprawnienia i kwalifikacje określone w tych postanowieniach, która wykonała komplet dokumentacji projektowej obejmujący w szczególności odpowiednia instalację i urządzenia wentylacji lub instalację gazów medycznych. 3. Przyjęty przez Zamawiającego sposób opisu warunków udziału w postępowaniu dotyczący projektantów instalacji wentylacyjnej i gazów medycznych, możliwość łączenia tych funkcji przez jedną osobę oraz zasady punktacji w ramach kryterium Doświadczenie personelu (DP), w sposób sztuczny wpływają na wynik postępowania. 4. Możliwość uzyskania 6 pkt za wskazanie jednej osoby do pełnienia dwóch funkcji z jednoczesnym postawieniem wymogu realizacji dokumentacji projektowej Szpitala o parametrach ściśle określonych w pkt 6.2.2 lit. c) ppkt V SIWZ, w sposób nieuzasadniony faworyzuje określony krąg wykonawców. Wymogi postawione przez Zamawiającego nie mają oparcia w warunkach rynkowych, ponieważ na rynku krajowym nie ma praktycznie wykonawców mogących się wylegitymować zasobami spełniającymi tak postawiony warunek, a trudności z tym mieliby również wykonawcy zagraniczni. 5. Wykonawca ma świadomość, że Zamawiający opracowując warunki udziału w postępowaniu powinien kierować się minimalnym poziomem zdolności, tj. umożliwiać ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcom, którzy mogliby je należycie wykonać, ponieważ to warunki stanowią barierę wyznaczającą możliwość złożenia przez wykonawcę oferty, a inny charakter mają kryteria oceny ofert, a szczególnie kryteria pozacenowe. 6. Celem kryteriów pozacenowych jest bowiem przede wszystkim wybór najkorzystniejszej oferty, a więc Zamawiający może ustanowić je w sposób bardziej zawężający niż warunki udziału w postępowaniu. Jednakże ustalając ww. kryteria Zamawiający musi uwzględniać zasady udzielenia zamówień. 7. Zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp kryteriami oceny ofert może być cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia w szczególności kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Przedmiotowe kryterium może wiązać się z oceną personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zamówienia, jeśli odnosi się do przedmiotu zamówienia i jeśli może mieć znaczący wpływ na jakość jego wykonania. 8. O ile ustalone kryteria odnoszą się przedmiotu zamówienia (z zastrzeżeniem odniesienia do definicji Szpitala), to dublowanie kryterium, które wpływa na punktację w postępowaniu, stanowi naruszenie zasad udzielania zamówień, w szczególności uczciwej konkurencji i przejrzystości. Natomiast wybór danego kryterium musi zapewnić możliwość efektywnej konkurencji. Natomiast tak skonstruowane kryterium nie spełnia tego wymogu. 9. Wykonawca wnosi o wykreślenie z kryterium Doświadczenie Personelu (DP) projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającego doświadczenie przy projektowaniu instalacji gazów medycznych oraz podział punktów, które wykonawcy mogą uzyskać za wskazanie osoby posiadającej ww. doświadczenie (max 3 punkty; waga 3 %) w pomiędzy pozostałe pozycje tego kryterium. VII. Uzasadnienie zarzutów dot. Wzoru Umowy. 1. Zamawiający sformułował postanowienia przyszłej Umowy w sposób wykraczający poza obiektywne potrzeby Zamawiającego i ochronę interesu publicznego. „Zgodnie z art 353.1 kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zachowanie interesu publicznego w realizacji zamówienia nie może zatem polegać na narzucaniu Wykonawcy warunków umownych, które w jednoznaczny sposób uprzywilejowują pozycję Zamawiającego oraz ograniczają krąg podmiotów ubiegających się o zamówienie. a) termin realizacji inwestycji 1. Wykonawca powinien wykonać wszystkie zobowiązania związane z częścią Modułu 1 obejmującą Szpitalny Oddział Ratunkowy (SOR) - do dnia 15.12.2022 r. oraz zakończyć realizację Przedmiotu Umowy do dnia 31.12.2023r. (§ 3 ust. Pkt 1 i 2) Wzoru Umowy). W § 3 ust. 1 Umowy, Zamawiający ustalił terminy zakończenia Modułu 1 i całej inwestycji datami dziennymi. Taka konstrukcja określania terminów nie uwzględnia specyfiki realizacji inwestycji będącej przedmiotem zamówienia, tj. okoliczności i zmiennych mogących mieć wpływ na możliwość zachowania terminów. Ustalając termin Zamawiający musi uwzględnić wymagania wskazane w art. 29 ust. 1 Pzp, a także okoliczności mające wpływ na treść oferty wykonawcy i jego późniejszego zobowiązania wynikającego z zawartej umowy. W ocenie Odwołującego zakres robót przewidzianych do wykonania w ramach niniejszego zamówienia, nie pozwala na przyjęcie, że jego realizacja będzie możliwa w terminie wymaganym przez Zamawiającego. Inwestycja obejmuje szeroki zakres prac projektowych i budowlanych, w skład których wchodzą elementy całkowicie niezależne od wykonawcy. Zamawiający oczekuje uzyskania kilku decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, ponieważ m.in. wymaga finansowego (w kosztorysie i HRF) oraz dokumentacyjnego wydzielenia SOR w strukturze kompletnej dokumentacji Modułu 1, umożliwiającej jego wybudowanie i właściwe rozliczenie oraz pozwalającej na wystąpienie z wnioskiem o wydanie decyzji o Pozwoleniu na częściowe użytkowanie w terminie do 15.12.2022 r.Przepisy nie zabraniają określania terminu realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą dat, ale jednocześnie nakładają na Zamawiającego konieczność takiego kształtowania postępowania, aby prowadziło ono do zawarcia ważnej i skutecznej umowy. Postępowanie nie może prowadzić do zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe. Z uwagi na możliwość wydłużenia się niniejszego postępowania oraz ustalenie przez Zamawiającego nierealnych terminów na opracowanie Projektu Wykonawczego oraz Kosztorysu Inwestorskiego i Zestawienia Kosztów (§ 6 ust. 1 pkt 4) i pkt 5) Wzoru Umowy), nie będzie możliwe w ocenie Odwołującego, wykonanie inwestycji w założonym przez Zamawiającego okresie, a w konsekwencji powstaje zagrożenie, że umowa zawarta w wyniku przeprowadzenia niniejszego postępowania będzie umową o świadczenie niemożliwe. W okresie ustalonym trudno będzie przeprowadzić cały proces budowlany (obejmujący fazę projektowania, uzgadniania dokumentacji, uzyskiwania niezbędnych decyzji uprawnionych organów, budowy i oddania do użytkowania) dla zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania. W związku powyższym Odwołujący wnosi o modyfikację § 3 ust. 1 Wzoru Umowy przez określenie terminów, daty wykonania Modułu 1 i daty zakończenia realizacji zamówienia jako okresu w tygodniach/miesiącach liczonych od podpisania Umowy i nadanie mu brzmienia: „1. Strony ustalają następujące terminy realizacji Umowy: a) wykonanie wszystkich zobowiązań związanych z częścią Modułu 1 obejmującą Szpitalny Oddział Ratunkowy (SOR), opisany w Załączniku nr 5.2. do PFU: 31 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, b) zakończenie realizacji Przedmiotu Umowy (wykonanie wszystkich zobowiązań umownych): 43 miesiące od dnia zawarcia Umowy, przy czym termin ten jest zastrzeżony na korzyść Zamawiającego (art. 457 kc)". b) termin opracowania dokumentacji wykonawczej 1.-3. Zgodnie § 6 pkt 1 ppkt 4 Wzoru Umowy, wykonawca ma obowiązek dostarczyć Projekt Wykonawczy w terminie 10 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, co wydaje się terminem realnym. Jednak w § 5 pkt 4 Wzoru Umowy określa, że Projekt Wykonawczy należy sporządzić jako uszczegółowienie Projektu Budowlanego, co jest zgodne z zasadami wykonywania prac projektowych; wykonawcy pozostanie jedynie 0,5 miesiąca na wykonanie Projektu Wykonawczego, ponieważ do momentu uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę nie wiadomo, czy projekt zyska aprobatę administracji publicznej i Zamawiającego. 4. Zamawiający przed wszczęciem niniejszego postępowania przeprowadził postępowanie na wykonanie dokumentacji projektowej niniejszej inwestycji, którego efektem jest dokumentacja projektowa (załącznik nr 3.1 do PFU). Ww. dokumentacja stanowi materiał wyjściowym, na którego bazie Wykonawca wykona dokumentację projektowo-kosztorysową. 6. Termin opracowania dokumentacji wykonawczej § 6 pkt 1 ppkt 4 Wzoru Umowy jest zbyt krótki, tj. są 2 tygodnie od dnia udzielenia pozwolenia na budowę. Zamawiający ustalając ww. termin preferuje wykonawcę, który już wykonał w ramach uprzedniego zamówienia projekt budowlany i wykonawczy, ponieważ zakres prac w obu zamówieniach w 90% pokrywa się. Odwołujący wnosi o zmianę zapisu w §6 pkt 1 ppkt 4 Umowy i nadanie mu ntreści: „4) Projekt Wykonawczy: w terminie 6 miesięcy od dnia uzyskania ostatecznych decyzji o zatwierdzeniu Projektu Budowlanego i udzielenia prawomocnego pozwolenia na budowę" oraz analogicznie §6 pkt 1 ppkt 5) Wzoru Umowy poprzez nadanie mu następującej treści: „5) Kosztorys Inwestorski, Zbiorcze Zestawienie Kosztów: w terminie w terminie 6 miesięcy od dnia uzyskania ostatecznych decyzji o zatwierdzeniu Projektu Budowlanego i udzielenia prawomocnego pozwolenia na budowę''. c) kary umowne przewidziane w § 16 ust 1 pkt 4 lit b)-e) Wzoru Umowy 1.-4. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 20 000 zł za każdy stwierdzony przypadek naruszenia: ,,b) za naruszenie obowiązku pełnienia przez kierowników robót i Kierownika budowy funkcji opisanych w Załączniku nr C do Umowy lub c) za naruszenie obowiązku pełnienia funkcji Kierownika/Dyrektora Projektu przez osobę wskazaną w Ofercie, lub d) za naruszenie obowiązku pełnienia funkcji Menedżera BIM przez osobę wskazaną w Ofercie lub e) za naruszenie obowiązku pełnienia funkcji technologa medycznego przez osobę wskazaną w Ofercie". 5.-9.Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosi o skreślenie § 16 ust. 1 pkt 4) lit. b)-e) Umowy. d) 1. W myśl § 16 ust. 1 pkt 9 Wzoru Umowy, wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty Zamawiającemu kary umownej w wysokości 0,001% wynagrodzenia umownego brutto określonego w §12 ust. 1 Umowy za każdy dzień zwłoki (kara nakładana będzie na Wykonawcę kwartalnie) w realizacji poszczególnych etapów robót budowlanych, określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym robót budowlanych (HRF).Załącznik nr 5.2 do PFU „wskazuje, że Wykonawca będzie zobowiązany zrealizować zadanie zgodnie terminami w PFU i Umowie, przy czym roboty budowlane zobowiązany jest realizować zgodnie z opracowanym przez siebie harmonogramem, sporządzonym na podstawie wytycznych Zamawiającego zawartych w tym załączniku. Jednak ww. załącznik nie zawiera podziału robót budowlanych na etapy ani wytycznych, w jaki sposób wykonawca w harmonogramie miałby wprowadzić podział robót budowlanych na etapy. 5.Ponadto w myśl Załącznika nr 5.2 do PFU „Wytyczne podziału środków kosztów. Etapowanie", Rozliczeniowy Harmonogram Rzeczowo-Finansowy (HRF) jest harmonogramem z podziałem miesięcznym i należy go opracować z uwzględnieniem grup i podgrup jak dla harmonogramu podstawowego oraz z podziałem podgrup na elementy o szczegółowości nie mniejszej niż wg Słownika CPV.6.Z uwagi na powyższe nie jest możliwe ustalenie, w jaki sposób oraz w jakim celu miałaby zostać wprowadzone w harmonogramie etapowanie inwestycji, skoro nie jest ono wymagane ani do odbiorów robót ani do ich rozliczenia. Ponadto z uwagi na ww. niekonsekwentne i niejednoznaczne zapisy dokumentacji przetargowej poszczególni wykonawcy mogą założyć różne ilości etapów i w oparciu o to założenie odmiennie skalkulować ryzyko z tytułu kar umownych. Obowiązkiem Zamawiającego jest dokładne określenie elementów umowy, które wpływają na szacowanie przez wykonawcę ryzyka związanego z jej wykonaniem. Natomiast wskazane postanowienia Umowy są nieprecyzyjne i mogą spowodować opracowanie przez poszczególnych wykonawców nieporównywalnych ofert. Wykonawca wnosi o skreślenie § 16 ust. 1 pkt 9 projektu Umowy. e) 1. 2. 3.Zamawiający § 16 Wzoru Umowy ustanowił szeroki katalog kar umownych (ponad 20 kategorii), który nie jest ograniczony żadnym limitem. Powyższe postanowienia umowy w sposób istotny naruszają zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego oraz ekwiwalentności świadczeń z umowy wzajemnej, a także zasadę proporcjonalności. Brak górnego limitu kar umownych powoduje bowiem, że Wykonawca, który wykona zobowiązanie z naruszeniem obowiązków umownych sankcjonowanych przez Zamawiającego w § 16 Wzoru Umowy, może zostać obciążony karami umownymi przekraczającymi wartość kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy (10% wynagrodzenia brutto; § 16 ust. 1 pkt 1) Wzoru Umowy). 4. 5. Ponadto w takim przypadku ograniczona jest możliwość rzetelnej oceny ryzyk uwzględnianych w trakcie kalkulacji oferty, co ogranicza krąg potencjalnych oferentów. Wykonawcy kalkulując cenę ofert powinni posługiwać się porównywalnymi parametrami wyjściowymi. Natomiast w sytuacji gdy Zamawiający nie ustalił górnego limitu kar umownych, wykonawcy nie otrzymali porównywalnych danych, w oparciu o które mogliby skalkulować porównywalne oferty. Powyższe zapisy naruszają zatem podstawowy cel postępowań prowadzonych w oparciu o przepisy Pzp, tj. wyłonienia wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zobowiązania, na rzecz wykonawców, którzy podejmują ryzyko spekulacyjne przy kalkulacji oferty. „Ponadto rozwiązania niekoniecznie muszą w pełni chronić interes publiczny, który jest pojęciem szerszym niż tylko interes zamawiającego. Z uwagi na powyższe w celu przywrócenia równowagi kontraktowej, Wykonawca wnosi o wprowadzenie zapisu ustalającego górny limit kar umownych z wszystkich tytułów w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto określonego w §12 ust. 1 Umowy. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpienia zgłosili: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Graph'IT S.A. z siedzibą w Warszawie. Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska. Odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania z wyłączeniem cofniętych w toku posiedzenia. Przypomniał, iż kwestionuje wymienione w odwołaniu warunki udziału w postępowaniu, sposób oceny ofert i postanowienia umowne jako nadmierne i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Przypomniał sformułowaną przez Zamawiającego definicję szpitala, z której wynikają wymogi w rzeczywistości uniemożliwiające dostęp do zamówienia. Przypomniał, że nie kwestionuje wymogów dotyczących powierzchni i wartości prac referencyjnych. Wskazał na określenia użyte w specyfikacji nieposiadające formalnej definicji, w tym co do sali hybrydowej, nazw oddziałów szpitala i sposobu rozmieszczenia oddziałów/sal w obiekcie. Przypomniał, że wymagane parametry referencyjne spełnia wyłącznie szpital w Krakowie Prokocimiu zrealizowany przez konsorcjum, którego członkiem był Odwołujący, natomiast żaden z członków nie będzie w stanie wykorzystać referencji z tej realizacji z uwagi na udział w części zamówienia, a nie w realizacji całości. Wskazał brak limitu kar umownych, a także zastrzeżenie kar powiązanych z etapami realizacji, które to etapy nie występują w tym przedmiocie zamówienia. Wyraził wątpliwości co do nowo określonych treści specyfikacji przedstawionych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Wskazał, że inwestycja jest planowana do realizacji w latach 2018-2025 co wynika z uchwały Rady Ministrów i w konsekwencji oznacza to, że oczekiwane terminy realizacji są realne. Przystępujący Graph'it wskazał na ograniczenie konkurencyjności postępowania przez podanie definicji szpitala. Złożył dokumenty dot. różnych realizacji na potwierdzenie tezy. Wskazał, że Zamawiający niezasadnie popiera jedną firmę w postępowaniu, tj. Industrial Project ograniczając konkurencję. Przystępujący ocenia, że stanowisko przedstawione w piśmie Zamawiającego jest niejednoznaczne i nie wynika z niego rzeczywista modyfikacja treści specyfikacji. Przystępujący Budimex stwierdził, że żadna z realizowanych przez niego inwestycji szpitalnych nie spełnia wymogów szpitala referencyjnego w niniejszym postępowaniu. Stwierdził, że nie ma istotnej różnicy w budowie szpitala a innego obiektu użyteczności publicznej, jak również usytuowanie poszczególnych sal w obiekcie; nie ma się większego doświadczenia poprzez posadowienie sal w określonym umiejscowieniu. Wskazał też na brak definicji sali hybrydowej. Poparł zarzuty dotyczące kar umownych. Wskazał, że w orzeczeniu KIO 1834/20 nakazano zmniejszenie limitu kar ze 100% do 20% wartości przedmiotu zamówienia. Zauważył, że termin składania ofert upływa z końcem tygodnia i nie ma pewności jaka treść specyfikacji będzie wiążąca w tym terminie. Zamawiający stwierdził, że przedmiotem zamówienia jest skomplikowana inwestycja nieporównywalna z innymi wskazanymi przez Przystępującego. Ustalona treść definicji szpitala odpowiada oczekiwanej realizacji przedmiotu zamówienia. Wskazał na znaczenie kwalifikacji osób w zakresie instalacji sieci. Stwierdził, że wymagane terminy realizacji są wynikiem wiążących terminów ustalonych z instytucjami finansującymi. Prace projektowe, w tym projekty wykonawcze sporządzane są równolegle, a tym samym nieprawdziwa jest teza o wymogu sporządzenia projektów wykonawczych w ciągu 2 tygodni. Ustalenie żądanego limitu kar umownych uznał za nieposiadające podstaw prawnych. Wskazał przy tym na instytucję miarkowania kar w kodeksie cywilnym oraz przepisy Covid. Stwierdził, że w postępowaniu etapy wynikają z rodzaju przewidywanych prac, w szczególności etapem I są prace projektowe. Podkreślił, że w prowadzonym postępowaniu nie preferuje żadnego wykonawcy. Wniósł o oddalenie odwołania. Natomiast w złożonej na rozprawie pisemnej odpowiedzi na odwołanie oświadczył, co następuje: A. W ODNIESIENIU DO ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH siwz. 1. PORR S.A. zakwestionował definicję szpitala przyjętą w pkt. V SIWZ. Po analizie podniesionych zarzutów, Zamawiający proponuje zmianę definicji w następujący sposób: Szpital - pojedynczy budynek (lub zespół budynków), w którym mieści się szpital w -30,1/1 rozumieniu art. 2 pkt 9 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej który ma w swojej strukturze co najmniej (1) oddział anestezjologii i intensywnej terapii, posiadający co najmniej 10 stanowisk intensywnej terapii, (2) blok operacyjny posiadający co najmniej 6 sal operacyjnych oraz (3) szpitalny oddział ratunkowy (SOR). Zamawiający dopuszcza możliwość zlokalizowania ww. oddziałów w więcej niż jednym podmiocie leczniczym. 2. W zakresie zdolności technicznej, odwołujący PORR S.A. wniósł o wydłużenie okresu z 10 do 12 lat za jaki Zamawiający uzna doświadczenie w zakresie projektowania. Zamawiający uznaje ten zarzut i proponuje zmianę pkt 6.22. lit. a SIWZ w następujący sposób: Warunki udziału w postępowaniu: zdolność techniczna PROJEKT: w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał należycie co najmniej jedną usługę polegającą na opracowaniu kompletu dokumentacji projektowej (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego) dla budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala, przy czym Zamawiający wymaga, by każdy z takich kompletów dokumentacji projektowej będący przedmiotem takiej usługi dotyczył budowy Szpitala o powierzchni użytkowej co najmniej 10.000 m2 oraz o wartości kosztorysowej budowy nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto, 3. W zakresie zdolności technicznej, odwołujący PORR S.A. wniósł o wydłużenie okresu z 10 do 12 lat za jaki Zamawiający uzna doświadczenie w zakresie projektowania. Zamawiający uznaje ten zarzut i proponuje zmianę pkt 6.2.2. b SIWZ w następujący sposób: b) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) należycie wykonał co najmniej jedną inwestycję polegającą na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz o wartości nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto (wymóg powierzchni użytkowej oraz dla wartości musi być spełniony dla jednej budowy - Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji); 4. PORR S.A. zgłosił zastrzeżenia co do wymogów stawianych kierownikowi/ dyrektorowi projektu (pkt 6.2.2. I SIWZ). Zamawiający dokonuje zmiany SIWZ i uzna warunek z pkt. pkt 6.2.2.I SIWZ za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje osobą, którą skieruje do funkcji przedstawiciela kierownika/dyrektora projektu posiadającą doświadczenie w co najmniej jednej inwestycji prowadzonej w formule zaprojektuj i wybuduj, przy czym przedmiotem inwestycji była budowa budynku użyteczności publicznej (w rozumieniu Rozporządzenia MI Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie) o pow. uż. co najmniej 10.000 m2 oraz każda z tych inwestycji miała wartość co najmniej 100.000.000 PLN brutto. 6. PORR S.A. wniósł o modyfikację SIWZ w zakresie pkt. 6.2.2. Il tiret czwarte SIWZ w odniesieniu do wymogów stawianych technologowi medycznemu. Zamawiający modyfikuje w tym zakresie SIWZ i uzna, że Wykonawca dysponuje osobą, którą zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji technologa medycznego, jeżeli posiada ona co najmniej wykształcenie wyższe, brała udział, jako technolog medyczny, w wykonaniu - co najmniej w zakresie technologii medycznej co najmniej 1 kompletu dokumentacji projektowej, (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczącego budowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 10.000 m2 (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali) B. 1 . Odwołujący PORR S.A. wniósł zastrzeżenia co do pkt 3f kryterium wyboru oferty (pkt 14 SIWZ). Zamawiający usuwa z SIWZ ten wymóg. C. 1 . PORR S.A. wniósł o zmianę § 3 ust. 1 projektu umowy. Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę umowy w tym zakresie. Zamawiający podaje, że zamówienie jest finansowane częściowo ze środków unijnych, częściowo z dotacji celowej oraz innych źródeł finansowania. Określenie w ust. 1 S 3 umowy terminów jej realizacji wynika z zawartych przez Zamawiającego umów o dofinansowanie. Niewykonanie lub opóźnienie się z wykonaniem realizacji zamówienia może się wiązać z utrudnieniem lub niemożliwością dotrzymania warunków umowy na dofinansowanie, a w konsekwencji z utratą tych środków, zwłaszcza, gdy wszystkie prace objęte przedmiotem zamówienia są ze sobą związane zarówno pod względem technologicznym, funkcjonalnym, jak i organizacyjnym. Wobec powyższego zasadne jest oznaczenie terminu realizacji umowy konkretną datą. 2. Zamawiający dokonuje zmiany ust. 1 § 6 projektu umowy i nadaje mu nowe brzmienie: „§ 6 ust. 1 Terminy wykonania dokumentacji - „Wykonawca wykona komplet dokumentacji projektowo kosztorysowej, składającej się w szczególności z: 1) Projektu budowlanego, 2) Projektu wykonawczego, 3) Kosztorysu inwestorskiego wraz ze Zbiorczym Zestawieniem Kosztów, 4) Zezwoleń i uzgodnionych projektów, o których mowa w § 1 ust. 2 pkt 1 lit. f Umowy, i uzyska ostateczną Decyzję o zatwierdzeniu Projektu Budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę w terminie do 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy." Ponadto Zamawiający skreśla treść ust. 4 i ust. 5 § 6 projektu umowy. 3. Zamawiający dokonuje zmiany § 16 ust. 1 pkt 4) projektu umowy i nadaje mu nowe brzmienie: „4) za naruszenie obowiązku: a) wykonywania dokumentacji projektowo-kosztorysowej przez osobę wskazaną w Ofercie lub b) pełnienia funkcji Kierownika/Dyrektora Projektu przez osobę wskazaną w Ofercie, lub c) pełnienia funkcji technologa medycznego przez osobę wskazaną w Ofercie, karę umowną w wysokości 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) za każdy stwierdzony przypadek naruszenia,” Zamawiający wskazuje, że przedstawiona zmiana jest z jednej strony wynikiem zmian SIWZ, a z drugiej strony częściowym uwzględnieniem odwołania. Pozostawienie ww. przepisu w zaproponowanym kształcie zabezpiecza interesy Zamawiającego i ogranicza się zastrzeżenie kar umownych do osób pełniących najważniejsze funkcje w ramach realizacji inwestycji ze strony Wykonawcy. Zamawiający nie wyraża zgody na żądanie skreślenia § 16 ust. 1 pkt. 9) projektu umowy. Zamawiający raz jeszcze podaje, że zamówienie jest finansowane częściowo ze środków unijnych, częściowo z dotacji celowej oraz innych źródeł finansowania. A zawarte przez niego umowy nakładają na Zamawiającego obowiązek ich terminowego rozliczenia. Istotne jest zatem przestrzeganie przez Wykonawcę harmonogramu rzeczowo finansowego i możliwość obciążenia go karami umownymi za jego nieprzestrzeganie. Zamawiający nie wyraża zgody na ustalenie limitu kar umownych - uzupełnienie umowy o maksymalną wartość kar umownych, które może naliczyć Zamawiający.. Obowiązujące przepisy prawa nie przewidują takiego obowiązku. Ponadto przepisy kodeksu cywilnego regulujące kwestie kar umownych zapewniają potencjalnemu Wykonawcy wystarczającą ochronę. Zamawiający na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy pzp wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie, w którym uznał odwołania. Ponadto na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp, Zamawiający wnosi o wzajemne zniesienie kosztów postępowania w ww. zakresie. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron i uczestników, przedstawionych na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. Rozpoznając odwołanie, Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez Odwołującego przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii posiadania legitymacji wykonawcy do wniesienia odwołania. W sprawie rozpatrywanej odwołujący niewątpliwie ma legitymację do wniesienia odwołania na treść postanowień ogłoszenia i siwz wpływających na możliwość realnego ubiegania się przez wykonawcę o udzielenie zamówienia. W odniesieniu do zakwestionowanych w odwołaniu warunków udziału w postępowaniu skład orzekający uznaje szeroko motywowane zarzuty za zasadne w zakresie przedstawionym w sentencji wyroku stwierdzając, że dotychczasowe zapisy siwz określające warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej w zakresie w doświadczenia w projektowaniu i budowie obiektów szpitalnych są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i nadmierne przy ocenie służącej zweryfikowaniu zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji naruszają zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców mogąc utrudniać potencjalnym wykonawcom, w tym odwołującemu dostęp do zamówienia. Powyższe dotyczy wymogu wykazania wykonania co najmniej jednej usługi opracowania dokumentacji projektowej dla budowy obiektu Szpitala, ustalenia wymogu wykazania wykonania roboty budowlanej polegającej na budowie obiektu Szpitala oraz autorskiego zdefiniowania przez zamawiającego pojęcia „Szpital"; Kolejne rozstrzygnięcie odnosi się do postanowień dotyczących projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie wymienionych sieci, instalacji i urządzeń z wymaganymi uprawnieniami i doświadczeniem oraz nadmiernym żądaniem w zakresie wykształcenia technologa medycznego, także w powiązaniu z kryterium oceny ofert w pkt 14 siwz pkt 3f. Zarzuty podniesione wobec postanowień projektu umowy w ocenie składu orzekającego nie potwierdziły się. Zgodnie z art 3531 kodeksu cywilnego, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Z przepisu wynika, że strony dysponują co do zasady swobodą kształtowania treści umowy, niemniej jednak swoboda ta nie jest nieograniczona. Zarówno treść, jak i cel umowy nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, przepisami prawa oraz z zasadami współżycia społecznego. Postanowienia umowy, bez względu na wyrażoną wyżej swobodę umów, nie mogą naruszać istoty i charakteru danego zobowiązania, przepisów bezwzględnie obowiązujących oraz ogólnych zasad słuszności, dobrych obyczajów, uczciwości, czy rzetelności, które mieszczą się w pojęciu zasad współżycia społecznego. Ponadto zgodnie z art. 58 § 1 i 2 k.c. czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy co do zasady jest nieważna, jak też nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Co do zasady zachowanie interesu publicznego w realizacji zamówienia nie może polegać na narzucaniu wykonawcy warunków umownych, które uprzywilejowują pozycję zamawiającego oraz ograniczają krąg podmiotów ubiegających się o dane zamówienie. Nie bez znaczenia jest jednak okoliczności, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to zamawiający ustala warunki projektu umowy i jest zainteresowany zapewnieniem sobie pozycji dającej gwarancje uzyskania zamówienia zgodnie z założeniem. W tym kontekście wykonawca zgłasza się do postępowania, w którym zamawiający ustalił warunki, w tym warunki umowy. Postanowienia te mogą być kwestionowane, a skuteczność takich działań zależy od ustalenia ich zgodności z prawem. W sprawie rozpatrywanej odnosząc się do kwestionowanych w odwołaniu postanowień projektu umowy skład orzekający stwierdził, że ustalenie terminów realizacji poszczególnych elementów umowy, jak i terminu realizacji przez wskazanie dat kalendarzowych zamiast ustalenia jednostek czasu, nie narusza wynikających z przepisów prawa zasad formułowania postanowień umownych. Zamawiający ma prawo oczekiwać wykonania w określonej dacie, zwłaszcza, gdy ma to dla niego znaczenie ze względu na inne zobowiązania lub możliwość ubiegania się o finansowanie związane z realizacją w terminie przedmiotowej umowy. Nie bez znaczenia jest także oświadczenie zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie o rezygnacji z terminów cząstkowych dla wykonania poszczególnych elementów dokumentacji projektowo-kosztorysowej. Tym samym bezprzedmiotowy jest zarzut o zbyt krótkim terminie przewidzianym na opracowania Projektu Wykonawczego, Kosztorysu Inwestorskiego i Zbiorczego Zestawienia Kosztów. W świetle postanowień kodeksu cywilnego nie występuje ograniczenie katalogu kar umownych przez wskazanie dopuszczalnych przesłanek ich zastosowania. Nie istnieje również prawny obowiązek wprowadzania do postanowień umowy o udzielenie zamówienia publicznego górnego limitu kar umownych. W oparciu o powyższe skład orzekający nie uznaje zasadności zarzutu odwołującego przypominając jedynie o instytucji miarkowania kar umownych przewidzianej w art. 484 § 2 kodeksu cywilnego. Warto także zauważyć, że kara umowna jako surogat odszkodowania służyć ma z założenia naprawieniu szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania i z reguły ma charakter dyscyplinujący motywując wykonawcę do należytego wykonania zobowiązania. Za niewykraczające poza uprawnienia zamawiającego, w szczególności z uwzględnieniem zmian w § 16 ust. 1 pkt 4 lit. b) - e) Wzoru Umowy wprowadzonych przez zamawiającego, uznać należy zastrzeżenie kar mających zapewnić udział w realizacji umowy osób zadeklarowanych i pełniących najważniejsze funkcje. Powyższe uwagi mają także zastosowanie do zastrzeżenie kar umownych za zwłokę w realizacji poszczególnych etapów robót budowalnych wynikających z deklarowanego przez wykonawcę harmonogramu rzeczowo finansowego. Izba stwierdza ponadto, że w rozpatrzonej sprawie nie zachodziły okoliczności mające podstawę prawną we wskazanych przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie przepisach art. 186 ust. 2 ustawy pzp ze skutkiem dotyczącym rozstrzygnięcia o kosztach postępowania wg art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp wobec faktu, iż stanowisko zamawiającego odnoszące się do zarzutów i żądań przedstawione po otwarciu rozprawy nie jest unormowane powołanym przepisem ustawy. Gdyby nawet przyjąć, że stanowisko w piśmie stanowiącym odpowiedź na odwołanie zawiera w części uwzględnienie zarzutów odwołania, to podstawą prawną rozstrzygnięcia o kosztach postępowania stanowiłby art. 186 ust. 6 pkt 4 a lub b ustawy pzp. Powyższe stanowi jedynie rozważanie hipotetyczne mające na celu wskazanie niezasadności wniosku zamawiającego o zniesienie kosztów niniejszego postępowania. Należy bowiem wskazać, że w piśmie zamawiający w żadnym miejscu nie złożył stanowczego oświadczenia o uwzględnieniu zarzutu, jakkolwiek w zakresie zarzutu dotyczącego pkt 6.2.2 II tiret drugie i trzecie oraz zarzutu dotyczącego pkt 3f kryterium wyboru ofert pkt 14 siwz zadeklarował skreślenie kwestionowanych wymogów. Natomiast odnośnie pozostałych zarzutów zadeklarował w formie stwierdzenia, że proponuje zmianę określonych treści lub modyfikuje siwz. Kończąc wątek rozważań odnoszących się do kosztów postępowania przypomnieć należy per analogiam, że przepis § 5 ust. 1 pkt 2 b rozporządzenia Prezesa RM z dnia 19 grudnia 2016 r. ( DzU. z 2018 r. poz. 972) stanowi jednoznacznie o zasądzeniu kosztów od zamawiającego na rzecz odwołującego, jeżeli uwzględnienie zarzutów odwołania w części nastąpiło po otwarciu rozprawy. Na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .................................... 31 …

…Sygn. akt KIO 753/23 WYROK z dnia 7 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2023 r. przez wykonawcę H. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” przy udziale wykonawcy G. J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą G. J. Zakład Usług Leśnych, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe”: 1.1 unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 zamówienia, 1.2 powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1 zamówienia, w tym odrzucenie oferty wykonawcy G. J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą G. J. Zakład Usług Leśnych, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę H. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., w 3/4 (słownie: trzech czwartych) części oraz zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” w 1/4 (słownie: jednej czwartej) części i: 3.1. zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawcę H. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., wpis od odwołania w wysokości 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) oraz koszty postępowania odwoławczego zamawiającego Skarbu Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), 3.2. zasądza od Skarbu Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” na rzecz H. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., kwotę 3 750 zł (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, 3.3 zasądza od H. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., na rzecz Skarbu Państwa -Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” kwotę 2 700 zł (słownie: dwa tysiące siedemset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 753/23 UZASADNIENIE W dniu 20 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy H. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę pod nazwą „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Nidzica w roku 2023 Numer referencyjny: ZG.270.1.2023” w zakresie części 1 zamówienia (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” (dalej jako „Zamawiający”) „od niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego oraz niezgodnych z prawem zaniechań czynności przez Zamawiającego (…) polegających na: a) braku odrzucenia oferty G. J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych G. J., ul. l-ego Maja 17 A/4, 13-100 Nidzica, zwanego dalej również Wykonawcą, która powinna ulec odrzuceniu i w konsekwencji b) dokonaniu przez Zamawiającego czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty G. J., i zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego”. Odwołujący zarzucił naruszenie: „1 . art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a pzp przez niezgodną z przepisami czynność zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy, który podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp w zw. z art. 110 ust. 1 pzp, w związku z nieskutecznym wdrożeniem procedur określonych w art. 110 ust. 2 pzp, oraz art. 110 ust. 3 pzp poprzez wadliwą ocenę podjętych procedur w zakresie samooczyszczenia, konsekwencją czego był wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez G. J.; 2. art. 226 ust. 1 pkt 1 lit b pzp poprzez niezgodną z przepisami czynność zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy, niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, konsekwencją czego był wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez G. J.; 3. art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. c pzp poprzez niezgodną z przepisami czynność zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo tego, że Wykonawca nie złożył w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnienie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń, konsekwencją czego był wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez G. J.; 4. art. 239 ust. 1 i 2 pzp poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: „1 . dokonania ponownego badania i ponownej oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Nidzica w roku 2023”, Pakiet nr 1, nr postępowania ZG.270.1.2023, w tym unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez G. J., 2. powtórzenia oceny ofert, złożonych w toku w/w postępowania, wskutek którego: a) oferta złożona przez G. J. zostanie odrzucona; b) Zamawiający dokona wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego na podstawie określonych w postępowaniu kryteriów oceny oferty”, a także „o zasądzenie według norm przepisanych kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa Odwołującego w toku w/w postępowania przez profesjonalnego pełnomocnika”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca G. J., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą G. J. Zakład Usług Leśnych, (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie na usługi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 9 stycznia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 006-012530. W rozdziale 2 pkt 2.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SWZ”) określono, że „Postępowanie jest prowadzone zgodnie z zasadami przewidzianymi dla tzw. „procedury odwróconej”, o której mowa w art. 139 ust. 1, 3 - 4 PZP. Stosownie do przywołanych przepisów Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu.”. W rozdziale 6 pkt 6.2 SWZ Zamawiający określił, że „W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1-5 i 7- 10 PZP. Na podstawie: (…) 6) art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (…)”. W rozdziale 7 pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) SWZ określono, że „W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: Warunek ten, w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować: I) dla Pakietu I a) co najmniej 13 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej; b) co najmniej 1 osobami nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub posiadającymi dyplom ukończenia studium zawodowego świadczenia usług na rzecz leśnictwa; c) co najmniej 1 osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej”. Oferty w Postępowaniu złożyli Przystępujący i Odwołujący. Wraz z ofertą Przystępujący złożył oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzone zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej jako „JEDZ”), w którym na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Przystępujący podał odpowiedź „Tak Wcześniejsze zakończenie umowy z Nadleśnictwem Spychowo-jako członek Konsorcjum Sosna”, na pytanie, „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia?” podał odpowiedź „Tak”, a na prośbę o ich opisanie wskazał „Zapłacenie kar dla Nadleśnictwa Spychowo. Wykonanie prac w 100% zaplanowanych na rok 2021 a także wykonanie prac do początku grudnia 2021 r, które były zaplanowane na rok 2022. W trakcie jest również sprawa sądowa przeciwko Nadleśnictwu Spychowo - w celu oczyszczenia mojej firmy.”. W przedmiotowym JEDZ Przystępujący wskazał dane 13 osób, które mają „ukończony kurs pilarza”. W dniu 1 lutego 2023 r. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na ten sam dzień pismo o treści „Nadleśnictwo Nidzica informuje, że w toku badania oferty złożonej w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Nidzica w roku 2023” na Pakiet nr 1 stwierdziło niejasności w złożonych dokumentach. Zgodnie art. 128 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), Nadleśnictwo Nidzica wzywa do udzielenia następujących wyjaśnień dotyczących formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (,,JEDZ’’): 1. Część III lit. C JEDZ – wykonawca poinformował, że umowa z Nadleśnictwem Spychowo (jako członek Konsorcjum Sosna) została z rozwiązana przed czasem. Opisane środki jakie wykonawca przedsięwziął w celu samooczyszczenia są ogólnikowe. W związku z powyższym Nadleśnictwo Nidzica oczekuje przedstawienia wyczerpujących informacji o spełnieniu łącznie przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) potwierdzonych stosownymi dokumentami. (…) Niezłożenie wyjaśnień oraz uzupełnienie oświadczenia Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków w postępowaniu spowoduje wykluczenie Wykonawcy z postepowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Nidzica w roku 2023” na Pakiet nr 1 oraz odrzucenie oferty Wykonawcy.”. W dniu 6 lutego 2023 r. Przystępujący przekazał Zamawiającemu pismo datowane na 3 lutego 2023 r. o treści „PISMO WYJAŚNIAJĄCE Nawiązując do Części III lit .C JEDZ rzeczywiście podałem informację, że przed czasem została rozwiązana umowa Z Nadleśnictwem Spychowo (jako członek Konsorcjum SOSNA). Zaznaczyć muszę jednak, że jako firma swoją część zaplanowaną na 2021 rok wykonałem w 100%, a do końca grudnia 2021 r. udało nam się wykonać część prac zaplanowanych na rok 2022. Tak jak napisałem w tym punkcie kary do Nadleśnictwa Spychowo zostały opłacone. Należność kar przesyłałem przelewem dla Lidera a on wpłacał do Nadleśnictwa Spychowo. Kary opłacane były przez Lidera Konsorcjum, który potrącał mi je z moich należności za wykonaną pracę. Na bieżąco informowaliśmy Nadleśnictwo o przyczynach opóźnień w wykonywaniu zleceń: a były to między innymi złe warunki atmosferyczne, psujące się maszyny czy COVID-19. Pomimo tych niedogodności jako firma staraliśmy się wywiązać z powierzonych nam zleceń. Nawet w piśmie otrzymanym z Nadleśnictwa Spychowo wynika, że gdyby wszyscy członkowie Konsorcjum wykonywali swoją pracę tak jak moja firma, to byśmy mogli uniknąć wcześniejszego zakończenia umowy a wszystkie zlecenia wykonać do końca. Pracując w tej branży przez ponad 30 lat nie zdarzyła mi się jeszcze sytuacja aby zakończono umowę z moją firmą przed czasem. Zazwyczaj brałem udział w przetargach jako samodzielny wykonawca. Wiedziałem wtedy, że wykonanie warunków umowy zależy tylko ode mnie i moich pracowników. Niestety jako członek Konsorcjum już nie miałem tego poczucia i takich możliwości. Na wiele rzeczy nie miałem wpływu. Do zarządzania całym Konsorcjum był wytypowany LIDER, który jak się później okazało nie miał pojęcia o zarządzaniu, podejmowaniu istotnych decyzji i ogólnie o pracy w lesie. Muszę zaznaczyć, że wcześniej nie znałem firm będącymi członkami Konsorcjum Sosna, prócz rodziców Lidera Konsorcjum, z którymi wcześniej współpracowałem i ta współpraca nam się dobrze układała. Niestety mam teraz nauczkę, że przed przystąpieniem do jakiegokolwiek Konsorcjum powinienem dokładnie przebadać firmy, z którymi mam zamiar wejść w współpracę. Chcę poinformować, co jest istotne, że po tamtym incydencie moja firma nie współpracuje z firmami, które były członkami Konsorcjum Sosna. Ponieważ wiem, że skutki tej współpracy wpłynęły negatywnie na wizerunek mojej firmy. Konsekwencje ponoszę do dnia dzisiejszego. W tym samym czasie została również podjęta decyzja o zakończeniu umowy z niektórymi pracownikami i przede wszystkim z Kierownikiem, który nadzorował przebieg pracy w roku 2021 w tamtych leśnictwach. Według mojej oceny i obserwując to się stało nie mogłem postąpić inaczej. Kierownik nie wywiązał się dobrze ze swoich obowiązków. Miał być pośrednikiem między mną-jako właścicielem firmy a Nadleśnictwem. Niestety komunikacja bardzo zawiodła. Nie przekazywał mi istotnych informacji, które działy się na miejscu . Dlatego wg mnie działał na szkodę firmy, bardziej skupiał się na sobie niż na wykonywaniu obowiązków, które do niego należały. Zamiast nadzorować, zajmował się swoją działalnością. Co uniemożliwiło dalszą współpracę. Umowa została zakończona z dniem 30.11.2021r. W moim odczuciu dzisiaj ciężko jest zaufać ludziom i powierzać im odpowiedzialne stanowiska. W związku z tym sam na tamten moment musiałem przejąć stanowisko Kierownika i sam nadzorowałem przebieg wykonywanych prac oraz kontrolowałem wyniki wykonanych zleceń oraz komunikowałem się z panem Nadleśniczym. Sam sprawdzałem czy prace są wykonane zgodnie z przepisami i obowiązującymi normami. Na chwilę obecną mam zatrudnionego kierownika, który jest długoletnim moim pracownikiem z wykształceniem średnim leśnym. Pracuje u mnie od 5 lat, dlatego postanowiłem dać mu szansę. Można powiedzieć, że komunikacja jest między nami na dobrym poziomie, jestem na bieżąco informowany o tym jak wygląda przebieg pracy. Pomimo tego sam również nadzoruję wykonaną pracę. Sam sprawdzam czy te prace są wykonane zgodnie z przepisami i obowiązującymi normami. Na bieżąco spotykam się z pracownikami aby sprawdzić czy realizacja zleceń przebiega w sposób prawidłowy i czy wyrabiamy się w ustalonych terminach, co jest bardzo ważne. Rozmawiamy również o standardach wykonywanych przez nas usług, wprowadzamy je w życie i dbamy o wysoką ich jakość. Informuję również, że zostały zakupione 2 Harwestery i 1 Forwarder. Wszystkie maszyny są sprawne, kalibrowane i na bieżąco naprawiane. Wszystkie maszyny mają aktualne przeglądy UDT. Nastąpiła również zmiana operatorów Harwesterów, ponieważ wcześniejsi się nie sprawdzili. Dlatego zaszła potrzeba na zatrudnienie pracowników bardziej doświadczonych i wykwalifikowanych, posiadających uprawnienia UDT. (…)”. W dniu 14 lutego 2023 r. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na ten sam dzień pismo o treści „Nadleśnictwo Nidzica w trybie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) żąda udzielenia wyjaśnień w zakresie niewskazania w JEDZ okoliczności związanych z nałożeniem kar umownych przez nadleśnictwa: Wipsowo i Przasnysz, o których to zamawiający powziął wiedzę.”. W dniu 17 lutego 2023 r. Przystępujący przekazał Zamawiającemu pismo o treści „WYJAŚNIENIE składane na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych dotyczy: oświadczenia zawartego w JEDZ złożonym w postępowaniu na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, składane na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity z 2022 roku Dz.U. z 2022r. Poz. 1710 z p.zm 1. W związku z udziałem w Postępowaniu firmy G. J. Zakład Usług Leśnych (dalej: „Wykonawca”), składam wyjaśnienia dot. oświadczenia w zawartego w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej: „JEDZ”), w zakresie dotyczącym potwierdzenia braku podstaw wykluczenia w oparciu o przesłankę, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity z 2022 roku Dz.U. z 2022r. Poz. 1710 z p.zm., dalej: „ustawa Pzp”), Część III Podstawy wykluczenia, C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi. Istotnym jest fakt, iż Wykonawca stosowną informacje wskazał w JEDZ, natomiast ze względów na ograniczenie miejsca w formularzu nie miał możliwości szczegółowo opisać procedur realizowanych na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. 2. Wykonawca wskazuje, że w trakcie realizacji usług w zakresie umowy pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Spychowo w latach 2021-22” doszło do odstąpienia od umowy. Umowa realizowana była przez Konsorcjum SOSNA w składzie którego również występowała firma G. J. Zakład Usług Leśnych 3. W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż wykonywane przez Konsorcjum SOSNA świadczenie umowne realizowane było z należytą starannością. Wykonawca zgodnie z wymogami par. 5 umowy zobowiązał się do wykonania usługi z najwyższą starannością i zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie wymaganiami i zasadami wynikającymi z obowiązujących przepisów i unormowań oraz postanowień Umowy, w tym zawartych w SIWZ. Istotnym jest w szczególności fakt, iż na dzień 31 października 2021 roku wszystkie zlecenia były wykonane (choć ze względu na niezawinione po stronie wykonawcy okoliczności z opóźnieniem terminu). Konsorcjum SOSNA poprzez upoważnionego do kontaktu z Nadleśnictwem p. G. J. (koordynatora prac) wielokrotnie informowało, o zdarzeniach losowych które wpływały na opóźnienia. 4. Konsorcjum wskazywało na awarię sprzętowe (Harwester JOHN DEERE 1270, przyczepa samozaładowcza BMS8 rok produkcji 2021, 2 maszyny Palms 10 (chwytak pękła rama). Koordynator prac p. Jarząbek informował również, iż konsorcjum stara się z jednej strony o jak najszybsze naprawy sprzętu, z drugiej strony analizowano jak możliwym byłoby zapewnienie maszyn zastępczych. Istotnym jest przede wszystkim powszechnie znany fakt na rynku polskim – olbrzymie problemy zarówno z produkcją nowych maszyn, jak i naprawami maszyn będących już w posiadaniu firm, bowiem ze względu na sytuację będącą następstwem okoliczności siły wyższej powodowanej epidemią choroby koronawirusa (SARS-CoV-2) – serwisy znaczącą wydłużyły czas naprawy ze względu na brak na rynku europejskim części. Informacje o problemach technicznych przekazywane były – zgodnie z przyjętą praktyką w formie telefonicznej oraz osobistych rozmów p. Nadleśniczemu K. K., Zastępcy Nadleśniczego p. M. L., inżynierowi nadzoru K. B., leśniczemu leśnictw Faryny p. M. K., podleśniczym p. W. D.. Konsorcjum przekazywało owe informacje do Nadleśnictwa przez kierowników W. M. i A. K.. Dodatkowym problemem z jakim zmierzyło się Konsorcjum SOSNA była spora liczba pracowników którzy zachorowali na Covid-19 oraz pracownicy którzy zgodnie z obowiązującymi przepisami zostali skierowani na kwarantannę, bądź izolację domową w związku z bezpośrednim kontaktem z osobami zarażonymi koronawirusem. Powyższa sytuacja, w szczególności powodowana sytuacją pandemiczną wywołaną Covid-19 bezspornie miała znaczący wpływ na terminowość wykonywania zleceń. Całkowicie pomijana jest również podstawa zaistniałej sytuacji która jest z jednej strony skutkiem awarii maszyn oraz zachorowaniem pracowników (siła wyższa) - zdarzeniami niewątpliwie o charakterze losowym, z drugiej zaś sytuacja w której dotychczasowy okres realizacji umowy cechowały bardzo nie równomierne, nawet drastyczne różnice w wielkości zleceń. 5. Wykonawca zwraca również uwagę, iż Nadleśnictwo zleciło do wykonania również zakres prac dodatkowych ponad 7000 metrów drewna poklęskowego (wywroty, złamy). Również ten zakres zlecenia został należycie wykonany przez Konsorcjum. Podkreślić należy, iż Wykonawca ponosić może odpowiedzialność kontraktową jedynie w sytuacji działania zawinionego, za które nie sposób uznać sytuację w której Wykonawca zgodnie z postanowieniami umowy informuje Zamawiającego o wszelkich znanych mu okolicznościach uniemożliwiających lub utrudniających wykonanie zlecenia, w szczególności w przypadku zaistnienia niesprzyjających warunków atmosferycznych. Jednocześnie umowa stanowczo zabrania Wykonawcy realizowania świadczenia umownego z udziałem osób innych niż zgłoszone Zamawiającemu, określając procedurę zmiany personelu oraz bezwzględną odpowiedzialność Wykonawcy w przypadku dopuszczenia do realizacji usługi osób innych niż wcześniej zgłoszone. Zakres rzeczowy prac, wielkość zlecanego do wykonania asortymentu, znaczna ilość przekazanych zleceń w jednym czasie w tym krótkie terminy na ich realizację częstokroć przekraczające normy czasu pracy przewidywane harmonogramem pracy dla wymaganej liczby pracowników w terminach oznaczonych przez Nadleśnictwo. Niestety Nadleśnictwo, które po 10 miesiącach rzetelnej pracy, mimo faktu utrudnionego wykonywania prac powodowanych przez sytuację epidemiczną na terenie kraju, poinformowało Konsorcjum SOSNA w połowie miesiąca o fakcie odstąpienia od umowy (nie wyznaczając czasu który umożliwiłby wykonanie bieżących zleceń z miesiąca listopada) nie analizując podstaw które doprowadziły do opóźnień – co istotne nie zawinionych przez wszystkich konsorcjantów. Istotnym jest również fakt, iż prace mojej firmy zostały ocenione jako należyte, na co wskazuje jednoznacznie pismo przywołane w treści wezwania Zamawiającego. 6. W zakresie prac realizowanych na rzecz Nadleśnictwa Wipsowo, Wykonawca wskazuje, że w czasie realizacji umowy z zakresu gospodarki leśnej której doszło do sytuacji zwłoki w jej wykonaniu, skutkującej zleceniem wykonania zastępczego i tym samym naliczenia kar umownych jest umowy. W trakcie realizacji usługi wskutek niesprzyjającej sytuacji atmosferycznej doszło do opóźnienia w realizacji usługi pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Wipsowo w roku 2021”. Istotnym jest, iż wszelkie utrudnienia związane z realizacją usługi były skutkiem wysoce niesprzyjających warunków sytuacji pogodowej. Prace zostały wstrzymane wskutek bardzo złych warunków atmosferycznych panujących w trakcie wykonywanych prac. W trakcie realizowanych usług wystąpiły bardzo obfite opady śniegu (pokrywa śnieżna sięgała nawet 0,5 metra), zawiewający śnieg tworzył zasypy na pniach drzew i utrudniał rozpoznanie granic. W trakcie realizacji usługi wielokrotnie informowałem, zarówno ustnie, jak i pisemnie (informacje pisemne z dnia 4 lutego, 11 lutego, 19 lutego) Nadleśnictwo o sytuacji i niemożności realizacji usługi w tak trudnych warunkach (stałe opady śniegu, ziemia bardzo nasączona wodą), zwracałem się z prośbą o przesunięcie terminu, bądź też wskazanie powierzchni zastępczej. Wszelkie próby realizacji usługi – zarówno metodyką wskazaną w umowie, jak i maszyno nie przynosiły skutku. Wprowadzone na powierzchnię maszyny zapadały się w wodzie, błocie powodując sytuację w której praca nie tylko była niemożliwa, ale wręcz powodowałaby zagrożenie dla wykonujących ją pracowników. Mimo faktu, iż wskazywano na ochronę pracowników (wynikających z rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 169, poz. 1650 z późn. zm.) oraz „Instrukcją bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu podstawowych prac z zakresu gospodarki leśnej” – wprowadzoną zarządzeniem Nr 36 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 20 kwietnia 2012 r.) Nadleśnictwo nie wzięło tego pod uwagę. Niestety nadleśnictwo podjęło decyzję o zleceniu wykonania zastępczego i pismem z 16 marca 2021r. poinformowało o zleceniu zastępczym. 7. W zakresie prac realizowanych na rzecz Nadleśnictwa Przasnysz, Wykonawca wskazuje, że w czasie realizacji umowy z zakresu gospodarki leśnej której doszło do sytuacji zwłoki w jej wykonaniu, skutkującej zleceniem wykonania zastępczego i tym samym naliczenia kar umownych jest umowy. W zakresie prac faktycznie doszło do opóźnień, jednakże zakres tych prac był niewielki w skali całości realizowanej umowy. ZUL G. J. w trakcie realizacji usługi napotkał problemy związane ze niesprzyjającą sytuacją atmosferyczną oraz problemy ze sporą liczba pracowników którzy zachorowali na Covid - 19 oraz pracowników którzy zgodnie z obowiązującymi przepisami zostali skierowani na kwarantannę, bądź izolację domową w związku z bezpośrednim kontaktem z osobami zarażony mi koronawirusem. Powyższa sytuacja, w szczególności powodowana sytuacją pandemiczną wywołaną Covid - 19 bezspornie miała znaczący wpływ na terminowość wykonywania zleceń. Jednocześnie pragniemy zauważyć, iż opóźnienia dotyczyły niewielkich ilościowo i wartościowo prac. W trakcie realizacji usługi wskutek niesprzyjającej sytuacji atmosferycznej doszło do opóźnienia w realizacji usługi pn. Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Przasnysz w układzie zadaniowym. I tak w zakresie zadania nr 2 (pakiet nr 2) Duczymin w ramach umowy o wartości 377.015,20 zł brutto naliczono łącznie kary w wysokości 981,20, w zakresie zadania nr 3 (pakiet nr 3) Grabowo w ramach umowy o wartości 317.623,90 zł brutto naliczono łącznie kary w wysokości 2096,28- zł brutto, zaś w zakresie zadania nr 4 (pakiet nr 4) Dzierzgowo w ramach umowy o wartości 470.155,86 zł brutto naliczono łącznie kary w wysokości 33.665,68 zł. Przy czym w zakresie wysokości kary nadal prowadzone jest postępowanie wyjaśniające dotyczące jej wysokości. 8. W pierwszej kolejności Wykonawca podkreśla, iż w zakresie przesłanki wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, dotyczyła ona wykluczenia Konsorcjum firm składających ofertę wspólnie z moją firmą (G. J. Zakład Usług Leśnych) 9. Wykonawca wskazuje, iż odpowiedź „TAK” na pytanie zawarte w Części III (lit. C) JEDZ tj. „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsze umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nawożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” została udzielona przez Wykonawcę z uwagi na literalne brzmienie pytania zawartego w JEDZ, które wskazuje na szerszy krąg sytuacji niż te, które stanowiłyby przesłankę wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Pytanie zawarte w JEDZ dotyczy bowiem wszelkich umów o zamówienie publiczne zawartych z podmiotami, które posiadają status zamawiającego, które zostały rozwiązane przed czasem lub w ramach których nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, abstrahując od podstawy prawnej i przyczyn rozwiązania umowy oraz przesłanek, które muszą zostać spełnione aby można było uznać, że wykonawca podlega wykluczeniu. Istotnym jest fakt, iż ze względu na ograniczenia techniczne formularza JEDZ została w nim zawarta ogólna informacja dotycząca przesłanek wykluczenia wraz z informacja o wdrożeniu procedury samooczyszczenia. 10. W celu zachowania pełnej przejrzystości, Wykonawca wyjaśnia, iż znajdował się w sytuacji, w której odstąpiono od realizacji wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia, w związku z czym zaznaczył odpowiedź „TAK” na ww. pytanie. Niemniej jednak, w ocenie Wykonawcy, sytuacja ta nie może stanowić podstawy wykluczenia Wykonawcy z Postępowaniu w oparciu o 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, z uwagi na brak wypełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w przywołanym przepisie, jak również ze względu na fakt wdrożenia procedur samooczyszczenia Wykonawcy (obu firm). 11. Należy podkreślić, że badanie istnienia fakultatywnych podstaw wykluczenia, takich jak przesłanki zawarta w art. 109 ust. 1 pkt 7 lub pkt. 5 ustawy Pzp (w zakresie tzw. „negatywnego doświadczenia”) również podlegają zasadom określonym w art. 16 ustawy Pzp, przede wszystkim zaś podlegają zasadzie proporcjonalności. Na taką powinność wskazał m.in. w swojej opinii z dnia 30 czerwca 2016 r. Rzecznik Generalny M. C. S-B. w sprawie C-171/15 Connexxion Taxi Services By. Rzecznik Generalny stwierdził, że „fakultatywne podstawy wykluczenia nie funkcjonują w próżni, lecz w z góry, określonych ramach prawnych, których muszą się trzymać (...) Jedną z nich jest, aby zachowania były oceniane z perspektywy proporcjonalności, gdy chodzi o wykroczenia popełniane przez oferentów" (pkt 47). Prawdą jest, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał, że pojęcie „wykroczenia zawodowego" obejmuje każde zawinione zachowanie, które ma wpływ na wiarygodność zawodową danego podmiotu. Jednakże Trybunał nie twierdzi, że każde zawinione zachowanie, które ma wpływ na wiarygodność zawodową danego podmiotu ma charakter poważnego wykroczenia zawodowego — Trybunał nie dokonuje takiej oceny, ograniczając się jedynie do ustalenia zakresu definicyjnego, a nie zindywidualizowanej analizy konkretnych zawinień danego konkretnego wykonawcy. Wynika to wprost z przytoczonego przez Odwołującego wyroku Trybunału z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta, gdzie Trybunał wskazuje, że co prawda niewykonanie zobowiązań umownych przez wykonawcę można co do zasady uznać za wykroczenie zawodowe, lecz jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wskazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem zawodowym (pkt 29-30). W konsekwencji oczywiście istnieje uprawnienie Zamawiającego do oceny wysokości kar nakładanych na Wykonawcę, w celu oceny zaistnienia przesłanek uregulowanych w art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp. Jednakże bezsprzecznie nie możliwym jest zakwalifikowanie opisywanej sytuacji jako poważnego wykroczenia zawodowego, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp. 12. Podsumowując, celem przepisu art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jest umożliwienie instytucjom zamawiającym eliminacji z rynku zamówień publicznych wykonawców, którzy -mówiąc wprost - nie są uczciwi. Nie oznacza to jednak, że naliczenie kar umownych przez zamawiającego stanowi automatycznie przesłankę do wykluczenia danego wykonawcy przez innego zamawiającego w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Bowiem, jak słusznie zauważa Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-376/08 Serrantoni zgodnie z zasadą proporcjonalności środki podejmowane przez państwo, nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne do osiągnięcia celu (w przedmiotowej sprawie - celu przepisu art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp). Trybunał wskazał, że wykluczanie wykonawców z postępowania nie może polegać na automatyzmie -a więc każdą sytuację należy oceniać indywidualnie, bez jakiejkolwiek dyskryminacji Wykonawcy. 13. Już w tym miejscu podkreślić należy, że trudności, z którymi Wykonawca zetknął się w toku wykonywania omówionego poniżej zamówienia miały, jak zostało wskazane w niniejszym piśmie, charakter ekstraordynaryjny i niezawiniony przez Wykonawcę i jako takie nie mogą być wyznacznikiem uczciwości Wykonawcy oraz jego zdolności do podołania innym zamówieniom publicznym. Wykonawca wskazuje, że w toku realizacji omawianego zamówienia postępował w sposób odpowiadający wzorcowi należytej staranności, a jego działania nakierowane były konsekwentnie na zapobiegnięcie zaistniałym problemom oraz zminimalizowanie ich skutków. Jak zostało wykazane, wyciąganie w stosunku do Wykonawcy negatywnych konsekwencji z uwagi na niezawinione i nieleżącego po jego stronie okoliczności (a takie stały za trudnościami w realizacji omawianego zamówienia) jest całkowicie nieuzasadnione. Wykonawca w toku swojej biznesowej działalności, realizując liczne usługi z zakresu tożsamego z przedmiotem Postępowania, kieruje się wysokimi standardami popartymi wiedzą, doświadczeniem oraz szerokim wachlarzem możliwości technicznoorganizacyjnych. Przekłada się to na sukcesy w postaci realizacji tychże usług w sposób satysfakcjonujący obie strony umowy. Co więcej, Wykonawca przedstawi dowody na to, że Wykonawca podjął i w dalszym ciągu podejmuje działania zwiększające jego rzetelność (self-cleaning) jako przyszłego wykonawcę w ramach zamówień publicznych. I INFORMACJE DOTYCZĄCE UMOWY 14. Zgodnie z Umową zawartą z Nadleśnictwem Spychowo dotyczącą wykonywania usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Spychowo, Wykonawca realizować miał zlecane usługi w terminach określonych w zleceniu. W zakresie realizowanych usług przez konsorcjantów wystąpiła zwłoka w wykonaniu zleceń, skutkiem której Nadleśnictwo Spychowo doszło do odstąpienia od umowy. Istotnym jest fakt, iż sytuacja ta została spowodowana działaniami konsorcjantów, którzy żadnych prac w trakcie realizacji umowy nie wykonywali. Stan faktyczny pozwala stwierdzić, iż tylko firma G. J. ZUL 13-100 Nidzica ul.1 Maja 17A/4 realizowała należycie umowę. Dowód nr 1 – referencje z Nadleśnictwa Spychowo Dowód nr 3 – pisma z Nadleśnictwa Spychowo 15. W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż wykonywane przez Konsorcjum SOSNA świadczenie umowne realizowane było z należytą starannością. Konsorcjum SOSNA zgodnie z wymogami par. 5 umowy zobowiązało się do wykonania usługi z najwyższą starannością i zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie wymaganiami i zasadami wynikającymi z obowiązujących przepisów i unormowań oraz postanowień Umowy, w tym zawartych w SIWZ. Istotnym jest w szczególności fakt, iż na dzień 31 października 2021 roku wszystkie zlecenia były wykonane (choć ze względu na niezawinione po stronie wykonawcy okoliczności z opóźnieniem terminu). 16. Konsorcjum SOSNA poprzez upoważnionego do kontaktu z Nadleśnictwem p. G. J. (koordynatora prac) wielokrotnie informowało, o zdarzeniach losowych które wpływały na opóźnienia. Konsorcjum wskazywało na awarię sprzętowe (Harwester JOHN DEERE 1270, przyczepa samozaładowcza BMS8 rok prod. 2021, 2 maszyny Palms 10 (chwytak pękła rama). Koordynator prac p. Jarząbek informował również, iż konsorcjum stara się z jednej strony o jak najszybsze naprawy sprzętu, z drugiej strony analizowano jak możliwym byłoby zapewnienie maszyn zastępczych. Istotnym jest przede wszystkim powszechnie znany fakt na rynku polskim – olbrzymie problemy zarówno z produkcją nowych maszyn, jak i naprawami maszyn będących już w posiadaniu firm, bowiem ze względu na sytuację będącą następstwem okoliczności siły wyższej powodowanej epidemią choroby koronawirusa (SARS-CoV-2) – serwisy znaczącą wydłużyły czas naprawy ze względu na brak na rynku europejskim części. Informacje o problemach technicznych przekazywane były – zgodnie z przyjętą praktyką w formie telefonicznej oraz osobistych rozmów p. Nadleśniczemu K. K., Zastępcy Nadleśniczego p. M. L., inżynierowi nadzoru K. B., leśniczemu leśnictw Faryny p. M. K., podleśniczym p. W. D.. Konsorcjum przekazywało owe informacje do Nadleśnictwa przez kierowników W. M. i A. K.. Dodatkowym problemem z jakim zmierzyło się Konsorcjum SOSNA była spora liczba pracowników którzy zachorowali na Covid-19 oraz pracownicy którzy zgodnie z obowiązującymi przepisami zostali skierowani na kwarantannę, bądź izolację domową w związku z bezpośrednim kontaktem z osobami zarażonymi koronawirusem. Powyższa sytuacja, w szczególności powodowana sytuacją pandemiczną wywołaną Covid-19 bezspornie miała znaczący wpływ na terminowość wykonywania zleceń. Całkowicie pomijana jest również podstawa zaistniałej sytuacji która jest z jednej strony skutkiem awarii maszyn oraz zachorowaniem pracowników (siła wyższa) zdarzeniami niewątpliwie o charakterze losowym, z drugiej zaś sytuacja w której dotychczasowy okres realizacji umowy cechowały bardzo nie równomierne, nawet drastyczne różnice w wielkości zleceń. Wykonawca Konsorcjum SOSNA zwraca również uwagę, iż Nadleśnictwo zleciło do wykonania również zakres prac dodatkowych - ponad 7000 metrów drewna poklęskowego (wywroty, złomy). Również ten zakres zlecenia został należycie wykonany przez Konsorcjum. Podkreślić należy, iż Wykonawca ponosić może odpowiedzialność kontraktową jedynie w sytuacji działania zawinionego, za które nie sposób uznać sytuację w której Wykonawca zgodnie z postanowieniami umowy informuje Zamawiającego o wszelkich znanych mu okolicznościach uniemożliwiających lub utrudniających wykonanie zlecenia, w szczególności w przypadku zaistnienia niesprzyjających warunków atmosferycznych. Jednocześnie umowa stanowczo zabrania Wykonawcy realizowania świadczenia umownego z udziałem osób innych niż zgłoszone Zamawiającemu, określając procedurę zmiany personelu oraz bezwzględną odpowiedzialność Wykonawcy w przypadku dopuszczenia do realizacji usługi osób innych niż wcześniej zgłoszone. Zakres rzeczowy prac, wielkość zlecanego do wykonania asortymentu, znaczna ilość przekazanych zleceń w jednym czasie w tym krótkie terminy na ich realizację częstokroć przekraczające normy czasu pracy przewidywane harmonogramem pracy dla wymaganej liczby pracowników w terminach oznaczonych przez Nadleśnictwo. Niestety Nadleśnictwo, które po 10 miesiącach rzetelnej pracy, mimo faktu utrudnionego wykonywania prac powodowanych przez sytuację epidemiczną na terenie kraju, poinformowało Konsorcjum SOSNA w połowie miesiąca o fakcie odstąpienia od umowy (nie wyznaczając czasu który umożliwiłby wykonanie bieżących zleceń z miesiąca listopada) nie analizując podstaw które doprowadziły do opóźnień – co istotne nie zawinionych przez firmę ZUL G. J., która jako jedyna rzetelnie wykonywała zobowiązania umowne. 17. Tak jak zostało wskazane powyżej, G. J. bezzwłocznie podjął działania mające na celu wdrożenie procedur naprawczych, zmianę organizacji prac gwarantujących rzetelne i należyte wykonanie całości zlecanych usług. Przede wszystkim zagwarantowano we współpracy z Nadleśnictwem Spychowo organizację prac w taki sposób aby wszelkie prace co do których przekroczono terminy zostały wykonane należycie i w jak najkrótszym terminie. 18. W ocenie Wykonawcy przyczyny te nie były ani zależne ani tym bardziej zawinione przez Wykonawcę. W konsekwencji, w ocenie Wykonawcy okoliczności związane z realizacją Umowy nie mogą stanowić podstawy do zastosowania fakultatywnych przesłanek wykluczenia wobec Wykonawcy. 19. Dokonując wykładni art. 109 ust. 1 pkt 5) oraz 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp (dawny art. 24 ust. 5 pkt 2) oraz pkt 4) ustawy PZP) należy uwzględniać cel tych przepisów. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 lutego 2016 r. (sygn. akt KIO 116/18), priorytetem dla omawianych regulacji jest: „Wyeliminowanie z postępowania wykonawców niewiarygodnych, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień tak dalece uchybili swoim obowiązkom, że dalsza współpraca z nimi naraża zamawiającego na istotne ryzyko. Nie może on być natomiast stosowany do pozbawienia możliwości uzyskania zamówienia wykonawców, co do których w toku realizacji umowy zachodziły jakiekolwiek zastrzeżenia, niezależnie od ich rodzaju i skali". Zamawiający powinien mieć zatem na uwadze, że ocena zaistniałych trudności w toku realizacji innych usług zawsze powinna być dokonywana w kontekście wpływu okoliczności zaistniałych w toku tych usług na rzetelność danego wykonawcy. 20. W tym miejscu Wykonawca podkreśla, że zgodnie z treścią art. art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w zawiniony sposób poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów”. Zgodnie z dyspozycją tego przepisu niezbędne jest kumulatywne wykazanie następujących przesłanek: a. zawinione naruszenie; b. poważne naruszenie obowiązków zawodowych; c. podważenie uczciwości wykonawcy; d. w szczególności zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo; e. w szczególności niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia; f. możliwość wykazania powyższego przez zamawiającego za pomocą stosowanych dowodów. 21. Oceniając zaistnienie przywołanych przesłanek zamawiający winien niezmiennie mieć na uwadze, że samo wystąpienia okoliczności skutkujących niewykonaniem zamówienia nie przesądza o konieczności zastosowania przesłanki wykluczenia z postępowania. Jak wskazuje KIO w wyroku z dnia 21 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 422/18): „W świetle dyspozycji art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp [obecnie art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp - dopisek Wykonawcy]- za wyrokiem SO Krakowie z 23.06.2017 r., sygn. akt: XII Ga 219/17 - nienależytego wykonania zobowiązania nie można automatycznie traktować jako przesłanki wykluczenia, koniecznym pozostaje wykazanie, że jest ono skutkiem zawinionego działania wykonawcy, w szczególności zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa oraz, że ma charakter poważnego naruszenia. W konsekwencji, to na Zamawiającym spoczywał ciężar udowodnienia, że niewykonanie umowy w terminie winno zostać zakwalifikowane, jako poważne i zawinione naruszenie obowiązków zawodowych przez wykonawcę, przy czym niewystarczające jest wykazanie, że doszło do naruszenia więzi obligacyjnej, koniecznym pozostaje wykazanie kwalifikowanej postaci tego naruszenia. 22. Należy również zauważyć, że jako egzemplifikację „naruszeń obowiązków zawodowych”, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, ustawodawca wskazuje niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia. Na szczególną uwagę zasługuje jednak, że w przypadku tego typu zdarzeń niezbędne jest aby zachowanie wykonawcy odbywało się w warunkach zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Oznacza to, że w przypadku gdy naruszenie obowiązków zawodowych sprowadzać się ma właśnie do niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia, przyczyną wykluczenia wykonawcy powinno być nie jakiekolwiek zawinienie (zaistniałe w wyniku lekkomyślności lub zwykłego niedbalstwa). Nie może być nią również okoliczność o charakterze zewnętrznym. Chodzi o takie zawinienie, któremu przypisać można zamierzony charakter (a więc winę umyślną) lub niedbalstwo w stopniu rażącym. 23. Rażące niedbalstwo to postać winy nieumyślnej, z którą mamy do czynienia w sytuacji, gdy dojdzie do znacznego odchylenia od wzorca należytej staranności, a w konsekwencji stopień naganności postępowania dłużnika będzie szczególnie wysoki, gdyż drastycznie i poważnie odbiega od modelu należnego zachowania się wykonawcy. Rażące niedbalstwo to niezachowanie elementarnych zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji (por. komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją J. E. Nowickiego, LEX 2018). 24. Dążąc do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, instytucja zamawiająca musi być w stanie wykazać (za pomocą stosownych środków dowodowych) kumulatywne spełnienia (wszystkich) przesłanek omawianego przepisu. Wykonawca stanowczo zaprzecza, że w jego przypadku zmaterializowały się przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, co zostało szczegółowo wykazane w dalszej części niniejszego pisma. 25. W dalszej kolejności Wykonawca zwraca uwagę, iż zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 1-4 ustawy Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Aby jednak dopuszczalne było wykluczenie wykonawcy z postępowania na tej podstawie wszystkie określone w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp przesłanki muszą zaistnieć łącznie. Przesłankami tymi są: a. niewykonanie lub nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, zawartej z zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 1-4) b. które nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, c. istotny stopień niewykonania lub nienależytego wykonania tej umowy, d. a także będące tego skutkiem rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania. 26. Stosując art. 109 ust. 1 pkt 5) i pkt 7) ustawy Pzp należy mieć na uwadze, iż przepisy te stanowią implementację do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. c oraz g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE („Dyrektywa 2014/24/UE”), w którym wskazano, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę, jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w wątpliwość jego uczciwość lub wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. 27. W tym kontekście cenne są wskazówki przedstawione w preambule do Dyrektywy 2014/24/UE (motyw 101), gdzie wyjaśniono, iż instytucje zamawiające powinny mieć możliwość wykluczenia tych oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów, jak również zaznaczono, że drobne nieprawidłowości mogą prowadzić do wykluczenia wykonawcy jedynie w wyjątkowych okolicznościach. Wskazano także, że stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. 28. Co istotne, z treści art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp wynika jednoznacznie, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na ww. podstawie jest dopuszczalne jedynie w przypadku kumulatywnego spełnienia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek, a przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Co więcej, stosując fakultatywne przesłanki wykluczenia (a więc zarówno tę z art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, jak i art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp wobec wykonawcy, zamawiający winien mieć zawsze na względzie zasadę proporcjonalności wyrażoną zarówno w art. 16 pkt 3) ustawy Pzp, jak również w art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, co oznacza że przed zastosowaniem sankcji jaką jest wykluczenie z postępowania na podstawie fakultatywnych przesłanek wykluczenia (art. 109 ustawy Pzp) winna zawsze poprzedzać analiza, czy taka sankcja będzie proporcjonalna w stosunku do rodzaju naruszenia lub uchybienia, którego dopuścił się wykonawca, z uwzględnieniem całokształtu okoliczności danej sprawy, zachowania oraz skali działalności prowadzonej przez danego wykonawcę. Okoliczność jak ważna jest zasada proporcjonalności przy stosowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia została podkreślona poprzez dodanie do obecnej ustawy Pzp art. 109 ust. 3. W przepisie tym, który nie znajduje odpowiednika w poprzedniej ustawie Prawo zamówień publicznych, przewidziano uprawnienie zamawiającego do tego, by jednak nie wykluczał wykonawcy za którekolwiek z powyższych naruszeń, o ile takie wykluczenie „byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne”. Przy czym, art. 109 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje przykładowe zdarzenia, które czyniłyby wykluczenie wykonawcy z postępowania nieproporcjonalnym, a mianowicie to, gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka, albo gdy sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy jest wystarczająca do wykonania zamówienia (w odniesieniu do przesłanki czwartej). 29. Przepis posługuje się klauzulą generalną, której granice w niektórych przypadkach mogą być trudne do uchwycenia i standaryzacji. Już ustalenie samej nieproporcjonalności jest trudne, a ocenę może komplikować to, by ta nieproporcjonalność miała także charakter „oczywisty”. W zakresie „oczywistości” można posiłkować się bogatym dorobkiem Krajowej Izby Odwoławczej, odnoszącym się do innej instytucji: poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej. Na przykład w wyroku KIO z dnia 19 stycznia 2017 r., sygn. KIO 22/17, Izba stwierdziła, że w pojęciu oczywistych omyłek pisarskich mieszczą się jedynie tego rodzaju niedokładności, które „widoczne są dla każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej analizy”. Można założyć, że od 1 stycznia 2021 roku nieproporcjonalność przy wykluczeniu wykonawcy nie będzie widoczna dla każdego – prawdopodobnie w większości przypadków nie dostrzegą jej konkurenci. Jednakże okoliczność, iż ocena Zamawiającego może być kwestionowana w drodze korzystania ze środków ochrony prawnej nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku szczegółowej analizy przypadku przez pryzmat dyspozycji art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. 30. Pomimo bowiem, iż w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp został użyty zwrot „może” przy stosowaniu zasady proporcjonalności, to nie oznacza to pozostawienia Zamawiającemu swobodnego uznania, czy zastosować się do tejże zasady. Ponieważ faktycznie zachodziłaby oczywista nieproporcjonalność w wykluczeniu wykonawcy, to zamawiający nie powinien wykluczać wykonawcy. Ta konkluzja wynika z obowiązku prowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny, do czego zamawiający jest zobowiązany na podstawie przywoływanego art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. Reguła z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp jest natomiast odzwierciedleniem zasady proporcjonalności. 31. Zatem, wykluczając wykonawcę w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp zamawiający nie może opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do odstąpienia od umowy zawartej z wykonawcą. Konieczne jest wykazanie, że do odstąpienia od umowy doszło z mimo faktu, iż na dzień 31 października 2021 roku wszystkie prace były wykonane, tym samym nie sposób mówić o zaistnieniu powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Ponadto, konieczne jest wykazanie, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu, co oznacza, że wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy. Jak wskazała KIO w wyroku z 21 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 422/18): „z przepisów wynika, że wykluczenie Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp [obecnie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp – dopisek Wykonawcy] jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając Wykonawcę, Zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą”. 32. Ponadto, w wyroku z 8 stycznia 2018 r. (sygn. akt KIO 2711/17) KIO stwierdza, że: „niezależnie od wykazania istotności zachowania wykonawcy, zamawiający musi jeszcze wykazać, że wskazane niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w ogóle nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Należy bowiem podkreślić, że powody, dla których wykonawca nie wykonuje lub nienależycie wykonuje umowę mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym również okoliczności leżących po stronie zamawiającego, z którym była zawarta wcześniejsza umowa lub okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy”. 33. Z powyższych względów sama okoliczność, iż to zamawiający odstąpił od umowy z przyczyn rzekomo zależnych od wykonawcy nie dowodzi i nie przesądza o tym, że automatycznie zachodzi przesłanka wykluczenia wykonawcy na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Nie do zaakceptowania jest bowiem pogląd, iż wystarczającym dowodem nienależytego wykonania umowy w istotnym stopniu, które doprowadziło do jej rozwiązania jest sam fakt naliczenia kar umownych, czy wcześniejszych opóźnień. Takie działanie oznaczałoby sprowadzenie przesłanki wykluczenia wyłącznie do negatywnej oceny uprzednio wykonywanej dla zamawiającego umowy i arbitralnej oceny nienależytego wykonania umowy, której przejawem było odstąpienie od umowy, abstrahując od okoliczności faktycznych związanych z realizacją danego zamówienia (problemy które konsorcjum zgłaszało Zamawiającemu). 34. Odnosząc powyższe rozważania prawne do okoliczności związanych z umowami zawartą z Nadleśnictwami Spychowo, Wipsowo, Przasnysz Wykonawca wskazuje, iż znaczenie dla oceny przyczyn zaistniałej sytuacji, a tym samym również zastosowania przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp ma okoliczność, iż Wykonawca podjął szerokie działania prowadzące na należytego wykonania umowy. Przede wszystkim w pełni współpracował z Nadleśnictwami uwzględniając jego wytyczne w trakcie wdrażania procedur naprawczych. 35. Istotnym jest, iż konsorcjum współdziałało przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w celu należytej realizacji zamówienia. Art. 354 § 1 ustawy Kodeks cywilny, który reguluje zasady wykonywania zobowiązań, stanowiąc, że dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Jak słusznie podkreślono w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt IV CSK 297/14 „Według art. 354 § 2 k.c. przy wykonywaniu zobowiązania powinien z dłużnikiem współdziałać wierzyciel. Każdy z nich obowiązany jest baczyć na uzasadniony interes kontrahenta i nie czynić nic takiego, co by wykonywanie zobowiązania komplikowało, hamowało lub utrudniało. Ten negatywny obowiązek spoczywa na wierzycielu zawsze. Pozytywnego natomiast działania wymagać należy od wierzyciela jedynie w sytuacji, gdy wynika to z właściwości świadczenia lub umowy.” 36. Wykonawca ZUL G. J. podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności zreorganizowali personel. G. J. ustalił zasady organizacji prac oraz doboru konsorcjantów którego skutkiem będzie wyeliminowanie ewentualnych opóźnień w zakresie wykonywanych prac. Przede wszystkim zweryfikowano zasady zawierania współpracy z zewnętrznymi podmiotami, zaprzestano współpracy z nierzetelnymi konsorcjantami oraz wprowadzono dodatkowy personel (zatrudniono nowych pracowników delegowanych do realizacji zamówienia). Wszystkie powyżej wskazane działania oraz przyjęte w roku 2022, 2023 przyczyniły się do zdecydowanego podniesienia jakości świadczonych usług. 37. Bezwzględnie firma ZUL G. J. podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu poprzez zerwanie wszelkich powiązania z podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, w szczególności firmami z którymi występował w umowie zawartej z Nadleśnictwem Spychowo. 38. Zostały również wdrożone systemy kontroli, oraz utworzone struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów. Stałym nadzorem nad realizowanymi usługami zajmuje się p. G. J.. Nadzór obejmuje stałe kontrolę realizowanych usług w efekcie którego realizacja usługi, zarówno w zakresie bieżących zleceń, jak i zleceń które były przedmiotem procedur naprawczych odbywała się z zachowaniem należytej staranności. W szczególności nadzór ten obejmuje harmonogram działań. ZUL G. J. dopasowuje harmonogram prac do wytycznych przekazywanych przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiających w ramach realizowanych umów. Wykonawca podkreśla, iż wielokrotnie w trakcie realizowanych zamówień weryfikuje zarówno terminowość i jakość prac z zakresu gospodarki leśnej, w ramach stałych procedur audytowych zwraca się zarówno do firm współpracujących z Wykonawcą, jak i do Zamawiających z wnioskami dotyczącymi harmonogramu prac, wzywa również do zgłaszania ewentualnych sygnałów ostrzegawczych jeszcze na etapie realizacyjnym, tak aby usługi realizowane były terminowo i należycie. II. FAKULTATYWNOŚĆ PRZESŁANEK WYKLUCZENIA Z ART. 109 USTAWY PZP 39. Wykonawca zwraca uwagę, iż przesłanki wykluczenia sformułowane art. 109 ustawy Pzp mają charakter fakultatywny. Pod pojęciem fakultatywności należy rozumieć nie tylko brak ustawowego obowiązku stosowania takich przesłanek w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, ale również związany z tym obowiązek każdorazowego rozpatrywania sytuacji, która może spełniać warunki opisane w art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE (a zatem również art. 109 ustawy Pzp) pod kątem zasady proporcjonalności wyrażonej również w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. 40. Inaczej mówiąc, sam fakt ustalenia, że w danym przypadku doszło do sytuacji opisanej w którejś z przesłanek z art. 109 ustawy Pzp (i art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE) nie oznacza automatycznie, że wykonawca podlega wykluczeniu. Nawet zatem stwierdzenie zaistnienia stanu faktycznego nie oznacza, że wykonawca podlega automatycznemu wykluczeniu z postępowania. Może to nastąpić wyłącznie po dokonaniu przez Zamawiającego oceny, czy wykluczenie takie byłoby proporcjonalne w stosunku do całokształtu działalności danego wykonawcy. Obowiązek takiej oceny wynika jednoznacznie z przepisów i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a co za tym idzie znajduje zastosowanie do wykładni przepisów ustawy Pzp w tym zakresie. Powyższe wynika również jednoznacznie z motywu 101 preambuły Dyrektywy 2014/24/UE, w którym prawodawca unijny wskazał, że: „stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”. 41. Tym samym, każdorazowa decyzja o wykluczeniu powinna zostać poprzedzona oceną tego, czy sankcja ta jest proporcjonalna w stosunku do zachowania wykonawcy i całokształtu jego działalności. W przeciwieństwie do przesłanek obligatoryjnych, gdzie badanie proporcjonalności wykluczenia jest wyjątkiem i zależy od decyzji państwa członkowskiego, w przypadku przesłanek fakultatywnych staje się to zawsze obowiązkiem instytucji zamawiającej. W konsekwencji zasadą jest, że stwierdzenie wystąpienia przesłanki z art. 109 ustawy Pzp wymaga przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy, a zamawiający ma obowiązek oceny tej sytuacji w kontekście całości działalności wykonawcy i jej wpływu na jego rzetelność (zasada proporcjonalności). 42. Jak wskazuje Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-41/18, jeżeli instytucja zamawiająca miałaby być automatycznie związana oceną dokonaną przez osobę trzecią, prawdopodobnie trudno byłoby jej przyłożyć szczególną uwagę do zasady proporcjonalności w chwili zastosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia. Trybunał przypomina, że jednoznaczna wskazówka w tym zakresie została zawarta w przywołanym wyżej motywie 101 preambuły Dyrektywy 2014/24/UE. W kolejnym orzeczeniu w sprawie C-267/18 Trybunał potwierdził, że to do zamawiającego należy dokonanie własnej oceny zachowania wykonawcy. Jak podkreślił, ocena ta musi być dokonywana z uwzględnieniem zasady proporcjonalności 43. W kontekście niniejszej sprawy konieczne jest wskazanie na dwa aspekty. W pierwszej kolejności chodzi o to, że nawet gdyby uznać że zachowanie Wykonawcy wypełniało znamiona przesłanki wykluczenia (z czym Wykonawca się nie zgadza), to samo w sobie nie stanowi to o możliwości jego wykluczenia z Postępowania. Byłoby ono bowiem w sposób oczywisty nieproporcjonalne, ponieważ nie podważa wiarygodności Wykonawcy. Wykonawca na przestrzeni ostatnich kilku lat realizował i nadal realizuje kilkadziesiąt umów z zakresu gospodarki leśnej o różnej skali i zakresie identycznym lub zbliżonych przedmiotowo do usług będącej przedmiotem w niniejszym Postępowaniu. Usługi te zostały wykonane prawidłowo, co potwierdzają załączone przykładowo referencje. Dowód nr 2: Przykładowe referencje dotyczące usług zrealizowany przez Wykonawcę 44. Absurdalną byłaby sytuacja, gdyby wykonawca z tak bogatym doświadczeniem wskazującym na jego rzetelność był eliminowany z postępowań przetargowych, tylko i wyłącznie wskutek sytuacji zawinionej przez nierzetelnego konsorcjanta, z którym oczywiście już nigdy więcej współpracować nie będą. Przy czym istotnym jest fakt, iż zgodnie z wymogami obowiązujących przepisów ZUL G. J. przejął realizację zamówienia wskutek solidarnej odpowiedzialności i doprowadził do wdrożenia procedur naprawczych. Jest to tym bardziej istotne, gdy weźmie się pod uwagę, że procedury zamówieniowe mają prowadzić do otwarcia zamówienia na konkurencję, a tym samym pozyskania przez zamawiającego możliwie szerokiego kręgu potencjalnych wykonawców. Oczywiście, chodzi o wykonawców, którzy są rzetelni i posiadają niezbędne doświadczenie. Zupełnie inaczej wypada oceniać rzetelność wykonawcy, który realizował przykładowo 5 usług i w stosunku do 1 z nich występują wątpliwości co do prawidłowości ich wykonania, od tego, który ma ich na koncie kilkadziesiąt lub więcej, i również w zakresie 3 z nich wystąpiły określone problemy. 45. Tym samym, w przypadku wystąpienia fakultatywnej przestanki wykluczenia (art. 109 ustawy Pzp) ocena sytuacji wykonawcy powinna być dokonana zgodnie z zasadą proporcjonalności. Jak zostało wykazane, podmiot – ZUL G. J., który realizuje z powodzeniem kilkadziesiąt przedsięwzięć pozostaje wiarygodny i rzetelny nawet gdy w przypadku trzech usług można uznać, że wystąpiły określone problemy w trakcie ich realizacji, w szczególności gdy takie problemy nie wynikają z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. III. DOWODY NA PODJĘCIE DZIAŁAŃ MAJĄCYCH NA CELU ZWIĘKSZENIE RZETELNOŚCI WYKONAWCY (SELF-CLEANING) 46. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że podjęcie działań, które mają na celu wykazanie rzetelności wykonawcy winien mieć charakter naprawczy. Art. 110 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wymaga od Wykonawcy naprawienia szkody lub zobowiązania się do naprawienia szkody, jednakże dyspozycja art. 110 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy przypadków, w których Wykonawca faktycznie podlega wykluczeniu, zaś wykazywany dokument stanowi raport z samooczyszczenia. Wykonawca traktuje katalog obowiązkowych działa, zawartych w tym przepisie jako wytyczne, które w sposób skuteczny umożliwią Wykonawcy przeprowadzenie reorganizacji, niezbędnej z punktu widzenia zakładanego celu – zwiększenie efektywności działań Wykonawcy, w szczególności w zakresie komunikacji z zamawiającym (zleceniodawcą). W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż Wykonawca wszelkie kary które zostały nałożone przez Zamawiających zapłacił, jak również doprowadził do naprawienia szkody poprzez należyte wykonanie prac. 47. Działania, które podejmuje Wykonawca w celu wykazania swojej rzetelności wynikają z podwyższania standardów lub doskonalenia procedur funkcjonujących w firmie, nie tylko w celu uniknięcia w przyszłości wystąpienia przypadków naruszenia prawa lub zobowiązań kontraktowych, ale również uniknięcia przypadków, które mogą nosić znamiona takich naruszeń lub mogą chociażby rzucać na wykonawcę cień podejrzeń, że takie naruszenia mogły wystąpić. Takie środki wykonawca podejmuje dla dobra interesu publicznego, jak również w celu dochowania należytej staranności i uniknięcia podobnych sytuacji spornych w przyszłości, a w takim przypadku nie jest tu kluczowe ustalenie tego, czy i do jakiego stopnia wykonawca uznaje zasadność decyzji i czynności podejmowanych przez zamawiającego, który odstąpił od umowy, gdyż właśnie wykazaniem rzetelności wykonawcy jest podjęcie wszelkich możliwych działań, aby takie sytuacje konfliktowe rozwiązać i unikać ich w przyszłości. Przegląd realizacji umowy, który doprowadzi do określenia prac priorytetowych oraz ustalenia ramowego harmonogramu realizowanych w przyszłości usług z zakresu gospodarki leśnej. 48. Wykonawca dokonał dokładnej analizy (audytu) sytuacji związanych z realizacją i odstąpieniem od umowy oraz podejmuje cały czas działania mające na celu stałe podwyższenie standardów obowiązujących w firmie Wykonawcy, tak aby wykluczyć lub co najmniej zminimalizować ryzyko wystąpienia w przyszłości sytuacji, które mogłyby negatywnie rzutować na przebieg realizacji kontraktów, zarówno tych publicznych jak i prywatnych, relacje z klientami, ale również na renomę i dobre imię Wykonawcy. 49. Jak już wskazano powyżej firma ZUL G. J. podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności zreorganizowali personel. Jak już wspomniano przede wszystkim zaprzestano współpracy z nierzetelnymi konsorcjantami, wprowadzono dodatkowy personel (zatrudniono nowych pracowników). Wszystkie powyżej wskazane działania przyczyniają się do zdecydowanego podniesienia jakości świadczonych usług Dowód nr 4 – zestawienie nowo zatrudnionych pracowników oraz pracowników którym po przeprowadzonym audycie wznowiono umowy 50. Firma ZUL G. J. w ramach reorganizacji personelu (zmiany w strukturze zatrudnienia, szkolenia dla pracowników) który zostali zaznajomieni z wewnętrznymi regulacjami dotyczącymi odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów prawa oraz wewnętrznych standardów dotyczących jakości wykonywanych usług, zostały przeprowadzone przeglądy posiadanego parku maszynowego, nawiązano współpracę ze nowymi dostawcami części zamiennych. Dokonano przeglądu wewnętrznych regulacji dotyczącymi odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów prawa oraz wewnętrznych standardów dotyczących jakości wykonywanych usług, jak również zorganizowano wewnętrzne szkolenie dla wszystkich pracowników, w trakcie którego zostały przedstawione standardy wykonywanych usług. 51. W ramach prowadzonych działań audytu wewnętrzne do monitorowania przestrzegania przepisów uwzględniono konieczność realizacji usług z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z obowiązującymi standardami odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia, które zostały określone w Decyzji nr 19 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 17 marca 2021 r. w sprawie wprowadzenia do stosowania „Opisu standardu technologii wykonawstwa prac leśnych" w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych oraz decyzjach poszczególnych Dyrektorów Regionalnych Dyrekcji Lasów Państwowych w prawie wprowadzenia Regionalnego Opisu Standardu Technologii Wykonawstwa Prac Leśnych. Dowód nr 5 – oświadczenie o przeprowadzeniu szkoleń wewnętrznych dla pracowników 52. Bezwzględnie firma podjęła konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu poprzez określenie zasad weryfikacji firm leśnych z którymi nawiązywana będzie w przyszłości współpraca, w szczególności poprzez weryfikację doświadczenia firm (analiza referencji, rozpoznanie rynku usług, weryfikacja posiadanych zasobów technicznych i zawodowych). Wykonawca wprowadził w firmie procedury obejmujące wiele powiązanych procesów i działań, powodujących zmianę sposobu działania firmy, organizacji wewnętrznej i systemu zarządzania. W ramach szeroko zakrojonych procedur naprawczych w pierwszej kolejności wprowadzono procedury szczegółowej kontroli firm w którymi nawiązywana jest współpraca. W chwili obecnej firma realizuje prace głownie samodzielnie, opierając się tylko na rzetelnych współpracownikach, konsorcjantach. W ramach zawieranych umów, konsorcjantów zobowiązano do realizacji usług zgodnie ze standardami oraz wprowadzono nowy system kontroli jakości. Zmiany organizacji wewnętrznej powodują zdecydowanie wydajniejszy sposób działania firmy. Jednakże mając na względzie fakt, iż w toku przeprowadzonej wewnętrznej kontroli było właśnie zidentyfikowanie przyczyn, zakresu i skutków stwierdzonych nieprawidłowości, a także sformułowanie zaleceń lub wniosków dotyczących usunięcia nieprawidłowości oraz zastosowania wykazanych środków technicznych oraz organizacyjnych odpowiednich dla zapobiegania dalszym nieprawidłowościom zostały wprowadzone (jak już wskazano w pliku „Selfcleaning” wewnętrzne procedury weryfikacji przyszłych kontrahentów. Wykonawca mając na względzie wezwanie Nadleśnictwa przedkłada do niniejszego wyjaśnienia przyjęty w firmach dokument systemu zarządzania wewnętrznego firmy pn. Polityka weryfikacji kontrahentów. Dowód nr 6: Polityka weryfikacji kontrahentów dla ZUL G. J. 53. Polityka weryfikacji kontrahentów jako środek zmierzający do zapewnienia zgodności z przepisami prawa oraz normami o charakterze pozaprawnym, jest elementem systemu zarządzania Compliance (ang. compliance management system – CMS). Polityka weryfikacji kontrahentów jest skonstruowana w taki sposób, aby nie tylko wykrywała nieprawidłowości w funkcjonowaniu przyszłego kontrahenta ale również aby wykrywała nieprawidłowości w zakresie przedsiębiorstwa, oraz im zapobiegała. Założenie podstawowe opiera się na tym, iż w przypadku zaistnienia danej nieprawidłowości, system winien pozwalać na jej szybkie wykrycie oraz na jednoznaczne ustalenie osoby odpowiedzialnej. Najważniejszym jest jednak, iż wszystkie dokumenty polityki wewnętrznej zostały skonstruowane tak, aby możliwym było ich ciągłe doskonalenie, by w przyszłości nie dochodziło do naruszeń. 54. Kolejnym mechanizmem który został wdrożony są środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu poprzez określenie zasad weryfikacji pracowników z którymi nawiązywana będzie w przyszłości współpraca, w szczególności poprzez weryfikację doświadczenia zawodowego (analiza świadectw pracy, posiadanych listów polecających, referencji, weryfikacja posiadanych kwalifikacji zawodowych). Wykonawca mając na względzie wezwanie Nadleśnictwa przedkłada do niniejszego wyjaśnienia przyjęty w firmach dokument wewnętrzny – Regulamin wewnętrzny, pn. Polityka świadczenia usług. Dowód nr 7: Polityka świadczenia usług dla ZUL G. J. 55. Wprowadzony Regulamin wewnętrzny został nie tylko przyjęty w firmie, został również omówiony w trakcie szkolenia wewnętrznego dla pracowników, nadzór w ramach firm został zobowiązany do weryfikacji jakości pracy poszczególnych pracowników zgodnie z Polityką świadczenia usług. Nowo przyjmowani pracownicy są również szczegółowo zapoznawani z Polityką świadczenia usług. 56. Procedury naprawcze dotyczyły również wprowadzenia przez Wykonawcę konkretnych środków technicznych, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości. Modernizacja posiadanego parku maszynowego, w tym harwestera czy też sprawdzenie elementów pomiarowych, przeprowadzono przeglądy maszyn, kalibrację ustawień maszyn, zdecydowanie pozwoli firmie na pełną dyspozycyjność i osiągnięcie większej wydajności w wykonywaniu usług. Dowód nr 8: dokumenty potwierdzające przeprowadzenie przeglądów maszyn w firmie ZUL G. J. 57. Zostały również wdrożone systemy kontroli, oraz utworzone struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów. Stałym nadzorem nad realizowanymi usługami zajmuje się osobiście właściciel G. J.. Nadzór obejmuje stałe kontrolę realizowanych usług, stały kontakt z Zamawiającym w efekcie którego realizacja usługi, zarówno w zakresie bieżących zleceń. W szczególności nadzór ten obejmuje harmonogram działań. Wykonawca wprowadzając powyżej opisane mechanizmy, wewnętrzne zarządzenia zakazujące określonego rodzaju zachowania, nadzoruje na bieżąco zgodności z prawem działań podejmowanych przez zakład (właściciel). 58. W celu zachowania pełnej transparentności Wykonawca przedstawił szczegółowe okoliczności faktyczne związane z realizację Umowy (wyjaśnienie stanu faktycznego — pkt. I niniejszego pisma). Jednocześnie, w celu wykazania swojej rzetelności Wykonawca wskazuje na czynności, które zostały przez niego podjęte lub które podejmuje w celu usprawnienia organizacji pracy oraz uniknięcia w przyszłości problemów związanych z realizacją umów o zamówienia publiczne (niniejszy pkt III pisma). 59. Niezależnie od opisanych powyżej działań, z uwagi na dynamiczny rozwój Wykonawcy oraz zmieniające się otoczenie rynkowe i prawne, właściciel na bieżąco monitoruje funkcjonowanie poszczególnych pracowników oraz kontroluje przestrzeganie obowiązujących w procedur, tak aby możliwe było niezwłoczne podejmowanie niezbędnych działań korygujących. Rzetelność Wykonawcy potwierdza również niewątpliwie szereg dotychczas zrealizowanych jak i obecnie realizowanych z sukcesem usług z zakresu gospodarki leśnej. W ramach powyższych kontraktów, prace wykonywane przez Wykonawcę są zrealizowane terminowo oraz z należytą starannością właściwą zawodowemu charakterowi jego działalności. Działania te przyczyniły się znaczącej poprawy działań firmy, które za skutkowały faktem realizacji umów z zakresu gospodarki leśnej w roku 2022 oraz 2023 bez jakichkolwiek uchybień, bez naliczenia kar umownych. 60. Wykonawca podkreśla, że choć poparł dowodami wyłącznie okoliczności, które w kontekście przedstawionych wyjaśnień uznał za najistotniejsze, to jednak wszystkie twierdzenia zawarte w niniejszym oświadczeniu Wykonawca jest w stanie udowodnić, przedkładając stosowne dokumenty. Wykonawca oświadcza, że stosowne dowody jest gotów przedłożyć Zamawiającemu bezzwłocznie, jeżeli tylko Zamawiający uzna takie działanie za celowe i konieczne i zwróci się do Wykonawcy z takim wnioskiem. 61. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia, uznać należy, że oświadczenia zawarte w JEDZ polegają na prawdzie i potwierdzają, że Zamawiający nie jest uprawniony do wykluczania Wykonawcy z Postępowania, gdyż Wykonawca daje wymaganą przepisami ustawy Pzp rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zaś nie wprowadzenie całości niniejszych wyjaśnień do formularza JEDZ podyktowane było tylko i wyłącznie kwestią techniczną (ilość znaków, która nie mieści się w formularzu).”. Przystępujący złożył w Postępowaniu datowany na 24 lutego 2023 r. wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, którego wzór określał załącznik nr 10 do SWZ, zawierający dane 13 osób (w tym jego własne), których zakresem wykonywanych czynności jest „pilarz, wykonywanie czynności w zakresie pozyskania”, jednej osoby (jego własne), której zakresem wykonywanych czynności jest „wykonywanie czynności nadzoru” oraz jednej osoby, której zakresem wykonywanych czynności jest „wykonywanie czynności ze środkami chemicznymi”. W dniu 9 marca 2023 r. Zamawiający opublikował zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „Zgodnie z art. 253 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), dalej PZP, Zamawiający informuje, że w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Nidzica w roku 2023” nr postępowania ZG.270.1.2023 prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego wybrano najkorzystniejszą ofertę na: Pakiet nr 1: Nr oferty Nazwa i adres Wykonawcy Oferta złożona na Kryterium oceny ofert Razem Cena pkt Pakiet nr 1 95,36 95,36 Pakiet nr 1 100,00 100,00 Z.P.H.U. „Falco” H. S. 1. ul. Olsztyńska 11F, 12-122 Jedwabno G. J. 2. Zakład Usług Leśnych ul. 1-go Maja 17A/4 13-100 Nidzica UZASADNIENIE Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 129 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 w zw. z art. 132 PZP. Zgodnie z zapisami SWZ Zamawiający przy wyborze oferty kierował się kryterium: ceny (100 %). Zgodnie z art. 239 ust. 1 PZP Zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert tj. ceny określonej w dokumentach zamówienia tj. ofertę G. J. Zakład Usług Leśnych ul. 1 -go Maja 17A/4 13-100 Nidzica, którego oferta uzyskała 100 punktów. (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania. Izba pominęła dowód z załączonego do odpowiedzi na odwołanie dokumentu zatytułowanego „kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia” mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, a dowód ten miał służyć ustaleniu, „iż kwota oferty Odwołującego przekraczała kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację Pakietu nr I; braku możliwości wyboru oferty Odwołującego zgodnie z jego wnioskiem zwartym w odwołaniu”, które nie są faktami mającymi istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy”. Załączone do odpowiedzi na odwołanie „pismo Nadleśnictwa Spychowo z dnia 2 lutego 2023 r.; pismo Nadleśnictwa Przasnysz z dnia 1 lutego 2023 r. oraz pismo Nadleśnictwa Wipsowo z dnia 1 lutego 2023 r.” zawarte zaś są w dokumentacji Postępowania. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, w szczególności że odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w art. 515 Pzp. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w tym postępowaniu oraz przedstawioną w trakcie rozprawy w dniu 4 kwietnia 2023 roku, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Przede wszystkim należy wskazać, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Zważywszy, że „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w wyroku z dnia 1 lutego 2022 r. wydanym w postępowaniu o sygn. KIO 124/22), Izba była uprawniona do oceny zgodności z prawem zaniechań i czynności zamawiającego jedynie w zakresie sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie (tak w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lutego 2021 r., wydanym w postępowaniu o sygn. akt KIO 200/21, oraz z dnia 28 czerwca 2021 r. wydanym w postępowaniu o sygn. akt KIO 1258/21). W konsekwencji nie mogły zostać wzięte pod uwagę przedstawione na rozprawie wywody (i złożone na posiedzeniu pismo) w zakresie wykonywania przez Przystępującego umowy, której przedmiotem było wykonanie prac z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Nowe Ramuki, które nie dotyczyły okoliczności wskazanych w odwołaniu. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp był uzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp, „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania”. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. Art. 110 ust. 2 Pzp stanowi, że „wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów”. Zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp „zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę”. Podzielając stanowisko Przystępującego, że zawarte w JEDZ pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” obejmuje „szerszy krąg sytuacji niż te, które stanowiłyby przesłankę wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp”, a w konsekwencji, iż nie w każdym przypadku, gdy wykonawca poda odpowiedź „Tak” na to pytanie, podlega on wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, wymaga wskazania, że w JEDZ złożonym w Postępowaniu Przystępujący nie tylko podał odpowiedź „Tak” na to pytanie, ale na powiązane z nim pytanie „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia?” również podał odpowiedź „Tak”. Należy stwierdzić, że podanie odpowiedzi „Tak” na zawarte w JEDZ pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” nie oznacza, że wykonawca musi podać odpowiedź „Tak” na pytanie „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia?” czy opisać środki przedsięwzięte w celu samooczyszczenia. Podając odpowiedź „Tak” na zawarte w JEDZ pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” wykonawca może opisać sytuację, której dotyczy to pytanie, przedstawiając okoliczności rozwiązania przed czasem wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszej umowy w sprawie koncesji lub nałożenia odszkodowania bądź innych porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową w celu wykazania, że nie podlega on wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. W taki sposób powinien postąpić wykonawca, który uważa, że pomimo wystąpienia takiej sytuacji nie podlega wykluczeniu na tej podstawie. Nie stoi temu na przeszkodzie brak w JEDZ miejsca na wyczerpujące opisanie przedmiotowej sytuacji – informacje w tym zakresie mogą być podane w odrębnym dokumencie składanym wraz z JEDZ. Środkami przedsiębranymi w celu samooczyszczenia, o których mowa w pytaniu „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia?”, w rozumieniu przepisów prawa krajowego są czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. Udzielenie na przedmiotowe pytanie odpowiedzi „Tak” oznacza, że wykonawca podjął ww. czynności, a w konsekwencji – że zachodzi jedna z okoliczności określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Pzp. W przepisie art. 110 ust. 2 Pzp jednoznacznie określono, że wykonawca nie podlega wykluczeniu „w okolicznościach określonych w” art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Pzp, w których opisano sytuacje, w których zamawiający wyklucza wykonawcę. Wynika z tego, iż wynikający z art. 110 ust. 2 Pzp zakaz wykluczania wykonawcy ma zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy zachodzi przypadek określony w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Pzp. Przyjęcie, że na podstawie jednego z tych przepisów wykonawca podlega wykluczeniu jest zatem niezbędne dla zastosowania art. 110 ust. 2 Pzp, a tym samym dla dokonywania oceny, czy wykonawca udowodnił zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w tym przepisie i czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których w nim mowa, są wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy (art. 110 ust. 3 Pzp). Wymaga podkreślenia, że – jak wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku z dnia 19 kwietnia 2022 r. wydanego w postępowaniu sygn. KIO 866/22 „instytucję „self-cleaning” należy zatem rozumieć w taki sposób, iż wykonawca, wiedząc i mając świadomość co do tego, iż zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania, opisane w cytowanych przepisach, korzysta z przysługującego mu uprawnienia do udowodnienia zamawiającemu, że podjął on starania w celu wyeliminowania w przyszłości sytuacji, które miały wpływ na zaistnienie wobec niego przesłanki wykluczenia go z możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne”. Nie można zatem wykazywać podjęcia czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, w celu uniknięcia wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie tego przepisu, jednocześnie kwestionując, że wystąpiły okoliczności, których wystąpienie jest konieczne dla zastosowania tego przepisu – iż wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Pzp. Należy zauważyć, że stanowisko takie Przystępujący przedstawił w piśmie przekazanym Zamawiającemu w dniu 17 lutego 2023 r. zatytułowanym „WYJAŚNIENIE składane na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych” stwierdzając, iż „dyspozycja art. 110 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy przypadków, w których Wykonawca faktycznie podlega wykluczeniu, zaś wykazywany dokument stanowi raport z samooczyszczenia”. Samo wskazanie w tytule tego pisma, iż jest ono „składane na podstawie art. 110 ust. 2” Pzp, świadczy o tym, że miało ono na celu wykazanie, że Przystępujący podjął czynności, o których mowa w tym przepisie. W tym stanie rzeczy, zważywszy ponadto, iż zawarte w JEDZ pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” jest pytaniem służącym ustaleniu, czy wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, zdaniem Izby wskazanie na przedsięwzięcie środków w celu samooczyszczenia (w JEDZ złożonym w Postępowaniu) oraz przedstawienie podjętych w tym celu czynności (w JEDZ złożonym w Postępowaniu oraz w ww. piśmie) w toku Postępowania należy rozumieć jako przyznanie przez Przystępującego, że zachodzi okoliczność objęta hipotezą normy wynikającej z art. 110 ust. 2 Pzp, czyli że podlega on wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. W związku z tym Izba nie rozpatrywała kwestii istnienia przesłanek wykluczenia określonych w tym przepisie. Jedynie na marginesie należy stwierdzić, że o ich braku nie może świadczyć wyłącznie okoliczność, że wysokość kar umownych, których zapłaty zażądano od wykonawcy na podstawie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego jest niewielka w stosunku do wartości całego zamówienia. Użyte w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp sformułowanie „istotne” nie dotyczy odszkodowania (czy wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady), lecz zobowiązania wynikającego z umowy. Wysokość kar umownych, których zapłaty zażądano od wykonawcy na podstawie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego (w wartościach bezwzględnych bądź w stosunku do wartości zamówienia) może natomiast stanowić okoliczność uzasadniającą nie wykluczanie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 3 Pzp. Należy przy tym wskazać, że również w tym przepisie jednoznacznie określono, że zamawiający może nie wykluczać wykonawcy w przypadkach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 1 – 5 lub 7 Pzp, w których opisano sytuacje, w których zamawiający wyklucza wykonawcę. Skorzystanie przez zamawiającego z określonego w art. 109 ust. 3 uprawnienia do nie wykluczania wykonawcy wymaga więc uprzedniego stwierdzenia, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 – 5 lub 7 Pzp. Nie można zatem nie wykluczyć na podstawie art. 109 ust. 3 Pzp wykonawcy, który nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 – 5 lub 7 Pzp. Nie ma ponadto racji Przystępujący podnosząc, że w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp „mamy tym samym, w świetle intencji ustawodawcy, do czynienia z podwójnie kwalifikowaną formą zawinienia”. Wręcz przeciwnie, posłużono się w nim sformułowaniem „z przyczyn leżących po jego stronie” [wykonawcy], które obejmuje okoliczności niezawinione. Zdaniem Izby brak było podstaw do przyjęcia, że Przystępujący udowodnił Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 Pzp. Z treści tego przepisu wynika, że wykonawca podlegający wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, aby uniknąć wykluczenia musi udowodnić zamawiającemu, że wykonał czynności trzech różnych rodzajów: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. W ocenie Izby analiza treści JEDZ złożonego przez Przystępującego w Postępowaniu oraz pisma przekazanego Zamawiającemu w dniu 17 lutego 2023 r. zatytułowanego „WYJAŚNIENIE składane na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych” prowadzi do wniosku, że Przystępujący nie udowodnił, że naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne. Trafne są wywody zawarte w odwołaniu, iż Przystępujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów potwierdzających zapłatę kar umownych na rzecz Nadleśnictw Wipsowo, Przasnysz i Spychowo, przy czym w zakresie kar umownych na rzecz Nadleśnictwa Spychowo - pomimo że twierdził, iż kary te zapłacił. Należy zauważyć, że w piśmie Nadleśnictwa Spychowo datowanym na 2 lutego 2023 r. jednoznacznie wskazano, iż „wszystkie kary umowne zostały uregulowane przez Wykonawców”, zaś z pisma tego nadleśnictwa datowanego na 11 stycznia 2022 r. wynika, iż 7 z 11 kar umownych zostało zapłaconych przelewem z rachunku bankowego Przystępującego. Podzielając przy tym stanowisko Odwołującego, iż zapłata kar umownych może zostać wykazana dokumentami pochodzącymi od zamawiającego, w tym stanie rzeczy nie sposób znaleźć uzasadnienia dla braku udowodnienia zapłaty tych kar. W sytuacji, gdy zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp do uznania, że Przystępujący nie podlega wykluczeniu z Postępowania, musiał on udowodnić spełnienie łącznie wszystkich trzech przesłanek określonych w tym przepisie, nieudowodnienie przez Przystępującego spełnienia przesłanki określonej w art. 110 ust. 2 pkt 1) Pzp skutkuje brakiem możliwości przyjęcia, że Przystępujący nie podlega wykluczeniu z Postępowania, bez względu na to, czy udowodnił on spełnienie przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 pkt 2) i 3) Pzp. Jest to zatem wystarczające do stwierdzenia, iż Przystępujący podlegał wykluczeniu z Postępowania stosownie do art. 109 ust 1 pkt 7) Pzp, a w konsekwencji że Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że Zamawiający z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w związku z art. 109 ust 1 pkt 7) Pzp zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu z Postępowania. Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego oferta ta nie mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, co uzasadniało uwzględnienie odwołania. W zakresie zarzutu naruszenia „226 ust. 1 pkt 1 lit b pzp”, biorąc pod uwagę, że w Pzp nie ma przepisu art. 226 ust. 1 pkt 1) lit. b) Pzp, wskazane przez Odwołującego okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania w odniesieniu do wyboru oferty Przystępującego jako złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, jak również, iż Izba nie jest związana wskazaniem przepisu, którego naruszenie jest zarzucane, Izba przyjęła, że w odwołaniu przedstawiono zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp. Zarzut ten nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”. Jako okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania w zakresie tego zarzutu Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale 7 pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) SWZ, gdyż „wykładnia wskazanego powyżej postanowienia SIWZ prowadzi do wniosku, iż wymieniony do realizacji umowy powinien skierować co najmniej 15 osób, odpowiadających określonym kwalifikacjom, przy czym wyznaczone do realizacji umowy osoby nie powinny łączyć przewidzianych w siwz funkcji”. Tymczasem Wykonawca do realizacji umowy skierował jedynie 14 osób, spośród których wyznaczył on siebie jako osobę która pełniła będzie obowiązki i pilarza i osoby do nadzoru”. W świetle ustalonego stanu faktycznego nie budzi wątpliwości, że Przystępujący „do realizacji umowy skierował jedynie 14 osób, spośród których wyznaczył on siebie jako osobę która pełniła będzie obowiązki i pilarza i osoby do nadzoru”; okoliczność ta nie była przy tym sporna pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego. Nie można natomiast uznać za prawidłową przedstawionej powyżej wykładni postanowienia rozdziału 7 pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) SWZ. Brak jest podstaw do uznania, że przyjęcie, iż wykonawca spełnia warunek określony w tym postanowieniu w zakresie części 1 zamówienia (Pakietu I) musiał on wykazać, że dysponuje lub będzie dysponować co najmniej 15 osobami. W dokumentach zamówienia brak jest postanowienia jednoznacznie określającego, że w ramach jednej części zamówienia (jednego pakietu) osoba, która ukończyła „z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej” (rozdział 7 pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) I) a) SWZ), którą dysponuje lub będzie dysponować wykonawca, nie może być „osobą nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub posiadającą dypl…

…Sygn. akt: KIO 2158/21 WYROK z dnia 6 sierpnia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Aleksandra Patyk Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2021 r. przez wykonawcę Instal Kraków Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Instal Kraków Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowiei zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2158/21 Uzasadnie nie Zamawiający PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn. „Budowa kotłowni gazowej o mocy 5x32 MWt w PGE EC S.A. Oddział Elektrociepłownia w Kielcach” (nr ref. POST/PEC/PEC/UZS/00087/2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 marca 2021 r. pod numerem 2021/S 041-103485. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 19 lipca 2021 r. wykonawca Instal Kraków Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w ww. postępowaniu wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu (dalej jako „SBB”) oraz zaniechania wykluczenia wykonawcy SBB z postępowania i odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: A.art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty SBB pomimo, że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej polegającego na wskazaniu roboty budowlanej, która nie została należycie wykonana przez SBB; B.art. 239 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) i w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SBB z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty SBB, pomimo, że SBB z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady i co skutkować winno odstąpieniem od umowy; C.art. 239 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SBB z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty SBB, pomimo wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez SBB przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, lub zatajeniu informacji; D.art. 239 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) i w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SBB z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty SBB, pomimo przedstawienia przez SBB w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, informacji wprowadzających w błąd co mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego; E.art. 239 w zw. art. 16 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty SBB, pomimo faktu, iż powinna ona zostać odrzucona w przedmiotowym postępowaniu, jak również SBB winien być wykluczony z postępowania, przez co Zamawiający nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również udzielił zamówienia wykonawcy wybranego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. W oparciu o tak postawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenia SBB i odrzucenia oferty SBB oraz wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutu oznaczonego w odwołaniu lit. A wskazano, iż zgodnie z pkt 17.6.2.4 SW Z na potwierdzenie spełnienia warunku uczestnictwa oferent składa wykaz robót budowlanych z załączeniem dowodów, że roboty te zostały wykonane należycie. Na wezwanie Zamawiającego z dnia 14.05.2021 r. SBB złożyło między innymi Załącznik nr 8 do SW Z - „Wykaz wykonanych robót budowlanych”, podając jako spełniającą warunki udziału robotę budowlaną wykonaną w ramach jednego zamówienia w formule „pod klucz” polegającą na kompleksowym zaprojektowaniu, dostawach, budowie, rozruchu, przekazania do eksploatacji w ramach postępowania pn.: „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”. Zgodnie z treścią SW Z warunkiem sine qua non uznania roboty jako potwierdzającej warunki udziału jest jej należyte wykonanie lub należyte wykonywanie. Odwołujący wskazał, iż kwestionuje należyte wykonanie i/lub należyte wykonywanie przez SBB zadania pn. „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”. Zgodnie bowiem z załączonym do niniejszego odwołania Dowodem nr 1, którym jest „Sprawozdanie z powtórnych Pomiarów Gwarancyjnych Kotłowni Szczytowo-Rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza. Cześć 2/4. Pomiary Gwarancyjne emisji zanieczyszczeń” (zwanego w dalszej treści: „Sprawozdaniem”) wykonanych przez Energopomiar Sp. z o.o. w dniach 19.04 – 22.04.2021 r. (data Sprawozdania: 09.06.2021 r.) SBB nie spełniło jeden z Parametrów Gwarantowanych Technicznych Grupy A określających emisję zanieczyszczeń w spalinach tj. „Stężenie pyłu”, który musi być mniejszy lub równy 10 mg/m3u. Odwołujący podniósł, iż pomiary przeprowadzone przez Energopomiar Sp. z o.o. nie potwierdziły spełnienia przez SBB w/w parametru gwarantowanego, gdyż jego stężenie wyniosło 16,43 mg/m3uSR dla kotła K-1 i 11,83 mg/m3uSR dla kotła K-3. W Sprawozdaniu na stronie 36 w pkt 9 „Ocena gwarancji” znajduje się jednoznaczna ocena spełnienia/niespełnienie w tabeli „Ocena dotrzymania gwarancji emisyjnych przy obciążeniu maksimum kotłów”, a mianowicie w przypadku kotłów K1 i K3 w kolumnie „Spełnienie gwarancji dla kotła” zostało wstawione słowo: „NIE” będące odpowiedzią, czy kotły spełniają Parametr Gwarantowany Techniczny Grupy A – „Stężenie pyłu”. Informacje o niedotrzymaniu = niespełnieniu wartości gwarantowanej pomiaru zapylenia są również na stronie 10 Sprawozdania (dot. kotła nr 1) oraz na stronie 24 Sprawozdania (dot. kotła nr 3). Odwołujący dodał, iż uczestniczył jako oferent w ww. postępowaniu na wyłonienie wykonawcy zadania pn.: „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” – nr referencyjny: 2017/TW/TW/04966/L, dlatego też Odwołujący dysponuje kompletnymi materiałami przetargowymi z tegoż postępowania i niektóre z nich przedkłada jako dowody. Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Umowy - Program Funkcjonalno-Użytkowy (zwanym dalej „PFU”) postępowania przetargowego na wyłonienie wykonawcy zadania pn.: „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” i stanowiącym Dowód nr 2 do niniejszego odwołania. W pkt 3.3.1 „Emisje zanieczyszczeń” – czytamy cytat: „Wykonawca gwarantuje, że poziomy emisji zanieczyszczeń do powietrza, określone w powyższej tabeli 3 w poz. 1 będą dotrzymane bezwzględnie”. Tabela nr 3, o której mowa powyżej, to tabela z Gwarantowanymi Parametrami Technicznymi Grupy A, wśród których jednym z parametrów kluczowych, który musi być bezwzględnie dotrzymany jest w pkt 1.4 Tabeli „Stężenie pyłu”, którego maksymalna wartość musi być niższa lub równa 10 mg/m3u. Natomiast zgodnie ze Sprawozdaniem wartości te są przekroczone dla kotłów nr 1 i nr 3 i wynoszą odpowiednio: 16,43 mg/m3uSR dla kotła nr 1 oraz 11,83 mg/m3uSR dla kotła nr 3. W § 6 ust. 5, strona nr 32 wzoru Umowy na Roboty Budowlane z postępowania przetargowego na wyłonienie wykonawcy zadania pn.: „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” (stanowiącym Dowód nr 3 do niniejszego odwołania) znajduje się zapis – cytat: „Wykonawca gwarantuje, że Przedmiot Umowy osiągnie oraz utrzyma w Okresie Gwarancji Gwarantowane Parametry Techniczne określone w Załączniku nr 1 do Umowy. Niedotrzymanie Gwarantowanego Parametru Technicznego w Okresie Gwarancji będzie traktowane jako wada.” Z kolei w § 14 ust. 7, strona nr 32 w/w wzoru Umowy, sankcją za niedotrzymanie Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A jest możliwość odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego w całości lub części, jeżeli wykonawca nie dotrzymał Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A z przyczyn, za które nie odpowiada Zamawiający. Odwołujący wskazał, iż robota budowlana pn. „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” wykazana przez SBB w Załączniku nr 8 do SW Z – „Wykaz wykonanych robót budowlanych”, została wykonana wadliwie w związku z niedotrzymaniem jednego z Parametrów Gwarantowanych Technicznych Grupy A dla kotła nr 1 i kotła nr 3 tj. stężenia pyłu, który to parametr musiał być przez SBB dotrzymany bezwzględnie. Zatem nie można uznać, iż robota ta wykonana została przez SBB należycie lub była wykonywana należycie (na potwierdzenie powyższego przedstawiono dowody oznaczone w odwołaniu nr 1 – 4). Zdaniem Odwołującego wobec powyżej przedstawionego stanu faktycznego i prawnego oferta złożona przez SBB winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt b) ustawy Pzp oraz na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uzasadniając zarzuty oznaczone lit. B, C i D, Odwołujący podniósł, iż ak j wynika z dowodu nr 1 pomiary były wykonywane przez Energopomiar Sp. z o.o. w dniach od 19.04.2021 r. do 22.04.2021 r. tj. zostały zakończone na 19 dni przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Odwołujący podkreślił, że jest to sprawozdanie z powtórnych Pomiarów Gwarancyjnych Kotłowni Szczytowo – Rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza. Informacja o powtórnych pomiarach potwierdza jednoznacznie, że pierwsze Pomiary Gwarancyjne były nieudane (negatywne). Zauważył, że zgodnie z Załącznikiem nr 9 do Umowy – Etapy Realizacji Umowy (Dowód nr 4) dla postępowania przetargowego pn.: „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” – ust. 6 pkt 5) (strona nr 12) – cytat: „Jeżeli pierwsze Pomiary Gwarancyjne będą nieudane, tzn. jeżeli podczas pierwszych Pomiarów Gwarancyjnych nie zostanie dotrzymany którykolwiek z Gwarantowanych Parametrów Technicznych z przyczyn, za które Wykonawca odpowiada zgodnie z Umową, to Wykonawca na własny koszt doprowadzi Przedmiot Umowy do takiego stanu technicznego, aby spełniał on wymagania Zamawiającego i osiągnął Gwarantowane Parametry Techniczne (modyfikacja, naprawa, wymiana).” Dalej w ust. 6 pkt 6) Załącznika nr 9 do Umowy (Dowód nr 5) – cytat: „Po nieudanych (pierwszych) Pomiarach Gwarancyjnych możliwe będzie 2 (dwu) krotne przeprowadzenie (powtórzenie) Pomiarów Gwarancyjnych w celu potwierdzenia osiągnięcia przez Turbozespół Gwarantowanych Parametrów Technicznych”. Jak wynika z powyżej przytoczonych zapisów dotyczących zasad przeprowadzania Pomiarów Gwarancyjnych, fakt przeprowadzenia powtórnych pomiarów świadczy jednoznacznie, iż pierwotne pomiary Parametrów Gwarantowanych były nieudane, a zatem SBB miało wiedzę przed dniem złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu przetargowym tj. przed 11.05.2021 r., gdyż zarówno pierwsze jak i powtórne Pomiary Parametrów Gwarantowanych Technicznych Grupy A zakończyły się niepowodzeniem. Nie bez znaczenia jest zdaniem Odwołującego to, że pierwsze pomiary parametrów Gwarancyjnych zostały przeprowadzone w styczniu 2021 roku i wykazały one przekroczenia emisji zanieczyszczeń. Również wtórne pomiary przeprowadzone w dniach od 19.04.2021 r. do 22.04.2021 r. zakończyły się niedotrzymaniem Parametrów Gwarantowanych Technicznych Grupy A (stężenie pyłu w spalinach), zgodnie z załączonym do niniejszego odwołania Dowodem nr 1. Dalej Odwołujący wskazał, iż SBB nie wypełniło również innego zobowiązania z Umowy na „Budowę kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”, a mianowicie – cytat z Dowodu nr 5 do niniejszego odwołania, ust. 6, pkt 12): „Pomiary Gwarancyjne muszą być zakończone z wynikiem pozytywnym w ciągu maksymalnie 12 ((dwunastu) miesięcy od daty podpisania Protokołu Przejęcia Kotłowni do Eksploatacji”. Protokół odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji dla zadania pn. „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” został podpisany przez SBB i Tauron Wytwarzanie S.A. został podpisany w dniu 09.06.2001 r. – dowód znajduje się w aktach przedmiotowego postępowania przetargowego jako dokument złożony przez SBB na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów. W okresie 12 miesięcy od daty jego podpisania tj. najpóźniej do 08.06.2021 r., SBB zobowiązane było uzyskać potwierdzenie dotrzymania Parametrów Gwarantowanych Technicznych Grupy A. Jak wynika ze Sprawozdania z dnia 09.06.2021 r. – Dowód nr 1, datowanego 1 dzień po upływie okresu 12 miesięcy, SBB nie wypełniło swojego zobowiązania umownego po wykonaniu już powtórnych pomiarów, czyli drugiej serii Pomiarów Gwarancyjnych. Odwołujący zwrócił uwagę, że następną ostatnią już (trzecią) możliwą do wykonania serię pomiarów gwarancyjnych SBB wykonać może dopiero na jesień 2021 r. po rozpoczęciu sezonu grzewczego i uruchomieniu kotłów przez Tauron Wytwarzanie S.A. SBB w wymaganych okresie 12 miesięcy od daty przekazania kotłowni do eksploatacji nie zdążyło wykonać trzeciej serii Pomiarów Gwarancyjnych, a zgodnie z wymogiem ust. 6 pkt 7) Załącznika nr 9 do Umowy – Etapy Realizacji Umowy – Dowód nr 5 do niniejszego odwołania – cytat: „Zamawiający wymaga dotrzymania wszystkich Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A najpóźniej podczas 3 (trzeciej) serii Pomiarów Gwarancyjnych.”, zobowiązani byli to uczynić. To wszystko zdaniem Odwołującego potwierdza nienależyte wykonanie przez SBB zamówienia. SBB składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu miało zatem wiedzę, iż robota budowlana wykazana w Załączniku nr 8 do SW Z – „Wykaz wykonanych robót budowlanych” jest wadliwie wykonana lub wadliwie wykonywana, a zatem nie można jej uznać za należycie wykonaną lub należycie wykonywaną. Tym samym SBB wprowadziło Zamawiającego w błąd lub zataiło informację, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. To wprowadzenie w błąd Zamawiającego mogło mieć istotny wpływ na decyzje przez niego podejmowane, w tym na decyzję o wyborze oferty SBB jako oferty najkorzystniejszej. (Odwołujący wskazał na dowód nr 5 załączony do odwołania). Wobec powyżej przedstawionego stanu faktycznego i prawnego w ocenie Odwołującego wykonawca SBB winien zostać wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7), pkt 8) i pkt 10 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zarzutu E odwołania wskazano, iż z uwagi na przedstawioną argumentację i złożone dowody nie ulega wątpliwości fakt naruszenia przez Zamawiającego dyspozycji art. 16 ustawy Pzp w związku z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty SBB pomimo faktu niespełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i niezgodności oferty warunkami zamówienia oraz zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia SBB z postępowania przetargowego pomimo naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7), 8) i 10) ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 2 sierpnia 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania. Zamawiający opisał przebieg postępowania o udzielenie zamówienia i przywołał w treści pisma postanowienia SW Z dotyczące ustalonych w postępowaniu warunków udziału w postępowaniu oraz podstaw wykluczenia. Podkreślił, iż art. 109 ustawy Pzp określa fakultatywne, nie obligatoryjne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania. Świadczy o tym przede wszystkim użycie zwrotu „może” zamiast „musi” lub „wyklucza”. Co istotne, zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku gdy Zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie przesłanek wymienionych w ust. 1, ma on obowiązek wskazania podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Wymaga podkreślenia, że Zamawiający nie zastrzegł w ogłoszeniu o zamówieniu i SW Z możliwości wykluczenia wykonawcy w przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp. Oznacza to, że nawet w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w ww. artykule, Zamawiający nie ma podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. W związku z powyższym zarzuty wymienione w lit. B,C, D nie są trafne. W odniesieniu do pozostałych zarzutów, Zamawiający podkreślił fakt, że warunek określony w tiret drugie pkt. 15.6.4 SWZ określał, że inwestycja miała zostać zakończona przejęciem przez odbiorcę do eksploatacji. Wymóg ten nie odnosił się do okresu gwarancji i rękojmi. Wykonawca SBB Energy S.A., na potwierdzenie spełnienia warunków udziału opisanych w pkt. 15.6.4 SW Z, przedstawił w wykazie wykonanych robót budowalnych wykonane zadanie pn. „Budowa kotłowni szczytowo-rezerwowej w TAURON Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”, które obejmowało swoim zakresem całość prac wymienionych w pkt. 15.6.4. Na potwierdzenie należytego wykonania tego zadania Wykonawca przedstawił dowód w postaci „Protokołu odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji” podpisanego przez przedstawicieli TAURON Wytwarzanie S.A., wraz z wyciągami z Umowy potwierdzającymi, że przedmiotowe zadanie spełnia wymogi opisane w pkt. 15.6.4 SW Z. Dokumenty, o których mowa powyżej, były wystarczające do potwierdzenia przez Zamawiającego stawianych wymogów technicznych i formalnych. Przedstawione dokumenty potwierdzały, że zakres prac obejmował zaprojektowanie, budowę oraz uruchomienie zakończone przejęciem przez odbiorcę do eksploatacji instalacji kotłów olejowych o sumarycznej Mocy cieplnej 144 MWt. Zostały one wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane. Ze względu na fakt, że wymagania postawione w pkt. 15.6.4 SW Z obejmowały swoim zakresem jedynie okres do przejęcia instalacji przez odbiorcę do eksploatacji, a nie obejmowały okresu gwarancji i rękojmi, Zamawiający nie miał podstaw do nieuznania przedstawionych przez Wykonawcę SBB Energy S.A. dokumentów za wystarczające. Zamawiający podkreślił, że „Protokół odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji” dla zadania „Budowa kotłowni szczytowo-rezerwowej w TAURON Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” został podpisany przez siedemnastu przedstawicieli odbiorcy instalacji i którego treść jednoznacznie wskazuje że: 1) Część III, pkt. 4 „Strony uczestniczące w odbiorze stwierdzają, że przedmiot odbioru został wykonany zgodnie z dokumentacją techniczną, zawartą umową i odpowiada swojemu przeznaczeniu.”; 2) Część III, pkt. 5 „Komisja odbioru końcowego przejmuje przedmiot odbioru i uznaje, że obiekt wymieniony w części II i części III niniejszego protokołu: a) Odpowiada swojemu przeznaczeniu i jest gotowy do użytku (eksploatacji); b) Zamawiający TAURON Wytwarzanie S.A. przyjmuje inwestycję do eksploatacji z dniem 09.06.2020.” Podpisanie powyższego protokołu zdaniem Zamawiającego oznacza również, że instalacja przeszła pomyślnie etap Rozruchu, Ruchu Próbnego, poszczególne urządzenia zostały dopuszczone do eksploatacji przez Urząd Dozoru Technicznego, a cały obiekt został dopuszczony do użytkowania przez Dozór Budowlany. Zamawiający wskazał także, że brak jest legalnej definicji „należytego wykonania”. Powołał się na interpretację tego pojęcia prezentowaną w orzecznictwie Izby, wskazując na wyroki z dnia 14 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2654/19, z dnia 25 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 289/20, z dnia 13 maja 2014 r., sygn. akt KIO 851/14. Podniósł, że protokół odbioru złożony przez Wykonawcę SBB Energy S.A. zawiera stwierdzenie, że przedmiot odbioru został wykonany zgodnie z umową i odpowiada swojemu przeznaczeniu. Zgodnie z interpretacją Izby takie zapisy są rozumiane jako należyte wykonanie przedmiotu umowy przez Wykonawcę. Powyższe potwierdza, że Wykonawca potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu, postawionych przez Zamawiającego w SW Z i ogłoszeniu o zamówieniu, w związku z czym nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty SBB Energy S.A. Z daleko posuniętej ostrożności Zamawiający wskazał, iż kwestionuje możliwość posługiwania się przez Odwołującego Dowodem nr 1 pn. „Sprawozdanie z powtórnych Pomiarów Gwarancyjnych Kotłowni SzczytowoRezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza. Cześć 2/4. Pomiary Gwarancyjne emisji zanieczyszczeń”. Podniósł, że z treści dokumentu nie wynika, że został on uznany i przyjęty przez zainteresowane strony umowy, tj. Wykonawcę – SBB Energy S.A. oraz Zamawiającego – TAURON Wytwarzanie S.A. W związku z tym, nie można stwierdzić, że treść dokumentu jest dla stron wiążąca, z czego mogłyby ewentualnie wynikać określone konsekwencje kontraktowe. Po drugie, forma przedmiotowego Dowodu nr 1, nie pozwala na uznanie, że jest to dokument autentyczny. Dokument ten został przedstawiony w formie skanu, bez potwierdzenia przez uprawnione osoby jego zgodności z oryginałem. Zamawiający podkreślił także, że sama treść dokumentu w żaden sposób nie przesądza o stanowisku Zamawiającego TAURON Wytwarzanie S.A. Odwołujący w żadne sposób nie udowodnił, czy sprawozdanie to ostatecznie zostało przyjęte przez Zamawiającego oraz czy rodziło negatywne skutki kontraktowe dla Wykonawcy. W tym kontekście nie da się wykluczyć wpływu na wyniki pomiarowe czynników nieleżących po stronie Wykonawcy (np. parametrów użytego paliwa lub innych nie zawinionych przez Wykonawcę aspektów mających wpływ na uzyskane wyniki), jak również okoliczności, że przeprowadzone pomiary podlegać będą weryfikacji. W związku z powyższym, złożony przez Odwołującego Dowód nr 1 nie daje podstaw do uznania, że zawarte w nim wyniki pomiarowe przesądzają o nienależytym wykonaniu umowy. Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający formułując przedmiotowy warunek udziału w postępowania określił jego zakres jako „budowa oraz uruchomienie zakończone przejęciem przez odbiorcę do eksploatacji instalacji” w ocenie Zamawiającego należy uznać, że w realiach niniejszej sprawy Wykonawca SBB Energy S.A. potwierdził spełnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawcę SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu po stronie Zamawiającego i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania przez Izbę Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Przystępującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego (w szczególności SW Z, ofertę Przystępującego, oświadczenia i dokumenty przedstawione przez Przystępującego na wezwania Zamawiającego, w tym podmiotowe środki dowodowe - Wykaz robót budowlanych wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, protokół postępowania) oraz w oparciu o dopuszczone i przeprowadzone dowody z dokumentów: 1.załączonych do odwołania: 1)Sprawozdanie z dnia 9 czerwca 2021 r. z powtórnych pomiarów gwarancyjnych Kotłowni Szczytowo-Rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza. Cześć 2/4. Pomiary Gwarancyjne emisji zanieczyszczeń; 2)Załącznik nr 1 do Umowy - Program Funkcjonalno-Użytkowy w postępowaniu przetargowym na zadanie pn.: „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”; 3)Wzór Umowy - Umowa na roboty budowalne w postępowaniu przetargowym na zadanie pn.: „Budowa kotłowni szczytowo - rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”; 4)Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu przetargowym na zadanie pn.: „Budowa kotłowni szczytowo - rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”; 5)Załącznik nr 9 do Umowy – Etapy Realizacji Umowy w postępowaniu przetargowym na zadanie pn.: „Budowa kotłowni szczytowo - rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”, 2.złożonych przez Odwołującego na posiedzeniu wraz z pismem z dnia 4 sierpnia 2021 r.: 1)Sprawozdanie z dnia 1 lutego 2021 r. z pomiarów gwarancyjnych emisji zanieczyszczeń kotłowni szczytowo rezerwowej w Elektrowni Łagisza w Będzinie. Część 2/4 oraz pismo Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 15 stycznia 2021 r.; 2)Sprawozdanie z dnia 9 czerwca 2021 r. z powtórnych pomiarów gwarancyjnych kotłowni szczytowo - rezerwowej w Elektrowni Łagisza w Będzinie. Cześć 2/4. Pomiary Gwarancyjne emisji zanieczyszczeń (por. dowód 1 do odwołania); 3)Protokół zakończenia pomiarów gwarancyjnych kotłowni szczytowo - rezerwowej w Elektrowni Łagisza w Będzinie (druga seria Pomiarów Gwarancyjnych) z dnia 18 czerwca 2021 r.; 4)Umowa o roboty budowlane z dnia 28 września 2018 r. zawarta pomiędzy Tauron Wytwarzanie S.A. a SBB Energy S.A. o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa kotłowni szczytowo - rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” (por. dowód nr 3 do odwołania – wzór umowy); 5)Załącznik nr 1 do umowy „Program Funkcjonalno-Użytkowy (por. dowód nr 2 do odwołania); 6)Załącznik nr 7 do umowy „Formy zabezpieczenia”, pismo Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 21 czerwca 2021 r. oraz pismo Przystępującego z dnia 30 czerwca 2021 r.; 7)Załącznik nr 9 do umowy „Etapy Realizacji Umowy” (por. dowód nr 5 do odwołania); 8)wniosek Odwołującego do Tauron Wytwarzanie S.A. o udostępnienie informacji publicznej z dnia 23 lipca 2021 r. oraz odpowiedź Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 3 sierpnia 2021 r. 3.złożonych przez Przystępującego na rozprawie tj. pisma Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 29 lipca 2021 r. wraz z pismem Przystępującego z dnia 28 lipca 2021 r.; na okoliczności wynikające z ich treści i wskazane przez Odwołującego oraz Przystępującego. Izba za niezasadne uznała stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, kwestionujące wiarygodność załączonego do odwołania Sprawozdania z powtórnych pomiarów gwarancyjnych. Zarówno autentyczność tego dokumentu, jak i jego wiążący charakter dla stron umowy z dnia 28 września 2018 r., zostały potwierdzone poprzez przedstawienie przez Odwołującego w załączeniu do pisma z dnia 4 sierpnia 2021 r. Sprawozdania z dnia 9 czerwca 2021 r. z powtórnych pomiarów gwarancyjnych kotłowni szczytowo-rezerwowej w Elektrowni Łagisza, które to Sprawozdanie zostało Odwołującemu udostępnione przez Tauron Wytwarzanie S.A. w odpowiedzi na wniosek wystosowany w trybie dostępu do informacji publicznej (dowód nr 8 do pisma Odwołującego z dnia 4 sierpnia 2021 r.). Izba nie uwzględniła ponadto wniosku Przystępującego złożonego podczas rozprawy o niedopuszczenie dowodu z dokumentów w postaci pisma Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 15 stycznia 2021 r., pisma Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 21 czerwca 2021 r. oraz pisma Przystępującego z dnia 30 czerwca 2021 r. Izba stwierdziła, iż Przystępujący, poza gołosłownym przypuszczeniem, nie podważył w sposób skuteczny legalności źródła pozyskania tych dokumentów przez Odwołującego. Ponadto Przystępujący kwestionując wiarygodność ww. dokumentów jednocześnie nie podjął próby wykazania braku autentyczności tych dokumentów czy też nieprawdziwości zawartych w nich treści. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie(prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na roboty budowlane, którego przedmiotem jest budowa kotłowni gazowej o mocy 5x32 MWt w PGE EC S.A. Oddział Elektrociepłownia w Kielcach. W pkt 12 SW Z Zamawiający wskazał, iżskorzysta z możliwości przewidzianej w art. 139 ust.1 ustawy PZP, tj. Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w pkt 15 SW Z określił warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, wskazując, iż w niniejszym postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu zgodnie z pkt 15.2. SW Z i spełniają warunki udziału w postępowaniu zgodnie z pkt 15.6. SW Z. Zgodnie z pkt 15.2 SW Zw postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, wobec których brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp z zastrzeżeniem art. 393 ust. 4 ustawy Pzp oraz nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 9 ustawy PZP. Wykluczenie następuje w przypadkach wskazanych w art. 111 ustawy Pzp. Analogiczne postanowienie zostało zawarte w Sekcji III.1.1) pkt 1.1 ogłoszenia o zamówieniu. W pkt 15.6.4 SW Z (brzmienie nadane w ramach modyfikacji SW Z z dnia 22 marca 2021 r., będącej konsekwencją odpowiedzi na pytanie nr 4 do treści SW Z) Zamawiający wskazał, iż o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, określone przez Zamawiającego zgodnie z art. 57 pkt 2 Ustawy PZP, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykonawca wykaże, że: -w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej 1 (jedno) zamówienie, którego zakres przedmiotowy obejmował zaprojektowanie instalacji kotła lub kotłów gazowych lub gazowo-olejowych lub olejowych o sumarycznej Mocy cieplnej minimum 30 MWt; -w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej 1 (jedno) zamówienie, którego zakres przedmiotowy obejmował budowę oraz uruchomienie zakończone przejęciem przez odbiorcę do eksploatacji instalacji kotła lub kotłów gazowych lub olejowo-gazowych lub olejowych o sumarycznej Mocy cieplnej minimum 30 MWt. Powyższe warunki mogą być spełnione w ramach jednej lub dwóch odrębnych realizacji. Ponadto w pkt 15.9 SW Z wskazano, iż ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz ocena braku podstaw do wykluczenia z postępowania zostanie dokonana wg formuły „spełnia - nie spełnia”, w oparciu o informacje zawarte w Podmiotowych środkach dowodowych. Zgodnie z pkt 17.6.2.4 SW Z na podstawie art. 126 ust.1 ustawy PZP, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego Oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia poniższych Podmiotowych środków dowodowych: (…) W celu wykazania spełnienia przez Wykonawcę warunków, o których mowa w pkt 15.6.4. SW Z: wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. Wzór wykazu stanowi załącznik nr 8 do SWZ. W postępowaniu oferty złożyli m.in. Odwołujący i Przystępujący. Oferta Przystępującego została najwyżej oceniona (oferta Odwołującego była drugą w kolejności w rankingu oceny ofert), w związku z czym, Zamawiający skierował do Przystępującego dnia 14 maja 2021 r. wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej złożył wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym wskazał w pkt 2 zadanie: Budowa oraz uruchomienie zakończone przejęciem przez odbiorcę do eksploatacji instalacji kotłów olejowych o sumarycznej Mocy cieplnej powyżej 30 MWt dla zadania pn.: „Budowa kotłowni szczytowo rezerwowej w TAURON Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” zrealizowane w terminie 28.09.2018 r. – 09.06.2020 r. na rzecz TAURON Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie. Do wykazu załączono protokół odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji z dnia 09.06.2020 r. dotyczący ww. zadania (umowa nr 2018/UM/TW/01RBL/18641/L). W Części III „Ustalenia dotyczące przedmiotu odbioru” pkt 3 wskazano, iż odbierany obiekt posiada usterki wg wykazu W U/R/001 z dnia 08.06.2020 r. stanowiącego załącznik do protokołu. W pkt 4 wskazano zaś, że Strony uczestniczące w odbiorze stwierdzają, że przedmiot odbioru został wykonany zgodnie z dokumentacją techniczną, zawartą umową i odpowiada swojemu przeznaczeniu. Z kolei w pkt 5 stwierdzono, że Komisja odbioru końcowego przyjmuje przedmiot odbioru i uznaje, że obiekt (…) odpowiada przeznaczeniu i jest gotowy do użytku (eksploatacji), Zamawiający TAURON Wytwarzanie S.A. przyjmuje inwestycję do eksploatacji z dniem 09.06.2020 r. Przystępujący załączył także wyciąg z umowy z dnia 28.09.2018 r. oraz z załączonego do tej umowy PFU. Zamawiający dnia 24 maja 2021 r. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie dotyczącym informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego członka Rady Nadzorczej z uwagi na stwierdzone nieścisłości w zakresie numeru PESEL. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie uzupełnił żądany dokument. Zamawiający w dniu 9 lipca 2021 r. poinformował wykonawców o wyborze jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy SBB Energy S.A. W oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba ustaliła ponadto, iż Przystępujący w dniu 28 września 2018 r. zawarł umowę z Tauron Wytwarzanie S.A., której przedmiotem było wykonanie w formule „pod klucz” przedsięwzięcia inwestycyjnego pn. „Budowa kotłowni szczytowo-rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie.” Zgodnie z ww. umową Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy A i B oznaczają parametry techniczne kotłowni określone w pkt 3 załącznika nr 1 do umowy (Program Funkcjonalno-Użytkowy). Z kolei Pomiary Gwarancyjne oznaczają pomiary, potwierdzające osiągnięcie przez przedmiot umowy Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A i Grupy B, wyszczególnionych w załączniku nr 1 do umowy, dokonywane przez firmę pomiarową zgodnie z załącznikiem nr 9 do umowy (Etapy realizacji umowy). W umowie jako okres gwarancji zdefiniowano okres gwarancji jakości i rękojmi za wady przedmiotu umowy zdefiniowany w § 6 ust. 2 umowy, liczony od daty podpisania protokołu przejęcia kotłowni do eksploatacji. Protokół przejęcia kotłowni do eksploatacji oznacza zaś protokół podpisywany przez zamawiającego (Tauron) i wykonawcę (Przystępującego) po wykonaniu wszystkich czynności objętych przedmiotem umowy. Z chwilą podpisania Protokołu następuje rozpoczęcie okresów gwarancyjnych dla przedmiotu umowy. W § 6 umowy zawarto postanowienia regulujące gwarancję jakości i rękojmię za wady. Zgodnie z ust. 1 wykonawca udziale zamawiającemu pisemnej gwarancji jakości za wady fizyczne oraz rękojmi za wady fizyczne i prawne przedmiotu umowy. Okres odpowiedzialności wykonawcy z tytułu gwarancji ustalono na 36 miesięcy, przedłużając go w odniesieniu do niektórych elementów do 60 miesięcy (§ 6 ust. 2 i 3 umowy). W § 6 ust. 5 wskazano, iż wykonawca gwarantuje, że przedmiot umowy osiągnie oraz utrzyma w okresie gwarancji Gwarantowane Parametry Techniczne określone w załączniku nr 1 do umowy. Niedotrzymanie Gwarantowanego Parametru Technicznego będzie traktowane jako wada. Zgodnie z § 6 ust. 6 okres gwarancji i rękojmi rozpoczyna bieg od dnia podpisania Protokołu przejęcia kotłowni do eksploatacji. W § 14 ust. 7 umowy wskazano, iż w przypadku niedotrzymania Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A (wg pkt 3.3. załącznika nr 1 do umowy) Zamawiający może odstąpić od umowy w całości lub w części, jeżeli wykonawca nie dotrzymał Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A z przyczyn, za które nie odpowiada zamawiający. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy - PFU pkt 3.1 zakres odpowiedzialności wykonawcy obejmuje dotrzymanie Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A i B. Zgodnie z pkt 3.3 PFU Tabela 3, poz. 1.4 jednym z Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A w zakresie emisji spalin było stężenie pyłu: ≤ 10mg/m3u. Zgodnie z pkt. 3.3.1 PFU wykonawca gwarantuje, że poziomy emisji zanieczyszczeń do powietrza, określone w tabeli 3 poz. 1 będą dotrzymane bezwzględnie. Załącznik nr 7 do umowy stanowił dokument „Formy zabezpieczenia”, gdzie w pkt 10 wskazano, iż zabezpieczenie należytego wykonania umowy wynosi 100% wysokości zabezpieczenia wskazanej w ust. 1 z czego 70% zostanie zwrócone wykonawcy w terminie 30 dni od dnia uznania przez Zamawiającego przedmiotu umowy za należycie wykonany. Strony uzgadniają, że za moment należytego wykonania umowy (zamówienia) w rozumieniu art. 151 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych uznaje się: 1)podpisanie przez Przedstawiciela Zamawiającego protokołu z pomyślnie wykonanych Pomiarów Gwarancyjnych (tj. takich pomiarów, które potwierdziły spełnienie wszystkich Gwarantowanych Parametrów Technicznych) albo 2)podpisanie przez Przedstawiciela Zamawiającego protokołu z trzecich Pomiarów Gwarancyjnych i zapłacenie przez wykonawcę kar umownych za niedotrzymane Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy B zgodnie z postanowieniami umowy. W przypadku niedotrzymania któregokolwiek z Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A podczas trzecich Pomiarów Gwarancyjnych, Zamawiający jest uprawniony do stwierdzenia nienależytego wykonania umowy i zatrzymania zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Z kolei zgodnie z załącznikiem nr 9 do umowy – Etapy realizacji umowy pkt 6 Pomiary Gwarancyjne w zakresie Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A i B odbędą się nie później niż 12 miesięcy od daty podpisania protokołu przejęcia kotłowni do eksploatacji. Zgodnie z ppkt 5) jeżeli pierwsze Pomiary Gwarancyjne będą nieudane, tzn. jeśli podczas Pierwszych Pomiarów Gwarancyjnych nie zostanie dotrzymany którykolwiek z Gwarantowanych Parametrów Technicznych z przyczyn, za które wykonawca odpowiada zgodnie z umową, to wykonawca na własny koszt doprowadzi przedmiot umowy do takiego stanu technicznego, aby spełniał on wymagania Zamawiającego i osiągnął Gwarantowane Parametry Techniczne (modyfikacja, naprawa, wymiana). Wykonawca musi na własny koszt niezwłocznie przystąpić do usunięcia wad i usunąć w terminie ustalonym przez Zamawiającego wszelkie przyczyny powodujące nieosiągnięcie tego Gwarantowanego Parametru Technicznego. W terminie ustalonym z Zamawiającym wykonawca przygotuje Kotłownię do przeprowadzenia powtórnych Pomiarów Gwarancyjnych, aby potwierdzić osiągnięcie przez Kotłownię Gwarantowanych Parametrów Technicznych. W ppkt 6) wskazano, iż po nieudanych (pierwszych) Pomiarach Gwarancyjnych możliwe będzie jeszcze dwukrotne przeprowadzenia (powtórzenie) Pomiarów Gwarancyjnych w celu potwierdzenia osiągnięcia Gwarantowanych Parametrów Technicznych. Zgodnie z ppkt 7) Zamawiający wymaga dotrzymania wszystkich Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A najpóźniej podczas trzeciej serii Pomiarów Gwarancyjnych. Jeśli wykonawca nie będzie mógł osiągnąć wartości któregokolwiek z Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A najpóźniej podczas trzeciej serii Pomiarów Gwarancyjnych, to Zamawiający ma prawo odstąpić od Umowy i postawić przedmiot umowy do dyspozycji wykonawcy na zasadach określonych w § 18 Umowy. W ppkt 10) ustalono, iż koszty udanych Pomiarów Gwarancyjnych ponosi Zamawiający, zaś w ppkt 11), że koszty nieudanych z przyczyn, za które wykonawca odpowiada zgodnie z umową, Pomiarów Gwarancyjnych ponosi wykonawca. W ppkt 12) wskazano, iż Pomiary Gwarancyjne muszą być zakończone z wynikiem pozytywnym w ciągu maksymalnie 12 miesięcy od daty podpisania protokołu przejęcia kotłowni do eksploatacji. Izba ustaliła, iż w dniu 9 czerwca 2020 r. podpisano protokół odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji kotłowni szczytowo – rezerwowej w Elektrowni Łagisza w Będzinie, stwierdzający, iż ww. zadanie inwestycyjne zostało wykonanie w okresie od 28.09.2018 r. do 09.06.2020 r. na podstawie umowy 2018/UM/TW/01RBL/18641/L, odebrany obiekt posiada usterki wg wykazu W U/R/001 z dnia 08.06.2020 r. oraz że przedmiot odbioru został wykonany zgodnie z dokumentacją techniczną, zawartą umową i odpowiada swojemu przeznaczeniu. Ponadto w protokole wskazano, iż Komisja odbioru końcowego przyjmuje przedmiot odbioru i uznaje, że obiekt odpowiada przeznaczeniu i jest gotowy do użytku (eksploatacji), a zamawiający Tauron Wytwarzanie S.A. przyjmuje inwestycję do eksploatacji z dniem 09.06.2020 r. Zgodnie ze sprawozdaniem nr LB/2021/01/01 z dnia 1 lutego 2021 r. z pierwszych pomiarów gwarancyjnych (dowód nr 1 do pisma Odwołującego z 4 sierpnia 2021 r.) wszystkie cztery kotły (K1-K4) nie spełniały Parametru Gwarantowanego w zakresie emisji spalin w odniesieniu do stężenia pyłu. Po przeprowadzeniu pomiarów, w piśmie Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 15.01.2021 r. (dowód jw.) wskazano, iż stwierdzono wystąpienia przekroczeń emisji, co jest jednoznaczne z niespełnieniem Parametrów Gwarantowanych. Poproszono, aby Przystępujący nie czekając na Sprawozdanie bez zbędnej zwłoki przystąpił do usunięcia przyczyn takiego stanu rzeczy, a także o wykorzystanie w tym celu prognozowanego uruchomienia kotłów w związku ze spadkiem temperatury. W dniach 19-22 kwietnia 2021 r. przeprowadzono powtórne pomiary gwarancyjne. W sprawozdaniu z dnia 9 czerwca 2021 r. z powtórnych pomiarów (dowód nr 1 do odwołania i dowód nr 2 do pisma Odwołującego z 4 sierpnia 2021 r.) stwierdzono przekroczenie średniej koncentracji pyłu w spalinach dla kotła K1 (16,43 mg/m3uSR) i dla kotła K3 (11,83 mg/m3uSR). Powyższe potwierdzono w protokole zakończenia Pomiarów Gwarancyjnych z dnia 18.06.2021 r. (dowód nr 3 do pisma Odwołującego z 4 sierpnia 2021 r.), gdzie wskazano, iż nie dotrzymano parametrów stężenia pyłu dla kotłów K1 i K3, a także stwierdzono (pkt 7 protokołu), iż w związku z niedotrzymaniem gwarancji dla stężenia pyłu zgodnie z zapisami umownymi obowiązującymi strony, wykonawca inwestycji przygotuje instalacje do przeprowadzenia powtórnych pomiarów gwarancyjnych, aby potwierdzić osiągnięcie Gwarantowanych Parametrów Technicznych. Ponadto Izba ustaliła, iż w piśmie z dnia 21 czerwca 2021 r. (dowód nr 6 do pisma Odwołującego z dnia 4 sierpnia 2021 r.) Tauron Wytwarzanie S.A. wskazał m.in., iż wyraża zaniepokojenie faktem niedotrzymania Parametru Gwarancyjnego Grupy A (emisja pyłu) kotłów K1 i K3 w II serii pomiarów gwarancyjnych i przypomina, że zgodnie z umową pozostaje już tylko III, ostatnia seria pomiarów. Podkreślił, że jest zobowiązany do spełnienia standardów emisyjnych, a ich przekroczenia narażają go na ponoszenie kar, co prowadzi w konsekwencji do ograniczenia możliwości eksploatacji dwóch z czterech kotłów. W związku z zaistniała sytuacją Tauron poprosił Przystępującego o dostarczenie: 1) planu naprawczego wraz z harmonogramem, pokazującego kiedy usterka zostanie skutecznie i ostatecznie usunięta oraz kiedy zostanie osiągnięta gotowość do przeprowadzenia III serii pomiarów gwarancyjnych; 2) aneksu do gwarancji bankowej należytego wykonania (…) z terminem dostosowanym do planowanego terminu wyników III serii pomiarów gwarancyjnych. Tauron przychylił się także do prośby o odstąpienie od wykonywania III serii pomiarów w odniesieniu do kotłów, które pozytywnie zakończyły II serię pomiarów, tj. kotłów K2 i K4. Wskazano również, że koszty wykonania III serii pomiarów leżą po stronie Przystępującego. W odpowiedzi na powyższe Przystępujący w piśmie z dnia 30 czerwca 2021 r. (dowód nr 6 do pisma Odwołującego z dnia 4 sierpnia 2021 r.) wskazał, iż rozpoczęcie prac planowane jest od 15 lipca 2017 r., co jest uwarunkowane dostępnością serwisanta (…). Prace polegać będą na weryfikacji instalacji palnikowe w celu zdiagnozowania przyczyn problemów związanych z przekroczeniem emisji pyłu. Przystępujący założył zakończenie prac do końca sierpnia 2021 r. Wskazał także na konieczność przeprowadzenia prób ruchowych na pełnym obciążeniu, a ich rozpoczęcie planowane jest od początku września 2021 r. Przystępujący zwrócił się z prośbą o dołożenie starań w celu uzyskania we wrześniu możliwości produkcji cieplnej min. 36 MW, o ile to możliwe. Wskazał, iż przystąpienie do III serii pomiarów planowane jest od drugiej połowy września 2021 r. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem sporu w rozpoznawanej sprawie była okoliczność czy roboty budowlane wskazane przez Przystępującego w poz. 2 Wykazu wykonanych robót budowlanych złożonego na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 15.6.4 tiret drugie SW Z, tj. „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”, zostały wykonane należycie. Twierdzenia Odwołującego o nienależytym wykonaniu przez Przystępującego ww. robót budowlanych stanowiły zasadniczą podstawę wszystkich zarzutów odwołania, przy czym z tego faktu Odwołujący wywodził konieczność wykluczenia Przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty w oparciu o różne podstawy prawne, tj. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (zarzut oznaczony lit. A), ale także w oparciu o podstawy wykluczenia o charakterze fakultatywnym wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp (zarzuty oznaczone lit. B-D). Mając powyższe na względzie Izba w pierwszej kolejności wskazuje na bezzasadność zarzutów odwołania wskazanych pod lit. B, C i D dotyczących zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na zaistnienie podstaw wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp. O powyższym przesądza fakt, iż Zamawiający nie przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu ani w SWZ ww. podstaw wykluczenia. Zgodnie z art. 109 ust. 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 7 ) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Z powyższych regulacji wynika jednoznacznie, iż podstawy wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp mają charakter fakultatywny. Oznacza to, że ich zastosowanie w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie jest obowiązkowe - jest zależne wyłącznie od decyzji zamawiającego, która to decyzja musi w świetle art. 109 ust. 2 ustawy Pzp zostać wyrażona w treści ogłoszenia o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Co istotne, jest to warunek sine qua non – zamawiający może zbadać brak podstaw wykluczenia w zakresie przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp jedynie wtedy, gdy wskaże konkretne podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Jeżeli zamawiający zaniecha ich wskazania, to odrzucenie oferty wykonawcy jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie przesłanek nieprzewidzianych w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, nie będzie możliwe. Wynikający z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, czy i które konkretnie z fakultatywnych podstaw wykluczenia znajdą zastosowanie w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, stanowi jedną z gwarancji zachowania zasady przejrzystości postępowania oraz zasady równego traktowania wykonawców. Wykonawcy decydując się na złożenie oferty w danym postępowaniu muszą mieć świadomość, jakie warunki muszą spełnić, aby wziąć udział w postępowaniu i w jakim przypadku mogą podlegać wykluczeniu z tego postepowania (w jakim przypadku ich oferta może zostać odrzucona). Co więcej, dokumenty zamówienia muszę być w tym zakresie jednoznaczne, a ich interpretacja winna być dokonywana w sposób ścisły, zgodny z literalnym brzmieniem. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 8 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3274/20, precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W przedmiotowym przypadku treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SW Z w zakresie podstaw wykluczenia z art. 109 ustawy Pzp, które Zamawiający przewidział w postępowaniu nie budziła zdaniem składu orzekającego żadnych wątpliwości interpretacyjnych - Zamawiający wskazał wprost, że w postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 9 SW Z. Zamawiający nie przewidział zatem wykluczenia wykonawców w oparciu o pozostałe fakultatywne podstawy wykluczenia, w tym te wskazane w pkt 7, 8 i 10 omawianego przepisu. Postanowienia SW Z zawarte w pkt 15.2 korelują z wykazem podmiotowych środków dowodowych, jakich przedstawienia Zamawiający wymagał od wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej – podmiotowe środki dowodowe były wymagane wyłącznie w odniesieniu do podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (wskazano je w pkt 17.6.1 lit. e) SW Z) oraz w odniesieniu do podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 1 i 9 ( pkt 17.6.1 lit. f) SWZ). Za chybione Izba uznała stanowisko Odwołującego, iż o okoliczności przeciwnej miałoby świadczyć zawarte w pkt 15.2 SW Z in fine stwierdzenie, że „wykluczenie następuje w przypadkach wskazanych w art. 111 ustawy Pzp”. Art. 111 ustawy Pzp reguluje wyłącznie okresy, na jakie następuje wykluczenie wykonawcy, nie zaś podstawy wykluczenia, które zawarte są w art. 108 i 109 ustawy Pzp. Nie budziło wątpliwości Izby, iż odesłanie w pkt 15.2 SW Z do art. 111 ustawy Pzp miało charakter informacyjny i następowało w zakresie odpowiednim do przewidzianych w SW Z podstaw wykluczenia, tj. w zakresie odnoszącym się do przesłanek wskazanych w art. 108 ust. 1 oraz 109 ust. 1, 4 i 9 ustawy Pzp. O zasadności stanowiska Odwołującego nie świadczy także użycie przez Zamawiającego w zacytowanym powyżej zdaniu sformułowania „w przypadkach”, gdyż tożsamy zwrot został użyty przez ustawodawcę w art. 111 ustawy Pzp przy ustalaniu odpowiednich okresów wykluczenia dla poszczególnych podstaw wykluczenia. W ocenie Izby Odwołujący interpretuje zakres podstaw wykluczenia przewidzianych w przedmiotowym postępowaniu przez Zamawiającego w sposób rozszerzający, wykraczający poza literalną treść dokumentów zamówienia, co uznać należy za niedopuszczalne co do zasady, a już zwłaszcza w przypadku postanowień o charakterze sankcyjnym, jak postanowienia dotyczące podstaw wykluczenia. Mając na uwadze powyższe Izba oddaliła zarzuty wskazane w lit. B, C i D odwołania, uznając je za bezzasadne. W konsekwencji kwestię ewentualnego nienależytego wykonania umowy na budowę kotłowni szczytowo – rezerwowej dla Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie przez Przystępującego Izba oceniała wyłącznie pod kątem zarzutu oznaczonego lit. A) – tj. niewykazania przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz zarzutu oznaczonego lit. E), który stanowił zarzut wynikowy dotyczący czynności wyboru oferty Przystępującego niezgodnie z przepisami ustawy i naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Również te zarzuty w ocenie Izby nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie. Art. 16 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W myśl art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, zaś w myśl art. 239 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, natomiast zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dokonując oceny czy Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 15.6.4 tiret drugie SW Z, Izba miała przede wszystkim na względzie literalne brzmienie przedmiotowego warunku. Ww. postanowienie SW Z precyzowało zakres przedmiotowy referencyjnych robót budowlanych jako „budowę oraz uruchomienie zakończone przejęciem przez odbiorcę do eksploatacji kotła lub kotłów (…) o sumarycznej mocy cieplnej minimum 30MWt.” Odwołujący nie wskazywał, że roboty budowlane polegające na wybudowaniu kotłowni oraz jej uruchomieniu zakończonym przejęciem do eksploatacji zostały wykonane w sposób nienależyty. W szczególności Odwołujący nie kwestionował okoliczności wynikających z załączonego przez Przystępującego do wykazu robót protokołu odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji z dnia 9 czerwca 2020 r., w którym stwierdzono, iż przedmiot odbioru (kotłownia szczytowo-rezerwowa w Elektrowni Łagisza w Będzinie) został wykonany zgodnie z dokumentacją techniczną, zawartą umową i odpowiada swojemu przeznaczeniu i w którym stwierdzono, że kotłownia jest gotowa do użytku (eksploatacji) i została przejęta do eksploatacji z dniem 9 czerwca 2020 r. Odwołujący nie zakwestionował także twierdzeń Przystępującego, iż na moment odbioru końcowego kotły musiały spełniać wszystkie Gwarantowane Parametry Techniczne, w tym te odnoszące się do poziomów emisji spalin. Odwołujący nienależyte wykonanie umowy przez Przystępującego wywodził jedynie z niedopełnienia przez Przystępującego obowiązków gwarancyjnych w zakresie niespełnienia przez kotły K1 i K3 Gwarantowanych Parametrów Technicznych, co w świetle § 6 umowy jest objęte zakresem gwarancji udzielonej przez Przystępującego na wykonane roboty budowlane. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zakresem przedmiotowym referencyjnych robót budowlanych, zdefiniowanym jednoznacznie w pkt 15.6.4 tiret drugie S W Z, nie objął obowiązków gwarancyjnych wykonawcy, dotyczących utrzymania podczas eksploatacji określonych norm emisji spalin, lecz wyłącznie wykonanie kotłów o odpowiedniej mocy cieplnej oraz ich uruchomienie zakończone przejęciem do eksploatacji. Jak Zamawiający wskazał podczas rozprawy – uczynił to świadomie, mając na uwadze stopień skomplikowania tego rodzaju robót. Tak ukształtowany warunek udziału w postępowaniu nie był przez wykonawców kwestionowany w drodze środków ochrony prawnej. Izba podkreśla, iż ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, tylko takie działanie pozwala bowiem na realizację zasady równego traktowania wykonawców i uniknięcie uznaniowości w działaniach Zamawiającego. W ocenie Izby Odwołujący w sposób nieuprawniony dokonuje rozszerzającej interpretacji przedmiotowego warunku, w oderwaniu od jego literalnego brzmienia, wywodząc na podstawie tak dokonanej interpretacji wniosek o niewykazaniu przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postepowaniu z pkt 15.6.4 tiret drugie SWZ. Wniosek taki w ocenie Izby nie znajduje potwierdzenia w dokumentach zamówienia ani w zgromadzonym w sprawie pozostałym materiale dowodowym. Następnie należy wskazać, że w treści przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu wskazano na konieczność legitymowania się budową oraz uruchomieniem zakończonym przejęciem do eksploatacji instalacji „kotła lub kotłów gazowych lub olejowo-gazowych lub olejowych o sumarycznej mocy cieplnej min. 30 MWt”. Takie ukształtowanie wymagań oznacza, iż dla spełnienia ww. warunku wystarczające było wybudowanie jednego kotła o mocy cieplnej min. 30 MWt czy też przykładowo dwóch kotłów o sumarycznej mocy 30MWt oraz jego/ich uruchomienie zakończone przejęciem do eksploatacji. Bezspornym zaś było pomiędzy stronami, co znajduje odzwierciedlenie także w przedstawionych przez Odwołującego dowodach (w szczególności w Sprawozdaniu z powtórnych pomiarów – dowód nr 1 do odwołania, dowód nr 2 do pisma z 4 sierpnia 2021 r.), jak i w dowodzie złożonym przez Przystępującego (pismo Tauron z 29 lipca 2021 r.), że w przypadku kotłów K2 i K4 kotłowni szczytowo-rezerwowej w Elektrowni Łagisza spełnione zostały wszystkie Gwarantowane Parametry Techniczne. Powyższe potwierdza też treść pisma Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 21 czerwca 2021 r. (dowód nr 6 do pisma Odwołującego z 4 sierpnia 2021 r.), w którym ww. podmiot wskazał na konieczność przeprowadzenia trzecich pomiarów gwarancyjnych jedynie w zakresie kotłów K1 i K3. Jak wskazał Przystępujący, a co nie zostało przez Odwołującego zakwestionowane, każdy z czterech kotłów wchodzących w zakres referencyjnych robót budowlanych samodzielnie spełnia przedmiotowy warunek (każdy z nich posiada moc cieplną 36 mW) i każdy z nich samodzielnie funkcjonuje. Samodzielność pracy poszczególnych kotłów potwierdza pośrednio treść pisma Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 21 czerwca 2021 r., gdzie wskazano, iż niespełnienie wymaganych parametrów emisyjnych może doprowadzić do ograniczenia eksploatacji dwóch z czterech kotłów, czyli a contrario możliwa jest eksploatacja dwóch pozostałych kotłów. Skoro zatem w ramach robót budowalnych wskazanych w poz. 2 Wykazu robót wykonano dwa kotły, dodatkowo każdy o mocy cieplnej wyższej niż wymagana sumaryczna moc cieplna, a okoliczność, że zostały one wybudowane w sposób należyty oraz, że zostały uruchomione i przejęte do eksploatacji nie jest sporna, to nie sposób stwierdzić, aby Przystępujący nie spełnił przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby Odwołujący nie dowiódł także, aby Przystępujący realizował obowiązki gwarancyjne w zakresie dotyczącym dotrzymania Gwarantowanych Parametrów Technicznych w sposób nienależyty. Z przedstawionych przez Odwołującego dowodów, w szczególności załącznika nr 9 do umowy – Etapy realizacji zamówienia, wynika jednoznacznie, że zamawiający (tj. Tauron Wytwarzanie S.A.) wymaga dotrzymania wszystkich Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A najpóźniej podczas trzeciej serii pomiarów gwarancyjnych. Zamawiający może od umowy odstąpić tylko w przypadku, jeśli wykonawca nie będzie mógł osiągnąć wartości któregokolwiek z Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A najpóźniej podczas trzeciej serii pomiarów gwarancyjnych. Zgodnie z umową Przystępujący ma zagwarantowane trzy próby dostosowania kotłów po ich uruchomieniu do tego, aby podczas eksploatacji spełniały wymagane normy emisji spalin, tymczasem dotychczas – co również jest okolicznością bezsporną - przeprowadzone zostały dopiero dwa z dopuszczonych w umowie trzech pomiarów gwarancyjnych. Powyższe powoduje, że zarzuty Odwołującego co do nienależytej realizacji przez Przystępującego obowiązków gwarancyjnych są co najmniej przedwczesne. Przystępujący – jak wskazywał podczas rozprawy – prowadzi obecnie prace mające na celu dotrzymanie wymaganych parametrów. Trzecie pomiary są planowane na jesień br., co potwierdził sam odbiorca inwestycji – Tauron Wytwarzanie S.A. Nie można zatem wykluczyć, że trzecia seria pomiarów gwarancyjnych dla kotłów K1 i K3 będzie miała wynik pomyślny dla Przystępującego, tym bardziej jeśli weźmie się pod uwagę fakt, iż początkowo podczas pierwszej serii pomiarów Parametru Gwarantowanego w zakresie stężenia pyłu nie spełniały wszystkie cztery kotły, zaś podczas drugiej serii pomiarów już tylko dwa. Na powyższą ocenę nie wpływa okoliczność, iż co do zasady zgodnie z załącznikiem nr 9 do umowy pomiary gwarancyjne powinny być zakończone z wynikiem pozytywnym w ciągu maksymalnie 12 miesięcy od daty podpisania protokołu przejęcia kotłowni do eksploatacji. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwalała bowiem na ustalenie czy przyczyny przekroczenia ww. okresu i wyznaczenia terminu trzecich pomiarów gwarancyjnych dla kotłów K1 i K3 dopiero na jesień 2021 r., były zależne od Przystępującego. Jak zaś podniósł Przystępujący na rozprawie, czego Odwołujący nie zakwestionował, na termin pomiarów gwarancyjnych ma wpływ m.in. pora roku oraz istniejące w danym momencie zapotrzebowanie energetyczne, kotły podczas pomiarów muszą bowiem być uruchomione. Sam Odwołujący w treści odwołania powyższe potwierdził wskazując, iż trzecią serię pomiarów można rozpocząć dopiero po rozpoczęciu sezonu grzewczego i uruchomieniu kotłów przez Tauron Wytwarzanie S.A. (przez Elektrownię Łagisza w Będzinie). Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności w ocenie Izby nieuzasadnione byłoby wysuwanie a priori wniosku, że przyczyny niezakończenia pomiarów gwarancyjnych z wynikiem pomyślnym w ciągu 12 miesięcy od daty podpisania protokołu przejęcia były zależne od Przystępującego. Odwołujący powyższego nie dowiódł, zaś umowa gwarantuje Przystępującemu możliwość przeprowadzenia trzech serii pomiarów gwarancyjnych. Brak jest także jakichkolwiek dowodów, aby Tauron Wytwarzanie S.A. wysuwał w kierunku Odwołującego jakiekolwiek roszczenia z tytułu przekroczenia 12-miesięcznego okresu, w którym pomiary powinny zakończyć się pozytywnym wynikiem. Wręcz przeciwnie Tauron Wytwarzanie S.A. w piśmie z dnia 21 czerwca 2021 r. (dowód nr 6 do pisma Odwołującego z dnia 4 sierpnia 2021 r.), sporządzonym już po upływie ww. 12-miesięcznego okresu, wskazał na konieczność przeprowadzenia trzeciej serii pomiarów gwarancyjnych dla kotłów K1 i K3. Również w protokole zakończenia pomiarów gwarancyjnych z dnia 18 czerwca 2021 r. (a zatem również sporządzonym po upływie ww. okresu) strony umowy zgodnie stwierdziły, że Przystępujący przygotuje instalacje do kolejnych pomiarów gwarancyjnych, aby potwierdzić osiągnięcie przez nią Gwarantowanych Parametrów Technicznych. Zgodnie z oświadczeniem Przystępującego złożonym podczas rozprawy Tauron Wytwarzanie S.A. nie identyfikował nieprawidłowości z tego tytułu. Ponadto w ocenie Izby materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie pozwala na jednoznaczne przesądzenie, że niedochowanie Parametrów Gwarantowanych w zakresie stężenia pyłu dla kotłów K1 i K3 miało miejsce z przyczyn zależnych od Przystępującego. Powyższe wymagałoby ustalenia konkretnych powodów przekroczenia poziomu emisji zanieczyszczeń, a na takie powody nie wskazał ani Odwołujący, ani nie wynikają one z przedstawionych przez Odwołującego dowodów. Odwołujący nie pokusił się nawet o wyjaśnienie od strony technicznej, jakie hipotetycznie mogłyby być przyczyny takiego stanu rzeczy. Stwierdzenie zawarte w Sprawozdaniu z pierwszych pomiarów (dowód nr 1 do pisma z 4 sierpnia 2021 r.), na które powoływał się Odwołujący podczas rozprawy, stanowi cytat z umowy i samo w sobie nie może przesądzać o tym, że niedotrzymanie Gwarantowanych Parametrów Technicznych wynikało z przyczyn zależnych od Przystępującego. W załączonym do tego dowodu piśmie Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 15 stycznia 2021 r. nie zawarto stwierdzeń, które wskazywałyby jakie są przyczyny nieosiągnięcia Parametrów Gwarantowanych i kto ponosi odpowiedzialność za taki stan rzeczy. Tauron jedynie poprosił Przystępującego o przystąpienie do usunięcia przyczyn i wykorzystanie w tym celu prognozowanego uruchomienia kotłów w związku ze spadkiem temperatury. Na takie przyczyny nie wskazuje także Sprawozdanie z powtórnych pomiarów ani przedstawiony przez Odwołującego protokół zakończenia Pomiarów Gwarancyjnych z dnia 18 czerwca 2021 r. (dowód nr 3 - załącznik do pisma z 4 sierpnia 2021 r.). Jedynym dokumentem, który może wskazywać na okoliczność, iż przyczyny niedotrzymania Parametrów Gwarantowanych są zależne od Przystępującego jest stwierdzenie zawarte w piśmie Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 21 czerwca 2021 r., że koszty wykonania trzeciej serii pomiarów leżą po stronie Przystępującego. Niemniej w ocenie Izby powyższe nie stanowi dostatecznego dowodu, aby przypisać Przystępującemu odpowiedzialność za zaistniały stan rzeczy, skoro ani hipotetyczne, ani faktyczne przyczyny przekroczenia norm emisji nie zostały przez Odwołującego omówione. Izba miała ponadto na uwadze twierdzenia Przystępującego, który podczas rozprawy wyjaśnił, iż na brak spełnienia wymaganych parametrów wpływ może mieć szereg czynników związanych nie tylko z jakością wykonania kotłów, ale również z eksploatacją kotłów, czego Odwołujący nie kwestionował. Przystępujący wskazał tutaj na czynniki eksploatacyjne, jak przykładowo parametry paliwa, operowanie kotłem w odpowiednich przedziałach temperaturowych. Ponadto wyjaśnił, iż nieosiągnięcie określonych parametrów w okresie gwarancyjnym, kiedy to kocioł jest uruchomiony i eksploatowany, nie jest wprost przypisywane wykonawcy. W tym stanie rzeczy nie sposób przesądzić na obecnym etapie, czy za niespełnienie parametrów w zakresie stężenia pyłu przez kotły K1 i K3 odpowiedzialność ponosi Przystępujący i czy nie mają na to wpływu inne czynniki niż jakość wybudowanych kotłów, skoro nie są znane konkretne przyczyny niedotrzymania norm emisji spalin w zakresie stężenia pyłu. Ponadto, jak wskazał Przystępujący, po przeprowadzonych pomiarach gwarancyjnych dokonuje on obecnie weryfikacji przyczyn niespełniania parametrów, napraw i optymalizacji. Wprowadzony jest również stały monitoring pracy kotłów, a Tauron Wytwarzanie S.A. widzi efekty wprowadzanych optymalizacji. Wyniki prowadzonych w tym zakresie przez Przystępującego działań zostaną poddane ocenie podczas trzeciej serii pomiarów gwarancyjnych, do której w świetle postanowień umownych Przystępujący ma prawo, co znajduje potwierdzenie w piśmie Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 29 lipca 2021 r. (dowód złożony przez Przystępującego). Wobec powyższego w ocenie składu orzekającego wnioski Odwołującego, jakoby Przystępujący wykonał obowiązki gwarancyjne w sposób nienależyty są zbyt daleko idące i nie znajdują potwierdzenia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym. W świetle powyższego Izba uznała zarzuty naruszenia art. 239, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 16 i 17 ust. 2 ustawy Pzp za niepotwierdzone. Przy czym w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia, w odwołaniu nie przedstawiono żadnej argumentacji. Na koniec należy dodać, iż nawet w sytuacji gdyby w postępowaniu odwoławczym Odwołujący skutecznie podważył należyte wykonanie przez Przystępującego referencyjnych robót budowlanych, to i tak odrzucenie oferty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, tj. z uwagi na złożenie oferty przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, nie byłoby na tym etapie możliwe, gdyż Przystępujący nie był przez Zamawiającego w tym zakresie wzywany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ustawy Pzp. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 5834/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 27 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 27 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu23 grudnia 2025 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Actia Forum Sp. z o.o., Al. Zwycięstwa 96/98/F0.22, 81-451 Gdynia,2) Regionalna Izba Gospodarcza Pomorza, Al. Zwycięstwa 96/98 budynek IVB, lok. 307, 81-451 Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Pomorskie, ul. Okopowa 21/27, 80-810 Gdańsk postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum Firm: 1) Actia Forum Sp. z o.o., Al. Zwycięstwa 96/98/F0.22, 81-451 Gdynia,2) Regionalna Izba Gospodarcza Pomorza, Al. Zwycięstwa 96/98 budynek IVB, lok. 307, 81-451 Gdyniakwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 5834/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Organizacja działania Pomorskiej Sieci Współpracy”, numer postępowania: DAZ-Z.272.87.2025, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem publikacji ogłoszenia 640419-2025 w dniu 1 października 2025 r. (numer wydania Dz. U. S: 188/2025) przez: Województwo Pomorskie, ul. Okopowa 21/27, 80-810 Gdańsk zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „ustawy PZP”. W dniu 18.12.2025 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej: platformazakupowa.pl) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej Sun&More Sp. z o.o., ul. Madalińskiego 8 lok. 215, 70-101 Szczecin zwany dalej: „Sun&More Sp. z o.o.” oraz o odrzuceniu oferty - Konsorcjum Firm: 1) Actia Forum Sp. z o.o., Al. Zwycięstwa 96/98/F0.22, 81-451 Gdynia, 2) Regionalna Izba Gospodarcza Pomorza, Al. Zwycięstwa 96/98 budynek IVB, lok. 307, 81451 Gdynia zwanej dalej: „Konsorcjum Actia” albo „Odwołującym”. Informacja zawierała m.in. uzasadnienie odrzucenia wskazanej wyżej oferty. . W dniu 23.12.2025 r. wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Konsorcjum Actia wniosło odwołanie na czynność z 18.12.2025 r. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucam naruszenie przepisu: 1.art. 139 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie przeprowadzenia badania i oceny oferty Odwołującego, pomimo że postępowanie było prowadzone z zastosowaniem procedury odwróconej, a oferta Odwołującego nie została formalnie odrzucona; 2.art. 204 ust. 1 PZP poprzez niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami określonymi w SW Z, w sytuacji gdy brak było podstaw do pominięcia oferty Odwołującego w procesie oceny ofert; 3.art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez zaniechanie poinformowania Odwołującego o przyczynach, dla których jego oferta nie została oceniona, w szczególności poprzez niedoręczenie informacji o odrzuceniu oferty lub wykluczeniu wykonawcy wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym; ewentualnie, z ostrożności procesowej: 4. art. 226 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez faktyczne wyeliminowanie oferty Odwołującego z postępowania bez dokonania formalnej czynności odrzucenia oferty; 5. art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 7 Konstytucji RP, poprzez prowadzenie postępowania bez podstawy prawnej i z naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania. Mając powyższe na uwadze, wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na zaniechaniu przeprowadzenia badania i oceny oferty Odwołującego; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Sun&More Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej; 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 4. nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej po ponownym badaniu i ocenie ofert, zgodnie z przepisami PZP oraz kryteriami określonymi w SWZ; 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego, zgodnie z obowiązującymi przepisami. Odwołanie zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 23.12.2025 r. udzielonego przez P. Z. obu konsorcjantów osoby ujawnione i umocowane do samodzielnej reprezentacji zgodnie z załączonymi KRS-ami. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 14.01.2026 r. (e-mailem) Odwołujący cofnął odwołanie. Stwierdził, że: „(…) cofam odwołanie złożone przez Odwołującego w dniu 23 grudnia 2025 roku (…)”. Pismo zostało podpisane tak jak odwołanie. Niniejsze oświadczenie zostało złożone do KIO po wydaniu przez Izbę postanawiania o uchyleniu zakaz zawarcia umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze w zakresie przedmiotowego odwołania. Wobec złożenia oświadczenia przez Odwołującego o cofnięciu odwołania, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu. Działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie Pzp Izba postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Izba uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy, zatem na rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 13 500,00 zł, stosownie do art. 557 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.). Przewodniczący: #x200e #x200e .................................... …

…Sygn. akt: KIO 1967/18 WYROK z dnia 15 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 października 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2018 r. przez odwołującego: konsorcjum firm: 1) Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (członek) 2) Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polska Grupa Górnicza S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża konsorcjum firm: 1) Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (członek) 2) Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider) i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum firm: 1) Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (członek) 2) Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider) tytułem wpisu od odwołania 2.2.nie zasądza od konsorcjum firm: 1) Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41902 Bytom (członek) 2) Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider) na rzecz Polska Grupa Górnicza S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice kwoty 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: …………..………………………… Uzasadnienie Informacje ogólne Odwołanie złożyło konsorcjum firm: 1)Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom 2)Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider), zwany dalej „Odwołującym”. Postępowanie prowadzi Polska Grupa Górnicza S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice zwany dalej „Zamawiającym”. Odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na sformułowaniu treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu • Wskazanie czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej także: PZP lub ustawa). Sformułowanie, a następnie opublikowanie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej także: SIW Z) z naruszeniem wskazanych poniżej przepisów ustawy, polegającym na wprowadzeniu do jego treści postanowień niezgodnych m.in. z art. 29 § 1 PZP poprzez nieprecyzyjne, niejednoznaczne, niepełne i wewnętrznie sprzeczne opisanie przedmiotu zamówienia, naruszające także przepisy Kodeksu cywilnego, a w szczególności jego art. 693 § 1, a także art. 29 ust. 2 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może zachwiać uczciwą konkurencję, co utrudnia bądź wręcz uniemożliwia złożenie prawidłowo skalkulowanej oferty, stanowiąc tym samym naruszenie normy art. 7 ustawy, nadto niespójność treści SIWZ z treścią ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zwięzłe przedstawienie zarzutów: Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przy formułowaniu treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a także ogłoszenia o zamówieniu poniżej wskazanych przepisów, które może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: 1) art. 29 ust. 1 i 2 PZP poprzez jego niezastosowanie polegające na wadliwym opisie przedmiotu zamówienia w zakresie: a)nieprawidłowego opisania przedmiotu nabycia jako dzierżawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego (i wykonanie usług inertyzacji), podczas gdy przedmiotem nabycia winna być usługa inertyzacji (z wykorzystaniem urządzeń niezbędnych do jej świadczenia), co stanowi również naruszenie art. 139 ust. 1 PZP w zw. 693 § 1 Kodeksu cywilnego; b)nieprawidłowego opisania przedmiotu zamówienia poprzez niespójne wskazywanie czy Zamawiający zamierza nabyć jedynie dzierżawę urządzeń czy również usługę inertyzacji; c)zawarcie w SIW Z zapisów pozwalających na zmniejszenie zakresu zamówienia bez określenia obiektywnych okoliczności, w których jest to możliwe lub na podstawie swobodnego i arbitralnego uznania Zamawiającego, a także bez wskazania dopuszczalnego limitu takiego zmniejszenia; 2) art. 22 ust. 1a) w zw. z art. 22d) i art. 36 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez jego niezastosowanie, polegające na nieprecyzyjnym i nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia określeniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie: a)opisania zdolności technicznej lub zawodowej, zawartej w Części VIII pkt 1) ppkt 1) SIWZ; b)określenia wymogu ilościowego dysponowania urządzeniami technicznymi w celu wykonania zamówienia, zawartego w Części VIII pkt 1) ppkt 2) SIWZ, co stanowi również naruszenie art. 22d ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy; 3)art 29 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 PZP poprzez ich niezastosowanie, polegające na pominięciu w SIW Z jakichkolwiek uregulowań dotyczących prawa opcji, w szczególności poprzez niewskazanie okoliczności, w których Zamawiający z prawa opcji może skorzystać, bądź też - z uwagi na wskazany brak - zrównanie zamówienia realizowanego w ramach prawa opcji z zamówieniem, którego realizacja jest gwarantowana; 4)art. 36 i 41 w zw. z art 7 ust. 1 PZP poprzez niespójność treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z treścią ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w zakresie: a)przedmiotu zamówienia; b)przesłanek fakultatywnych wykluczenia Wykonawcy; a także wewnętrzną sprzeczność zapisów w ramach Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. 5) art. 3531 w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1 PZP poprzez sformułowanie postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, polegający przede wszystkim na wprowadzeniu do SIW Z (Istotnych postanowień umowy) możliwości nabycia prawa własności dzierżawionych urządzeń w zamian za zapłatę rażąco niskiego odszkodowania oraz możliwości nałożenia na Wykonawcę wygórowanych i nieuzasadnionych kar umownych. Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania: Odwołujący, wskazując na powyższe zarzuty, wnosi o: 1. uwzględnienie odwołania; 2.nakazanie zmiany kwestionowanych w niniejszym Odwołaniu zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu w zakresie i brzmieniu proponowanym poniżej, w sposób usuwający niezgodności ich brzmienia z ustawą Prawo zamówień publicznych; 3. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów niniejszego postępowania, wraz z kosztami zastępstwa radcowskiego, według norm przepisanych. Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania: I.Interes prawny: Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania od wskazanych wyżej czynności Zamawiającego, gdyż przez sformułowanie postanowień specyfikacji i ogłoszenia, w sposób naruszający przepisy PZP, Zamawiający w znaczny sposób utrudnia, a wręcz uniemożliwia Odwołującemu przygotowanie i złożenie oferty i ubieganie się o udzielenia zamówienia, podczas gdy ten jest zainteresowany złożeniem oferty i miałby szansę wygrać postępowanie i uzyskać możliwość realizacji zamówienia. Ponadto naruszenie przez Zamawiającego zasad prawa zamówień publicznych powoduje, iż Odwołujący nie może w pełni prawidłowo skalkulować oferty i zaoferować przedmiotu, który spełnia wymagania określone w zamówieniu, ponieważ informacje zawarte w SIW Z powodują, że nie jest możliwe poprawne i rzetelne obliczenie ceny z uwagi na niemożność przewidzenia rzeczywistego zmniejszenia zakresu umowy. Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, poprzez nieosiągnięcie przychodów możliwych do uzyskania w toku wykonywania zamówienia. Odwołujący jest podmiotem zawodowo i profesjonalnie trudniącym się świadczeniem usług inertyzacji i mogącym ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu przedmiotu zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału Wykonawcy w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu i tym samym braku możliwości uzyskania zamówienia i zysku związanego z jego realizacją. Tym samym wystarczająca jest dla uznania interesu danego Wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia. Kwestię tę rozstrzygnęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 lipca 2014 r. (sygn. akt: KIO 1423/14): „Na etapie postępowania, przed otwarciem ofert, krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie lub wykonawcy mogącego wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia”, a także w tezie 1) wyroku z dnia 8. maja 2013 r. (sygn. akt: KIO 915/13): „Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań dotyczących postanowień SIW Z przyjąć należy, iż wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu, jak również może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, jeśli nie zachodzi obiektywna niemożliwość uczestniczą tego wykonawcy w postępowaniu II. Uzasadnienie zarzutów: W dniu 20 września 2018 r. Zamawiający - Polska Grupa Górnicza S.A. opublikowała w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia dla zamówienia sektorowego o wartości szacunkowej co najmniej 443.000 Euro na „Dzierżawę urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji i wykonanie usług inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A, w latach 2019 - 2021 z podziałem na zadania” [pisownia oryginalna]. Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na cztery zadania, obejmujące dostawę (dzierżawę) i usługę dla kopalń: 1.KWK ROW + KWK Sośnica - 14 urządzeń (w ramach opcji: 12 + 2); 2.KWK Piast - Ziemowit - 3 urządzenia (w ramach opcji: 2 + 1); 3.KWK Ruda - 6 urządzeń (w ramach opcji: 4 + 2); 4.KWK Mysłowice-Wesoła, KWK Murcki-Staszic, KWK Wujek - 6 urządzeń (w ramach opcji: 4 + 2). Z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wynika również, iż Zamawiający zamierza skorzystać z prawa opcji. W ocenie Odwołującego, postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia naruszają szereg przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 22 ust. 1 a), art. 36 ust. 1 pkt 5), art. 82 ust 3, art. 36, art. 41, art. 7, godzą także w definiowaną w art. 693 § 1 Kodeksu cywilnego istotę umowy dzierżawy, pozostając wreszcie w sprzeczności z treścią ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, co jest sytuacją wadliwą. Taka redakcja SIW Z, w szczególności w zakresie nieprawidłowości opisu przedmiotu zamówienia, uniemożliwia Wykonawcom złożenie prawidłowo skalkulowanej oferty. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że zarzuty odwołania dotyczące postanowień umownych są w istocie zarzutami wobec treści SIW Z, Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w kwestii własnej kognicji w zakresie rozpoznawania zarzutów naruszania przez zamawiających przepisów Kodeksu cywilnego. Z pewnością mieści się w niej ocena naruszenia istoty (essentialia negotii) umowy nazwanej, jaką jest umowa dzierżawy. Swoją kompetencję w tym zakresie potwierdziła KIO w tezie 1 wyroku z dnia 27. marca 2014 r. (sygn. akt: KIO 487/14): „Zamawiający jako podmiot uprawniony do właściwie jednostronnego kształtowania treści umowy o zamówienie publiczne, nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Kształtując treść umowy, musi mieć na uwadze ograniczenia wynikające z art. 3531 k.c., a także z innej zasady prawa cywilnego (art. 5 k.c.), zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia społecznego”. 1) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu nieprawidłowości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, stanowiące naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP, co uniemożliwia Wykonawcom złożenie w postępowaniu prawidłowo skalkulowanej oferty. a) W pierwszej kolejności Odwołujący stoi na stanowisku, że nieprawidłowo został przez Zamawiającego określony przedmiot nabycia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jako dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego i wykonanie usługi inertyzacji. Przed przejściem do meritum wskazać trzeba, iż przez szereg lat Zamawiający, a właściwie jego poprzednik prawny Kompania Węglowa S.A., a następnie Polska Grupa Górnicza Sp. z o.o. nabywał identyczny przedmiot zamówienia jako usługę inertyzacji, która świadczona była przez Wykonawcę przy użyciu generatorów azotu, W taki sam sposób przedmiot zamówienia nadal określają inni zamawiający - spółki górnicze, dla których Odwołujący świadczy swe usługi, a to Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. oraz Węglokoks Kraj S.A. W ocenie Odwołującego, zmiana wprowadzona aktualnie przez Polską Grupę Górniczą S.A. stanowi jednak naruszenie przepisów prawa - zarówno art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i mającego na jego podstawie zastosowanie art. 693 § 1 Kodeksu cywilnego. Przedmiot zamówienia winien bowiem być opisany w sposób jednoznaczny, a za taki nie można przyjąć określenia go w sposób niezgodny z innymi powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Istotą umowy dzierżawy (jej essentialia negotii) jest zobowiązanie wydzierżawiającego do oddania dzierżawcy rzeczy do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, w zamian za zapłatę umówionego czynszu. Jak wskazuje Aneta Biały w komentarzu do Kodeksu cywilnego pod red. Mariusza Frasa: „Umowa dzierżawy jest przykładem stosunku prawnego regulującego korzystanie z cudzej rzeczy (samodzielne władanie, eksploatowanie) lub praw i została ukształtowana w kodeksie cywilnym poprzez odwołanie do umowy najmu z modyfikacjami wynikającymi z odrębności, jakie charakteryzują dzierżawę (…) I dalej: „Przedmiotem umowy dzierżawy mogą być rzeczy ruchome i nieruchomości, prawa majątkowe, zespól zorganizowanych praw majątkowych (w tym nawet firma przedsiębiorstwa), jeśli ich charakter zezwala na ich używanie i pobieranie z nich pożytków (naturalnych i cywilnych) przez dzierżawce. Podobnie wskazuje Grzegorz Kozieł w komentarzu do art. 693 KC pod red. Andrzeja Kidyby, iż „Dzierżawa jest stosunkiem prawno- zobowiązaniowym, podlegającym zasadzie swobody umów, mocą którego jedna jej strona (wydzierżawiający) udostępnia odpłatnie korzystanie z rzeczy albo praw (art. 709 k.c.) drugiej stronie (dzierżawcy), przy czym aby umowa nabrała cech dzierżawy, osoba korzystająca z cudzej rzeczy (albo praw) dzierżawca, uprawniona musi być także do pobierania z niej pożytków”. Immanentną cechą umowy dzierżawy jest zatem oddanie przez wydzierżawiającego rzeczy do korzystania dzierżawcy (i pobierania z niej pożytków). Podmiotem korzystającym, eksploatującym przedmiot dzierżawy staje się zatem dzierżawca. Zdefiniowanie przedmiotu zamówienia w ten sposób, iż ma nim być dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego i wykonywanie usługi inertyzacji, tworzy zatem swoistą hybrydę prawną, w której Zamawiający oczekuje oddania mu do korzystania generatorów azotu, z których de facto sam korzystać nie zamierza, pozostawiając owe korzystanie wydzierżawiającemu (Wykonawcy). Stąd też, w ocenie Odwołującego, prawidłowa była dotychczasowa praktyka Zamawiającego oraz trwająca praktyka pozostałych spółek górniczych, polegająca na określeniu przedmiotu zamówienia jako nabywaniu usługi inertyzacji, która w istocie wykonywana musiała być przy użyciu urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu prawidłowego określenia przedmiotu zamówienia, poprzez wskazanie, iż jest nim świadczenie usług inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej SA w latach 2019 2021 wraz ze stosowną modyfikacją związanych z tym postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (oraz ogłoszenia), w szczególności w zakresie warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert oraz projektu mającej być zawartą w następstwie udzielenia zamówienia umowy. b)Niezależnie od powyższych wywodów dotyczących przekazania dzierżawcy (Zamawiającemu) korzystania z rzeczy na podstawie umowy dzierżawy, Odwołujący zwraca uwagę, iż lektura SIWZ nie pozwala na jednoznaczne określenie czy przedmiotem zamówienia ma być samo dzierżawienie urządzeń czy też dzierżawa wraz ze świadczeniem usługi inertyzacji, O ile bowiem na to drugie rozwiązanie wskazuje opis Przedmiotu zamówienia zawarty w Części III SIWZ („Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji i wykonanie usługi inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 - 2021 z podziałem na zadania”), o tyle lektura dalszej części Specyfikacji takiej pewności już nie daje. Uregulowany bowiem w Części IV Termin wykonania zamówienia odnosi się wyłącznie do dzierżawy urządzeń, wskazując na termin ich dostawy, datę rozpoczęcia dzierżawy oraz ilość jej dni, pomijając zupełnie kwestię terminu świadczenia usług inertyzacji. W Załączniku Nr 1 do SIW Z, w jego punkcie 7) - obowiązki Wykonawcy, w podpunkcie 2) Polska Grupa Górnicza S.A. zastrzegła, iż „Wykonawca jest odpowiedzialny za konserwację oraz naprawę urządzeń, a wszelkie naprawy oraz zmiany miejsca ich ustawienia będą przeprowadzane na koszt Wykonawcy z wyjątkiem, napraw, będących następstwem niewłaściwej eksploatacji i urządzeń bądź ich nienależytego zabezpieczenia i ochrony przez Zamawiającego”, co budzi wątpliwość kto w istocie ma eksploatować urządzenia celem wytworzenia gazów inertnych. Podobnie w punkcie 8) Załącznika Nr 1 - Obowiązki Zamawiającego, w podpunkcie 3) Zamawiający zobowiązał się używać urządzeń Wykonawcy z należytą starannością i przyjął na siebie odpowiedzialność za szkody wynikłe z ich niewłaściwej eksploatacji, powielając tenże obowiązek w § 6 punkt II, podpunkt 1) Istotnych postanowień umowy (str. 40 SIWZ). Zborne z powyższym założeniem eksploatacji urządzeń przez Zamawiającego jest sformułowanie przez niego obowiązku przedłożenia przez Wykonawcę instrukcji obsługi urządzeń już na etapie składania ofert, zawarte w Części XV SIWZ oraz w Załączniku Nr 1 punkt 9). Dalej: brak jest wskazania w tytule postępowania, zawartego w formularzu ofertowym (Załącznik Nr 2 do SIW Z, str. 24), Zobowiązaniu innego podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia (Załącznik Nr 7 do SIW Z, str. 33) oraz Istotnych postanowieniach, które zostaną wprowadzone do treści umowy, w tym określeniu przedmiotu umowy, zawartego w § 2 ust. 1 (Załącznik Nr 8 do SIW Z, str. 34), iż przedmiotem procedury o udzielenie zamówienia publicznego jest również usługa inertyzacji. Jeszcze większe wątpliwości na temat tego, co wchodzi w zakres przedmiotu zamówienia nasuwa treść nazwy postępowania, zawarta w punkcie II. 1.1) ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 - 2021”, podczas gdy już poszczególne części tegoż zamówienia, Zamawiający opisał jako „Wykonywanie usługi inertyzacji z wykorzystaniem urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego” (vide: punkt II.2.1 ogłoszenia). Nie tylko zatem w samej treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zachodzi niespójność w opisie przedmiotu zamówienia, ale powielona ona została również w treści ogłoszenia. Wobec powyższego, Odwołujący podtrzymując w całej rozciągłości opisany w lit. a) zarzut niewłaściwego przyjęcia, iż przedmiotem postępowania jest udzielenie zamówienia na dzierżawę urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego zamiast usługi inertyzacji, z ostrożności, na wypadek niepodzielenia zasadności tychże twierdzeń przez Wysoką Izbę, wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do doprecyzowania w treści SIW Z (i ogłoszenia) czy obowiązkiem Wykonawcy będzie dzierżawa urządzeń do wytwarzania gazów inertnych czy też ich dzierżawa wraz ze świadczeniem przez Wykonawcę usług inertyzacji. c) Wreszcie Odwołujący zarzuca, iż w Opisie przedmiotu zamówienia zachodzą istotne braki w zakresie sformułowania możliwości zmniejszenia zakresu lub wartości zamówienia, utrudniające lub uniemożliwiające Wykonawcy prawidłowe skalkulowanie wysokości wynagrodzenia w składanej ofercie. Lektura Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie pozwala bowiem Wykonawcy na jednoznaczne i precyzyjne ustalenie jaka część umowy może, z przyczyn niezależnych od niego, nie zostać zrealizowana, co z kolei uniemożliwia uwzględnienie tegoż ryzyka przy ustalaniu wysokości wynagrodzenia Wykonawcy (czynszu dzierżawnego i stawki za wyprodukowany gaz inertny). (tak w Załączniku Nr 1 SIW Z, w punkcie 4) podpunkt 4) Zamawiający wskazał, iż „Zakres ilościowy przedmiotu zamówienia jest zakresem szacunkowym określonym przez Zamawiającego z należytą starannością. Zamawiający pomimo dochowania należytej staranności, z uwagi na charakter prowadzonej działalności, nie zapewnia realizacji zamówienia w pełnym zakresie”. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zmianę punktu 4) podpunkt 4) Załącznika Nr 1 do SIW Z i nadanie mu następującej treści: „Zakres ilościowy przedmiotu zamówienia jest zakresem szacunkowym określonym przez Zamawiającego z należytą starannością. Zamawiający pomimo dochowania należytej staranności, z uwagi na charakter prowadzonej działalności, nie zapewnia realizacji zamówienia w pełnym zakresie, gwarantując jednak jego wykonanie na poziomie co najmniej 90% dla każdego z zadań”. Podobny zapis zawarty został w § 4 ust. 3 Istotnych postanowień, które zostaną wprowadzone do umowy (Załącznik Nr 8 do SIW Z): „(...)Dzierżawca ustalił czas dzierżawy i ilość urządzeń z należytą starannością, jednak nie gwarantuje wykorzystania wszystkich urządzeń i pełnego czasu także dla urządzeń w opcji”. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zmianę zapisu § 4 ust. 3 Załącznika Nr 8 do SIW Z i nadanie mu następującej treści: „Dzierżawca ustalił czas dzierżawy i ilość urządzeń z należytą starannością, jednak nie gwarantuje wykorzystania wszystkich urządzeń i pełnego czasu także dla urządzeń w opcji, zapewniając jednakże ich wykorzystanie na poziomie nie mniejszym niż 90%, co dotyczy zarówno części gwarantowanej, jak i opcji”. Dalej, w treści tegoż samego § 4 Załącznika Nr 8 do SIW Z, w punkcie 8) Zamawiający wskazał: „Wprzypadku przymusowego, niemożliwego do przewidzenia wcześniej oraz niezależnego od Wydzierżawiającego postoju przedmiotu dzierżawy następuje zawieszenie naliczania stawki dzierżawy na okres uzgodniony przez Strony nie dłużej jednak niż 90 dni”. Jakkolwiek cytowany zapis zakłada, że czas przestoju ma zostać uzgodniony pomiędzy Stronami, to jednak w zdaniu kolejnym niweczy to uzgodnienie poprzez stanowcze stwierdzenie, iż „Rozpoczęcie zawieszenia następuje z dniem rozpoczęcia faktycznego postoju”, nie pozostawiając w tym zakresie Wykonawcy żadnej decyzyjności. Co więcej, postanowienie to zakłada, że postój dotyczyć ma okoliczności niezależnych od Wydzierżawiającego, a zatem Wykonawcy, co z kolei implikuje pełną swobodę Zamawiającego w sytuacjach, gdy przestój dotyczy okoliczności zależnych od PGG S.A. Zamawiający nie doprecyzował wreszcie czy wskazywane przez niego 90 dni na zawieszenie naliczania czynszu dzierżawnego dotyczy całego okresu trwania umowy, czy może być ponawiane wielokrotnie, np. w odstępie kilku dni. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o wykreślenie § 4 ust. 8 w Załączniku Nr 8 do SIW Z, względnie skrócenie okresu zawieszania naliczania opłaty do 30 dni z doprecyzowaniem, iż jest to limit dla całego okresu obowiązywania umowy. Jeszcze dalej idący sprzeciw Odwołującego budzi zapis § 4 ust. 10 Załącznika Nr 8 do SIW Z, w którym Zamawiający zakłada również zawieszenie naliczania stawki dzierżawy na okres do 150 dni łącznie w związku ze zmianą lokalizacji przedmiotu dzierżawy. W ocenie Odwołującego jest to kolejna, niezależna od niego okoliczność, która z uwagi na proporcję do całego okresu trwania umowy, wprowadza dość duży element niepewności w szacowaniu ceny ofertowej. Wykonawca nie ma także żadnego wpływu na przedłużanie przez Zamawiającego okresu alokacji urządzeń, które spowoduje u niego realną szkodę w postaci utraty czynszu dzierżawnego. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o wykreślenie § 4 ust. 10 w Załączniku Nr 8 do SIW Z, względnie skrócenie okresu zawieszania naliczania stawki dzierżawy do 30 dni ze wskazaniem, iż jest to limit dla całego okresu obowiązywania umowy. Wszystkie powyższe, kwestionowane przez Odwołującego uregulowania SIW Z, utrudniające, a wręcz uniemożliwiające skalkulowanie oferty z uwagi na wadliwość opisu przedmiotu zamówienia stają się jeszcze bardziej jaskrawe w kontekście innych rozwiązań przyjętych przez Zamawiającego. Mianowicie zasadniczo, jako termin dostawy urządzeń przewidział on datę 31 grudnia 2018 r., jednakże w § 4 ust. 2 Istotnych postanowień umowy zastrzegł, iż może on jednostronnie przyspieszyć ten termin o 14 dni. Z drugiej strony naliczanie stawki dzierżawy uzależnia od podpisania przez siebie Protokołu odbioru technicznego, co może nastąpić w ciągu 30 dni od dostawy (vide: § 4 ust. 4 projektu umowy). Podobne zawieszenie na 30 dni z uwagi na konieczność podpisania protokołu odbioru dotyczy sytuacji zmian lokalizacji (vide: § 4 ust. 5 projektu umowy). Dalej po zakończeniu okresu dzierżawy termin zwrotu urządzeń może przedłużyć się do 30 dni. Wszystkie powyższe zapisy, stwarzają dość dużą dozę niepewności co do realnego, generującego dla Wykonawcy zysk okresu dzierżawy, których maksymalne wykorzystanie przez Zamawiającego spowoduje dla Wykonawcy znaczną stratę, tudzież konieczność wkalkulowania jej w ofertę, co z kolei przeczy idei zamówień publicznych, zakładających racjonalną gospodarowanie środkami Zamawiającego. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o wykreślenie § 4 ust. 2 Istotnych warunków umowy i nadanie odpowiedniego oznaczenia kolejnym ustępom, oraz skrócenie terminu na podpisanie Protokołu odbioru do 7 dni w § 4 ust. 4 i § 4 ust. 5. 2) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu również naruszający ustawę Prawo zamówień publicznych, a to art. 22 ust. 1a) w zw. z art. 22d) i art. 36 ust. 1 pkt 5) PZP, opis warunków udziału w postępowaniu, zawarty w Części VIII SIWZ. a) Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób nieprecyzyjny i budzący wątpliwości sformułował wymóg legitymowania się zdolnością techniczną lub zawodową, opisaną w Części VIII pkt 1): „Wykonawca wykaże się zdolnością techniczną lub zawodową, to znaczy: 1) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje: a)dla zadania Nr 1 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł; b)dla zadania Nr 2 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł; c)dla zadania Nr 3 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł; dla zadania Nr 4 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza d)atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł,” Z powyższych uregulowań nie sposób jednoznacznie wywieść czy Wykonawca ma się jedynie legitymować wykonaniem usług o wskazywanej przez Zamawiającego wartości czy też próg kwotowy określony dla każdego z zadań dotyczy także dostawy urządzeń. Po wtóre: jakkolwiek postępowanie dotyczy (poza dzierżawą) specyficznej usługi inertyzacji świadczonej celem dostarczania gazu do wyrobisk górniczych przy użyciu specjalistycznych urządzeń dostarczających gaz, to Zamawiający w żaden sposób nie dookreślił wymogów dotyczących samych maszyn (ich wydajności i parametrów gazu), podobnie jak uczynił to w aspekcie oczekiwań wobec dzierżawionych w następstwie udzielenia zamówienia urządzeń. Po wtóre wreszcie: tak sformułowany zapis nie zabezpiecza interesu Zamawiającego poprzez określenie jedynie dolnego progu ilości wykonanych usług (lub również zrealizowanych dostawy), albowiem PGG S,A. wymaga, aby oferent wykazał się wykonaniem usług inertyzacji o łącznej wartości nie mniejszej niż wskazywane przez niego, który to warunek zostanie spełniony przez podmiot świadczący rozliczne, lecz drobne i niekoniecznie odpowiadające rygorom przemysłu górniczego usługi (np. hipotetycznie dla zadania 4 - 400 usług o wartości 10.000,00 zł każda). Jeśli próg kwotowy miałby dotyczyć dostawy urządzeń, to analogicznie zarzucić można, iż wymóg ten spełni każdy wykonawca, który zrealizował wiele dostaw drobnych generatorów azotu np. na potrzeby przemysłu spożywczego, którego specyfika jest jakże różna od potrzeb PGG S.A. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zmianę zapisu Części VIII SIWZ punkt 1). Jeśli uwzględniony zostanie zarzut niewłaściwego przyjęcia dla zakupu umowy dzierżawy, to poprzez wykreślenie dla każdego z zadań słów: „co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub”. W przeciwnym wypadku, o nadanie mu następującego brzmienia: „Wykonawca wykaże się zdolnością techniczną lub zawodową, to znaczy: 1)w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje: a) dla zadania Nr 1 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych lub wykonanie usług inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł; dla zadania Nr 2 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z a)powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych lub wykonanie usług inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł; b)dla zadania Nr 3 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych lub wykonanie usług inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł; c)dla zadania Nr 4 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych lub wykonanie usług inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł.” b) W sposób sprzeczny z ustawą, albowiem naruszający wymóg proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia, Zamawiający określił w Części VIII punkt 1) ppkt 2) wymóg dysponowania przez Wykonawcę urządzeniami w celu wykonania zamówienia. To samo rozwiązanie powielone zostało w Załączniku Nr 4 - Wykaz narzędzi/wyposażenia zakładu/urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w zakresie niezbędnym dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Mianowicie, jakkolwiek z Szacowanego (planowanego) zagospodarowania urządzeń, zawartego w Załączniku Nr 1 do SIW Z, punkt 2) wynika, iż dla realizacji zadania 1 Zamawiający przewiduje 14 urządzeń, to wymaga aby Wykonawca składając ofertę nań wykazał się dysponowaniem aż 42 generatorami azotu; dla wykonania zadania 2 Zamawiający przewiduje 3 urządzenia oraz legitymowanie się przez Wykonawcę dysponowaniem aż 9; dla zadania 3 i 4 Zamawiający przewiduje po 6 urządzeń, oczekując nieadekwatnie dysponowania przez Wykonawcę 18 maszynami dla każdego z nich, W ocenie odwołującego, Zamawiający formułując takie oczekiwanie wobec oferentów w sposób jaskrawy, a przede wszystkim nieuzasadniony, naruszył statuowaną w art. 22 ust. 1a) w zw. z art. 22d) PZP zasadę proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia. O konieczności zachowania warunku proporcjonalności wypowiadał się m.in. Włodzimierz Dzierżanowski w komentarzu do art. 22 ustawy Prawo zamówień publicznych (Lex, WoIters Kluwer): „Określenie warunków powinno być dokonane w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Po pierwsze więc, punktem odniesienia dla ustalenia prawidłowej konkretyzacji warunku jest przedmiot zamówienia. Nie będzie dozwolone takie sformułowanie warunku, które nie wykazuje związku z przedmiotem zamówienia (...). W przypadku zdolności technicznej lub zawodowej powiązanie z przedmiotem zamówienia również opiera się na uwzględnieniu w opisie sposobu dokonania oceny spełniania warunku takich elementów, które występują w przyszłej umowie (składają się na kształt przyszłego zobowiązania). Ustawa nakazuje też dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków, tak by były one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. „Proporcjonalny" oznacza, zgodnie z definicją zawartą w Uniwersalnym słowniku języka polskiego, mający określony stosunek części do całości, zachowujący proporcje z czymś porównywanym. Przyjęcie definicji językowej jednakże nie wnosi oczekiwanej wskazówki co do dokonywania konkretyzacji warunków, gdyż przy założeniu, że warunek jest związany z przedmiotem zamówienia, zawsze pozostaje on w jakiejś proporcji do niego. Dlatego też niezbędne wydaje się interpretowanie określenia „proporcjonalny" przez pryzmat dorobku prawa wspólnotowego i orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości, gdzie przymiotnik „proporcjonalny" używany jest w znaczeniu „zachowujący właściwą proporcję". Warunek proporcjonalny oznacza więc tyle co warunek nienadmierny. W wyroku z 16.09.1999 r., C414/97, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, ECR 1999, nr 8-9A, s. 105585. Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską, wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. W wyroku z 27.10.2005 r., C-234/03, Contse S.A., Vivisol Sri, Oxigen Salud SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Jngesa), ECR 2005, nr 10B, s. 1-09315, Trybunał Sprawiedliwości uznał za nieproporcjonalny warunek posiadania potencjału technicznego, gdyż żądanie zamawiającego wykazania się przez wykonawcę potencjałem było nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia, W wyroku z 23.12.2009 r,, C-376/08, Serrantoni Sri i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano, ECR 2009, nr 12B, s. 1-12169, Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że przy określaniu, którzy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a ewentualne ograniczania konkurencji winny być jak najmniejsze i stosowane jedynie w zakresie niezbędnym dla osiągnięcia celów danego zamówienia. Pojęciem proporcjonalności w prawie gospodarczym wielokrotnie zajmował się Trybunał Konstytucyjny, kształtując reguły zachowania państwa przy konieczności ingerencji w swobody konstytucyjne. W celu oceny respektowania zasady proporcjonalności Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 26.03.2007 r., K 29/06, OTK-A 2007/3, poz. 30, wskazał na trzy wytyczne, które w odniesieniu do czynności przy udzielaniu zamówienia publicznego można sformułować następująco: 1)reguły postępowania ustalone przez zamawiającego są w stanie doprowadzić do zamierzonych skutków, tj. zaspokojenia interesów zamawiającego (zasada przydatności); 2)są one niezbędne dla ochrony interesu zamawiającego (zasada konieczności); 3)ich efekty są istotniejsze niż skutki ograniczeń nakładanych na wykonawcę. Badanie zachowania zasady proporcjonalności wymaga zawsze wskazania konkurujących ze sobą dóbr chronionych, tj. innych zasad ustawowych. Ważne jest więc ustalenie, jakie interesy istotniejsze od zachowania zasady jawności, swobody prowadzenia działalności gospodarczej, ochrony uczciwej konkurencji czy też równego traktowania chroni czynność zamawiającego ograniczająca przy stosowaniu szczegółowych przepisów normy wynikającej z tych zasad. W określaniu warunków udziału w postępowaniu zastosowanie się do zasady proporcjonalności oznacza tyle co zakaz ustanawiania ograniczeń o zaburzonej proporcji pomiędzy dostępem wykonawców do wykonywania zadań publicznych a rangą podlegającego ochronie interesu zamawiającego”. W kwestii wykładni art. 22 ust. 1a) ustawy PZP głos zabrał również Józef Edmund Nowicki: „Nowelizacja z 22.06.2016 r, pozostawiła jednak punkt spójny pomiędzy już nieobowiązującym art: 22 ust. 4 a obowiązującym art. 22 ust. 1a. Określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu nadał mają być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Tym samym w tym zakresie aktualne pozostaje całe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądowe dotyczące nieobowiązującego art. 22 ust. 4. W wyroku z 14.03.2017 r., KIO 371/17, LEX nr 2261024, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu - ich wielkość, znaczenie, zakres przedmiotowy - „musi mieć na względzie konkurencyjne i przeciwstawne interesy, tj. zasadę zakazu dyskryminacji nakazującą poszanowanie uczciwej konkurencji w interesie i w stosunku do wykonawców oraz przesłankę prowadzącą do dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców, których posiadana wiedza i doświadczenie zapewniają należyte wykonanie zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej podkreślenia wymaga to, że „niezmiennie, niezależnie od tego czy wymagania kształtowane w postępowaniu przez zamawiającego stanowią opis sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu (jak to było dotychczasowo), czy też są warunkami udziału w postępowaniu (obecnie) to zamawiający musi je określać w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalny - czyli adekwatny środek tzn. taki, aby co do którego wymagania jakie Zamawiający ukształtował pozawalały na osiągnięcie celu, czyli wyboru wykonawcy, który będzie zdolny realizować zamówienie przy jednoczesnym zachowaniu naczelnych zasad systemu zamówień publicznych. Ta swoista równowaga pomiędzy znajdującymi się we wzajemnej kolizji wartościami (uczciwą konkurencją i zasadą równego traktowania wykonawców a wyborem wykonawcy zdolnego do realizacji przedmiotu zamówienia) wymaga doboru odpowiednich środków i metod pozwalających na jednoczesne urzeczywistnienie pozostających wobec siebie w opozycji wartości. Osiągnięcie tej równowagi wymaga po stronie zamawiającego zaangażowania w prowadzoną procedurę, znajomości relacji panujących na rynku, znajomości przedmiotu zamówienia oraz rynku właściwego dla danego typu dostaw, usług lub robót budowlanych - tak aby zastosowane przez zamawiającego metody i środki zmierzające do osiągnięcia zakładanych celów nie skutkowały zaburzeniem wymaganej w postępowaniu o udzielenie zamówienia równowagi. Znajomość przez zamawiającego metodyki określenia dla zamawianego przedmiotu zamówienia kręgu zainteresowanych podmiotów pozwala na precyzyjne określenie możliwości i potencjału tych wykonawców, z jednej strony gwarantującego należyte spełnienie świadczenia oraz jednocześnie takie sformułowanie warunków udziału w postępowaniu aby nie doprowadzić za ich pomocą do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Izba wskazuje, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości określenie »proporcjonalny« używane jest w znaczeniu »zachowujący właściwą proporcję» ” (...). Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu” (vide: komentarz do art. 22 PZP, Lex, Wydawnictwo Wolters Kluwer). Taka nieprawidłowość w konstruowaniu warunków udziału w postępowaniu uznana została przez judykaturę i doktrynę za na tyle istotne uchybienie, iż stanowić ona może przesłankę jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) PZP, jeśli doprowadzi do wystąpienia niemożliwej do usunięcia wady, albowiem uniemożliwia ona zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Takie stanowisko, potwierdzające prawidłowość unieważnienia przez Zamawiającego postępowania z uwagi na brak proporcjonalności w określeniu warunków udziału w postępowaniu, wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza uzasadnieniu wyroku z dnia 22 lutego 2017 r. (sygn. akt: KIO 262/17), wskazując, że „unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy jest obligatoryjne, tym samym jest obowiązkiem Zamawiającego, którego to obowiązku nie niweczy np. niedochowanie w czasie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ciążących na Zamawiającym obowiązków, jak również nie niweczy tego obowiązku błąd w działaniu Zamawiającego. Zamawiający obowiązany jest do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy) jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ww. przesłanka unieważnienia postępowania składa się z koniunkcji trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Po pierwsze - musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania). Po drugie - wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Po trzecie - wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy. Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w sytuacji wypełnienia się choćby jednej z katalogu bezwzględnych przesłanek nieważności umowy, określonych w art. 146 ust. 1 ustawy. Orzecznictwo wypracowało spójną linię orzeczniczą, w oparciu o którą umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega także unieważnieniu w sytuacji wypełnienia się szczególnej przesłanki wynikającej z art. 146 ust. 6 ustawy zgodnie z którym, określone zostało uprawnienie procesowe dla Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu powszechnego o unieważnieniu umowy. Ustawodawca w tym przepisie zawarł również przesłankę materialną takiego wystąpienia o unieważnieniu umowy, tj. takiego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Ustawodawca zatem przewidział, że umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega także unieważnieniu, jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do określonego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Izba podkreśla w tym miejscu, że przepis zawiera dwie podstawy materialne unieważnienia umowy. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo rozważył okoliczności jakie zaistniały w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba uznała, że w tej konkretnej sytuacji, przed zawarciem umowy Zamawiający prawidłowo ocenił stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia, a następnie unieważnił postępowanie. Zaznaczyć należy, że prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia ma na celu udzielenie tego zamówienia i zawarcie ważnej umowy z wykonawcą, który w realnych warunkach konkurencji mógł ubiegać się o udzielenie zamówienia. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający wykazał, że ukształtowany przez niego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej odnośnie nawierzchni asfaltowych (warstwy ścieralnej) z betonu asfaltowego lub SMA na drogach lub ulicach klasy min. G na łącznej powierzchni min. 200 000 m2 w ciągu jednego roku (rozumianego jako kolejnych 12 miesięcy) był nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia określonego w kosztorysie ofertowym ". Na marginesie jedynie, Odwołujący pragnie wskazać, iż powyższy warunek stawiany przez Zamawiającego w zakresie dysponowania urządzeniami jest - przynajmniej w zakresie zadania 1 - niemożliwy do spełnienia, albowiem żaden ze znanych mu przedsiębiorców świadczących usługi inertyzacji nie dysponuje aż 42 urządzeniami o wymaganych przez Polską Grupę Górniczą S.A. parametrach. Odwołujący wnosi o zmianę ilości urządzeń, którymi winien legitymować się wykonawca (określonymi w Części VIII pkt 1) ppkt. 2) SIWZ oraz Załączniku Nr 4): dla zadania 1 z 42 na 14, dla zadania 2 z 9 na 3, dla zadania 3 z 18 na 6 i dla zadania 4 z 18 na 6 generatorów azotu. 2) Z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wynika również, iż Zamawiający zamierza dokonać zakupu korzystając z prawa opcji. Informację taką przykładowo wywieść można z zapisu Części VIII punkt 2), który wskazuje na gwarantowaną ilość urządzeń, z Szacowanego zagospodarowania urządzeń, zawartego w Załączniku Nr 1 do SIW Z, z treści Formularza ofertowego w Załączniku Nr 2 czy Wykazu narzędzi ujętego w Załączniku Nr 4. W całej jednakże Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia próżno szukać informacji o zakresie (ilości dni), jak i okolicznościach, w których dojść może do skorzystania z tego prawa. Komentując instytucję prawa opcji, Urząd Zamówień Publicznych wskazał: „Zamawiający przewidując prawo opcji, jest więc zobowiązany do określenia maksymalnego poziomu zamówienia wskazując, iż pewien zakres tego zamówienia, z góry przewidziany i określony, będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach A zatem instytucja prawa opcji zakłada, że zamawiający każdorazowo określa minimalny poziom zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, co pozwala wykonawcom na rzetelne i właściwe dokonanie wyceny oferty, wskazując jednocześnie dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona od wskazanych w kontrakcie okoliczności i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi on skorzystać (...). Realizacja opcji może, ale nie musi nastąpić, w zależności od zapotrzebowania zamawiającego i na skutek jego dyspozycji w tym zakresie, przy czym zarówno zakres zamówienia objęty prawem opcji, jak i okoliczności, w jakich dojść może do skorzystania z tego prawa, powinny być opisane stosownie do treści art. 29 ust, 1 ustawy PzpZ (https://www.uzp.gov.pl/bazawiedzy/interpretacjaprzepisow/opinie-dotyczace-ustawypzp/przygotowanie,wszczecie-i-przebieg-postepowania-o-udzielenie-zamowienia-publicznego/prawoopcji-wustawie-prawo- zamówień-publicznych). Zamawiający korzystając z prawa opcji, musi zatem precyzyjnie określić wielkość lub zakres zamówienia, które zostaną przez niego zrealizowane, gdyż umożliwia to wykonawcom prawidłowe obliczenie ceny oferty. W wyroku z dnia 23 lipca 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1447/10) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: „7. Opis przedmiotu zamówienia powinien zostać tak sporządzony przez Zamawiającego, aby wykonawca składający ofertę miał możliwość przygotowania tej oferty z uwzględnieniem wszystkich czynników, które maja wpływ na sposób sporządzenia oferty oraz dokonanie jej wyceny. 2. Wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia zawarty w dokumentacji przetargowej, poprzedzający przedmiot następnie zawieranej umowy nie podlega, po wyborze oferty najkorzystniejszej, negocjacjom, dookreśleniom ani innym zabiegom mających na celu sprecyzowanie przedmiotu, a zakres świadczenia, jaki został zaoferowany przez wykonawcę musi być tożsamy z tym zawartym w umowie. Wprost o rygorach zastosowania prawa opcji wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 listopada 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 2376/10): „7. Opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element dokumentacji, która jest przygotowana przez Zamawiającego i nie może być on ogólny, szacunkowy i niedookreślony, przenoszący na wykonawców składających oferty ciężar jego dookreślenia przy jednoczesnym, niczym nieograniczonym, prawie dokonywania zmian w realizacji zamówienia przez Zamawiającego (...). 4. Zamawiający przewidując prawo opcji zobowiązany jest do określenia maksymalnego poziomu zamówienia wskazując, iż pewien zakres tego zamówienia, z góry przewidziany i określony będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach. Zastosowanie zatem przez Polską Grupę Górniczą S.A. w przedmiotowym postępowaniu konstrukcji opcji, bez jakiegokolwiek dookreślenia warunków jego realizacji, stanowi naruszenie ustawowego wymogu precyzyjnego opisywania przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji uniemożliwia Wykonawcy złożenie w postępowaniu prawidłowo skonstruowanej oferty. Co do rygorów w zakresie opisania przez Zamawiającego prawa opcji wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26, czerwca 2017 r. (sygn. akt: KIO 1078/17): „Prawo opcji, o ile jest przewidziane, jest niezbędnym składnikiem opisu przedmiotu zamówienia. Jest to bowiem czynnik objęty koniecznością jego wskazania zgodnie z art. 29 ust, 1 p.z.p. Prawo opcji stanowi część przedmiotu zamówienia, czyli przedmiotu umowy zawieranej pomiędzy zamawiającym i wykonawcą”, W niniejszym postępowaniu Polska Grupa Górnicza S.A. przedmiotu zamówienia w ramach opcji jednakże w ogóle nie uregulowała, co stanowi zasadnicze naruszenie przepisów ustawy. Co więcej, lektura Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia momentami pozwala na wysnucie przypuszczenia o zrównaniu przez Zamawiającego gwarantowanej części zamówienia z tym realizowanym opcjonalnie, co czyni wprowadzenie do SIW Z prawa opcji - jako niczym nieodróżniającego się od zamówienia gwarantowanego bezprzedmiotowym. Mianowicie wskazanie w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik Nr 1 do SIW Z) ilości dni, w których realizowana ma być opcja (bez dookreślenia szczegółowych okoliczności skorzystania z niej) sugeruje, iż Polska Grupa Górnicza S.A. zamierza dzierżawić urządzenia te przez identyczną ilość dni, jak urządzenia dostarczane w ramach zamówienia gwarantowanego. Nie ma zatem żadnego uzasadnienia prawnego dla dzielenia ilości wytwornic na dwie grupy. Co więcej, takie wskazanie ilości dni i niedookreślenie warunków, w jakich Zamawiający może domagać się dzierżawy urządzeń w ramach opcji, nasuwające jedynie hipotezę, iż wszystkie te urządzenia mają być oddane do dyspozycji Zamawiającego jednocześnie i pozostawione na cały czas trwania umów, nakazuje uwzględnienie ich czynszu dzierżawnego w ofercie, co znacznie podroży wynagrodzenie Wykonawcy, w sytuacji gdy skorzystanie z prawa opcji jest możliwością, ale nie obligiem Zamawiającego, ziszczającym się jedynie po zaistnieniu precyzyjnie wskazanych przesłanek. Spowoduje to de facto konieczność zapłacenia przez tego ostatniego za świadczenie, z którego wcale skorzystać nie musi, co stanowi rażące naruszenie idei zamówień publicznych (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29. sierpnia 2017 r.; sygn. akt: KIO 1686/17: „Zamawiający, wydatkujący środki publiczne, musi działać w sposób celowy i gospodarny), a przede wszystkim godzi w zasadę uczciwej konkurencji, pozbawiając Wykonawców możliwości rzetelnego przygotowania oferty, uwzględniającej niemożliwe tu do przewidzenia ryzyko. Niedopuszczalność takiego, jak w przedmiotowym postępowaniu skonstruowania prawa opcji, została jednoznacznie wyrażona przez Krajowa Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 10. listopada 2015 r. (sygn. akt: KIO 2311/15): „Zamawiający chcąc skorzystać z prawa opcji może to uczynić przez rozszerzenie zamówienia o konkretny przedmiot, ale nietożsamy z przedmiotem zamówienia, niemniej związany z zamówieniem podstawowym. W innym przypadku skorzystanie z prawa opcji stanowi obejście przepisów p.z.p., co ma miejsce w sytuacji rozszerzenia przedmiotu zamówienia o dostawy lub usługi tożsame z przedmiotem zamówienia Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o usunięcie z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zapisów dotyczących prawa opcji, bądź też doprecyzowanie przez Zamawiającego zakresu oraz okoliczności, w których ten z niego skorzysta, w sposób zgodny z art. 29 ust. 1 PZP. 3) Zamawiający naruszył nadto wymogi art. 36 i 41 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez doprowadzenie do niespójności (sprzeczności) uregulowań zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i tych ujętych w ogłoszeniu o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Mianowicie w Części III SIWZ Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji i wykonanie usługi inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 - 2021 z podziałem na zadania”, podczas gdy w ogłoszeniu o zamówieniu wskazuje się, iż jest to „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 - 2021” (punkt II. 1.1.), pomijając już usługę inertyzacji, która natomiast sama wyraźnie wyartykułowana została jako przedmiot poszczególnych części przedmiot zamówienia. W sposób niespójny w obydwu dokumentach Polska Grupa Górnicza S.A. określiła również fakultatywne przesłanki wykluczenia Wykonawcy, wskazując w ogłoszeniu o zamówieniu, iż podstawę takiego usunięcia z procedowania stanowić będą okoliczności określone w art. 24 ust. 5 pkt. 1) ustawy, podczas gdy Specyfikacja zakłada dodatkowo taką możliwość o nieujęte w ogłoszeniu podstawy z art. 24 ust. 5 pkt. 2) i 4) Prawa zamówień publicznych. O konieczności zachowania zgodności pomiędzy treścią obydwu dokumentów wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 września 2014 r. (sygn. akt: KIO 1804/14), wskazując w sentencji orzeczenia, iż „Z art. 38 ust. 4a, art. 12a ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. należy wyprowadzić normę nakazującą zgodność postanowień SIW Z z treścią opublikowanego ogłoszenia o zamówieniu (teza 4). SIW Z może zawierać więcej treści niż ogłoszenie o zamówieniu. Taka konstatacja wynika z analizy art. 36 ust. 1 i 2 oraz art. 41 p.z.p., jednak jeżeli zamawiający decyduje się zawrzeć w ogłoszeniu więcej informacji niż wymagane art. 41 p.z.p. minimum, to również i w tym zakresie dla równego traktowania a wykonawców musi zachodzić zgodność pomiędzy treścią ogłoszenia a treścią SIW Z (teza 5). Norma zgodności treści SIW Z z treścią ogłoszenia wynika przede wszystkim z nakazu równego traktowania wykonawców. Nie można bowiem uznać za równe traktowanie wykonawców sytuacji, gdy wykonawcy będą brali udział w postępowaniu na odmiennych zasadach, opierając się jedni na treści SIW Z, inni na treści ogłoszenia (teza 6). Nie podziela się stanowiska, że porównywalność ofert, to wyłącznie możliwość oceny w kryteriach oceny ofert. Porównywalność ofert, to również stosowanie jednakowych przesłanek wykluczenia i odrzucenia ofert w stosunku do wszystkich wykonawców, a także niedopuszczanie do sytuacji braku możliwości jednoznacznego ustalenia kręgu ofert, które mogą być poddane ocenie merytorycznej, gdyż nie stosuje się do nich art. 89 ust. 1 p.z.p. (teza 7) Na potrzebę unieważnienia postępowania z uwagi na rozbieżność pomiędzy zapisami SIW Z a ogłoszenia o zamówieniu, z uwagi na obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy (art. 93 ust. 1 pkt 7) PZP) wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8. lipca 2013 r. (sygn. akt: KIO 1512/13): „W ogłoszeniu o zamówieniu i SIW Z muszą znaleźć się finalne takie same dane dotyczące kryteriów oceny ofert i ich znaczenia - zamawiający, który odkrył, że w jego procedurze wystąpiła opisywana różnica między treścią ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji może (jest obowiązany) na każdym etapie procedury, do czasu zawarcia umowy, unieważnić postępowanie, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Niespójność dotyczy jednak również samych Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W Załączniku Nr 1 do SIW Z, w jego punkcie 10) ppkt 3) Zamawiający wskazał, iż przybycie serwisu przedstawiciela Wykonawcy musi nastąpić w ciągu 12 godzin od otrzymania powiadomienia o awarii, a w przypadku niemożności jej usunięcia w ciągu 36 godzin, Wykonawca zobowiązany jest do podstawienia urządzenia zastępczego, zaś w § 6 ust. 4 Załącznika Nr 8 do SIW Z - Istotne postanowienia umowne, Zamawiający oczekuje przyjazdu ekipy serwisowej w ciągu 8 godzin oraz usunięcia awarii do 12 godzin od chwili jej przybycia. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do zmodyfikowania zapisu § 6 ust. 4 projektu umowy i dostosowanie go do brzmienia punktu 10) ppkt 3) Załącznika Nr 1 do SIWZ. 5 Przyjęta przez Zamawiającego redakcja Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a dokładniej Załącznika Nr 8 do niej - Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy stanowi również rażące naruszenie art. 3531 w zw. z art, 5 Kodeksu cywilnego. Odwołujący kwestionuje w tym zakresie w szczególności dwa zapisy: § 10 ust. 1 w zw. z ust. 4 i § 10 ust. 5 projektu umowy. W pierwszym z nich na wypadek utraty przez Zamawiającego (niekompatybilnie z nomenklaturą nazwanego tu Dzierżawcą) przedmiotu dzierżawy z przyczyn leżących po jego stronie, zobowiązany jest on do wypłaty Wykonawcy odszkodowania, które w ocenie tego drugiego pozostaje bez jakiegokolwiek związku z realną wartością urządzeń (bowiem np. na skutek utraty urządzenia po 24 miesiącach trwania umowy, właściciel uzyska odszkodowanie w wysokości jedynie 40% wartości generatora) w zamian za nabycie prawa własności do niego (§ 10 ust. 4). Odwołujący kwestionuje taki sposób ustalenia wartości odszkodowania, który jest dla niego dalece krzywdzący, podkreślając, iż zastosowane tu rozwiązanie stanowi zapewne niefortunny lapsus, który ostał się w Specyfikacji z postępowań Zamawiającego na dzierżawę kombajnów ścianowych. Te bowiem, z uwagi na ich wykorzystywanie do pracy w warunkach zagrożenia wskutek nieprzewidywalnych zdarzeń, czasem muszą pozostać w przestrzeniach otamowanych na dole kopalni. Urządzenia będące przedmiotem dzierżawy w następstwie przeprowadzenia przedmiotowego postępowania są natomiast przechowywane na powierzchni i raczej trudno (z uwagi na ich rozmiar i stosowany system monitoringu) wyobrazić sobie ich utratę. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zmianę brzmienia § 10 ust. 1 Załącznika Nr 8 do SIWZ na następujące: „W przypadku, gdy Zamawiający utraci przedmiot dzierżawy z przyczyn leżących po jego stronie, zapłaci on Wykonawcy odszkodowanie w wysokości wartości rynkowej utraconego generatora azotu. Wartość ta ustalona zostanie przez rzeczoznawcę majątkowego wspólnie wskazanego przez Strony”. W § 10 ust. 5 Istotnych postanowień umowy, Zamawiający zastrzegł, iż „Wydzierżawiający zapłaci Dzierżawcy odszkodowanie w wysokości 0,05% wartości umowy netto za każdą rozpoczętą godzinę trwania awarii powyżej zaoferowanego w postępowaniu łącznego czasu awarii wynikłej z winy Wydzierżawiającego w dobie produkcyjnej Abstrahując od zarzuconej powyżej niespójności w treści SIW Z co do samego czasu na usunięcie usterki, to zwrócić należy uwagę, iż kara umowna na wypadek awarii jednego urządzenia odnoszona jest jednak do wartości całej umowy (w przypadku zadania 1 dotyczącego 14 urządzeń), po drugie, na wypadek przekroczenia tegoż czasu, Wykonawca zobowiązany jest do podstawienia urządzenia zastępczego bądź zapewnienia innych rozwiązań (np. dostaw gazu ciekłego, którego koszt podania jest wyższy niżli azotu pozyskiwanego z powietrza atmosferycznego) {vide: Załącznik Nr 1 punkt 6) ppkt 2) SIW Z). Stosowanie zatem dodatkowo sankcji finansowych, pomimo dalszego należytego świadczenia usługi jest niczym nieuzasadnioną dla Wykonawcy dolegliwością. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o wykreślenie zapisu § 10 ust. 5 z Załącznika Nr 8 do SIWZ. Mając na uwadze całość zaprezentowanych powyżej wywodów, odwołujący kwituje je jako zasadne uważając wniesienie odwołania za konieczne i wnosi o uwzględnienie odwołania Ustalenia dokonane na rozprawie w związku ze złożeniem odpowiedzi na odwołanie do protokołu jak i odniesienie się odwołującego do stanowiska zamawiającego w sprawie. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie a stanowisko w sprawie jak i związane z tym oświadczenia i wyjaśnienia złożył do protokołu na rozprawie. Na posiedzeniu strony postępowania odwoławczego złożyły następujące oświadczenia: Na posiedzeniu rozpoznano zarzut zamawiającego odrzucenia odwołania jako wniesionego po terminie jak i dostarczenia odwołania jego kopii do zamawiającego po terminie to jest w dniu 1 października 2018 r. Na pytanie Izby czy występują przesłanki do odrzucenia odwołania, Zamawiający wnosi o odrzucenie odwołania w trybie art. 189 ust. 2 pkt 3 jako wniesione po terminie, oraz w trybie art. 189 ust. 2 pkt 7 jako że kopia odwołania nie została doręczona Zamawiającemu przed upływem terminu do składania odwołania. Zamawiający uzyskał informację, iż pismo, datowane na 27.09.2018, zostało złożone za wpływem bezpośrednim 01.10.2018. Termin na wniesienie odwołania w związku z ogłoszeniem w dzienniku urzędowym UE wynosi 10 dni, co nastąpiło 20.09.2018, publikacja na stronie Zamawiającego SIW Z również nastąpiła 20.09.2018. Tym samym w związku z wymogiem wniesienia odwołania w terminie 10 dni od daty publikacji ogłoszenia i SIW Z na stronie internetowej upłynął 30.09.2018 (niedziela) i nie mają tutaj zastosowania regulacje w zakresie kodeksu cywilnego o przedłużeniu terminu na kolejny roboczy dzień i w związku z tym kopia odwołania również została przekazana po terminie. Kopia odwołania również została przekazana 01.10.2018. W związku z tym wnoszę o odrzucenie odwołania. Odwołujący wnosi o nieuwzględnienie wniosku o odrzucenie odwołania z uwagi na: 1- potwierdza, iż 01.10.2018 złożono odwołanie, jak i doręczono kopię odwołania do Zamawiającego, niemniej stwierdza, iż na podstawie przepisów prawa zamówień publicznych, jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień wolny od pracy termin upływa dnia następnego po dniu wolnym (art. 139). Izba nie uwzględnia wniosku o odrzucenie odwołania w trybie art. 189 ust. 1 pkt 3 i 7, bowiem na podstawie art. 14 ust. 2 i 185 ust.8 ustawy pzp do terminów wykonania czynności, przypadających na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, stosuje się zasadę, że termin upływa następnego dnia po dniu lub dniach wolnych od pracy. W tym miejscu radca prawny Zamawiającego stwierdza, że Zamawiający dokonał modyfikacji SIW Z i ogłoszenia w dniu 09.10.2018. W dniu 09.10.2018 dokonaliśmy pierwszej zmiany, zarówno ogłoszenia, jak i specyfikacji oraz w dniu wczorajszym 11.10.2018 nastąpiła modyfikacja specyfikacji, wprowadzono kolejne zmiany i ustalono jednolity tekst SIW Z, który zawiera zmiany zarówno z 09 jak i z 11 października, przy czym podkreślam, że Zamawiający nie uwzględnia odwołania ani w całości, ani tym bardziej w części. Nie ma ogłoszenia drugich zmian, przy czym pierwsza zmiana jest już opublikowana Reasumując Odwołujący zna obydwie zmiany a co odwołujący potwierdza. W tym miejscu radca prawny Zamawiającego oświadcza, że zmiany SIWZ w dużejczęści treści związane były z wniesionym odwołaniem, niemniej jednak Zamawiający nie uwzględnia odwołania. Potwierdzam, że zmiany, które dokonaliśmy w dniu wczorajszym, nie zostały opublikowane, ale były w dniu wczorajszym wysłane do dziennika urzędowego. Zamawiający nie składa na piśmie odpowiedzi na odwołanie, ustosunkuje się do treści odwołania do protokołu. W tym miejscu Zamawiający przedkłada jako dowód dokonane zmiany ogłoszenia i SIW Z z dni 09 i 11.10.2018. Składa treść pisma z dnia 11.10.2018 o zmianie SIW Z oraz przedkłada jako załącznik do tej zmiany jednolity tekst SIW Z, potwierdzony za zgodność z oryginałem, przekazuje egzemplarz Odwołującemu. W jednym egzemplarzu składa ogłoszenie o zmianach, dziennik urzędowy 2018/S/194-440124 oraz pismo z 09.10.2018 (Odwołujący stwierdza, że zna treść zmiany i publikacji). Składa dowód o przekazaniu tej drugiej zmiany z 11.10.2018 w dwóch egzemplarzach, drugi przekazuje Odwołującemu. Pełnomocnik Odwołującego zwraca uwagę, że zgłoszona zmiana z dnia wczorajszego została przesłana do TED o godz. 12:42 dnia wczorajszego. Wywodzi z tego, że zarówno w orzecznictwie jak w doktrynie jest przyjęte, że uznaje się termin publikacji nie wcześniej jak 48h od daty przesłania. Zwraca uwagę, że SIWZ w dniu wczorajszym ukazał się około godz. 13:50. W tym miejscu odnosząc się radca prawny Zamawiającego stwierdza, że ogłoszenie SIW Z jak przyznał pełnomocnik Odwołującego nastąpiło w dniu wczorajszym i nie ma to znaczenia dla okoliczności, że nie nastąpiła publikacja tej modyfikacji. Poinformowano stawających, że została złożona dokumentacja potwierdzona za zgodność z oryginałem, gdzie zawarte jest pełnomocnictwo z 24.07.2017 udzielone p. K. R. Stanowisko Odwołującego w związku z dokonanymi zmianami siwz i ogłoszenia o zamówieniu po wniesieniu odwołania. Odwołujący odnosząc się do kolejno przez nas przedstawionych zarzutów w kontekście przedstawionych zmian do SIW Z, a w szczególności druga zmiana z 11.10.2018 wskazują na to, że Zamawiający zgodził się z większością naszych zarzutów, dostosowując SIW Z w dniach 9 i 11. Odnosząc się w szczególności do zagadnienia, czy przedmiotem jest tylko dzierżawa w rozumieniu przepisu art. 693 par. 1 KC, czyli osiąganie również pożytków, ponoszenie nakładów, czy jest to dostawa przedmiotu dzierżawy, ale wraz z obsługą, w tym wypadku przez pracowników wykonawcy. W wyniku dokonanych zmian z wszelkich tytułów w SIW Z wyrzucono słowo usługa. Również jest to zmiana nazwy postępowania, przy czym zaznaczam, że są to urządzenia energetyczne, które wymagają przeszkolenia, a zarówno SIW Z przed jak i po zmianie nie przewiduje takiego elementu jak szkolenie pracowników Zamawiającego. Stąd ja wywodzę, że jest tam w tym przedmiocie usługa. Ja uważam, że te zmiany, które prezentuje Zamawiający dzisiaj w trakcie posiedzenia, mają charakter pozorny. Chciałabym przywołać na tę okoliczność załącznik nr 1 OPZ i zwracam uwagę na pkt 4 ust. 1 pkt 2 str. 17 JT SIW Z, uważam, że z tego postanowienia można wywieść, że po stronie tj. zapisane jest wprost, że obowiązkiem wykonawcy będzie obsługa urządzeń, natomiast w mojej ocenie obsługa urządzeń związana jest z produkcją azotu oraz to postanowienie przewiduje obowiązek konserwacji po stronie wykonawcy. Ja stąd wnioskuję, że mimo że usunięto z tytułów SIW Z zwrot usługa, to z treści przywołanego postanowienia wynika, że ta usługa jednak wchodzi w zakres zadania. Dla potwierdzenia przywołuję jeszcze pkt 4 ust. 4 z załącznika 1, gdzie pisze, że wykonawca dochowa należytej staranności podczas wykonywania usługi dzierżawy urządzeń w zakresie dostarczania wytwarzania azotu o czystości co najmniej 97%, czyli z tego wynika, że odpowiadamy za uzyskanie czystości azotu wykonując czynność produkcji, a przecież jak przywoływałam art. 693, to przy dostawie dzierżawy wykonawca nie powinien odpowiadać za jakość i ilość pożytku z przedmiotu dzierżawy. Tez chciałabym przywołać treść naszego zapytania z 08.10.2018, chodzi o pytanie nr 16, gdzie pytaliśmy się kto będzie obsługiwał dzierżawione urządzenie, tj. czy Zamawiający będzie prowadzić obsługę celem wytworzenia azotu i przekazywania rurami do podziemnych wyrobisk górniczych. W tym miejscu na pytanie Izby p. G. M. wyjaśnia, że podstawowym celem inertyzacji jest wypieranie tlenu z atmosfery kopalnianej w przestrzeniach zagrożonych pożarem. W tym celu posługujemy się wytwornicą azotu, jest to urządzenie, które dzięki posiadanej technologii przetwarza powietrze atmosferyczne tylko na azot, w tym celu podaje się rurociągami do wyrobisk azot z minimalną ilością tlenu. Nasza usługa dotyczy tego, że produkujemy azot z powietrza atmosferycznego, serwisujemy te urządzenia i przede wszystkim obsługujemy je w kontakcie z kopalnią no i oczywiście wykonujemy czynności regulacji, przeglądu i nadzoru. W tym miejscu dalej radca prawny kontynuuje, uzyskana odpowiedź z 11.10.2018 w naszej ocenie jest wymijająca, bo my pytamy się kto będzie obsługiwał urządzenia, a otrzymujemy odpowiedź do czego służą urządzenia. W tym miejscu przedkłada w 1 egzemplarzu z zrzeczeniem się doręczenia egzemplarza dla Zamawiającego, który stwierdza, że posiada ten dokument, Izba odczytuje pytanie nr 16 i odpowiedź Zamawiającego z dnia 11.10.2018. Odnosząc się do zarzutu 1 lit. b, odnosząc się do tego zarzutu to on zdezaktualizował się, ponieważ Zamawiający w wyniku dokonanych zmian usunął zwroty, dotyczące usługi, niemniej podkreślam, że nie jest to kompatybilne do treści postanowień, niemniej zarzut ten formalnie został uwzględniony. Przechodząc do lit. c zarzut ten jest aktualny, a na dowód przywołuję w wersji JT SIW Z po pierwsze załącznik nr 1 pkt 4 ppkt 3, gdzie użyto sformułowań szacunkowy zakres, nie zapewnia się realizacji w pełnym zakresie. Podobnie par. 4 ust. 2 istotne postanowienia wprowadzane do umowy, załącznik 7, odnosi się od tego, iż znowu Zamawiający stwierdza, że nie zapewnia pełnego zakresu usługi. Oczekujemy tutaj podania chociaż minimalnego podania zakresu, tj. na poziomie 90%. Odnosząc się do zarzutu nr 2 stwierdzam, iż w wyniku modyfikacji Zamawiający w ogóle zrezygnował z wymogu zdolności technicznej lub zawodowej, a zawartej w części VIII pkt 1 ppkt 1 SIW Z, natomiast odnosząc się do kwestionowanego zapisu z lit. b dokonano modyfikacji, ale pozostaje dalej wątpliwość, bo Zamawiający oczekuje w ogóle 15 urządzeń, podaję przykładowo dla zadania 1, ale do wytwarzania i podawania precyzuje wymóg dysponowania 12 takimi urządzeniami. Ja się pytam Zamawiającego, co to mają być za 3 urządzenia pozostałe. Odnosząc się do zarzutu nr 3 dokonując modyfikacji SIW Z dokonano uregulowań prawa opcji już w jakiś sposób bardziej precyzyjnie niż poprzednio podając ilość dni, w których Zamawiający będzie mógł korzystać z prawa opcji oraz terminy, w których będzie z tego prawa korzystał. Nadal jednak mamy zastrzeżenia, te nieprawidłowości z pierwotnego zapisu zostały usunięte, ale nadal to powoduje trudności dla wykonawcy ze skalkulowaniem ceny. Ja przywołuję załącznik 1 pkt 4 ust. 1 ppkt 3 i 4 JT SIWZ. W tym miejscu p. M. wyjaśnia, że problem z zamówieniami opcyjnymi polega na tym, że co prawda urządzenie wytwornica znajduje się w dyspozycji Odwołującego, ale z wyprzedzeniem 7 dniowym Zamawiający może zażądać jej dostawy i uruchomienia. Są to urządzenia o wartości około 2 mln zł. Uważam, że powoływanie się na nieprzewidziane zagrożenia naturalne jest nieuzasadniona, bo te zagrożenia są zjawiskiem w kopalniach codziennym, nagminnym i pozwala w sposób dowolny Zamawiającemu uruchomić program opcji. Ja uważam, że prawo opcji wymaga od nas posiadania, konserwacji i zamrożenia używania urządzenia. Ja potwierdzam, że w naszych dotychczasowych zamówieniach nie było stosowane dotychczas prawo opcji. Odnosząc się do zarzutu nr 4 lit. a (przedmiot zamówienia) odnosząc się do braku spójności SIW Z z treścią ogłoszenia, to ja ten zarzut podtrzymuję, uwzględniając JT SIWZ z 11.10.2018 oraz aktualne ogłoszenie po zmianach z 09.10.2018 i tak podaję jeżeli chodzi o liczbę urządzeń na poszczególne zadania, to wymienia się w części VIII ust. 1 pkt 1 lit.od a do d SIW Z z 11.10.2018 przedstawia się następująco: 15, 2, 5, 6, a w ogłoszeniu o zamówieniu z 09.10.2018 kolejno liczba urządzeń przedstawia się następująco: 14, 3, 6, 6. Podtrzymuję wniosek o niespójności pomiędzy aktualnym SIW Z a aktualnym ogłoszeniem. Również chciałabym odnieść się do kwestii ogłoszenia z 20.09.2018 w zakresie niedokonania zmian w zadaniach a tylko w nazwie i tak jeżeli chodzi o ogłoszenie z 20.09.2018 to w nazwa zamówienia była sama dzierżawa a w zadaniach była sama usługa i to przez aktualne ogłoszenie z 09.10.2018 w nazwie nadal jest sama dzierżawa i w zadaniach jest nadal sama usługa, czyli nie zostało to zmienione i zwracam uwagę, że w aktualnym SIW Z z 11.10.2018 w nazwie i w zadaniach jest wyłącznie dzierżawa. W SIW Z zmieniono usługę na dzierżawę, a w ogłoszeniach z 20.09.2018 i 09.10.2018 w zadaniach cały czas jest usługa. Odnosząc się do zarzutu nr 4 lit. b (przesłanki fakultatywne wykluczenia wykonawcy) w tej chwili po wniesieniu przez nas odwołania przesłanki fakultatywne zostały naprawione, ujednolicone i jest zgodność między SIW Z a ogłoszeniem, ogłoszenie dostosowano do SIWZ. Odnosząc się do zarzutu nr 5 ja podtrzymuję ten zarzut, niemniej stwierdzam, że na dzień dzisiejszy zapis nie figuruje w SIW Z po wniesieniu przez nas odwołania, zmianą z 11.10.2018 dokonano skreślenia tego postanowienia o odszkodowaniu, teraz załącznik nr 7, zniknął par. 10, w którym było to postanowienie. Kwestionuję nadal postanowienie par. 9 ust. 7 istotnych postanowień warunków umowy, gdzie przewiduje się karę umowną 200 zł za godzinę ponad 12h trwania awarii urządzenia, przy czym podkreślam, że zgodnie z par. 6 ust. 4 Zamawiający przewidział czas reakcji w przypadku awarii następująco - 12h na dojazd serwisu i 12h na usuniecie awarii, a z tych kar wynika, że już za 13 h samej awarii płacimy kare a nie za 25h Mój wywód odnosi się wyłącznie do aktualnego brzmienia postanowień SIWZ z 11.10.2018. W związku ze stanowiskiem Zamawiającego, prezentowanym co do nieuwzględnienia odwołania mimo dokonanych zmian po złożeniu przez nas odwołania, przywołuję rozstrzygniecie KIO w analogicznej sytuacji, tj. 20.07.2010 KIO 1438/10, gdzie wprowadzone przez Zamawiającego zmiany po złożeniu odwołania, idące w kierunku podniesionych zarzutów, przy nieuwzględnieniu odwołania przez Zamawiającego, zostały uznane przez Izbę jako będące uwzględnieniem odwołania mimo powyższego stanowiska Zamawiającego. Stanowisko Zamawiającego stanowiące odpowiedź na odwołanie – do protokołu. Zamawiający oświadcza, że podtrzymuje swoje stanowisko o nieuwzględnieniu zarzutów oraz wnioskuje o oddalenie odwołania. Zwraca uwagę, że Izba orzekając bierze pod uwagę stan rzeczy istniejący w chwili orzekania, jak również czy wskazane naruszenia w odwołaniu mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania w myśl art. 192 ust. 2. Zamawiający nie wydał oświadczenia woli ani przed ani w trakcie postępowania odwoławczego co do zmodyfikowania postanowień SIW Z w związku z przywoływaniem przez Odwołującego stosownego wyroku KIO, bowiem wszystkie modyfikacje nastąpiły przed rozprawą. Odnosząc się już do zarzutu 1 lit. a stwierdzam i oświadczam, że intencją Zamawiającego jest dzierżawa urządzeń wytwornic azotu. Przyznaję, że były lapsusy w zapisach OPZ ,ale uważam, że treść całego dokumentu przed zmianami wskazuje na to, iż przedmiotem zamówienia jest dzierżawa a nie usługa inertyzacji. Odnoszę się również do stanu faktycznego po dokonanej modyfikacji. Zamawiający potrzebuje urządzeń w celu przerabiania powietrza na niepalny azot. Efektem tego procesu jest likwidacja zarzewia pożaru, przy czym urządzenie ma być przywiezione, zamontowane na kopalni i sprawne zgodnie ze swoim przeznaczeniem. Podkreślam, ma być na stałe zamontowane, czyli Zamawiający posiada to urządzenie. Wykluczam w związku z tym usługę, bo Zamawiający ma prawo dysponowania rzeczą. Co do nazewnictwa usługi inertyzacji chodzi o formę dysponowania urządzeniem. Co do brania pożytku to jest pobieranie azotu z powietrza tego urządzenia. Odwołujący natomiast nie twierdzi np., że powinien być to najem. Co do twierdzenia Odwołującego o pozorności dostaw, a faktycznie dostawy i usługi, to przywołanie na tę okoliczność braku szkoleń nie jest z naszej strony nieświadomym rozwiązaniem, że nie zamówiliśmy tych szkoleń i w związku z tym nie ma podstaw do wywodzenia, że oczekujemy obsługi urządzenia. Uważam, że nie mamy obowiązku tłumaczenia się co do szkoleń, tj. czy będą i kto będzie je prowadził, bowiem rolą wykonawcy w tym postępowaniu jest zapewnienie nam sprawnego urządzenia, w tym również dokonywanie napraw celem sprawności urządzenia na przywoływanym poziomie wydajności 97% azotu, a tylko 3% tlenu. Zadaniem urządzenia jest wtłaczanie gazu, tj. azotu z pobieranego powietrza w celach gaszenia zarzewia pożaru i w związku z tym wymóg 97% powoduje, że my oczekujemy od wykonawcy, że będzie tak nadzorował to urządzenie, czy też serwisował, czy też naprawiał, że urządzenie będzie wydajne na koniecznym poziomie, tj. tak aby automatycznie wtłaczało gaz do zrobów, tj. do przestrzeni wyeksploatowanej po wydobyciu węgla. Reasumując stwierdzam, że gdyby w trakcie realizacji Zamawiający oczekiwał innych obowiązków niż to wynika z umowy, to wykonawca powinien odmówić. Co do regulacji załącznika nr 1 to przywołuję ust. 4 ppkt 2, który właśnie czynności wykonawcy określa, przy czym, mimo iż znajduje się tam obsługa urządzeń, to zakres tych obowiązków należy tłumaczyć systemowo a nie wybiórczo, tj. w rozumieniu dzierżawy, czyli udostepnienia sprawnego urządzenia. Punkt 7 załącznika nr 1, wskazuje się tam obowiązki, które są dla wykonawcy określone bardzo precyzyjnie, w tym rozciągające się od montażu do demontażu, ale nie do usługi inertyzacji. Załącznik nr 1 pkt 4 ppkt 4, przyznaję, że pisze tam, iż wykonawca dokona usługi dzierżawy, nie wykreślono słowa usługi, przy czym uważam, że dla nie prawnika nie ma to znaczenia, a przywołuję moje oświadczenie co do oceny przedmiotu zamówienia w kontekście całej regulacji SIW Z. Jeżeli już mówimy o tzw. obsługach, to sprowadza się jak już wspomniałam do zagwarantowania we wtłaczanym powietrzu 97% azotu. Wykonawca ma pilnować aby nie obniżono poziomu poniżej 97%, czyli tlenu ma być tylko 3%, ale to nie oznacza, że wykonawca zapewnia usługę, bo ma tylko pilnować sprawności urządzenia. Reasumując zaznaczam, że nie można to odnosić wprost do klasycznej umowy dzierżawy, ponieważ mamy tu do czynienia ze skomplikowanym technicznie urządzeniem, stąd obowiązek zapewnienia sprawności urządzenia. Odnośnie IPU par. 2 umowy zwracam uwagę mówi się tam o dzierżawie. W par. 3 przy wartości umowy mówi się o dzierżawie. Zwracam też uwagę na system rozliczenia, stawka stała za dzierżawę i za każdą ilość dostarczonego gazu, bo zwracam uwagę, że nie zawsze gaz jest wtłaczany, to są inne koszty dla wykonawcy. Odpowiadając na pytanie 16, a mianowicie kto będzie obsługiwał, to przywołuję tutaj po pierwsze okoliczność, że odpowiedź była już po modyfikacjach, czyli doprecyzowaniu wyjaśnienia, że chodzi o dzierżawę bez usługi i w związku z tym uważam, że wiąże nas załącznik nr 1. Ja przywołuję na koniec, że to Zamawiający określa swoje potrzeby i precyzuje, co chce otrzymać w kontekście, czy to jest dzierżawa, czy dzierżawa i usługa. Odnośnie zarzutu 1 lit. b sam Odwołujący dzisiaj stwierdził, że zarzut się zdezaktualizował, co ja potwierdzam. Niemniej przyznaję, że nie padło słowo wycofuję zarzut, niemniej podkreślam, że nie ma to wpływu na wynik postępowania. Jeżeli chodzi o zarzut 1 lit. c, co do opcji, stwierdzam, że wskazano ilości i okoliczności wystąpienia opcji wbrew słowom Odwołującego. Zakres opcji w załączniku nr 1 był od początku w formie tabeli. Wskazuje się tam ile dni jest dzierżawy urządzenia, a ile w opcji. Również odniesienie do opcji było w załączniku nr 2. Natomiast po modyfikacji zakres się nieco zmienił. Zwiększono ilość w podstawowym zakresie a zmniejszono w opcji, przywołuję załącznik nr 2, również przywołuję formularz oferty, który wskazywał co do istoty opcji, że stwierdzam, że nie ma zarzutu co do opcji, zresztą Zamawiający ma prawo co do opcji. Szacowaliśmy zamówienie, uważam, że z należytą starannością, rozumiem, że optymalnym jest określenie zakresu zamówienia w sposób sztywny, ale zwłaszcza w tym przedmiocie nie możemy rezygnować z prawa opcji, tym bardziej, że efekty działalności są dynamiczne i zmienne i nie można sztywno określać zakresu zamówień. Jeżeli chodzi o załącznik nr 1 to po zmianach z 11.10.2018 w SIW Z prawo opcji znajduje się w pkt 10, natomiast w pkt 2 do czasu modyfikacji znajdowało się szacowanie urządzeń, również teraz się zmieniło, natomiast polegało to na tym, że usunięto prawo opcji z kopalni Ziemowit, a zwiększono w innych kopalniach gwarantowane zamówienie. Również ta regulacja prawa opcji znajduje się w IPU w par. 4 ust. 2 opis opcji. Podkreślam, że prawo opcji zostało uregulowane w załączniku nr 1 pkt 4 ppkt 3 i 4. Co do zarzutu nr 2 to w zakresie lit. a zdolność techniczną wykonawcy wykreślono 09.10.2018. Jeżeli chodzi o zarzut nr 2 lit. b, to zarówno 1 i 2 warunek przeformowano, w szczególności co do ilości urządzeń. Wskazuję tutaj część VIII pkt 1 ppkt 1. Odnośnie zarzutu nr 3 odnosi się również do prawa opcji. Przywołuję tutaj modyfikację 11.10.2018 załącznik 1 pkt 2, gdzie określa się zakres opcji, charakter opcji i tak, jak już podkreśliliśmy, gwarantowanym zamówieniem jest ilość sprzętu i czas jego w naszej dyspozycji , natomiast jeżeli chodzi o opcjonalność, to dotyczy ilości gazów do wytworzenia, przy czym opcję określamy na poziomie maksymalnym. Jeżeli chodzi o zarzut nr 4 co do lit. a, to argumentacja jak wyżej w zakresie rozumienia przedmiotu zamówienia. Co do zarzutu 4 lit. b potwierdzamy, że była rozbieżność przesłanek fakultatywnych wykluczenia, niemniej było to spowodowane względami, trudnościami technicznymi przy przeklejaniu dokumentów, niemniej podkreślam, że te rozbieżności zostały sprostowane 09.10.2018. Natomiast odnosząc się co do samej rozbieżności, to chcę podkreślić, że jednak nawet jak są te rozbieżności między ogłoszeniem a SIWZ, to w ogłoszeniu odsyła się do postanowień SIWZ. Jeżeli chodzi o zarzut 5 odnośnie zarzutu początku naliczania kar umownych zwracam uwagę, że co do początku liczenia od kiedy liczyć kary umowne, to należy podchodzić do zapisów w sposób literalnego jego rozumienia i łącznie czytać par. 9 pkt 7 z par. 6 ust. 4 lit a. Też podkreślam, iż podnoszona kwestia zagrożenia utraty została wykreślona, chodzi o par. 10 IPU, co uczyniono 11.10.2018, chodzi o wysokość odszkodowania, to zagadnienie w umowie już nie istnieje. Wobec nie zgłaszania dalszych wniosków dowodowych Izba zakreśliła materiał dowodowy w sprawie. W zakres materiału dowodowego Izba przyjęła dokumentację postępowania, doręczoną przez Zamawiającego oraz doręczone w dniu dzisiejszym na posiedzeniu zmiany SIW Z, zmiany ogłoszenia zarówno z 09.10.2018 jak i 11.10.2018, również wysyłka do TED zmiany z 11.10.2018, także przywołane przez Odwołującego odpowiedzi na pytania z 11.10.2018, w szczególności nr 16. Przed zamknięciem rozprawy w udzielonym głosie końcowym strony zajęły następujące stanowisko Odwołujący Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. Większość zarzutów zdezaktualizowała się, tak twierdzi Zamawiający. Zwracam uwagę, że to Zamawiający kilka miesięcy pracował nad SIW Z, a po południu dnia wczorajszego stworzył dokument około 60 stron, wprowadzający zmiany, które twierdzę, że powstały w wyniku naszego odwołania. Jeśli się wczytam w dokument z 11.10.2018 to nie ma tam innych zmian poza spowodowanymi zarzutami naszego odwołania. Zamawiający twierdzi, że nie złożył oświadczenia co do uwzględnienia odwołania. To w takim razie czym jest zmiana SIW Z, która przyznaje nam rację, czyli powołam się tu na zasadę faktów dokonanych. Co do twierdzenia, że przedmiot zamówienia jest jednoznaczny, to zapytam się, dlaczego w zadaniach, tj. w ogłoszeniu i po 1 zmianie SIW Z mamy ciągle usługę. Tak więc co zamierza Zamawiający nabyć. Co do technicznych kwestii to twierdzę, że nie znając specyfiki skomplikowanego technicznie urządzenia, jakim jest przedmiotowa wytwornica azotu, jak można wytwarzać gaz nie znając tej specyfiki. W tym miejscu prezes M. stwierdza, że Zamawiający stwierdził dzisiaj, że może zamówić co chce, a ja twierdzę, że Zamawiający nie wie czego chce. Reasumując obrazowo, to urządzenie wymaga kierowcy. Dalej radca prawny kontynuuje, odwołuję się do poprzednich postępowań prowadzonych w tych kopalniach i przez szereg lat kupowano od nas usługę i powinna być to usługa z użyciem określonego urządzenia, które ma wytworzyć określony produkt – azot. Przywołuję tutaj załącznik 1 pkt 4 ppkt 4, skoro Zamawiający nie chce od nas usługi inertyzacji, to dlaczego oczekuje od nas, że będzie odpowiednia jakość i że ma prawo obciążyć nas karą za nieodpowiednią jakość azotu, który chce sam wytwarzać i chce na nas nałożyć kare za coś, czego my nie będziemy produkowali, chce byśmy odpowiadali za jakość produktu. W tym miejscu prezes M. uzupełniająco stwierdza, że czystość, jakość wytworzonego azotu może być zachwiana przez ingerencje w skomplikowane urządzenie techniczne, bo obowiązuje i konieczna jest kwestia nastawienia urządzenia, w zależności np. od temperatury otoczenia, a skutek może być w postaci rozrzedzenie azotu, czyli brak jakości. W tym miejscu kontynuuje radca prawny, zwracam uwagę, że w latach 2017-2018 obowiązywała usługa inertyzacji i była ta sama opłata, rodzaj opłaty co aktualnie, chodzi o sposób naliczania, za dzierżawę i ilość wytworzenia. Znajduje się w zmianie SIW Z i ogłoszenia z 09.10.2018, że Zamawiający nie zamierza udzielać zamówień podobnych, a regulacja dotycząca zamówień podobnych odnosi się do robót budowlanych i usług, a nie dostaw. Uzupełniająco prezes M. stwierdza, że istnieje potencjalne duże ryzyko uszkodzenia urządzenia, co skutkuje trwałością powierzonego w ręce osób nieprzeszkolonych tak drogiego sprzętu. Jeżeli chodzi o modyfikację z 11.10.2018 i odpowiedzią z tej samej daty, radca prawny kontynuuje, to ja z tej odpowiedzi wywodzę, że obowiązek obsługi tego urządzenia nakłada się nie wprost, ale pośrednio na wykonawcę, bo na pytanie, kto będzie obsługiwał, odpowiedź brzmi, że maszyna będzie przeznaczona do wytwarzania gazu. My pytaliśmy się, kto będzie prowadził eksploatację, wnoszę o uwzględnienie treści udzielonej odpowiedzi. Jeżeli chodzi o zarzut 4 to 4b zaktualizował się wczoraj, ale ja nie popieram stanowiska Zamawiającego, że źródłem jest SIW Z, oba dokumenty SIW Z i ogłoszenie są równorzędne i powinny być spójne. Uwaga dotyczy lit. b zdezaktualizowała się odnosi się do zarzutu 1. Jeżeli chodzi o 1c co do opcji. Przywołuję załącznik 1 pkt 4 ust 3. Uważam, że na podstawie tego zapisu Zamawiający nie gwarantuje realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie. Zamawiający nie gwarantuje realizacji zamówienia w zakresie podstawowym w pełnym zakresie. Zarzut nr 2 lit. a zdolność techniczna lub zawodowa zdezaktualizowała się poprzez zmianę SIWZ w dniu wczorajszym. Jeżeli chodzi o 2b chodzi o argumentacje z odwołania, że ma być dodatkowa ilość urządzeń, 15, a 12 ma pracować. Uważamy, że zapis z SIW Z, określone dodatkowe urządzenia, w ilości 3, nie są określone czy są to wytwornice i nie uległo to zmianie. Jeżeli chodzi o zarzut 3 my nie kwestionujemy co do zasady prawa opcji, ale na dzień SIW Z nie były określone ani okoliczności jej uruchomienia ani jej zakres. W dniu 11.10.2018 doprecyzował Zamawiający formalne warunki w zakresie okoliczności, ilości i terminu. Naszym zdaniem w pierwotnej wersji prawo opcji równało się zamówieniu podstawowemu. Jeżeli chodzi o zarzut 4 to uważam, że nadal nie wiemy czy jest dzierżawa, czy jest dzierżawa i usługa. Uważam, że nadal na dzień dzisiejszy, uwzględniając zmiany z 11.10.2018, w SIW Z mamy dzierżawę, a jeżeli chodzi o stan ogłoszenia, na dzień dzisiejszy mamy ogłoszenie z 20.09.2018, z którego wynika, że zadania to usługa. Chciałabym zwrócić uwagę, że żaden z dokumentów ani przepisów nie precyzuje, który z tych dwóch dokumentów (SIW Z i ogłoszenie) ma pierwszeństwo przed innym dokumentem. Uważam, że te dokumenty mają charakter równoważny i informacje w nich zawarte powinny być równoważne. Nie zgadzam się z interpretacją co do literalnego interpretowania wskazanych paragrafów, bowiem z literalnego brzmienia wynika, że w każdej sytuacji płacę kary od 13h awarii urządzenia, a nie jak sugeruje Zamawiający od 25h. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania, ponieważ uważa, że 4 na 5 zarzutów są nadal aktualne. Składam zgodnie z zapowiedzią fakturę Vat nr 165/2018 z 10.10.2018 na kwotę 4 428 zł. Zamawiający Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania. Zaczynając od ostatniego zarzutu, co do interpretacji kar umownych, to uważam, że trzeba je tłumaczyć łącznie z usuwaniem awarii. Zaprzeczamy, iż nie gwarantujemy pełnego zakresu zamówienia, przy czym przedmiot zamówienia traktujemy wraz z prawem opcji. Ponownie przywołuję tabelkę, która określa zakres gwarantowany i opcji. Prawo opcji nie funkcjonuje bez zamówienia podstawowego. Prawo opcji było od początku, a 11.10.2018 doprecyzowano. Jeżeli chodzi o niespójność między SIW Z a ogłoszeniem, to usunęliśmy niespójności bez względu na brak aktualnego ogłoszenia opublikowanego co do tych zmian. Uważam, że decyduje okoliczność, że zmieniono SIW Z. Co do wątpliwości co do przedmiotu zamówienia, to twierdzę, że nam chodzi o dzierżawę bez usługi inertyzacji. Inertyzacja jest to zobojętnianie atmosfery, pozbawianie jej tlenu. Odnośnie kwestii przedmiotu zamówienia trzeba też patrzeć na całość postanowień SIW Z. Nawet gdyby stwierdzić niespójność dokumentów, to uważam, że nie mają one wpływu na wynik postępowania. Odnosząc się do stwierdzenia przez Odwołującego o 60 stronach podanych 11.10.2018, to tylko kilka stron ma zmiany, a pozostałe to JT SIW Z. Ja twierdzę, że zmiany z 11.10.2018 są szersze niż tylko zarzuty odwołania. Poruszam też kwestie konkurencyjności, odpowiadając na pytanie, dlaczego zmieniliśmy aktualnie dotychczasową formułę, tj. dzierżawa i usługa na samą dzierżawę, a to dlatego, żeby otworzyć się na konkurencję, w tym również na producentów urządzeń. Też potwierdzamy, iż za tym, że chodzi nam o dzierżawę, stoi też usunięcie warunku zdolności technicznej. Uważamy też, że mamy kadrę pracowników, która zapewnia prawidłową obsługę. Podkreślamy, iż Odwołujący nie skorzystał z pytań przed upływem terminu na składanie odwołania. W tym miejscu Odwołujący twierdzi, że skorzystał. W tym miejscu pełnomocnik Odwołującego potwierdza, że na tę chwilę nie ma jeszcze zmiany ogłoszenia z 11.10.2018. Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania, składa fakturę Vat nr 465/2018 z 12.10.2018 na kwotę 3 600 zł. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów, z przekazanej do akt postępowania odwoławczego dokumentacji zamawiającego, potwierdzonej za zgodność z oryginałem, jak również dowodów z dokumentów przekazanych przez zamawiającego na posiedzeniu Izby, odnoszących się do dokonanych zmian w Ogłoszeniu o zamówieniu jak i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, po wniesieniu odwołania, ustaliła jak poniżej. Ogłoszenie o zamówieniu Zamawiający w dniu 20 września 2018 roku ogłosił w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej o prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. Urz. UE 20/09/2018 pod poz. 2018/S 181-410847 – Ogłoszenie o zamówieniu – zamówienia sektorowe – dostawy). W Sekcji II: Przedmiot, określając nazwę zamówienia, zamawiający przedstawił powyższe następująco: „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021”, określając rodzaj zamówienia jako „Dostawy”. W krótkim opisie (II.1.4.) zawarto następujący zapis: Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021. Zamówienie podzielono na 4 części. Przy czym nazywając poszczególne części (zadania 1-4) zamówienia zamawiający użył następującego opisu: „Wykonywanie usług inertyzacji z wykorzystaniem urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego dla KWK ROW i KWK Sośnica” tak brzmiała nazwa części 1. Kolejne nazwy części zamówienia: 2,3 i 4 brzmiały identycznie jak część 1 przy czym odnosiły się do innych kopalń to jest 2: dla KWK Piast-Ziemowit; 3: KWK Ruda; 4:KWK Mysłowice-Wesoła; KWK Murcki-Staszic; KWK Wujek. W tym należy zaznaczyć, że poszczególne części na jakie podzielono zamówienie w każdej z nich wskazywano na zastosowanie prawa opcji. Prawo opcji zamawiający opisał następująco: Opcje: tak: Opis opcji: Okres dzierżawy w dniach: gwarantowane:13 152 opcjonalnie: 2 192, razem :15 344; ilość gazu w m3: gwarantowane: 220 953 600 opcjonalnie: 36 825 600, razem: 257 779 200 takie ilości ustalono dla części 1 zamówienia. Dla pozostałych części zamówienia (2;3;4) według tego samego sposobu zamawiający określił wielkość zamówienia to jest ilości gwarantowane, ilości opcjonalne oraz ilości dni razem. Również w ten sam sposób określił ilość gazu w m3 to jest ilość gwarantowana, opcjonalna i razem ilość gazu. W Sekcji III Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym warunki udziału przewidywały w zakresie zdolności zawodowej lub technicznej przewidziano wymóg dla poszczególnych części wykonanie jak również wykonanie świadczeń okresowych lub ciągłych w zakresie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o określonej wartości indywidualnie dla każdej z czterech części zamówienia. Również zamawiający określił warunki zdolności technicznej przez opisanie dla każdej z czterech części nazywając je zadaniami (1;2;3;4) warunku dysponowania narzędziami/urządzeniami technicznymi w celu wykonania zamówienia. W każdym z zadań (części) określono ilość urządzeń w tym ilość gwarantowaną nazywając je jako urządzenia do wytwarzania i podawania azotu z powietrza atmosferycznego pod ziemię (wytwornica azotu) z podaniem wydajności nominalnej wskazując na min.700 Nm3/h azotu, o czystości ok. 97 %, ciśnienie podawania azotu – min.6.0bar (nadciś.) dla poszczególnych części:1,2,3,4 zamówienia. Zamawiający, jak powyżej Izba przedstawiła w uzasadnieniu, na posiedzeniu przedłożył i omówił na rozprawie dowody świadczące o uwzględnieniu w znacznej części zarzutów odwołania, przedstawiając Ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji opublikowanych w dniu 09.11.2018 roku w Dz. Urz. U.E. pod poz. 2018/S 194-440124 a wysłanych 05/10/2018 na okoliczność zmian zamieszczonych w Sekcji VII Zmiany, które dotyczyły sekcji III.1.3. zamiast Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji: obejmujący dotychczas zdolność techniczną i zawodową obejmującą doświadczenie w wykonywaniu świadczeń dostaw urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego do potrzeb inertyzacji lub wykonania usług inertyzacji o określonej wartości brutto zróżnicowanej dla poszczególnych zadań jak również wymóg dysponowania narzędziami/ urządzeniami technicznymi w celu wykonania zamówienia również zróżnicowanymi dla poszczególnych zadań z zastrzeżeniem określonych ilości urządzeń w tym ilości urządzeń gwarantowanych zmienił postanowienia w tej części Ogłoszenia w sposób jak poniżej. Zamawiający zrezygnował z warunku doświadczenia zawodowego w zakresie zarówno poprzednio opisanych dostaw przedmiotowych urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji jak i wymiennie (lub) wykonania usługi inertyzacji o określonej łącznej wartości brutto, pozostawiając wymóg dysponowania narzędziami/urządzeniami technicznymi w celu wykonania zamówienia zarówno co do ogólnej ilości ich posiadania jak i ilości urządzeń gwarantowanych. Przy czym zamawiający określając na nowo wymóg ilości posiadanych urządzeń jak i gwarantowanych zmniejszył znacznie ich ilość zarówno co do ilości posiadanej jak i gwarantowanej. Odwołujący składając odwołanie kwestionował co do zasady wymóg posiadania ilości urządzeń jak i ilości gwarantowanych stwierdzając również, że nie wiadomo czy przy wymogu urządzeń wymaganych chodzi o te same urządzenia co urządzenia gwarantowane. Z kolei zamawiający tłumacząc dokonane zmiany stwierdził, że miał na uwadze przy tych zmianach szersze otwarcie na rynek wykonawców zarówno likwidując wymóg doświadczenia zawodowego czy to w dostawach urządzeń tzw. wytwornic azotu czy wykonywania usługi inertyzacji wytworzonego azotu do podziemnych korytarzy kopalnianych zagrożonych pożarem, jak również zmniejszając z tego powodu wymóg ilości posiadanych jak i gwarantowanych wytwornic azotu. I tak nadal w Ogłoszeniu o zamówieniu pomimo, że przedmiot zamówienia Sekcja II: Przedmiot pkt II.1.1. Nazwa widnieje „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019-2021” jak również w pkt II.1.4. Krótki opis widnieje zapis określający rodzaj zamówienia „Dzierżawa” to w opisie części na jakie zostało podzielone zamówienie zamawiający stwierdza w opisie zamówienia „Wykonywanie usług inertyzacji z wykorzystaniem urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego dla…) w poszczególnych 4 częściach opisujących zamówienia (1-4 to jest pkt II.2.1 kolejno opisujących poszczególne 4 części zamówienia). Przy czym w pkt-ach II.2.11) dla poszczególnych 4 części gdzie prezentuje się informacje o opcjach zapisy są następujące: Część nr:1Opcje: tak; Opis opcji: Okres dzierżawy w dniach :gwarantowane :13 152 opcjonalnie:2 192, razem:15 344; Ilość gazu w m3:gwarantowane:220 953 600, opcjonalnie: 36 825 600, razem:257 779 200. Dla poszczególnych zadań (części 2,3,4) zamieszczono inne wielkości poszczególnych parametrów ale we wszystkich pozostałych częściach. Użyto w Opisie opcji zwrotu :”Okres dzierżawy w dniach”. Również w zawiadomieniu wykonawców z dnia 09.10.2018 r. na podstawie art.38 ust.4 ustawy pzp zamawiający dokonując zmian treści SIW Z przedstawiając zmiany w CzęściVIII SIW Z opis warunków odnoszących się do zdolności technicznej lub zawodowej w tytule zawiadomienia używa zwrotu „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji i wykonanie usług inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021 z podziałem na zadania (nr sprawy 461 800 528)”. Z kolei w pkt 2. tegoż pisma zatytułowanym „Część III pkt.1 SIW Z, pkt.1 w Załączniku nr 1 do SIW Z przyjmują brzmienie – Część III pkt. 1 SIW Z1.Przedmiotem zamówienia jest: Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021 z podziałem na zadania, -Pkt.1Załącznika nr 1 do SIWZ 1.Przedmiot zamówienia: Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021 z podziałem na zadania:…”. Przy czym opisane tam zadania nr 1- nr 4 wskazują na „wykonywanie usług inertyzacji z wykorzystaniem urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego dla ….” I kolejno wszystkie kopalnie wymienia się . Odwołujący wskazując na powyższe opisy podnosi zarzut brak jednoznaczności co do opisu przedmiotu zamówienia (dzierżawa - usługa) i wywodzi, że przedmiotem zamówienia jest usługa a nie dzierżawa. …

…Sygn. akt: KIO 3743/21 WYROK z dnia 17 stycznia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Robert Skrzeszewski Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) HUCZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Boronowie, (2) Z. U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRZEDSIĘBIORSTWO HANDLOWO USŁUGOWE Z. U. w Makowie Mazowieckim, (3) HEDAR CENTRUM SERWISOWE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łaziskach Górnych, (4) EKO-PROBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gogolinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach ul. Myśliwska 5 40-017 Katowice przy udziale wykonawcy FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3743/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) HUCZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Boronowie, (2) Z. U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRZEDSIĘBIORSTWO HANDLOWO USŁUGOWE Z. U. w Makowie Mazowieckim, (3) HEDAR CENTRUM SERWISOWE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łaziskach Górnych, (4) EKO-PROBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gogolinie i : 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) HUCZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Boronowie, (2) Z. U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRZEDSIĘBIORSTWO HANDLOWO USŁUGOWE Z. U. w Makowie Mazowieckim, (3) HEDAR CENTRUM SERWISOWE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łaziskach Górnych, (4) EKO-PROBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gogolinie tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) HUCZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Boronowie, (2) Z. U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRZEDSIĘBIORSTWO HANDLOWO USŁUGOWE Z. U. w Makowie Mazowieckim, (3) HEDAR CENTRUM SERWISOWE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łaziskach Górnych, (4) EKO-PROBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gogolinie na rzecz Zamawiającego Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach ul. Myśliwska 5 40-017 Katowice kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i 00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 2.3 nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) HUCZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Boronowie, (2) Z. U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRZEDSIĘBIORSTWO HANDLOWO USŁUGOWE Z. U.w Makowie Mazowieckim, (3) HEDAR CENTRUM SERWISOWE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łaziskach Górnych, (4) EKO-PROBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gogolinie kwoty 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wartość nadpłaconego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................ Sygn. akt: KIO 3743/21 Uzasadnienie Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKIA Oddział w Katowicach, Rejon w Zabrzu.” Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 161-424059 w dniu 20 sierpnia 2021 r. W dniu 27 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówieni, tj. konsorcjum: (1) „HUCZ” Sp. z o. o. Lider konsorcjum, (2) PHU URBANOWSKI Z. U., (3) HEDAR CENTRUM SERWISOWE Sp. z o.o., (4). EKO-PROBUD Sp. z o.o. zwanych dalej Odwołującym, od: 1. zaniechania przez Zamawiającego czynności wykluczenia Wykonawcy FB Serwis SA, z uwagi na to, iż wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy i odszkodowania, a także z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu; 2. zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy FB Serwis SA, z uwagi na niewykazanie przez niego braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu; 3. zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy FB Serwis SA z uwagi na niespełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu; 4. zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy FB Serwis SA z uwagi na niewniesienie wadium; 5. zaniechania przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy FB Serwis SA do wyjaśnień istotnych elementów ceny oferty oraz ceny całkowitej oferty a następnie odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę; 6. zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy FB Serwis SA z uwagi na fakt, iż oferta zawiera rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 7. zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy FB Serwis SA z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FB Serwis SA. Wobec powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, mających istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia: 1) art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające na niewykluczeniu wykonawcy FB Serwis SA z udziału w postępowaniu, pomimo że FB Serwis SA z przyczyn leżących po jej stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonała lub nienależycie wykonała zobowiązania wynikające z wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło w pierwszym przypadku do odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie FBSERWIS SPÓŁKA AKCYJNA, a w drugim przypadku do naliczenia kar umownych (odszkodowania); 2) art. 109 ust. 1 pkt 8 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające na niewykluczeniu wykonawcy FB Serwis SA z udziału w postępowaniu, pomimo że Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3) art. 109 ust. 1 pkt 10 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające na niewykluczeniu wykonawcy FB Serwis SA z udziału w postępowaniu, pomimo że Wykonawca, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 4) art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i uznanie, że wykonawca FB Serwis SA podjął czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp oraz że podjęte przez wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, podczas gdy FB Serwis SAnie podjął wszystkich czynności o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, a podjęte czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu; 5) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum FB Serwis SA wobec niewykazania braku podstaw wykluczenia przez Wykonawcę poprzez przedłożenie nieaktualnych dokumentów; 6) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c i pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FB Serwis SA w związku z niespełnieniem warunków udziału w postępowaniu; 7) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FBSERWIS SPÓŁKA AKCYJNA, mimo że nie zostało skutecznie wniesione wadium; 8) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy FB Serwis SA do wyjaśnień istotnych elementów ceny oferty oraz ceny całkowitej oferty, a następnie odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę; 9) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FB Serwis SA mimo, iż oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na świadczeniu usług poniżej kosztów ich wytworzenia; 10) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę FB Serwis SA jako najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, a złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona. Mając na względzie powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności ponownego badania i oceny ofert, 3. nakazanie Zamawiającemu wykonanie czynności wykluczenia wykonawcy FB Serwis SA i odrzucenie jego oferty, 4. przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 5. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego. Odwołujący podnosi, iż posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż w wyniku wskazanych wyżej czynności i zaniechań Zamawiającego uniemożliwiono mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, czego skutkiem jest narażenie Odwołującego na poniesienie szkody w postaci utraty spodziewanego dochodu. Odwołujący wskazuje, iż zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp posiada status wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, wobec którego nie zaistniały jakiekolwiek przesłanki wykluczenia i który złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, co zostało potwierdzone informacją uzyskaną od Zamawiającego. Uwzględniając natomiast fakt, iż oferta Odwołującego sklasyfikowana została przez Zamawiającego na trzecim miejscu, a wykonawca sklasyfikowany na drugim miejscu nie składał jeszcze podmiotowych ani przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu ani innych oświadczeń i dokumentów w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 Prawa zamówień publicznych, w przypadku prawidłowego, a więc zgodnego z przepisami ustawy Pzp działania Zamawiającego oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Podkreślić bowiem należy, że niniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie procedury odwróconej (art. 139 ust. 1 ustawy Pzp), co oznacza że tylko wykonawca, będący na pierwszym miejscu w klasyfikacji składał stosowne oświadczenia i dokumenty, a weryfikacja może całą tą klasyfikację zmienić i okaże się, że w razie podjęcia przez Zamawiającego prawidłowych czynności to Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Zaskarżone w niniejszym odwołaniu czynności i zaniechania wprost pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, czego skutkiem jest narażenie Odwołującego na poniesienie szkody, polegającej na nieuzyskaniu wynagrodzenia za wykonanie przedmiotowego zamówienia. Mając więc na względzie powyższe uznać należy, iż Odwołujący posiada legitymację do wniesienia niniejszego odwołania. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał że w dniu 17 grudnia 2021 roku Odwołujący otrzymał od Zamawiającego w trybie art. 253 ustawy Pzp informację w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach zamówienia pn. „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Katowicach, Rejon w Zabrzu”, znak sprawy O.KA.D-3.2413.37.2021, zgodnie z którą Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy FB Serwis SA, zwanego dalej Wykonawcą. W ww. informacji Zamawiający wskazał, iż złożone zostały trzy oferty, a po dokonaniu oceny ofert, za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę Wykonawcy, a na trzecim miejscu sklasyfikował ofertę Odwołującego. Odwołujący podnosi, iż dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty Wykonawcy nastąpiło z naruszeniem art. 109 ust. 1 pkt 7 i ust. 2, art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp albowiem wykonawca podlegał wykluczeniu z przedmiotowego postępowania. Ponadto Odwołujący podnosi, iż oferta złożona przez Wykonawcę podlegała odrzuceniu z uwagi na brak spełnienia warunków przez Wykonawcę, brak wykazania podstaw wykluczenia, oferta zawierała rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a także z uwagi iż nie zostało skutecznie złożone wadium. Powyższe uchybienia spowodowały natomiast, iż Zamawiający de facto w toku postępowania nie stosował tożsamych kryteriów względem wszystkich wykonawców, czym naruszył przepis art. 16 ustawy Pzp Uwzględniając powyższe uchybienia Zamawiającego skutkujące w konsekwencji wyborem oferty FB Serwis SA jako najkorzystniejszej Odwołujący wskazuje, iż na skutek ww. zaniechań i czynności Zamawiającego nie uzyskał przedmiotowego zamówienia. Natomiast podkreślić należy, że niniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie procedury odwróconej (art. 139 ust. 1 ustawy Pzp), co oznacza że tylko wykonawca, będący na pierwszym miejscu w klasyfikacji składał stosowne oświadczenia i dokumenty, a weryfikacja może całą tą klasyfikację zmienić i okaże się, że w razie podjęcia przez Zamawiającego prawidłowych czynności to Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Przechodząc do szczegółowego omówienia podniesionych na wstępie niniejszego odwołania zarzutów, Odwołujący wskazał co następuje: I. zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 i ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp (zaniechanie wykluczenia Wykonawcy) Na samym wstępie wskazać należy, iż Wykonawca winien zostać wykluczony z udziału w niniejszym postępowaniu ze względu na fakt, iż z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od umowy oraz odszkodowania (naliczenia kary umownej). Wskazać należy, iż zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp przesłanka ta została przewidziana w SWZ (punkt 9, ustęp 2, ppkt 7). Tym samym w razie zaistnienia tej przesłanki Zamawiający był zobowiązany do wykluczenia Wykonawcy. W niniejszym przypadku taka sytuacja miała miejsce dwukrotnie. Pierwsza taka sytuacja miała miejsce w odniesieniu do umowy z dnia 04.01.2021 roku, nr MI.7021.21.2021 pn. „Bieżące utrzymanie i konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie miasta i gminy Myślenice”. W dniu 9 sierpnia 2021 roku Gmina Myślenice złożyła oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy z powodu niewywiązywania się przez Wykonawcę z postanowień umowy. Jak wskazała w swoim piśmie Gmina Myślenice niedotrzymywanie zapisów umowy miało charakter powtarzający się i długotrwały (znacznie przekraczający wynikający z umowy 48 godzinny okres wymiany niesprawnych źródeł światła). Druga taka sytuacja miała miejsce w odniesieniu do umowy łączącej Wykonawcę z Gminą Ruda Śląska w ramach umowy na modernizację oświetlenia ulicznego w Rudzie Śląskiej etap IV cz. 2. Jak wskazał Wykonawca w przedmiotowej sprawie w trakcie realizacji tej umowy doszło do powstania opóźnień w wykonaniu niektórych obowiązków - z uwagi na stwierdzenie przez przedstawiciela wad w trakcie odbioru inwestycji. Sytuacja ta również miała miejsce w 2021 roku. Tym samym już z powodu dwukrotnego wystąpienia sytuacji polegającej na niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy istotnych zobowiązań wynikających w wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego wystąpiła przesłanka wykluczenia Wykonawcy z udziału w niniejszym postępowaniu. Przesłanka ta mogłaby zostać uchylona wyłącznie wskutek prawidłowo przeprowadzonej procedury samooczyszczenia, do czego w niniejszym przypadku nie doszło, a o czym będzie mowa później. Co jednak istotne Wykonawca nie uwzględnił w JEDZ informacji o drugim przypadku (związanym z Gminą Ruda Śląska) i uczynił to dopiero na wezwanie Zamawiającego. Jak wskazuje się w doktrynie Pierwsza przesłanka wykluczenia z postępowania z powodu złożenia informacji wprowadzających w błąd, zawarta w art. 109 ust. 1 pkt 8, dotyczy wprowadzenia w błąd zamawiającego przy wykazywaniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Dotyczy więc stricte informacji odnoszących się do sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu. Przepis ma o tyle istotne znaczenie, że właśnie ten zakres informacji badany jest w postępowaniu na podstawie oświadczeń. Z tej perspektywy bardzo istotne jest nałożenie na wykonawców odpowiedniej sankcji za złożenie nieprawdziwych oświadczeń, na podstawie których zamawiający będzie dokonywał weryfikacji sytuacji podmiotowej wykonawców.(tak J. Jarnicka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Jaworska, 2021). W niniejszym przypadku pomimo, że istniały podstawy wykluczenia wobec Wykonawcy nie tylko odnoszące się do przypadku z Gminą Myślenice, ale również do przypadku z Gminą Ruda Śląska to Wykonawca nie wskazał w JEDZ ani załączniku do niej tej drugiej sytuacji, czym wprowadził Zamawiającego w błąd. Podkreślić należy, iż warunkiem zastosowania wykluczenia jest potencjalny wpływ informacji wprowadzającej w błąd na decyzje zamawiającego. Jak wskazuje się w doktrynie: Z założenia informacje dotyczące warunków udziału w postępowaniu, podstaw wykluczenia czy kryteriów selekcji mogą wpłynąć na decyzje zamawiającego, w szczególności jeśli dotyczą oferty najkorzystniejszej. Sankcją wykluczenia objęte są te informacje, które mają rzeczywisty wpływ na ocenę podmiotową wykonawcy. Zatem nie będzie stanowiło podstawy wykluczenia z postępowania przedstawienie informacji nieprawdziwej, która nie podlega ocenie przez zamawiającego. Celem przykładu można wskazać szczegółowe informacje na temat wykształcenia osoby wskazanej w wykazie osób, podczas gdy zamawiający nie postawił w tym zakresie żadnego warunku, a oczekiwał jedynie wykazania odpowiedniego doświadczenia osób (tak J. Jarnicka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Jaworska 2021). W niniejszym przypadku bezsprzecznie informacje te mogły mieć wpływ na decyzje Zamawiającego, gdyż dotyczyły przesłanek wykluczenia Wykonawcy. Zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp przesłanka taka została przewidziana w SWZ (punkt 9, ustęp 2, ppkt 8 i 10). Jak wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 8 marca 2017 roku, sygn. akt II Ga 1019/16: „Niedbalstwo łączy się ze stwierdzeniem niezachowania należytej staranności wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Oznaczony w ten sposób wzorzec ma charakter abstrakcyjny i odnosi się do każdego kto znalazł się w określonej sytuacji. Co do zasady przy określaniu kształtu wzorca zachowań nie następuje odwołanie do cech osobistych podmiotu. Ocena działania i zaniechania podmiotu odpowiedzialnego wymaga odniesienia do modelu starannego działania, który kształtowany jest przez przepisy prawa, zasady współżycia społecznego, zwyczaje, zasady wykonywania zawodu. Niedbalstwem profesjonalisty będzie nie tylko niedołożenie należytej staranności ale także brak wiedzy, niezręczność, nieuwaga jeżeli nie powinny zaistnieć”. Podobne stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 grudnia 2018 roku, sygn. akt KIO 2463/18: „Rażące niedbalstwo jest postacią winy nieumyślnej i mamy z nim do czynienia wówczas, gdy sprawca szkody nie ma zamiaru wyrządzić szkody, ale narusza pewne normy prawne, społeczne lub zasady, bezpodstawnie licząc na to, że do szkody nie dojdzie, lub nie zdaje sobie sprawy z tego, że jego zachowanie narusza normy prawne, społeczne lub zasady, choć powinien mieć taką świadomość”. Sąd Najwyższy w wyr. z 10.3.2004 r. (IV CK 151/03, niepubl.) wskazał, że: „Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej”. W niniejszym przypadku w ocenie Odwołującego w niniejszym przypadku miało miejsce rażące niedbalstwo, albowiem gdyby zostały zachowane minimalne standardy i wymagania, których należy oczekiwać od Wykonawcy do takiej sytuacji by nie doszło. Niemniej, nawet jeśli zostanie ustalone, że odbyło się to w wyniku lekkomyślności i niedbalstwa to i tak stanowi to podstawę wykluczenia Wykonawcy, a to na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp Bezsprzecznie zatem w niniejszym przypadku wystąpiła przesłanka wykluczenia Wykonawcy z udziału w niniejszym postępowaniu. Przesłanka ta mogłaby zostać uchylona wyłącznie wskutek prawidłowo przeprowadzonej procedury samooczyszczenia, do czego w niniejszym przypadku nie doszło. Istotą samooczyszczenia jest dobrowolna chęć naprawienia szkody przez wykonawcę. Artykuł 110 ust. 2 PZP wskazuje, że z inicjatywą samooczyszczenia musi wystąpić wykonawca. Nie jest zatem możliwe zastosowanie self-cleaning w sytuacji, kiedy to zamawiający w toku postępowania pozyska informacje, że zaistniała podstawa wykluczenia (wyr. KIO z 28.2.2018 r., KIO 274/18, Legalis, wydany na gruncie PZP2004, którego teza pozostaje aktualna w obecnym stanie prawnym). Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 lipca 2020 roku, sygn. akt KIO 1248/20: Informacje na temat samooczyszczenia wykonawca powinien przedstawić, co do zasady, w oświadczeniu własnym składanym wraz z ofertą albo wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, np. w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia (JEDZ). W ocenie Odwołującego w celu zagwarantowania pewności w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca, który jest świadomy że formalnie podlega wykluczeniu powinien już na etapie składania ofert podjąć czynności niezbędne do uznania, iż doszło do skutecznego samooczyszczenia. W niniejszym przypadku w dokumencie JEDZ i załączniku do JEDZ Wykonawca odniósł się tylko do pierwszej sytuacji związanej z Gminą Myślenice, co przesądza że nie doszło do skutecznego samooczyszczenia, a więc Wykonawca winien zostać wykluczony z udziału w niniejszym postępowaniu. Co jednak istotne FB Serwis SAw dokumencie JEDZ wskazał: Wykonawca zaznacza, że okoliczności opisane w zakresie okoliczności stanowiących odpowiedź na ww. pytanie JEDZ nie świadczą o istnieniu wobec niego podstaw wykluczenia. Wykonawca wskazuje jednak szczegółowo okoliczności faktyczne - działając z ostrożności, celem uniknięcia możliwości postawienia mu zarzutów dotyczących zatajenia czegokolwiek lub posądzenia go o próbę wprowadzenia w błąd. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 31 lipca 2020 roku, sygn. akt KIO 1248/20: Aby skorzystać z self-cleaning wykonawca musi przyznać się do deliktu, a jeśli temu zaprzecza, to jego oświadczenie o samooczyszczeniu jest niewiarygodne. Jak wskazuje się powszechnie w orzecznictwie: Zgodzić się należy z prezentowanym w tej materii w orzecznictwie stanowiskiem, że zastosowanie tej instytucji jest możliwe jedynie w przypadku braku kwestionowania przez wykonawcę podstaw wykluczenia, z którymi związana jest ta instytucja. Tylko bowiem w wypadku uznania wykonawcy za podlegającego wykluczeniu w oparciu o przesłanki wskazane w treści art. 24 ust. 8 Pzp istnieje możliwość tzw. samooczyszczenia. Powyższe wynika nie tylko z literalnej treści przepisu art. 24 ust. 8 Pzp, który stanowi, że z tej instytucji może skorzystać tylko wykonawca, który podlega wykluczeniu, ale również z wykładni celowościowej tego przepisu. Brak jest zatem możliwości zastosowania tej instytucji niejako „z ostrożności” przy jednoczesnym kwestionowaniu w drodze środków ochrony prawnej zasadności samego wykluczenia.(tak wyrok KIO z dnia 15 czerwca 2018 roku, sygn. akt KIO 991/18; KIO 997/18; KIO 1000/18; KIO 1007/18; KIO 1016/18). Odwołujący polemizuje z wnioskami Zamawiającego, wykazując zasadność przyjętych przez siebie wniosków. Nie można zatem przeprowadzać skutecznie procedury self - cleaningu w sytuacji, gdy wykonawca nie przyznaje okoliczności stanowiących podstawę do podjęcia działań naprawczych. A z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w analizowanym stanie faktyczny. Z treści pisma z dnia 22 lipca 2019 r. wynika, że Odwołujący powołuje się na procedurę samooczyszczenia „na wszelkie wypadek”. Nie ma takiej konstrukcji samooczyszczenia w ustawie Pzp (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 sierpnia 2019 roku, sygn. akt KIO 1576/19). Z regulacji tych wynika, że warunkiem skutecznego samooczyszczenia jest uznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 335/18). Aby prawidłowo skorzystać z procedury samooczyszczenia wykonawca musi przyznać się do deliktu, natomiast jeśli zaprzeczy temu, jego oświadczenie o samooczyszczeniu staje się niewiarygodne (tak KIO w wyroku z dnia 3 lutego 2017 roku, KIO 139/17). W niniejszym przypadku natomiast Zamawiający nie przyznał się wprost do popełnienia deliktu, a jedynie powołał się na procedurę samooczyszczenia na wszelki wypadek, co jest niedopuszczalne. Uznać zatem należy, że nie doszło do procedury samooczyszczenia, gdyż jego oświadczenie jest niewiarygodne. Niemniej nawet gdyby zostało uznane, że doszło do procedury samooczyszczenia dalej wskazać należy, że zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Jak wskazuje się w doktrynie określone wyżej przesłanki badane są łącznie. Zatem w celu wykazania, że wykonawca pomimo zaistnienia przesłanki wykluczenia nie będzie podlegał wykluczeniu, konieczne jest jednoczesne wykazanie wszystkich ww. okoliczności. (tak J. Jarnicka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Jaworska 2021). Środki zaradcze podjęte przez wykonawcę mogą dotyczyć budowy lub zmiany w budowie określonych struktur organizacyjnych, wprowadzania przejrzystego trybu podejmowania decyzji czy sposobu zarządzania kontraktami, wprowadzania systemów nadzoru i kontroli czy wprowadzania i egzekwowania wewnętrznej odpowiedzialności za podejmowane działania. Za środki organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy, uznaje się np. wyciągnięcie konsekwencji dyscyplinarnych wobec osób winnych popełnienia wykroczenia w postaci rozwiązania umowy o pracę, zatrudnienia dodatkowych specjalistów. Wykonawca może wykazać podjęcie środków mających świadczyć o jego rzetelności, np. poprzez złożenie pisemnego oświadczenia pokrzywdzonego o zrekompensowaniu szkody, dowodu uiszczenia grzywny, zapłaty zadośćuczynienia pieniężnego, dokonania przelewów wraz z notami obciążeniowymi na kwoty odpowiadające karom umownym lub złożenie oświadczenia inwestora o treści potwierdzającej, że szkoda została w całości naprawiona. Co jednak istotne to na Wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że podjęte przez niego środki zaradcze są wystarczające do stwierdzenia rzetelności wykonawcy. W niniejszym przypadku Wykonawca przedłożył szereg środków, co jednak istotne są to środki podjęte tylko po sytuacji związanej z umową zawartą z Gminą Myślenice, a brak jest okazania jakichkolwiek środków po sytuacji związanej z realizacją umowy z Rudą Śląską. Jak wskazuje M. Stachowiak: Środki podejmowane w ramach samooczyszczenia powinny więc być następcze w stosunku do negatywnego zdarzenia oraz uprzednie w stosunku do kolejnego uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto powinny charakteryzować się wiarygodnością oraz tym, że są odpowiednie do rodzaju naruszenia. W każdym przypadku ocena, czy środki są wystarczające i odpowiednie, wymaga dogłębnej analizy stanu faktycznego oraz wzięcia pod uwagę wszelkich okoliczności. (tak M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. W. Dzierżanowski, 2021 rok). W ocenie Odwołującego nie doszło do wykazania przez Wykonawcę, że podjął że podjął środki odpowiednie do zapobieżenia występowaniu zdarzeń niepożądanych w przyszłości. Zwolniono Kierownika Rejonu i postanowiono o zatrudnieniu nowego, ale nie wskazano aby zmieniono jakiekolwiek kryteria naboru. To samo tyczy się podwykonawców, zalecono niewspółpracowanie z danymi wykonawcami, ale nie wskazano czy zostały zmienione warunki weryfikacji potencjalnych nowych podwykonawców, co spowoduje że sytuacja się może powtórzyć. Samooczyszczenie jest specjalną procedurą, w której przyznano wykonawcy możliwość wykazania, że jest on zdolny do wykonania zamówienia, pomimo że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania. W niniejszym przypadku Wykonawca nie udowodnił, że daje rękojmię rzetelnego wykonywania udzielanego zamówienia. Odwołujący zatem wskazuje, iż nie doszło do skutecznej czynności selfcleaningu przez Wykonawcę, co powinno skutkować jego wykluczeniem zgodnie z treścią art. 110 ust. 3 ustawy Pzp II. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp (zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wobec niewykazania braku podstaw wykluczenia) Kolejno odwołujący podnosi, iż oferta Wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp z uwagi na niewykazanie na dzień składania ofert braku podstaw do wykluczenia. Podkreślić należy, że o udzielenie każdego zamówienia publicznego mogą ubiegać się tylko ci wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z rozdziałem I punkt 8 SWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z punktem 10 Zamawiający żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie: 1) braku podstaw wykluczenia 2) spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp nie jest podmiotowym środkiem dowodowym i stanowi tymczasowy dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z procedurą przewidzianą w SWZ, zamawiający pismem z dnia 1 grudnia 2021 roku wezwał Wykonawcę do przedłożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz spełniania warunków. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedłożył stosowne dokumenty, przy czym przedstawione przez członków konsorcjum zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach i niezaleganiu w opłacaniu składek nie potwierdzają stanu na dzień złożenia oferty i stanowią potwierdzenie stanu na dzień wystawienia owego zaświadczenia, a nie na dzień składania ofert. W tym kontekście podzielić należy stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 8 marca 2017 roku, KIO 366/17: „Wbrew wywodom zamawiającego, aktualna treść art. 26 ust. 3 ZamPublU nie stanowi o tym, że „ustawodawca zrezygnował z wymogu, aby złożone na wezwanie Zamawiającego oświadczenia i dokumenty potwierdzały spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert”. Nadal wykonawca jest zobowiązany wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia na dzień składnia ofert, co pod rygorem odpowiedzialności wynikającej z przepisów odrębnych, i wykluczenia z postępowania - potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ i w odrębnych oświadczeniach pisemnych załączonych do oferty, a taki stan ma się utrzymywać aż do zawarcia umowy. Zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 ZamPublU, ma jedynie taki skutek, że powinny być przez zamawiającego przyjmowane dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie z art. 26 ust. 3 ZamPublU, wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie takie, które w swojej treści potwierdzają spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty. Przykładowo, zaświadczenie o niezaleganiu z uiszczaniem podatków według stanu z rejestru na oznaczony dzień składania ofert, chociaż termin wystawienia danego zaświadczenia może być późniejszy. Jeżeli przystępujący [...] na wezwanie zamawiającego uzyska i przedstawi informację z KRK z datą bieżącą, potwierdzającą niekaralność prokurenta p. T. na dzień 26 października 2016 r., to taki dokument będzie odpowiedni. Jeżeli między datą złożenia oferty a datą wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 1 ZamPublU nastąpiłaby by zmiana na stanowisku prokurenta, również dopuszczalne byłoby uzupełnienie zaświadczenia z KRK dla nowej osoby z datą bieżącą.” Podkreślić należy, iż zaświadczenia ZUS oraz Naczelnika Urzędu Skarbowego przedstawione przez Wykonawcę potwierdzają okoliczności wynikające z ich treści według stanu na dzień, w którym ta informacja jest udzielana. Złożona przez Wykonawcę informacja o niezaleganiu w podatkach oraz niezaleganiu w opłacaniu składek na ubezpieczenia społeczne nie potwierdza według Odwołującego w sposób prawidłowy braku podstaw wykluczenia, bowiem potwierdza informacje po terminie składania ofert. Możliwa jest zatem sytuacja, w której pomiędzy terminem składania ofert, a datą wydania informacji podmiot ten będzie posiadał zaległości publicznoprawne i dojdzie dopiero do ich spłaty, co wobec braku ukazania w takiej informacji danych historycznych nie zostanie ujawnione w wydanym dokumencie. Dokumenty muszą poświadczyć, że stan, do którego odnosi się dane zaświadczenie nie uległ zmianie od momentu złożenia oświadczenia wstępnego (JEDZ), czyli od terminu składania ofert, a w niniejszym przypadku przedłożone dokumenty tego nie potwierdziły. III. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c i pkt 5 ustawy Pzp (zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy wobec niespełnienia warunków zamówienia) Kolejno wskazać należy, że oferta Wykonawcy winna zostać odrzucona w niniejszym postępowaniu, albowiem nie spełnia ona warunków zamówienia. I tak wskazać należy, że w punkcie 8 SWZ Zamawiający szczegółowo opisał warunki udziału w postępowaniu. W punkcie 8.2.4.2. zostały opisane wymagania dotyczące osób. I tak Wykonawca był zobowiązany do wskazania osób, które muszą być dostępne na etapie realizacji zamówienia i spełniać następujące wymagania: - Kierownik ds. Utrzymania Dróg - minimum 24 miesiące doświadczenia, w tym m.in. 2 sezony zimowe, przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min GP na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg lub minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min GP na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z tym utrzymaniem. - Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg - minimum 12 miesięcy doświadczenia, w tym m.in. 1 sezon zimowy, przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy m.in. GP na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg lub minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min GP na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z tym utrzymaniem. Wykonawca w ofercie na stanowisko Kierownika ds. Utrzymania Dróg wskazał Pana Tomasza Kuraś, a na stanowisko Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg wskazał Pana Michała Adach, przy czym nie wykazał w sposób dostateczny, że osoby te uczestniczyły w realizacji wskazanych postępowań, a w konsekwencji że posiadają wymagane doświadczenie, co wynika z pisma Wykonawcy z dnia 29 października 2021 roku. Tym samym nie zostało wykazane, że Wykonawca spełnia warunki udziału w niniejszym postępowaniu. Oferta Wykonawcy winna zostać zatem odrzucona. Zamawiający nie był zatem uprawniony do uznania, że Wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu. IV. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14) Pzp (zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, z uwagi iż nie zostało skutecznie wniesione wadium) Kolejno Odwołujący wskazuje, iż jego zdaniem oferta Wykonawcy winna zostać odrzucona z tej przyczyny, że nie zostało skutecznie wniesione wadium. Zgodnie z pkt 18 SWZ każdy wykonawca był zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości 790.000,00 zł. W niniejszym przypadku Wykonawca jako wadium przedłożył gwarancję wadialną nr 962/2021/FIN z dnia 23 września 2021 roku wystawioną przez SOCIETE GENERALE Spółka Akcyjna. Co jednak istotne przedmiotowa gwarancja wadialna jak wynika z jej treści podpisana został przez osoby, przy czym osoby te jak wynika z odpisu KRS nie były uprawnione w tej dacie do reprezentacji SOCIETE GENERALE Spółka Akcyjna. Jak wynika z wydruku z Centralnej Informacji KRS w zakresie informacji pełnych sposób reprezentacji wygląda następująco: Prezes Zarządu Dyrektor oraz Wiceprezesi Zarządu samodzielnie. W skład Zarządu wchodzi OUDEA FREDERIC, BINI SMAGHI, LEBOT KAMITIS DIONI, AYMERICH PHYLIPPE. Osobą uprawnioną do reprezentacji zagranicznego przedsiębiorcy w oddziale jest Pan K. W. Przedstawiona gwarancja wadialna nie została podpisana przez żądną z osób uprawnionych do reprezentacji SOCIETE GENERALE Spółka Akcyjna, jak również nie przedłożono pełnomocnictw do reprezentacji SOCIETE GENERALE Spółka Akcyjna dla osób, które podpisały przedmiotową gwarancję wadialną. Tym samym nie doszło do skutecznego złożenia wadium przez Wykonawcę, a jego oferta powinna ulec odrzuceniu. V. zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 i zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnień istotnych elementów ceny oferty oraz ceny całkowitej oferty i następnie odrzucenia oferty Wykonawcy mimo iż oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na świadczeniu usług poniżej kosztów ich wytworzenia) Dalej Odwołujący podkreśla, iż zaoferowana przez Wykonawcę cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wskazać w tym miejscu należy, iż cena zaproponowana przez Wykonawcę jest o 24 672 396 zł niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Jest ona niższa o 21,72% w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, przy czym wskazać należy, iż były trzy oferty, wobec czego średnia ta odzwierciedla obecne na rynku usług objętych zamówieniem tendencje. Zdaniem Odwołującego, którego oferta wyższa jest od oferty Konsorcjum o kwotę 50 454 654,60 zł, stoi na stanowisku, iż jego oferta była najkorzystniejszą, przy uwzględnieniu okoliczności, iż nie oferuje on w żadnym wypadku ceny niepokrywającej kosztów świadczenia usług stanowiących przedmiot zamówienia. Dokonując rzeczywistych kalkulacji Odwołujący wskazuje, iż brak jest możliwości by przedmiotowe zamówienie wykonać za cenę zaoferowaną przez konsorcjum. W tym miejscu wskazać należy, że „Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów czy usług za symboliczną kwotę. (tak Wyrok Krajowej Izby Odwoławcze z dnia 1 lutego 2016 r. KIO 44/16, Legalis nr 1430625). W tym miejscu wskazać należy, iż oferowanie w pozycji w kolumnie g, w której Wykonawca podał stawkę za Gotowość do ZUD wynoszącą 48,58 złotych netto za 1 km zarówno dla odcinków Autostrady jak i dróg krajowych jest oferowaniem za cenę co najmniej symboliczną, kilkukrotnie mniejszą od rynkowych cen dla tego rodzaju usług. Cena ta znacznie odbiega od stawek podanych przez pozostałych Wykonawców, odpowiednio 195 zł oraz 236,58 zł - dla autostrady i tym samym jest rażąco niska, przez co nie pozwalająca na należyte zrealizowanie tego zakresu zamówienia. Wykonawca w tej cenie ujmując wszystkie koszty stałe, w tym a) narzucone przez Zamawiającego - jak np. - zapewnienie ilości minimalnej wymaganego sprzętu (wykaz w załączniku) - koszty magazynów soli (wykaz w załączniku) - obowiązek zapewnienia całodobowej obsady dyżurnych w poszczególnych obwodach drogowych - zatrudnienie na umowę o pracę koordynatora Oraz b) wynikające z obowiązujących przepisów jak kwota minimalnego wynagrodzenia za pracę. Następnie mając na uwadze, że ilość kilometrów do ZUD wynosi 159,11 km. Przyjmując stawkę Wykonawcy za gotowość, otrzyma on wynagrodzenie w kwocie 7.729,32 zł na dobę co daje 231.879,60 zł na miesiąc. Miesięczne koszty stałe: 1. praca dyżurnych: 24 godz/dobę x 25 zł/h x 30 dni x 2 Obwody drogowe daje koszt minimalny = 36.000,00 zł 2. praca koordynatora: 8 godz/dobę x 25 zł/h x 30 dni = 6.000,00 zł 3. koszty magazynów - podane przez Zamawiającego = 7.308,40 zł Razem 49.308,4 na miesiąc. Po odjęciu tych kosztów pozostaje 182.571,20 zł. Zamawiający wymaga zapewnienia 19 jednostek sprzętowych, toteż na jedną jednostkę na miesiąc pozostaje 9.609,01 zł. Należało w tej pozycji natomiast uwzględnić również koszt wyposażenia biur dyżurnych w odpowiedni sprzęt komputerowy, oprogramowanie, monitor, telefon, łącze internetowe itp. W pozycji tej należało również ująć koszty pracy kierowców i operatorów sprzętu ZUD z tyt. pełnionych dyżurów. Wykonawca zadeklarował zapewnienie nośników pod sprzęt ZUD o klasie emisji spalin minimum Euro 6, gdzie dochodzą koszty amortyzacji, koszty konserwacji, koszty obowiązkowych ubezpieczeń pojazdów OC. Mając na uwadze powyższe w ocenie Odwołującego nie ma realnych możliwości realizacji opisanego wyżej zakresu umowy, Zamawiający natomiast zaniechał wezwania Wykonawcy do wyjaśnień, w celu poddania ich ocenie. Dalej wskazać należy na pozycję w kolumnie h, w której Wykonawca podał stawkę za zapobieganie śliskości dla odcinków dróg krajowych, tj. w tabeli od poz. 2.1 do poz. 2.10 oraz od poz. 3.1 do poz. 3.8 wynoszącą 93,56 zł netto za 1 km. W pozycji tej należało ująć koszty pracy kierowców, operatorów sprzętu ZUD, koszty paliwa, koszty soli zużytej podczas pracy, koszty opłat za przejazd płatnymi odcinkami dróg. Ponadto stawka za 1 km dotyczy odcinka na całej szerokości drogi - w obie strony toteż stawkę należy podzielić de facto przez 2, dodatkowo należy uwzględnić utrzymanie wszystkich obiektów inżynierskich - mostów, wiaduktów itp., które nie zostały ujęte w formularzu kalkulacyjnym przez Zamawiającego. W celu dojazdu do odcinków dróg przeznaczonych do ZUD oraz do obiektów inżynierskich, węzłów itp. Wykonawca powinien uwzględnić tzw. puste kilometry, tj. dojazdy, które oczywiście są niepłatne, stanowią koszt Wykonawcy. Ponadto wyjazd bezpośredni z bazy na poszczególnych Obwodach drogowych na odcinki dróg przeznaczone do utrzymania również wymaga pokonania dystansu nieobjętego wynagrodzeniem. Podkreślenia wymaga również fakt, iż Część umowy obejmująca Zimowe Utrzymanie Dróg - zgodnie z SWZ powinna być realizowana od podpisania umowy, natomiast pozostały zakres prac obejmujący całoroczne utrzymanie dróg ma być świadczony z dniem 22 czerwca 2022 roku, toteż bardzo ważna jest ocena Zamawiającego, czy ZUD została należycie skalkulowana - gwarantując prawidłową realizację tego zakresu zamówienia. W tym miejscu zatem warto również wskazać, że „Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać.”(Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2017 r., sygn. KIO 416/17). Mając zaś na uwadze powyższe koniecznym jest wskazanie, iż zaoferowana przez Wykonawcę cena odbiega od rzeczywistej wartości zamówienia. Wskazać należy, iż pomimo, iż poszczególne ceny jednostkowe wyżej wskazane zaproponowane przez Wykonawcę znacznie różniły się od cen pozostałych Oferentów, co powinno powodować powstanie u Zamawiającego wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia przez Wykonawcę zaniechał on wezwania Wykonawcy do wyjaśnień i następnie zaniechał odrzucenia oferty, pomimo iż zawierała ona rażąco niską cenę. Podkreślić bowiem należy, że rażąco niska cena konkretnych usług - jako istotnych części składowych ceny - oznacza rażąco niską cenę oferty. Zamawiający jedynie pismem z dnia 14 października 2021 roku wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w jaki sposób Wykonawca w cenie oferty uwzględnił zakres wskazany w pozycjach 1.33 oraz 1.51. mając na uwadze, że w Formularzu Grupa Prac 1 - Nawierzchnia w pozycjach 1.33 oraz 1.51 Wykonawca wpisał wartość 0,00 zł. Jednakże w tym zakresie uwzględnił wyjaśnienia Wykonawcy, co jest nieprawidłowe gdyż proponowanie wykonywania określonych usług za 0 zł jest siłą rzeczy poniżej ich rzeczywistego kosztu i stanowi, iż oferta złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podnosi dalej, iż jego zdaniem oferta Wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż w ocenie Odwołującego jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stypizowany w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powyższe wynika z faktu, iż zdaniem Odwołującego uwzględniając zaoferowaną przez Wykonawcę cenę świadczone przez Wykonawcę usługi polegające na całorocznym utrzymaniu dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Katowicach Rejon w Zabrzu będą sprzedane poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Wskazać bowiem należy, iż w ocenie Odwołującego niemożliwym jest wykonanie usług objętych przedmiotem zamówienia po cenie wskazanej przez Wykonawcę w treści oferty. Zakres usług będących przedmiotem zamówienia, jak również obszar i okres ich wykonywania, nie przystaje do wysokości ceny wskazanej w treści oferty Wykonawcy. Dodatkowo Odwołujący podnosi, iż w jego ocenie sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia ma na celu eliminację innych przedsiębiorców, gdyż należy zauważyć, iż specyfika usług świadczonych zarówno przez Wykonawcę, jak i Odwołującego polega na tym, iż w dużej mierze są one nabywane na rynku na podstawie przetargów organizowanych w trybie ustawy Pzp, jak również w przetargach organizowanych poza ww. ustawą, gdzie podstawowym, kryterium decydującym o wyborze oferty danego wykonawcy jest cena. Tym samym sprzedaż usług przez Konsorcjum poniżej ceny ich świadczenia niewątpliwie ma na celu eliminacje z rynku Odwołującego. Wskazać w tym miejscu należy, iż przykładowo, Wykonawca w pozycjach 1.33 oraz 1.51 wskazał 0 zł. W pozycji w kolumnie g, w której Wykonawca podał stawkę za Gotowość do ZUD wynoszącą 48,58 złotych netto za 1 km, podczas gdy pozostali oferenci wskazali odpowiednio 195 zł oraz 236,58 zł - dla autostrady. Kalkulacje Odwołującego wskazują, iż cena ta jest znacznie zaniżona. Odwołujący uwzględniając bowiem wszystkie koszty i wymogi zawarte w SWZ oszacował cenę za Gotowość do ZUD wynoszącą 236,58 zł za 1 km. Oferta Wykonawcy plasuje się poniżej kosztów, czym wypełnia przesłanki art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowiące o znamionach czynu nieuczciwej konkurencji, równocześnie bowiem, oferta na cenę wykonania zamówienia jest rażąco niska, a to bezpośrednio wpływa na wyeliminowanie Odwołującego z rynku usług utrzymania dróg. Wskazać należy, iż przedsięwzięte przez Wykonawcę działania, tj. zaoferowanie ceny rażąco niskiej, takiej, która w istocie stanowi cenę poniżej kosztów świadczenia usługi, doprowadziło do tego, iż Odwołujący został wyeliminowany ze świadczenia usług na tym rynku. W tym miejscu wskazać nadto należy, na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2017 roku, w sprawie o sygn. akt KIO 373/17, zgodnie z którym „Z art. 3 ust. 1 ZNKU wynika, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie Izby przywołana regulacja, poza spełnianiem funkcji korygującej i uzupełniającej na gruncie przepisów ZNKU, stanowi również definicję uniwersalnej postaci czynu nieuczciwej konkurencji, umożliwiającą na jej podstawie uznawanie zachowań nienazwanych (niestypizowanych) w dalszych przepisach ZNKU (art. 5 i nast.) za nieuczciwie naruszające konkurencję. Na podstawie komentowanego przepisu możliwe jest zatem uznanie za czyn nieuczciwej konkurencji każdego sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami zachowania przedsiębiorcy, które nie tylko narusza interes innego przedsiębiorcy, ale również naruszeniem takim zagraża. Istotne jest jedynie wykazanie sprzeczności takiego zachowania z prawem lub dobrymi obyczajami, powstania stanu zagrożenia lub naruszenia interesu prawnego innego przedsiębiorcy lub klienta oraz związku pomiędzy naruszeniem (powstaniem stanu zagrożenia) a zasługującym na ochronę interesem innego uczestnika rynku.” Mając zaś powyższe na uwadze należy wskazać, iż zastosowanie przez Wykonawcę ceny, która stanowi cenę poniżej kosztów świadczenia usług objętych zamówieniem, równocześnie będącą ceną rażąco niską, a nadto wobec braku rzetelności kalkulacji cen przedstawionych w ofercie, których wynik stanowi ceny zaniżone, niewątpliwie są działaniami sprzecznymi z dobrymi obyczajami a w przedmiotowym przypadku naruszają i zagrażają naruszeniem interesów zarówno przedsiębiorcy - Odwołującego jak i klienta, którym jest Zamawiający. W ocenie odwołującego bowiem przedstawiona przez Wykonawcę oferta jest oderwana od rzeczywistych kosztów wykonywania usług stanowiących przedmiot zamówienia, zaś zachowanie to ukierunkowane jest na nieuprawnione obniżenie ceny oferty. Zaznaczyć zatem należy, iż skalkulowanie ceny oferty poniżej kosztów świadczenia usług stanowi bezpośrednie zagrożenie dla Zamawiającego, którego obowiązkiem jest zapewnienie całorocznego utrzymania dróg. Zaś otrzymanie przedstawionej przez Wykonawcę w ofercie ceny za zamówione usługi nie pozwoli mu na sprostanie wymogom Zamawiającego, w konsekwencji natomiast powyższego Zamawiający nie dopełni ww. obowiązków. VI. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy Pzp (wybór oferty złożonej przez konsorcjum jako najkorzystniejszej, pomimo że podlegało ono wykluczeniu z postępowania, a złożona przez konsorcjum oferta powinna zostać odrzucona Ostatecznie Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez FBSERWIS SPÓŁKA AKCYJNA, jako najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca ten podlega wykluczeniu. Jak bowiem szczegółowo wskazane w uzasadnieniu punktu I - konsorcjum winno zostać wykluczone z niniejszego postępowania, czego Zamawiający zaniechał. W konsekwencji oferta Wykonawcy winna zostać odrzucona. Mając na względzie wszystkie przytoczone wyżej argumenty, Odwołujący podnosi, iż uwzględniając charakter uchybień Zamawiającego uznać należy, iż naruszenie przepisów ustawy Pzp miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż w przypadku prawidłowego, a więc zgodnego z w/w regulacjami działania Zamawiającego, nie doszłoby do wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej. Powyższe oznacza natomiast, iż niniejsze odwołanie jest w pełni zasadne i zasługuje na uwzględnienie. Niniejsze odwołanie zostaje wniesione w dniu 27grudnia 2021 r., a więc w terminie przewidzianym w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit a). Odwołujący otrzymał informacje za pomocą środków komunikacji elektronicznej w dniu 17 grudnia 2021 roku, a więc termin upływa w dniu 27 grudnia 2021 roku. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w terminie, o którym mowa w art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. W dniu 30 grudnia 2021 r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca FBSerwis SA z siedziba w Warszawie, dalej zwany „Odwołującym” wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 12 stycznia 2022 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożonej do akt sprawy, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika Postępowania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone trzy oferty. Ofertę z najniższą złożył wykonawca FBSerwis SA z siedzibą w Warszawie - Przystępujący. Przystępujący w oświadczeniu JEDZ na str. 14 i 15 w odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” udzielił odpowiedzi: „TAK”, jednocześnie w treści oświadczenie JEDZ złożył następujące wyjaśnienia: „Informacje szczegółowo opisane w załączniku do niniejszego formularza - dokumencie zatytułowanym „tajemnica przedsiębiorstwa”. Na wstępie Wykonawca zaznacza, że okoliczności opisane w zakresie okoliczności stanowiących odpowiedź na ww. pytanie JEDZ nie świadczą o istnieniu wobec niego podstaw wykluczenia. Wykonawca wskazuje jednak szczegółowo okoliczności faktyczne - działając z ostrożności, celem uniknięcia możliwości postawienia mu zarzutów dotyczących zatajenia czegokolwiek lub posądzenia go o próbę wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Jednocześnie zaznaczam, że informacje zawarte w ww. załączniku stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa - przy czym zasadność zastrzeżenia przedmiotowych informacji została wykazana w kolejnym załączniku do JEDZ - „Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa”. W odpowiedzi na pytanie: Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)? Odwołujący udzielił odpowiedzi „TAK”, jednocześnie w treści oświadczenie JEDZ złożył następujące wyjaśnienia: Informacje szczegółowo opisane w załączniku do niniejszego formularza - dokumencie zatytułowanym „tajemnica przedsiębiorstwa” z zastrzeżeniem stanowiska zaprezentowanego w ww. dokumencie. W pliku dokumentów załączonych do oferty, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, zatytułowanych „9. Załączniki do JEDZ” przystępujący złożył dokument zatytułowany: „Informacje dotyczące umowy, w ramach której Zamawiający naliczył kary umowne”. Dokumenty zawarte w ww. pliku załączników, zostały przez Zamawiającego odtajnione, pismem z dnia 3 grudnia 2021 r. Izba ustaliła, że treść pisma zatytułowanego „Informacje dotyczące umowy, w ramach której Zamawiający naliczył kary umowne” zawiera wyjaśnienie okoliczności realizacji umowy zawartej w dniu 30 października 2020 r. z Miastem Ruda Śląska oraz umowy zawartej w dniu 4 stycznia 2021 r. z Gminą Myślenice. Izba ustaliła, że pismem z dnia 14 października 2021 r. na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o wyjaśnienie wartość 0,00 zł. wskazanej w pozycjach 1.33 oraz 1.51 w Formularzu cenowym - Tabele elementów rozliczeniowych Formularz Grupa Prac 1 - Nawierzchnia. Pismem z dnia 21 października 2021 r. Przystępujący udzielił wyjaśnień w zakresie pozycji 1.33 oraz 1.51 z Formularza cenowego i wskazanej w tych pozycjach wartości 0,00 zł. Wyjaśnienia zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a następnie odtajnione przez Zamawiającego, pismem z dnia 3 grudnia 2021 r. Zamawiający w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) w pkt 9 przewidział możliwość wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie fakultatywnych przesłanek wykluczenia. Zamawiający w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w pkt 8.2.4.2. ustanowił następujące warunki udziału w postępowaniu: Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca, na funkcję wymienione poniżej, wskaże osoby, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania: a) Osoby stanowiące obsadę Zespołu ds. Utrzymania Dróg: 1) osoba proponowana do pełnienia funkcji: Kierownik ds. Utrzymania Dróg wymagana liczba osób: 1 Doświadczenie zawodowe: Minimum 24 miesiące doświadczenia, w tym min. 2 sezony zimowe, przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min GP na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/ nadzorowaniu/ kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg lub Minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min GP na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z tym utrzymaniem. 2) osoba proponowana do pełnienia funkcji: Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg - wymagana liczba osób: 1 Doświadczenie zawodowe: Minimum 12 miesięcy doświadczenia, w tym min. 1 sezon zimowy, przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min. GP na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg lub Minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min GP na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z tym utrzymaniem. Zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 21 października wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie okresu realizacji zadań przywołanych na potwierdzenie posiadanego doświadczenia przez osoby, wskazane do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg na stanowisko Kierownika i Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg. Tym samym pismem (punkt II) Przystępujący został wezwany na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie doprecyzowania: • informacji dotyczących tego dlaczego fakty i okoliczności przedstawione przez Wykonawcę w przedmiocie dotyczącym Umowy na „Modernizację oświetlenia ulicznego w Rudzie ŚLĄSKIEJ - etap IV cz. 2” oraz Umowy na „Bieżące utrzymanie i konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie miasta i gminy Myślenice”, Wykonawca uznał, za okoliczności, które nie mogą być kwalifikowane str. 3 jako wypełniające znamiona fakultatywnej przesłanki wykluczenia wynikającej z art. 109 ust.1 pkt. 7 ustawy Pzp, dokładnego zakresu zobowiązań Wykonawcy wynikających z Umowy na „Modernizację oświetlenia ulicznego w Rudzie ŚLĄSKIEJ - etap IV cz. 2” oraz Umowy na „Bieżące utrzymanie i konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie miasta i gminy Myślenice”; • dokładnego zakresu zobowiązań, które nie zostały wykonane przez Wykonawcę w ramach Umowy na „Modernizację oświetlenia ulicznego w Rudzie ŚLĄSKIEJ - etap IV cz. 2” oraz Umowy na „Bieżące utrzymanie i konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie miasta i gminy Myślenice”, w tym wskazania dlaczego stwierdzone uchybienia w zakresie wykonywania przez Wykonawcę ww. Umów miały charakter nieistotny, a powstałe opóźnienia związane z ich realizacją nie wynikały z okoliczności za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca; • • co należy rozumieć pod sformułowaniem, iż Wykonawca podjął: „działania w celu identyfikacji przyczyn wejścia w spór z ww. zamawiającym i usprawnienia funkcjonowania subdywizji SL/FM w taki sposób, aby podobne spory z podmiotami zamawiającym w przyszłości już nie występowały” oraz które z przedstawionych Zamawiającemu dowodów wskazują na to, że podjęte przez Wykonawcę środki są wystarczające do uznania jego rzetelności. Przystępując pismem z dnia 29 października 2021 r. udzielił wyjaśnień w zakresie doświadczenia osób wskazanych do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg na stanowisko Kierownika i Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg. Wyjaśnienia zostały objęte przez Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa, a następnie odtajnione przez Zamawiającego, pismem z dnia 3 grudnia 2021 r. Odrębnym pismem z dnia 29 października 2021 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia Oświadczenie wykonawcy o podjęciu działań w celu zapobiegnięciu naruszeń. Wyjaśnienia te zostały objęte przez Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa i nie zostały odtajnione przez Zamawiającego. Izba ustaliła również, że Zamawiający, pismem z dnia 1 grudnia 2021 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym: zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem składa dokumenty potwierdzające, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; • zaświadczenie albo inny dokument właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzający, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne • lub zdrowotne wraz wskazanych w z zaświadczeniem albo innym dokumentem składa dokumenty potwierdzające, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. Przystępujący, w terminie wskazanym przez Zamawiającego złożył wymagane dokumenty, w tym: ZAŚWIADCZENIE O NIEZALEGANIU W PODATKACH LUB STWIERDZAJĄCE STAN ZALEGŁOŚCI wystawione przez NACZELNIKA PIERWSZEGO MAZOWIECKIEGO URZEĘDU SKARGOWEGO W WARSZAWIE potwierdzającego brak zaległości podatkowych na dzień 22 września 2021 r. oraz ZAŚWIADCZENIE O NIEZALEGANIU W OPŁACZNIU SKŁADEK wystawione przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, potwierdzające brak zaległości w opłacaniu składek do których Przystępujący jest zobowiązany, na dzień 4 października 2021 r. Izba zaważyła co następuje: Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający przez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub przez zaniechanie czynności, do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania wynikające z wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło w pierwszym przypadku do odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Przystępującego a w drugim przypadku do naliczenia kar umownych (odszkodowania); zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Przystępującego z udziału w postępowaniu, pomimo że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził on zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; oraz zaniechania wykluczeniu Przystępującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 i ust. 2 ustawy Pzp, pomimo że Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w ocenie Izby w ramach powyższych zarzutów, nie zostały potwierdzone przesłanki wykluczenia wskazane w przywołanych przepisach. Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zgodnie z treścią powyższego przepisu, dla skutecznego wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu konieczne jest wykazanie łącznego wystąpienia następujących przesłanek: - wykluczenie, musi być związane z niewykonywaniem zobowiązań z wcześniej zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji lub wykonywaniem ich w sposób nienależyty wyłącznie z przyczyn obciążających wykonawcę, - okoliczności związane z niewykonaniem zobowiązania lub nienależytym wykonaniem albo długotrwałym nienależytym wykonywaniem zobowiązania powinny doprowadzić do wypowiedzenia lub odstąpienia, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z rękojmi, - w każdym przypadku niezbędne jest zbadanie stopnia naruszenia zobowiązań przez wykonawcę, jedynie bowiem nienależyte wykonywanie w znacznym stopniu lub zakresie oraz jedynie zobowiązań istotnych będzie przesłanką wykluczenia. W świetle powyższego, stwierdzić należy że nie każde nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji będzie stanowiło podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, lecz tylko takie, które wskazuje na nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie, albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnych zobowiązań wynikających z umowy, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, które doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W ocenie Izby, analiza treści zarzutu, nie pozwala na stwierdzenie, iż Odwołujący wykazał zaistnienie przesłanki wykluczenia z postępowania określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, tj. że łącznie zostały spełnione przesłanki polegające na niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu w znacznym stopniu lub zakresie umowy albo jej długotrwałym nienależytym wykonywaniu odnoszącym się do istotnych zobowiązań umownych, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Odwołujący powołał się na umowę realizowaną dla Gminy Myślenice z dnia 4 stycznia 2021 r. nr MI.7021.21.2021 np. „Bieżące utrzymanie i konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie miasta i gminy Myślenice” oraz na umowę nr GRU/UM/1054/KK/26/INW-W/2020 z dnia 30 października 2020 r. „Modernizacja oświetlenia ulicznego w Rudzie Śląskiej - etap IV cz. 2” realizowaną dla Miasta Ruda Śląska. W zakresie umowy dla Gminy Myślenice Odwołujący wskazał jedynie, iż „w dniu 9 sierpnia 2021 r. Gmina Myślenice złożyła oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy z powodu niewywiązania się przez Wykonawcę z postanowień umowy. Jak wskazała w swoim piśmie Gmina Myślenice niedotrzymanie zapisów umowy miało charakter powtarzający się i długotrwały (znacznie przekraczający wynikający z umowy 48 godzinny okres wymiany niesprawnych źródeł światła)”. Podkreślenia wymaga, iż sam fakt, iż zostało złożone przez zamawiającego - stronę umowy oświadczenie o odstąpieniu od umowy, jak w przypadku umowy realizowanej dla Gminy Myślenice, nie oznacza jeszcze, że zaistniały pozostałe przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, wystąpienia których Odwołujący nie wykazał. Podobnie w zakresie umowy realizowanej dla Miasta Ruda Śląska. Odwołujący podniósł, iż „w trakcie realizacji tej umowy doszło do powstania opóźnień w wykonaniu niektórych obowiązków - z uwagi na stwierdzenie przez przedstawiciela wad w trakcie odbioru inwestycji”, co doprowadziło do naliczenia kar umownych (odszkodowania). W świetle powyższego, Izba wskazuje, że w treść zarzutu podniesionego w odwołaniu zawiera wyłącznie ogólnikowe i bardzo lakoniczne stwierdzenia, które nie potwierdzają, że zaistniały przesłanki uzasadniające wykluczenie Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał w zakresie umowy realizowanej dla Gminy Myślenice, że odstąpienie od umowy było skuteczne, że nastąpiło na skutek przyczyn leżących po stronie Przystępującego, oraz że długotrwałe nienależyte wykonanie umowy dotyczyło istotnych zobowiązań wynikających z umowy. W odniesieniu do umowy realizowanej dla Miasta Ruda Śląska Odwołujący wskazał jedynie na naliczeniu kar umownych jako odszkodowania, w ramach realizacji umowy, nie odnosząc się do pozostałych przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. Wobec powyższego, Odwołujący nie wykazał że zaistniały okoliczności uzasadniające wykluczenie Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, co prowadzi do braku możliwości uznania, iż zarzut zasługuje na uwzględnienie Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Z kolei na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucił, że Przystępujący nie uwzględnił w oświadczeniu JEDZ informacji o realizacji umowy dla Miasta Ruda Śląska, czym wprowadził Zamawiającego w błąd, przy przedstawieniu informacji że nie podlega wykluczeniu, a ponadto w niniejszym przypadku poprzez rażące niedbalstwo, wprowadził Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, co w konsekwencji skutkuje koniecznością wykluczenia Przystępującego z postępowania. Izba wskazuje, że powyższy zarzut jest całkowicie niezasadny oraz oparty na okolicznościach nieznajdujących uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy. Nie potwierdziły się okoliczności, zgodnie z którymi Przystępujący przekazał łącznie z ofertą informacje dotyczące wyłącznie realizacji umowy z Gminą Myślenice, pomijając informacje dotyczące realizacji umowy z Miastem Ruda Śląska. Informacje w zakresie realizacji obu umów zostały przekazane Zamawiającemu w załączniku do oświadczenie JEDZ, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Informacje te zostały odtajnione przez Zamawiającego i udostępnione również Odwołującemu. Nie można zatem Przystępującemu zarzucić wprowadzenia Zamawiającego w błąd, skoro przedstawił on wszystkie okoliczności sprawy, zarówno w zakresie umowy realizowanej dla Gminy Myślenice jak i Ruda Śląska. Ponadto w oświadczeniu JEDZ, na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Przystępujący udzielił odpowiedzi: „TAK”, zatem zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu okoliczności, że nie podlega wykluczeniu jest niezasadny. Izba podkreśla, że w zakresie powyższych zarzutów, uzasadnienie Odwołującego nie potwierdza zaistnienia przesłanek wykluczenie wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp co skutkuje koniecznością oddalenia zarzutu. Izba nie uwzględniła zarzutu podniesionego przez Odwołującego na rozprawie, zgodnie z którym, Odwołujący upatruje wprowadzenia Zamawiającego w błąd poprzez odniesienie do tytułów plików i dokumentów, w których wyjaśnia okoliczności realizacji umowy dla Gminy Myślenice i Miasta Ruda Śląska. Izba wskazuje, że zarzut nie został podniesiony w odwołaniu, zatem zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Za niezasadny Izba uznała również zarzut dotyczący naruszenia art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i uznanie, że Przystępujący podjął czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, oraz że podjęte przez tego wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, podczas gdy Przystępujący nie podjął wszystkich czynności o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, a podjęte czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu. Izba wskazuje, że wyjaśnienia Przystępującego zatytułowane „Oświadczenie wykonawcy o podjęciu działań w celu zapobiegnięcia naruszeń” zawierające informacje dotyczące podjętych przez Przystępującego czynności, w celu wykazania jego rzetelności, zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, zatem nie jest możliwe szczegółowe odniesienie się rzez Izbę do ich treści. Izba wskazuje jednak, że treść wyjaśnień, w sposób niebudzący wątpliwości wyczerpuje przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. W treści powyższych wyjaśnień zostały wskazane i poparte załączonymi do wyjaśnień dowodami, okoliczności do których odwołuje art. 110 ust. 2 Pzp, które zostały spełnione przez Przystępującego łącznie (o czym Odwołujący nie mógł wiedzieć, z uwagi na brak odtajnienia wyjaśnień przez Zamawiającego). Na str. 14 i 15 Oświadczenia, Przystępujący przedstawił okoliczności na potwierdzenie spełnienia wymogów określonych w art. 110 ust. 2 pkt 1) Ustawy Pzp, na str. 2 - 15 przedstawił okoliczności na potwierdzenie spełnienia wymogów określonych w art. 110 ust. 2 pkt 2) Ustawy Pzp, natomiast na str. 15 - 22 przedstawił okoliczności na potwierdzenie spełnienia wymogów określonych w art. 110 ust. 2 pkt 3) Ustawy Pzp. Przywołane okoliczności zostały poparte załączonymi do wyjaśnień dowodami. W ocenie Izby, Przystępujący udowodnił Zamawiającemu, że łącznie wypełnił nałożone przez ustawodawcę wymagania, a złożone wyjaśnienia pozwalały na ocenę przez Zamawiającego, że podjęte przez Przystępującego czynności (szczegółowo opisane w treści wyjaśnień) są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając również wagę i szczególne okoliczności czynu Przystępującego. Nie potwierdziła się również podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że w załączniku do JEDZ, Przystępujący odniósł się jedynie do sytuacji związanej z Gminą Myślenice, a pominął okoliczności dotyczące realizacji umowy z Miastem Ruda Śląska. Izba wskazuje, że informacje o realizacji obu powyższych umów zostały zawarte przez Przystępującego w załączniku objętym tajemnicą przedsiębiorstwa, zatytułowanym „Informacje dotyczące umowy, w ramach której Zamawiający naliczył kary umowne” (odtajnionym 23 grudnia 2021 r.). Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż Przystępujący złożył powyższe wyjaśnienia na „wszelki wypadek”. Taki stan faktyczny nie wynika ze złożonego Oświadczenia JEDZ. W jego treści Przystępujący wyraźnie zaznaczył, że działanie z ostrożności dotyczy uniknięcia możliwości postawienia mu zarzutów dotyczących zatajenia czegokolwiek lub posądzenia go o próbę wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Zastrzeżenie to nie odnosi się zatem do przedsięwziętych środków w postaci samooczyszczenia, które zgodnie z treścią oświadczenia JEDZ (str. 15) zostały szczegółowo opisane w załączniku do niniejszego formularza - dokumencie zatytułowanym „tajemnica przedsiębiorstwa" (...). Powyższe, nie potwierdza zasadności argumentacji Odwołującego. Izba doszła zatem do przekonania, że zarzut naruszenia art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie przez Zamawiającego jest niezasadny i podlega oddaleniu. Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego wobec niewykazania braku podstaw wykluczenia przez Wykonawcę poprzez przedłożenie nieaktualnych dokumentów. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. c) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zamawiający, pismem z dnia 1 grudnia 2021 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym: zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem należnych podatków i opłat, oraz zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne w zakresie wymaganym przez przepisy prawa. W odpowiedzi na wezwanie, Przystępujący złożył zaświadczenia z Urzędu Skarbowego potwierdzające brak zaległości, aktualne na dzień 22 września 2021 r. i z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzające brak zaległości w opłacaniu składek, do których Przystępujący jest zobowiązany, na dzień 4 października 2021 r. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż oferta Przystępującego winna zostać odrzucona, z uwagi na niewykazanie braku podstaw wykluczenia na dzień składania ofert. Powyższe dokumenty potwierdzają jedynie stan na dzień wystawienia zaświadczeń, a nie potwierdzają stanu na dzień składania ofert. Z argumentacją Odwołującego nie sposób się zgodzić. Odwołujący pomija całkowicie treść przepisu art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym składane na wezwanie zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, mają być „aktualne na dzień złożenia”. „Aktualny”, zgodnie z definicją z internetowego Słownika języka polskiego, oznacza „dotyczący tego, co się dzieje obecnie, ważny w czasie obecnym”. Zatem, podmiotowe środki dowodowe, składane na wezwanie zamawiającego, winny oddawać stan faktyczny istniejący w momencie ich złożenia. Izba w całości podziela stanowisko zawarte w wyroku z dnia 3 stycznia 2022 r sygn. akt KIO 3628/21 przywołanym przez Przystępującego, uznając je za własne. W wyroku tym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „intencją ustawodawcy europejskiego, jak i krajowego, który konstruował w taki właśnie sposób przepisy ustawy Pzp, było to, aby ocena sytuacji podmiotowej wykonawców odbywała się na podstawie możliwie najbardziej aktualnych informacji. Niezależnie wyposażono także zamawiającego w uprawnienie do weryfikowania posiadania odpowiedniej zdolności podmiotowej wykonawcy, na każdym etapie postępowania. Zgodnie z motywem 84 Preambuły Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE „Instytucje zamawiające powinny być także uprawnione do zwrócenia się w każdej chwili o całość lub część dokumentów potwierdzających, gdy uważają, że jest to niezbędne dla właściwego przebiegu postępowania (...)”, zaś w motywie 85 wskazano, iż „Istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko (...)”. Warto również zaznaczyć, że powyższe, jak i treść art. 59 ust. 4 wskazanej dyrektywy, znalazło odzwierciedlenie na gruncie prawa krajowego, o czym stanowi art. 126 ust. 3 ustawy Pzp, umożliwiający wezwanie wykonawcy, na każdym etapie postępowania, do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, które będą aktualne na dzień ich złożenia. W konsekwencji należy przyjąć, że zarówno ustawodawca unijny, jak i ustawodawca krajowy, odszedł od zasady, że składane podmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać stan istniejący jedynie na moment przystąpienia do postępowania - moment złożenia oferty lub wniosku. Czym innym będzie zatem kwestia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które co nie ulega wątpliwości winny być przez wykonawcę spełnione już na etapie, kiedy wykonawca przystępuje do postępowania, czy jak w tym przypadku w momencie składania oferty, czym innym natomiast kwestia weryfikacji spełnienia deklarowanych warunków. Ten moment zależy z kolei od zamawiającego, który najpierw kieruje do wykonawcy odpowiednie wezwanie, wyznaczając mu jednocześnie moment, w którym nastąpi weryfikacja czy deklarowane warunki są spełnione, a co za tym idzie wskazuje na jaki dzień winny być aktualne dokumenty przez tego wykonawcę składane”. Przedłożone przez Przystępującego zaświadczenia z US i ZUS były dokumentami aktualnymi na dzień ich złożenia, potwierdzały bowiem okoliczności na ten właśnie dzień (co jest zgodne z treścią art. 126 ust. 1 ustawy Pzp). Podkreślenia wymaga, iż w zależności od tego w jakiej dacie zamawiający skieruje do wykonawcy wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przedłożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dokumenty, nie zawsze będą odzwierciedlały stan istniejący w dacie, kiedy wykonawca składa swoją ofertę. Nie można pominąć również okoliczności, że aktualność dokumentów oceniana jest w kontekście przepisów Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), gdzie Zamawiający może żądać zgodnie z § 2 pkt 4) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; oraz zgodnie z § 2 pkt 5) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. Podmiotowe środki dowodowe, składane na wezwanie w trybie art. 126 ustawy Pzp, mają stanowić odzwierciedlenie istniejącej na dzień ich złożenia sytuacji podmiotowej wykonawcy. Dokument „aktualny” oznacza bowiem taki dokument, który obrazuje bieżącą sytuację wykonawcy na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, z treści którego będzie wynikało, że na dzień w którym Zamawiający takiej weryfikacji dokonuje, wykonawca spełnia wymagany warunek. Z taką też sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Złożone na wezwanie Zamawiającego dokumenty - zaświadczenie z Urzędu Skarbowego oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, spełniają wymóg aktualności na dzień ich złożenia. Wobec powyższego zarzut Odwołującego, jako niezasadny, nie może zostać uwzględniony. Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c i pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w związku z niespełnieniem warunków udziału w postępowaniu, uznając go za niezasadny. Zamawiający w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia IDW TOM I (SWZ) pkt 8.2.4.2. ustanowił warunki udziału w postępowaniu dotyczące m.in. osoby proponowanej do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg oraz osoby proponowanej do pełnienia funkcji Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w związku z niespełnieniem warunków wymaganych dla ww. osób, wskazując, że Przystępujący „nie wykazał w sposób dostateczny” że osoby te (...) posiadają wymagane doświadczenie. Podkreślenia wymaga, że zarzut Odwołującego nie zawiera żadnego uzasadnienia faktycznego, wskazującego na zasadność stawianego zarzutu. Poza stwierdzeniem „nie wykazał w sposób dostateczny” zarzut nie został poparty żadną argumentacją, uzasadniającą, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postepowaniu w zakresie wskazanym w odwołaniu. Brak jest jakiegokolwiek merytorycznego odniesienia do treści złączonego do oferty Formularza 2.3., w którym to Przystępujący wskazał osoby proponowane do pełnienia funkcji ww. funkcji, wraz z ich doświadczeniem. Okolicznością bezsporną jest to, że Zamawiający kierował do Przystępującego wezwanie dotyczące wyjaśnienia wskazanych w formularzu umów i okresów ich realizacji, jednakże w wyniku tej procedury, zostało potwierdzone spełnienie wymaganych warunków. Ponadto, Zamawiający, w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt. 8 IDW TOM I SWZ, pismem z dnia 1 grudnia 2021 r. wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym między innymi, wykazu osób, skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi, pismem z dnia 9 grudnia 2021 r. Przystępujący, złożył Zamawiającemu wymagane dokumenty, w tym wykaz osób (Formularz 3.5.), w którym wskazał osoby proponowane do objęcia wymaganych w SWZ stanowisk wraz z opisem ich doświadczenia. W przedmiotowym wykazie wskazane zostały między innymi zakwestionowane w odwołaniu osoby zaproponowane przez Przystępującego na stanowiska Kierownika ds. utrzymania dróg oraz Zastępcy Kierownika ds. utrzymania dróg. Jak wynika z treści przedłożonego przez Przystępującego Formularza 3.5 Wykaz osób, ww. osoby legitymować się miały doświadczeniem zdobytym w związku ze zrealizowanym na rzecz GDDKiA Oddział w Warszawie zadaniem pn. „Kompleksowe całoroczne (letnie i zimowe) - utrzymanie drogi krajowej nr 7 (klasy GP odcinkowo od km 388+700 do km 410+550 i od km 457+547 do km 466+776) oraz drogi ekspresowej S7 (od km 410+550 do km 457+547) na odcinku od m. Sękocin do m. Radom”. Powyższe okoliczności, zostały również zweryfikowane przez Zamawiającego, który w celu dochowania należytej staranności podjął własne działania zmierzające do wyjaśnienia doświadczenia ww. osób występując ze stosownymi zapytaniami do właściwych dla wskazanych przez Wykonawcę postępowań, zamawiających publicznych. Uzyskane przez Zamawiającego informacje potwierdziły wymagane przez Zamawiającego w SWZ doświadczenie wskazanych przez Wykonawcę osób, zarówno co do zajmowanego przez te osoby stanowiska jak i zakresu przedmiotowego zrealizowanego zamówienia, klasy i długości utrzymywanych dróg oraz okresu zajmowania wskazanych przez Wykonawcę funkcji. Wobec powyższego, nie można uznać, że zarzut Odwołującego jest zasadny i udowodniony, skoro nie został poparty żadnym uzasadnieniem faktycznym, a procedura wyjaśnienia wszczęta przez Zamawiającego, potwierdziła spełnienie przez Przystępującego warunku określonego w SWZ w pkt 8.2.4.2. Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp poprzez odrzucenia oferty Przystępującego, z uwagi na to, iż nie zostało skutecznie wniesione wadium. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż wadium wniesione przez Przystępującego w postaci gwarancji wadialnej, zostało podpisane przez dwie osoby, które jak wynika z odpisu z KRS nie były uprawnione w tej dacie do reprezentacji Gwaranta, jak również Przystępujący nie przedłożył dla tych osób pełnomocnictw potwierdzających uprawnienia do reprezentacji Gwaranta. Tym samym nie doszło do skutecznego złożenia wadium przez Przystępującego, a jego oferta powinna ulec odrzuceniu. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Wskazać należy, iż brak jest postawy prawnej do żądania pełnomocnictwa dla osoby wystawiającej gwarancję. Ponadto wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia nie ma obowiązku załączać do dokumentu gwarancji wadialnej ani pełnomocnictw dla osób, które ją podpisały w imieniu gwaranta, ani dokumentów rejestrowych wykazujących, że takie pełnomocnictwo zostało udzielone przez osoby uprawnione do reprezentacji tego podmiotu. Odwołujący nie wskazał postanowień SWZ, z których wynikałby taki obowiązek. Podkreślenia wymaga, że w orzecznictwie słusznie wskazuje się, że na gruncie ustawy Pzp brak jest podstaw do formułowania pod adresem wykonawców, którzy decydują się na złożenie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej, żądania załączenia do gwarancji pełnomocnictwa dla osoby podpisującej gwarancję. Ponieważ ubezpieczyciele i banki prowadzą działalność na dużą skalę zasadą jest, że czynności prawne z klientami są dokonywane za pośrednictwem pracowników tych instytucji czy nawet pośredników. Zarówno klient, jak i osoby postronne powinny brać pod uwagę wynikające z art. 97 Kodeksu cywilnego domniemanie, że osobę czynną w lokalu przedsiębiorstwa przeznaczonym do obsługiwania publiczności poczytuje się za umocowaną do dokonywania czynności prawnych, które zazwyczaj bywają dokonywane z osobami korzystającymi z usług tego przedsiębiorstwa. Dlatego wykonawca ma prawo domniemywać, że osoby wystawiające gwarancję wadialną w lokalu banku czy ubezpieczyciela i na odpowiednich formularzach tej instytucji działają w ramach umocowania do dokonywania tego typu czynności prawnych. Odwołujący nie wskazał w odwołaniu zaistnienia żadnych przesłanek wzruszających domniemanie, że gwarancja wadialna złożone przez Przystępującego została wystawiono prawidłowo. Nie można również pominąć okoliczności, na którą zwrócił uwagę Przystępujący, że dokument wadialny został wystawiony na formularzu Gwaranta, oraz że podpisy elektroniczne składających je osób, opatrzone zostały treścią Societe Generale S.A. Odział w Polsce, które to dane w zakresie ich prawdziwości, weryfikowane są przez wystawcę podpisu elektronicznego. Ponadto, ponad wszelką wątpliwość, Przystępujący wykazał prawidłowość złożonej gwarancji wadialnej, składając podczas rozprawy odpis pełnomocnictw z dnia 6 listopada 2019 r. oraz z 30 kwietnia 2021 r. dla osób, których podpisy widnieją pod złożoną gwarancją wadialną, potwierdzające uprawnienie m.in. do wystawiania gwarancji. Ponadto o niezasadności zarzutu świadczy okoliczność, że sam Odwołujący załączył do oferty dokument wadialny podpisany przez osobę, która nie widnieje w KRS i dla której nie załączono do oferty pełnomocnictwa. Wobec powyższego zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba za niezasadny uznała również zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnień istotnych elementów ceny oferty oraz ceny całkowitej oferty, a następnie odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę oraz zarzut naruszenia oraz związany z tym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FB Serwis SA mimo, iż oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na świadczeniu usług poniżej kosztów ich wytworzenia. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż cena oferty Przystępującego jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia ponieważ jest niższa o 21,72% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, ponadto brak jest możliwości by przedmiotowe zamówienie wykonać za cenę zaoferowaną przez Przystępującego. Odwołujący wskazując na pozycje w kolumnie „g” o wartości 48,58 zł netto za 1 km., oraz w kolumnie „h” o wartości 93,56 zł netto za 1 km. podnosi, iż ceny te znacznie różnią się od cen pozostałych Wykonawców, co powinno powodować powstanie u Zamawiającego wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia przez Przystępującego. Zatem Zamawiający zaniechał wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i odrzucenia oferty pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. W zakresie możliwości uznania ceny oferty za rażąco niską wskazać należy za ugruntowaną linią orzeczniczą KIO i sądów, że za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Jednakże ocena tej okoliczności zawsze powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne Zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Odwołujący zarzuca Przystępującemu rażąco niską cenę w oparciu o wartości z kolumny „g” i kolumny ”h”, wskazując że są one rażąco niskie. Jednakże Izba podkreśla, że zarzut Odwołującego nie znajduje potwierdzenia w treści oferty Przystępującego. Wartości, do których referuje Odwołujący, jako stawki podane w ofercie, w rzeczywistości nie zostały podane w ofercie Przystępującego. Również podczas rozprawy Odwołujący nie mógł wskazać ich w treści oferty Przystępującego. Wyjaśnił, iż zostały one wyliczone przez Odwołującego na podstawie innych wartości podanych w ofercie Przystępującego. Zatem zarzut Odwołującego opiera się nie o treść oferty Przystępującego, a o własne wyliczenia Odwołującego, uzyskane na podstawie przyjętego przez siebie wzoru, których wyniki następnie zostają zakwestionowane przez Odwołującego. W ocenie Izby zarzut oparty o wartości stawek, które nie zostały wskazane w ofercie nie może zostać uwzględniony, bowiem opiera się na okolicznościach, które nie mają potwierdzenia w stanie faktycznym. Odwołujący nie wykazał zatem, że cena oferty Przystępującego jest ceną niewiarygodną, całkowicie oderwaną od reali…

…Sygn. akt: KIO 1714/20 WYROK z dnia 11.08.2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07 sierpnia 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23.07.2020 r. przez wykonawcę Asseco Data Systems S.A., ul. Podolska 21, 81-321 Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Jagielloński, ul. Gołębia 24, 31-007 Kraków przy udziale wykonawcy "PCG ACADEMIA" Sp. z o.o., Jasionka 954F, 36-002 Jasionka zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Asseco Data Systems S.A., ul. Podolska 21, 81-321 Gdynia i zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze orzeczenie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1714/20 UZASADNIENIE Uniwersytet Jagielloński, ul. Gołębia 24, 31-007 Kraków, dalej zwany „zamawiającym „ prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wyłonienie Wykonawcy w zakresie dostawy i wdrożenia oprogramowania LMS dla Wydziału Prawa i Administracji UJ (nr sprawy: 80.272.238.2020)". Ogłoszenie zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 lipca 2020 roku pod nr 2020/S 133-325912. Postępowanie znajduje się na etapie przekazania potencjalnym wykonawcom treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Od opublikowanej treści SIWZ potencjalny wykonawca Asseco Data Systems S.A., ul. Podolska 21, 81-321 Gdynia, dalej zwany ”odwołującym” wniósł odwołanie od treści postanowień SIWZ ustalonej przez zamawiającego. W wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu: 1. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 22 ust. 1a Pzp w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3 Ustawy oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 PZP, poprzez postawienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego wykonawcy oraz w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 2. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 29 ust. 1, 2 lub 3 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niepełny, niejednoznaczny, mało wyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, lub w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję lub przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; 3. naruszenie art. 14 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z naruszeniem art. 353(1) Kodeks cywilny, art. 354 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. oraz 29 ust. 1, 2 Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niepełny, niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez przerzucenie na wykonawcę niemożliwych do oszacowania ryzyka związanych z realizacją zamówienia, a także w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję; 4. naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w związku z art. 471 i 472 Kodeksu cywilnego poprzez niejednoznaczne określenie zakresu odpowiedzialności odszkodowawczej i wprowadzenie kar umownych za „opóźnienie" w realizacji umowy o zamówienie publiczne. Wnosząc o uwzględnienie odwołania odwołujący podniósł żądania nakazania zamawiającemu: 1) dokonania modyfikacji SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, a następnie dokonaną zmianę SIWZ przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ, oraz zamieścił zmianę SIWZ na stronie internetowej, na której SIWZ jest udostępniana, 2) dokonał modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, 3) przedłużył termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach, zgodnie z art. 12a ust. 2 pkt 1 PZP, 4) niezwłocznie po przekazaniu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, zamieścił informację o zmianach w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. Na wstępie uzasadnienia zarzutów podał, że w dniu 13 lipca 2020 roku zamawiający zamieścił na stronie internetowej ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ, w którym to opisał przedmiot zamówienia oraz sformułował wszystkie konieczne warunki do ubiegania się o zamówienie oraz warunki jego realizacji. Odwołujący kwestionuje zasadność i zgodność z prawem niektórych postanowień SIWZ odnośnie warunków udziału w postępowaniu oraz wymagań, które ma spełniać przedmiot zamówienia lub wykonawca realizując przedmiot zamówienia. Na wstępie prezentacji stanu faktycznego sprawy oraz stanowisk stron i przystępującego wskazać należy, że odwołujący w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił część zarzutów w całości, niektóre częściowo jednakże na etapie rozprawy nastąpił pomiędzy stronami spór co wykładni treści zmienionych postanowień. W związku z tym na wniosek pełnomocnika zamawiającego Izba wyraziła zgodę, aby co do części zarzutów w których występują wątpliwości interpretacyjne, zmawiający mógł dokonać wyjaśnień rozumienia przez niego postawionych wymagań bezpośrednio po omówieniu danego zarzutu przez odwołującego. Przeciwko takiemu stanowisku Izby oponował pełnomocnik przystępującego uważając, że prowadzi to w ostateczności do negocjacji w zakresie zarzutów odwołanie. Izba nie uwzględniła stanowiska przystępującego wskazując, że odnoszenie się na tym etapie postępowania do instytucji z art. 87 ust.1 Pzp, gdzie ustawodawca zakazuje negocjacji treści oferty jest nieadekwatne, gdyż na tym etapie przedmiotowego postępowania nie mamy złożonych ofert. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie uwzględnionych zarzutów podał, że częściowo uwzględnia zarzut odwołującego w zakresie: - warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego wykonawcy oraz w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, określonego w pkt 5 SIWZ ppkt 3, to jest zarzut opisany w punkcie 1). w tym ppkt la i ppkt lb Odwołania: - opisu przedmiotu zamówienia określonego w punkcie 2 SIWZ ppkt. 2.1 oraz w § 2 ust.2 pkt. 2.1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 2 w tym ppkt 2a Odwołania: - warunku udostępnienia platformy edukacyjnej, określonego w pkt 4 SIWZ ppkt 1.1. oraz w § 6 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 2b Odwołania; - warunku odnoszącego się do obowiązku przedłożenia wraz z ofertą filmu potwierdzającego spełnienie wymagań opcjonalnych, to jest zarzut opisany w punkcie 2c Odwołania: - warunków odstąpienia od umowy określonych w § 13 ust. 2 lit. c). Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 3b Odwołania: - warunków obciążenia Wykonawcy karami umownymi określonych w § 8 ust. 2 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 4 Odwołania. Zamawiający w całości uwzględnia zarzut Odwołującego w zakresie: - warunku realizacji przedmiotu umowy określonego w § 2 ust. 6 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 3a Odwołania: - warunków wypowiadania umowy określonych w § 13 ust. 8 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 3e Odwołania. Przechodząc do kwestii omawiania stanowisk stron co do zasadności podniesionych zarzutów wskazać należy, że odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie i wyjaśnień zamawiającego odwołujący na etapie rozprawy wycofał zarzut oznaczony w uzasadnieniu odwołania numerem 1 ppkt 1a i 1 ppkt 1b; 3a i 3c, znajdujące się na stronie 15-18 uzasadnienia; zarzut 2a str. 11 odwołania; zarzut z pkt 3b; zarzut 4 str. 18 uzasadnienia. Wobec powyższego Izba uznała, że zaistniały pomiędzy stronami spór w zakresie zarzutów uwzględnionych w całości przez zamawiającego i wycofanych przez odwołującego wygasł i tym samy uznała niezasadność prezentacji w tym zakresie stanu faktycznego oraz stanowisk uczestników postępowania odwoławczego. W odniesieniu do zarzutu z pkt 2 ppkt 2a str. 11-12 uzasadnienia odwołujący podniósł zarzut wobec wymagania wykonania zamówienia w sposób „natywny" lub „natywna (bez konieczności używania dodatkowych wtyczek czy narzędzi zewnętrznych)", opisany w: 1) pkt 3 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia: pkt 2.1.4, pkt 2.1.5, pkt 2.1.6, pkt 2.1.7, pkt 2.1.8; 2) Załączniku nr 1 do SIWZ „Formularz ofertowy", pkt 3 - Tabela (kolumna „Opis"): pkt 1, pkt 6, pkt 7, pkt 24; 3) „Część II" Załącznika A do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia" (definicja pojęcia „natywne"), „Część II" Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia": pkt 2.4.2, pkt 2.5.2, pkt 2.8.4, pkt 2.8.5, 2.28.10; 4) 4) Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzór umowy": §2 ust. 2: pkt 2.1.4, pkt 2.1.5, pkt 2.1.6, pkt 2.1.7, pkt 2.1.8. W tym zakresie odwołujący podał, że zamawiający narzucił wykonawcom sposób wykonania zamówienia w ten sposób, że oczekuje aby platforma edukacyjna była „natywa" lub „natywna" (bez konieczności używania dodatkowych wtyczek czy narzędzi zewnętrznych). Takie działanie rażąco narusza zasadę uczciwiej konkurencji, preferując rozwiązanie informatyczne, które musi być rozwiązaniem w pełni zintegrowanym. Odwołujący podnosi, że platformy edukacyjne są nie są rozwiązaniami standardowymi i nie muszą mieć charakteru zintegrowanego. Zasadą budowy systemów informatycznych przyjęty przez odwołującego jest modułowość systemu, co oznacza, że istnieje jego podstawowa wersja, która w zależności od wymogów danego kontrahenta, jest obudowywana dodatkowymi modułami. Takie rozwiązania działają równie dobrze jak systemy w pełni zintegrowane, spełniają wszystkie funkcjonalności oczekiwane przez Zamawiającego. Działanie zamawiającego ma charakter dyskryminacyjny i ma na celu wyłącznie preferowanie jednego rozwiązania informatycznego oprogramowania BlackBoard. Tymczasem uprawnienie zamawiającego nie może narzucać technologii wykonania zamówienia, a jedynie określić wymagania funkcjonalne zamawianego systemu. Powyższe oznacza, że w przedmiotowym stanie faktycznym, zamawiający przekroczył swojej uprawnienie i narusza tym samym normę prawną wyrażoną w art. 29 ust. 2 Pzp, bowiem rażąco narusza uczciwą konkurencję. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu usunięcia z treści SIWZ: 1) definicji pojęcia natywny w wskazanej w Części II Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" o treści: Poprzez NATYWNE rozwiązania i funkcjonalności rozumie się takie, które są w pełni zintegrowane i zoptymalizowane do działania z platformą, zostały przygotowane przez Wykonawcę i tworzą jednorodne (producenckie) środowisko pracy i interfejs, nie następuje wymiana danych z „zewnętrznym dostawcą (podwykonawcą) danej funkcjonalności." 2) sformułowania „natywne" lub „„natywna (bez konieczności używania dodatkowych wtyczek czy narzędzi zewnętrznych)" z: a) pkt 3 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia: pkt 2.1.4, pkt 2.1.5, pkt 2.1.6, pkt 2.1.7, pkt 2.1.8; b) Załączniku nr 1 do SIWZ „Formularz ofertowy", pkt 3 Tabela (kolumna „Opis"): pkt 1, pkt 6, pkt 7, pkt 24; c) „Części II" Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia": pkt 2.4.2, pkt 2.5.2, pkt 2.8.4, pkt 2.8.5, 2.28.10 „Część II" Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia"; d) Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzór umowy": §2 ust. 2: pkt 2.1.4, pkt 2.1.5, pkt 2.1.6, pkt 2.1.7, pkt 2.1.8. W kolejnym zarzucie oznaczonym 2b. dotyczącym warunku udostępnienia platformy edukacyjnej w terminie 10 dni od zawarcia umowy - warunek określony w pkt 4 SIWZ „Termin wykonania zamówienia" w ppkt 1.1 oraz w §6 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzór umowy", odwołujący wskazuje, że zamawiający określił w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny termin wykonania części zamówienia, wymagając aby platforma edukacyjna była udostępniona zamawiającemu w terminie 10 dni od dnia zawarcia umowy. Odwołujący podniósł, że jednocześnie zamawiający określił termin realizacji zamówienia na 6 miesięcy (z możliwością skrócenia przez danego wykonawcę do 3 miesięcy - gdyż termin realizacji zamówienia stanowi kryterium oceny ofert). Jednakże zdaniem odwołującego nie ma żadnego uzasadnienia faktycznego dla postawienia 10 dniowego terminu, gdyż ocenie i odbiorowi końcowemu podlega dopiero wykonanie całego zamówienia, o czym stanowi § 6 ust. 1 Załącznika nr 3 do Umowy „Wzór umowy". Ten dysonans pomiędzy terminem wykonania zamówienia (który zdaniem Odwołującego jest realny, a terminem udostępnienia platformy edukacyjnej) stanowi rażącą niekonsekwencję zamawiającego. Jego jedynym wytłumaczeniem jest nieuzasadnione preferowanie jedynego możliwego do zaoferowania oprogramowania BlackBoard. Niezależnie od powyższego odwołujący podnosi, że dopiero wykonanie całego zamówienia (wdrożenia) pozwoli zamawiającemu na wykorzystanie zamawianego rozwiązania informatycznego. Określanie terminu, który w kontekście warunków wykonania danego zamówienia, stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i jest rażącym naruszeniem przepisów, znajduje potwierdzenie w orzecznictwie, także organów zajmujących się naruszeniami dyscypliny finansów publicznych. Biorąc powyższe pod uwagę odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu usunięcie z treści SIWZ: w całości warunku określonego w pkt 4 SIWZ „Termin wykonania zamówienia" w ppkt 1.1; oraz w §6 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzór umowy" sformułowania „w ciągu 10 dni od zawarcia umowy Wykonawca udostępni platformę, która będzie spełniała wymagania określone w załączniku A do SIWZ". W zakresie zarzutu 2c dotyczącego tego, że w Części II Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" o treści: „Zamawiający zastrzega, iż wszystkie poniższe wymagane i opcjonalne (jeśli są oferowane) funkcjonalności winny zostać włączone wraz z dostarczeniem systemu, a okres wdrożenia platformy służy konfiguracji i optymalizacji ustawień wedle zdiagnozowanych potrzeb Zamawiającego" wraz z treścią pkt 10.2 SIWZ, pkt 4 Załącznika nr 1 do SIWZ „Formularz oferty" oraz sformułowaniem „Załącznik nr 10 - dokument z dostępem do filmów poglądowych prezentujących działanie funkcjonalności opcjonalnych platformy (oznaczonych poprzez O w załączniku A do SIWZ i deklarowanych w formularzu oferty), zawierający adres URL z danymi dostępowymi" wniósł o nakazanie zamawiającemu z powyższej treści, sformułowania warunku określonego w Części II Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" o treści: „Zamawiający zastrzega, iż wszystkie poniższe wymagane i opcjonalne (jeśli są oferowane) funkcjonalności winny zostać włączone wraz z dostarczeniem systemu, a okres wdrożenia platformy służy konfiguracji i optymalizacji ustawień wedle zdiagnozowanych potrzeb zamawiającego." Uzasadniając powyższe podał, że zarzut ten jest konsekwencją podniesionego zarzut ozn. jako 2b. Stwierdził, że postawiony przez zamawiającego powyższy warunek w sposób rażący ogranicza uczciwą konkurencję, umożliwiając złożenie oferty wyłącznie z oprogramowaniem BlackBoard. Konsekwencją stanowiska, że wykonawca realizujący zamówienie ma czas na wykonanie przedmiotu zamówienia przez cały okres realizacji zamówienia, jest konieczność stwierdzenia, że także warunki opcjonalne wskazane w Załączniku A do Umowy „Opis przedmiotu zamówienia" winny zostać wykonane w terminie realizacji zamówienia, co oznacza, że wykonawca nie jest zobowiązany posiadać ich na etapie składania oferty. Z tej przyczyny odwołujący wnosi o usunięcie wszystkich postanowień odnoszących się do obowiązku przedłożenia wraz z ofertą filmu potwierdzającego spełnienie wymagań opcjonalnych. Odwołujący podkreślił, że zamawiający nie wymaga takich filmów dla wymagań podstawowych, ograniczając się do przedłożenia dokumentacji. W związku z powyższym odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu usunięcia pkt 10.2 SIWZ, pkt 4 Załącznika nr 1 do SIWZ „Formularz oferty" oraz sformułowania „Załącznik nr 10 - dokument z dostępem do filmów poglądowych prezentujących działanie funkcjonalności opcjonalnych platformy (oznaczonych poprzez O w załączniku A do SIWZ i deklarowanych w formularzu oferty), zawierający adres URL z danymi dostępowymi". Omawianą na rozprawie była też kwestia zarzutu dotycząca wysokości kar umownych, jakie zamawiający może nałożyć na wykonawcę z powodu odstępstwa o realizacji umowy zgodnie z projektem i wskazanymi terminami. Sformułowany zarzuty przez odwołującego dotyczył tego, iż zamawiający dokonał podwyższenia kar, gdyż pierwotnie zamawiający ustalał karę umowną za odstąpienie od umowy w wysokości 10%, czego odwołujący nie kwestionował, to po dokonanej zmianie zamawiający podwyższył tę karę do 40% i, to zdaniem odwołującego, jest karą wygórowaną. Jednakże odwołujący przyznał, że kwestionowania tego postanowienia SIWZ nie objął odwołaniem. Tym samym dalsze argumentowanie tej kwestii jest niezasadne. Zamawiający w odpowiedzi na zarzuty odwołania wobec częściowego uwzględnienia zarzutów odwołującego, w ocenie zamawiającego zasadna jest: 1. zmiana warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego wykonawcy oraz w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, określonego w pkt 5 SIWZ ppkt 3, w następujący sposób: „3. Zdolność techniczna lub zawodowa - o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą, że: posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, tzn.: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali należycie co najmniej dwie dostawy (dwa odrębne kontrakty) edukacyjnej platformy e-leamingowej, a łączna kwota wykazanych dwóch dostaw wynosi co najmniej 1 000 000,00 zł brutto. 3.1 dysponują osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, tj. 3.1.1 co najmniej jednym Kierownikiem Projektu, posiadającym doświadczenie w zakresie dotyczącym wdrażania LMS (oprogramowania edukacyjnych platform eleamingowych), który powinien wykazać się doświadczeniem związanym z prowadzeniem co najmniej 2 projektów dotyczących wdrożenia oprogramowania edukacyjnych platform eleamingowych dla co najmniej 3 000 użytkowników, o łącznej wartości dwóch projektów nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto, realizowanych na rzecz szkół wyższych, posiadającym przynajmniej jeden certyfikat z obszaru zarządzania projektami, np. CAPM, PRINCE2, PMP, AGILE lub równoważny; 3.1.2 co najmniej jedną osobą, która obejmie funkcję Konsultanta, posiadającą doświadczenie we wdrożeniu platform szkoleniowych, która pełniła rolę konsulta w przynajmniej 2 projektach zrealizowanych w sektorze szkolnictwa wyższego, w których do jej obowiązków należało wdrożenie edukacyjnej platformy e-leamingowej, przy czym, przedmiotem przynajmniej dwóch z nich było wdrożenie platformy edukacyjnej wraz z aplikacją mobilną oraz przeszkolenie administratorów." 2. zmiana opisu przedmiotu zamówienia określonego w punkcie 2 SIWZ ppkt. 2.1 oraz w § 2 ust. 2 pkt. 2.1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy" w następujący sposób: - pkt 2 SIWZ ppkt 2.1: Dostawa licencji na zintegrowaną edukacyjną platformę eleamingową (dalej LMS), na którą składają się: 2.1.1. Responsywna platforma do nauczania online, zgodna ze standardami dostępności WCAG 2.1, 2.1.2. Dostęp do najnowszej wersji platformy w modelu chmurowym (SaaS) i jej aktualizacja, która winna być dostępna niezwłocznie od jej opublikowania, 2.1.3. Wsparcie gwarancyjne i obsługa w modelu 24/7/365, 2.1.4. Natywne, w pełni zintegrowane repozytorium przechowywania treści materiałów dydaktycznych, 2.1.5. Natywne, w pełni zintegrowane narzędzie do przeprowadzania webinarów/ wirtualnych spotkań i telekonferencji online, 2.1.6 Natywne, w pełni zintegrowane narzędzie monitorujące zaangażowanie studentów w proces dydaktyczny, ich obecność i czas spędzony na wykonaniu zadania, 2.1.7. Natywna, w pełni zintegrowana aplikacja mobilna dla osób korzystających z platformy, w tym dla Wykładowców oraz Studentów. - § 2 ust. 2 pkt. 2.1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy": Dostawa licencji na zintegrowaną edukacyjną platformę e-leamingową (dalej LMS), na którą składają się: 2.1.1. Responsywna platforma do nauczania online, zgodna ze standardami dostępności WCAG 2.1, 2.1.2. Dostęp do najnowszej wersji platformy w modelu chmurowym (SaaS) i jej aktualizacja, która winna być dostępna niezwłocznie od jej opublikowania, 2.1.3. Wsparcie gwarancyjne i obsługa w modelu 24/7/365, 2.1.4. Natywne, w pełni zintegrowane repozytorium przechowywania treści materiałów dydaktycznych, 2.1.5. Natywne, w pełni zintegrowane narzędzie do przeprowadzania webinarów/ wirtualnych spotkań i telekonferencji online, 2.1.6. Natywne, w pełni zintegrowane narzędzie monitorujące zaangażowanie studentów w proces dydaktyczny, ich obecność i czas spędzony na wykonaniu zadania, 2.1.7. Natywna, w pełni zintegrowana aplikacja mobilna dla osób korzystających z platformy, w tym dla Wykładowców oraz Studentów. 3. zmiana warunku udostępnienia platformy edukacyjnej określonego w pkt 4 SIWZ ppkt 1.1. oraz w § 6 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy" w następujący sposób: pkt 4 SIWZ ppkt 1.1: „W ciągu 30 dni od dnia zawarcia umowy Wykonawca udostępni platformę, która będzie posiadała wszystkie wymagane w załączniku A do SIWZ funkcjonalności ogólne - Część I oraz szczegółowe i opcjonalne, w zakresie w jakim zostały zaoferowane - Część II (oznaczone w Załączniku odpowiednio jako „W" i „O"), a następnie rozpocznie okres wdrażania platformy." § 6 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy": „Umowa jest zawierana na okres do 31.12.2022 rv przy czym w ciągu 30 dni od zawarcia umowy Wykonawca udostępni platformę, która będzie spełniała wymagania określone w załączniku A do SIWZ , a wdrożenia oprogramowania i dostawy licencji w terminie do ... miesięcy od dnia zawarcia umowy. Za dzień, w którym nastąpiła dostawa i wdrożenie oprogramowania licencji uznaje się dzień, w którym Zamawiający podpisze protokół odbioru bez zastrzeżeń." 4. zmiana warunku odnoszącego się do obowiązku przedłożenia wraz z ofertą filmu potwierdzającego spełnienie wymagań opcjonalnych (filmu dla wszystkich funkcjonalności) w następujący sposób określonego w pkt 3 SIWZ ppkt 10 w następujący sposób: pkt 3 SIWZ ppkt 10: : „Zamawiający zastrzega sobie prawo sprawdzenia pełnej zgodności oferowanych produktów z wymogami SIWZ. Ocena techniczna zostanie przeprowadzona w drodze analizy przedstawionej do oferty dokumentacji funkcjonalności: 10.1 W zakresie funkcjonalności wymaganych (oznaczonych poprzez W załączniku A do SIWZ) opis techniczny, instrukcja obsługi, opis konfiguracji, karty produktu lub wydruk/i ze stron internetowych, bądź katalog/i producenta/ów, materiały szkoleniowe, certyfikaty (o ile zostały wydane), potwierdzające zgodność z wymaganymi normami, itp. 10.2 W zakresie funkcjonalności opcjonalnych platformy (oznaczonych poprzez O w załączniku A do SIWZ i deklarowanych w formularzu oferty), dokumentacja jak dla funkcjonalności wymaganych opisanych w punkcie 10.1 oraz filmy poglądowe prezentujące działanie funkcjonalności opcjonalnych do funkcji oznaczonych w formularzu oferty numerem 5, 12 i 24, jeśli te funkcje są oferowane - do oferty należy dołączyć dokument z dostępem do filmów poglądowych, zawierający adres URL z danymi dostępowymi w języku angielskim. Zamawiający zastrzega sobie prawo weryfikacji spełniania funkcjonalności wymaganych i opcjonalnych przez oferowany przedmiot zamówienia w oparciu o przedstawioną dokumentację, opisaną w punktach 10.1 i 10.2 powyżej, w tym filmy poglądowe prezentujące działanie funkcjonalności opcjonalnych platformy w zakresie wymaganym opisanym w punkcie 10.2 powyżej, stąd przedstawiona dokumentacja winna pozwolić zamawiającemu na ocenę zgodności oferowanej platformy i jej parametrów z wymaganiami SIWZ. Zamawiający w dniu otwarcia ofert dokona pobrania filmów poglądowy i w oparciu o pobrana wersje dokona weryfikacji spełniania funkcjonalności wymaganych i opcjonalnych przez oferowany przedmiot zamówienia. 5. zmiana zapisu § 13 ust. 2 lit. c wzoru umowy i nadaje mu nowe brzmienie: ,,c) Wykonawca przekroczył termin realizacji umowy o 14 dni z przyczyn leżących po jego stronie, lub dostarczył produkt nieodpowiadający istotnym warunkom umowy i w dodatkowym, wyznaczonym przez Zamawiającego terminie nie dłuższym niż 14 dni nie wykonał umowy zgodnie z jej zapisami." 6. zmiana zapisu § 13 ust. 8 wzoru umowy i nadaje mu nowe brzmienie: „8. Zamawiającemu przysługuje prawo do rozwiązania Umowy za wypowiedzeniem ze skutkiem natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w przypadku: a) co najmniej 14 dniowego opóźnienia w rozpoczęciu realizacji Umowy, powodującego niemożność zrealizowania przedmiotu Umowy w przewidywanym terminie; b) gdy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, nie kontynuuje on realizacji Umowy, pomimo upływu terminu wyznaczonego dodatkowo przez Zamawiającego w wezwaniu skierowanym do Wykonawcy, nie krótszego niż 3 dni robocze (przez dni robocze rozumie się dni od poniedziałku do piątku z wyłączeniem dni ustawowo wolnych od pracy) c) wadliwego lub sprzecznego z Umową wykonywania przez Wykonawcę Umowy, mimo upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego w wezwaniu do zaprzestania naruszeń lub zmiany postępowania Wykonawcy - nie krótszego niż 14 dni." Wobec uwzględnienia w całości zarzutów Odwołującego, w ocenie Zamawiającego zasadna jest: 1. zmiana warunku realizacji przedmiotu umowy określonego w § 2 ust. 6 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy" poprzez jego wykreślenie. 2. zmiana zapisu § 8 ust. 2 wzoru umowy i nadaje mu nowe brzmienie: "2. Wykonawca, z zastrzeżeniem ust. 5 niniejszego paragrafu, za wyjątkiem okoliczności za które odpowiada Zamawiający zapłaci Zamawiającemu karę umowną w poniższej wysokości w przypadku: a) w przypadku uchybienia przez Wykonawcę terminu realizacji przedmiotu umowy określonego w § 6 ust. 1, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu 0,5% wynagrodzenia określonego w § 5 ust. 2, Wykonawcy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki b) w przypadku odstąpienia przez Wykonawcę od realizacji całości umowy albo odstąpienia przez Zamawiającego od całości umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 40% wynagrodzenia Wykonawcy. c) w przypadku nieusunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze w terminie określonym w § 7 ust. 5 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,5% wartości brakującego lub wadliwego oprogramowania za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, d) w przypadku niedotrzymania terminu, o których mowa w § 2 ust. 2.3.1 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 2 0, 00 zł, za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki, e) w przypadku niedotrzymania terminu, o których mowa w § 2 ust. 2.3.3 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 1 000,00 zł, za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki, f) w przypadku niedotrzymania terminu, o których mowa w § 2 ust. 2.3.4 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 500.0 zł, za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki g) w przypadku niedotrzymania terminu, o których mowa w § 2 ust. 2.3.5 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 1000,00 zł, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, h) w przypadku niedotrzymania terminu, o których mowa w § 2 ust. 2.3.6 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 500.0 zł, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, i) za każdy dzień zwłoki w przypadku nieprzedstawienia szczegółowych kalkulacji, o których mowa w § 11 ust. 3 w wysokości 500,00 zł, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. Wobec powyższych zmian postanowień SIWZ zamawiający wniósł o oddalenie Odwołania w części dotyczącej pozostały zarzutów, w tym zarzutu wyrażonego w punkcie 2 i 2a Odwołania. Odnosząc się do stanowiska o potrzebie oddalenia zarzutu z pkt 2 i 2a podał, że przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest to, czy zamawiający opisując przedmiot zamówienia, jego cechy techniczne, funkcjonalności, zakresy i właściwości użytkowe przedmiotu umowy oraz sposób realizacji przedmiotu umowy mógł tego dokonać działając w swoim uzasadnionym interesie. Zwrócił uwagę na linię orzeczniczą w zakresie opisu przedmiotu zamówienia wskazując, że każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą ograniczenie konkurencji, pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców obecnych na rynku i dyskryminując innych. Konieczność zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa opisać przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego osobiste potrzeby. Nikt też nie odbiera zamawiającemu prawa, jako gospodarzowi postępowania do wskazania swoich potrzeb poprzez takie ustalenie parametrów sprzętu aby sprzęt ten służył jego specyficznym potrzebom. Uwzględniając powyższe orzecznictwo stwierdził, że opis przedmiotu w zakresie natywności rozwiązania informatycznego będącego przedmiotem niniejszego zamówienia publicznego, jest podyktowany potrzebami zamawiającego oraz jego dużym doświadczeniem w pracy z oprogramowaniem niecechującym się natywnością, co wywoływało szereg problemów w codziennej pracy Uczelni. Zamawiający wykazał, iż niezasadny jest zarzut odnoszący się do wymagania przez zamawiającego natywności oprogramowania jako rzekomo nadmiernie ograniczającej konkurencję, a w konsekwencji mogącej naruszać zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Poniżej zostały zamieszczone rozważania o charakterze merytorycznym, dowodzące bezzasadności podniesionego powyżej przez odwołującego zarzutu. Rozwiązania natywne występują w SIWZ i stanowią one istotny element oceny jakości zamawianej platformy LMS, zostały wykazane w postępowaniu głównie jako opcje (wymagania oznaczone literą O w załączniku A do SIWZ). Wynika to z faktu, że funkcjonalności „wymagane" (oznaczone jako W) należą do standardowych w ramach systemów LMS - również tych darmowych, niemal każda platforma e-elearningowa przeznaczona dla uczelni wyższej posiada zestaw podobnych funkcjonalności, a to co je odróżnia to ilość własnych, niezależnych, innowacyjnych, natywnych rozwiązań. Modułowa budowa oprogramowania nie wyklucza stosowania rozwiązań natywnych i jest podyktowana możliwością wyboru określonej oferty handlowej - rozwiązania natywne (opcjonalne) są najczęściej droższe, stąd ich wyróżnienie w kryteriach oceny. Dostawcy platform LMS umożliwiają wybór pomiędzy natywnymi (droższymi) jak i nienatywnymi (często bezpłatnymi) rozwiązaniami. Podkreślił, że niemal każdy punkt SIWZ narzuca wykonanie określonej funkcjonalności w jakiejś technologii, poczynając od najważniejszej - czyli dostarczenia systemu LMS w technologii chmurowej jako SaaS lub obsługi platformy przez przeglądarkę internetową. W wypadku „natywności rozwiązania" zamawiający oczekuje, że zamawiana platforma nie będzie korzystała z rozwiązań, które zwiększają ryzyko korzystania z platformy, które nie są w pełni zintegrowane i zoptymalizowane do działania jako jeden system. Technologia wykonania nie ma tu znaczenia, wykonawca może posłużyć się dowolną techniką programowania lub protokołami, może wykorzystać istniejące rozwiązania (np. fragmenty kodu open source, udostępnione narzędzie innego dostawcy), ale jedynie do chwili, gdy to rozwiązanie zostało w pełni przystosowane do oferowanego LMS i jest wbudowane w system - jest oferowane jako kompleksowe rozwiązanie. Decydujące jest tutaj zachowanie jednorodnego środowiska pracy i interfejsu użytkownika, płynność działania, brak konieczność pobrania „dodatkowych" sterowników przez użytkownika. Użytkownik nie powinien zauważyć zmiany. Natywność rozwiązania umożliwia uzyskania określonej funkcjonalności bez tworzenia specjalnych „dodatków" integrujących różne systemy, nie następuje zbędna wymiana danych osobowych do podmiotów trzecich oraz nie skutkuje nieprzewidzianymi modyfikacjami - rozwiązanie nienatywne pozwala w istocie zmienić zaoferowany system wideokonferencyjny na inny. Z pozoru funkcjonalności pozostaną te same - to wciąż będzie system wideokonferencyjny, ale poszczególne rozwiązania, sposób działania, wygląd interfejsu, nazewnictwo funkcji są na tyle różne, że spowodują nieuzasadnione dodatkowe koszty po stronie zamawiającego na przykład: szkolenie z obsługi nowego rozwiązania. Decyzja o wyborze „zamiennika" byłaby poza kompetencjami zamawiającego. Zamawiający posiada doświadczenie z korzystania z rozwiązań informatycznych zarówno nienatywnych jak i natywnych dostarczanych razem z głównym system i napotkał szereg problemów, do których należy między innymi zaliczyć skuteczność integracji systemów lub trwałość rozwiązania nienatywnego (okres wspierania). Wybór natywności rozwiązania jest oczywistym ograniczeniem konkurencji, ale w pełni uzasadnionym potrzebami uczelni wyższej i proporcjonalnym. Zdaniem zamawiającego, nie można zgodzić się ze stawianym w punkcie 2a odwołania zarzutem rzekomego naruszeniu art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 29 ust. 1, 2 lub 3 Pzp i stawianej tezie: „Tymczasem uprawnienie Zamawiającego nie może narzucać technologii wykonania zamówienia, a jedynie określić wymagania funkcjonalne zamawianego systemu. Powyższe oznacza, że w przedmiotowym stanie faktycznym, Zamawiający przekroczył swojej uprawnienie i narusza tym samym normę prawną wyrażoną w art. 29 ust. 2 PZP, bowiem rażąco narusza uczciwą konkurencję." Zamawiający wyjaśnił, iż przedmiotem zamówienia jest platforma LMS oferowana w systemie SAAS (Software-as-a-Service) lub równorzędnym. Oznacza to, że zamawiający z góry wykluczył możliwość tworzenia dedykowanych, przeznaczonych tylko dla niego rozwiązań i oczekuje tym samym gotowej usługi, która wymaga jedynie konfiguracji w oparciu o przeprowadzoną diagnozę. Popularność usług typu SAAS wzrasta z roku na rok i do ich głównych zalet można zaliczyć: 1. kompleksowość usługi - dostarczana jest aplikacja oraz niezbędna infrastruktura, 2. oszczędności dzięki ograniczeniu nakładów na uruchomienie infrastruktury IT, 3. brak konieczności zarządzania infrastrukturą przez pracowników zamawiającego, 4. usługa jest dostarczana znacznej liczbie odbiorców, co oznacza, że Wykonawca posiada doświadczenie w realizacji określonych rozwiązań, 5. usługa jest taka sama lub bardzo podobna do oferowanych dla konkurencyjnych podmiotów korzystających z konkretnego rozwiązania wyrównuje to poziom konkurencji i ułatwia rywalizację na określonym polu. Wybór rozwiązania SAAS determinuje kolejne ułatwienia dla zamawiającego we wdrożeniu poszukiwanego rozwiązania: 1. Zamawiane rozwiązanie może zostać ocenione na etapie weryfikacji złożonych ofert pod względem występowania konkretnych funkcyjności, zarówno w drodze przedstawionej próbki oprogramowania jak i materiałów poglądowych. 2. Rozwiązanie SAAS jest wykorzystywane przez szereg klientów Wykonawcy, którzy mogą przedstawić odpowiednie referencje dla konkretnego rozwiązania lub funkcjonalności. 3. Zamawiający może ocenić czy konkretne rozwiązania będą dla niego przydatne, istnieje możliwość utworzenia kont demonstracyjnych danego rozwiązania, które pozwalają lepiej sformułować wymagane funkcjonalności w postępowaniu przetargowym. Wszystkie powyższe przyczyny wskazują, że osiągnięcie tych samych rezultatów w drodze przygotowania dedykowanego oprogramowania jest właściwie niemożliwe, a każde długotrwałe, skomplikowane wdrożenia oprogramowania, które nie zostało sprawdzone, niesie ze sobą ryzyko awarii lub wycieku danych. Warto podkreślić, że rozwój konkretnych rozwiązań IT trwa latami. Zwłaszcza w przypadku rozbudowanych funkcjonalności, które łączą różne wyspecjalizowane zadania w jednym spójnym systemie (na przykład wideokonferencje). Postępowanie zamawiającego jest podyktowane chęcią uzyskania wysokiej jakości rozwiązania, które będzie z powodzeniem rywalizowało z systemami LMS dostępnymi w konkurencyjnych jednostkach w Polsce, ale również wyrówna szanse w rywalizacji z jednostkami zagranicznymi, które podobne systemy już posiadają. Wpływ na wybór omawianego modelu miał aktualny dostęp zamawiającego do infrastruktury sieciowej i serwerowej oraz zasoby ludzkie konieczne do wdrożenia dedykowanego rozwiązania (innego niż SAAS). Oczywistym jest zdaniem zamawiającego, że wybór funkcjonalności wymaganych w SIWZ musi w naturalny sposób ograniczyć konkurencyjność i tak naprawdę uniemożliwia skuteczne złożenie oferty przez wykonawców nie posiadających rozwiązań, które są oczekiwane przez Zamawiającego, co jest zgodne z prawem. Specyfika uczelni wyższych powoduje, że wymagania co do platformy e- learningowej ulegają ujednoliceniu, wynika to ciągłego procesu podnoszenia jakości kształcenia, chęci posiadania tych samych rozwiązań i uzyskiwania niezależności od podwykonawców oferujących nienatywne komponenty. Tak rozumiana natywność jest ważnym elementem podnoszącym jakość i komfort użytkowania, które z oczywistych powodów są trudno mierzalne. Warto tutaj podnieść te kryteria, które sprawiają, że komfort użytkownika może być wyższy, a są zapewniane przez natywne, jednorodne rozwiązania. Natywność zatem jest elementem wpływającym na „jakość oprogramowania", wysoki poziom usability będzie decydował o tym, że użytkownik nie będzie zaskakiwany przez oprogramowanie na przykład przez włączenie zewnętrznego modułu Zamawiający wydłuża termin na spełnienie warunku udostępnienia platformy edukacyjnej z 10 dni od zawarcia umowy do 30 dni od zawarcia umowy. Udostępnienie platformy ma umożliwić Zamawiającemu lepsze przygotowanie się do wdrożenia platformy. W zakresie zarzutu dotyczącego braku podstaw załączenia do oferty filmu mającego za cel zademonstrowanie zamawiającemu funkcjonalności oferowanego systemu. Podał, że przygotowanie poglądowych filmów nie powinno stanowić problemu dla doświadczonego wykonawca, który dostarczył podobne lub takie same rozwiązania innym podmiotom. Zamawiający oczekuje dostarczenia systemu w wersji chmurowej SaaS, co oznacza, że określone funkcjonalności opcjonalne są oferowane innym klientom. Taki wymóg mieści się w ustawowym uprawnieniu zamawiającego polegającym na możliwości żądania od Wykonawców składania oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Zamawiający podnosi, że wymagany film to nic innego jak próbka oferowanego systemu to specyficzny rodzaj "dokumentu" potwierdzającego spełnienie oferowanych funkcjonalności podlegający ocenie zamawiającego jak każdy inny dokument. Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca "PCG ACADEMIA" Sp. z o.o., Jasionka 954F, 36-002 Jasionka, w pisemnym stanowisku przedłożonym Izbie oraz stanowisku prezentowanym podczas rozprawy, wniósł o oddalenie odwołania, gdyż jego zdaniem dokonane przez zamawiającego zmiany postanowień SIWZ idą dużo dalej w kierunku złagodzenia wymagań stawianym wykonawcom niż to wynika z ewentualnych zagrożeń konkurencji. Wskazuje, że z wypowiedzi odwołującego, w szczególności dot. kwestii terminów wynika, iż zamawiający wymaga zaoferowania systemu „z półki”, czyli takiego, który na rynku funkcjonuje, jest sprawdzony, a odwołujący biorąc pod uwagę wypowiedzi, raczej takim nie dysponuje i tym samym podnosi zarzuty w tym zakresie. Podkreśla, że jego zdaniem uzasadnione jest stanowisko zamawiającego, gdyż biorąc pod uwagę obecna sytuację epidemiologiczną, brak działającego właściwe systemu, o którym mowa w tym zamówieniu, może mieć bardzo negatywne skutki dla uczelni, gdyż może wystąpić potrzeba nauczania zdalnego, a aby to mogło funkcjonować w sposób prawidłowy, musi być do tego użyty odpowiedni system. Odnosząc się do kar umownych, podaje, że jego zdaniem zarzuty i obawy wykonawcy są niezasadne, gdyż zamawiający po części uwzględniając zarzuty tego odwołania, nadto zawęził zakres kar, oraz ustalił, że kary będą naliczane tylko za zawinione działanie lub zaniechanie wykonawcy i dlatego też fakt, iż zamawiający podniósł wysokość jednej z kar odnoszącej się do odstąpienia wykonawcy od umowy ma ewidentne znaczenie prewencyjne, a wykonawca, który zamierza prawidłowo wykonać zamówienie, nie powinien się tego obawiać. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego wyrażone na piśmie i w stanowisku prezentowanym na rozprawie uznała, iż odwołanie jest niezasadne i w związku z tym zostaje oddalone. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Również Przystępujący zdaniem Izby wypełnił przesłanki interesu występowania w sprawie po stronie zamawiającego. Na wstępie Izba uznaje za zasadne przypomnienie, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla zbadania ofert. Odwołujący jest podmiotem mogącym ubiegać się o udzielenie rozpoznawanego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu przedmiotu zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawcy w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Na tym etapie postępowania - odwołania od treści postanowień SIWZ, krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje niemalże każdego potencjalnego wykonawcę mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie lub wykonawcy mogącego wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Treść postanowień SIWZ stanowi podstawę do oceny czynności zamawiającego w ramach wnoszonych środków ochrony prawnej. Przy czym wskazać należy, iż w przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ obejmujących opis przedmiotu zamówienia, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści. To podmiot odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie proponuje nowe zapisy SIWZ, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp. Na tym etapie postępowania - odwołania od treści postanowień SIWZ, nie określają kręgu podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia. Odwołanie i przystąpienie może być wniesione przez każdego potencjalnego wykonawcę zainteresowanego realizacją tego zamówienia. Krąg tych podmiotów przy odwołaniu od postanowień SIWZ, co do zasady nie podlega badaniu przez Izbę. Biorąc pod uwagę treść zarzutów uwzględnionych w całości i części przez zamawiającego, a także wycofanych przez odwołującego na rozprawie spowodował sytuacje, iż odwołujący bronił tylko zarzutu w zakresie kwestionowania potrzeby zaoferowania zamawiającemu natywności dostarczanego rozwiązania informatycznego, utrzymania nadal terminu udostępnienia platformy edukacyjnej w terminie 30 dni (po zmianie) od zawarcia umowy, oraz dostarczenia wraz z ofertą filmu (jako próbki) pokazującą funkcje zaoferowanego rozwiązania informatycznego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego natywności oferowanego systemu odwołujący podnosił, iż taki wymóg jest nadwymiarowy i naruszający konkurencje w postepowaniu, gdyż opisanie tych wymagań nie zapewnia konkurencyjności postępowania. Podkreślił, że odwołującemu nie chodzi o możliwość złożenia jakiejkolwiek oferty, lecz oferty, która będzie miała realną szansę na konkurowanie z ofertą na oprogramowanie BlackBoard. Nadto zamawiający narzucił wykonawcom sposób wykonania zamówienia w ten sposób, aby platforma edukacyjna była „natywa" lub „natywna". Dodał, że zamawiający nie może narzucać technologii wykonania zamówienia, a jedynie określić wymagania funkcjonalne zamawianego systemu. Stwierdzi, że dla spełnienia wymagań zamawiającego wystarczyłoby rozwiązanie modułowe, a nie koniecznie natywne. Izba odnosząc się do wymaganej kwestii natywności wymaganego systemu wskazuje za stanowiskiem zamawiającego i przystępującego, że poprzez natywne rozwiązania i funkcjonalności rozumie się takie, które są w pełni zintegrowane i zoptymalizowane do działania z platformą, zostały przygotowane przez Wykonawcę i tworzą jednorodne (producenckie) środowisko pracy i interfejs i nie następuje wymiana danych z zewnętrznym dostawcą (podwykonawcą) danej funkcjonalności. Oczekiwana przez zamawiającego natywność oznacza nic innego jak wymóg, żeby określone funkcjonalności dostarczanego rozwiązania informatycznego były jednorodne, właściwe danemu środowisku informatycznemu. Podkreślono, że natywność rozwiązań informatycznych jest pojęciem obiektywnym, dostępnym bez ograniczeń dla wszystkich wykonawców działających na rynku. Powyższe nie oznacza oczywiście, że każdy z wykonawców dysponuje rozwiązaniami natywnymi. Niemniej jednak fakt, że odwołujący nie zdecydował się na rozwój i wdrażanie tego rodzaju rozwiązań (uznanych jak wskazuje zamawiający przez Uczelnie wyższe na całym świecie) nie oznacza, że odwołujący ma prawo narzucić rozwiązania własne, które wymogu natywności nie spełniają. Zdaniem Izby nie istniały żadne obiektywne przeszkody dla tworzenia tego rodzaju rozwiązań przez odwołującego. Nadto z treści okoliczności przedmiotowego odwołania wynika, że tylko odwołujący kwestionuje to rozwiązania, gdyż przy szerokiej liczbie potencjalnych podmiotów mogących złożyć ofertę w tym postępowaniu, tylko odwołujący kwestionuje prawo zamawiającego do wymagania natywności zaoferowanej platformy informatycznej. na rynku dostawców usług informatycznych dla sektora usług szkolnictwa wyższego tylko odwołujący kontestuje treść SIWZ. Izba oceniając zaprezentowane przez zamawiającego stanowisko co do uzasadnionych potrzeb postawienia wymogu natywności systemu uznaje je za zasadne. Zamawiający położył nacisk na jednorodność rozwiązania, jego pełną integrację, która nie sprawia wrażenia, że użytkownik obsługuje zewnętrzny system lub dodatek. Specyfika uczelni wyższych powoduje, że wymagania co do platformy e- learningowej ulegają ujednoliceniu, co wynika z ciągłego procesu podnoszenia jakości kształcenia, chęci posiadania tych samych rozwiązań i uzyskiwania niezależności od podwykonawców oferujących nienatywne komponenty. Tak rozumiana natywność jest ważnym elementem podnoszącym jakość i komfort użytkowania. Nadto zasadnie zdaniem Izby zamawiający podniósł kwestię, iż wymagania zamawiającego to wynika także ze specyficznej sytuacji w jakiej znajdują się uczelnie wyższe w dobie koronowirusa. Niewątpliwym jest, zdaniem Izby, że w dobie pandemii posiadanie niezawodnego, sprawdzonego narzędzia do wideokonferencji jest kluczowe do zapewnienia ciągłości kształcenia. Potrzeba prowadzenia szkolenia w sposób zdalny wymaga, aby udostępniony system by niezawodny, budził zaufanie użytkowników, a równocześnie był przyjazny dla użytkownika. Tym samym Izba uznała, że postawienie takiego wymagania przez zamawiającego znajduje uzasadnienie zarówno co do potrzeb nowoczesnej uczelni, jak i obecnej sytuacji społecznej. Zauważyć należy, że odwołujący częściowo złagodził pierwotne wymagania w tym zakresie. Odnalazło to także odzwierciedlenie w stanowisku odwołującego, który referując do stanowiska zamawiającego zawartego na str. 12 -13 odpowiedzi na odwołanie podał na rozprawie, iż skłonny byłby uznać zasadność wymagania zamawiającego i cofnąć zarzut, gdyby zamawiający stanowisko zawarte na ww. stronach, dodał do opisu pojęcia natywności znajdującego się w OPZ zał. „A” do SIWZ. Jednakże do wycofania zarzutu nie doszło, gdyż odwołujący zażądał wykreślenia z powyższej treści jednego zdania, na co zamawiający nie wyraził zgody. Podał, że wnioskowane do wykreślenia zdanie, samo w sobie nie niesie żadnych treści, a odnosi się wprost do treści wcześniej opisanej, tym samym nie można wyrywać z kontekstu opisu jednego zdania, które spowoduje, że treść odpowiedzi będzie niejednoznaczna. Izba uznała za zasadne oczekiwanie zamawiającego, że oferowany system posiadający cechy natywności winien być już w posiadaniu wykonawcy, gdyż osiągnięcie tych samych rezultatów w drodze przygotowania dedykowanego oprogramowania jest właściwie niemożliwe, a każde długotrwałe, skomplikowane wdrożenia oprogramowania, które nie zostało dotychczas sprawdzone u innych użytkowników, niesie ze sobą ryzyko awarii lub wycieku danych. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba przedmiotowy zarzut uznała za niezasadny. W kolejnym zarzucie, w sposób ścisły związanym z zarzutem powyższym jest kwestia wymagania zamawiającego, aby udostępnienie platformy edukacyjnej nastąpiło w terminie 10 dni od zawarcia umowy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zmienił po części to wymaganie, gdyż termin 10 dniowy zastąpił terminem 30 dniowym od daty zawarcia umowy. Jednakże odwołujący żądał wykreślenia tego terminu z SIWZ. Nadmienić należy, że w tym zakresie występował drugi termin wskazujący, iż zamawiający określił termin realizacji zamówienia na max 6 miesięcy (termin realizacji zamówienia stanowi kryterium oceny ofert), od daty podpisania umowy. Zdaniem odwołującego nie ma żadnego uzasadnienia wymaganie zamawiającego dla postawienia 10 (po zmianie 30) dniowego terminu, gdyż ocenie i odbiorowi końcowemu podlega dopiero wykonanie całego zamówienia. Tak więc wydłużenie terminu dostawy platformy z 10 do 30 dni nie miało dla odwołującego żadnego znaczenia, gdyż oczekiwał on pozostawienia tylko jednego wymaganego terminu, tj. tylko 6 miesięcznego terminu realizacji zamówienia. Odnosząc się do powyższego zamawiający podał, że nie jest możliwa rezygnacja z pierwszego z ww. terminów, a dotyczącego udostępnienia platformy, gdyż jest to czas w którym zamawiający musi zapoznać się z oferowaną platformą i w szczególności sprawdzeniem, czy oferowana platforma rzeczywiście zawiera wymagane funkcjonalności. W powyższym zakresie Izba uznała, że wymaganie zamawiającego jest uzasadnione, gdyż można wyobrazić sobie sytuację, iż po podpisaniu umowy i dokonanym wdrożeniu platformy może okazać się, że pomimo opisu zawartości platformy w treści oferty, brak będzie wymaganych przez zamawiającego funkcjonalności. Nadto wskazać należy, że zamówienie jest współfinansowane ze środków zewnętrznych i nie uruchomienie platformy w oferowanym terminie, spowoduje utratę dofinansowania. Natomiast termin max 6 miesięcy to termin w którym wykonawca dokona wdrożenia platformy, czyli dokona wprowadzenia np. danych użytkowników umożliwiających pełne korzystanie z platformy, itp. Kolejna rzeczą kwestionowaną nadal przez odwołującego był wymóg przygotowania poglądowych filmów, na potwierdzenie że określone funkcjonalności dostarczony system informatyczny zawiera. Odwołujący zarzucał na rozprawie zamawiającemu, że zrobienie takiego filmu jest czaso i kosztochłonne, a jest zupełnie zamawiającemu niepotrzebne, gdyż zakres funkcjonalności jakie zawiera oferowany system znajduje się w składanej dokumentacji. Zdaniem Izby powyższy zarzut jest niezasadny, gdyż jak stwierdził zamawiający nie jest oczekiwane wytworzenie jakiegoś filmu, lecz wykonawca ma dostarczyć próbkę systemu na którą mają składać się utrwalone na filmie zrzuty że stron ekranu monitora komputera, obrazujące funkcje jaki dany system oferuje. Nadto wskazać należy, że powyższy wymóg jest wymogiem kryterium oceny ofert, więc przekazanie nawet nieudolnie zmontowanej próbki nie wyklucza wykonawcy z postępowania, a ma wpływ tylko na uzyskaną punktację w ramach tego kryterium. W zakresie kwestii dotyczącej kar umownych zauważyć należy, iż zmiany dokonane przez zamawiającego odwołujący akceptował za wyjątkiem jednej, dotyczącej podwyższenia w wyniku zmiany SIWZ kary za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie wykonawcy do wysokości 40%. Podkreślono, że wysokość tej kary ma ewidentne znaczenie prewencyjne. Jednakże Izba uznała, że nie może rozpatrywać tego zarzutu, gdyż podwyższenie wysokości kary miało miejsce w wyniku zmiany SIWZ, a tym samym nie było objęte zarzutami odwołania. Wykonawcy na tą czynność zamawiającego przysługuje prawo wniesienia nowego odwołania. Reasumując Izba uznała, że głównym problemem zamawiającego, podnoszonym w zarzutach odwołania jest kwestia, że odwołujący nie posiada w swoich zasobach oprogramowania-platformy, noszącej wyartykułowane w SIWZ cech natywności i tym samym po pierwsze kwestionował potrzebę wymagania zaoferowania takiego systemu, po drugie kwestionował 30 dniowy termin dostarczenia platformy, a po trzecie kwestionował potrzebę złożenia ww. filmu, gdyż nie mając wymaganej platformy nie miał możliwości wykonania próbki - filmu w oparciu o zrzuty ze stron Internetowych. Podkreślenia wymaga także fakt, że zamawiający wielokrotnie podkreślał, że oczekuje zaoferowania systemu informatycznego już funkcjonującego na rynku, a nie wytworzonego na potrzeby tego postępowania. Wobec powyższego wymagania, zasadnym byłoby wykazanie przez odwołującego, iż taki system posiada, czego nie uczynił, czym potwierdził, że nie jest możliwe, aby na zasadach oczekiwanych i podanych w odwołaniu mógł wziąć udział w tym postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że nie zostało wykazane, że zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów prawa wskazanych w odwołaniu, w szczególności w sposób, który miałby wpływ na wynik postępowania. Nadto odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji o których mowa w art. 7 ust.1 Pzp wskazać należy, że przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wprowadza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że tak sformułowane warunki udziału i opis przedmiotu zamówienia uniemożliwiają mu złożenie oferty, gdyż inni wykonawcy są faworyzowani w sposób niezgodny z zasadą przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Nadmienić należy, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie musi być w takim samym stopniu dostępne dla każdego wykonawcy. Na rynku funkcjonują wykonawcy bardziej lub mniej doświadczeni w wykonywaniu, danego rodzaju zamówień i dlatego też samo postawienie warunków udziału w postępowaniu powoduje eliminację pewnej grupy wykonawców z postepowania. Tym samym w przedmiotowej sytuacji Izba nie stwierdza naruszenie zasad z art. 7 ust1 Pzp. Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Nie zasądzono zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, gdyż pomimo zgłoszonego wniosku w tym zakresie do protokołu rozprawy nie został złożony rachunek. Przewodniczący 21 …

…Sygn. akt: KIO 2085/18 Wyrok z dnia 29.10.2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kawa Magdalena Grabarczyk Ernest Klauziński Protokolant:Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu w dniu 24 października 2018 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 08.10.2018 r. przez wykonawcę wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eurovia Polska S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzycew postępowaniu prowadzonym przez Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie, ul. T. Boya Żeleńskiego 19A, 35-105 Rzeszów przy udziale Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23/lok. U4, 02-316 Warszawazgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka 1. oddala odwołanie 2. kosztami postepowania obciąża odwołującego wykonawcę Eurovia Polska S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce i zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 20 000,00(dwadzieścia tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. ​S tosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. Przewodniczący…………..…………….. …………………………. ………………………….. ​Sygn. akt. KIO 2085/18 UZASADNIENIE Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie ul. T. Boya - Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów, dalej zwany „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie w systemie „zaprojektuj i wybuduj" dokumentacji projektowej z uzyskaniem decyzji środowiskowej i decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności dla całości odcinka od km 17+432 do km 31+000 (etap III) oraz robót budowlanych na odcinku od km 25+150 do km 31+000 w ramach zadania pn.: „Przebudowa/rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 865 Jarosław - Bełżec na odcinku od miejscowości Zapałów do miejscowości Oleszyce". Postępowanie jest na etapie składania ofert po podaniu treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ. Wykonawca Eurovia Polska S.A. Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce, dalej zwany „Odwołującym” po zapoznaniu się z treścią w dokumentów wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności opisu wymagań i ustaleń w zakresie kar umownych podanych w SWZ. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust 1 i ust 3 Pzp, oraz art. 5 i 3531 Kodeksu cywilnego, a także art. 471 i 473 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 PZP oraz 29 i 139 ust. 1 Pzp - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Pomimo podniesienia kilkunastu zarzutów to jednak wszystkie mają wskazana praktycznie taką samą podstawę prawną. Izba uznała za niezasadne osobne prezentowanie zarzutów o takiej samej podstawie prawnej przy równoczesnym ich powtarzaniu na etapie merytorycznej ich oceny przez Izbę. Wskazać należy, że Odwołujący zarzucił naruszenia wskazanych powyżej przepisów w zakresie Warunków Szczególnych Kontraktu odnoszących się do: -postanowienia znajdującego się w Subklauzuli 1.12. (Poufne szczegóły) - pkt (i) -postanowienia znajdującego się w Subklauzula 4.1 (Ogólne zobowiązania Wykonawcy) ppkt. b) pkt (ii) -postanowienia znajdującego się w Subklauzuli 18.2 (Ubezpieczenie Robót i Sprzętu Wykonawcy) —pkt (iii) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 8.7 -pkt (iv) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 8.7.pkt (v) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 8.7.(pkt vi) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 8.1.(pkt vii) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 8.7.( pkt viii) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 8.3.(pkt ix) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 8.7. (pkt x) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 11.1 . (pkt xi) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 10.1.(pkt xii) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - brak określonej Subklauzuli. ( pkt xiii) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 11.1. (pkt xiv) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 11. (pkt xv) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości wskazując, że podniesione zarzuty są bezzasadne. Stanowisko Zamawiającego z zakresie przedstawionych zarzutów zostanie przedstawione łącznie z przedstawieniem konkretnego zarzutu i żądania Odwołującego. Za Przystępującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23/lok. U4, 02-316 Warszawa, nikt się nie stawił, nie zostało też złożone stanowisko Przystępującego na piśmie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępujących zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Odwołane nie jest zasadne i dlatego podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środka ochrony prawnej na postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z, chociaż należy zaznaczyć, że interes ten nie został wykazany w stopniu wystarczającym, co po części miało także wpływ na treść orzeczenia Izby. Odwołujący jest podmiotem mogącym ubiegać się o udzielenie rozpoznawanego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu przedmiotu zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawcy w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Na tym etapie postępowania - odwołania od treści postanowień SIW Z ofert, krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie lub wykonawcy mogącego wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Wskazać należy, że Odwołujący oddzielnie odniósł się do pierwszych trzech zarzutów, a następnie w sposób zbiorczy przedstawił argumentację mającą uzasadniać zasadność zarzutów wskazanych pod poz. IV – XV. Odwołujący w zakresie zarzutu pierwszego zarzucił Zamawiającemu niezasadne ograniczenie prawa Odwołującego do posługiwania się dokumentami postępowania ustalając wymóg, aby „Wykonawca będzie traktował szczegóły Kontraktu jako służbowe i poufne, tak dalece jak mu na to pozwala wypełnienie jego zobowiązań według Kontraktu i przestrzeganie stosownych praw. Wykonawca nie będzie publikował lub pozwalał na publikowanie, ani ujawniał żadnych szczegółów Robót w żadnym periodyku zawodowym czy technicznym lub gdziekolwiek indziej, bez uprzedniej zgody Zamawiającego. W odniesieniu do stron trzecich będzie traktował szczegóły Kontraktu jako poufne, z wyjątkiem takiego zakresu jaki może być konieczny do wypełnienia zobowiązań wynikających z Kontraktu lub zastosowania do nich obowiązujących praw. Wykonawca nie będzie publikował, ani zezwalał na publikowanie lub ujawnienie jakichkolwiek szczegółów dotyczących robót w żadnym wydawnictwie technicznym, bez uzyskania zgody Zamawiającego ". Wobec powyższego wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia tego postanowienia subklauzuli 1.12 Warunków Szczególnych Kontraktu lub ewentualnie zmianę w ten sposób, że otrzyma ono brzmienie: „Wykonawca zapewni przestrzeganie stosownych praw, co do szczegółów Kontraktu stanowiących informacje poufne w rozumieniu odpowiednich przepisów ". Zamawiający odnosząc się do tego zarzutu wniósł o jego oddalenie podając, że Odwołujący nie wskazał na czym polega w tym przypadku „ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji”. Wskazał, że Zamawiający bez udzielenia swojej zgody nie pozwala wykonawcy na dokonanie określonych w tej klauzuli czynności. W ten sposób zamawiający sprawuje kontrolę nad przepływem informacji, a także dostępem do informacji które mogą korzystać z ochrony prawnej przewidzianej prawem autorskim. Zamawiający kupując projekt nabywa prawa autorskie do prac projektowych, tym samym technologii wykonania i wszystkich pól eksploatacji, zgodnie z ustawą o prawie autorski i prawach pokrewnych. Dodał, że Odwołujący nie wskazał na czym polega utrudnianie uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy każdy z potencjalnych wykonawców posiada takie same informacje. Izba powyższy zarzut uznaje za niezasadny. Nie zostało w jakikolwiek sposób wykazane, że takie postanowienie ma wpływ na ograniczenie prawa wykonawcy kontraktu do możliwość korzystania przez niego z pomocy przy realizacji np. kancelarii prawnej, biur rachunkowych itp. Ponadto niewątpliwym jest, że zakres objętym poufnością jest wąski i dotyczy przede wszystkim ochrony praw autorskich do których treści, będzie przy wykonywaniu zamówienia dopuszczony tylko wykonawca realizujący zamówienie. Nie zostało wykazane, że powyższe ograniczenie w jakikolwiek sposób narusza konkretny przepis prawa i stanowi utrudnienie dla wykonawcy przy założeniu konkurencyjnej oferty i realizacji zamówienia. Stanowisko Izby uzasadniają także postanowienia subklauzuli, gdzie wskazano, że nie ulega wątpliwości, że dane ustawowo jawne nie mogą stanowić jednocześnie informacji poufnych. Zamawiający w tym kontekście wskazał na użyte w tej klauzuli sformułowania „ (...) tak dalece jak mu na to pozwała wypełnienie jego zobowiązań według Kontraktu i przestrzeganie stosownych praw (...)” oraz „ W odniesieniu do stron trzecich będzie traktował szczegóły Kontraktu jako poufne, z wyjątkiem takiego zakresu jaki może być konieczny do wypełnienia zobowiązań wynikających z Kontraktu lub zastosowania do nich obowiązujących praw”. „Stosowne” i „obwiązujące” prawa to między innymi Prawo zamówień publicznych, ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych, czy prawa i obowiązki wynikające z Ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej. W zarzucie drugim Odwołujący zarzucił Zamawiającemu użycie w subklauzuli 4.1. ppkt, b) Warunków Szczególnych Kontraktu niedookreślonego zwrotu : „lub względy praktyczne" wnosząc o jego wykreślenie. Zamawiający w odpowiedzi na zarzut podniósł brak wykazania naruszenia możliwości konkurowania wykonawców, a także wskazał, że biorąc pod uwagę doświadczenie jakie zdobył podczas realizowania licznych kontraktów wskazuje, że treść tej klauzuli jest zgodna z realiami realizowanych inwestycji ( żądania nadzoru budowlanego weryfikacji dokumentów przez weryfikatorów niezbędne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie od W INB ). Zapis ten nie jest związany z opisem przedmiotu zamówienia bowiem opis przedmiotu zamówienia w tej inwestycji o którym mowa w art.31 Pzp ( program funkcjonalno-użytkowy) wynika z warunków realizacji. Izba uznaje stanowisko Zamawiającego za zasadne i tym samym przedmiotowy zarzut nie podlega uwzględnieniu. W zarzucie trzecim Odwołujący zarzucił niezasadne ujęcie w postanowieniu „b) subklauzuli 18.2 Warunków Szczególnych Kontraktu wymagania objęcia ubezpieczeniem wartości wyższej niż kwota kontraktowa tj. „kwotę wyższą o 15 % od kwoty jaka może być wymieniona w Warunkach Szczególnych, przeznaczoną na pokrycie dodatkowych bezpośrednich lub pośrednich kosztów związanych z naprawą strat lub szkód, wliczając w to honoraria i koszty rozbiórki i usunięcia danej części Robót oraz usunięcia wszelkiego rodzaju gruzu.", wnosząc o wykreślenie takiego postanowienia. W uzasadnieniu podał, że żądanie wyższej o 15 % kwoty wymienionej w Warunkach Szczególnych, będzie powodowała sytuację, iż żaden Wykonawca nie będzie mógł uzyskać polisy zawierającej w pełni oczekiwania Zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił stanowisko, iż wymaganie postawione przez Zamawiającego posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia wysokości 115 % jego wartości jest powiązana z jasno określonym w umowie obowiązkiem wykonawcy - odnosi się do klauzuli 18.2 Szczególnych warunków umowy w powiazaniu z subklauzulami 4.22, 4.23. Zgodnie z wiedzą posiadaną przez Zamawiającego uzyskanie takiego ubezpieczenia nie jest działaniem nadmiernym i pociągającym za sobą nadmierne koszty po stronie Wykonawców. Izba oddaliła przedmiotowy zarzut, gdyż nie zostało wykazane przez Odwołującego, że brak jest możliwości pozyskania takiego ubezpieczenia. W tym zakresie Zamawiający przedstawił na rozprawie jako dowód polisy ubezpieczeniowe z innych prowadzonych postępowań wykazując, że brak jest jakichkolwiek przeszkód w uzyskaniu takiego ubezpieczenia przewyższającego o 15% wartość kontraktu. Tym samym nie zostało wykazane, aby taki wymóg powodował negatywne konsekwencje dla wykonawców w szczególności uniemożliwiając złożenie ofert z powodu niemożliwości uzyskania takiej polisy ubezpieczeniowej. Niewątpliwie wyższa kwota ubezpieczenia stanowi dodatkowy koszt wykonywania zamówienia, ale jest to koszt możliwy do jednoznacznego określenia jego wysokości, który wykonawca może wliczyć w koszt ceny ofertowej. Pozostałe podniesione zarzuty odwołania tj od IV do XV dotyczą kar umownych, których możliwość naliczenia w postanowieniach SIW Z ustalił Zamawiający. Wskazać należy, że argumentacja Odwołującego, a także po części i Zamawiającego w zakresie tych zarzutów została przedstawiona w sposób zbiorczy. Powyższe zdaniem Izby determinuje potrzebę przedstawienia zarzutów i żądań od (IV do XV) 4 – 15 wraz z łączą argumentacją stron w tym zakresie. Wskazać należy, że w zakresie powyższych zarzutów oraz wskazanych żądań Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 4)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez zmianę treści postanowienia: „Kara umowna za nieterminowe (zwłokę) rozpoczęcie robót - 1 % wynagrodzenia umownego brutto (zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych) za każdy dzień opóźnienia w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie/ harmonogramie/ SIWZ Przez pojęcie zwłoka należy rozumieć upływ wyznaczonego terminu do rozpoczęcia robót budowlanych." I nadanie mu treści: „Kara umowna za zwłokę w rozpoczęcie robót - 0,05 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie." 5)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia: „Kara umowna za niekontynuowanie/niezrealizowanie przedmiotu umowy przez okres 7 dni pomimo pisemnych wezwań Zamawiającego - 1% wynagrodzenia umownego brutto (zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych) za każdy dzień niekontynuowania/niezrealizowania przedmiotu umowy licząc od dnia wyznaczonego w piśmie." lub ewentualnie zmianę w ten sposób, że otrzyma ono brzmienie: „Kara umowna za niekontynuowanie wykonania robót z przyczyn zależnych wyłącznie od Wykonawcy przez okres przekraczający 7 dni pomimo pisemnych wezwań Zamawiającego - 0,05% wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień niekontynuowania wykonania robót licząc od dnia wyznaczonego w piśmie Zamawiającego." 6)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez zmianę treści postanowienia: „Kara umowna za nieterminowe wykonanie/zakończenie robót lub jakiegokolwiek etapu robót (np. etapu remontów cząstkowych) Zakończenie robót stwierdza się wpisem do Dziennika Budowy, a następnie w Protokole odbioru końcowego robót. Terminem wykonania danego etapu jest data podpisania przez obie strony protokołu odbioru częściowego – 1 % wynagrodzenia umownego brutto (zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych) za każdy dzień opóźnienia w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie/ harmonogramie/ SIWZ”. I nadanie mu treści: „Kara umowna za zwłokę w zakończeniu robót – 0,1 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie.” 7)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez zmianę treści postanowienia: „Nieterminowe przejęcie/przekazanie placu budowy - 1 % wynagrodzenia umownego brutto (zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych) za każdy dzień opóźnienia w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie/ harmonogramie/ SIWZ" I nadanie mu treści; „Kara umowna należna Wykonawcy w przypadku zwłoki Zamawiającego w przekazania placu budowy przejęcie/przekazanie placu budowy - 0,05 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie. Kara umowna należna Zamawiającemu w przypadku zwłoki Wykonawcy w przejęciu placu budowy przejęcie/przekazanie placu budowy - 0,05 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie." 8)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia: „Opóźnienia w związku z niewykonywaniem umowy zgodnie z terminami umownymi zwłaszcza zawartymi w harmonogramie 10 % wynagrodzenia umownego brutto (zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych) niezależnie od wartości robót niewykonanych." 9)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia: „Niewykonanie robót na wartość przewidzianą w zatwierdzonym harmonogramie finansowym na dany rok - 10 % wynagrodzenia brutto przewidzianego na dany rok (zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych) niezależnie od wartości robót niewykonanych." lub ewentualnie zmianę w ten sposób, że otrzyma ono brzmienie: „Niewykonanie przez Wykonawcę robót z przyczyn zależnych wyłącznie od Wykonawcy na wartość przewidzianą w zatwierdzonym harmonogramie finansowym na dany rok - 1 % wynagrodzenia brutto niewykorzystanego w danym roku wynagrodzenia zgodnie z harmonogramem finansowym." 10)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia: „Niewykonywanie/niewykonanie przedmiotu umowy zgodnie z jej warunkami - 10 % wynagrodzenia umownego brutto (zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych)" 11)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez zmianę treści postanowienia: „Stwierdzenie opóźnień w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie gwarancji/rękojmi - 0,5% wynagrodzenia brutto za każdy dzień opóźnienia, licząc od dnia wyznaczonego na usunięcie wad" I nadanie mu treści: „Kara umowna za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie gwarancji/rękojmi- 0,05 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie." 12)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia: „Zgłoszenie do odbioru wykonanych robót lub zgłoszenia usunięcia wad/usterek które faktycznie nie zostały wykonane lub zakończone - 0,5% wartości kwoty umownej brutto" 13 )nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia: „Niewykonywanie lub niewykonanie lub nienależyte wykonywanie lub nienależyte wykonanie lub niedbałe wykonywanie przedmiotu umowy wpływające na jakość realizowanych zadań - niezależnie od długości okresu niedbałego wykonywania przedmiotu umowy. Poprzez określenie „niedbałe" należy rozumieć wykonywanie przedmiotu umowy w szczególności: „byle jak, na odczepnego, niedobrze, niefachowo, niestarannie, źle, niechlujnie, niedokładnie, lekceważąco, obcesowo, brudno, niehigienicznie, nieobowiązkowo, nieporządnie, nieprofesjonalnie, nierzetelnie, niesumiennie, nieuważnie, powierzchownie ,tandetnie, niesolidnie, partacko". 14)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia: „Wystąpienie zwłoki w usunięciu wad - 1% wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki; Przez pojęcie zwłoka należy rozumieć upływ wyznaczonego terminu do usunięcia wad." 15)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia: „Kara umowna z tytułu zwłoki za nieterminowe usunięcie wad - 1000 zł za każdy dzień zwłoki lecz nie więcej niż 50 % Ceny Kont” Odwołujący w zbiorczym uzasadnieniu ww. zarzutów podał, że jego zdaniem zasadnym jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu swojej pozycji dominującej i skonstruowania umowy, która narusza wskazane na wstępie przepisy art. 5 k.c, 3531 k.c. i 58 k.c. Kwestionowane niniejszym odwołaniem działanie Zamawiającego wymaga stanowczej krytyki. Odwołujący sprzeciwia się nadużywaniu przez Zamawiającego swoich uprawnień w zakresie obarczania wykonawców zupełnie nieproporcjonalnymi i nieuzasadnionymi karami oraz ryzykami niemożliwymi do zidentyfikowania, a tym samym niemożliwymi do skalkulowania w cenie oferty. Odnosząc się do szerokiego orzecznictwa zarówno sądów jak i Krajowej Izby Odwoławczej podał, że niezasadnym jest przyjmowanie stanowiska iż fakt, że umowa i jej postanowienia są znane wykonawcy na etapie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem „wykonawca może rekompensować sobie ryzyka, jakimi jest obciążony, poprzez właściwą wycenę oferty", (vide: wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 67/08). Wskazał, że o ile możliwy do przyjęcia jest pogląd, że w ramach swobody kontraktowania strony mogą ukształtować wzajemne ryzyka w wykonaniu zobowiązania, o tyle swoboda ta nie obowiązuje w reżimie zamówień publicznych. To Zamawiający ustala warunki udziału w postępowaniu, dokonuje opisu przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim ustala warunki przyszłej umowy. Nie może być mowy o negocjowaniu postanowień umowy przez strony w realiach niniejszej sprawy, jedyną formą „negocjacji” jest wyrażenie przez wykonawcę sprzeciwu poprzez skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Odwołujący dodatkowo przed złożeniem niniejszego odwołania zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o modyfikację projektu umowy w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego (analogiczne zapisy umowne) poprzez dokonanie stosownych zmian w zakresie kwestionowanych postanowień, przy czym do dnia wniesienia odwołania pismo pozostało bez odpowiedzi. Podniósł, że w realiach naszej sprawy uprawniony jest zarzut, że Zamawiający nie może czynić ze swego prawa do ustalenia wzorca umownego użytek, który jest sprzeczny ze społeczno - gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego (zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający formułuje jednostronnie warunki umowy). Takie działanie, zgodnie z art. 5 k.c nie powinno być uważane za wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno korzystać z ochrony prawnej. Dodać też należy, że umowne regulacje nie mogą sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, co wynika wprost z przepisu art. 3531 k.c. Zasada swobody umów stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Na treść zasad współżycia społecznego składają się elementy etyczne i socjologiczne, kształtowane przez oceny moralne i społeczne. W niniejszym postępowaniu w ramach pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną uwagę zasługują zasady sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron umowy. Zasady te znajdują zastosowanie w umowach wzajemnych, w tym też umowach w sprawie zamówień publicznych. Wskazał na wyrok KIO z 19.12.2016 gdzie Krajowa Izba Odwoławcza, gdzie Izba wskazała, że „obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą". (KIO 2280/16,LEX nr 217409). Podkreślił, że odpowiedzialność dłużnika w zakresie kary umownej bez względu na przyczynę niewykonania zobowiązania powinna być w umowie wyraźnie określona, nie ma bowiem podstaw do dorozumienia rozszerzonej odpowiedzialności dłużnika. Przywołując się na kolejno przywołane orzeczenia KIO stwierdził, iż zgadza się z standardową praktyką jaką jest zastrzeganie przez zamawiających w kontraktach kar umownych. Jeżeli kary umowne zostały zastrzeżone, a zamawiający wydatkuje środki publiczne, jest uprawniony do naliczenia kar umownych oraz domagania się ich zapłaty. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający jednak dokonał opisu poszczególnych kar umownych - jakoby kopiując zapisy penalizujące z wielu różnych umów. W takim odniesieniu doszło do powtórzenia kar z tego samego tytułu i de facto chaotycznej systematyki treści umowy. Obowiązkiem zamawiającego jest dokładne określenie elementów umowy, które wpływają na szacowanie przez wykonawcę ryzyka związanego z jej wykonaniem. Postanowienia umowy powinny zostać określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie określić cenę ofertową. Zwrócił uwagę iż w orzecznictwie sądowym dominuje pogląd, iż rażąco wygórowana kara umowna to zarówno sytuacja, gdy zachwiana zostanie relacja pomiędzy wysokością wynagrodzenia za wykonanie zobowiązania a wysokością kary umownej zastrzeżonej za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy, z uwzględnieniem okresu opóźnienia, jak i wtedy (co jest zasadniczym kryterium miarkowania kary umownej z uwagi na jej rażące wygórowanie), gdy zachwiany został stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości doznawanej szkody (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 września 2007 r., V CSK 139/07, LEX nr 341635, oraz uchwałę składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03, LEX nr 81615), Kara umowna jest bowiem surogatem odszkodowania, zastrzeżonym w określonej wysokości i nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 września 2010 r., V ACa 267/10). Reasumując swoje stanowisko w sprawie tej grupy podniesionych zarzutów podkreślił, że jednostronne kształtowanie postanowień umownych przez zamawiających ma niekorzystny wpływ na efektywność wydatkowania środków publicznych oraz konkurencyjność. Określanie przez zamawiających restrykcyjnych i często nieproporcjonalnych do wartości przedmiotu zamówienia kar umownych może powodować, że w postępowaniu złożona zostanie mała liczba ofert lub wykonawcy uwzględnią w cenie ofert wysokość kar umownych, co powoduje wzrost ceny. Zamawiający w ogólnym odniesieniu do zarzutów i żądań wskazanych w pkt 4 -15 wskazał na szereg orzeczeń KIO mających uzasadniać jego stanowisko odnośnie zarzutów odwołania i podał, że Zamawiający działa w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb publicznych i ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu prowadzi do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem, ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy i tym samym ma nie tylko prawo, ale i obowiązek zabezpieczyć ten interes społeczny zastrzegając możliwość naliczenia kar umownych dla niesolidnego wykonawcy. Podał, że zarzuty podnoszone w odwołaniu przez Odwołującego nie prowadzą w żaden sposób do wykazania, że zostały naruszone zasady określone w art. 7 ust.1 Pzp. .Odwołujący przywołując naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp skoncentrował się na zasadach uczciwej konkurencji, czy równego traktowania wykonawców - w związku z kwestionowanymi postanowieniami dotyczącymi kar umownych. Zamawiający podkreślił, że stoi na stanowisku, że nie uchybił zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu, oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia podał wszystkie informacje mające wpływ na sporządzenie oferty i wyliczenie ceny oraz środki służące do weryfikacji treści oferty - czyli sposób oceny. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów i jakiejkolwiek dyskryminacji bezpośredniej lub pośredniej, a więc także stwarzanie wykonawcom zdolnym do należytej realizacji usługi równego dostępu do zamówienia. Zamawiający wskazuje, w tym kontekście, że wszyscy potencjalni wykonawcy są w tej samej sytuacji, posiadają jednakową wiedzę na temat treści SIWZ i żaden z nich nie jest dyskryminowany. W opinii Zamawiającego Odwołanie nie wskazuje w jaki sposób Zamawiający nierówno traktuje potencjalnych wykonawców oraz w jaki sposób zakłóca mechanizm wolnej i uczciwej konkurencji, ogranicza dostęp do zamówienia dla nieoznaczonej grupy wykonawców, którzy mogliby wykonać przedmiotowe zamówienie z pozytywnym skutkiem. Odwołujący wprawdzie powołuje się na naruszenie w prowadzonym postępowaniu art. 7 ust. 1 Pzp, ale z treści wywodów wynika, że chodzi o równowagę między Zamawiającym a Wykonawcą w zakresie wzajemnych relacji. Podniósł, że jego zdaniem Zamawiający ma prawo użyć dozwolonych przepisami prawa środków zabezpieczających jego interes, bowiem opóźnienia w realizacji zamówienia, niewykonanie umowy lub jej nienależyte wykonanie mogą skutkować dla zamawiającego poważnymi konsekwencjami. Zamawiający może starać się zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za należyte wykonanie zamówienia. Powyższe, o ile nie występują przesłanki wynikające z art. 3531 k.c. (niezgodność umowy z właściwościami stosunku prawnego, ustawą oraz zasadami współżycia społecznego) nie uchybia zasadzie swobody umów, również z tego powodu, że wobec wymagań określonych w SIW Z, wykonawca może nie złożyć oferty na ustalonych przez zamawiającego warunkach. Jeśli natomiast wykonawca podejmuje decyzję o złożeniu oferty, winien uwzględnić wszystkie zobowiązania zobowiązań i wynikające z nich ryzyko i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę ofertową. Błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Podniósł, że w odpowiedzi na stawiane mu zarzuty co do niezasadności ustaleń w zakresie kar umownych pragnie przytoczyć założenia, którymi kierował się formułując kwestionowany katalog kar umownych. Poglądem ugruntowanym w orzecznictwie jest fakt, że to Zamawiający jest gospodarzem postępowania przetargowego i to na jego barkach spoczywa takie ukształtowanie postanowień umowy aby odpowiadały one potrzebom i wymaganiom zgodnym z celem zamówienia. W związku z tym, to właśnie Zamawiający jest zobowiązany do takiego ustalenia warunków umownych, które należycie zabezpieczą jego interes, a tym samym interes publiczny. W ocenie Zamawiającego kary umowne są zabezpieczeniem interesu publicznego przed nierzetelnymi wykonawcami. Zamawiający formułując SIW Z miał na uwadze ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która akceptowała prawo instytucji zamawiającej do obwarowania umowy o zamówienie publiczne karami umownymi nakładanymi na wykonawcę. Wskazał między innymi na kwestię, że Zamawiający ma prawo do określenia wysokich standardów realizacji zamówienia, obwarować obowiązki wykonawcy karami umownymi i oczekiwać, że przedmiot umowy zostanie wykonany zgodnie z postanowieniami umowy (vide wyrok z dnia 29 stycznia 2014 r. o sygn. KIO 69/14). Podniósł, że kary umowne nie będą naliczane w przypadku, gdy nie zaistnieją ku temu przesłanki. W ocenie Zamawiającego oczywiste jest, że wykonawca nie może płacić kary umownej za wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z umową. Ponadto Zamawiający zwraca uwagę, że kary umowne są stosowane przez Zamawiającego w ostateczności, kiedy wszystkie inne sposoby zmotywowania Wykonawcy do należytego i terminowego wykonania umowy zawiodą. Naliczenie kary umownej zwyczajowo poprzedzone jest korespondencją wskazującą uchybienie i nakazującą jego usunięcie pod groźbą naliczenia kary. Ponadto cykliczne spotkania na Radach Budowy również bywają poświęcone jakości świadczonych usług czy robót budowlanych. Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że w wypadku naliczenia kary która w ocenie wykonawcy jest nie adekwatna do jego przewinienia, istnieje możliwość skierowania przez niego powództwa do Sądu Powszechnego o zmiarkowanie kary. Jednakże ta instytucja może być wykorzystana na etapie realizacji umowy, a nie na etapie prowadzenia postępowania przetargowego. Odnosząc się do żądań zmniejszenia wysokości wskazanych kar umownych podał, że przy konstruowaniu kar umownych, nie przewiduje się miarkowania kar. Zgodnie bowiem z treścią art. 484 § 2 K.c., jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Żądanie dłużnika z powołaniem się na wymienione wyżej przesłanki może być jednak zgłoszone przed sądem, jeżeli wykonawca uznaje, iż zapłata kar umownych w pełnej zastrzeżonej w umowie wysokości byłaby niezasadna, gdyż zobowiązanie zostało w przeważającej części wykonane. Nie można też pomijać, iż zgodnie z art. 471 kc. dłużnik w ogólności może być zwolniony od kar za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykaże, iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, z tytułu czego kary zostały naliczone, było następstwem okoliczności, za które odpowiedzialności nie ponosi. Podkreślił, że Zamawiający prawidłowo zadbał o realizację inwestycji, dokonując jej zabezpieczenia nie tylko za pomocą odpowiedzialności kontraktowej przysługującej na mocy samych przepisów z art. 471 i następnych Kodeksu Cywilnego, ale także poprzez zastosowanie konstrukcji kary umownej, wymagającej dla skuteczności jej dochodzenia dodatkowego postanowienia w treści umowy zawartej z Wykonawcą prac. Ponadto Zamawiający uczynił zastrzeżenie w postaci możliwości dochodzenia na zasadach ogólnych odszkodowania przewyższającego kary umowne, do wysokości rzeczywiści poniesionej straty lub szkody. Należy również pamiętać, że każda ze stron przystępująca do umowy kieruje się własną korzyścią. W dalszej argumentacji dotyczącej brak podstaw uwzględnienia danego zarzutu poprzez dokonanie jego zmiany lub skreślenia przedstawił argumentację zbieżną treściowo wskazując, iż wprowadzenie kar za dane niewykonanie zamówienia w określonej wysokości jest w pełni zasadne. Biorąc pod uwagę powyższą argumentację obu stron postępowania Izba zważyła, że tak sformułowane zarzuty i żądania nie wykazują, że kwestionowana treść SIW Z uniemożliwia wykonawcy złożenia oferty oraz stanowinaruszenia przepisów prawa co do możliwości ustalania kar umownych. Izba nie znalazła w materiale dowodowym dowodu przeciwnego w powyższym zakresie i wobec tego uznała, że odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu. Na wstępie zdaniem Izby wskazać należy, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia jak każde oświadczenie woli podlega wykładni w sposób wskazany w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, a więc w taki sposób jak wymagają tego zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje, rozpatrywane w odniesieniu do okoliczności, w których oświadczenie zostało złożone. Aby dokonać jednak tej wykładni trzeba wcześniej zdefiniować założenia na jakiej będzie ona oparta. Zasadniczą przesłanką interpretacji kwestionowanych treści postanowień SIW Z winno być przede wszystkim zachowanie konkurencji. Tym samym Interpretacja treści postanowień SIW Z nie powinna prowadzić do sytuacji, gdy warunki zamówienie spełniał będzie tylko jeden wykonawca, lub będą na tyle uciążliwe, że zainteresowanym udziałem w postepowaniu będzie bardzo ograniczony krąg wykonawców. Podkreślić należy, że Izba rozpatrując zarzuty co od prawidłowego sformułowania treści SIW Z ocenia ich zasadność z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści. To podmiot odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie wskazuje zapisy, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp. Tym samym istotny wpływ na uwzględnienie odwołania dotyczącego żądania zmiany treści SIWZ mają sformułowane przez Odwołującego żądania. Ponadto za wyrokiem SO w Warszawie z 30 maja 2018 r sygn. akt XXIII Ga2057/17 wskazać należy, że aby odwołanie zostało uwzględnione to wpierw należy ustalić, że rozpatrzenie podniesionych zarzutów ma lub może mieć wpływ na wynik postepowania. W tym zakresie sąd wskazał, że punktem wyjścia dla oceny zasadności zarzutów jest norma opisana w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp dotycząca wpływu orzeczenia na wynik postepowania . Przez istotny wpływ na wynik postępowania należy rozumieć wpływ rozpatrywanych zarzutów na wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nadto sąd wskazał, że warunkiem sine qua non uwzględnienia odwołania jest spełnienie przez odwołującego się wykonawcę materialnoprawnych przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W stanowisku sądu podkreślono, że odwołanie jest środkiem ochrony prawnej, którego celem jest uzyskanie zamówienia. Interes w uzyskaniu zamówienia jest skonkretyzowany do określonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. tego, w związku z którym środek ochrony prawnej jest wnoszony. Wskazać należy także, że dla oceny zasadności zarzutów i żądań co do potrzeby zmiany treści konkretnych postanowień SIW Z istotne znaczenie ma treść odpowiedzi Zamawiającego, którą zdaniem Izby należy traktować jako wykładnie i wyjaśnienie treści danych postanowień SIW Z. Tym samym wskazane stanowisko, jest zdaniem Izby, wiążące dla Zamawiającego na każdym etapie danego postepowania o udzielenie zamówienia. Powyższe wskazania są wskazaniami istotnymi dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania, gdyż w znacznej mierze miały wpływ na treść orzeczenia Izby. Wskazać należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie określa zasad ustalania oraz wysokości kar umownych, które mogą zostać naliczone w przypadku nienależytego wykonania zamówienia publicznego. Wobec powyższego w odniesieniu do kar umownych z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o zamówienie publiczne odnieść się trzeba do przepisów Kodeksu cywilnego. Kara umowna nie jest instytucją samodzielną, jest bowiem postanowieniem umownym, które strony mogą dobrowolnie zamieścić w umowie. Co do zasady, zastrzeganie kar umownych nie jest obowiązkowe i zależy wyłącznie od woli stron, a w szczególności od Zamawiającego, jako strony co do zasady decydującej o treści umowy która ma być zawarta na wykonanie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Podstawowym przepisem w zakresie możliwości zastrzegania kar umownych jest przepis art. 483 § 1 K.c., z którego wynika, że można zastrzec w umowie, iż naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy. Natomiast zasada swobody umów wynikająca z art. 3531 Kodeksu cywilnego znajdująca zastosowanie także na gruncie ustawy Pzp, stanowi, iż strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Według ukształtowanego stanowiska doktryny i orzecznictwa kara umowna pełni funkcje odszkodowawczokompensacyjne stymulujące dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania, a także represyjne czyli prowadzące do zmniejszenia zysku wykonawcy poprzez zapłacenie kary umownej. Jej istotą jest obciążenie dłużnika obowiązkiem zapłaty określonej kwoty za niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez niego umowy, niezależnie od tego, czy wierzyciel poniósł szkodę (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 30 listopada 2016 roku, sygn. akt I ACa 491/16). Z powyższego można jednoznacznie wywieść, że Zamawiający ma możliwość formułowania w dowolny sposób postanowień dotyczących kar umownych regulujących zarówno wysokość jak i zakres przedmiotowy przewidywanych kar umownych. Wskazać należy, że podmiot dochodzący kary nie jest zobowiązany do wykazywania faktycznie poniesionej szkody, jej rozmiaru i związku pomiędzy zdarzeniem a szkodą. Jedyną przesłanką naliczenia kary umownej jest bowiem ziszczenie się postanowień zawartych w umowie, a więc np. wykonanie dzieła po terminie. W praktyce oznacza to, że zamawiający może dochodzić kary umownej nawet gdy wskutek działania wykonawcy nie doznał szkody. Przenosząc powyższe na stan faktyczny przedmiotowego odwołania wskazać należy, że Odwołujący jako podstawę swoich zarzutów i żądań wskazał na przepisy: - art. 7 ust.1 i 3 Pzp. - w tym zakresie wskazać należy, że możliwość ustalenia w umowie kar umownych, a także określenie ich wysokości nie może być podstawą do uznania naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, gdyż każdy podmiot które weźmie udział w tym postepowaniu przetargowym będzie „narażony” na nałożenie na niego takich samych kar umownych. Również niezasadne jest przywołanie ust.3 art. 7 Pzp, gdyż przepis ten odnosi się do sytuacji udzielenia zamówienia, a więc zarzut z tego przepisu może być najwcześniej podnoszony, kiedy Zamawiający wskaże wykonawcę z którym zamierza zawrzeć umowę o wykonanie zamówienia. W tym przypadku mamy dopiero etap składania ofert, a więc trudno zasadnie wywieść naruszenia ust.3 ww. przepisu. - art. 29 Pzp. - na wstępie oceny zasadności przywołanej podstawy prawnej odwołania wskazać należy, iż zarzut w tym zakresie jest co najmniej blankietowy, gdyż przepis ten jest bardzo rozbudowany, zawiera miedzy innymi sześć ustępów z podziałem na punkty. Część treści tego przepisu w żaden sposób nie da się powiązać z przedmiotowym zamówieniem, a odwołujący nie wskazał, jaki konkretny przepis dokonanym opisem przedmiotu zamówienia miałby zostać naruszony. Ponadto Izba uznaje, że kwestionowane naruszenie art. 29 Pzp nie ma zastosowania w tym stanie faktycznym, gdyż podniesione zarzuty dotycząca zasadności ustalenia i wskazanej wysokości kar umownych, a nie opisu przedmiotu zamówienia. Podkreślić należy, że przedmiotowe zamówienie jest ujęte w formule ”zaprojektuj i wybuduj”, a podstawowymi jego elementami jest opracowanie dokumentacji projektowej i w oparciu o nią wykonanie zamówienia. To wykonawca w oparciu o sporządzony i zatwierdzony projekt budowlany sporządzi w oparciu o program funkcjonalno-użytkowy harmonogram robót. (oczywiście w ramach wskazanych przez Zamawiającego założeń). Powyższe ustalenie ma istotne znaczenie dla dalszej oceny zasadności kwestionowanej zasadności ustalenia kar umownych za niedotrzymanie terminów realizacji zamówienia, gdyż podkreślić należy, że to wybrany wykonawca przygotuje w oparciu o sporządzony projekt i pozwolenia (środowiskowe, ZRiD) harmonogram robót, które winny być wykonane zgodnie z tym harmonogramem i projektem. Pozostałe wskazane przepisy tj. art. 471 i 473 § 1, 3531 kc umożliwiają ustalenie odpowiedzialności odszkodowawczej dłużnika z tytułu niewłaściwego wykonania zobowiązania. Fakt skorzystania przez zamawiającego z przyznanego mu ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy w zakresie kar umownych nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego. Podkreślić należy, że istota prawidłowości zarówno samego ustalenia kary umownej jak i jej wysokości zawiera się w kwestii, czy obiektywnie rzecz biorąc możliwe jest wykonanie zamówienia w warunkach ustalonych i opisanych przez Zamawiającego bez narażenia się na konieczność zapłacenia kary umownej. Jeśli nie jest możliwe wykonanie zamówienia , bądź określonej jego części za którą została ustalona kara umowna to należałoby stwierdzić, że tak ustalona kara umowna naruszałaby zasady prawa zamówień publicznych. Podkreślić należy także, iż podstawą do naliczenia kary umownej jest sam fakt niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, w tym także jego nieterminowe wykonanie. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 6 listopada 2003 r mającym moc zasady prawnej, sygn. akt III CZP 61/03. SN uznał, że zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty nawet w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody. Wskazać należy, że elementem przesadzającym o oddaleniu zarzutów odwołania przez Izbę była kwestia braku wykazania wpływu tak ustalonych kar umownych na możliwość złożenia oferty w postępowaniu, a także możliwość wykonania zamówienia. Odwołujący kwestionując fakt ustalenia kary i ich wysokości wskazywał, iż brak jest możliwości ustalenia z jakiej przyczyny i w jakiej wysokości kary mogą zostać naliczone wykonawcy. Podkreślił, ze powyższe miało powodować brak możliwości oszacowania ryzyka nieterminowego wykonania zamówienia, a tym samym niemożliwymi do skalkulowania w cenie oferty kwot kar, które wykonawca zapłaci. Izba kwestionuje zasadność takiej argumentacji, związanej niewątpliwie z wykazywanym interesem wykonawcy o którym mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Niewątpliwym jest, że cena ofertowa winna obejmować koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym także koszty ryzyka wykonania robót niedających się w pełni przewidzieć w kosztorysie ofertowym . Nie do zaakceptowania jest sytuacji, iż cena ofertowa będzie obejmowała z założenia, także należności wykonawcy z tytułu kar umownych. Zdaniem Izby kwestia naliczania kar umownych winna odnosić skutek w postaci zmniejszenie dochodowości wykonawcy z realizacji danego zamówienia, a nie stanowić zapłatę z puli środków zarezerwowanych na ten cel w cenie ofertowej, wliczonej w koszt wykonania zamówienia. W zakresie wskazanego naruszenia przez Zamawiającego art. 5 kc Izba stoi na stanowisku, iż przywoływanie tego przepisu w zakresie działalności gospodarczej jak również w tym stanie faktycznym jest zupełnie niezasadne. Wskazać należy na orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2017 r., sygn. akt II CSK 236/16 w którymSąd wskazał, że norma zawarta w tym przepisie ma charakter wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu wyjątkowych okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu osoby zagrożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez inną osobę (zob. orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 17 października 1969 r., III CRN 310/69, OSNCP 1970, Nr 6, poz. 115) oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień wynikających z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w społeczeństwie ze względu na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego. Podkreślić należy także, że zasady współżycia społecznego to pojęcie niedookreślone, nieostre, a powoływanie się na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego powinno wiązać się z konkretnym wykazaniem o jakie zasady współżycia społecznego w konkretnym stanie faktycznym chodzi oraz na czym polega sprzeczność danego działania z tymi zasadami. Ustalenie możliwości naliczenia kar umownych dopuszczonych przez prawo nie może być uznawane za „sprzeczność z zasadami współżycia społecznego”. Nawiązując do wskazanej w odwołaniu podstawy z art. zgodnie z art 3531 k.c. wskazać należy, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. Izba stoi na stanowisku, że samo ukształtowanie nieproporcjonalnych praw i obowiązków w ramach stosunku umownego nie narusza zasady swobody umów – konieczne jest tu wykazanie, iż nieproporcjonalność ta narusza konkretny przepis prawa, przekreśla naturę stosunku lub jej stopień, przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego obowiązującego przy stosunkach danego rodzaju. W tym przypadku takie okoliczności nie zostały w żadnej mierze wykazane. Przywołać należy także ww. argumentację, że zamówienie jest prowadzone w formule „zaprojektuj i wybuduj” i to wykonawca wskaże harmonogram prac, który następnie będzie realizował. Zakładanie, iż tak ustalony harmonogram robót będzie niewykonalny i wykonawca będzie musiał zapłacić kary za brak zrealizowania robót w określonych przez siebie terminach, jest całkowicie niezasadne. Odnosząc się do wniosku Odwołującego o miarkowanie ustalonych kwot kar, Izba w tym zakresie akceptuje i uznaje za własne stanowisko Zamawiającego, iż kwestia miarkowania kar dotyczy etapu realizacji zamówienia i po naliczeniu konkretnej kary przez Zamawiającego. W powyższym zakresie, zdaniem Izby ustalona w SIW Z kara umowna mogłaby zostać uznana za wygórowaną wtedy, gdyby to strona żądająca zapłaty kary umownej przyczyniła się do powstania szkody. Odwołujący oprócz wskazywania na niezasadność ustalenia wielości kar przez Zamawiającego podnosił także zarzut co do ustalonej ich wysokości, wnosząc o ich znaczne nawet dwudziestokrotne zmniejszenie. Odnosząc się do takich żądań Odwołującego Izba uznaje, że ustalona kara, aby miała znaczenie stymulujące, a więc mobilizujące wykonawców do prawidłowego i terminowego realizowania zamówienia nie może być karą symboliczną, jak o to wnosi Odwołujący w postawionych żądaniach. Wskazać należy za wyrokiem SA w Łodzi, który w wyroku z dnia 24 marca 2017 r. I ACa 1238/16 stwierdził,, iż o karze wygórowanej można mówić, gdyby Odwołujący wykazał, że jest to wygórowanie sięgające stopnia “rażącego”, a zatem niewspółmiernego do celów i założeń jakim ma służyć”. Tym samym samo powołanie się na kwestie, iż dana wysokość kary jest niezasadna, a nawet wygórowana, nie jest argumentem na obniżenie jej wysokości już na etapie składania ofert. Również wskazywanie na nadmiernie obciążanie wykonawcy ryzykiem kontraktowym nie jest wystarczające do ingerencji KIO w treść przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przyjęcie innego stanowiska byłoby uznaniem zasadności przyjęcia już na etapie konstruowania oferty, że wykonawca będzie opóźniał się z realizacją zamówienia, bądź będzie je wykonywał w sposób niezgodny z harmonogramem i projektem. Reasumując, stanowiska stron postępowania zaprezentowane zarówno na piśmie jak i prezentowane na rozprawie Izba uznała, że odwołanie nie mogło być uwzględnione gdyż Odwołujący w żaden sposób nie wykazał podstawowej kwestii, iż brak zmiany postanowień SIW Z w wskazanym zakresie uniemożliwi lub znacznie utrudni mu złożenie oferty, jak również treść kwestionowanych postanowień SIW Z narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Zdaniem Izby nie potwierdziło się naruszenie żadnego z przepisów przywołanych w odwołaniu, a tylko naruszenie przepisów ustawy przez Zamawiającego może stanowić podstawę do postawienia zarzutów Zamawiającemu (art. 180 ust.3 Pzp) mogącego skutkować ich uwzględnieniem przez Izbę. Podkreślenia wymaga także fakt, że wskazywanie przez Odwołującego na potrzebę miarkowania wysokości kar ustalonych przez Zamawiającego nie jest objęte zakresem kognicji Izby. Izba orzeka o zmniejszeniu wysokości kar, kiedy stwierdzi, że naruszają one zasady prawa zamówień publicznych, bądź ustalone kary są powiązane z nakazem takiego prowadzenia postępowania, że jego wykonanie bez możliwości uniknięcia zapłaty kary jest niemożliwe (np. ustalenie niemożliwego terminu realizacji danego zakresu zamówienia) Pomimo oddalenia przedmiotowego odwołania, Izba na marginesie rozstrzygnięcia wskazuje na niektóre kwestie w zakresie ilości i wysokości ustalonych przez Zamawiającego, w tym postępowaniu kar umownych, mogących mieć znaczenie dla zachowania zasad i reguł prawidłowego funkcjonowania rynku zamówień publicznych. Niewątpliwym jest, że ustalenie w tym postępowaniu możliwości naliczenia wykonawcy kar umownych za kilkanaście rodzajów zdarzeń mogących nastąpić w postepowaniu, jest zdecydowanie ilością nadmierną. Zamawiający musi mieć na względzie fakt, że postawienie tak restrykcyjnych wymagań nie przekłada się na wybór najkorzystniejszej oferty, jaka mogłaby być złożona w postępowaniu. Podstawową zasadą w zakresie udzielania zamówień publicznych jest takie ustalenie warunków podmiotowych i przedmiotowych, które umożliwi każdemu wykonawcy zdolnemu do wykonania zamówienia wzięcie w nim udziału. Natomiast ustalenie tak restrykcyjnej polityki kar spowoduje – czego na rozprawie nie krył sam Zamawiający, umożliwia złożenie ofert tylko przez dużych wykonawców, którzy w sytuacji wystąpienia problemów z wykonywanie zamówienia, będą w stanie uiścić należności z tytułu kar bez obawy o możliwość dalszego funkcjonowania firmy. Podkreślić należy, że Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na możliwości dokonania wyboru wykonawcy dającego rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można z góry eliminować (odstraszać od złożenia ofert) przez wprowadzenie nadmiernych wymagań w zakresie kar umownych. Odnosząc się do powyższego wskazać należy, że Zamawiający dla realizacji tego zamówienia wydatkuje środki publiczne. Wydatkowanie środków publicznych winno być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, jak również w sposób umożliwiający terminową realizację zadań. Zły dobór miar efektu wydatków publicznych prowadzi do złych wskaźników efektywności, co powoduje brak racjonalności w ich wydatkowaniu. Postawienie, (zgodnych z prawem), ale tak restrykcyjnych wymogów z reguły powoduje sytuację, iż zostają złożone oferty z wysoką ceną nie mającą uzasadnienia w faktycznych kosztach wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego opisem dokonanym przez Zamawiającego. Na powyższą sytuacje zwrócił uwagę Urząd zamówień Publicznych, który w raporcie dotyczącym prawidłowości stosowania przez zamawiających kar umownych (https://noweprzetargi.pl/2018/04/Raport-kary_umowne_2018.pdf) stwierdził, że „bardzo ważne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu.(…). Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i mogą stanowić przyczynę małego zainteresowania wykonawców ubieganiem się o uzyskanie zamówienia publicznego, co wpływa na konkurencyjność postępowań oraz niekiedy konieczność ich unieważnienia. Projektując zapisy umowne w przedmiocie kar umownych, zamawiający powinni poprzedzić kalkulacją przyszłej, hipotetycznej szkody, jaką może ponieść zamawiający w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy”. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz.U. z 22 maja 2018r. poz. 972 .) Przewodniczący ……………………. ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 10/19 WYROK z dnia 30 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz Monika Szymanowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2019 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Ekspert Security Sp. z o.o., (Lider Konsorcjum); 2. Team Consulting sp. z o. o., ul. Magazynowa 11 a lok. 63, 02-652 Warszawa (Członek Konsorcjum); 3) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy Spółka z o.o. Sp. k., ul. Fryderyka Szopena 3,22-400 Zamość (Członek Konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110, 02-593 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 32 Wojskowy Oddział Gospodarczy Zamość, ul. Wojska Polskiego 2F, 22-400 Zamość orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego Cz. IIIpkt 2.13 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” (Rozdz. III pkt 2.13 SIWZ) oraz Cz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIWZ (Rozdz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIWZ), z uwagi na uwzględnienie pierwszego z nich przez Zamawiającego, przy braku zgłoszonego przystąpienia po stronie Zamawiającego i wycofaniu drugiego przez Odwołującego po zmianie postanowień SIWZ z 28.01.2019 r. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Ekspert Security Sp. z o.o., (Lider Konsorcjum);2. Team Consulting sp. z o. o., ul. Magazynowa 11 a lok. 63, 02-652 Warszawa (Członek Konsorcjum); 3) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy Spółka z o.o. Sp. k., ul. Fryderyka Szopena 3,22-400 Zamość (Członek Konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110, 02-593 Warszawa i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Ekspert Security Sp. z o.o., (Lider Konsorcjum); 2. Team Consulting sp. z o. o., ul. Magazynowa 11 a lok. 63, 02-652 Warszawa (Członek Konsorcjum); 3) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy Spółka z o.o. Sp. k., ul. Fryderyka Szopena 3,22-400 Zamość (Członek Konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110, 02-593 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Zamościu. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 10/19 U z a s a d n i e n i e ..... Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu ograniczonego z możliwością składania ofert częściowych na: „wykonanie usługi całodobowej ochrony terenów, obiektów, urządzeń oraz osób i mienia realizowanej przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne w jednostkach i instytucjach wojskowych będących na zaopatrzeniu gospodarczym w 32 Wojskowym Oddziale Gospodarczym w Zamościu” (nr postępowania: ZPO/PO/36/2018), zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2018/S 152 - 350053 z 09.08.2018 r., przez 32 Wojskowy Oddział Gospodarczy Zamość, ul. Wojska Polskiego 2F, 22-400 Zamość zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 28.12.2018 r. (e-mailem) Zamawiający zaprosił do składnia ofert w zakresie części 5, 6, 7, 8 i 9 przekazując równocześnie postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. W dniu 04.01.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)- Konsorcjum Firm: 1) Ekspert Security Sp. z o.o., (Lider Konsorcjum); 2. Team Consulting sp. z o. o., ul. Magazynowa 11 a lok. 63, 02-652 Warszawa (Członek Konsorcjum); 3) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy Spółka z o.o. Sp. k., ul. Fryderyka Szopena 3,22-400 Zamość (Członek Konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110, 02-593 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Ekspert” wniosło odwołanie na postanowienia SIW Z – w zakresie części 5, 6, 7, 8 i 9. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 04.01.2019 r. (faxem). Zarzucił naruszenie: a) art. 3531 Kodeksu cywilnego (zwana dalej: „Kc") oraz art. 484 § 2, art 5 Kc w zw. z art. 7 ust. 1, art. 14 oraz art. 139 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986) zwanej dalej: „Pzp” poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na nałożeniu w SIWZ rażąco wygórowanych i nieadekwatnych kar umownych na wykonawcę; b) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 5 Kc. w zw. z art. 14 Pzp oraz art. 139 Pzp poprzez opisanie kar umownych w sposób niejednoznaczny i niedookreślony; c) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w z w. z art. 353(1) Kc poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego; d) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) przeprowadzenie zmian w dokumentacji postępowania, które spowodują usunięcie wszystkich naruszeń wskazanych w treści niniejszego odwołania, w tym w szczególności nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIW Z wraz z załącznikami w tym poprzez: modyfikację kar umownych i wprowadzenie adekwatnych wysokości za konkretne, opisane w umowie naruszenia zgodnie z uzasadnieniem poniżej oraz usunięcie postanowień naruszających zasady uczciwej konkurencji i zaburzających równowagę stron umowy; 3) zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie. Pismem z 28 12.2018 r. Zamawiający zaprosił Odwołującego do złożenia ofert w zakresie cz. 5, 6, 7, 8, 9, do którego załączył SIW Z. Wykonawca zauważyłw SIW Z szereg nieprawidłowości, w szczególności dotyczących określonych we wzorze Umowy niezgodności z obowiązującymi przepisami m.in. rażąco wysokich kar umownych oraz postanowień, które naruszają równowagę stron umowy. W ocenie Konsorcjum działania i czynności podejmowane przez Zamawiającego w tym zakresie rażąco naruszają przepisy Ustawy, w tym w szczególności zasady uczciwej konkurencji i podejmowane były w celu uniemożliwienia Odwołującemu (a także potencjalnie innym wykonawcom) uzyskania zamówienia. I. Kary umowne. Zamawiający przygotował jako załączniki do SIW Z umowy w zakresie cz. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 oraz 10. Zamawiający nie dokonał numeracji załączników. Wskazał, że wzory umów zostały przygotowane według co do zasady analogicznego wzoru, z tym zastrzeżeniem, że z uwagi na fakt, iż dla cz. 1, 9 nie jest wymagane posiadanie Grupy Interwencyjnej nie są oczywiście przewidziane kary umowne związane z koniecznością jej posiadania. a) Kara umowna z § 16 ust 6 wzoru umowy dotyczącej cz. 5, 6, 7, 8. W ocenie Wykonawcy, określenie kary umownej w przypadku palenia wyrobów tytoniowych przez pracownika ochrony poza wyznaczonym miejscem w wysokości 500 zł za każde zdarzenia jest rażąco wysoka w stosunku do ewentualnej szkody, którą mógłby z tego tytułu ponieść Zamawiający. Odwołujący wskazuje, że nałożenie kary umownej z tego punktu ma jedynie wymusić na Wykonawcy, aby jego pracownicy palili jedynie w wyznaczonych do tego miejscach. Dlatego też nie można uznać, aby zasadnym było ustalenie kary na tak wysokim poziomie, ponieważ nie sposób uznać, że nawet przy uwzględnieniu iż koniecznym byłoby dokonanie sprzątania obiektów Zamawiającego koszty w tym zakresie byłyby takie wysokie. W ocenie Wykonawcy kara ta powinna zostać obniżona do kwoty 50 zł za każde zdarzenie. Dodatkowo wskazał, że Zamawiający nie wskazał w sposób jednoznaczny czy cały teren chronionych obiektów należy traktować jako miejsce nie wyznaczone do palenia czy też będą wyznaczone do tego pewne strefy. Powoduje to brak jednoznaczności w określeniu kryteriów umożliwiających określenie kiedy nałożenie kary na Wykonawcę byłoby zasadne. b) Kara umowna z § 16 ust 7 wzoru umowy dotyczącej cz. 5, 6, 7, 8. § 16 ust 7 przewiduje, że stwierdzenie przez Zamawiającego braków w wyposażeniu indywidualnym pracowników ochrony, które nie zostało ujęte w zapisach poniższych będzie skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 500 zł za każdy brakujący lub niesprawny element wyposażenia. Zgodnie z cz. III pkt 2.10 SIW Z wyposażenie indywidualne obejmuje uzbrojenie, środki przymusu bezpośredniego oraz inne wyposażenie określone w niniejszym opisie przedmiotu zamówienia. Nawet bowiem brak jednego elementu wyposażenia nie przełoży się na niemożliwość prawidłowego wykonania umowy. Dlatego też nie można uznać, aby zasadnym było ustalenie; kary na tak wysokim poziomie, ponieważ nie sposób uznać, że szkoda poniesiona przez Zamawiającego byłaby tak wysoka. W ocenie Wykonawcy kara ta powinna zostać obniżona do kwoty 50 zł za każde zdarzenie. Dodatkowo wskazał, że Zamawiający nie wskazał w sposób jednoznaczny kryteriów umożliwiających określenie kiedy nałożenie kary na Wykonawcę byłoby zasadne. Nie można bowiem uznać za takie sformułowania mówiącego o stwierdzeniu braków w wyposażeniu indywidualnym pracowników ochrony, które nie zostało ujęte w zapisach poniższych. c) Kara umowna z § 16 ust 10 wzoru umowy dotyczącej cz. 5, 6, 7, 8. Zamawiający we wzorach Umów, w §16 każdej z nich opisał kary umowne. W § 16 ust. 10 Umów dotyczących cz. 5, 6, 7, 8 Zamawiający wskazał, że: „Każde spóźnienie Grupy Interwencyjnej w stosunku do czasu, o którym mowa w § 5 ust. 3 pkt 1) będzie skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 100 zł za każdą rozpoczętą minutę spóźnienia (działania Grupy Interwencyjnej w mniejszym składzie osobowym) nie więcej jednak niż 3000 zł.". Odwołujący podnosił, iż wysokość kar umownych wskazanych przez Zamawiającego jest rażąco wygórowana i niedostosowana do rzeczywistej szkody, jaką potencjalnie mógłby ponieść Zamawiający w wyniku niewłaściwej realizacji zamówienia. W ocenie Konsorcjum, wysokość kary umownej za każdą rozpoczętą minutę spóźnienia w wysokości 100 zł jest rażąco wygórowana przede wszystkim z uwagi na treść cz. III pkt 2.24 ppkt 2) SIW Z (str. 18 SIW Z), zgodnie z którą na czas realizacji usług ochrony Wykonawca zobowiązany jest do „Zagwarantowania Zamawiającemu możliwości dokonania, minimum 2 razy w miesiącu, nieodpłatnego sprawdzenia czasu dojazdu do ochranianego kompleksu i gotowości do działania Grupy Interwencyjnej na niezapowiedziany sygnał alarmowy spowodowany przez osobę uprawnioną z ochranianego kompleksu, w tym sprawdzenia indywidualnego wyposażenia i dokumentów pracowników ochrony wchodzących w skład grupy ” Oznacza to, że nawet w przypadku wykorzystywania przez Zamawiającego minimalnej liczby nieodpłatnych sprawdzeń i opóźnienia w dojeździe wynoszącego minimum 30 minut (co uprawnia już do nałożenia kary w maksymalnej wysokości 3.000,00 zł) Wykonawca byłby obowiązany do uiszczenia kary w wysokości 6.000,00 zł miesięcznie. Podkreślił przy tym, dwie najważniejsze kwestie: a) określona jest jedynie minimalna liczba możliwości sprawdzenia czasu dojazdów, zatem mogą one mieć miejsce w zasadzie dowolna ilość razy, czyli nawet codziennie albo kilka razy dziennie; b) sprawdzenie przez Zamawiającego czasu dojazdu Grupy Interwencyjnej następuje nieodpłatnie. Dodatkowo w tym kontekście, omówienia wymaga także kolejna kwestia. Zgodnie z powołanym § 5 ust 3 pkt 1) SIW Z czas dojazdu Grupy Interwencyjnej wynosi 10 minut. Przy takim sformułowaniu ww. postanowienia Umów już po 30 minutach opóźnienia osiągnięty zostanie pułap maksymalnej kary przewidzianej za takie uchybienie. Istotnym jest także, że Zamawiający przewidział, że nie zachowuje on prawa do naliczania kar umownych, jedynie w przypadku gdy do opóźnienia doszło z przyczyn dotyczących Zamawiającego (§ 16 ust. 24). Tym samym pomijane są wszelkie inne, niezależne od Wykonawcy zdarzenia, jak chociażby sytuacja na drodze. Zauważyć także należy, że niejednokrotnie możliwe jest, że warunki drogowe czy zdarzenia losowe mogłyby doprowadzić do nałożenia na Wykonawcę kar umownych za zdarzenia, na które zupełnie nie ma on wpływu. W przypadku ochrony obiektów objętych przedmiotem zamówienia szybki czas reakcji i dojazd Grupy Interwencyjnej jest oczywiście ważny. Jednakże nie może to przekładać się na wprowadzenia tak wygórowanych i nieadekwatnych wysokości kar umownych, szczególnie, że Zamawiający nie przewidział możliwości miarkowania tych kar w stosunku do stopnia zawinienia Wykonawcy. W ocenie Odwołującego tak zastrzeżona kara umowna nie ma na celu zmotywowania Wykonawcy do należytego i terminowego wykonania zamówienia, lecz raczej umożliwienie Zamawiającemu wypracowania dodatkowego zysku. Zaznaczyć należy, iż dzięki tak skonstruowanej klauzuli kary umownej Zamawiający mógłby niemalże codziennie wyszukiwać nowe podstawy obciążania Wykonawcy karą umowną, gdyż przy potencjalnie tak częstym sprawdzaniu czasu dojazdu oraz tak krótkim czasie dojazdu nietrudno o znikome uchybienia, które Zamawiający na podstawie tychże zapisów może interpretować jako podstawa do nałożenia kary umownej. Odwołujący wskazał, iż KIO przy analizie analogicznych zarzutów w innych rozpatrywanych sprawach zgodziła się ze stanowiskiem prezentowanym przez Odwołującego powyżej i nakazała zmodyfikowanie umowy poprzez zmniejszenie kar umownych (wyrok KIO z 04.12.2015 r. o sygn. akt: KIO 2546/15, wyrok KIO z 23.06.2017 r., sygn. akt: KIO 1117/17). Przy założeniu zatem, że taki czas dojazdu byłby sprawdzany codziennie i za każdym razem występowałoby opóźnienie uprawniające Zamawiającego do nałożenia kary maksymalnej w wysokości 3.000,00 zł. łączna kara umowna jedynie za tego rodzaju przewinienie wynosiłaby 90.000,00 zł. Wykonawca ponosiłby zatem stratę na nieodpłatnym sprawdzaniu dojazdu, znacznie przekraczająca wysokość wynagrodzenia przysługującego mu w danym miesiącu. Konsorcjum szacuje bowiem, że średniomiesięczny zysk na obiektach określonych w cz. 5, 6, 7, 8 wynosić będzie około 1.500,00 zł. Podobny sposób określenia kar umownych, przy analogicznym przedmiocie zamówienia jak w niniejszym postępowaniu można znaleźć w następujących SIWZ. • postępowanie organizowane przez 41 BLSz w Radomiu - sprawa 32/PODOiB/2018 - kara za 1 minutę spóźnienia 50 zł; • JW 3964 - sprawa nr 7/2018/Z - kara za spóźnienie GI naliczana co 5 minut Odwołujący zwrócił także uwagę, że obecne brzmienie § 16 ust. 10 Umów jest niejednoznaczne i niedookreślone. W ocenie Wykonawcy należy go interpretować w ten sposób, że nałożenie kary umownej za opóźnienie możliwe jest jedynie w przypadku Grup Interwencyjnych spełniających łącznie dwie przesłanki, tj.: a) przyjazd nastąpił w 11 minucie lub później od zgłoszenia; b) Grupa Interwencyjna przyjechała w mniejszym składzie osobowym niż wskazany w § 5 ust. 3 pkt 1) Umów (nie składała się z co najmniej dwóch kwalifikowanych pracowników ochrony) Zatem w przypadku jakiegokolwiek opóźnienia Grupy Interwencyjnej, jeżeli jednak przyjechałaby ona w zgodnym z umową składzie, to nie byłoby podstaw do nałożenia kary umownej. Niemniej, Konsorcjum nie wyklucza, że interpretacja tego postanowienia dokonana przez Zamawiającego będzie odmienna. Równie dobrze bowiem, Zamawiający może uznać, że ww. przesłanki należy stosować rozłącznie. W związku z powyższym, jeżeli interpretacja tego postanowienia byłaby zgodna z przedstawioną przez Odwołującego, to w celu usunięcia jego wieloznaczności pożądanym byłoby usunięcie nawiasu zastosowanego w § 16 ust. 24 Umów oraz obniżenie zastosowanych kar, aby jego nowa treść brzmiała: „Każde spóźnienie Grupy Interwencyjnej w stosunku do czasu, o którym mowa w § 5 ust. 3 pkt 1) będzie skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 100 zł za każde rozpoczęte 5 minut spóźnienia działania Grupy Interwencyjnej w mniejszym składzie osobowym, nie więcej jednak niż 3000 zł." II. Postanowienia SIWZ wymagające zmiany w ocenie Odwołującego a) Cz. III pkt 2.13 SIW Z. Zgodnie z cz. III pkt 2.13 SIW„W Z trakcie wykonywania obowiązków służbowych każdy pracownik ochrony, winien posiadać przy sobie dokumenty o których mowa w pkt. 2.9 ppkt. 2) i 3), tj. legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony, (pracownik zabezpieczenia technicznego - legitymację kwalifikowanego pracownika zabezpieczenia technicznego), legitymację osoby upoważnionej do posiadania broni oraz dokument tożsamości.". Natomiast przywołany pkt 2.9 ppkt 2) i 3) z cz. III SIW Z odnosi się jedynie do obowiązku posiadania: 1) legitymacji kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej, 2) legitymacji osoby dopuszczonej do posiadania broni - dotyczy pracownika realizującego lub przewidzianego do realizacji zadań ochronnych z bronią. Nie znajduje zatem uzasadnienia, a także powoduje wewnętrzną sprzeczność w SIW Z wymaganie od pracowników ochrony, aby posiadali dodatkowo dokument tożsamości, szczególnie że pkt 2.9 ppkt 2) i 3) SIW Z nie zawierają wymogu jego posiadania. Pokreślił, że zgodnie z art. 38a ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia pracownik ochrony podczas wykonywania zadań ochrony osób i mienia jest obowiązany posiadać przy sobie legitymację, o której mowa w art. 9a ust. 1 lub art. 20 ust. 1 pkt 3, oraz okazywać ją na żądanie osoby, której czynności dotyczą w taki sposób aby zainteresowany miał możliwość odczytać i zanotować imię i nazwisko pracownika ochrony, numer legitymacji, dane podmiotu wystawiającego oraz zapoznać się z treścią pouczenia, o którym mowa w art. 9a ust. 2 pkt 5 lub art. 20 ust. 3 pkt 5. Niezbędnym elementem legitymacji kwalifikowanego pracownika ochrony lub legitymacji kwalifikowanego pracownika zabezpieczenia technicznego jest m.in. indywidualny numer, zgodny z prowadzoną przez przedsiębiorcę ewidencja legitymacji (zawierającą wszelkie dane pozwalające na jednoznaczną identyfikację pracownika ochrony), aktualne zdjęcie pracownika ochrony czy imię i nazwisko pracownika ochrony. Dane te pozwalają na jednoznaczne potwierdzenie tożsamości pracownika ochrony, zatem wymóg posiadania jeszcze jednego dokumentu potwierdzającego tożsamość pracownika ochrony jest w ocenie Odwołującego zbędny. Na brak spójności w wymaganych dokumentach (a także brak konieczności wymagania od pracownika ochrony posiadania także dowodu tożsamości) wskazywałby także § 16 ust. 17 umowy (w zakresie cz. 5, 6, 7, 8) i analogiczny § 16 ust. 14 (w zakresie cz. 9). Postanowienie to nie wymienia wśród dokumentów za, których brak można nałożyć karę umowną dokumentu tożsamości. Konsorcjum wnosiło zatem o treści tego punktu poprzez wykreślenie informacji o dowodzie osobistym tożsamości i nadanie brzmienia: „W trakcie wykonywania obowiązków służbowych każdy pracownik ochrony, winien posiadać przy sobie dokumenty o których mowa w pkt. 2.9 ppkt. 2) i 3), tj. legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony, (pracownik zabezpieczenia technicznego - legitymację kwalifikowanego pracownika zabezpieczenia technicznego) oraz legitymację osoby upoważnionej do posiadania broni”. b) Cz. III pkt 2.24 ppkt 2) SIW Z. Jak wskazano już powyżej, postanowienie SIW Z zawarte w tym punkcie pozwala Zamawiającemu na nieograniczoną liczbę możliwości sprawdzania czasu przejazdu Grupy Interwencyjnej. W związku z tym, że przejazdy te są nieodpłatne, a w przypadku opóźnienia nakładane są na Wykonawcę kary umowne, wnosił on o doprecyzowanie uprawnień Zamawiającego w tym, zakresie poprzez ograniczenie maksymalnej ilości przejazdów do 1 miesięcznie. W ocenie Konsorcjum będzie to ilość wystarczająca do zapewnienia Zamawiającemu możliwości skontrolowania w różnych warunkach czy w razie potrzeby Grupa Interwencyjna będzie w stanie stawić się na wezwanie w czasie, o którym mowa w § 5 ust. 3 pkt 1 wzorów umów dla cz. 5, 6, 7, 8. Równocześnie, jeżeli Wykonawca nie dotrze na miejsce w określonym terminie i tym samym kara umowna mogłaby zostać na niego założona (przy uwzględnieniu proponowanej niższej jej wysokości), nie byłaby ona rażąco wysoka i niewspółmierna do uchybień Wykonawcy. Tym bardziej, że podczas dotychczasowej realizacji umów grupa interwencyjna nigdy nie byłą wzywana w sytuacji zagrożenia, lecz jedynie w sytuacji sprawdzenia czasu dojazdu. c) § 5 ust. 3 pkt 1 wzoru umowy dla cz. 5, 6, 7, 8. Zgodnie z powołanym § 5 ust. 3 pkt 1) SIW Z czas dojazdu Grupy Interwencyjnej wynosi nie dłużej niż 10 minut. W ocenie Wykonawcy czas ten powinien zostać wydłużony do 15 minut. W ocenie Odwołującego ma to uzasadnienie, między innymi w tym, że sam Zamawiający przy poprzednim analogicznym przedmiocie zamówienia, określił czas dojazdu na 15 minut. Nie zaszły zaś jakiekolwiek okoliczności, które uzasadniałyby skrócenie tego okresu w obecnym postępowaniu. Czas dojazdu wynoszący nie dłużej niż 10 minut jest czasem niemalże nierealnym do zrealizowania. Swoją opinię Wykonawca opiera na bardzo dużym doświadczeniu w zakresie realizacji usług ochrony, w tym obejmujących podjazdy grup interwencyjnych i tym samym jest w stanie stwierdzić, że czas dojazdu grupy interwencyjnej jest trudny do osiągnięcia w normalnych warunkach drogowych, a tym bardziej w razie jakichkolwiek utrudnień. Wykonawca chcący prawidłowo wykonać usługę nie jest w stanie zagwarantować dojazd grupy interwencyjnej w czasie maksymalnie 10 minut. Co istotne, nawet służby Państwowe, takie jak Policja czy Żandarmeria Wojskowa nie byłby w stanie zagwarantować Zamawiającemu dotarcia do obiektu w przeciągu 10 minut od chwili zgłoszenia, mimo iż pojazdy te są pojazdami uprzywilejowanymi w określonych sytuacjach, natomiast pojazdy Grupy Interwencyjnej takiego statusu nigdy nie mogą posiadać. Przy takich wymaganiach grupa interwencyjna powinna stacjonować na terenie Zamawiającego tak by zmieścić się w czasie nie dłuższym niż 10 minut. Jednak w takim przypadku koszt dedykowanej Grupy Interwencyjnej powinien zostać wliczony w wartość realizowanej usługi. W związku z powyższym w ocenie Konsorcjum, konieczna jest zmiana czasu dojazdu grupy interwencyjnej na realną, wynoszącą co najmniej 15 minut. Taki czas jest wystarczający, nie tylko aby zapewnić Zamawiającemu cel, dla którego Grupa Interwencyjna byłaby wzywana, ale także które będzie podlegało ocenie przez Zamawiającego chociażby poprzez możliwość nałożenia kary za opóźnienie. Jedynie na marginesie, Odwołujący wskazuje, że w wielu przypadkach Zamawiający odchodzą od posiadania Grupy Interwencyjnej, a jej rolę i zadania przejmują pracownicy SUFO z tzw. zmiany odpoczywającej. Takie rozwiązania zastosowano m.in. w postępowaniach organizowanych przez 26 W OG - sprawa nr ZP/81/2018, ZP/6/2019. Odwołujący wskazuje jednoznacznie, iż w przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym postanowienia zawarte w SIW Z (kary umowne opisane w umowie oraz postanowienia wprowadzające nierównowagę stron umowy) rażąco naruszają zasady uczciwej konkurencji. Kluczową zasadą przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych jest formułowanie warunków realizacji zamówienia (opis przedmiotu zamówienia, kary umowne w umowie) w sposób adekwatny do rzeczywistych potrzeb niezbędnych do realizacji danych usług. Nie ulega wątpliwości, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie dostosował SIW Z do ww. norm, a tym samym postępowanie przez niego prowadzone nie może dalej toczyć się w oparciu o obecny SIWZ gdyż naruszałoby tym samym uczciwą konkurencję. Zamawiający w dniu 07.01.2019 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenia przystąpienia nie miały miejsca. W dniu 28.01.2019 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której częściowo uwzględnił zarzuty odwołania w zakresie dotyczącym zarzutu opisanego w pkt II a) Cz. III pkt 2.13 SIW Z (str. 9 odwołania) i w tym zakresie zmienia zapis SIW Z, poprzez wykreślenie z Cz. III pkt 2.13 SIW Z słów„oraz dokument tożsamości". W pozostałym zakresie oddalił zarzuty odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu. W ocenie Zamawiającego zapisy SIW Z nie naruszają zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Kary umowne określone we wzorach umów nie są nieadekwatne ani rażąco wygórowane, niedookreślone czy też niejednoznaczne. Nie mają też na celu uniemożliwienie Odwołującemu uzyskania zamówienia. W toczącym się postępowaniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło 11 Wykonawców łącznie z Odwołującym. Zapisy SIW Z dotyczyły wszystkich wykonawców, przy czym żaden z pozostałych 10 Wykonawców zaproszonych do składania ofert, oprócz Odwołującego nie wniósł odwołania na zapisy w przywołanych umowach stanowiących cześć składowa SIW Z. Ponadto podnieść należy, że 07.01.2019 r., wszyscy wykonawcy zostali poinformowani przez Zamawiającego o wniesionym odwołaniu. Zamawiający wskazując art. 185 ust 1 i 2 Pzp wezwał w terminie 3 dni do przystąpienia do postępowania odwoławczego. We wskazanym terminie żaden z Wykonawców nie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego co świadczy, że tylko w ocenie Odwołującego kary umowne są rażąco wygórowane, opisane w sposób niejednoznaczny i niedookreślony, naruszający równowagę stron I prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego własnego prawa podmiotowego. Zamawiający oceny Odwołującego nie podziela. Wskazać także należy, iż zapisy SIW Z,w tym wysokość kar umownych jest w zdecydowanej większości analogiczna jak w przypadku umów aktualnie obowiązujących, których stroną także jest Odwołujący, i do których Odwołujący nie wnosił żadnych uwag ani zastrzeżeń. W określeniu kar umownych oraz zakwestionowanych zapisów SIW Z nie można się dopatrzeć naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji - kary umowne oraz pozostałe zapisy SIW Z są określone jednakowo dla wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. W odniesieniu do § 16 ust 6 wzoru umowy cz. 5,6,7,8: „Stwierdzenie, że pracownik ochrony pali wyroby tytoniowe podczas wykonywania zadań ochronnych w miejscu do tego niewyznaczonym będzie skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 500 zł za każde zdarzenie, za każdego pracownika osobno”. Zamawiający nie dostrzega potrzeby zmiany wysokości kary umownej. Zdaniem Zamawiającego wysokość kary jest adekwatna, skuteczna i charakteryzująca się prewencyjnym oddziaływaniem. Podniósł, że w ramach zadań obecnie realizowanych na rzecz Zamawiającego przez Odwołującego, wysokość kar za naruszenie wskazanego zapisu przewidziana w umowach jest w wysokości również 500 zł., z tego tytułu Odwołujący nie wnosił zastrzeżeń. Wskazać należy, iż kary w takich samych lub w wyższych wysokościach zastrzeżone są w większości jednostek wojskowych, czy też Wojskowych Oddziałów Gospodarczych. Nadto wskazać należy, iż w całym okresie realizacji usługi. Odwołującemu nie została naliczona ani jedna kara z tytułu naruszenia zakazu palenia w miejscu niedozwolonym, co oznacza, iż kara umowna zastrzeżona w wysokości 500 zł spełniła swoją funkcję prewencyjna Palenie wyrobów tytoniowych w miejscach niedozwolonych stanowi wykroczenie, o którym mowa w art. 13 ust. 2 ustawy z 9 listopada 1995 r. o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych zagrożone karą grzywny w wysokości 500 zł. Jedyne miejsca na terenie wojskowym, gdzie można używać wyrobów tytoniowych to wydzielone i oznakowane „palarnie", w związku z czym cały pozostały teren należy traktować jako „miejsce niewyznaczone do palenia”. Zakaz palenia, poza miejscami do tego wyznaczonymi jest uzasadniony obowiązkiem przestrzegania przepisów przeciwpożarowych- w szczególności jeżeli na terenie jednostek wojskowych znajdują się magazyny broni-, ochrona prawa osób niepalących do życia w środowisku wolnym od dymu tytoniowego, zapewnieniem przestrzegania przepisów ustawy z 9 listopada 1995 r. o ochronę zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych. Zakaz ten nie sprowadza się do tego, by uniknąć konieczności dokonywania sprzątania obiektów, jak twierdzi Odwołujący. Wskazywana przez Odwołującego kara w wysokości 50 zł byłaby rażąco niska w stosunku do możliwych konsekwencji i szkód wynikających ze złamania ww. zakazu. KIO w wyroku z 05.03.2014 r., sygn. akt: KIO 2837/14 - orzekła, że kary umowne są pożytecznym instrumentem nie tylko o charakterze odszkodowawczym, ale również prewencyjnym. Ich zadaniem jest dyscyplinowanie wykonawców w trakcie realizacji umowy. Izba podkreśla, że wykonawca niezadowolony z wysokości nałożonej kary umownej ma ustawowe prawo do domagania się jej miarkowania przez sąd. W odniesieniu do §16 ust 7 wzoru umowy cz. 5, 6, 7, 8: „Stwierdzenie braków w wyposażeniu indywidualnym pracowników ochrony, które nie zostało ujęte w zapisach poniższych będzie skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 500 zł za każdy brakujący lub niesprawny element wyposażenia”. Zamawiający nie dostrzega potrzeby zmiany wysokości kary umownej. Zdaniem Zamawiającego wysokość kary jest adekwatna, skuteczna i charakteryzująca się prewencyjnym oddziaływaniem. W ramach zadań obecnie realizowanych przez Odwołującego, wysokość kar za naruszenie wskazanego zapisu przewidziana w umowach jest w wysokości również 500 zł i z tego tytułu Odwołujący nie wnosił zastrzeżeń. Wskazać należy. iż kary w takich samych lub w wyższych wysokościach zastrzeżone są w większości jednostek wojskowych, czy też Wojskowych Oddziałów Gospodarczych. Podniesione przez Odwołującego argumenty dotyczące wysokości szkody przez Zamawiającego pozbawione są logicznego uzasadnienia, podobnie jak stwierdzenie: „iż brak jednego elementu nie przełoży się na niemożliwość prawidłowego wykonania umowy”. Zamawiający nie może wykluczyć, iż brakujący element lub niesprawny np. miotacz substancji obezwładniającej przyczyni się i będzie decydujący dla ochrony zdrowia, mienia lub życia w sytuacjach wymagających ich użycia. Kompletność wyposażenia to nie tylko interes Zamawiającego ale również bezpieczeństwo osób wykonujących bezpośrednio zadania ochronne, co pomija zupełnie Odwołujący. Z dotychczasowej praktyki Zamawiającego wynika, iż określona na takim poziomie wysokość kary skutecznie przeciwdziała „szukaniu oszczędności i obniżania kosztów działalności przez Wykonawców usługi.”. Kryteria zasadności nałożenia kary w zamieszczonych zapisach SIW Z są jednoznaczne: „stwierdzony brak w wyposażeniu indywidualnym pracowników ochrony, które nie zostało ujęte w zapisach poniższych...” dotyczy wyposażenia niewymienionego w pozostałych punktach § 16 odnoszących się do wymaganego wyposażenia. Ze względu na specyfikę chronionych obiektów Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę wysokości zastrzeżonej kary umownej. W orzecznictwie KIO ugruntowany jest pogląd, że zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzi częstokroć do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. KIO w wyroku z 29.01.2014 r., sygn. akt: KIO 69/14 w uzasadnieniu wyroku podkreśliła, że zamawiający wydatkując środki publiczne, podlega dyscyplinie finansów publicznych i ma obowiązek działać w interesie publicznym. W ocenie Izby zamawiający w związku ze swoją działalnością ponosi większe ryzyko niż zwykły przedsiębiorca, gdyż w przypadku nieosiągnięcia celu zamówienia potrzeby zbiorowe mogą pozostać niezaspokojone. Z powyższego względu uzasadnione jest narzucanie przez niego kar dotkliwych dla wykonawców, pełniących funkcję dyscyplinującą. W odniesieniu do § 16 ust 10 wzoru umowy cz. 5, 6, 7, 8: „Każde spóźnienie Grupy Interwencyjnej w stosunku do czasu, o którym mowa w § 5 ust. 3 pkt 1) będzie skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 100 zł za każdą rozpoczętą minutę spóźnienia nie więcej jednak niż 3000 zł" Zdaniem Zamawiającego wysokość kary jest właściwa, nieodbiegająca od kar stosowanych przez innych Zamawiających (WOG-I i jednostki wojskowe) w skali kraju. W ramach aktualnie realizowanych umów, w przypadku Odwołującego stwierdzono naliczenie kar w tym zakresie. Opisane powyżej zagadnienie dotyczy również działania Grupy Interwencyjnej w mniejszym składzie, czyli jednoosobowym. Zamieszczony zapis ma na celu uniknięcie przybycia patrolu w składzie jednoosobowym (co jest sprzeczne z Rozporządzeniem MSWiA z 21 października 2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni I amunicji - § 1 pkt 3 - definicja grupy interwencyjnej). Z dotychczasowych doświadczeń Zamawiającego wynika, iż najczęstszą przyczyną spóźnienia Grupy Interwencyjnej nie są powody wymienione przez Odwołującego (tj. warunki drogowe czy zdarzenia losowe) a oczekiwanie na drugiego członka patrolu, zakończone często przyjazdem tylko jednego z nich. Odwołujący podnosi, iż wysokość kar jest niedostosowana do rzeczywistej szkody, jaką potencjalnie mógłby ponieść Zamawiający w wyniku niewłaściwej realizacji zamówienia. Na jakiej podstawie Odwołujący ustala „rzeczywistą szkodę”? Czy Odwołujący posiada w tym zakresie jakiś algorytm pozwalający na obliczenie szkody adekwatnej? Odwołujący pomija zupełnie specyfikę ochranianych obiektów. Wskazał, iż w aktualnie realizowanej umowie z udziałem Odwołującego (jak i w przypadku pozostałych Wykonawców) zamieszczony jest zapis „...minimum jeden raz....". Zarówno dla Zamawiającego jak i Odwołującego przez cały okres jej realizacji był zapisem zrozumiałym, nigdy nieinterpretowanym jako dający możliwość nieskończonej ilości sprawdzeń. Nigdy też Zamawiający nie nadużywał prawa kontroli ponad potrzeby. Mając powyższe na względzie Zamawiający zmienia zapisy SIW Zpoprzez wykreślenie zapisu „minimum dwa razy w miesiącu...” na zapis dotychczas obowiązujący w umowach tj. „minimum jeden raz w miesiącu...”. Tak sformułowane zapisy są zgodne z zapisami normy obronnej NO-04-A004-0:2016. Podmioty gospodarcze realizujące zadania w zakresie ochrony fizycznej obiektów wojskowych powinny zapewnić możliwość bezpłatnego kontrolowania co najmniej raz w miesiącu czas dojazdu sił interwencyjnych. Czas dojazdu do 10 min przez Gl wynika z przepisów, w tym zapisów normy obronnej NO-04-A004-0:2016. Odnosząc się do kwestii miarkowania wysokości kar po raz kolejny, zgodnie z orzecznictwem KIO podkreślić należy, iż wykonawca niezadowolony z wysokości nałożonej kary umownej ma ustawowe prawo do domagania się jej miarkowania przez sąd. Zastrzeżone kary umowne nie mają na celu „wypracowanie dodatkowego zysku", jak niesłusznie wskazuje Odwołujący lecz mają zapewnić należyte i terminowe wykonanie zamówienia. Wpływy z kar umownych nie zasilają budżetu jednostki lecz są przekazywane do budżetu państwa. W przypadku ochrony obiektów jednostek wojskowych czas reakcji grupy interwencyjnej jest niezwykle istotny. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z § 16 ust. 10 i 11 - przesłanki naliczania kar należy stosować rozłącznie. § 16 ust. 32 wzoru umowy stanowi: „w przypadku gdyby okazało się, że dane naruszenie wyczerpuje znamiona dwóch bądź więcej przypadków naliczania kar umownych, Zamawiający nalicza tylko jedną karę w wysokości wyższej". KIO w wyroku z 29.01.2013 r., KIO 113/13; KIO 117/13, zwróciła uwagę, że Zamawiającemu przyznane zostało uprawnienie do ukształtowania postanowień umownych. Zamawiający może, o ile nie wykracza poza unormowanie art 3531 Kc., dowolnie sformułować postanowienia w zakresie kar umownych, zależnie od sytuacji faktycznej i swoich potrzeb. Kary umowne dla zamawiającego nie pełnią roli ściśle odszkodowawczej. Co do zasady ich znacznie ważniejszą, dla zamawiającego, rolą jest ich funkcja stymulacyjna, dyscyplinująca wykonawcę do prawidłowego wykonania zamówienia. KIO zwróciła również uwagę, że ustanowienie przez zamawiającego możliwości naliczania wysokich kar umownych nie ogranicza prawa wykonawcy do zwrócenia się do sądu powszechnego o dokonanie oceny czy naliczona kara umowna będzie rażąco wygórowana. Przywołane przez Odwołującego orzeczenia KIO (KIO 2546/15, KIO 1117/17) dotyczyły zupełnie odmiennych stanów faktycznych, w wyroku KIO 1117/17 Izba nakazała wykreślenie postanowienia dotyczącego możliwości naliczenia przez Zamawiającego kary umownej: „za każdy inny przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania Kontraktu niż przewidziane w pkt 1-24 powyżej - wysokości 50 000 zł za każdy stwierdzony przypadek”. Kary określone w niniejszym postępowaniu przez Zamawiającego są nieporównywalnie niższe i z cała pewnością nie mogą być uznane - mając na uwadze także szacunkową wartość zamówienia- za rażąco wygórowane. Postanowienia SIW Z Rozdz. III pkt 2.13 SIW Z wymagające zmiany : „W takcie wykonywania obowiązków służbowych każdy pracownik ochrony, winien posiadać przy sobie dokumenty o których mowa w pkt. 2.9 ppkt. 2) i 3), tj. legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony, (pracownik zabezpieczenia technicznego - legitymację kwalifikowanego pracownika zabezpieczenia technicznego), legitymację osoby upoważnionej do posiadania broni oraz dokument tożsamości”, przywołany pkt 2.9 ppkt 2) i 3) nie odnosi się do obowiązku posiadania dokumentu tożsamości, w związku z powyższym - Zamawiający zgodnie z żądaniem Odwołującego wykreśla z Rozdziału III pkt 2.13 SIW Z zapis„dokument tożsamości". Cz. III pkt 2.24 ppkt 2) SIW Z - Zamawiający zgodnie z literą c) odpowiedzi na odwołanie określił ilość wezwań kontrolnych i czas dojazdu grupy interwencyjnej, powyższe wynika z przepisów, normy obronnej NO-04-A004-0:2016. Zamawiający nie uwzględni żądania zmiany zapisów poprzez ograniczenie kontroli do maksimum jednej w miesiącu z uwagi na to, że zapis taki byłby niezgodny z treścią ww. dokumentów, które określają minimalną a nie maksymalną liczbę kontroli. Zamawiający nie posiada wiedzy kiedy może wystąpić zagrożenie. Gdyby stan zagrożenia był znany z wyprzedzeniem, nie występowałby problem z czasem dojazdu Gl, gdyż byłaby wzywana ze znanym wyprzedzeniem. W wyroku 29.01.2014 r., KIO 69/14, KIO odnosząc się do ograniczenia zasady swobody umów oraz wysokości kar umownych w umowie w sprawie zamówienia publicznego uznała, że zasada równości stron stosunku zobowiązaniowego podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu zasady swobody umów, a pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów ustawy zawierającej instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie na korzyść zamawiającego. Zamawiający działa w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb publicznych i ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu prowadzi do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem, ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy (wyrok z 30.06.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1189/10). Odnośnie § 5 ust 3 pkt 1 wzoru umowy dla cz. 5, 6, 7, 8: Czas dojazdu Grupy interwencyjnej (10 min) wynika z przywołanych wyżej przepisów wewnętrznych. Argumentacja Odwołującego wskazuje jedynie brak możliwości właściwego zorganizowania działań Gl. W ramach jednego z zadań realizowanych aktualnie z udziałem Konsorcjum Odwołującego, jak i w przypadku jednego z ogłoszonych zadań, w sytuacji braku możliwości dotrzymania określonego przepisami terminu dojazdu Gl, Zamawiający zrezygnował z tej formy ochrony na rzecz dodatkowego pracownika (1). W przypadku wymienionych przez Odwołującego zadań stanowiących przedmiot postępowania, większość z nich nie zawiera w składzie osób zapewniających zmianowość (5, 8, 9) a dla zadań 6 i 7 - jednego pracownika w takim charakterze, co wyklucza możliwość przyjęcia rozwiązania proponowanego przez Odwołującego z wariantem tzw. „zmiany odpoczywającej". Zamawiający jednocześnie wskazał, iż zgodnie z orzecznictwem KIO (02.09.2015 r., sygn. akt: KIO 1806/15) Izba nie może oceniać ewentualnego naruszenia przepisów Kodeksu cywilnego przez naruszenie zasad współżycia społecznego przy ustalaniu wysokości kar umownych. Wysokość kar umownych, w przypadku ich naliczenia, będzie mógł miarkować właściwy sąd powszechny i Izba nie jest upoważniona do ingerowania w kompetencje sądu. Niewątpliwie kary umowne są narzędziem wykorzystywanym przez Zamawiającego do mobilizowania wykonawcy do prawidłowego wykonywania umowy, a kary umowne w skarżonym projekcie umowy dostosował Zamawiający do zagrożeń, które mogą wystąpić po naruszeniu przez wykonawcę obowiązków umownych. Na tym etapie - przed przystąpieniem do realizacji umowy i wystąpieniem przesłanki do naliczenia kar umownych - nie można ocenić, czy ewentualna kara umowna będzie nadmierna, wygórowana i nieadekwatna do rzeczywistej szkody (którą Odwołujący zdaje się bagatelizować). Po drugie, w określeniu kar umownych, nawet na wysokim poziomie, nie można się dopatrzeć naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji - kary umowne są określone jednakowo dla wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Izba nie ma kompetencji, aby oceniać, że doszło do „rażącego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego” Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jego organizatorem, gospodarzem”, jego pozycja z natury jest uprzywilejowana, a umowa o wykonanie zamówienia publicznego ma charakter adhezyjny. Nawet, gdyby uprzywilejowanie Zamawiającego było „rażące”, to w przepisach Prawa zamówień publicznych, których ewentualne naruszenie Izba bada, trudno dopatrzeć się podstawy do oceny stopnia uprzywilejowania Zamawiającego. Reasumując dodał, iż Odwołujący dysponował wystarczająco dużą ilością czasu na zadanie pytań w wątpliwych dla niego kwestiach po otrzymaniu SIW Z. W przeciwieństwie do pozostałych wykonawców zaproszonych do złożenia ofert, Odwołujący nie złożył do Zamawiającego ani jednego pytania. Jest to argument potwierdzający działanie Odwołującego w kierunku przewlekania procedury przetargowej. Równocześnie w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał naruszenia zarzucanych w odwołaniu przepisów. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania w zakresie: zaproszenia do składnia ofert dla cz. 5, 6, 7, 8 i 9 skierowanego do Odwołującego wraz z załączonymi postanowieniami SIWZ w tym wzorami umów dla poszczególnych części oraz odpowiedziami na pytania (pismo z 28.12.2018 r.) Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1) notę obciążeniową z 06.12.2018 r.; 2) pismo Zamawiającego z 15.05.2018 r. wraz z protokołem kontroli z 30.04.2018 r.; 3) wyciąg z SIWZ 23 Bazy Lotnictwa Taktycznego w przetargu o nr ZP/20/2018. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego: 1) umowę aktualnie realizowana z Odwołującym; 2) wyciąg z normy obronnej NO-04-A004-9 2016; 3) dwa pisma z 28.01.2019 r. w sprawie modyfikacji SIW Z (dotyczy Rozdz. III pkt 2.13 i pkt 2.24 ppkt 2 SIW Z, jak i § 5 ust. 3 pkt 3 wzorów umów). Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę, czyli uwzględnił w toku także odwołanie, odpowiedź na odwołanie zawierające uwzględnienie w części, a nadto stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: a) art. 3531 Kc oraz art. 484 § 2, art 5 Kc w zw. z art. 7 ust. 1, art. 14 oraz art. 139 Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na nałożeniu w SIWZ rażąco wygórowanych i nieadekwatnych kar umownych na wykonawcę; b) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 5 Kc. w zw. z art. 14 Pzp oraz art. 139 Pzp poprzez opisanie kar umownych w sposób niejednoznaczny i niedookreślony; c) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w z w. z art. 353 (1) Kc poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego; d) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie /uwzględnienia w części/, jak i dokonanej przez Zamawiającego zmiany postanowień SIW Z z 28.01.2019 r. Nadto, Izba wskazuje w szczególności na przytoczone w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie postanowienia wzoru umowy oraz Opisu Przedmiotu Zamówienia z cz. III (Rozdz. III) SIW Z§- 16 ust 6, § 16 ust 7, § 16 ust 10 oraz § 5 ust 3 pkt 1 wzorów umowy cz. 5, 6, 7 i 8. Izba odniesie się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania kolejnych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Zamawiający dokonał uwzględnienia częściowego zarzutów zawartych w odwołaniu w zakresie zarzutu dotyczącego Cz. (Rozdz.) III pkt 2.13 SIW Z i w tym zakresie zmienił zapis SIW Z, poprzez wykreślenie z Cz. (Rozdz.) III pkt 2.13 SIW Z:„oraz dokument tożsamości". Dokonane uwzględnienie stało się dla Zamawiającego wiążące, Izba umorzyła postępowania w tym zakresie, jak w sentencji. Zgodnie z art. 186 ust. 4a Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. Jednocześnie, Zamawiający dokonał również zmiany postanowień SIW Z wCz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIW Z (Rozdz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIW Z) - poprzez wykreślenie zapisu „minimum dwa razy w miesiącu...” na zapis - „minimum jeden raz w miesiącu...”. Podczas rozprawy Odwołujący oświadczył: „W tym miejscu, z uwagi na wątpliwości Zamawiającego co do odwołania i tego, czy Odwołujący oczekiwał maksymalnie 1 kontroli w kontekście dokonanej przez Zamawiającego zmiany Odwołujący wyjaśnia, że dokonana przez Zamawiającego zmiana jest zgodna z jego interesem i w tym zakresie nie podtrzymuje pierwotnego żądania wynikającego z zarzutu.”. Izba w konsekwencji uznała, że Odwołujący po zmianie postanowień SIW Z wycofał zarzut dotyczący -Cz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIW Z (Rozdz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIW Z), jak i § 5 ust. 3 pkt 3 wzorów umów. Skutkowało to umorzeniem postępowania przez Izbę w tym zakresie, jak w sentencji. Odnosząc się do pozostałych szczegółowych zarzutów i zakwestionowanych postanowień wzoru umowy w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że: „(….) Kara umowna może zostać zastrzeżona - z przedmiotowego punktu widzenia - na wypadek wystąpienia jednej z trzech grup zdarzeń: a) niewykonania zobowiązania, b) nienależytego wykonania zobowiązania w ogólności, c) konkretnych uchybień w zakresie sposobu wykonania zobowiązania (np. co do jakości). Przy czym w jednej umowie można przewidzieć odrębną karę za niewykonanie, a odrębną za nienależyte wykonanie zobowiązania (por. T. Wiśniewski (w:) Komentarz..., s. 543; wyr. SN z dnia 17 grudnia 2008 roku, I CSK 240/08, LEX nr 484667). Granice dopuszczalnego kształtowania obowiązku zapłaty kary umownej wyznaczają - poza art. 483 kc także przepisy o charakterze imperatywnym. Ocena skuteczności postanowienia umownego kreującego obowiązek zapłaty kary umownej podlega zatem kontroli w kontekście ograniczeń swobody umów (art. 353 1 kc), obejścia prawa, jak też ewentualnej sprzeczności z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 1 i 2 kc) - wyrok SN z dnia 11 stycznia 2008 r., V CSK 362/07, LEX nr 515710; zob. także P. D. (w:) (...)..., s. 958).(…)”/za wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi z 18.05.2017 r., sygn. akt: X GC 56/14/. Jednocześnie: „Stosując instytucję miarkowania, sąd powinien mieć na względzie podstawowe funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz funkcja kompensacyjna, polegająca na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł, bez konieczności precyzyjnego wyliczania jej wysokości, co znakomicie ułatwia realizację dochodzonego uprawnienia. Dlatego postuluje się ostrożne i powściągliwe stosowanie prawa redukcji, pamiętając, że miarkowanie osłabia skutek stymulacyjno-represyjny oraz kompensacyjny kary umownej, a nadto redukcja stanowi modyfikację treści zobowiązania określonego w umowie (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi, I ACa 1107/12, Lex nr 1311974).” /za wyrokiem Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 18.02. 2014 r., sygn. akt: III Ca 1512/13/. Nadto: „(...) Podstawowym kryterium stwierdzenia rażącego wygórowania kary umownej jest uwzględnianie jej stosunku do szkody powstałej po stronie wierzyciela wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Szkodę tę należy rozumieć szeroko jako całość uszczerbków majątkowych i niemajątkowych poniesionych przez wierzyciela (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 13.2.2014 r., V CSK 45/13 , MoP 2014, Nr 19). Przyjęcie rażącego wygórowania kary umownej może być uzasadnione również, jeżeli dłużnik wykazał, że wierzyciel nie poniósł szkody albo poniósł szkodę w niewielkim rozmiarze (por. wyr. SN z 11.12.2008 r., II CSK 364/08 , z 15.3.2012 r.), lub w porównaniu z odszkodowaniem na zasadach ogólnych (por. wyr. SN z 11.10.2007 r., IV CSK 181/07 , OSNC 2008, Nr 2, poz. 48), w porównaniu z wartością całego zobowiązania głównego (por. wyr. SN z 19.4.2006 r., V CSK 34/06 ), lub z wartością spełnionego z opóźnieniem świadczenia (por. wyr. SN z 20.5.1980 r., I CR 229/80 ). W przypadkach, w których dłużnik za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania ponosi odpowiedzialność na zasadzie winy, kryterium, do którego sąd może się w określonym wypadku odwołać przy dokonywaniu miarkowania, jest niski stopień winy dłużnika. Wierzyciel nie powinien bowiem mieć możliwości dochodzenia kary umownej w pełnej wysokości niezależnie od stopnia naruszenia przez dłużnika stosunku zobowiązaniowego (por. wyr. SN z 22.1.2015 r., I CSK 690/13 ) . W doktrynie wskazuje się, że przy ocenie potencjalnego wygórowania kary umownej należy brać pod uwagę także takie elementy jak zakres i czas trwania naruszenia przez dłużnika powinności kontraktowych, a także wagę naruszonych postanowień kontraktowych z punktu widzenia interesów wierzyciela, a także zagrożenie dalszymi naruszeniami powinności kontraktowych w przyszłości (por. P. Drapała, [w:] System PrPryw, t. 5, 2013, s. 1164). W każdym razie sąd, stosując miarkowanie, powinien mieć na względzie podstawowe funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, lecz przede wszystkim funkcja kompensacyjna, gdyż przepisy art. 483 i 484 k.c. ujmują zastrzeżoną przez strony karę umowną jako surogat odszkodowania należnego z tytułu odpowiedzialności kontraktowej (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 13.2.2014 r., V CSK 45/13 , MoP 2014, Nr 19, wyr. SA w Gdańsku z 21.5.2013 r., V ACA 229/13, Legalis; wyr. SA w Łodzi z 7.2.2013 r., I ACA 1107/12)”. /za wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 15.11.2015 r., sygn. akt: XIII Ga 577/15/ Konieczne jest wskazanie także, że: „(…) Kara umowna jest (….) dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kontraktowania, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań. Skłania ona tym samym stronę zobowiązaną, może nawet silniej niż jakiekolwiek inne środki, do ścisłego wypełnienia zobowiązania. Dłużnik, godząc się na karę umowną, bierze tym samym na siebie gwarancję jego wykonania. Treścią zastrzeżenia kary umownej jest zobowiązanie się dłużnika do zapłaty wierzycielowi określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Zapłata kary umownej stanowi niejako automatyczną sankcję przysługującą wierzycielowi w stosunku do dłużnika w wypadku niewykonania przez niego lub nienależytego wykonania zobowiązania z przyczyn, za które dłużnik odpowiada. (Z. Gawlik Kodeks cywilny komentarz Tom III zobowiązania - część szczególna. pod red. A Kidyba, Lex, 2014 ). Kara umowna, wbrew swej nazwie, nie jest karą w ścisłym tego słowa znaczeniu, lecz sankcją cywilnoprawną na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (por. T. Wiśniewski (w:) Komentarz..., s. 543). Dlatego mówi się o funkcji represyjnej kary umownej, która szczególnie widoczna jest wówczas, gdy strony już przy zawieraniu umowy przewidują karę umowną przewyższającą wysokość potencjalnej szkody oraz gdy strony ustalają karę umowną w wysokości odpowiadającej potencjalnej szkodzie, lecz na skutek naruszenia zobowiązania do szkody nie dochodzi lub dochodzi, lecz w o wiele mniejszym zakresie niż wysokość zastrzeżonej kary umownej (por. P. Drapała (w:) System Prawa Prywatnego. Prawo zobowiązań - część ogólna, t. 5, pod red. E. Łętowskiej, Warszawa 2006, s. 958). Element represji wyraża się również w uniezależnieniu prawa do domagania się należności z tytułu kary umownej od wielkości szkody (art. 484 § 1 zd. 1 kc - wyr. SN z dnia 17 czerwca 2003 roku, III CKN 122/01, LEX nr 141400). Najistotniejszą funkcję, jaką pełni kara umowna, jest jednak funkcja kompensacyjna. Kara umowna jest surogatem odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego (wyr. SA w Białymstoku z dnia 28 lipca 2005 roku, I ACa 368/05, OSAB 2005, nr 3, poz. 3). Ma na celu naprawienie szkody poniesionej przez wierzyciela na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (wyr. SN z dnia 17 czerwca 2003 roku, III CKN 122/01, LEX nr 141400).” /za wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 18.05.2017 r., sygn. akt: X GC 56/14/. Ważna jest także funkcja stymulacyjna kary umownej, bowiem zastrzeżenie kary umownej ma mobilizować dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania (zob. P. Drapała (w:) System..., s. 957) oraz zwiększać realność wykonania zobowiązania oraz ułatwienie naprawienia szkody (por. T. Wiśniewski (w:) Komentarz..., s. 544; A. Rembieliński (w:) Kodeks..., s. 478). Funkcja symplifikacyjna kary umownej wiąże się z kolei z ułatwieniem dla wierzyciela w dochodzeniu kary umownej w procesie. Wierzyciel bowiem nie ma obowiązku wykazania ani faktu powstania szkody, ani jej wysokości. Zobligowany jest jedynie udowodnić, że kara umowna została skutecznie zastrzeżona oraz że doszło do nienależytego wykonania lub niewykonania zobowiązania (zob. P. Drapała (w:) System..., s. 957). Odnosząc się do zakwestionowanego - § 16 ust 6 wzoru umowy cz. 5, 6, 7 i 8, Izba oddaliła w/w zarzut, w kontekście przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu przepisów. W tym wypadku, Odwołujący kwestionował jedynie w odwołaniu de facto wysokość kary umownej oraz kwestie niejednoznacznego określenia wyznaczonego miejsca przeznaczonego do palenia tytoniu. Podczas rozprawy Odwołujący w zakresie wyznaczonego miejsca przeznaczonego do palenia tytoniu - nie zaprzeczał, że takie miejsce jest w sposób nie budzący wątpliwości wydzielone i oznaczone. Nadto, przyznał, że jest mu one znane, z racji realizacji dotychczas i nadal analogicznego zamówienia na rzecz Zamawiającego (przez ostatnie 5 lat). Podczas rozprawy, Odwołujący zmodyfikował zarzut w tym zakresie, odnosząc go do m.in. kwestii tego, że jest to jedynie jedna strefa na znaczny obszar objęty ochroną. Kwestie te (wynikające z modyfikacji zarzutu) z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp i nowy zarzut - nie były objęte rozpoznaniem. Odnośnie zaś wysokości kary umownej. Zamawiający przedstawił w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie kontekst dokonania takiego zastrzeżenia powołując się na przepisy powszechnie obowiązujące (ius cogens), tj. ustawę o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych z 9 listopada 1995 r. (Dz.U z 1996 r. nr 10, poz. 55 ze zm.), zwaną potocznie: „ustawą antynikotynową” (palenie wyrobów tytoniowych w miejscach niedozwolonych stanowi wykroczenie – art. 13 ust. 2 – zagrożone grzywną w wysokości 500 zł), przepisy przeciwpożarowe w kontekście znajdującego się na jego terenie magazynu z bronią, jak też ochroną prawa osób niepalących do życia w środowisku wolnym od dymu tytoniowego, czy też generalnie zapewnieniem przestrzegania przepisów ustawy o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych. Jednocześnie, Odwołujący de facto przedstawił argumenty za zanegowaniem takiego zastrzeżenia generalnie (tylko jeden magazyn z materiałami niebezpiecznymi, uciążliwość dla pracownika ochrony z uwagi na długotrwałość zmiany), choć w odwołaniu zaskarżył jedynie samą wysokość kary. Powyższe nowe okoliczności stanowiły de facto zmianę zarzutu i z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp i nowy zarzut - nie były objęte rozpoznaniem. Izba uznała, w kontekście przedstawionej argumentacji, że obniżenie wysokości kary umownej z 500 zł na 50 zł osłabiłoby niewątpliwie skutek stymulacyjno - represyjny, ale również kompensacyjny kary umownej. Nadto, Izba podkreśla korelacje wysokości kary do kary grzywny z art. 13 ust. 2 przytoczonej powyżej ustawy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnosząc się do zakwestionowanego - § 16 ust 7 wzoru umowy cz. 5, 6, 7 i 8 wzoru umowy, Izba oddaliła w/w zarzut, w kontekście przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu przepisów. W tym wypadku Odwołujący kwestionował jedynie w odwołaniu de facto wysokość kary umownej oraz niejednoznaczność kryteriów jej nałożenia z uwagi na niejednoznaczność odesłania zawartego w pkt 2.10 SIWZ. W zakresie braków w wyposażeniu. Kwestia ta jest uregulowana nie tylko w pkt 2.10 SIW Z, ale w odniesieniu do poszczególnych osób przypisuje dane środki ochrony od pkt 2.10.1 do 2.10.5 SIW Z. W pkt zaś 2.10.6 do 2.10.9 SIW Z Zamawiający określił wymagania względem konkretnego sprzętu. Odwołujący kwestionował celowość zastrzeżenia w kontekście także innych postanowień Opisu Przedmiotu Zamówienia, które nie zostały objęte zarzutem (m.in. kwestionował uprawnienia Zamawiającego do podważania sprawności wyposażenia, konieczność posiadania całego wyposażenia /nadmiar/ przez poszczególnego pracownika ochrony, choć z odwołania wynika, że kwestionował, to że nie wie za brak jakiego konkretnego wyposażenia będzie nakładana kara). Jednocześnie, Odwołujący podnosił kwestie naliczania w przeszłości kary umownej za braki w wyposażeniu, które nie były wprost wskazane w SIW Z. Powyższe kwestie nie były objęte zarzutem i z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp- nie były objęte rozpoznaniem. W ocenie Izby, wskazane powyżej postanowienia SIW Z określają konkretnie jakim indywidulanym wyposażeniem powinien dysponować tak: dowódca ochrony (pkt. 2.10.1 SIWZ), pracownik ochrony na posterunku stałym/ ruchomym, pracownik ochrony zapewniający zmianowość na posterunkach (pkt 2.10.2 SIW Z), pracownik ochrony – obsługi Biura Przepustek, Pracownik ochrony – Portier (pkt 2.10.3 SIW Z), pracownik ochrony – skład Grupy Interwencyjnej Wykonawcy (pkt 10.2.4 SIW Z), pracownik ochrony – Dozorcy (pkt 2.10.5 SIW Z). Jednocześnie, w każdym z przytoczonych pkt znajduje się zastrzeżenie, uwaga, jaki konkretny element wyposażenia /środków przymusu i wyposażenia/ przechowywany jest w pomieszczeniach ochrony SUFO (Dowódcy ochrony SUFO)i wydawany w sytuacjach określonych w „Planie ochrony” i „Instrukcji ochrony”. Odnośnie zaś wysokości kary umownej. Izba uznała, że kompletność wyposażenia w kontekście określonych wprost postanowień SIW Z wskazanych powyżej jest nie tylkow interesie Zamawiającego, ale również poszczególnych pracowników ochrony. Kwestia zaś potencjalnej szkody jest niewymierna z uwagi na to, że może to być utrata życia lub zdrowia i to tak pracownika Zamawiającego, jak i pracownika ochrony. Jednocześnie to, że dotychczas nie zaistniała okoliczność bezpośredniego zagrożenia życia, nie oznacza, iż taka sytuacja może nie mieć miejsca. Izba uznała, w kontekście przedstawionej argumentacji, że obniżenie wysokości kary umownej z 500 zł na 50 zł osłabiłoby niewątpliwie skutek stymulacyjno - represyjny, ale również kompensacyjny kary umownej. Nadto, niewymierność ewentualnej szkody także czyni wysokość kary jako nie kwalifikującą się do obniżenia. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnosząc się do zakwestionowanego - § 16 ust 10 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 wzoru umowy cz. 5, 6, 7 i 8 wzoru umowy, Izba oddaliła w/w zarzuty, w kontekście przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu przepisów. W zakresie pierwszego z nich – Odwołujący podważał zapis w tzw. „nawiasie” oraz wnosił o liczenie kary za każde rozpoczęte 5 minut spóźnienia działania Grupy Interwencyjnej (dotyczyło dojazdu kontrolnego). Względem następnego – wnosił o wydłużenie czasookresu do 15 minut (w sytuacji dojazdy alarmowego). Odnośnie zapisu w tzw. „nawiasie” (działania Grupy Interwencyjnej w niniejszym składzie osobowym), stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie (że ma to na celu unikniecie przybycia patrolu w składzie jednoosobowym, powołanie się na § 1 pkt 3 definicji z Rozporządzenia z MSW IA) jest wyczerpujące, wiarygodne i uzasadnione. Odwołujący de facto na rozprawie w tym kontekście i dalszym negował celowość w ogóle przyjazdu Grupy Interwencyjnej, wskazywał m.in. na brak możliwości samodzielnego wkroczenia na teren Zamawiającego. Izba ponownie podkreśla, że Odwołujący na rozprawie modyfikował zarzut, gdyż celowość przyjazdu Grupy Interwencyjnej nie była podważana w odwołaniu. Ma więc tutaj zastosowanie art. 192 ust. 7 Pzp. Względem, zaś sposobu naliczania za każde rozpoczęte 5 minut, Odwołujący zmodyfikował zarzut na rozprawie wnosząc nie o jego generalne przedłużenie, ale zrelatywizowanie w zależności od danych budynków objętych ochronom. Powyższego również nie było w odwołaniu. Jednocześnie, Izba podkreśla, że zakwestionowane warunki umowy na poszczególne części i sposób naliczania kary umownej należy rozpatrywać w kontekście przyjęcia takich, a nie innych warunków umowy przez Odwołującego lub innych Wykonawców i ryzyka z tym związanego dla Wykonawcy. Jeżeli bowiem Wykonawca jest zainteresowany złożeniem oferty w takim postępowaniu, jak przedmiotowe, to winien wycenić ryzyka związane z takim a nie innym wymogiem umowy w ramach zaoferowanej ceny, za które zapłaci Zamawiający. Nadto, Izba podkreśla, że kwestie trudności w dojeździe w oczekiwanym terminie 10 minut nie były podnoszone w kontekście generalnym braku możliwości wykonania usługi dojazdu w tym czasookresie, lecz trudności z tym związanych. Trzeba jednak zauważyć, że bez względu na to czy taki przyjazd ma charakter kontrolny (do czego uprawnia dyrektywa obronna), czy też alarmowy (bez znaczenia, że dotychczas nie zaistniał) stanowi on element standardowego zakresu tego rodzaju, jak w tym przypadku usług. Zamawiający zaś, ze względu na rodzaj prowadzonej aktywności, ma prawo wymagać określonych standardów, nawet ponad normę i to bez znaczenia, czy ochronie podlegają budynki „stricte” wojskowe, czy administracyjne. W tych drugich bowiem także mogą znajdować się dokumenty o charakterze newralgicznym. Kwestia więc, że norma obronna określa czas dojazdu na 10 minut, nie jest kluczowa, gdyż Zamawiający mógł wychodząc z jej postanowień rozszerzyć ten wymóg także na Grupy Interwencyjne, które świadczyłyby dojazd na obiekty chronione przez pracowników ochrony, a nie tylko tam gdzie taka ochrona ma charakter „automatyczny”. Izba podkreśla, że owe problemy z dojazdem nie zostały poparte żadnym dowodem unaoczniającym takie problemy komunikacyjne (czy mają charakter stały, okresowy), czy też chociażby mapę z czasem dojazdu z punktu monitorowania (Izba za taki nie uznała przedstawioną notę księgową). Konieczne jest również zwrócenie uwagi, że czas dojazdu jest uzależniony od umiejscowienia punktu monitorowania. Odwołujący nawet nie podał oddalenia swojego punktu od terenu objętego zamówieniem (poszczególnymi częściami), oraz czy ma takich punktów więcej niż jeden. Nadto, nie wskazał, czy są jakieś przeciwskazania co do dostosowania (jego oddalenia) takich punktów lub punktu do potrzeb Zamawiającego. Ewentualna szkoda Zamawiającego, jak było to już podnoszone może odnosić się nie tylko do uszczerbku w majątku, czy też zagrożeniu w życiu lub zdrowi, lecz niebezpieczeństwie utraty newralgicznych dokumentów. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Stosownie do art. 192 ust. 1 Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1 i 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia postępowania odwoławczego oraz kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ………………………………… Członkowie: ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3000/24 WYROK Warszawa, dnia 11 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę TMB MAAT sp. z o.o. sp. k z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Nieruchomości w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy P. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „P.” P. P. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w ramach zarzutu drugiego w zakresie naprawy i udrożnienia rur spustowych i rynien; rozbieżności w zakresie prac dotyczących tzw. „przebudówki” oraz w zakresie zarzutów opisanych w pkt ST.07 STWiORB, pkt ST.08 STWiORB, pkt ST.09 STWiORB, pkt ST.20 STWiORB, pkt 2.3.1 STWiORB. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego odnośnie braku kompletnej dokumentacji projektowej w zakresie nieprzedłożenia projektu wykonawczego na większy zakres robót budowlanych, jaki jest wskazany w rozdziale V ust. 2 SWZ wraz z brakiem wyjaśnień opisowych dla 17 rysunków opisanych jako załącznik 1.3 do SWZ i nakazuje Zamawiającemu wprowadzenie do dokumentacji projektowej projektu wykonawczego na zakres robót budowlanych wskazany w rozdziale V ust. 2 SWZ wraz z wprowadzeniem wyjaśnień opisowych dla 17 rysunków opisanych jako załącznik 1.3 do SWZ. 3. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 4. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 7/8 i Zamawiającego w części 1/8 i: 4.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TMB MAAT sp. z o.o. sp. k z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. 4.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 1 450 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc czterysta pięćdziesiąt złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………….……….. Sygn. akt: KIO 3000/24 Uzasadnienie Zamawiający – Mazowiecki Zarząd Nieruchomości w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja elewacji budynku przy. ul. Nowy Zjazd 1 w Warszawie (ETAP 2)”, numer postępowania: MZN 07/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numer 2024/BZP 00454832. W dniu 19 sierpnia 2024 r. wykonawca TMB MAAT sp. z o.o. sp. k z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na wadliwie przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia („OPZ”) oraz Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowalnych („STWiORB”). W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 103 Pzp w związku z § 4, § 5, § 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego („Rozporządzenie”) w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 18 Pzp poprzez przedstawienie w ramach dokumentacji zamówienia opracowań projektowych, które nie spełniają warunków określonych w przepisach, tj. niezałączenie do dokumentów zamówienia projektu wykonawczego dla wszystkich prac oraz przedmiaru robót; 2) art. 103 Pzp w związku z art. 99 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez niesprecyzowanie w dokumentach zamówienia zakresu prac, jakie powinny zostać wykonane przez Wykonawców w ramach Zamówienia oraz przedstawienie dokumentacji projektowej (projektu budowlanego, rysunków oraz STWiORB), która jest wewnętrznie sprzeczna, niejasna, nieprecyzyjna i niewyczerpująca, co uniemożliwia wykonawcom złożenie porównywalnych ofert; 3) § 14 Rozporządzenia w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, w zw. z art. 43 , art. 24 oraz art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny („KC”) poprzez wskazanie w pkt. 2.1 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowalnych („STWiORB”) informacji niezgodnych ze stanem faktycznym wskazujących, że doszło do nienależytego wykonania przez Odwołującego umowy nr MZN 03/2023 z dnia 17 maja 2023 roku oraz odstąpienia od umowy z winy Odwołującego, w sytuacji, gdy to Odwołujący pierwszy odstąpił od umowy ze względu na brak współdziałania ze strony Zamawiającego, a między stronami istnieje w tej sprawie spór. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) opublikowania dokumentacji projektowej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia, która będzie zgodna z przepisami art. 99 i art. 103 Pzp oraz Rozporządzenia, tj. projektu budowlanego, projektu wykonawczego, przedmiaru robót oraz jednoznacznej informacji, która będzie określać zakres prac do wykonania w ramach przedmiotowego Zamówienia; 2) wykreślenia pkt. 2.1. STWiORB; 3) zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę TMB MAAT sp. z o.o. sp. k z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 sierpnia 2024 r. (pismo z dnia 30 sierpnia 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca P. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „P.” P. P.z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim. Izba stwierdziła, że wykonawca P. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoHandlowo-Usługowe „P.” P. P. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Przystępujący P. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „P.” P. P. przy przystąpieniu do postępowania odwoławczego wnosił o uwzględnienie odwołania w całości. Przystępujący P. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „P.” P. P. pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2024 r. (pismo z dnia 30 sierpnia 2024 r.) wnosił o uwzględnienie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 103 ustawy PZP: 1. Zamówienia na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. 2. Jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. 3. Program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. 4. Minister właściwy do spraw budownictwa, planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz mieszkalnictwa określi, w drodze rozporządzenia, szczegółowy zakres i formę: 1) dokumentacji projektowej, 2) specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, 3) programu funkcjonalno-użytkowego - mając na względzie rodzaj robót budowlanych, a także nazwy i kody Wspólnego Słownika Zamówień. Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy PZP, Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z § 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego: 1. Dokumentacja projektowa służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę albo zgłoszenie robót budowlanych, do którego dołącza się projekt budowlany zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, składa się w szczególności z: 1) projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych; 2) projektu wykonawczego w zakresie, o którym mowa w § 5; 3) przedmiaru robót w zakresie, o którym mowa w § 6. 2. Dokumentacja projektowa służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których nie jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę albo zgłoszenie robót budowlanych, do którego dołącza się projekt budowlany zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, składa się w szczególności z: 1) planów, rysunków lub innych dokumentów umożliwiających jednoznaczne określenie rodzaju i zakresu robót podstawowych oraz uwarunkowań i dokładnej lokalizacji ich wykonywania; 2) przedmiaru robót w zakresie, o którym mowa w § 6; 3) projektów, pozwoleń, uzgodnień i opinii wymaganych odrębnymi przepisami. 3. Jeżeli zamówienie na roboty budowlane, o których mowa w ust. 1 i 2, jest udzielane w trybie zamówienia z wolnej ręki lub w projektowanych postanowieniach umowy przyjęto zasadę wynagrodzenia ryczałtowego, dokumentacja projektowa może nie obejmować przedmiaru robót. Zgodnie z § 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego: 1. Projekt wykonawczy stanowi uzupełnienie i uszczegółowienie projektu budowlanego w zakresie i stopniu dokładności niezbędnych do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych. 2. Projekt wykonawczy zawiera rysunki w skali uwzględniającej specyfikę zamawianych robót i zastosowanych skal rysunków w projekcie budowlanym wraz z wyjaśnieniami opisowymi, które dotyczą: 1) części obiektu, 2) rozwiązań budowlano-konstrukcyjnych i materiałowych, 3) detali architektonicznych oraz urządzeń budowlanych, 4) sieci uzbrojenia terenu, instalacji i wyposażenia technicznego - których odzwierciedlenie na rysunkach projektu budowlanego nie jest wystarczające dla potrzeb, o których mowa w ust. 1. 3. Projekt wykonawczy, w zależności od zakresu i rodzaju robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia, dotyczy: 1) przygotowania terenu pod budowę; 2) robót budowlanych w zakresie wznoszenia kompletnych obiektów budowlanych lub ich części oraz robót w zakresie inżynierii lądowej i wodnej, włącznie z robotami wykończeniowymi w zakresie obiektów budowlanych; 3) robót w zakresie instalacji budowlanych; 4) robót związanych z zagospodarowaniem terenu. 4. Wymagania dotyczące formy projektu wykonawczego przyjmuje się odpowiednio jak dla projektu budowlanego. Zgodnie z § 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego: 1. Przedmiar robót zawiera zestawienie przewidywanych do wykonania robót podstawowych w kolejności technologicznej ich wykonania wraz z ich szczegółowym opisem lub ze wskazaniem podstaw ustalających szczegółowy opis oraz wraz ze wskazaniem właściwych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, a także z obliczeniem i zestawieniem liczby jednostek przedmiarowych robót podstawowych. 2. Przedmiar robót składa się z następujących elementów: 1) strony tytułowej przedmiaru robót; 2) spisu działów przedmiaru robót; 3) tabeli przedmiaru robót. Zgodnie z § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego: 1. Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych zawierają co najmniej: 1) stronę tytułową, która obejmuje: a) nazwę nadaną zamówieniu przez zamawiającego, b) adres obiektu budowlanego, którego dotyczy specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych, a w przypadku braku adresu - opis lokalizacji obiektu, c) w zależności od zakresu robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia - nazwy i kody: - grup robót, - klas robót, - kategorii robót, d) nazwę i adres zamawiającego, e) nazwę specyfikacji technicznej wykonania odbioru robót budowlanych i jej numer, f) imię i nazwisko osoby opracowującej specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych oraz - o ile występują - nazwę i adres podmiotu opracowującego specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych; 2) część ogólną, która obejmuje: a) przedmiot i zakres robót budowlanych, b) wyszczególnienie i opis prac towarzyszących i robót tymczasowych, c) informacje o terenie budowy zawierające wszystkie niezbędne dane istotne z uwagi na: - organizację robót budowlanych, - zabezpieczenie interesów osób trzecich, - ochronę środowiska, - warunki bezpieczeństwa pracy, - zaplecze dla potrzeb wykonawcy, - warunki organizacji ruchu, - ogrodzenie, - zabezpieczenie chodników i jezdni, d) określenia podstawowe, zawierające definicje pojęć i określeń nigdzie wcześniej niezdefiniowanych, a wymagających zdefiniowania w celu jednoznacznego rozumienia zapisów dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych; 3) wymagania dotyczące właściwości wyrobów budowlanych oraz niezbędne wymagania związane z ich przechowywaniem, transportem, warunkami dostawy, składowaniem i kontrolą jakości - poszczególne wymagania odnosi się do postanowień norm; 4) wymagania dotyczące sprzętu i maszyn niezbędnych lub zalecanych do wykonania robót budowlanych zgodnie z założoną jakością; 5) wymagania dotyczące środków transportu; 6) wymagania dotyczące wykonania robót budowlanych z podaniem sposobu wykończenia poszczególnych elementów, tolerancji wymiarowych i szczegółów technologicznych oraz niezbędne informacje dotyczące odcinków robót budowlanych, przerw i ograniczeń, a także wymagania specjalne; 7) opis działań związanych z kontrolą, badaniami oraz odbiorem wyrobów i robót budowlanych w nawiązaniu do dokumentów odniesienia; 8) wymagania dotyczące przedmiaru i obmiaru robót; 9) opis sposobu odbioru robót budowlanych; 10) opis sposobu rozliczenia robót tymczasowych i prac towarzyszących; 11) dokumenty odniesienia - dokumenty będące podstawą do wykonania robót budowlanych, w tym wszystkie elementy dokumentacji projektowej, normy oraz inne dokumenty i ustalenia techniczne. 2. Jeżeli objętość informacji, o których mowa w ust. 1 pkt 1, uniemożliwia zamieszczenie ich na stronie tytułowej, dopuszcza się zamieszczenie tych informacji na kolejnych stronach albo w postaci załącznika do strony tytułowej. Zgodnie z art. 5 KC, Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Zgodnie z art. 24 KC: § 1. Ten, czyje dobro osobiste zostaje zagrożone cudzym działaniem, może żądać zaniechania tego działania, chyba że nie jest ono bezprawne. W razie dokonanego naruszenia może on także żądać, ażeby osoba, która dopuściła się naruszenia, dopełniła czynności potrzebnych do usunięcia jego skutków, w szczególności ażeby złożyła oświadczenie odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie. Na zasadach przewidzianych w kodeksie może on również żądać zadośćuczynienia pieniężnego albo zapłaty odpowiedniej sumy pieniężnej na wskazany cel społeczny. § 2. Jeżeli wskutek naruszenia dobra osobistego została wyrządzona szkoda majątkowa, poszkodowany może żądać jej naprawienia na zasadach ogólnych. § 3. Przepisy powyższe nie uchybiają uprawnieniom przewidzianym w innych przepisach, w szczególności w prawie autorskim oraz w prawie wynalazczym. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut pierwszy odnośnie braku kompletnej dokumentacji projektowej w zakresie nieprzedłożenia projektu wykonawczego na większy zakres robót budowalnych, jaki jest wskazany w rozdziale V ust. 2 SWZ wraz z brakiem wyjaśnień opisowych dla 17 rysunków opisanych jako załącznik 1.3 do SWZ znajduje oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie zasługuje na uwzględnienie. Pozostałe zarzuty, tj. zarzut pierwszy odnośnie braku kompletnej dokumentacji projektowej w zakresie nieprzedłożenia przedmiaru robót, zarzut drugi w zakresie historycznego boniowania, uzupełnienia ubytków i rekonstrukcji tralek balkonowych na ostatnim piętrze, gzymsów oraz pkt ST. 16 STWiORB, a także zarzut trzeci, są w ocenie Izby niezasadne i podlegają oddaleniu. Nadto Izba zważa, że Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w ramach zarzutu drugiego w zakresie naprawy i udrożnienia rur spustowych i rynien; rozbieżności w zakresie prac dotyczących tzw. „przebudówki” oraz w zakresie zarzutów opisanych w pkt ST.07 STWiORB, pkt ST.08 STWiORB, pkt ST.09 STWiORB, pkt ST.20 STWiORB, pkt 2.3.1 STWiORB na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP ze względu na to, iż w dniu 30 sierpnia 2024 r. Zamawiający wprowadził zmiany SWZ do niniejszego postępowania. Zdaniem Izby, Zamawiający dokonując zmian postanowień SWZ w powyższym zakresie spowodował, że czynności, wobec których zostało wniesione odwołanie utraciły swój byt. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy PZP. Powyższe powoduje, że postępowanie odwoławcze w powyższym zakresie staje się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia przestał istnieć, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy PZP. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż w ramach zarzutu pierwszego (brak kompletnej dokumentacji projektowej) w zakresie braku przedłożenia projektu wykonawczego dla prac objętych przedmiotem zamówienia, jest w ocenie Izby zasadny. Izba zważa, iż zgodnie z art. 103 ust. 1 ustawy PZP, zamówienia na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. Natomiast zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno – użytkowego, dokumentacja projektowa służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę albo zgłoszenie robót budowlanych, do którego dołącza się projekt budowlany zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, składa się w szczególności z: 1) projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych; 2) projektu wykonawczego w zakresie, o którym mowa w 3) przedmiaru robót w zakresie, o którym mowa w Izba zważa, że Zamawiający w dniu 12 sierpnia 2024 roku na platformie e-Zamówienia opublikował dokumenty zamówienia, do których załączył opis przedmiotu zamówienia, na który składały się następujące opracowania: 1) „Projekt budowlany remontu polegającego na modernizacji elewacji budynku Mazowieckiego Centrum Stomatologii ul. Nowy Zjazd 1 w Warszawie” opracowany przez jednostkę projektową PRECYZJA P. J., ul. Rembielińska 20/166, 03-352 Warszawa; 2) „Uszczegółowienie tynków – części budynku nad gzymsem” opracowany przez jednostkę projektową PRECYZJA P. J., ul. Rembielińska 20/166, 03-352 Warszawa; 3) „Projekt wykonawczy remontu schodów wejściowych” opracowany przez jednostkę projektową ERPE R. P., ul. Władysława Hassa 2, 02-497 Warszawa; 4 4) „Rysunki przetargowe” opracowane przez jednostkę projektową ERPE R. P., ul. Władysława Hassa 2, 02-497 Warszawa; 5) specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót; 6) Postanowienie MKWZ; 7) Pozwolenie na budowę. Tym samym, Izba wskazuje, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w przypadku projektu wykonawczego do dokumentów zamówienia załączył jedynie projekt wykonawczy schodów, co zdaniem Izby jest niewystarczające patrząc przez pryzmat zakresu prac wymienionych w rozdziale V ust. 2 SWZ (Określenie przedmiotu zamówienia wg CPV): roboty elewacyjne, tynkowanie, montaż instalacji piorunochronnej, roboty w zakresie okładziny tynkowej, instalowanie krat, roboty w zakresie okablowania oraz instalacji elektrycznych, instalowanie wind. Izba zważa, że zgodnie z § 5 ust. 1 ww. rozporządzenia, projekt wykonawczy stanowi uzupełnienie i uszczegółowienie projektu budowlanego w zakresie i stopniu dokładności niezbędnych do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych, zaś w myśl ust. 2, projekt wykonawczy zawiera rysunki w skali uwzględniającej specyfikę zamawianych robót i zastosowanych skal rysunków w projekcie budowlanym wraz z wyjaśnieniami opisowymi, które dotyczą: 1) części obiektu, 2) rozwiązań budowlano-konstrukcyjnych i materiałowych, 3) detali architektonicznych oraz urządzeń budowlanych, 4) sieci uzbrojenia terenu, instalacji i wyposażenia technicznego - których odzwierciedlenie na rysunkach projektu budowlanego nie jest wystarczające dla potrzeb, o których mowa w ust. 1. Nadto Izba zważa, iż w dniu 30 sierpnia 2024 r. na stronie przedmiotowego postępowania Zamawiający zamieścił projekt techniczny zawierający m.in. informacje dotyczące rozwiązań konstrukcyjnych obiektu budowlanego, czy też rozwiązania konstrukcyjno - materiałowe wewnętrznych i zewnętrznych przegród budowlanych. Należy w tym miejscu podkreślić, iż projekt techniczny wprowadzony do dokumentacji projektowej przez Zamawiającego nie jest dokumentem wskazanym w rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno – użytkowego. Izba zważa, że dokument w postaci projektu technicznego ujęty został w § 5 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego jako jeden z elementów projektu budowlanego, którego część opisowa zawarta jest w § 23 rozporządzenia. Tym samym Izba nie zgadza się z argumentacją Zamawiającego, który stwierdził w odpowiedzi na odwołanie, iż: „dokument ten powtarza te elementy rozporządzenia, jakie dotyczą projektu wykonawczego”, ponieważ gdyby tak było to ustawodawca w § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno – użytkowego, nie wprowadziłby wymogu przedłożenia wykonawcom projektu wykonawczego w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane, które wymagają pozwolenia na budowę. Niewątpliwie w niniejszym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia wymagał pozwolenia na budowę, które Zamawiający uzyskał decyzją nr 396/Ś/2021 Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 21 grudnia 2021 r. obejmujące remont i modernizację elewacji Mazowieckiego Centrum Stomatologii przy ul. Nowy Zjazd 1 w Warszawie. Biorąc powyższe pod uwagę, twierdzenie Zamawiającego na rozprawie, iż w przedmiotowym postępowaniu nie ma zastosowania § 4 ust. 1 rozporządzenia, lecz § 4 ust. 2 rozporządzenia, zgodnie z którym, dokumentacja projektowa służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których nie jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę albo zgłoszenie robót budowlanych, do którego dołącza się projekt budowlany zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, składa się w szczególności z: 1) planów, rysunków lub innych dokumentów umożliwiających jednoznaczne określenie rodzaju i zakresu robót podstawowych oraz uwarunkowań i dokładnej lokalizacji ich wykonywania; 2) przedmiaru robót w zakresie, o którym mowa w 3) projektów, pozwoleń, uzgodnień i opinii wymaganych odrębnymi przepisami, jest w ocenie Izby twierdzeniem błędnym nie mającym oparcia w dokumentacji postępowania. Nadto Izba zważa za Odwołującym, iż do dokumentów przedmiotowego zamówienia, Zamawiający załączył zbiór 17 rysunków opisanych jako załącznik 1.3 do SWZ, jednakże rysunki te nie spełniają wymogów sprecyzowanych przez ustawodawcę dla projektu wykonawczego, w szczególności brak jest wyjaśnień opisowych dla tych 17 rysunków, a co Izba chciałaby podkreślić, wymóg ten jednoznacznie wynika z § 5 ust. 2 rozporządzenia. Z tego też względu zarzut w powyższym zakresie, jest w ocenie Izby zasadny i podlega uwzględnieniu przez Izbę. W dalszej kolejności Izba zważa, że w ramach zarzutu pierwszego, Odwołujący podnosił również brak załączenia do dokumentacji projektowej - przedmiaru robót. Należy w tym miejscu wskazać, iż ustawodawca w art. 103 ust. 1 ustawy PZP określił, że „zamówienia na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych”, przy czym zasady dotyczące opracowania dokumentacji projektowej zostały ujęte w przepisach rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, do którego odsyła art. 103 ust. 4 ustawy PZP. Jak już Izba wskazywała powyżej, w myśl § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, dokumentacja projektowa służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę albo zgłoszenie robót budowlanych, do którego dołącza się projekt budowlany zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, składa się w szczególności z: 1) projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych; 2) projektu wykonawczego w zakresie, o którym mowa w 3) przedmiaru robót w zakresie, o którym mowa w Jednakże, jak słusznie zauważa Zamawiający „nie można jednak pomijać milczeniem (tak jak czyni to Odwołujący) innych norm zawartych w rzeczonym akcie wykonawczym, a które mają wpływ na wynik sprawy”. Należy bowiem wskazać, iż zgodnie z § 4 ust. 3 ww. rozporządzenia, jeżeli zamówienie na roboty budowlane, o których mowa w ust. 1 i 2, jest udzielane w trybie zamówienia z wolnej ręki lub w projektowanych postanowieniach umowy przyjęto zasadę wynagrodzenia ryczałtowego, dokumentacja projektowa może nie obejmować przedmiaru robót. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż w projektowanych postanowieniach umowy, stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ, Zamawiający w § 16 ust. 2 wprowadził zapis, w którym jednoznacznie wskazał, że: „Wynagrodzenie należne Wykonawcy jest wynagrodzeniem ryczałtowym w rozumieniu przepisu art. 632 § 1 Kodeksu cywilnego.” Tym samym, w ocenie Izby, Zamawiający nie był zobligowany do udostępnienia wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia przedmiarów robót, a w konsekwencji Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy PZP ani rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno – użytkowego. Z tego też względu zarzut w powyższym zakresie, jest w ocenie Izby niezasadny i podlega oddaleniu. Przechodząc do zarzutu drugiego, w pierwszej kolejności Izba zważa, iż nie popiera argumentacji Odwołującego, iż 17 rysunków stanowiących załącznik 1.3 do SWZ modyfikuje zakres prac określony w projekcie budowlanym, co miałoby implikować po stronie Zamawiającego przygotowanie zamiennego projektu budowlanego uzgodnionego z Mazowieckim Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków. W tym miejscu Izba odniesie się do poszczególnych zarzutów. I tak w przypadku zarzutu dotyczącego historycznego boniowania, Zamawiający w projekcie budowlanym na stronie 10 wskazał, iż prace ociepleniowe powinny być prowadzone poprzez „tynkowanie tynkiem na siatce wraz z uwzględnieniem historycznego boniowania, zarówno na płaszczyznach ścian, jak i na pilastrach”, z kolei na stronie 11 projektu budowlanego w uwagach Zamawiający wskazał, iż: „Należy utrzymać wzór boniowania na elewacjach, zarówno na pilastrach jak i na płaszczyznach pomiędzy pilastrami”. Jak wskazuje Odwołujący „podczas wykonania 1 etapu prac, Zamawiający polecił obniżenie linii parapetów zewnętrznych z uwagi na ich podokienny montaż, jednocześnie nakazując, aby płaszczyzna parapetów stanowiła jedną linię z boniami oraz zakończeniami pilastrów. Projekt autorstwa M. P. zakłada utrzymanie historycznego, zaś rysunki R. P., które zostały załączone do dokumentacji zamówienia, jako załącznik 1.3 do SWZ wskazują na konieczność prowadzenia boni, które nie pokrywają się boniami historycznymi. Okoliczności te wskazują na fakt, że projekt budowlany oraz rysunki stanowiące załącznik 1.3. do SWZ są ze sobą sprzeczne, gdyż określają dwa różne sposoby wykonania tego elementu prac. W tej sytuacji, wykonawcy nie mają wiedzy, który sposób wykonania prac na elewacji jest wymagany, a w konsekwencji nie mogą oszacować ceny tych prac na potrzeby oferty. Dodatkowo warto zauważyć, że rysunki R. P. modyfikują sposób wykonania prac w sposób ingerujący w warstwę zabytkową budynku, tj. cechy zewnętrzne tego budynku, a co za tym idzie Zamawiający powinien w tym zakresie sporządzić zamienny projekt budowlany, który podlega uzgodnieniu z Mazowieckim Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków na co wskazuje treść art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku – Prawo budowlane oraz pisma Mazowieckiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 29 lutego 2024 roku”. W ocenie Izby, Odwołujący zdaje się nie zauważać, iż rysunki M. P. nie dotyczą układu boniowania, a jedynie kolorystyki, a co nie było kwestionowane prze Odwołującego na rozprawie. Co istotne, Izba zważa za Zamawiającym, iż rysunki R. P. odtwarzają historyczny układ boniowania, co stanowi uszczegółowienie projektu budowlanego, a co za tym idzie nie ma konieczności sporządzenia zamiennego projektu budowlanego. Jak wynika z dowodu wniesionego przez Odwołującego w postaci pisma Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w Warszawie z dnia 29 lutego 2024 r. „Boniowanie elewacji oraz pilastry również są cechami zewnętrznymi formy architektonicznej obiektu. Zmiany w tym zakresie powinny podlegać uzgodnieniu z Mazowieckim Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków”. Oznacza to, iż tylko zmiany historyczne boniowania elewacji oraz pilastrów podlegałyby uzgodnieniu z Mazowieckim Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków, jednakże ze względu na to, iż historyczny układ boniowania został wskazany na rysunkach opracowanych przez R. P., nie ma zdaniem Izby konieczności dokonywania uzgodnień w powyższym zakresie z Mazowieckim Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków. Tym samym, Izba nie zgadza się z Odwołującym, iż „projekt budowlany oraz rysunki stanowiące załącznik 1.3. do SWZ są ze sobą sprzeczne”. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny i podlega oddaleniu. W dalszej kolejności Odwołujący podnosi zarzut dotyczący uzupełnienia ubytków i rekonstrukcji tralek balkonowych na ostatnim piętrze. Odwołujący wskazał, iż: „opis zawarty w projekcie budowlanym wskazuje na konieczność odtworzenia balustrady na obu tarasach podczas gdy w budynku znajdują się cztery tarasy. Wykonawcy w oparciu o tak sporządzony projekt budowlany nie są w stanie stwierdzić, o które dwa z czterech tarasów chodzi Zamawiającemu; projekt wskazuje na konieczność remontu balustrad tarasowych na wzór istniejących (obecnie w budynku występują balustrady stalowe bez tralek), jednak rysunki autorstwa R. P. wskazują na konieczność wykonania nowych balustrad betonowych. Sprzeczność dokumentacji projektowej w tym zakresie, skutkuje tym, że wykonawcy nie wiedzą, jakie rozwiązanie projektowe jest właściwe, a co za tym idzie nie mogą oszacować wartości tej pozycji”. W ocenie Izby, Zamawiający poprzez zmianę treści SWZ dokonaną w dniu 30 sierpnia 2024 r., w zawiadomieniu o zmianie SWZ w pkt 2 jednoznacznie poinformował wykonawców, że: „Wykreśla się informację zawartą w części opisowej projektu budowlanego o konieczności odtworzenia balustrad na obu tarasach i zastępuje się informacją o konieczności odtworzenia balustrad na czterech tarasach”. Tym samym, jasnym jest, że odtworzenie balustrad będzie dotyczyło czterech tarasów, a nie dwóch. Poza tym, w ocenie Izby, twierdzenie Odwołującego, iż zachodzi sprzeczność dokumentacji projektowej, ponieważ „obecnie w budynku występują balustrady stalowe bez tralek,” a „rysunki autorstwa R. P. wskazują na konieczność wykonania nowych balustrad betonowych” jest niezasadne, ponieważ zdaniem Izby Zamawiający jednoznacznie wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie, iż: „Rysunki arch. IARP R. P. sankcjonują i uszczegóławiają w formie graficznej zapis ze str. 10 projektu budowlanego o konieczności doprowadzenia wyglądu balustrady do stanu zgodnego ze stanem z 1930 roku”, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Izba odniesie się jeszcze w tym miejscu do kwestii wizji lokalnej podnoszonej przez Odwołującego na rozprawie. Izba zwraca uwagę, po wysłuchaniu stron, iż Zamawiający jednoznacznie wskazał, iż podczas oglądania jednego tarasu, będzie się on odnosił do pozostałych trzech, ponieważ „są to takie same tarasy”. Tak więc kwestia podnoszona przez Odwołującego, iż Odwołujący nie mógł zobaczyć pozostałych tarasów jest irrelewantna dla rozstrzygnięcia powyższego zarzutu, zwłaszcza, że, jak deklarował Zamawiający na rozprawie, gdyby Odwołujący zawnioskował chęć zobaczenia pozostałych tarasów, to by je udostępnił. Niezależnie od powyższego wszelkie kwestie podnoszone przez Odwołującego na rozprawie dotyczące „posadowienia tralek”, „wymiarów tarasów/balustrad”, nie były brane pod uwagę przez Izbę, ponieważ nie były one zawarte w odwołaniu. Tym samym Izba uznała je jako spóźnione. Zgodnie bowiem z art. 555 ustawy PZP, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Na marginesie Izba wskazuje, iż Zamawiający na rozprawie podnosił, iż w projekcie budowlanym na rysunkach PB_01, PB_03, PB_04, PB_06, PB_07 wymiary ukazane są w skali (Izba wskazuje odpowiednio 1:1000 i 1:200) i na tej podstawie możliwe jest dokonanie wymiarów tarasów, balustrad, a powyższe nie było kwestionowane przez Odwołującego. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny i podlega oddaleniu. Odnosząc się do kolejnego zarzutu w zakresie gzymsów, Izba zważa, że Odwołujący podnosił, iż: „projekt autorstwa M. P. wskazuje, że: „należy bezwzględnie utrzymać istniejący profil gzymsów” (s. 11 projektu budowlanego). W części rysunkowej nadto projektant wskazuje, iż jako gzyms rozumie się zarówno element ozdobny wystający poza płaszczyznę ściany jaki i element bezpośrednio znajdujący się pod tym elementem, który w rysunkach R. P. nazwany został fryzem gzymsu; projekt R. P. wskazuje na konieczność ocieplenia płytą rezolową dla wskazanego fryzu, co jednak wyklucza utrzymanie istniejącego profilu gzymsu; wskazane rozwiązania techniczne przedstawione przez M. P. oraz R. P. wzajemnie się wykluczają, co uniemożliwia wykonawcom określenie właściwej technologii wykonania prac. Co więcej rozwiązanie proponowane przez R. P. ingeruje w tkankę zabytkową budynku, co powinno zostać poddane ocenie służb konserwatorskich, a w konsekwencji wymaga sporządzenia zamiennego projektu budowlanego, który następnie powinien zostać uzgodniony z Mazowieckim Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków oraz zatwierdzony przez właściwy organ budowlany”. W pierwszej kolejności, Izba zważa za Zamawiającym, iż fryz i gzyms to są dwa odrębne pojęcia, a wymóg wynikający z projektu budowlanego dotyczył wyłącznie „profilu gzymsów”. Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie „Rysunki arch. IARP R. P. sankcjonują wymóg zachowania istniejących profili gzymsów w połączeniu z nałożeniem 5 cm pianki rezolowej na elewację, zgodnie z uwagą na str. 11 projektu budowlanego. W tym celu zaprojektowane zostały nakładki styropianowe na gzymsy utrzymujące istniejące profile gzymsów we właściwym położeniu w stosunku do ścian i boniowania budynku”. Biorąc powyższe wyjaśnienia pod uwagę, należy w tym miejscu podkreślić, iż gzymsy i pilastry w przedmiotowym postępowaniu są niewykonalne w technologii pianki rezolowej, na co wskazywał Zamawiający na rozprawie. Dlatego też, wyjaśnienia Zamawiającego, wskazujące na to, iż, aby zachować profil gzymsu konieczne jest nałożenie pianki rezolowej na elewację wraz z nakładkami styropianowymi na gzymsy w celu utrzymania istniejącego profilu gzymsu, są w ocenie Izby wiarygodne, zwłaszcza, że jak wskazywał Zamawiający na rozprawie Konserwator Zabytków zatwierdził zastosowanie 5 cm pianki rezolowej. W związku z powyższym, w ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest tak, że wskazane rozwiązania techniczne przedstawione przez M. P. i R. P. wzajemnie się wykluczają oraz że projekt R. P. wyklucza utrzymanie istniejącego profilu gzymsu, a w konsekwencji wymagałoby sporządzenia zamiennego projektu budowlanego. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny i podlega oddaleniu. Z kolei odnosząc się do zarzutu w zakresie Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych opisanych w pkt ST.16 STWiORB, Odwołujący wskazał, iż: „montaż balustrad na tarasach zakłada rozbiórki części murków wg rysunku R. P., jednak rysunek ten nie rozwiązuje podstawowych problemów związanych z tymi pracami. Dokumentacja projektowa w zupełności pomija, prace w zakresie izolacji termicznej oraz odwodnienia w częściach, gdzie należy wykonać rozbiórki. Sugeruje to, że wykonawca winien wykonać te prace bez warstwy izolacji termicznej w części wykonywanych rozbiórek oraz winien przerwać istniejący system odwodnienia, co może powodować zaciekanie do pomieszczeń zlokalizowanych poniżej oraz przemarzanie na styku tarasu i pomieszczenia poniżej. Dla prawidłowej wyceny niezbędne jest przedstawienie całościowego rozwiązania technicznego w tym zakresie wraz z wymiarami oraz technologią ocieplenia i odwodnienia, której wymaga Zamawiający. Zamawiający wskazuje na konieczność odtworzenia nawierzchni tarasów za pomocą płyt ceramicznych na podstawkach lub deków składowanych na terenie obiektu, zdemontowanych z tarasów w czasie dotychczasowych robót. Nie wiadomo więc, czy Zamawiający zakłada łączenie płyt ceramicznych z dotychczasową nawierzchnią w przypadku zastosowania płyt ceramicznych (skoro nie przewiduje demontażu klimatyzatorów, a co za tym idzie demontażu nawierzchni pod nimi). Nie przedstawia też parametrów technicznych deków, które ze względu na konieczność wykonania demontaży będą konieczne do uzupełnienia ze względu na uszkodzenia. Informacje te są niezbędne Wykonawcy dla zabezpieczenia właściwych materiałów niezbędnych dla wykonania prac, a co za tym idzie brak informacji uniemożliwia określenie zakresu prac i ich oszacowanie. W ocenie Izby, zdaje się nie zauważać Odwołujący, iż w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w swoich wyjaśnieniach wskazał, iż „Przewidywany zakres robót nie obejmuje ingerencji w istniejący układ izolacji i odwodnienia tarasów”. Biorąc powyższe wyjaśnienia, w ocenie Izby, niezasadny jest zarzut, iż dokumentacja projektowa pomija prace w zakresie izolacji termicznej oraz odwodnienia w częściach, gdzie należy wykonać rozbiórki, ponieważ zakres robót w ogóle nie obejmuje prac, które miałyby ingerować w jakikolwiek sposób w istniejący układ izolacji i odwodnienia. Z tego też względu, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny i podlega oddaleniu. Nadto Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż: „Zamawiający wykreślił z treści STWiORB informację o możliwości odtworzenia nawierzchni tarasu z deków składowanych na terenie obiektu. Wykonawca zobowiązany będzie do wykonania nowej nawierzchni na tarasach z zastosowaniem płyt ceramicznych zgodnie z dokumentacją. Wykonawca winien w wycenie uwzględnić pełne koszty wykonania tych robót (RMS). Nie przewiduje się konieczności demontażu klimatyzatorów znajdujących się na tarasach. Klimatyzatory zamontowane zostały na podstawach, które umożliwiają montaż nawierzchni tarasów bez konieczności ich demontażu”, co ma swoje odzwierciedlenie w pkt 8 zawiadomienia o zmianie SWZ z dnia 30 sierpnia 2024 r. W ramach tegoż zarzutu Izba odniesie się tylko do „płyt ceramicznych”, ponieważ Odwołujący na rozprawie podnosił tą kwestię. W ocenie Izby, powyższe wyjaśnienia Zamawiającego, jednoznacznie wskazują, iż wykonawca będzie zobowiązany do wykonania nowej nawierzchni na tarasach z zastosowaniem płyt ceramicznych zgodnie z dokumentacją, a nie „łączenie płyt ceramicznych z dotychczasową nawierzchnią w przypadku zastosowania płyt ceramicznych”. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny i podlega oddaleniu. Odnosząc się do ostatniego zarzutu, tj. zarzutu trzeciego dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego § 14 Rozporządzenia w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, w zw. z art. 43 , art. 24 oraz art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny („KC”) poprzez wskazanie w pkt. 2.1 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowalnych („STWiORB”) informacji niezgodnych ze stanem faktycznym wskazujących, że doszło do nienależytego wykonania przez Odwołującego umowy nr MZN 03/2023 z dnia 17 maja 2023 roku oraz odstąpienia od umowy z winy Odwołującego, w sytuacji, gdy to Odwołujący pierwszy odstąpił od umowy ze względu na brak współdziałania ze strony Zamawiającego, a między stronami istnieje w tej sprawie spór, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, że Zamawiający w pkt. 2.1. STWiORB wskazał, iż: „Etap 2 robót elewacyjnych jest wynikiem odstąpienia przez Zamawiającego od umowy nr MZN 03/2023 z dnia 17 maja 2023 roku zawartej pomiędzy Zamawiającym oraz konsorcjum firm TMB MAAT spółką z ograniczoną odpowiedzialnością spółką komandytową oraz TMB MAAT spółką z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej „TMB MAAT”). Powodem odstąpienia od umowy było nienależyte wykonanie umowy przez TBM MAAT, rażąca zwłoka w realizacji umowy oraz porzucenie terenu budowy przez Wykonawcę”. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że sprawa związana z nienależytym oraz nieterminowym wykonaniem robót budowlanych w ramach wcześniejszej umowy o realizację zamówienia, w tym okoliczności związane z odstąpieniem od niej zarówno przez Odwołującego, jak i przez Zamawiającego, będzie przedmiotem oceny dokonanej przez sąd powszechny. Powyższe potwierdzają słowa samego Odwołującego „Spór pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym w przedmiocie odstąpienia od umowy zapewne zostanie poddany pod rozstrzygnięcie sądu powszechnego”, co również potwierdził Odwołujący na rozprawie. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż Izba po pierwsze nie jest sądem powszechnym, zwłaszcza nie jest sądem cywilnym właściwym do rozwiązania sporów między Zamawiającym a Odwołującym co do spornych okoliczności wskazanych w pkt. 2.1 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowalnych. Po drugie, Izba nie dopatrzyła się interesu w uzyskaniu zamówienia w ramach powyższego zarzutu, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Izba zważa, że zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy PZP, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oznacza to, że środek ochrony prawnej w postaci odwołania służy konwalidacji sprzecznych z prawem czynności zamawiającego, które stają na drodze wykonawcom podczas ubiegania się o zamówienie publiczne (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej dnia 19 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2820/21). Innymi słowy interes w uzyskaniu zamówienia należy interpretować w kontekście naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, tj. ustawy PZP, które uniemożliwia lub utrudnia uzyskanie zamówienia przez danego wykonawcę, powodując tym samym poniesienie szkody. W ocenie Izby, wprowadzona treść pkt. 2.1. STWiORB przez Zamawiającego, nie wprowadza takich ograniczeń, jest ona indyferentna dla możliwości uzyskania zamówienia, a w konsekwencji Odwołujący nie może legitymować się poniesieniem szkody. Zresztą sam Odwołujący wskazuje na stronie 3 odwołania „spór pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym w zakresie wykonania wcześniejszej umowy o zamówienie publiczne nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego odwołania”. W podobnym duchu wypowiedział się także Przestępujący „Przytoczony fragment jest bez znaczenia dla możliwości sformułowania oferty przez Przystępującego”. Warto w tym miejscu powołać się wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2013 roku o sygn. akt KIO 1083/12 (na bazie poprzednio obowiązującej ustawy PZP), w którym Izba wskazała: „Stosownie do art. 179 ust. 1 p.z.p. wykonawca korzystający ze środków ochrony prawnej musi wykazać, że zamawiający określonym swoim działaniem, bądź zaniechaniem działania, do którego był zobowiązany, dopuścił się naruszenia określonych przepisów ustawy, tj. przepisów p.z.p. zdefiniowanej w art. 1 tej ustawy, a nie jakiejkolwiek innej ustawy. Wykazywanie przez odwołującego naruszenia przepisów k.c., czy też wskazanie w tym zakresie przepisów p.z.p. o charakterze odsyłającym (art. 14 i art. 139 ust. 1 p.z.p.) nie uzasadniało uznania, iż naruszone zostały przepisy p.z.p”, przy czym Izba zważa, że zawarte w ww. wyroku tezy są aktualne w stosunku do obecnie obowiązującej ustawy PZP, ponieważ powołany art. 179 ust. 1 oraz art. 14 starej ustawy PZP ma swoje odzwierciedlenie odpowiednio w art. 505 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP. Nadto Izba zważa, iż powołany przez Odwołującego § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, z którego to przepisu wynika, jakie informacje w Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych powinny się znaleźć, to w ocenie Izby, nawet uznając, że informacje ujęte w pkt. 2.1. STWiORB są nadmiarowe, to w żadnym wypadku nie możemy mówić o naruszeniu ani ww. rozporządzenia ani przepisów ustawy PZP. Jak już Izba wskazała powyżej, podmiotem właściwym do rozpoznania sporu, w tym powoływane przez Odwołującego przepisy KC, należą wyłącznie do kompetencji sądu powszechnego (sądu cywilnego). Z tego też względu zarzut ten, zdaniem Izby, jest niezasadny i podlega oddaleniu. Nadto Izba zważa, iż pozostałe dowody wniesione przez Odwołującego nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego w części 7/8 i Zamawiającego w części 1/8. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. 23 …

…Sygn. akt: KIO 1519/20 POSTANOWIENIE z dnia 21 lipca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 21 lipca 2020 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 roku przez wykonawcę Kolumnę Transportu Sanitarnego Triomed sp. z o.o. w Lublinie ul. Północna 22a, 20-064 Lublin w postępowaniu prowadzonym przez Szpitale Pomorskie sp. z o.o. ul. Powstania Styczniowego 1, 81-519 Gdynia postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze w związku z jego wycofaniem 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego wykonawcy Kolumny Transportu Sanitarnego Triomed sp. z o.o. w Lublinie ul. Północna 22a, 20-064 Lublin kwoty 13 500,00 (trzynaście tysięcy pięćset) złotych tytułem zwrotu 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący Sygn. KIO 1519/20 UZASADNIENIE Szpitale Pomorskie sp. z o.o. ul. Powstania Styczniowego 1, 81-519 Gdynia prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) na "Świadczenie usług transportu sanitarnego pacjentów dla Szpitali Pomorskich Sp. z o.o. w lokalizacji Szpital Specjalistyczny im. F. Ceynowy w Wejherowie”, ogłoszonego w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 26 czerwca 2020 roku pod nr 2020/S 122-299452, nr referencyjny: D25C/251/N/1827rj/20. Postępowanie znajduje się na etapie udostępnienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) wykonawcom. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w szczególności naruszenia art. 91 ust. 2 i 2a Pzp poprzez brak wprowadzenia poza cenowego kryterium oceny ofert oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, nie wyczerpujący i utrudniający uczciwą konkurencję. Zarzucił także zamawiajacemu naruszenie art. 3531 Kodeksu cywilnego oraz art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i narzucenie Wykonawcy zastosowania 10% rabatu od oferowanej ceny brutto za 1 km w przypadku transportu pacjenta zamawiającego poza obszar administracyjny województwa pomorskiego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że co do części zarzutów dokona odpowiedniej modyfikacji treści postanowień SIWZ. W dniu 20 lipca 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła informacja od odwołującego w której oświadczył, że cofa przedmiotowe odwołanie, wnosząc o jego umorzenie i zwrot odwołującemu „opłaty od odwołania w przepisanej wysokości”. Odwołujący nie oświadczył, że cofnięcie odwołania ma związek z częściowym uwzględnieniem zarzutów przez zamawiającego. Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza działając na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień Publicznych oraz w związku § 13 ust. 2 pkt. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r poz.1092) umorzyła postępowania odwoławcze w przedmiotowej sprawie. Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy - Prawo zamówień publicznych i na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U z 2018 r , poz. 1092), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołujących 90% kwoty wpisu, który został uiszczony w wysokości 15 000,00 złotych. Przewodniczący............................... …

…Sygn. akt: KIO 1783/19 POSTANOWIENIE z dnia 23 września 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 23 września 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2019 roku przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiających: 1) Opolskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu 2) Izba Administracji Skarbowej z siedzibą w Opolu w imieniu których działa Opolskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu przy udziale wykonawcy Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) kwotę uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Odwołującego - Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący: sygn. akt KIO 1783/19 UZASADNIENIE W dniu 13 września 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 i nast. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2018.1986 t.j. z dnia 2018.10.16, dalej zwana „ustawą PZP”) odwołanie złożył wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. Postępowanie na Budowę budynku administracji publicznej „Centrum Usług Publicznych” - zadanie nr 1 i 2 wraz z zagospodarowaniem terenu w Opolu przy ul. Plebiscytowej prowadzą Zamawiający: 1) Opolskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu oraz 2) Izba Administracji Skarbowej z siedzibą w Opolu, w imieniu których działa Opolskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 169-412152 z dnia 3 września 2019 roku. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz Ogłoszenia o zamówieniu (dalej odpowiednio jako: „SIWZ" lub „Ogłoszenie”), w sposób naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy Pzp i KC. Odwołujący zarzucał naruszenie następujących przepisów: 1) art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 kodeksu cywilnego w zw. z art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 577 § 4 kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie Zamawiającemu w ramach wzorów Umów prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego do czasu usunięcia wad w każdym przypadku wystąpienia wad, nawet jeśli wady mają charakter nieistotny, a w konsekwencji również ustalenie biegu terminu gwarancji jakości od dnia bezusterkowego odbioru robót, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 2) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 42 ust. 1 ustawy Pzpi w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 651 kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie pełnej i ważnej oferty, spełniającej w całości oczekiwania i wymagania Zamawiającego oraz narzucenie na Wykonawcę obowiązków sprzecznych z obowiązującymi przepisami prawa, co przejawia się we wprowadzeniu do wzorca Umowy nr 1 postanowienia, na mocy którego Wykonawca w kontrakcie typu „Buduj” ma obowiązek szczegółowego sprawdzenia dokumentacji projektowej przekazanej przez Zamawiającego i od tego momentu przejmuje ryzyko za całość dokumentacji projektowej niepochodzącej od Wykonawcy, w szczególności ponosi skutki finansowe błędów w niej występujących, a także postanowienia o konieczności nieodpłatnego wykonania dodatkowych robót budowlanych wynikających z decyzji organów nadzoru budowlanego z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, co w konsekwencji zaburza równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw Wykonawcy; 3) art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego do wzoru Umowy postanowień nieproporcjonalnych, niejednoznacznych i niezgodnych z prawem, naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzących do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, a przejawiających się w obciążeniu Wykonawcy ryzykiem i skutkami przerw w robotach zaistniałych z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, co uniemożliwia Wykonawcy przyjęcie odpowiednich założeń kalkulacyjnych przy ocenie ekonomiczności kontraktu i sporządzaniu oferty, a w efekcie prowadzi do naruszenia praw Wykonawcy. Ponadto takie postanowienie oznacza, że złożone oferty będą nieporównywalne, gdyż Zamawiający nie ustalił wytycznych pozwalających na przyjęcie takich samych założeń przez każdego z oferentów; 4) art. 3581 § 3 kodeksu cywilnego w związku z art. 5 kodeksu cywilnego i art. 3531 kodeksu cywilnego oraz art. 58 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści Wzorca Umownego nr 1 pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, poprzez przerzucenie na Wykonawcę ryzyka inflacyjnego w pełnym zakresie, a tym samym wyłączenie możliwości stosowania przepisów będących podstawą do sądowej zmiany umowy, tj. klauzuli rebus sic stantibus z art. 3581 § 3 KC. W konsekwencji, oznacza to naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 2 Pzp poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez przerzucenie wyłącznie na wykonawcę ryzyka inflacji w okresie realizacji umowy, w tym także w zakresie nieprzewidywalnym i nadzwyczajnym, regulowanym przez art. 3581 § 3 KC.; W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia i SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że odwołanie wniesiono zostało w ustawowym terminie. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołanie nie zawierało więc braków formalnych i podlegało merytorycznemu rozpoznaniu. Skład orzekający Izby ustalił, iż do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia. Zamawiający w dniu 19 września 2019 roku złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie i wnosił o umorzenie postępowania. Zamawiający poinformował, że dokona wnioskowanych zmian ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, w tym wzoru umowy. Wobec uwzględnienia zarzutów Zamawiający wnosił o umorzenie postepowania. Powyższe oznacza, że postępowanie odwoławcze - stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 ustawy Pzp - należało umorzyć. W sytuacji umorzenia postępowania w związku z uwzględnieniem zarzutów, ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zamawiający zatem zobowiązany jest do dokonania czynności, w taki sposób, który uczyni zadość postulatom postawionym w odwołaniu. Skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że po przeanalizowaniu stanowiska Odwołującego uznał w całości słuszność argumentacji Odwołującego i uwzględnił odwołanie, natomiast nie przystąpił do postępowania po stronie Zamawiającego żaden podmiot, który mógłby skorzystać z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnionych zarzutów, to stwierdzić należy, że - stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Zatem mając na uwadze, że: 1. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, 2. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpili wykonawcy Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami). Przewodniczący: 6 …

…Sygn. akt: KIO 1356/21 WYROK z dnia 07 czerwca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 06 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2022 r. przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Hydrogeotechnika Sp. z o.o., GEOCOMA Sp. z o.o. (ul. Ściegiennego 262 A, 25-116 Kielce) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Miasto Mysłowice (ul. Powstańców 1, 41-400 Mysłowice) przy udziale Wykonawcy SARPI Dąbrowa Górnicza Sp. z o.o. (ul. Koksownicza 16, 42523 Dąbrowa Górnicza) zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego orzeka: 1) oddala odwołanie 2) kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Hydrogeotechnika Sp. z o.o., GEOCOMA Sp. z o.o. (ul. Ściegiennego 262 A, 25-116 Kielce) i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Hydrogeotechnika Sp. z o.o., GEOCOMA Sp. z o.o. (ul. Ściegiennego 262 A, 25116 Kielce) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego Gmina Miasto Mysłowice (ul. Powstańców 1, 41-400 Mysłowice) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 123 zł 95 gr (słownie: sto dwadzieścia trzy złote dziewięćdziesiąt pięć groszy) tytułem kosztów pełnomocnika Zamawiającego związanych z dojazdem na rozprawę, 2.2. zasądza od Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Hydrogeotechnika Sp. z o.o., GEOCOMA Sp. z o.o. (ul. Ściegiennego 262 A, 25-116 Kielce) na rzecz Zamawiającego Gmina Miasto Mysłowice (ul. Powstańców 1, 41-400 Mysłowice) kwotę 3723 zł 95 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia trzy złote dziewięćdziesiąt pięć groszy) poniesioną przez Zamawiającego Gmina Miasto Mysłowice (ul. Powstańców 1, 41400 Mysłowice) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt: KIO 1356/21 UZASADNIENIE Zamawiający Gmina Miasto Mysłowice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Usunięcie i gospodarowanie odpadami, w tym odpadami niebezpiecznymi zmagazynowanymi w Mysłowicach przy ul. Brzezińskiej 50.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 052-135664. Odwołujący - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Hydrogeotechnika sp. z o.o. GEOCOMA sp. z o.o. wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b Pzp, które miało istotny wpływ na wynik postępowania, polegające na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o., pomimo że Wykonawca ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej (posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej) oraz zdolności technicznej i zawodowej, skutkujące finalnie dokonaniem niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności dokonania wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej; 2) naruszenie art. 139 ust. 3 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na dokonaniu błędnej oceny spełnienia przez Wykonawcę Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej (posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej) jak również zdolności technicznej i zawodowej oraz na zaniechaniu czynności dokonania ponownego badania i oceny ofert pozostałych wykonawców, a następnie dokonania kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, skutkujące zaniechaniem odrzucenia oferty Wykonawcy Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o. i niewybraniem najkorzystniejszej oferty niepodlegającej odrzuceniu, 3) naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, które miało istotny wpływ na wynik postępowania, polegające na dokonaniu niezgodnej z przepisami ustawy czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert, wśród których znajdowała się oferta podlegająca odrzuceniu, skutkujące wyborem tej oferty, prowadzącym nadto wprost do udzielenia zamówienia Wykonawcy Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o. wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o., odrzucenia oferty tego Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b Pzp, dokonanie powtórnej oceny ofert oraz podjęcie dalszych czynności w postepowaniu, zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego solidarnie. Zamawiający w Rozdziale III pkt 1.2. ppkt 3 SWZ określił, iż warunkiem udziału w postępowaniu dotyczącym sytuacji ekonomicznej lub finansowej jest wykazanie przez Wykonawcę, że posiada on ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 1 000 000,00 zł. Wykonawca Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o. został wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 Pzp do złożenia w wyznaczonym terminie, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 28 kwietnia 2022 roku Wykonawca przesłał Zamawiającemu poprzez Platformę do elektronicznej obsługi zamówień publicznych podmiotowy środek dowodowy - Certyfikat Ubezpieczenia Grupa Veolia, jednakże w ocenie Zamawiającego nie był on kompletny, wobec czego działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia lub poprawienia dokumentów (Rozdział III pkt 1.2. ppkt 3 SWZ) potwierdzających, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia o następującej treści: „Wykonawca na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp dnia 28.04.2022 r. przesłał Zamawiającemu poprzez Platformę do elektronicznej obsługi zamówień publicznych podmiotowy środek dowodowy Certyfikat Ubezpieczenia Grupa Veolia, z którego treści wynika, że ubezpieczenie obejmuje okres od dnia 1 stycznia 2022 r. do 31 grudnia 2022 r. Z treści przedłożonego dowodu nie wynika czy limit finansowy w wskazanym certyfikacie według stanu na dzień składania oferty wynosił wskazaną przez Zamawiającego wartość. Pomiędzy dniem początkowym terminu ubezpieczenia, a dniem składania ofert mogło dojść do zdarzeń uzasadniających wypłatę ubezpieczenia a tym samym pomniejszenie wartości ubezpieczenia, zwłaszcza że ubezpieczenie dotyczy rozlicznych podmiotów z Grupy Veolia. Nie wiadomo zatem czy limit nie uległ zmniejszeniu, na skutek wyczerpania. W certyfikacie czytamy wprost „(...) Limit wskazany w certyfikacie podlega zmniejszeniu/wyczerpaniu przez wypłaty szkodowe." Ponadto z certyfikatu wynika, że na dzień jego wystawienia tj. 13 grudnia 2021 r. ubezpieczony nie zalega z płatnością składki, jednak certyfikat nie potwierdza tego, czy ubezpieczony Wykonawca nie zalega z płatnościami składek na dzień składania ofert, a co za tym idzie, czy przedłożony certyfikat jest ważny. Konieczne jest w tej sytuacji wykazanie przez wykonawcę, że cała składka za okres ubezpieczenia została uiszczona, a jeśli płatność składki została uzgodniona w systemie ratalnym to czy wszystkie składki wymagalne do terminu składania ofert zostały zapłacone.” W ocenie Odwołującego złożone przez Wykonawcę Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dokumenty mające dowieść, iż spełnia on warunek udziału w postępowaniu posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 1 000 000,00 zł nie wykazały, iż spełnia on przedmiotowy warunek z następujących względów: Wykonawca przedłożył Zamawiającemu Polisę Odpowiedzialności Cywilnej Nr 000-22-44005957131, potwierdzającą zakres i warunki ubezpieczenia dla 27 podmiotów Grupy Veolia, wystawioną w dniu 25.04.2022 r., czyli po upływie terminu składania ofert, który upłynął w dniu 22.04.2022 r. Wykonawca przedłożył Zamawiającemu fakturę VAT Nr 1581/2022 wystawioną przez TUiR Alianz Polska S.A. w dniu 25.04.2022 r. (zatem również po dniu składania ofert) oraz potwierdzenie opłacenia tej faktury z dniem 09.05.2022r., nadto Wykonawca załączył Oświadczenie do Polisy Ubezpieczenia OC, które potwierdza opłacenie należnej składki w odniesieniu do Polisy na dzień wystawienia niniejszego dokumentu, t.j. na dzień 09.05.2022 r. - po terminie składania ofert. Oświadczenie do Polisy OC potwierdza również, że na dzień 09.05.2022 r. limit wskazany w ww. Polisie nie został zmniejszony/wyczerpany przez wypłaty szkodowe, jednak nie potwierdza wysokości limitu na dzień składania ofert. Wykonawca przedłożył Polisę, która nie potwierdziła, iż posiada on ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w ramach niniejszego postępowania, tj. „Usunięciem i gospodarowaniem odpadami niebezpiecznymi [...]” - z Polisy wynika, że rodzajem działalności związanej z przedmiotem zamówienia wskazanym na str. 3 pkt 18 Polisy jest „działalność związana z rekultywacją i pozostała działalność usługowa związana z gospodarką odpadami, w tym również recykling, składowanie i sprzedaż UPS (uboczne produkty spalania), odpadów oraz złomu”, natomiast ubezpieczeniem tego rodzaju działalności objęte są „Oddziały zajmujące się energią”, tymczasem Wykonawca Sarpi Dąbrowa Górnicza Sp. z o. o. nie jest oddziałem zajmującym się energią, lecz odpadami, co potwierdza treść wpisu w Krajowym Rejestrze Sądowym (dział 3 Rubryka 1 - Przedmiot działalności); dla „Oddziału zajmującego się odpadami” rodzajem ubezpieczonej działalności jest: „Wywóz nieczystości/spalarnia” (str. 6 Polisy) - ten rodzaj działalności nie obejmuje transportu odpadów, ani zagospodarowania odpadów innych, niż podlegających spaleniu w spalarni odpadów, natomiast spółka Sarpi, jako podmiot, który według złożonego JEDZ, samodzielnie spełnia warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, musi faktycznie wykonywać usługi, do których realizacji te zdolności są wymagane, tj. transport odpadów do miejsc zagospodarowania i zagospodarowanie odpadów u uprawnionych podmiotów. W opinii Odwołującego przedłożone przez Wykonawcę dokumenty ubezpieczeniowe - Polisa oraz Certyfikat Ubezpieczenia Grupy Veolia z dnia 13.12.2021 r. nie potwierdzają także wymaganej przez Zamawiającego sumy gwarancyjnej ubezpieczenia Sarpi Dąbrowa Górnicza Sp. z o.o., ponieważ, zgodnie z postanowieniami umowy Ubezpieczenia Grupy Veolia „Limit wskazany w certyfikacie podlega zmniejszeniu/wyczerpaniu przez wypłaty szkodowe.”, ochroną ubezpieczeniową do wysokości sumy gwarancyjnej - stanowiącej równowartość 5 000 000 EUR, która obowiązuje w umowie ubezpieczenia - objęte jest wszystkich 27 podmiotów wymienionych w Certyfikacie, zaś zgodnie z warunkami ubezpieczenia, ze wskazanej sumy ubezpieczenia pokrywane są szkody wszystkich wymienionych ubezpieczonych, co oznacza, że w sytuacji, gdy jeden z wymienionych podmiotów lub kilka z nich łącznie otrzyma wypłatę w wysokości sumy gwarancyjnej, pozostałe podmioty nie będą już objęte ochroną ubezpieczeniową, zatem co do Wykonawcy legitymującego się zbiorczym ubezpieczeniem pewności spełnienia wymaganej kwoty sumy gwarancyjną nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że przedłożonymi dokumentami Wykonawca Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej, nie wykazał bowiem, że: - nie zalegał z opłaceniem składek na ubezpieczenie OC na dzień składania ofert, - suma gwarancyjna wskazana w Polisie według stanu na dzień składania oferty stanowiła wymaganą przez Zamawiającego wartość nie mniejszą niż 1 000 000,00 zł, - jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, co w ocenie Odwołującego powinno skutkować odrzuceniem jego oferty przez Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b Pzp oraz dokonaniem ponownego badania i oceny ofert pozostałych wykonawców, a następnie dokonaniem kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu - zgodnie z art. 139 ust. 3 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp. Zamawiający w Rozdziale III pkt 1.2. ppkt 4 SWZ określił, iż warunkiem udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej jest wykazanie przez Wykonawcę, że należycie wykonał i prawidłowo ukończył nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie dwie usługi, z których każda polegała na transporcie oraz zagospodarowaniu co najmniej 100 ton odpadów niebezpiecznych (w rozumieniu rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 (Dz.U. z 2020, poz. 10). Na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu (Rozdział III pkt 1.2. ppkt 4 SWZ) usług wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego załączył wykaz usług, zawierający tylko jedną usługę. Załączone potwierdzenie należytej realizacji usługi wydane przez Gminę Niemodlin zostało wystawione w dniu 21.10.2021 r. i potwierdza wykonanie usługi ciągłej, realizowanej - jak wynika z tego dokumentu - „od października 2020 r. - do nadal”, zaś „Planowany termin jej zakończenia ustalono na sierpień 2022 roku”. Odwołujący zwrócił uwagę na treść § 9 ust.1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, z którego wynika, że: „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy." Potwierdzenie należytej realizacji usługi „Wywozu i utylizacji niebezpiecznych odpadów z nielegalnego składowiska w Brzęczkowicach gm. Niemodlin” zostało wystawione w dniu 21.10.2021 r., zatem wcześniej, niż w okresie ostatnich 3 miesięcy przed terminem składania ofert, który upłynął w dniu 22.04.2022 r., a co za tym idzie nie potwierdza ono należytego wykonywania usługi przez Wykonawcę Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o. Działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia lub poprawienia przedmiotowego wykazu usług. W wykonaniu tego wezwania Wykonawca złożył nowy wykaz usług, w którym nie ujął już usługi wskazanej w pierwszym wykazie. W nowym wykazie zostały ujęte dwie usługi, przy czym usługa wymieniona pod pozycją 2, której przedmiotem jest: „Transport i unieszkodliwienie odpadów niebezpiecznych” wykonywana na rzecz Reoil sp. z o.o., nie spełnia warunku Zamawiającego. W załączonym do wykazu usług potwierdzeniu należytego wykonania usługi Reoil sp. z o.o. informuje, że Wykonawca Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o. „wywiązuje się z realizacji usługi z należytą starannością”. W ocenie Odwołującego sformułowanie „wywiązuje się” wskazuje na to, że usługa jest nadal wykonywana i ma charakter ciągły. Potwierdzenie zostało wystawione w dniu 18.10.2021 r. i potwierdza należyte wykonanie usługi wykonywanej w sposób ciągły za okres od 01.01.2021 r. do 17.10.2021 r. Nadto dokument ten nie potwierdza wykonania zamówienia w terminie zgodnym z zawartą umową, ponieważ nie jest to zamówienie zakończone. Nie ma więc pewności, że nadal jest wykonywane w sposób należyty. Odwołujący zauważył także, że potwierdzenie należytego wykonania usługi wydane przez Reoil sp. z o.o. zostało wystawione w dniu 18.10.2021 r, zatem wcześniej niż w okresie ostatnich 3 miesięcy przed terminem składania ofert i zgodnie z § 9 ust.1 pkt 2 wskazanego powyżej rozporządzenia również nie potwierdza należytego wykonywania usługi. W opinii Odwołującego wątpliwości nie budzi jedynie jedna wykazana przez Wykonawcę usługa - ujęta w nowym wykazie pod pozycją 1, której przedmiotem było „Usunięcie odpadów wykazujących właściwości niebezpieczne, zmagazynowanych nielegalnie na terenie nieruchomości położonej w miejscowości Domaniów”, jednakże zgodnie z SWZ nie jest to wystarczające. W konkluzji Odwołujący stwierdził, że Wykonawca Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o. nie spełnił także warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, co również winno skutkować odrzuceniem jego oferty przez Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b Pzp oraz dokonaniem ponownego badania i oceny ofert pozostałych wykonawców, a następnie dokonaniem kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu - zgodnie z art. 139 ust. 3 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp. Zdaniem Odwołującego zaniechania Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty Wykonawcy Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o., pomimo zaistnienia ku temu szeregu podstaw i zaniechanie dalszego prowadzenia postępowania doprowadziły do dokonania niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert, wśród których znajdowała się wybrana oferta Wykonawcy Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o., podlegająca odrzuceniu. Wpłynęło to na wynik postępowania i wprost prowadzi do udzielenia zamówienia Wykonawcy Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o. wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, co stanowi naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie podlegało oddaleniu. Zamawiający w Rozdziale III pkt 1.2. ppkt 3 SWZ określił, iż warunkiem udziału w postępowaniu dotyczącym sytuacji ekonomicznej lub finansowej jest wykazanie przez Wykonawcę, że posiada on ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 1 000 000,00 zł. Wykonawca Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o. został wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 Pzp do złożenia w wyznaczonym terminie, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 28 kwietnia 2022 roku Wykonawca przesłał Zamawiającemu Certyfikat Ubezpieczenia Grupa Veolia. Dokument ten jednoznacznie wskazywał na okres obowiązywania ochrony (obejmujący także dzień składania ofert) oraz na sumę gwarancyjną, znacząco przewyższającą wymaganie postawione przez Zamawiającego w treści warunku. Wykonawca odpowiedział również na wątpliwości Zamawiającego - złożył polisę odpowiedzialności cywilnej nr 000-22-440-05957131, która obejmuje okres ubezpieczenia od dnia 1 stycznia 2022 r. do dnia 31 grudnia 2022 r, co potwierdza okres ubezpieczenia również na dzień składania ofert. Okoliczność, że polisa zawiera datę 25 kwietnia 2022 roku nie oznacza, że wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Jak wskazano powyżej, Wykonawca wykazał, że posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 1 000 000,00 zł, natomiast Polisa jest aktualna na dzień jej złożenia Zamawiającemu w postępowaniu, czego wymaga artykuł 128 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym udzielając odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca obowiązany jest do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Bez znaczenia pozostają twierdzenia Odwołującego dotyczące opłacenia przez Wykonawcę składki po upływie terminu składania ofert. Wśród dopuszczalnych podmiotowych środków dowodowych nie został wymieniony dokument opłaconej polisy. Również Zamawiający nie postawił takiego wymagania w treści warunku, czy w SWZ. Okoliczność, że Zamawiający wystosował do Wykonawcy pytanie dotyczące opłacenia składki - nie zmienia w żaden sposób pierwotnych i obowiązujących wymagań w tym zakresie (wśród których nie było opłaconej polisy). Ponadto, skoro strony umowy ubezpieczenia umówiły się na opłacenie składki przez Wykonawcę do 25 maja 2022 roku, co potwierdzono w polisie odpowiedzialności cywilnej nr 000-22-440-05957131 (str. 8), to nie można stwierdzić, że polisa nie była opłacona, bowiem termin opłacenia składki nie upłynął. Fakt zapłaty składki ubezpieczeniowej po upływie terminu składania ofert nie ma również wpływu na istotną w niniejszej sprawie okoliczność, tj. że Wykonawca posiadał ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności zarówno w dacie, w której upłynął termin składania ofert, jak i w dacie, w której złożył Zamawiającemu polisę odpowiedzialności cywilnej nr 000-22-440-05957131, a więc spełniał warunek udziału w postępowaniu. Nie jest także trafna teza Odwołującego, że Wykonawca nie wykazał limitu sumy ubezpieczenia na dzień składania ofert. W treści polisy odpowiedzialności cywilnej określono sumę gwarancyjną w kwocie 23.029.854,00 zł na każdy wypadek. Kwota ta nie została zmniejszona przez wypłaty szkodowe, a zatem od dnia 1 stycznia 2022 r. do dnia 9 maja 2022 r., co potwierdza oświadczenia ubezpieczyciela z dnia 9 maja 2022 r. Bezpodstawne jest także twierdzenie Odwołującego, że Wykonawca nie posiada ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Ubezpieczenie zawarte zostało w zakresie prowadzonej przez Wykonawcę działalności gospodarczej. Prowadzona przez wykonawcę działalność pokrywa się z przedmiotem zamówienia. W świetle postanowień polisy odpowiedzialności cywilnej wybranego wykonawcę należy uznać za oddział zajmujący się odpadami, tym samym rodzajem ubezpieczonej działalności zgodnie z literalnym brzmieniem polisy pozostaje „Wywóz nieczystości/spalarnia”. Wskazany rodzaj ubezpieczonej działalności określony został także pod słowem: „Waste treatment/Incineration Plant”, z czego słowo „waste treatment” może zostać przetłumaczone jako utylizacja odpadów lub jako obróbka odpadów, postępowanie z odpadami, przetwarzanie odpadów. Jak trafnie zauważył Zamawiający, przedmiotem przeważającej działalności przedsiębiorcy jest przetwarzanie i unieszkodliwianie odpadów niebezpiecznych (PKD.38.22.Z). Trudno tym samym wyobrazić sobie by ubezpieczenie działalności wykonawcy nie obejmowało przedmiotu przeważającej działalności przedsiębiorcy. Jednocześnie, wskazany w polisie rodzaj działalności oznaczony jako „wywóz nieczystości” pozostaje tożsamy z transportem odpadów, a tym samym pokrywa się z przedmiotem zamówienia. Ponadto Wykonawca w trakcie rozprawy z udziałem stron złożył jako dowód na powyższą okoliczność oświadczenie ubezpieczyciela, w którym ubezpieczyciel potwierdził, że: „(...) ochrona ubezpieczeniowa odpowiedzialności cywilnej nr 000-22-440-05957131 obowiązuje nieprzerwanie od dnia 1 stycznia 2022 r. do nadal oraz obejmuje działalność ubezpieczającego SARPI Dąbrowa Górnicza sp. z o.o. wskazaną w przedmiocie zamówienia: „Usunięcie i gospodarowanie odpadami, w tym odpadami niebezpiecznymi zmagazynowanymi w Mysłowicach przy ul. Brzezińskiej 50”.” W konsekwencji za bezzasadny należało uznać zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o., pomimo że Wykonawca ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej (posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej) oraz zdolności technicznej i zawodowej, skutkujące finalnie dokonaniem niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności dokonania wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Bezzasadny jest także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 139 ust. 3 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp, polegający na dokonaniu błędnej oceny spełnienia przez Wykonawcę Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej (posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej) jak również zdolności technicznej i zawodowej oraz na zaniechaniu czynności dokonania ponownego badania i oceny ofert pozostałych wykonawców, a następnie dokonania kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, skutkujące zaniechaniem odrzucenia oferty Wykonawcy Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o. i niewybraniem najkorzystniejszej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali spełnienie warunku udziału w postępowaniu polegającym na zdolności technicznej lub zawodowej. W tym celu należało wykazać zrealizowanie dwóch usług wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Zarzuty Odwołującego dotyczyły jednej z usług wskazanej w wykazie usług złożonym 10 maja 2022 roku, realizowanej na rzecz podmiotu Reoil sp. z o.o. Należy zauważyć, że w wykazie jednoznacznie wskazano datę realizacji usługi - 01 stycznia 2021 roku do 17 października 2021 roku. Treść złożonych referencji - jak wskazuje tytuł potwierdza należyte wykonanie usługi. Podmiot wystawiający referencje oświadczył, że Wykonawca wykonał (a więc zrealizował) usługę transportu i unieszkodliwienia termicznego w procesie D10, odpadów niebezpiecznych w stanie ciekłym o kodzie 16 07 09* w ilości 323,440 ton za okres od 01.01.2021 do 17.10.2021. Tym samym złożone referencje potwierdzają dane zawarte w wykazie usług i potwierdzają zrealizowanie na rzecz Reoil sp. z o.o. usługi przetransportowania i zagospodarowania odpadów niebezpiecznych w ilości 323,440 ton za okres od dnia 1 stycznia 2021 r. do 17 października 2021 r. Użycie przed podmiot wystawiający referencje w oświadczeniu z dnia 18 października 2021 r. określenia „wywiązuje się” w odniesieniu do należytej staranności wykonawcy, nie świadczy, że na dzień składania ofert wykazana usługa dotyczyła świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych. W konsekwencji Wykonawca nie miał obowiązku złożenia referencji, bądź innych dokumentów potwierdzających należyte wykonywanie usługi, wystawionych w okresie ostatnich 3 miesięcy przed terminem składania ofert. Odrzucenie oferty wykonawcy jest możliwe tylko w sytuacji, gdy nie zachodzą żadne wątpliwości, że wykonawca nie potwierdził wymagań Zamawiającego. W niniejszym postępowaniu taka okoliczność nie zachodzi. Odwołujący (na którym spoczywał ciężar dowodu) nie wykazał, że usługa realizowana przez Wykonawcę na rzecz podmiotu Reoil sp. z o.o. miała charakter ciągły i w konsekwencji zachodziła konieczność przedstawienia dokumentu potwierdzającego należytą realizację usługi z datą nie wcześniejszą niż 3 miesiące przed terminem składania ofert w postępowaniu. W konsekwencji za bezzasadny należało uznać także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, polegające na dokonaniu niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert, wśród których znajdowała się oferta podlegająca odrzuceniu, skutkujące wyborem tej oferty, prowadzącym nadto wprost do udzielenia zamówienia Wykonawcy Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o. wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b ustawy Prawo zamówień publicznych oferta podlega odrzuceniu, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W niniejszym postępowaniu wybrany wykonawca wykazał, iż spełnił warunki udziału w postępowaniu. W związku z powyższym nie można stwierdzić, aby doszło do naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b oraz art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2a) i 2b) . Przewodniczący: ............................. 13 …

…Sygn. akt: KIO 2723/20 POSTANOWIENIE z dnia 3 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Brzeska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 3 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 października 2020 r. przez wykonawcę Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowiew postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: 1) Gmina Miasta Gdynia z siedzibą w Gdyni oraz 2) PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy: Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. z siedzibą w Gdynizgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący:………………….. Sygn. akt: KIO 2723/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Miasta Gdyni z siedzibą w Gdyni działająca w imieniu własnym oraz na podstawie art. 16 ust. 1 ustawy Pzp na mocy upoważnienia w imieniu i na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych: Budowa w Gdyni w ciągu ul. Puckiej wiaduktu drogowego nad układem torów stacji Gdynia Port wraz z likwidacją przejazdu kolejowo-drogowego w ul. Puckiej”. W dniu 22 października 2020 r. wykonawca Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie na postanowienia SIW Z, zarzucając naruszenie m. in. następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) KC w zw. z art. 387 ust. 1 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzppoprzez określenie terminu realizacji zamówienia w odniesieniu do etapu projektowania w sposób niespójny, z zastosowaniem konstrukcji sztywnej daty kalendarzowej, przy jednoczesnym wyznaczeniu dla tego etapu zbyt krótkiego okresu realizacji, co w konsekwencji oznacza ustalenie go w sposób odbiegający od realnych możliwości realizacji, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i nieuwzględniający wszystkich okoliczności, a co za tym idzie wyznaczenie go w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i niemożliwy do spełnienia przez wykonawców funkcjonujących na rynku; 2.art. 22 ust. la oraz art. 22d ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 5) w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz wykraczający poza cel, jaki przyświeca warunkom udziału w postępowaniu, jakim jest weryfikacja zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a także utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców a także poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w sposób niejasny co powoduje brak możliwości weryfikacji zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. 3.art. 22 ust. 1a oraz art. 22d ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 5) w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz wykraczający poza cel, jaki przyświeca warunkom udziału w postępowaniu, jakim jest weryfikacja zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a także utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców a także poprzez sformułowanie warunku udziału w art. 22 ust. la oraz art. 22d ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 5) w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz wykraczający poza cel, jaki przyświeca warunkom udziału w postępowaniu, jakim jest weryfikacja zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a także utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców a także poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w sposób niejasny co powoduje brak możliwości weryfikacji zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. 4.art. 36 ust. 2 pkt 13 oraz art. 91 ust. 2 pkt. 5 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie kryteriów oceny ofert i sposobu ich oceny w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia oraz utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, a przede wszystkim w sytuacji, gdy tak sformułowane wymagania dotyczące kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia pozostają bez istotnego wpływu na jakość wykonania zamówienia i tym samym niczym nieuzasadnione preferowanie wykonawców spełniających zakwestionowane kryterium oceny ofert. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 23 października 2020 r. wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym oraz przekazał im kopię wniesionego odwołania. Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Odwołującego w dniu 26 października 2020 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. z siedzibą w Gdyni zgłaszający przystąpienie po stronie Odwołującego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w niniejszym postępowaniu odwoławczym wykonawcę Firmę BudowlanoDrogowa MTM S.A. z siedzibą w Gdyni po stronie Odwołującego. Pismem z dnia 30 października 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W związku z faktem, że po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a Zamawiający w całości uwzględnił zarzuty zawarte w odwołaniu, postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 ustawy Pzp – należało umorzyć. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie § 5 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.) jednocześnie orzekając w tym zakresie o konieczności dokonania zwrotu Odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: …………… …

…Sygn. akt: KIO 943/20 Sygn. akt: KIO 966/20 POSTANOWIENIE z dnia 29 maja 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 29 maja 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 4 maja 2020 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (w sprawie o sygn. akt: KIO 943/20) B. w dniu 4 maja 2020 r. przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (sygn. akt: KIO 966/20) w postępowaniu prowadzonym przez 1) Miasto Poznań, Plac Kolegiacki 17, 61-841 Poznań; 2) Aquanet S.A., ul. Dolna Wilda 126, 61-492 Poznań; w imieniu i na rzecz których działa inwestor zastępczy: Poznańskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. z/s w Poznaniu: dane do korespondencji: Poznańskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o., Plac Wiosny Ludów 2, 61-831 Poznań, przy udziale: A. wykonawcę Skanska S.A., Aleja „Solidarności” 173, 00-877 Warszawa, adres do korespondencji: Obszar Budownictwa Inżynieryjnego we Wrocławiu, ul. Ks. Piotra Skargi 1 50-082 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 943/20 oraz o sygn. akt: KIO 966/20 po stronie odwołującego postanawia: 1. A. umorzyć postępowanie odwoławcze o sygn. akt: KIO 943/20; B. umorzyć postępowanie odwoławcze o sygn. akt: KIO 966/20; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczone wpisy od odwołań, kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków oraz kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 943/20 Sygn. akt: KIO 966/20 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „„PRZEBUDOWĘ WIADUKTU W CIĄGU UL. KURLANDZKIEJ WRAZ Z PRZEBUDOWĄ UKŁADU DROGOWEGO", zostało wszczęte przez Poznańskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o., pl. Wiosny Ludów 2, 61-831 Poznań zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2020/S 081-189954 z dnia 24.04.2020 r. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ” została opublikowana w tym samym dniu. Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.05.2020 r. sprawy o sygn. akt: KIO 943/20 oraz sygn. akt: KIO 966/20 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 943/20 - STRABAG Sp. z o.o.: W dniu 04.05.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków zwana dalej: „STRABAG Sp. z o.o.” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 943/20” wniosła odwołanie na postanowienia SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 04.05.2020 r. (e-mailem). Odwołanie na dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w treści SIWZ niezgodnie z przepisami Pzp, tj. na: 1. postanowienie pkt 18.1 b SIWZ w zakresie w jakim wymaga od: Kierownika budowy - w ppkt 2 - doświadczenia w ciągu ostatnich 60 miesięcy na realizację zadania budowy obiektu mostowego długości minimum 60 m wraz z zakresem robót drogowych długości min 400m na obszarze zabudowanym wraz z przebudową minimum czterech podziemnych instalacji obcych spośród: oświetlenie, instalacja wod - kan, instalacja średniego napięcia, gazociąg, instalacja teletechniczna, ciepłociąg Kierownika robót mostowych: - w ppkt 1- doświadczenia (od początku do końca zadania) na stanowisku kierownika robót mostowych w ciągu ostatnich 60 miesięcy na realizację obiektu mostowego zespolonego o stalowej konstrukcji nośnej, długości minimum 70m (co najmniej 3 przęsłowego) - w ppkt 2 - doświadczenia (od początku do końca zadania) na w ciągu ostatnich 60 miesięcy na rozbiórkę i budowę obiektu mostowego nad drogą klasy min G - w ppkt 3 - doświadczenia (od początku do końca zadania) w ciągu ostatnich 60 miesięcy na rozbiórkę i budowę nowego obiektu mostowego długości minimum 70 m (minimum 3 przęsłowego) na obszarze zabudowanym 2. § 11 ust. 1 pkt. a), b), c), j), k), n), o) wzoru Istotnych postanowień Umowy stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ (dalej: „ wzoru Umowy"), w zakresie w jakim przewiduje rażąco wygórowane kary, 3. § 11 ust. 1 w pkt a), b), c), l),n), o) wzoru Umowy, stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, w zakresie jakim nakłada na Wykonawcę kary za niezawinione przez Wykonawcę przekroczenie terminu (za opóźnienie) oraz, 4. brak zastrzeżenia we wzorze Umowy, stanowiącym w Załącznik nr 1 do SIWZ górnego limitu kar umownych. Zarzucił, że Zamawiający naruszył: 1) art. 91 ust. 2 pkt. 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp”, poprzez określenie w pkt 18.1 b SIWZ kryteriów oceny ofert dotyczącego doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, które nie mają wpływu na jakość wykonania zamówienia i tym samym niczym nieuzasadnione preferowanie wykonawców spełniających zakwestionowane kryterium oceny ofert, 2) oraz 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez sformułowanie w pkt 18.1 b SIWZ kryterium oceny ofert dotyczącego doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia w taki sposób, że w rzeczywistości nie tyczy się ono przedmiotu zamówienia, lecz właściwości wykonawcy oraz nie ma znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia, a w konsekwencji ograniczą uczciwą konkurencję oraz jest nieproporcjonalne do celów zamówienia, 3) art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 484 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej jako "k.c.") w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp - poprzez zastrzeżenie w § 11 ust. 1 pkt. a), b, c), d) j), n), o) wzoru Umowy, stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ rażąco wygórowanych kar umownych, oraz poprzez zastrzeżenie kary umownej w pkt a), b), c), l),n), o) za niezawinione przekroczenie terminu (za opóźnienie), 4) art. 29 ust 1 Pzp - w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art 3531 kc w zw. z art. 5 kc. oraz w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp - poprzez brak ustanowienia we wzorze Umowy, stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, górnego limitu kar umownych na poziomie wynagrodzenia wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotowej umowy, co powoduje, że kara umowna zastrzeżona jest w sposób sprzeczny z funkcją naprawienia powstałej szkody, jaką powinna pełnić kara umowna oraz w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego. Odwołujący wnosił o: W zakresie zarzutu nr 1 i 2: nakazanie Zamawiającemu w pkt 18.1 b SIWZ- dokonania zmiany kryterium dotyczącego doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, poprzez usuniecie (wykreślenie) wymogu spełnienia doświadczenia w „ciągu ostatnich 60 miesięcy" i w konsekwencji tego dokonanie modyfikacji postanowieniu pkt 18.1 b SIWZ w następujący sposób: Kierownik budowy: 1. osoba na stanowisku Kierownika budowy posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku Kierownika Budowy w-ciągu-ostatnich 60 miesięcy realizację zadania budowy obiektu mostowego długości minimum 60m wraz z zakresem robót drogowych długości min 400m na obszarze zabudowanym wraz z przebudową minimum czterech podziemnych instalacji obcych spośród: oświetlenie, instalacja wod - kan, instalacja średniego napięcia, gazociąg, instalacja teletechniczna, ciepłociąg — 2 pkt Kierownik robót mostowych: 1. osoba na stanowisku Kierownika robót mostowych posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku kierownika robót mostowych w ciągu ostatnich 60 miesięcy realizację obiektu mostowego zespolonego o stalowej konstrukcji nośnej, długości minimum 70m (co najmniej 3 przęsłowego) — 1 pkt za każdy obiekt, maksymalnie 2 pkt; 2. osoba na stanowisku Kierownika robót mostowych posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku Kierownika robót mostowych w ciągu ostatnich 60 miesięcy rozbiórkę i budowę obiektu mostowego nad drogą klasy min G — 1 pkt 3. osoba na stanowisku Kierownika robót mostowych posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku Kierownika robót mostowych w ciągu ostatnich 60 miesięcy rozbiórkę i budowę nowego obiektu mostowego długości minimum 70 m (minimum 3 przęsłowego) na obszarze zabudowanym — 1 pkt za każdą realizację, maksymalnie 5 pkt; w zakresie zarzutu nr 3: Zmianę wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ w § 11 ust. 1 pkt. a), b), c),d), j), n), o), w zakresie wysokości wymaganych kar umownych , oraz zmianę w § 11 ust. 1 w pkt a), b), c), l),n), o) wzoru Umowy, poprzez zmianę kary „za opóźnienie" na karę „za zwłokę". w następujący sposób: a) w przypadku przekroczenia przez Wykonawcę terminu któregokolwiek z KM - w wysokości 0,05 % wartości wynagrodzenia brutto Wykonawcy, określonego w § 4 ust. 1 niniejszej Umowy, za każdy dzień zwłoki, b) w przypadku przekroczenia przez Wykonawcę umownego terminu zakończenia przedmiotu Umowy- w wysokości 0,05 % wartości wynagrodzenia brutto Wykonawcy, określonego w § 4 ust. 1 niniejszej Umowy, za każdy dzień zwłoki, c) w przypadku przekroczenia wyznaczonego przez Zamawiającego lub uzgodnionego przez Strony terminu usunięcia wad stwierdzonych w okresie rękojmi lub gwarancji w wysokości 0,05 % wartości brutto wynagrodzenia Wykonawcy, określonego w § 4 ust. 1 niniejszej Umowy, za każdy dzień zwłoki d) w przypadku odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego lub Wykonawcę z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 10% wartości wynagrodzenia brutto Wykonawcy, określonego w § 4 ust. 1 niniejszej Umowy, j) w przypadku niezastosowania się do wymogu wskazanego w § 5 ust. 7 Umowy w wysokości 1% wartości wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 1 niniejszej Umowy za każde stwierdzone naruszenie, I) w przypadku nieprzedłożenia harmonogramu rzeczowo-finansowego realizacji przedmiotu Umowy w terminie określonym w Umowie w wysokości 0,1% wartości brutto wynagrodzenia Wykonawcy, określonego w § 4 ust. 1 niniejszej Umowy za każdy dzień zwłoki, n) w przypadku opóźnienia w złożeniu zabezpieczenia należytego wykonania Umowy przy zmianie terminu w wysokości 0,1 % wartości brutto wynagrodzenia Wykonawcy, określonego w § 4 ust. 1 niniejszej Umowy za każdy dzień zwłoki, o) w przypadku nieprzedłożenia zgodnie z warunkami Umowy potwierdzonej za zgodność z oryginałem, kopii ważnej polisy ubezpieczeniowej, o której mowa w § 16 Umowy w wysokości 0,1 % wartości brutto wynagrodzenia Wykonawcy, określonego w § 4 ust. 1 niniejszej Umowy, za każdy dzień zwłoki, W zakresie zarzutu 4: Dodanie w Załączniku nr 1 do SIWZ- wzorze Umowy zdania: „Limit kar umownych wynosi 10% wartości wynagrodzenia brutto Wykonawcy, określonego w§4 ust. 1 niniejszej Umowy”. Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego koszów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Zamawiający w dniu 05.05.2020 r. zamieścił na stronie internetowej kopie odwołania oraz wezwanie w trybie art. 185 ust.1 Pzp do uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 08.05.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Skanska S.A., Aleja „Solidarności” 173, 00-877 Warszawa, adres do korespondencji: Obszar Budownictwa Inżynieryjnego we Wrocławiu, ul. Ks. Piotra Skargi 1 50-082 Wrocław zwana dalej: „Skanska S.A.” albo „Przystępującym w sprawie KIO 943/20 i KIO 966/20” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 966/20 - Budimex S.A.: W dniu 04.05.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa wniosła odwołanie na postanowienia SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 04.05.2020 r. (e-mailem). Odwołanie zostało wniesione na czynności dokonane przez Zamawiającego zarzucając mu naruszenie: 1) art. 22 ust. 1a oraz art. 22d ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 5) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz wykraczający poza cel, jaki przyświeca warunkom udziału w postępowaniu, jakim jest weryfikacja zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a także utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców a także poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w sposób niejasny co powoduje brak możliwości weryfikacji zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zamawiający naruszył wskazane powyżej przepisy poprzez sformułowanie w pkt. 9.2.3. SIWZ o treści: 9.2.3 zdolności technicznej lub zawodowej. (1) Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich pięciu łat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), wykonał należycie co najmniej dwie budowy wraz z rozbiórką obiektów mostowych wieloprzęsłowych o długości co najmniej 80 m każdy, o konstrukcji zespolonej stalowo betonowej o wartości prac związanych z budową każdego z obiektów minimum 15 min pin netto, wraz z wykonaniem branżowych robót towarzyszących, tj. budowy sieci teletechnicznej, elektroenergetycznej, oświetleniowej oraz wodno-kanalizacyjnej w ramach każdej realizacji, w tym co najmniej jeden obiekt na obszarze zabudowanym. (2) Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje łub będzie dysponował: [...] 2) Kierownikiem robót mostowych - wymagania: - uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej mostowej zgodne z ustawą Prawo budowlane - posiadanie od co najmniej 60 miesięcy; - co najmniej 36-miesięczne doświadczenie w nadzorowaniu/kierowaniu robotami budowlanymi w charakterze Kierownika budowy i/łub kierownika robót branży mostowej; - doświadczenie zawodowe szczegółowe: na stanowisku Kierownika budowy i/lub kierownika robót branży mostowej przy realizacji co najmniej 1 budowy obiektu mostowego o długości minimum 80 m na obszarze zabudowanym. 2) art. 36 ust. 2 pkt. 13) oraz art. 91 ust. 2 pkt. 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez określenie kryteriów oceny ofert i sposobu ich oceny w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia oraz utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, a przede wszystkim w sytuacji, gdy tak sformułowane wymagania dotyczące kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia pozostają bez istotnego wpływu na jakość wykonania zamówienia. Zamawiający naruszył wskazane powyżej przepisy poprzez sformułowanie w pkt. 18.1 lit b) SIWZ o treści: b) Pkt za kryterium „Doświadczenie Personelu wykonawcy" (DPW) zostaną przyznane zgodnie z poniższymi zasadami: Zamawiający w ramach kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy będzie przyznawał punkty za doświadczenie osób wskazanych wykazie sporządzonym zgodnie z Załącznikiem nr 10 do SIWZ, wg następujących zasad: Kierownik budowy: 1. osoba na stanowisku Kierownika budowy jest zatrudniona u Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia na etacie przez okres min. 96 miesięcy z potwierdzonym doświadczeniem w zakresie obiektów mostowych na stanowisku kierownika budowy / robót mostowych przez okres min. 96 miesięcy - 5 pkt; 2. osoba na stanowisku Kierownika budowy posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku Kierownika Budowy w ciągu ostatnich 60 miesięcy realizację zadania budowy obiektu mostowego długości minimum 60m wraz z zakresem robót drogowych długości min 400m na obszarze zabudowanym wraz z przebudową minimum czterech podziemnych instalacji obcych spośród: oświetlenie, instalacja wod - kan, instalacja średniego napięcia, gazociąg, instalacja teletechniczna, ciepłociąg - 2 pkt Kierownik robót mostowych: 1. osoba na stanowisku Kierownika robót mostowych posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku kierownika robót mostowych w ciągu ostatnich 60 miesięcy realizację obiektu mostowego zespolonego o stalowej konstrukcji nośnej, długości minimum 70m (co najmniej 3 przęsłowego) -1 pkt za każdy obiekt, maksymalnie 2 pkt; 2. osoba na stanowisku Kierownika robót mostowych posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku Kierownika robót mostowych w ciągu ostatnich 60 miesięcy rozbiórkę i budowę obiektu mostowego nad drogą klasy min G -1 pkt 3. osoba na stanowisku Kierownika robót mostowych posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku Kierownika robót mostowych w ciągu ostatnich 60 miesięcy rozbiórkę i budowę nowego obiektu mostowego długości minimum 70 m (minimum 3 przęsłowego) na obszarze zabudowanym -1 pkt za każdą realizację, maksymalnie 5 pkt; Kierownik robót antykorozyjnych: posiada certyfikat FROSIO LEV III oraz wykazuje się doświadczeniem nabytym po uzyskaniu certyfikatu w zakresie kierowania lub nadzoru min. 3 zadaniami mostowymi w ramach których wykonano zabezpieczenie antykorozyjne powłoką natryskową metalizacyjno-malarską konstrukcji o powierzchni min 1000 m2 -10 pkt; Kierownik robót drogowych: posiada w swoim doświadczeniu na stanowisku Kierownika robót drogowych co najmniej dwie budowy polegające na budowie/przebudowie drogi długości min 400m w ramach, którego wykonano obiekt mostowy wraz z przebudową infrastruktury podziemnej na obszarze zabudowanym - 5 pkt; [...] Wnosił o: 1) uwzględnienie Odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiednio zmian w treści SIWZ i odpowiedniego ogłoszenia o zmówieniu (w przypadku lit a) i b) poniżej): a) Fragment punktu SIWZ 9.2.3 zdolności technicznej lub zawodowej o treści: (1) Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), wykonał należycie co najmniej dwie budowy wraz z rozbiórką obiektów mostowych wieloprzęsłowych o długości co najmniej 80 m każdy, o konstrukcji zespolonej stalowo betonowej o wartości prac związanych z budową każdego z obiektów minimum 15 mln pln netto, wraz z wykonaniem branżowych robót towarzyszących, tj. budowy sieci teletechnicznej, elektroenergetycznej, oświetleniowej oraz wodno - kanalizacyjnej w ramach każdej realizacji, w tym co najmniej jeden obiekt na obszarze zabudowanym (2) Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował: [.] 2) Kierownikiem robót mostowych - wymagania: - uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej mostowej zgodne z ustawą Prawo budowlane -posiadanie od co najmniej 60 miesięcy; - co najmniej 36-miesięczne doświadczenie w nadzorowaniu/kierowaniu robotami budowlanymi w charakterze Kierownika budowy i/lub kierownika robót branży mostowej; - doświadczenie zawodowe szczegółowe: na stanowisku Kierownika budowy i/lub kierownika robót branży mostowej przy realizacji co najmniej 1 budowy obiektu mostowego o długości minimum 80 m na obszarze zabudowanym. Otrzyma nowe, następujące brzmienie: 9.2.3 zdolności technicznej lub zawodowej. (1) Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże/ że w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), wykonał należycie: - co najmniej dwa zadania związane z rozbiórką obiektu mostowego - co najmniej dwa zadania związane z budową obiektu mostowego wieloprzęsłowego o długości co najmniej 80 m, o konstrukcji zespolonej stalowo betonowej i o wartości prac związanych z budową obiektu mostowego minimum 15 mln pln netto, wraz z wykonaniem branżowych robót towarzyszących, tj. budowy sieci teletechnicznej, elektroenergetycznej, oświetleniowej oraz wodno-kanalizacyjnej w ramach każdego zadania, w tym co najmniej jeden obiekt mostowy na obszarze zabudowanym. (2) Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował: [...] 2) Kierownikiem robót mostowych - wymagania: - uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej mostowej zgodne z ustawą Prawo budowlane -posiadanie od co najmniej 60 miesięcy; - co najmniej 36-miesięczne doświadczenie w nadzorowaniu/kierowaniu robotami budowlanymi w charakterze Kierownika budowy i/lub kierownika robót branży mostowej; - doświadczenie zawodowe szczegółowe: na stanowisku Kierownika budowy i/lub kierownika robót branży mostowej przy realizacji co najmniej 1 budowy obiektu mostowego o długości minimum 80 m. b) fragment pkt. 1S.1 lit b) SIWZ o treści: b) Punkty za kryterium „Doświadczenie Personelu wykonawcy* (DPW) zostaną przyznane zgodnie z poniższymi zasadami: Zamawiający w ramach kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy będzie przyznawał punkty za doświadczenie osób wskazanych wykazie sporządzonym zgodnie z Załącznikiem nr 10 do SIWZ, wg następujących zasad: Kierownik budowy: 1. osoba na stanowisku Kierownika budowy jest zatrudniona u Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia na etacie przez okres min. 96 miesięcy z potwierdzonym doświadczeniem w zakresie obiektów mostowych na stanowisku kierownika budowy/robót mostowych przez okres min. 96 miesięcy - 5 pkt; 2. osoba na stanowisku Kierownika budowy posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku Kierownika Budowy w ciągu ostatnich 60 miesięcy realizację zadania budowy obiektu mostowego długości minimum 60m wraz z zakresem robót drogowych długości min 400m na obszarze zabudowanym wraz z przebudową minimum czterech podziemnych instalacji obcych spośród: oświetlenie, instalacja wod - kan, instalacja średniego napięcia, gazociąg, instalacja teletechniczna, ciepłociąg - 2 pkt Kierownik robót mostowych: 1. osoba na stanowisku Kierownika robót mostowych posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku kierownika robót mostowych w ciągu ostatnich 60 miesięcy realizację obiektu mostowego zespolonego o stalowej konstrukcji nośnej, długości minimum 70m (co najmniej 3 przęsłowego) -1 pkt za każdy obiekt, maksymalnie 2 pkt; 2. osoba na stanowisku Kierownika robót mostowych posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku Kierownika robót mostowych w ciągu ostatnich 60 miesięcy rozbiórkę i budowę obiektu mostowego nad drogą klasy min G - 1 pkt 3. osoba na stanowisku Kierownika robót mostowych posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku Kierownika robót mostowych w ciągu ostatnich 60 miesięcy rozbiórkę i budowę nowego obiektu mostowego długości minimum 70 m (minimum 3 przęsłowego) na obszarze zabudowanym - 1 pkt za każdą realizuję, maksymalnie 5 pkt; Kierownik robót antykorozyjnych: posiada certyfikat FROSIO LEV III oraz wykazuje się doświadczeniem nabytym po uzyskaniu certyfikatu w zakresie kierowania lub nadzoru min. 3 zadaniami mostowymi w ramach których wykonano zabezpieczenie antykorozyjne powłoką natryskową metalizacyjno - malarską konstrukcji o powierzchni min 1000 m2 -10 pkt; Kierownik robót drogowych: posiada w swoim doświadczeniu na stanowisku Kierownika robót drogowych co najmniej dwie budowy polegające na budowie/przebudowie drogi długości min 400m w ramach, którego wykonano obiekt mostowy wraz z przebudową infrastruktury podziemnej na obszarze zabudowanym - 5 pkt; [...] Otrzyma nowe, następujące brzmienie: b) Pkt za kryterium „Doświadczenie Personelu wykonawcy" (DPW) zostaną przyznane zgodnie z poniższymi zasadami: Zamawiający w ramach kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy będzie przyznawał punkty za doświadczenie osób wskazanych wykazie sporządzonym zgodnie z Załącznikiem nr 10 do SIWZ, wg następujących zasad: Kierownik budowy: 1. osoba na stanowisku Kierownika budowy jest zatrudniona u Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia na etacie przez okres min. 96 miesięcy z potwierdzonym doświadczeniem w zakresie obiektów mostowych na stanowisku kierownika budowy/robót mostowych przez okres min. 96 miesięcy - 5 pkt; 2. osoba na stanowisku Kierownika budowy posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku Kierownika Budowy realizację zadania budowy obiektu mostowego długości minimum 60m wraz z zakresem robót drogowych długości min 400 m na wraz z przebudową minimum czterech podziemnych instalacji obcych spośród: oświetlenie, instalacja wod - kan, instalacja średniego napięcia/ gazociąg, instalacja teletechniczna, ciepłociąg - 2 pkt Kierownik robót mostowych: osoba na stanowisku Kierownika robót mostowych posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku Kierownika robót mostowych budowę nowego obiektu mostowego długości minimum 70 m (minimum 3 przęsłowego) - 5 pkt; Kierownik robót drogowych: posiada w swoim doświadczeniu na stanowisku Kierownika robót drogowych co najmniej dwie budowy polegające na budowie/przebudowie drogi długości min 400m w ramach, którego wykonano obiekt mostowy wraz z przebudową infrastruktury podziemnej - 5 pkt; Wykreślenie: Kierownik robót antykorozyjnych: posiada certyfikat FROSIO LEVIII oraz wykazuje się doświadczeniem nabytym po uzyskaniu certyfikatu w zakresie kierowania lub nadzoru min. 3 zadaniami mostowymi w ramach których wykonano zabezpieczenie antykorozyjne powłoką natryskową metalizacyjno—malarską konstrukcji o powierzchni min 1000 m2 -10 pkt; [...] 2) o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 05.05.2020 r. zamieścił na stronie internetowej kopie odwołania oraz wezwanie w trybie art. 185 ust.1 Pzp do uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 08.05.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Skanska S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 943/20, sygn. akt: KIO 966/20: W dniu 27.05.2020 r. (e-mailem) przed otwarciem posiedzenia Zamawiający wobec wniesionych odwołań o sygn. akt: KIO 943/20 oraz sygn. akt: KIO 966/20 do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 i 2 Pzp, odpowiedź na odwołania, w której uwzględnił oba odwołania, czyli w całości wniesione w dniu 04.05.2020 r. przez wykonawców STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (KIO 943/20) oraz Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (KIO 966/20). Pismo zostało podpisane przez P.Z i V-ce P.Z osoby ujawnione w ogólnodostępnym dokumencie KRS i umocowane do łącznej reprezentacji. W konsekwencji uwzględnienia odwołań, Zamawiający zmieni treść SIWZ oraz odpowiednio Załączników do SIWZ, zwiększając tym samym istotnie konkurencyjność w ramach prowadzonego postępowania, w następujący sposób: I. Punkty: 9., 9.1., 9.2. SIWZ otrzymają następujące brzmienie: „9. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy którzy: 9.1. nie podlegają wykluczeniu, 9.2. spełniają następujące warunki dotyczące: 9.2.1. kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej: Zamawiający nie stawia warunku w ww. zakresie. 9.2.2. sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że: a) posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości nie mniejszej niż 10 000 000,00 PLN (lub równowartość tej kwoty w przypadku walut innych, niż złoty polski, obliczoną przy uwzględnieniu średniego kursu waluty obcej podanego przez Narodowy Bank Polski dla dnia wystawienia polisy lub innego dokumentu potwierdzającego zawarcie umowy ubezpieczenia) b) posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 5 000 000,00 PLN (lub równowartość tej kwoty w przypadku walut innych, niż złoty polski, obliczoną przy uwzględnieniu średniego kursu waluty obcej podanego przez Narodowy Bank Polski dla dnia wystawienia informacji banki lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo- kredytowej). 9.2.3 zdolności technicznej lub zawodowej. (1) Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), wykonał należycie: - co najmniej dwa zadania związane z rozbiórką obiektu mostowego; - co najmniej dwa zadania związane z budową obiektu mostowego wieloprzęsłowego o długości co najmniej 80 m, o konstrukcji zespolonej stalowo betonowej i o wartości prac związanych z budową obiektu mostowego minimum 10 min pin brutto, wraz z wykonaniem branżowych robót towarzyszących, tj. budowy sieci teletechnicznej, elektroenergetycznej, oświetleniowej oraz wodno-kanalizacyjnej w ramach każdego zadania, w tym co najmniej jeden obiekt mostowy na obszarze zabudowanym. (2) Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował: 1) Kierownikiem budowy - wymagania: - uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej mostowej zgodne z ustawą Prawo budowlane - posiadanie od co najmniej 120 miesięcy; - co najmniej 48-miesięczne doświadczenie w nadzorowaniu/kierowaniu robotami budowlanymi w charakterze Kierownika budowy obiektów mostowych; - doświadczenie zawodowe szczegółowe: na stanowisku Kierownika budowy - minimum jedno zadanie polegające na budowie rozbiórce i budowie obiektu mostowego wraz z przebudową/budową drogi długości min 400 m. 2) Kierownikiem robót mostowych - wymagania: - uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej mostowej zgodne z ustawą Prawo budowlane - posiadanie od co najmniej 60 miesięcy; - co najmniej 36-miesięczne doświadczenie w nadzorowaniu/kierowaniu robotami budowlanymi w charakterze Kierownika budowy i/lub kierownika robót branży mostowej; - doświadczenie zawodowe szczegółowe: na stanowisku Kierownika budowy i/lub kierownika robót branży mostowej przy realizacji co najmniej 1 budowy obiektu mostowego o długości minimum 80 m. 3) Kierownikiem robót drogowych - wymagania: - uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej drogowej zgodne z ustawą Prawo budowlane - posiadanie od co najmniej 60 miesięcy; - co najmniej 24-miesięczne doświadczenie w nadzorowaniu/kierowaniu robotami budowlanymi w charakterze Kierownika budowy i/lub kierownika robót branży drogowej; - doświadczenie zawodowe szczegółowe: na stanowisku Kierownika budowy i/lub kierownika robót branży drogowej przy realizacji co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej na budowie drogi wraz przebudową uzbrojenia podziemnego o wartości robót minimum 1 mln pln netto. 4) Kierownikiem robót antykorozyjnych - wymagania: - certyfikat IBDIM lub równoważny do kierowania i nadzorowania robotami antykorozyjnymi na stalowych obiektach mostowych; - co najmniej 36-miesięczne doświadczenie w nadzorowaniu/kierowaniu pracami w zakresie wykonania powłok antykorozyjnych, w tym minimum dla 1 obiektu mostowego; 5) Kierownikiem robót elektrycznych - wymagania: - uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych zgodne z ustawą Prawo budowlane; - co najmniej 24-miesięczne doświadczenie w nadzorowaniu/kierowaniu robotami budowlanymi w charakterze Kierownika budowy i/lub kierownika robót elektrycznych. 6) Kierownikiem robót teletechnicznych - wymagania: - uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych zgodne z ustawą Prawo budowlane; - co najmniej 24-miesięczne doświadczenie w nadzorowaniu/kierowaniu robotami budowlanymi w charakterze Kierownika budowy i/lub kierownika robót telekomunikacyjnych; 7) Kierownikiem robót sanitarnych (wod-kan) - wymagania: - uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych zgodne z ustawą Prawo budowlane; - co najmniej 24-miesięczne doświadczenie w nadzorowaniu/kierowaniu robotami budowlanymi w charakterze Kierownika budowy i/lub kierownika robót branży sanitarnej; Uwaga: a) Pojęcie „budowy” należy rozumieć zgodnie z definicją legalną zawartą w art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane - tj. jako „wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego” b) Pojęcie „obiekt mostowy” należy rozumieć zgodnie z definicją legalną zawartą w przepisach Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie. c) Zamawiający nie dopuszcza możliwości łączenia funkcji. d) Za uprawnienia budowlane odpowiadające wyżej określonym uznane zostaną uprawnienia, które wydane zostały na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów oraz odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw członkowskich Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej lub państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu - EFTA (strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym), z zastrzeżeniem art. 12 a oraz innych przepisów ustawy Prawo Budowlane oraz ustawy z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2008 r. nr 63, poz. 394). e) Wskazane wyżej uprawnienia winny być uprawnieniami do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń. f) W zakresie wykazywania wymaganego w pkt. 9.2.3. doświadczenia wartość robót dla kontraktów zawieranych w walucie obcej należy przeliczyć stosując średni kurs waluty obcej podawany przez Narodowy Bank Polski dla dnia zawarcia kontraktu”. II. Punkt 18. SIWZ otrzyma następujące brzmienie; „18. Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert. 18.1 Zamawiający dokona wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o kryteria: a) cena (C) - waga 60 % b) doświadczenie Personelu Wykonawcy (DPW) - waga 18% c) skrócenie terminów wykonania zamówienia (ST) - waga 10% d) okres gwarancji/rękojmi (OGR) - waga 10 % e) płatności dla Podwykonawców (PP) - waga 2 % Uwaga: dla potrzeb prowadzonego postępowania przyjmuje się, iż 1 % wagi danego kryterium oceny ofert odpowiada 1 pkt możliwemu do uzyskania w tym kryterium. a) Kryterium Cena (C) zostanie ocenione w oparciu o wzór: Pi(C) = (Cmin /i)x 100 x 60% gdzie: Pi(C) - liczba punktów, jakie otrzyma badana oferta „i" za kryterium (C) Cmin - najniższa cena oferowana brutto spośród wszystkich badanych ofert Ci - cena oferowana brutto badanej oferty „i” 100 x 60% - maksymalna liczba punktów, jakie może otrzymać oferta „i” za kryterium (C) z uwzględnieniem wagi kryterium. Obliczona liczba punktów dla oferty złożonej przez danego Wykonawcę wynikająca ze wzoru zostanie zaokrąglona do dwóch miejsc po przecinku. b) Punkty za kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” (DPW) zostaną przyznane zgodnie z poniższymi zasadami: Zamawiający w ramach kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy będzie przyznawał punkty za doświadczenie osób wskazanych wykazie sporządzonym zgodnie z Załącznikiem nr 10 do SIWZ, wg następujących zasad: Kierownik budowy: 1. osoba na stanowisku Kierownika budowy jest zatrudniona u Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia na etacie przez okres min. 96 miesięcy z potwierdzonym doświadczeniem w zakresie obiektów mostowych na stanowisku kierownika budowy/robót mostowych przez okres min. 96 miesięcy - 5 pkt; 2. osoba na stanowisku Kierownika budowy posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku Kierownika Budowy realizację zadania budowy obiektu mostowego długości minimum 60m wraz z zakresem robót drogowych długości minimum 400m wraz z przebudową minimum czterech podziemnych instalacji obcych spośród: oświetlenie, instalacja wod - kan, instalacja średniego napięcia, gazociąg, instalacja teletechniczna, ciepłociąg - 3 pkt Kierownik robót mostowych: osoba na stanowisku Kierownika robót mostowych posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku Kierownika robót mostowych budowę nowego obiektu mostowego długości minimum 70 m (minimum 3 przęsłowego) - 5 pkt; Kierownik robót drogowych: posiada w swoim doświadczeniu na stanowisku Kierownika robót drogowych co najmniej dwie budowy polegające na budowie/przebudowie drogi długości min 400m w ramach, którego wykonano obiekt mostowy wraz z przebudową infrastruktury podziemnej - 5 pkt; Razem w kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy można uzyskać maksymalnie 18 pkt. Wskazany w ofercie Personel Wykonawcy będzie pełnił swoje funkcje przy realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Zamawiający dopuszcza zmianę osób pełniących oceniane w kryterium funkcje, pod warunkiem, że Wykonawca, wykaże, że nowa proponowana osoba posiada nie mniejsze doświadczenie niż wykazane dla osoby wskazanej w złożonej ofercie i formularzu punktów w kryterium. Wykonawca zobowiązany jest wskazać doświadczenie Personelu na wzorze stanowiącym Załącznik nr 10 do SIWZ w sposób precyzyjny. W przypadku, gdy opis doświadczenia będzie niejednoznaczny lub niepozwalający na jego ocenę Zamawiający nie będzie przyznawał punktów za taki opis, z zastrzeżeniem treści art. 87 ust. 1 Ustawy. Uwaga: Dokument złożony w celu poddania ocenie w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu wykonawcy" nie należy do rodzaju dokumentów, o których mowa w art. 25 ust 1 oraz art. 25a ust 1 Ustawy, a tym samym nie podlega przepisom art. 26 ust 3 i w razie jego nie złożenia Zamawiający nie będzie wzywał wykonawcy do złożenia tego dokumentu. W sytuacji nie złożenia tego dokumentu oferta wykonawcy w ramach przedmiotowego kryterium oceny otrzyma 0 pkt c) Skrócenie terminów wykonania zamówienia (ST), Zamawiający przyzna punkty następująco: - 0 pkt w przypadku braku deklaracji / niejednoznacznej deklaracji skrócenia tj. oferowaniu realizacji w maksymalnych terminach wskazanych przez Zamawiającego; - 2,5 pkt. za każde 30 dni skrócenia terminu realizacji CZĘŚCI I realizacji (robót budowlanych - obecnie 550 dni kalendarzowych od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia) maksymalnie 10 pkt. Skrócenie terminu wykonania zostanie uwzględnione w zawartej umowie w sprawie zamówienia oraz stanowiącym załącznik do umowy harmonogramie rzeczowo-finansowym. d) Kryterium Okres gwarancji / rękojmi (OGR) - Zamawiający przyzna punkty za udzielone: - 60 miesięcy gwarancji / rękojmi za wady - 0 pkt; - 72 miesięcy gwarancji / rękojmi za wady - 5 pkt; - 84 miesięcy gwarancji / rękojmi za wady -10 pkt. e) Kryterium Płatności dla Podwykonawców (PP). Zamawiający przyzna punkty następująco: - termin płatności dla Podwykonawców nie dłuższy niż 30 dni (bez skrócenia) - 0 pkt - termin płatności dla Podwykonawców nie dłuższy niż 21 dni - 1 pkt - termin płatności dla Podwykonawców nie dłuższy niż 14 dni lub deklaracja realizacji bez udziału podwykonawców - 2 pkt Uwaga: w przypadku zadeklarowania w ofercie realizacji zamówienia bez udziału Podwykonawców; a następnie w wyniku zmiany okoliczności zgłoszenie w trakcie realizacji konieczności wykonywania zamówienia z udziałem Podwykonawców, Wykonawca zobowiązany będzie do przyjęcia terminu płatności dla Podwykonawców nie dłuższego niż 14 dni (jako konsekwencja korzyści osiągniętej w ramach oceny ofert w kryterium). 18.2 Łączna ilość punktów uzyskanych przez ofertę zostanie obliczona według Wzoru: K = Kc + Kd + Kt + Kr + Kp, gdzie: K - łączna ilość punktów uzyskana przez ofertę; Kc - punkty uzyskane w kryterium cena brutto (C); Kd - punkty uzyskane w kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy (DPW); Kt - punkty uzyskane w kryterium Skrócenie terminów wykonania zamówienia (ST); Kr - punkty uzyskane w kryterium Okres gwarancji/rękojmi (OGR); Kp - punkty uzyskane w kryterium Płatności dla Podwykonawców (PP). 18.3 Jeżeli nie można wybrać oferty najkorzystniejszej z uwagi na to, tę dwie lub więcej ofert przedstawia taki sam bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert, zamawiający spośród tych ofert wybiera ofertę z niższą ceną". Uwaga: kryteria Okres gwarancji / rękojmi (OGR) oraz Płatności dla Podwykonawców (PP) zostaną wprowadzone uzupełniająco, z uwagi na zmianę wagi / punktacji kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy (DPW) wynikającą z uwzględnienia wniesionych odwołań. III. W związku z uwzględnieniem odwołania wniesionego przez STRABAG Sp. z o.o. w części dotyczącej Załącznika nr 1 do SIWZ - wzoru umowy w sprawie zamówienia, zmianie ulegną zapisy dotyczące kar umownych (obniżenie wysokości kar, wprowadzenie limitu kar umownych - 20% oraz wprowadzenie zasady naliczania kar za zwłokę). IV. W związku z powyższymi zmianami odpowiedniej zmianie ulegną zapisy ogłoszenia o zamówieniu oraz formularzy służących przygotowaniu i złożeniu oferty. Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż postępowanie odwoławcze - stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 Pzp - należało umorzyć. Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniach, a po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, Izba działając na podstawie art. 186 ust. 2 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp - umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 943/20 oraz sygn. akt: KIO 966/20 na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron. Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w zw. z § 13 ust. 3 zd. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992), wydała w sprawach o sygn. akt: KIO 943/20 oraz sygn. akt: KIO 966/20 orzeczenie łączne. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego. Przewodniczący: 19 …

…Sygn. akt KIO 6/20 POSTANOWIENIE z dnia 14 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Małgorzata Matecka Aneta Mlącka po rozpoznaniu w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 13 stycznia 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2020r. przez odwołującego: TRANSPRZĘT sp. z o.o. sp. k. z Sanoka (Zabłotce 51, 38-500 Sanok) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Lesko (ul. Parkowa 1, 38-600 Lesko), postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego:TRANSPRZĘT sp. z o.o. sp. k. z Sanoka (Zabłotce 51, 38-500 Sanok) kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie. ……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO 6/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub PZP] przez zamawiającego: Gminę Lesko,którego przedmiotem jest: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych na terenie Gminy Lesko.” Numer postępowania (numer referencyjny): PIK.271.14.2019. Odwołujący - TRANSPRZĘT Sp. z o. o. sp. k. z Sanoka zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 22 ust. 1a PZP w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1) PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3), 5), 6) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 41 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r., poz. 701 ze zm., dalej jako: „UOO”) poprzez ustanowienie konieczności posiadania przez wykonawcę zezwolenia na zbieranie odpadów na terenie Gminy Lesko, determinującej brak możliwości transportu odpadów (bezpośrednio po odbiorze) do miejsc ich przetwarzania, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nie nakazują zbierania odpadów na terenie, z którego prowadzony jest odbiór odpadów przez danego wykonawcę, a działalność tego rodzaju może być zarówno nieuzasadniona prawnie, środowiskowo i ekonomicznie, jak i nie pozostawać w interesie zamawiającego - czego rezultatem jest sztuczne ograniczenie kręgu podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu; 2.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej jako: „KC”) w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 6f ust. 3 i 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 ze zm., dalej jako: „UCPG”) poprzez sformułowanie treści dokumentacji postępowania w sposób niejednoznaczny co do tego, czy wykonawca z tytułu realizacji przedmiotu umowy uzyska wynagrodzenie na kwotę z góry ustaloną bez względu na ilość odebranych lub zagospodarowanych odpadów (wynagrodzenie ryczałtowe), czy jednak według stawki za 1Mg odebranych lub zagospodarowanych odpadów komunalnych, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakazują ustanowienie wyłącznie wynagrodzenia określanego wedle stawki za 1Mg odebranych lub zagospodarowanych odpadów komunalnych - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk; 3.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 6f ust. 3 i 4 UCPG poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku odbioru odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz zobowiązanie wykonawcy do dochodzenia wynagrodzenia za tego rodzaju usługi od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakazują zamawiającemu uiszczać na rzecz wykonawcy wynagrodzenie wedle stawki za 1Mg odebranych lub zagospodarowanych odpadów (odpady budowlane i rozbiórkowe nie są ujęte w systemie gospodarowania odpadami komunalnymi w ramach odbioru odpadów komunalnych objętych niniejszym postępowaniem) - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 4.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16) PZP w zw. z art. 36a ust. 1 PZP w zw. z art. 36b ust. 1 PZP w zw. z art. 36ba ust. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC poprzez ograniczenie możliwości powierzenia przez wykonawcę wykonania części zamówienia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące uniemożliwiają dokonanie tego rodzaju ograniczenia podwykonawstwa - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 5.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16) PZP w zw. z art. 142 ust. 5 pkt 4) PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC poprzez brak wskazania w projekcie umowy zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy m.in. w przypadku zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, jak również poprzez możliwość dowolnego decydowania o wprowadzaniu zmian wynagrodzenia, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakazują zamawiającemu umieszczenie tego rodzaju postanowienia w projekcie umowy oraz konieczność dokonywania zmian wynagrodzenia w razie zaistnienia ku temu okoliczności - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 6.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 2) UCPG w zw. z art. 6f ust. 1a pkt 2) UCPG poprzez nieprecyzyjne określenie rodzajów odpadów komunalnych będących przedmiotem zamówienia oraz niewskazanie przewidywanych ilości odpadów dla wszystkich rodzajów odpadów będących przedmiotem zamówienia, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakładają na zamawiającego obowiązek dokonania precyzyjnego określenia w powyższym zakresie - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 7.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku realizacji odbioru odpadów również w soboty, podczas gdy wykonywanie tego rodzaju działalności w soboty jest zarówno całkowicie nieuzasadnione z ekonomicznego punktu widzenia, jak i w wielu przypadkach niemożliwe - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 8.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP poprzez nieprecyzyjne określenie obowiązku wykonawcy do uprzątnięcia terenu w bezpośrednim sąsiedztwie wiat lub kontenerów z odpadów zgromadzonych poza pojemnikami, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakładają na zamawiającego obowiązek dokonania precyzyjnego określenia w powyższym zakresie - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 9.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC poprzez nieprecyzyjne określenie obowiązku dostarczania przez wykonawcę worków oraz ich limitu ilościowego, stwarzające ryzyko nadużywania przez zamawiającego uprawnień oraz ponoszenia przez wykonawcę nieprzewidywalnych kosztów, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakładają na zamawiającego obowiązek dokonania precyzyjnego określenia w powyższym zakresie - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 10.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16) PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 484 §2 KC oraz art. 487 §2 KC poprzez zastrzeżenie kary umownej za opóźnienie w terminowym odebraniu odpadów oraz ukształtowanie jej na poziomie rażąco wygórowanym, podczas gdy konstrukcja prawna instytucji kary umownej opiera się na zasadzie winy - czego rezultatem jest przerzucenie na wykonawcę ryzyk związanych z wystąpieniem okoliczności niezależnych, determinujących brak możliwości realizacji usługi, jak również uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 11.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 484 §2 KC oraz art. 487 §2 KC poprzez nałożenie na wykonawcę niemożliwego do zrealizowania obowiązku kompleksowej kontroli prawidłowości wykonywania przez właścicieli nieruchomości obowiązków w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych (w szczególności ich zgodności z przeznaczeniem pojemnika lub worka) oraz nałożenie na wykonawcę rażąco wygórowanej kary umownej za niezrealizowanie tego obowiązku, podczas gdy konstrukcja prawna instytucji kary umownej opiera się na zasadzie winy - czego rezultatem jest posiadanie przez zamawiającego dowolności w ocenie, czy doszło do naruszenia, oraz w nakładaniu na wykonawcę rażąco kar umownych (za każdy przypadek naruszenia), jak również uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 12.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 91 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 484 §2 KC oraz art. 487 §2 KC w zw. z art. 26 UOO w zw. z art. 26a UOO poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku likwidacji dzikich wysypisk oraz nałożenie na wykonawcę kary umownej za jego niezrealizowanie, podczas gdy przepisy nie dopuszczają możliwości nałożenia tego rodzaju obowiązku w ramach niniejszego rodzaju postępowania przetargowego (a w rezultacie naliczenia kary umownej), ewentualnie usuwane z miejsca dzikiego wysypiska odpady nie stanowią przedmiotu niniejszego zamówienia publicznego, jak również zamawiający nie podał informacji co do dokładnych lokalizacji dzikich wysypisk i rodzajów odpadów znajdujących się na nich - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 13.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 91 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 484 §2 KC oraz art. 487 §2 KC poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku przeprowadzenia akcji edukacyjnej, bez szczegółowego określenia zasad jej przeprowadzania, łącząc z tym obowiązek zapłaty przez wykonawcę rażąco wygórowanej kary umownej za niezrealizowanie obowiązku, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakładają na zamawiającego obowiązek dokonania precyzyjnego określenia w powyższym zakresie - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 14.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 353 (1) KC poprzez sformułowanie treści dokumentacji postępowania w sposób niejednoznaczny oraz budzący wątpliwości co do następujących zagadnień: 1)konkretnego terminu dostarczenia worków po podpisaniu umowy z zamawiającym, 2)ilości pojemników, które są przedmiotem niniejszego zamówienia, 3)lokalizacji usytuowania pojemników oraz tras przejazdu pojazdów wykonawcy celem realizacji przedmiotu zamówienia w tym zakresie, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakładają na zamawiającego obowiązek dokonania precyzyjnego określenia w powyższym zakresie - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 15.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 9b ust. 1 i 2 UCPG w zw. z art. 9c ust. 1 UCPG poprzez objęcie przedmiotem zamówienia odpadów o kodzie 10 01 01 oraz nałożenie na wykonawcę obowiązku posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w tym zakresie, podczas gdy odpady o kodzie 10 01 01 nie podlegają wpisowi do rejestru działalności regulowanej - czego rezultatem jest zarówno sztuczne ograniczenie kręgu podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu, jak i uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania odpowiednich zmian (wraz z ewentualnym dostosowaniem pozostałych treści dokumentacji postępowania) - modyfikacji dokumentacji postępowania w szczególności: 1)ust. 6.2.1. lit. c) SIW Z oraz z ust. 8.7.1. lit. c) SIW Z - usunięcie wymogu posiadania przez wykonawcę aktualnego zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych wydanego na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r., poz. 701) w zakresie, w jakim wymóg ten odnosi się do konieczności posiadania rzeczonego zezwolenia na terenie gminy Lesko, 2)§ 7 ust. 1, 2 i 3 projektu umowy - ustanowienie w sposób niebudzący wątpliwości, że wynagrodzenie wykonawcy określane jest na podstawie stawki za 1Mg odebranych lub zagospodarowanych odpadów komunalnych, 3)w szczególności § 3 ust. 1 pkt 2) projektu umowy oraz ust. 1.2. SIW Z - usunięcie obowiązku wykonawcy dokonywania rozliczeń z właścicielami nieruchomości zamieszkałych za odbiór odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz ustanowienie obowiązku uiszczania wynagrodzenia za jego realizację na rzecz wykonawcy przez zamawiającego, 4)§ 13 ust. 2, 3 i 4 projektu umowy - usunięcie zakazu zlecania podwykonawcom bez zgody zamawiającego prac innych, niż uprzednio wskazane przez wykonawcę, jak również zakazu zawierania umów z podwykonawcami lub dalszymi podwykonawcami bez zgody zamawiającego, 5)ustanowienie zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, 6)doprecyzowanie w sposób niebudzący wątpliwości, czy przedmiot zamówienia obejmuje również odpady o kodach 20 01 23*, 20 01 35*, 20 01 21*, jak również doprecyzowanie, jakie są przewidywane ilości odbioru odpadów o kodach 15 01 04, 20 01 04, 15 01 05 oraz - w razie uznania, że odpady te objęte są przedmiotem zamówienia - odpadów o kodach 20 01 23*, 20 01 35*, 20 01 21*, 7)ust. 2.4.5. opisu przedmiotu zamówienia - usunięcie obowiązku odbioru odpadów również w soboty, 8)ust. 2.13. opisu przedmiotu zamówienia - usunięcie obowiązku do uprzątania terenu w bezpośrednim sąsiedztwie wiat lub kontenerów z odpadów zgromadzonych poza pojemnikami, 9)ust. 2.5.3. opisu przedmiotu zamówienia oraz § 2 ust. 5 projektu umowy -usunięcie obowiązku dostarczania przez wykonawcę na każde wezwanie zamawiającego worków w ilości wskazanej przez zamawiającego, 10)§12 ust. 1 pkt 3) projektu umowy - usunięcie kary umownej, ewentualnie poprzez obniżenie jej wysokości oraz odniesienie możliwości jej naliczenia wyłącznie do przypadków, za których zaistnienie wykonawca ponosi odpowiedzialność, 11)§ 12 ust. 1 pkt 5) projektu umowy - usunięcie kary umownej, ewentualnie poprzez obniżenie jej wysokości oraz wyłączenie możliwości jej naliczenia w razie, gdy zmieszanie odpadów jest wynikiem nieprawidłowego wykonywania przez właścicieli nieruchomości obowiązków w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych, 12)§ 2 ust. 10 projektu umowy, §12 ust. 1 pkt 14 projektu umowy, ust. 2. Tabeli z ust. 18.1 SIW Z, ust. 18.4 SIW Z, ust. 2.8 OPZ - usunięcie obowiązku likwidacji przez wykonawcę dzikich wysypisk oraz związanych z tym obowiązkiem treści odnoszących się do kryteriów oceny ofert oraz kary umownej, 13)ust. 2. Tabeli z ust. 18.1 SIW Z, ust. 18.5 SIW Z, ust. 2.7. i 2.8 OPZ, §2 ust. 9, §12 ust. 1 pkt 13) projektu umowy doprecyzowanie obowiązku prowadzenia przez wykonawcę akcji edukacyjnej (w szczególności poprzez dokładne wskazanie adresów placówek edukacyjnych, na których ma być prowadzona akcja edukacyjna, zasad uznawania obowiązku za spełniony m. in. w razie wysłania ulotek edukacyjnych do placówek edukacyjnych, przewidywanej ilości zebrań sołeckich) oraz związanych z tym obowiązkiem treści odnoszących się do kryteriów oceny ofert, jak również istotne obniżenie wysokości kary umownej za niezrealizowanie akcji edukacyjnej, 14)modyfikacji dokumentacji postępowania, w szczególności doprecyzowanie: 1.ust. 2.5.2. OPZ - jaki jest konkretny termin dostarczenia worków po podpisaniu umowy z zamawiającym, 2.ust. 2.1. OPZ - ilości każdego rodzaju pojemników, będących przedmiotem zamówienia, 3.lokalizacji usytuowania pojemników oraz tras przejazdu pojazdów wykonawcy celem realizacji przedmiotu zamówienia w tym zakresie, 15)modyfikacji dokumentacji postępowania (w szczególności pierwszej tabeli OPZ, ust. 1.1. lit. c) OPZ) - usunięcie z przedmiotu zamówienia odpadów o kodzie 10 01 01, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 10 stycznia 2020 r.) poinformował o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania i dokonaniu niezwłocznie modyfikacji ogłoszenia i SIWZ zgodnie z żądaniem. Do postępowania odwoławczego w terminie określonym art. 185 ust. 2 ustawy Pzp nie przystąpił żaden wykonawca. Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał 10 stycznia 2020r., albowiem zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego (pismo z dnia 10/01/2020) kopia odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia została zamieszczona na jego stronie internetowej w dniu 7 stycznia 2020 r. Izba postanowiła, Działając na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Stosownie do postanowień art. 186 ust. 2 ustawy Pzp: ” 2. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.” Orzekając o kosztach postępowania, Izba miała na uwadze treść art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). W myśl pkt 1 art. 186 ust.1 Pzp: „Koszty postępowania odwoławczego: 1) w okolicznościach, o których mowa w ust. 2 i 3a, znosi się wzajemnie.” Z kolei stosownie do postanowień § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia: „1.W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli: 1) zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił, wypełniając wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy, żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba: a) orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu;” Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji. ……………………………….. ……………………………….. ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2804/22 WYROK z dnia 7 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2022 r. przez wykonawcę: HMK sp. z o.o., ul. Dworcowa 13, 43-200 Pszczyna, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Sławków, Rynek 1, 41-260 Sławków, przy udziale wykonawcy EKOINDUSTRY sp. z o.o., Al. Walentego Roździeńskiego 188/222, 40-203 Katowice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: HMK sp. z o.o., ul. Dworcowa 13, 43-200 Pszczyna, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: HMK sp. z o.o., ul. Dworcowa 13, 43-200 Pszczyna, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego: HMK sp. z o.o., ul. Dworcowa 13, 43-200 Pszczyna, na rzecz zamawiającego: Gminy Sławków, Rynek 1, 41-260 Sławków, kwotę 3 929 zł 80 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset dwadzieścia dziewięć złotych osiemdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................... Sygn. akt KIO 2804/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Sławków, Rynek 1, 41-260 Sławków, prowadzi w trybie podstawowym z możliwością negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa kontenerowej oczyszczalni ścieków dla centrum miasta Sławkowa”, numer referencyjny: ZP.271.12.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16.08.2022 r., nr 2022/BZP 00306781/01. W dniu 24.10.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę HMK sp. z o.o., ul. Dworcowa 13, 43-200 Pszczyna (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 118 ust. 2, 3 i 4 oraz art. 128 ust. 1 i 3 w zw. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, polegające na wyborze oferty złożonej przez EKOINDUSTRY sp. z o.o., w sytuacji gdy podlega ona odrzuceniu, albowiem ww. spółka nie spełniła warunków udziału w postępowaniu. W szczególności odwołujący wskazał, że w pierwotnym opisie warunku udziału w postępowaniu zamawiający żądał wykazania wykonania 1 roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie lub rozbudowie oczyszczalni ścieków o przepustowości co najmniej 600m3/d wraz z rozruchem, a następnie dokonał modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia w ten sposób, że żądał wykazania roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie lub rozbudowie oczyszczalni ścieków, przewidzianej do obsługi liczby mieszkańców nie mniejszej niż 400 równoważnej liczby mieszkańców, w rozumieniu art. 86 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo wodne. Spółka EKOINDUSTRY powołała się na zasoby innego podmiotu, przy czym najpierw przedłożyła dokumenty odnoszące się do pierwotnej treści warunku, a następnie w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego - dokumenty odnoszące się do zmienionej treści warunku, ale wystawione po terminie składania ofert. W związku z tym odwołujący podniósł w dalszej części odwołania w szczególności: „Z wyżej opisywanego stanu faktycznego wynika, że wraz z ofertą nie zostało złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego. (...) Rzeczone zobowiązanie złożone natomiast zostało już po terminie zamknięcia ofert oraz datowane jest dzień 23 września 2022 roku. (...) Tym samym zobowiązanie podmiotów trzecich udostępniających wykonawcy posiadane zasoby należy traktować jak podmiotowe środki dowodowe, w związku z powyższym stosuje się do nich odpowiednio postanowienia art. 128 ust. 1 i ust. 4 PZP. Niemniej zgodnie z dyspozycją art. 118 ust. 3 PZP zobowiązanie podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby składa się wraz z ofertą, a więc ewentualne jego uzupełnienie musi potwierdzać stan na dzień składania ofert. Powyższe potwierdza również art. 128 ust. 2 PZP, który nie wymienia ani JEDZ, ani innych dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu, a który wskazuje, że wykonawca składa aktualne na dzień ich złożenia tylko podmiotowe środki dowodowe. Natomiast wymieniony również w art. 128 ust. 1 PZP JEDZ oraz inne dokumenty i oświadczenia muszą być aktualne na dzień składania ofert. Tym samym, zobowiązanie podmiotu trzeciego datowane na dzień 23 września 2022 roku, nie spełnia wyżej wskazywanych standardów. (...) W nawiązaniu do powyższego, wskazać należy, że zobowiązanie podmiotu trzeciego z dnia 23-09-2022 roku wraz z uzupełnionymi oświadczeniami Wykonawcy oraz podmiotu trzeciego dotyczące udostępnianych zasobów nie tylko nie wskazują rzeczywistego ich zakresu, ale również sporządzone zostały w sposób nieprawidłowy, a zatem jako takie nie mogą stanowić dowodu potwierdzającego zdolności Wykonawcy. (...) Z treści oświadczenia obu spółek wynika, że EKOINDUSTRY Sp. z o.o. bazuje na wiedzy i doświadczeniu CONTROL PROCESS WWTP Sp. z o.o., która jednocześnie ma wykonać bliżej nieokreśloną część robót budowlanych. (...) W tym miejscu należy podkreślić, że budowa oczyszczalni ścieków to bardzo złożony proces budowlany, w ramach którego realizowany zakres prac dotyczy wielu specjalistycznych branż budowlanych tj. robót ziemnych, hydrotechnicznych, konstrukcyjnych, technologicznych, elektrycznych i AKPiA. Na samym końcu ma miejsce rozruch technologiczny. Każda z wymienionych robót budowlanych wymaga specjalistycznej wiedzy i doświadczenia przy realizacji budowy/przebudowy/rozbudowy oczyszczalni ścieków, m.in. z uwagi na potrzebę osiągnięcia efektu ekologicznego, jakim jest ściek oczyszczony, zgodny z obowiązującym pozwoleniem wodnoprawnym. Wyżej określony zakres prac winien zostać zrealizowany przez Wykonawcę posiadającego odpowiednie doświadczenie, ponieważ wyłącznie odpowiednia koordynacja i wiedza gwarantują uzyskanie wymaganego efektu ekologicznego. W oparciu o oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby tj. CONTROL PROCESS WWTP Sp. z o.o. nie można ocenić, jaki będzie wkład tegoż w budowę oczyszczalni bo też wskazano, iż ten wykona tylko część prac w zakresie budowy oczyszczalni ścieków. Takowe wskazanie nie tylko stoi w sprzeczności z wymaganiami SWZ, oraz w art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, ale też nie sposób w zakresie niniejszego ocenić czy podmiot udostępniający zasoby będzie realizował zamówienie w tej części w jakiej wymagano doświadczenia. (...) Końcowo, należy zaznaczyć, iż Zamawiający wielokrotnie kierował wezwanie do wyjaśnień i uzupełnienia braków do Wykonawcy, to jest za pismami z dnia 20-09-2022 roku, 23-09-2022 roku, 13-10-2022 roku, wszystkie dotyczące potwierdzenia warunków uczestnictwa w postępowaniu. Zamawiający wykorzystał już wszystkie tryby wskazywane w PZP umożliwiające wezwanie Wykonawcy do udowodnienia iż legitymuje się on stosownymi środkami. Wykonawca ma szanse na uzupełnienie lub poprawienie złożonych dokumentów jeden raz w zakresie wskazanym przez zamawiającego w wezwaniu. (...) W tym stanie rzeczy doszło do naruszenia wskazywanych w zarzutach przepisów, albowiem Wykonawca nie przedłożył prawidłowo sporządzonej dokumentacji (zarówno zobowiązania podmiotu trzeciego, jak i oświadczeń) potwierdzającej iż spełnił on warunki udziału w postępowaniu. Dodatkowo, z ich treści nie wynika jakie dokładnie prace ma wykonać podmiot trzeci, na zasobach którego bazuje Wykonawca, a co jest niezbędne celem udowodnienia faktycznego jego udziału. (...)” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty EKOINDUSTRY sp. z o.o., 2) odrzucenia oferty ww. wykonawcy, 3) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Pismem z dnia 28.10.2022 r. wykonawca EKOINDUSTRY sp. z o.o., Al. Walentego Roździeńskiego 188/222, 40-203 Katowice (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 04.11.2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 06.11.2022 r. również przystępujący przedstawił swoją argumentację. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest budowa kontenerowej oczyszczalni ścieków dla centrum miasta Sławkowa. W rozdziale XII specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) zamawiający wymagał wykazania, że wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz prawidłowo ukończył co najmniej: 1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie oczyszczalni ścieków o przepustowości co najmniej 600m3/d wraz z rozruchem. Pismem z dnia 26.08.2022 r. zamawiający dokonał zmiany SWZ w zakresie m.in. ww. warunku udziału w postępowaniu w następujący sposób: Wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz prawidłowo ukończył co najmniej: 1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie oczyszczalni ścieków, przewidzianej do obsługi liczby mieszkańców nie mniejszej niż 400 równoważnej liczby mieszkańców, w rozumieniu art. 86 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne. Jednocześnie zamawiający zmienił termin składania ofert na 15.09.2022 r. Przystępujący złożył ofertę, w której przewidział korzystanie z podwykonawców i dołączył do niej m.in. oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (załącznik nr 2) z dnia 13.09.2022 r., w którym m.in. wskazał, że korzysta z zasobów innego podmiotu w zakresie: „Udostępniane zasoby: Należyte wykonanie jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie lub rozbudowie oczyszczalni ścieków o przepustowości co najmniej 600m3/d wraz z rozruchem”, ■ oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 125 ust. 5 ustawy Pzp (załącznik nr 3), tj. CONTROL PROCESS WWTP sp. z o.o. z dnia 12.09.2022 r. o niepodleganiu wykluczeniu, w którym wskazano także: „Udostępniane zasoby: Należyte wykonanie jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie lub rozbudowie oczyszczalni ścieków o przepustowości co najmniej 600m3/d wraz z rozruchem”. ■ Pismem z dnia 20.09.2022 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, w zakresie ww. oświadczeń wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień: „Skąd wynika rozbieżność pomiędzy zakresem udostępnianych zasobów a aktualnym brzmieniem warunku udziału w postępowaniu?” Ponadto zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. Pismem z dnia 23.09.2022 r. przystępujący odpowiedział, że dokumenty odnoszące się do nieaktualnej treści warunku zostały sporządzone przed dokonaniem modyfikacji SWZ i przez omyłkę zostały dołączone do oferty. Ponadto przystępujący dołączył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby z dnia 23.09.2022 r. o treści: ■ „Zakres zasobów, jakie udostępniamy Wykonawcy: (...) Wykonania w okresie ostatnich 5 lat jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie lub rozbudowie oczyszczalni ścieków, przewidzianej do obsługi liczby mieszkańców nie mniejszej niż 400 równoważnej liczby mieszkańców, w rozumieniu art. 86 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne”. „Charakter stosunku, jaki będzie nas łączył z Wykonawcą: - Umowa o podwykonawstwie zawarta na cały okres realizacji zamówienia aż do jego zakończenia, - Podstawowe zobowiązania podmiotu udostępniającego potencjał: Zobowiązanie do kompleksowej realizacji wymienionych w umowie części zamówienia powierzonych podmiotowi udostępniającemu potencjał w terminie wskazanym w harmonogramie realizacji przedmiotu zamówienia”, ■ „Okres naszego udziału w wykonywaniu zamówienia: - Cały okres realizacji zamówienia, aż do jego zakończenia, - Czynności w ramach zamówienia jakie zostaną powierzone podmiotowi trzeciemu: część prac w zakresie budowy oczyszczalni ścieków”. ■ Pismem z dnia 23.09.2022 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp i oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby (załączniki nr 2 i 3) o aktualną treść warunku udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 27.09.2022 r. przystępujący uzupełnił oba oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 i 5 ustawy Pzp (załączniki nr 2 i 3) o prawidłową treść. Pismem z dnia 13.10.2022 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust 4 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby: „czy na dzień składania ofert podmiot trzeci zobowiązał się w stosunku do wykonawcy, że odda mu do dyspozycji niezbędne zasoby na potrzeby realizacji zamówienia (na zobowiązaniu podmiot trzeci wstawił datę 23 września 2022 r. a zatem datę po terminie składania ofert)”. Pismem z dnia 17.10.2022 r. przystępujący oświadczył, że podmiot udostępniający zasoby zobowiązał się w stosunku do niego na dzień składania ofert, iż odda mu do dyspozycji niezbędne zasoby, a także dołączył oświadczenie ww. podmiotu z dnia 17.10.2022 r. o treści: „Działając w imieniu CONTROL PROCESS WWTP Sp. z o.o., niniejszym oświadczam, iż występując jako podmiot trzeci Wykonawcy EKOINDUSTRY Sp. z o.o. na dzień składania ofert w postępowaniu pn.: „Budowa kontenerowej oczyszczalni ścieków dla centrum miasta Sławkowa” (...), CONTROL PROCESS WWTP Sp. z o.o. zobowiązała się do oddania Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia”. Pismem z dnia 19.10.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 118 ustawy Pzp: 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zgodnie z art. 128 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp: 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 2. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W niniejszej sprawie bezsporne jest to, że zobowiązanie o udostępnieniu zasobów składa się wraz z ofertą (art. 118 ust. 3 ustawy Pzp) i że przystępujący, mimo dołączenia do oferty oświadczeń w formie załączników nr 2 i 3, z których wynikało, że zamierza korzystać z zasobów innego podmiotu, nie dołączył jednak do oferty zobowiązania tego podmiotu. Bezsporne jest też to, że zobowiązanie do udostępnienia zasobów jest podmiotowym środkiem dowodowym, co wynika z art. 118 ust. 3 ustawy Pzp i co stwierdził także odwołujący w swoim odwołaniu. Wobec wyżej wskazanych bezspornych faktów, należy zatem stwierdzić, że w opisanej sytuacji zastosowanie znajduje art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, który obliguje zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia podmiotowego środka dowodowego, który uprzednio nie został złożony. W przedmiotowej sprawie zamawiający wypełnił ww. obowiązek, zaś przystępujący w odpowiedzi na wezwanie, złożył zobowiązanie datowane na dzień 23.09.2022 r., tj. 8 dni po upływie terminu składania ofert. Należy jednak zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 128 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, mają one być aktualne na dzień ich złożenia. Wykonawca ma zatem spełniać warunek udziału w postępowaniu w dniu składania ofert, niemniej jednak złożony na potwierdzenie tego stanu środek dowodowy ma być aktualny na dzień jego złożenia. Jak słusznie wskazano w wyroku z dnia 11.01.2022 r. (sygn. akt KIO 3753/21): „Pojęcie aktualności odnosi się do środka dowodowego, a nie do okoliczności spełniania warunku. Złożenie podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, tworzy domniemanie, że warunek ten wykonawca spełnia przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert”. Tym samym fakt, że złożone w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby zawiera datę 23.09.2022 r., a nie datę składania ofert, nie oznacza automatycznie, że zobowiązanie to jest wadliwe. W niniejszej sprawie przystępujący od dnia złożenia oferty wykazywał zamiar korzystania z zasobów konkretnego podmiotu i zobowiązanie tego właśnie podmiotu zostało złożone w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Dodatkowo należy też zauważyć, że zamawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień i w odpowiedzi przystępujący złożył m.in. oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, w którym podmiot ten potwierdził, że zobowiązał się do oddania przystępującemu niezbędnych zasobów już na dzień składania ofert. Zatem wskazanie daty 23.09.2022 r. w ww. zobowiązaniu nie przesądza o tym, że przystępujący nie dysponował zasobami w dniu składania ofert. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący wadliwości zobowiązania złożonego przez przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na wskazaną w nim datę, nie potwierdził się. Niezależnie od powyższego, nie można zgodzić się z odwołującym, że z uwagi na wielokrotne wzywanie przystępującego do wyjaśnienia, poprawienia lub złożenia dokumentów w ww. zakresie, doszło do naruszenia art. 16 ustawy Pzp. Po pierwsze, należy zauważyć, że zamawiający tylko raz wezwał przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia brakującego zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, zatem nie doszło w tym przypadku do naruszenia zasady jednokrotności wezwania. Po drugie, zamawiający wezwał przystępującego również w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia oświadczeń z art. 125 ust. 1 i 5 ustawy Pzp o aktualną treść warunku udziału w postępowaniu, jednakże wezwanie to dotyczyło innych dokumentów niż zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, zatem nie można uznać, że naruszona została zasada jednokrotności wezwania. Stosowanie tej zasady polega bowiem, jak jednolicie wskazuje się w orzecznictwie i poglądach doktryny, na jednokrotnym wezwaniu w zakresie konkretnego dokumentu, czy nawet konkretnej informacji zawartej w danym dokumencie, nie zaś na jednokrotnym wzywaniu danego wykonawcy w ogóle. W tym wypadku oba wezwania dokonane w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp dotyczyły zupełnie innych dokumentów, zatem działanie zamawiającego było zgodne z ww. zasadą. Po trzecie, zamawiający wzywał przystępującego w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w sprawie nieaktualnej treści warunku udziału w postępowaniu w złożonych oświadczeniach oraz w sprawie potwierdzenia, że wskazany podmiot udostępnił przystępującemu zasoby już w dniu składania ofert, jednakże zasada jednokrotności wezwania nie odnosi się do wzywania do złożenia wyjaśnień, a ponadto skierowanie tych wezwań do przystępującego było potrzebne zamawiającemu do rozwiania powziętych przez niego wątpliwości w sprawie. Wszystkie ww. wezwania w przedmiotowej sprawie były zatem dokonane zgodnie z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, nie naruszały zasady jednokrotnego wezwania, nie prowadziły do niedopuszczalnego w świetle obowiązujących przepisów konwalidowania dokumentów złożonych przez przystępującego i w konsekwencji nie stanowiły pogwałcenia podstawowych zasad udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp. Odnosząc się do drugiego z zarzutów podniesionych w odwołaniu, dotyczącego zakresu udostępnienia przystępującemu zasobów, należy przytoczyć treść złożonego zobowiązania, w którym wskazano m.in.: „Zobowiązanie do kompleksowej realizacji wymienionych w umowie części zamówienia” oraz „część prac w zakresie budowy oczyszczalni ścieków”. W zobowiązaniu mowa jest więc o „części zamówienia” oraz o „części prac w zakresie budowy”. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na rozdział III swz, z którego wynika, że przedmiot zamówienia obejmuje projektowanie, wykonanie robót budowlanych, dostawy, roboty odtworzeniowe, szkolenie i rozruch. Na przedmiot zamówienia składały się zatem różnego rodzaju „prace”, stanowiące roboty budowlane, usługi lub dostawy, będące „częściami” tego zamówienia, nie zaś wyłącznie roboty budowlane. Natomiast warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy odnosił się wyłącznie do robót budowlanych dotyczących oczyszczalni ścieków. W świetle powyższego zawarte w zobowiązaniu i przytoczone wyżej sformułowania należy rozumieć w ten sposób, że podmiot udostępniający zasoby udostępnił je w zakresie tych „części zamówienia” czy „części prac”, które dotyczyły budowy oczyszczalni ścieków, czyli w zakresie robót budowlanych. Treść zobowiązania nie oznacza zatem, że zasoby zostały udostępnione w zbyt wąskim, czy niedookreślonym zakresie, ale że zostały udostępnione w zakresie takim, jak wskazany w opisie warunku, czyli w zakresie robót budowlanych. Należy przy tym zauważyć, że w warunku nie przewidziano żadnego konkretnego rodzaju robót, których realizację wykonawca miał wykazać, a jedynie robotę budowlaną polegającą na budowie / przebudowie / rozbudowie oczyszczalni ścieków obsługującej określoną liczbę mieszkańców. W konsekwencji udostępnione zasoby również nie musiały dotyczyć żadnych szczególnych robót, a jedynie musiały polegać na wykonaniu robót w zakresie oczyszczalni ścieków. Taki też zakres został wskazany w ww. zobowiązaniu. Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący braku precyzyjnego wskazania w treści zobowiązania zakresu udostępnionych zasobów, co miałoby skutkować brakiem rzeczywistego udostępniania tych zasobów, nie potwierdził się. W konsekwencji uznania zarzutów odwołującego za niezasadne Izba stwierdziła, że oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp z powodu okoliczności wskazanych w odwołaniu. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Do kosztów postępowania zaliczono wpis od odwołania (10.000,00 zł), wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego (3.600,00 zł) oraz koszty dojazdu na rozprawę przez zamawiającego (4 bilety kolejowe łącznie na kwotę 329,80 zł). Przewodniczący .......................... KIO 2804/22 12 …