Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3073/19 POSTANOWIENIE z dnia 3 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 23 grudnia 2020 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego w dniu 23 listopada 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o w udzielenie zamówienia: Catermed Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi i JOL-MARK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 4 w Bytomiu, Al. Legionów 10, 41-902 Bytom orzeka: 1.Odrzuca odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Catermed Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi i JOL-MARK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Catermed Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi i JOL-MARK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący:………………. Sygn. akt: KIO 3073/20 Uzasadnie nie Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 4 w Bytomiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest: Usługa przygotowania i dystrybucji posiłków dla pacjentów SP ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego Nr 4 w Bytomiu” Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego, tj.: wyboru najkorzystniejszej oferty MERIDIAN'S spółka z o.o. z siedzibą w Poznaniu ( „Wykonawcą ad 1”); zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcą ad 1; zaniechania odrzucenia oferty IMPEL Catering sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwanego dalej „Wykonawcą ad 2”); Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 138o ust. 1-3 P.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p. w zw. z pkt IV ppkt 3) i pkt X ppkt 4) ogłoszenia o zamówieniu poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawcy ad 1 i oferty Wykonawcy ad 2. pomimo że oferty tych wykonawców nie odpowiadają treści ogłoszenia o zamówieniu, bowiem wykonawcy nie załączyli do ofert dokumentów potwierdzających, że oferowane usługi spełniają wymagania Zamawiającego w zakresie określonym w- pkt IV ppkt 3.1-3.3; ewentualnie zaniechanie wezwania Wykonawców ad I i 2 do uzupełnienia ww. Dokumentów; 2.art. 138o ust. 1-3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z pkt IX ppkt 1.8) ogłoszenia przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy ad 1, pomimo iż oferta 1 została sporządzona z naruszeniem zasad określonych w ogłoszeniu, bowiem przedłożona oferta stanowi poświadczoną za zgodność kopię oferty podpisanej przez osobę uprawnioną; 3.art. 138o ust. 1-3 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. pkt X ppkt 3 ogłoszenia przez poprawienie w ofercie Wykonawcy ad 1 ceny jako będącej wynikiem oczywistej omyłki rachunkowej, pomimo że brak było przesłanek do stwierdzenia, że omyłka była oczywista; 4.art. 138o ust. 1-3 w zw. z art. 91 ust. 1 pzp w zw. z pkt VI ppkt 2 ogłoszenia o przez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty Wykonawcy ad 1. podczas gdy oferta opiewała na kwotę w wysokości 3.071.710.08 złotych brutto i jako oferta z ceną najwyższą powinna zostać najniżej oceniona; Wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; odrzucenia oferty Wykonawca ad 1 i oferty Wykonawcy ad 2; powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Uzasadniając zarzuty i odwołania w pierwszej części odwołujący wskazał na dopuszczalność korzystania ze środków ochrony prawnej w przypadku zamówień na usługi społeczne w wartości poniżej wyrażonej w złotych równowartości kwoty 750 000 euro. Zauważył, że również Zamawiający w powiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 6 lutego 2018 r. i w rozdziale XVIII pkt. 1 SIW Z. Ustawa Pzp przewiduje w dziale VI środki ochrony prawnej, które służą uczestnikom postępowań o udzielenie zamówienie publicznego wobec zamawiających, którzy naruszają przepisy ustawy. W art. 180 ust. 1 i ust. 2 ustawodawca rozróżnił zakres czynności zamawiającego, na które przysługuje odwołanie, w zależności od wartości zamówienia - i jest to jedyne ograniczenie w stosowaniu środków ochrony prawnej przewidziane w Pzp. Proces udzielania zamówień publicznych, który prowadzi do wydatkowania środków publicznych dla zachowania jego przejrzystości, prawidłowości i uczciwej konkurencji musi być poddany kontroli niezależnych organów, które korygują czynności zamawiających w toku postępowania i czuwają nad prawidłowością powierzania zamówień publicznych. Należy podkreślić, że zamówienia publiczne są obszarem na styku władzy publicznej i interesów prywatnych, szczególnie narażonym na korupcję. Przepisy Pzp dotyczące ochrony prawnej mają znaczenie pierwszorzędne dla procesu udzielania zamówień publicznych i są wyrazem konstytucyjnej zasady prawa do sądu (art. 45. art. 78, art. 176 konstytucji) oraz przejawem realizacji przez ustawodawcę praw człowieka i podstawowych wolności (art. 6 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z dnia 4 listopada 1950 roku z protokołami dodatkowymi). Środki ochrony prawnej służą uczestnikom wszystkich postępowań o udzielenie zamówień publicznych, które zostały uregulowane w ustawie - co stanowi jedną z naczelnych zasad prawa zamówień publicznych. Kolejny argument oparto na tezie nr 122 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 roku w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE. W szczególności przepisem wyłączającym prawo do ochrony prawnej wobec niezgodnych z ustawą czynności zamawiających nie jest art. 138o Pzp, na który powołała się Izba. Powyższy przepis kształtuje pewne obowiązki zamawiających dotyczące zamówień na usługi społeczne, których wartość jest mniejsza niż koty określone w art. 138g ust. 1 Pzp. Treść tego przepisu nie stanowi w żadnym z ustępów o wyłączeniu stosowania działu V I Pzp lub o nieprzysługiwaniu w tym postępowaniu jego uczestnikom środków ochrony prawnej. Skoro prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej jest naczelna zasada Pzp i środki ochrony prawnej regulują przepisy ogólne - wspólne dla wszystkich rodzajów postępowań, to pozbawienie tego prawa nie może być domniemywane. Jeśli ustawa wprost nie wyłącza prawa do ochrony prawnej - taka ochrona wykonawcom przysługuje. Środki ochrony prawnej przysługują w postępowaniach o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości równej lub przekraczającej wartość 750.000 euro - co ustawodawca podkreśli! w art. 138 l Pzp. Środki te przysługują również w postępowaniach o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż 750.000 euro - ponieważ brak jest przepisu, który wyłączałby takie prawo w odniesieniu do tych postępowań. Gdyby ustawodawca chciał dokonać takiego wyłomu w stosowaniu środków ochrony prawnej i stworzyć rodzaj postępowania wyłączony spod kontroli - musiałby uczynić to wprost np. jak w art. 198g Pzp. Odwołujący wskazał także na wyrok TK z 7 stycznia 1992 roku, K 8/91, OTK 1992 nr 1, poz. 5 o prawie do sądu. Podobnie w wyroku z dnia 12 marca 2002 roku, P 9/01, OTK-A 2002, nr 2, poz. 14. Odwołujący podkreślił, że analogiczne w orzecznictwie sądowym: postanowienie Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 25 sierpnia 2017 r. oraz Sąd Okręgowy Warszawa - Praga w wyroku z dnia 8 czerwca 2018 roku w sprawie sygn. akt IV Ca 361/18. Nadto Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 2 października 2020 r. sygn. akt IX Ca 596/20 (rozpoznając skargi na postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 maja 2020 r. (KIO 924/20) oraz z dnia 22 maja 2020 r. (KIO 1009/20). Uzasadniając zarzuty odwołania odwołujący wskazał, co następuje. Zamawiający w pkt IV ppkt 3 ogłoszenia o zamówieniu wymagał potwierdzenia przez wykonawców, że oferowana usługa spełnia wymagania Zamawiającego, tj. że wykonawca posiada: wymagane prawem atesty i dopuszczenia do użytkowania dla sprzętu i urządzeń wykorzystywanych w' zakresie świadczonej usługi; decyzję Inspektora Sanitarnego wydaną na podstawie ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz. U z 2006 r. Nr 171, poz. 1225 z późn. zm.), która będzie potwierdzała, że kuchnia, w której będą przygotowywane posiłki spełnia wszystkie wymagania higieniczno - sanitarne w zakresie produkcji posiłków dla potrzeb lecznictwa zamkniętego; decyzję Inspektora Sanitarnego wydaną na podstawie ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz. U z 2006 r. Nr 171, poz. 1225 z późn. zm.), która dopuszcza samochód / samochody, jakimi dysponuje Wykonawca do przewozu żywności, które będą wykorzystywane w toku realizacji zamówienia. Wykonawca ad 1 i Wykonawca ad 2 nie załączyli do swoich ofert wymaganych przez Zamawiającego dokumentów. Skoro Zamawiający wymagał potwierdzenia, że wykonawca posiada wymagane dokumenty, to potwierdzenie to było możliwe jedynie poprzez złożenie stosownych dokumentów'. Potwierdzenie spełnienia wymagań to nic innego jak danie dowodu. Oświadczenie nie może stanowić dowodu, a jedynie uprawdopodobnienie spełnienia wymagań stawianych przez Zamawiającego. Jest oczywiste, że każdy oferent złoży stosowne oświadczenie. Zamawiający nie mając wglądu do dokumentów, nie ma możliwości zweryfikowania zgodności oświadczenia wykonawcy ze stanem rzeczywistym. Odwołujący załączył do swojej oferty wymagane przez Zamawiającego dokumenty. Wobec niezałączenia do oferty wymaganych dokumentów, oferta Wykonawcy ad I i oferta Wykonawcy ad 2 winny zostać odrzucone przez Zamawiającego. Oferta Wykonawcy ad I została sporządzona jako poświadczona za zgodność kopia oferty podpisanej przez osobę uprawnioną do reprezentacji. Poświadczenia dokonała osoba wskazana jako umocowana do kontaktu. Oferta Wykonawcy ad1 nie została zatem sporządzona prawidłowo. Brak jest oryginalnego własnoręcznego podpisu osoby uprawnionej do reprezentacji, a jedynie kopia podpisu tej osoby. Oryginalnym jest natomiast podpis osoby poświadczającej kopię oferty za zgodność. Oryginalny podpis dotyczy jedynie poświadczenia zgodności podpisów osoby składającej oświadczenie ofertowe. Wobec braku oryginalnego podpisu, należy uznać, że Wykonawca ad 1 złożył jedynie kopię oferty. W świetle powyższego oferta jako sporządzona w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego, winna podlegać odrzuceniu. Zamawiający poprawił ofertę Wykonawcy ad I w zakresie ceny uznając że oferta ta zawiera oczywistą omyłkę rachunkową. Brak było podstaw do stwierdzenia, że omyłka Wykonawcy ad 1 była oczywista. Wykonawca ad I wskazał w ofercie:cenę netto w wysokości 2.844.176.00 złotych, kwotę podatku od towarów I usług w wysokości 227.534.08 złotych, cenę brutto w wysokości 3.071.710.08 złotych. W powyższym zakresie brak jest jakiejkolwiek omyłki. Dopiero w tabeli zawierającej rozbicie ceny można zaobserwować rozbieżności. W wierszu pierwszym dotyczącym diety: podstawowej, wrzodowej, wątrobowej, trzustkowej, p/miażdżycowej, p/cukrzycowej, bezglutenowej, wegetariańskiej, eliminacyjnej, p/dnie moczanowej, bezsolnej, papkowatej, płynnej - wartość ceny netto nie zgadza się z wartością wyliczonego podatku od towarów i usług oraz ceny brutto. Jednak suma cen netto za poszczególne elementy usługi, suma wyliczonego podatku od towarów i usług i cen brutto odpowiadają kwotom wskazanym przez Wykonawcę ad 1 powyżej. Zamawiający uznał, że stanowi oczywistą omyłkę rachunkową:1. wartość wyliczonego podatku od towarów w; przypadku ceny z tytułu diety: podstawowej, wrzodowej, wątrobowej, trzustkowej, p/miażdżycowej. p/cukrzycowej. bezglutenowej, wegetariańskiej, eliminacyjnej, p/dnie moczanowej, bezsolnej, papkowatej, płynnej;2. wartość ceny brutto z tytułu diety: podstawowej, wrzodowej, wątrobowej, trzustkowej, p/miażdżycowej, p/cukrzycowej, bezglutenowej, wegetariańskiej, eliminacyjnej, p/dnie moczanowej, bezsolnej. papkowatej, płynnej; 3. wartość ceny netto z tytułu całej usługi;4. wartość podatku od towarów I usług z tytułu całej usługi;5. wartość ceny brutto z tytułu całej usługi. Nie sposób zgodzić się, że omyłka rachunkowa Wykonawcy ad 1 miała charakter oczywisty. Skoro wartość brutto wszystkich elementów składowych ceny sumuje się do kwoty brutto wskazanej w ofercie, to należy uznać, że nie zachodzi pomyłka w tym zakresie. Również suma wykazanych wartości podatku od towarów i usług dla poszczególnych elementów usługi sumuje się do wartości podatku od towarów i usług wskazanej w ofercie. Brak zgodności dotyczy zatem diety: podstawowej, wrzodowej, wątrobowej, trzustkowej, p/ miażdżycowej, p/cukrzycowej, bezglutenowej, wegetariańskiej, eliminacyjnej, p/dnie moczanowej, bezsolnej. papkowatej, płynnej, bowiem cena netto oraz stawka jednostkowa nie odpowiadają kwocie wykazanego podatku od towarów i usług oraz kwoty brutto. W ocenie Odwołującego omyłka nie miała charakteru oczywistego. Ewentualne poprawienie tej omyłki winno odbyć się w ten sposób, że poprawiona zostałaby cena netto oraz stawka jednostkowa z tytułu diety: podstawowej, wrzodowej, wątrobowej, trzustkowej, p/miażdżycowej, p/ cukrzycowej, bezglutenowej, wegetariańskiej, eliminacyjnej, p/dnie moczanowej, bezsolnej, papkowatej. płynnej. Skoro można twierdzić, iż właściwa jest wartość brutto diety: podstawowej, wrzodowej. wątrobowej, trzustkowej, p/miażdżycowej, p/cukrzycowej, bezglutenowej, wegetariańskiej, eliminacyjnej, p/dnie moczanowej, bezsolnej, papkowatej, płynnej - oraz wartość brutto całej oferty - i to odpowiednio do tych kwot należy przeliczyć wartość netto - przekreśla to możliwość uznania omyłki popełnionej przez Wykonawcę ad 1 nie tylko za oczywistą, ale również za omyłkę podlegającą poprawieniu (tak też Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 października 2011 roku. KIO 2162/11, opubl. w LEK nr 9X9799). Uznając, że prawidłowa jest cena jednostkowa i wartość netto z tytułu diety: podstawowej, wrzodowej, wątrobowej, trzustkowej, p/miazdżycowej. p/cukrzycowej. bezglutenowej, wegetariańskiej, eliminacyjnej, p/dnie moczanowej, bezsolnej, papkowatej. płynnej. Skoro można twierdzić, iż właściwa jest wartość brutto diety: podstawowej, wrzodowej, wątrobowej, trzustkowej, p/miażdżycowej, p/cukrzycowej, bezglutenowej, wegetariańskiej, eliminacyjnej, p/dnie moczanowej, bezsolnej, papkowatej, płynnej - a poprawieniu podlegać powinna wartość podatku od towarów i usług oraz wartość brutto, Zamawiający musiał przyjąć założenie co do zastosowanej stawki podatku od towarów i usług. W żadnym miejscu oferty Wykonawca ad 1 nie wskazał, jaką zastosował stawkę. Nie wiadomo jaką stawkę chciał zastosować Wykonawca ad I dla diety: podstawowej, wrzodowej, wątrobowej, trzustkowej, p/miażdżycowej, p/cukrzycowej, bezglutenowej, wegetariańskiej, eliminacyjnej, p/dnie moczanowej, bezsolnej, papkowatej. płynnej. Skoro można twierdzić, iż właściwa jest wartość brutto diety: podstawowej, wrzodowej, wątrobowej, trzustkowej, p/miażdżycowej, p/cukrzycowej, bezglutenowej, wegetariańskiej, eliminacyjnej, p/dnie moczanowej, bezsolnej, papkowatej, płynnej - skoro zdaniem Zamawiającego podał nieprawidłową wartość podatku od towarów i usług. niedopuszczalne było poprawienie oferty Wykonawcy ad I. Oferta Wykonawcy ad I opiewała na kwotę w wysokości 3.071.710.08 zł brutto. Cena była jedynym kryterium oceny ofert. W związku z powyższym oferta Wykonawcy ad 1 została nieprawidłowo oceniona. Oferta powinna zająć ostatnie miejsce w rankingu ofert. Izba dokonała następujących ustaleń: Postępowanie jest prowadzone zgodnie z art. 138o ustawy Pzp dotyczącym zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi, na zasadach określonych w ogłoszeniu o​ zamówieniu. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz ​ Warunkach Zamówienia wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu nie przysługują środki ochrony prawnej w przewidziane w dziale VI ustawy Pzp. W piśmie z dnia 26 listopada 2020 r. skierowanym do Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający oświadczył, że wartość zamówienia jest niższa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, oraz niższa od kwoty 750 000 euro, o której mowa w art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, a kopia odwołania nie została przekazana wykonawcom, gdy zgodnie zapisami par. 9 ust. 1 Regulaminu udzielenia zamówień w Szpitalu na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości zamówienia przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość 30 000 euro do kwoty mniejszej ni wyrażona w złotych równowartość 750 000 euro zamieścił w ogłoszeniu o zamówieniu dot. przedmiotowego postępowania informację, iż wykonawcom nie przysługują środki ochrony prawnej przewidziane w dziale VI ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. p Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., poz. 1843 ze zm.). W tym miejscu skład orzekający zauważa, ze brak jest potwierdzenia w dokumentacji sprawy informacji zawartej w odwołaniu, o powiadomieniu zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 6 lutego 2018 r. (?) i w rozdziale XVIII pkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie nie ulega wątpliwości, że przedmiotem zamówienia są usługi społeczne, których wartość Zamawiający oszacował na kwotę nie przekraczającą kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba zważyła, że w dziale III rozdział 6 ustawy Pzp ustawodawca zawarł przepisy dotyczące zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi ustanawiając specjalną procedurę udzielania tych zamówień, jeżeli ich wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz kwoty 1​ 000 000 euro w przypadku zamówień sektorowych. W procedurze udzielania ww. zamówień zastosowanie znajdują zasady równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności, przepisy art. 17 i 18, działu I rozdziału 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3, działu VI, zaś odpowiednie zastosowanie znajdują przepisy art. 22-22d, art. 24, art. 29-30b, art. 32-35 i art. 93 ustawy Pzp. Jak ustalono powyżej, zamówienie będące przedmiotem niniejszej sprawy zostało oszacowane przez Zamawiającego na kwotę mniejszą niż wskazane powyżej progi. Dla tego typu zamówień na usługi społeczne ustawodawca dał zamawiającym możliwość udzielenia zamówienia zgodnie z określoną przez danego zamawiającego procedurą spełniającą minimalne wymogi określone w art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp. Przepisy te zobowiązują zamawiających do udzielenia zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i​ niedyskryminujący (ust. 2), do zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, ogłoszenia o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia, w szczególności termin składania ofert, opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości i zakresu zamówienia, a także kryteria oceny ofert (ust. 3). Art. 138o ust. 4 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego po udzieleniu zamówienia do niezwłocznego zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a​ jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, informacji o udzieleniu zamówienia z podaniem nazwy albo imienia i nazwiska podmiotu, z​ którym zamawiający zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. W razie nieudzielenia zamówienia zamawiający zobowiązany został do niezwłocznego zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, informacji o​ nieudzieleniu zamówienia. Co za tym idzie, zamawiający uprawniony jest do samodzielnego określenia szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, z​ uwzględnieniem wytycznych opisanych w art. 138o ustawy Pzp. Określone w art. 138o ustawy Pzp zasady prowadzenia tego typu postępowania są jedynymi wytycznymi ustanowionymi przez ustawodawcę. W pozostałym zakresie zamawiający nie jest związany regulacjami ustawy Pzp. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują odesłania do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp w przypadku zamówień na usługi społeczne o wartości mniejszej niż określona w art. 138g ustawy Pzp, tak jak czynią to w przypadku takich postępowań o wartości równej lub przekraczającej wskazane w art. 138g ustawy Pzp kwoty (art. 138l ustawy Pzp). Ustawodawca przyjął odmienny sposób uregulowania tych dwóch grup postępowań. ​Z powyższego należy wywieść, że wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie, o którym mowa w art. 138o ustawy Pzp nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej na czynności zamawiającego. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972), które regulują kwestię wysokości wpisu od odwołania wnoszonego od czynności podjętych w postępowaniu na usługi społeczne o​ wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Przepisy ww. rozporządzenia nie określają kwoty wpisu należnego ​ postępowaniach na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty wskazane w ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. w W przedmiotowej sprawie Zamawiający, działając zgodnie z wytycznymi zawartymi ​ art. 138o ustawy Pzp, stworzył własną procedurę udzielenia zamówienia w z​ uwzględnieniem norm wskazanych w ww. przepisie. Brak jest zatem podstaw do oceny czynności Zamawiającego, bowiem ocenie Izby mogą być poddane jedynie czynności i​ zaniechania Zamawiającego, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). Jak stwierdzono powyżej, przepisy art. 138o ustawy Pzp, do których zastosowania zobowiązany jest Zamawiający nie odsyłają do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak, jak jest to w przypadku zamówień na usługi społeczne o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa w art. 138g ustawy Pzp. Jednoznacznie zatem ustawodawca nie dał wykonawcom ubiegającym się o zamówienie na usługi społeczne o wartości poniżej kwot wskazanych w art. 138g ustawy Pzp możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w dziale VI ustawy Pzp, co jest spójne z treścią ww. rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, jako że do przedmiotowej sprawy nie mają zastosowania przepisy ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 ). Przewodniczący:………………. …

…Sygn. akt: KIO 1589/20 POSTANOWIENIE z dnia 21 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 21 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 13 lipca 2020 r. przez wykonawcę: G. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą G. C. Kanzeon Wrocławski Catering w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szkołę Podstawową nr 91 im. Orląt Lwowskich we Wrocławiu; orzeka: 1. Odrzuca odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: G. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą G. C. Kanzeon Wrocławski Catering i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1589/20 Szkoła Podstawowa nr 91 im. Orląt Lwowskich we Wrocławiu (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest zamówienie na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp” W dniu 13 lipca 2020 r. wykonawca: G. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą G. C. Kanzeon Wrocławski Catering (dalej: „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji gdy jej treść w pełni odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”); 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji gdy nie zawierała ona rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, co potwierdzały złożone wyjaśnienia w sprawie wyliczenia ceny; 3. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez brak szczegółowego wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny oferty oraz poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do dodatkowych wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny, względnie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w sprawie treści złożonej oferty. Z uwagi na powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonanie następujących czynności: 1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert, 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący wskazał, że jego interes prawny został naruszony czynnościami dokonanymi przez zamawiającego, bowiem zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił złożoną przez niego ofertę, na skutek czego odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny odwołujący złożył szczegółowe, poparte dowodami wyjaśnienia, które potwierdzały, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie dokonał całościowej analizy złożonych wyjaśnień, wskutek czego nie uwzględnił, że w jednym fragmencie wyjaśnień doszło do widocznej omyłki pisarskiej przy wskazaniu w formie słownej liczby osób zatrudnionych przez odwołującego w charakterze personelu kuchennego. Ponadto zamawiający uznał, że odwołujący w kalkulacji nie uwzględnił jednego z kosztów dodatkowych związanych z realizacją zamówienia - który nie ma charakteru istotnego i do którego nie odnosiło się wezwanie do wyjaśnień - jedynie na podstawie stwierdzenia, że w wyjaśnieniach nie wyodrębniono przedmiotowego kosztu. Zamawiający nie skorzystał z możliwości wezwania odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień, jeżeli wskazane elementy budziły jego wątpliwości. Gdyby zamawiający dokonał należytej oceny oferty odwołującego, uzyskałby on zamówienie, jego oferta była bowiem najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu. Izba ustaliła co następuje: Ogłoszenie o zamówieniu na usługi społeczne o wartości poniżej 750 000 euro zostało opublikowane w dniu 1 czerwca 2020 r. na stronie internetowej zamawiającego. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z art. 138o ustawy Pzp, dotyczącym zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi, na zasadach określonych w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu wskazał, że wartość zamówienia na usługi społeczne nie przekracza kwot określonych w art. 138g ust. 1, tym samym do jego udzielenia stosuje się przepisy art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że niniejsze odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Przedmiotem niniejszego zamówienia są usługi społeczne, których wartość Zamawiający oszacował na kwotę 562.500,00 zł., tj. równowartość kwoty 131.754,62 euro a zatem nie przekraczającą kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Należy zauważyć, że w przepisach ustawy Pzp uregulowania dotyczące zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi, znalazły się w dziale III rozdział 6. Ustawodawca wprowadził specjalną procedurę udzielania zamówień na usługi społeczne w przypadku, gdy wartość szacunkowa tych zamówień jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro, w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz kwotę 1 000 000 euro w przypadku zamówień sektorowych (art. 138g ust. 1 ustawy Pzp). Jednocześnie, w przypadku gdy wartość zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi nie przekroczy ww. kwot, zamawiający może udzielić zamówienia stosując przepisy art. 138o ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. W tych przypadkach zobowiązany jest stosować zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności, z uwzględnieniem przepisów art. 17 i 18, działu I rozdziału 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3, działu VI, zaś odpowiednie zastosowanie znajdują przepisy art. 22-22d, art. 24, art. 29-30b, art. 3235 i art. 93 ustawy Pzp. Ustawodawca zobowiązał zamawiających w szczególności do: 1. zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej (dalej „BIP”), a jeżeli nie ma strony podmiotowej BIP, na stronie internetowej ogłoszenia o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia, w szczególności termin składania ofert, opis przedmiotu zamówienia, określenie wielkości i zakresu zamówienia oraz kryteria oceny ofert; 2. niezwłocznego zamieszczenia na stronie podmiotowej BIP, a jeżeli nie ma strony podmiotowej BIP, na stronie internetowej, informacji o udzieleniu zamówienia z podaniem nazwy albo imienia i nazwiska podmiotu, z którym zamawiający zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego - po udzieleniu zamówienia; 3. niezwłocznego zamieszczenia na stronie podmiotowej BIP, a jeżeli nie ma strony podmiotowej BIP, na stronie internetowej, informacji o nieudzieleniu zamówienia - w przypadkach gdy zamówienie nie zostało udzielone. W pozostałym zakresie zamawiający uprawniony jest do samodzielnego opisania szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, uwzględniając minimalne wymagania opisane w art. 138o ustawy Pzp. Regulując tą materię ustawodawca nie odsyła do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak ma to miejsce w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro - w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz 1 000 000 euro - w przypadku zamówień sektorowych (w tych przypadkach, zgodnie z art. 138 l ustawy Pzp, odwołanie przysługuje albowiem przepisy działu VI stosuje się). Jak wynika ustaleń poczynionych powyżej, w przypadku niniejszego zamówienia zastosowanie znajdą cytowane wyżej przepisy, bowiem zamówienie będące przedmiotem niniejszej sprawy zostało oszacowane przez zamawiającego na kwotę niższą niż wskazane powyżej progi. Zamawiający skorzystał z możliwości jakie dał ustawodawca i dla niniejszego zamówienia skorzystał z procedury określonej w art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp. Tym samym wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie, o którym mowa w art. 138o ustawy Pzp, nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej na czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu. Bez znaczenia dla dokonanej oceny w niniejszej sprawie jest okoliczność, że zamawiający w rozdziale 22 „Pouczenie o środkach ochrony prawnej" pkt. 22.1 SIWZ wskazał, że wykonawcom biorącym udział w przedmiotowym postępowaniu przysługuje prawo do wniesienia odwołania do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na każdym z etapów postępowania. Informacja zamieszczona przez zamawiającego wprowadza wprawdzie w błąd wykonawców, co do prawa do skorzystania ze środków ochrony prawnej, jednak postanowienie SIWZ nie wpływa na okoliczność, że ustawodawca takiej możliwości nie przewidział i postanowienia SIWZ w tym zakresie nie mogą tego zmienić. Należy również zauważyć, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), które regulują kwestię wysokości wpisu od odwołania wnoszonego od czynności podjętych w postępowaniu na usługi społeczne o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, nie określają kwoty wpisu należnego w postępowaniach na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty wskazane w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, jako że w przedmiotowej sprawie nie znajdują zastosowania przepisy ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: ................................. 5 …

…Sygn. akt: KIO 1102/20 POSTANOWIENIE z dnia 1 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 1 czerwca 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2020 roku przez wykonawcę Polis Security Glob Sp. z o. o. z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład OpiekiZdrowotnej „Zdroje” w Szczecinie przy udziale wykonawcy SIGN Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polis Security Glob Sp. z o. o. z siedzibą w Szczecinie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Polis Security Glob Sp. z o. o. z siedzibą w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania; 3.nakazuje zwrócić wykonawcy Polis Security Glob Sp. z o. o. z siedzibą w Szczecinie kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) tytułem nadpłaconego wpisu Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem w ​ rezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. P Przewodniczący:…………….……… Sygn. akt: KIO 1102/20 UZASADNIENIE Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej „Zdroje” w Szczecinie, zwany dalej także „Zamawiającym”, wszczął i prowadzi postępowanie ​pn. „Ochrona obiektów, osób i mienia na terenie Samodzielnego Publicznego Specjalistycznego Zakładu Opieki Zdrowotnej „Zdroje” w Szczecinie na podstawie art. 138o ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo Zamówień Publicznych, nr postępowania: 20/2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone na platformie elektronicznej wskazanej przez Zamawiającego, na której prowadzone jest postępowanie w dniu 27 marca 2020 r. W dokumentacji postępowania wskazano, że postępowanie prowadzone jest między innymi na podstawie Regulaminu udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne o​ wartości od 30 000 euro do 750 000 euro stanowiący załącznik nr 1 do Zarządzenia Nr 34/2017 z dnia 05.04.2017 Dyrektora SPZOZ „Zdroje” w Szczecinie W dniu 20 maja 2020 roku wykonawca Polis Security Glob Sp. z o. o. z siedzibą w Szczecinie (zwany dalej „Odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I.art. 89 ust. 1 pkt 4 i 6 Pzp w zw. z art. 138r ust. 1 Pzp poprzez uznanie, iż Odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy przedstawił on wyjaśnienia i​ uzupełnił wyliczenia ceny zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 4 grudnia 2019 r.; II.art. 138o ust. 2 Pzp poprzez niezapewnienie przez Zamawiającego zasad udzielania zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący. Odwołujący wnosił o: 1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania; 2.nakazanie Zamawiającemu powtórnego dokonania czynności badania i oceny ofert oraz ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa ochrony obiektów, osób i mienia, sklasyfikowana pod kodami Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) - 79.71.00.00-4; 79.71.10.00-1; 79.71.40.00-2; 79.71.50.00-9. Usługi te zostały wymienione w załączniku nr XIV do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE, a zatem, zgodnie z art. 138 h ustawy Pzp, są tzw. „usługami społecznymi i innymi szczególnymi usługami”. W dalszej kolejności ustalono na podstawie informacji przekazanej Prezesowi Izby ​ dniu 22 maja 2020 roku oraz odpowiedzi na odwołanie (w aktach sprawy), że szacunkowa wartość zamówienia w publicznego nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 750.000 euro, określonej w art. 138 g ust. 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca SIGN Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Szczecinie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Izba zauważa, że uregulowania dotyczące udzielania zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi zostały wyodrębniony w ustawie Pzp w dziale III rozdziale 6 ustawy. Przedmiotem zamówienia na usługi społeczne są usługi wymienione w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE, zgodnie z dyspozycją art. 138h ustawy pzp. W ramach tego rodzaju zamówień Ustawodawca przewidział niejako dwie procedury w zależności od wartości udzielanego zamówienia. Mianowicie, przepisy rozdziału 6 ustawy stosuje się do zamówień na usługi społeczne, których wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty: 1) 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, 2) 1 000 000 euro – w przypadkach zamówień sektorowych. Zgodnie z art. 138l ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone z zastosowaniem przepisów działu I rozdział 2a, działu 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3 oraz działu VI, a przepisy art. 22-22d, art. 24, art. 29-30b oraz art. 32-35 stosuje się odpowiednio. Jednocześnie, w przypadku gdy wartość zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza od wymienionych wyżej kwot, zamawiający może udzielić zamówienia stosując przepisy art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp. W takim przypadku zamawiający jest zobowiązany udzielić zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący (art. 138o ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto, zamieszcza na swojej stronie Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, ogłoszenie o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia w szczególności: 1) termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, 2) opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości lub zakresu zamówienia, 3) kryteria oceny ofert (ust. 3 art. 138o ustawy Pzp). Niezwłocznie p​ o udzieleniu zamówienia zamawiający jest zobligowany zamieścić na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. W razie nieudzielenia zamówienia zamawiający niezwłocznie zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stornie internetowej, informację o nieudzieleniu zamówienia (​ ust. 4 art. 138o ustawy pzp). W ocenie Izby uregulowania zawarte w art. 138o ustawy Pzp stanowią odrębną procedurę udzielania zamówienia na usługi społeczne, na co wskazuje analiza treści oraz chronologia przywołanych przepisów. Zamawiający jest uprawniony do samodzielnego ustalenia i opisania szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, mając na względzie co najmniej minimalne wymagania opisane w art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp, to jest zachowanie zasad przejrzystości, obiektywności i niedyskryminacji wykonawców. Zauważenia również wymaga, że procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o ustawy Pzp, tworzona jest przez samego zamawiającego, tym samym nie jest procedurą opartą na ustawie Prawo zamówień publicznych, choć zamawiający uprawniony jest do zastosowania instytucji przewidzianych ​ ustawie, jednak owa procedura stosowana przez zamawiającego nie będzie procedurą określoną ustawą - a jedynie w procedurą własną zamawiającego. Tym samym zamawiającego nie wiążą inne przepisy ustawy, w tym również przepisy odnoszące się do środków ochrony prawnej. Zauważenia wymaga, że Ustawodawca nie odsyła w artykule 138o ustawy Pzp do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak ma to miejsce w przypadku zamówień o​ wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych (w tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 138l ustawy Pzp). Ustawodawca nie odsyła także do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zakreślającego katalog czynności, od których przysługuje odwołanie w postępowaniach poniżej progów. Odnosząc wskazane rozważania do niniejszego zamówienia, Zamawiający poinformował w ogłoszeniu, że prowadzi postępowanie w trybie procedury określonej w art. 138o ustawy Pzp, wskazał także, że jest to zamówienie o wartości mniejszej niż wskazana ​ art. 138g ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie, o którym mowa w art. 138o w ustawy Pzp, nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Co więcej, Zamawiający w SIW Z przekazanej Wykonawcom nie wskazał i nie przywołał, że w postępowaniu będzie miał zastosowanie dział VI ustawy Pzp dotyczący środków ochrony prawnej. Dodać warto, że przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej także w przypadku zamówień, których wartość szacunkowa nie przekracza równowartości kwoty określonych w art. 11 pkt 8 ustawy Pzp, a przeprowadzane są takie postępowania na podstawie regulaminów wewnętrznych zamawiających. Tymczasem w przypadku tzw. zamówień bagatelnych stanowisko doktryny i orzecznictwa, w tym sądów wyższej instancji jest jednolite i jednoznacznie wskazuje się, że w takich przypadkach wykonawcom odwołanie nie przysługuje. Oznacza to, że w przypadku postępowań na usługi społeczne poniżej progów, podobnie jak w każdym innym postępowaniu poniżej progów, od których stosowanie ustawy jest obowiązkowe, nie ma możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Ustawodawca unijny pozostawił bowiem do kompetencji ustawodawcy krajowego uregulowanie systemu odwoławczego w przypadku postępowań o wartości poniżej progów. W przypadku postępowań na usługi społeczne polski ustawodawca do równowartości kwoty 750 000,00 euro ograniczył stosowanie przepisów ustawy Pzp do ściśle określonych jej elementów, nie ujmując w tym zakresie środków ochrony prawnej. Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 1 ustawy Pzp Izba rozstrzyga spory dokonując oceny czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, nie zaś ​ oparciu o postanowienia ogłoszenia stanowiącego uregulowania własne zamawiającego, nawet jeśli stanowią w pośrednio odzwierciedlenie instytucji przewidzianych ustawą. Pamiętać należy, że Krajowa Izba Odwoławcza może rozstrzygać spory pomiędzy stronami wyłącznie w granicach art. 180 ust. 1 ustawy, zatem Izba nie posiada kognicji w zakresie czynności czy zaniechań zamawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie mają oparcia w ustawie. ​Tym samym Izba nie może rozpoznawać odwołań opartych na wzorcu stworzonym wyłącznie przez Zamawiającego. Ustawa Pzp zawiera bowiem wzorce uniwersalne, które muszą znaleźć odzwierciedlenie w każdym postępowaniu, podczas gdy zamawiający związany jest jedynie trzema podstawowymi zasadami, a pozostałe elementy postępowania może ukształtować w sposób dowolny. Można sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający w sposób odmienny niż zakłada ustawa Pzp ureguluje sposób rozstrzygania sporów w postępowaniu. Izba podkreśla również, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972; dalej rozporządzenie), nie regulują wysokości wpisu od odwołania w postępowaniu na usługi społeczne o wartości poniżej progów, co potwierdza intencje Ustawodawcy, że w takich przypadkach odwołanie nie przysługuje. Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega zatem odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, jako że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Skład orzekający w tym zakresie podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej prezentowane m.in. w postanowieniach: z dnia 9 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2283/17, z dnia 13 listopada 2017 r., KIO 2339/17, z dnia 4 stycznia 2018r., sygn. akt KIO 2697/17, z dnia 5 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 168/18, z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 169/18, z dnia 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 638/18, z dnia 25 maja 2018 r., sygn. akt KIO 973/18, z dnia 12 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1051/18; z dnia 3 października 2018 r., sygn. akt KIO 1933/18, z dnia 9 października 2018 r. sygn. akt KIO 1917/18; z dnia 29 października 2018r., sygn. akt KIO 1917/18; z dnia 6 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2249/18, z dnia 21 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2356/18, z dnia 6 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 159/19, z dnia 6 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 160/19; z dnia 15.05.2019 r., sygn. akt: KIO 868/19, z dnia 7 czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 998/19; z dnia 10.06.2019 r., sygn. akt: KIO 1008/19, z dnia 21 sierpnia 2019 roku, sygn. akt KIO 1582/19. Dodatkowo wskazać należy, że ustawodawca nie odsyła w artykule 138o ustawy Pzp do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp (środki ochrony prawnej) w przypadku zamówień na usługi społeczne o wartości mniejszej niż określona w art. 138g ustawy Pzp, tak jak ma to miejsce w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej kwoty wskazane w art. 138g (w tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 138l ustawy Pzp). Ustawodawca nie odsyła także do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zakreślającego katalog czynności, od których przysługuje odwołanie w postępowaniach poniżej progów. Co więcej postępowania poniżej określonych progów prowadzone są na podstawie ogólnych zasad i przepisów ustawy Pzp, z zawężeniem jedynie katalogu czynności, od których przysługuje odwołanie, podczas gdy w art. 138o i następnych ustawy Ustawodawca wprost określa, że przy postępowaniach na usługi społeczne stosuje się jedynie wybrane regulacje ustawy Pzp, ściśle określając zakres i nie ma wśród nich odesłania do przepisów o środkach ochrony prawnej. O braku możliwości korzystania ze środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie w postępowaniach prowadzonych na podstawie art. 138 o ustawy Pzp wypowiedzieli się także Prezes Urzędu Zamówień Publicznych a także przedstawiciele doktryny i piśmiennictwa. 1. opinia prawna Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczona na stronie internetowej https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawozamowien-publicznych/uslugi-spoleczne-i-inne-szczegolne-uslugi Procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o ustawy Pzp, tj. zamówień, których wartość nie przekracza 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa lub 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych, tworzona jest przez samego zamawiającego. Zamawiający zobowiązany jest w tym zakresie jedynie do uwzględnienia norm zawartych w art. 138o ust. 2–4 znowelizowanej ustawy Pzp, które to przepisy nie przewidują odesłania do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak to jest w przypadku zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa w art. 138g ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, uznać należy, że wykonawcy uczestniczącemu w takim postępowaniu nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W przypadku postępowań prowadzonych w oparciu o art. 138o ustawy Pzp zamawiającego nie wiążą przepisy ustawy Pzp, z wyjątkiem reguł wskazanych w ust. 2-4 powyższego artykułu, a co za tym idzie zasadnym wydaje się twierdzenie, że wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w dziale VI ustawy Pzp. 2. Dopuszczalność odwołań. Przedmiotowa kwestia może budzić spore wątpliwości, choć zdaniem autorki interpretacja przepisów PrZamPubl nie pozwala na przyjęcie tezy o dopuszczalności odwołań w postępowaniach na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych. Argumenty wskazujące na zasadność dopuszczalności odwołań, choć w dużej mierze zasadne, nie powinny prowadzić do wykładni przepisów contra legem, a raczej skutkować odpowiednimi zmianami w prawie. (Marzena Jaworska, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck wydanie 1, Warszawa 2018, Komentarz do art. 138o PZP za pośrednictwem Legalis 11187289). 3. Ze względu na ograniczony zakres stosowania przepisów pzp w ramach postępowań na usługi społeczne o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach art. 138g ust. 1 i 2 pzp podjęcie przez KIO kontroli czynności podmiotu zamawiającego byłoby utrudnione a wręcz niemożliwe. Izba ocenia bowiem czynności i zaniechania podmiotu zamawiającego w odniesieniu do skonkretyzowanych w przepisach nakazów i zakazów – nie ma przy tym uprawnień do wypełniania zasad prawa (jak Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) określonymi i nowymi treściami. Izba jest sądem faktów i ocenia te fakty przez pryzmat norm o charakterze ius cogens, które to normy muszą oznaczać ściśle określone wzorce postępowania. Tym samym analiza przepisów rozdziału 6 zawartego w dziale III pzp (zatytułowanym „Przepisy szczególne") wraz z przepisami odnoszącymi się do środków ochrony prawnej nakazuje przyjąć, że w postępowaniach dotyczących usług społecznych o wartości mniejszej niż kwoty wskazane w treści art. 138g ust. 1 pkt 1 i 2 pzp wykonawcom nie przysługują środki ochrony prawnej" (Paweł Trojan, Zamówienia społeczne a odwołanie, Przetargi Publiczne 2017, Nr 10, s. 54) 4. Środki ochrony prawnej. W postępowaniu na usługi społeczne o wartości niższej niż kwoty określone w art.138g ust. 1 ZamPublU wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w Dziale VI ZamPublU (dr hab. Małgorzata Sieradzka, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck wydanie 1, Warszawa 2018, Komentarz do art. 138o PZP za pośrednictwem Legalis 11187289). 5. Artykuł 138o Pzp wprowadza wyjątek od stosowania przepisów rozdziału VI ustawy, ponieważ określa procedury dla zamówień poniżej ww. progów kwotowych. Skoro więc do „dużych” zamówień na usługi społeczne na mocy art. 138l Pzp stosuje się przepisy o środkach ochrony prawnej, to a contrario wobec zamówień, o których mowa w art. 138o Pzp, trzeba uznać, że środki ochrony prawnej nie znajdą zastosowania. (Piotr Wiśniewski, Spór o możliwość wnoszenia odwołań – opinia praktyka, Monitor Zamówień Publicznych, nr 158, grudzień 2017 r.). 6. Zasady udzielania podprogowych zamówień na usługi społeczne (…). Do zamówień tych nie ma obowiązku stosowania innych przepisów pzp (przy tym nie przysługują wykonawcom środki odwoławcze określone w dziale VI pzp) (…) Joanna Filipiak, Praktyczne spojrzenie na usługi społeczne, Przetargi Publiczne, grudzień 2016, s. 10). Końcowo Izba zauważa, że nawet gdyby uznać, ze w prowadzonym postępowaniu wykonawcy mogli korzystać ze środków ochrony prawne przewidzianych ustawą Pzp w zakresie ograniczonym treścią art. 180 ust. 2 ustawy Pzp , to odwołanie podlegałoby odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako wniesione po terminie. ​Z akt sprawy przekazanych przez Zamawiającego oraz z oświadczenia samego Odwołującego wynika, iż informacja o odrzuceniu oferty i wyniku postępowania została mu przekazana w dniu 13 maja 2020 roku za pomocą środków komunikacji elektronicznej. O ile kopię odwołania przekazano Zamawiającemu na platformę w dniu 17 maja 2020 roku, to odwołanie we właściwej, wymaganej przepisami prawa formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w dniu 20 maja 2020 roku. Ostateczny termin na wniesienie odwołania w postępowaniu podprogowym wynosi 5 dni, a więc upływał w dniu 18 maja 2020 roku. Mając na względzie powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd. pierwsze ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz ​ oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (​ t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania Odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z​ zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp (por. przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga 517/11). Izba orzekła również o zwrocie na rzecz Odwołującego kwoty nadpłaconego wpisu. Przewodniczący:………………… …

…Sygn. akt: KIO 1009/20 POSTANOWIENIE z dnia 22 maja 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 22 maja 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Catermed S.A. w Łodzi, JOL-MARK sp. z o.o. w Gliwicach, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „Postęp” sp. z o.o. w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny z siedzibą w Olsztynie postanawia: 1. odrzuca odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Catermed S.A. w Łodzi, JOL-MARK sp. z o.o. w Gliwicach, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „Postęp” sp. z o.o. w Gliwicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Catermed S.A. w Łodzi, JOL-MARK sp. z o.o. w Gliwicach, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „Postęp” sp. z o.o. w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1009/20 Ustalono, że Wojewódzki Szpital Specjalistyczny z siedzibą w Olsztynie, zwany dalej także „zamawiającym”, wszczął i prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest kompleksowa usługa żywienia pacjentów szpitalnych wraz dzierżawą pomieszczenia. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone na stronie internetowej zamawiającego w dniu 24 kwietnia 2020 r. oraz w Biuletynie Informacji Publicznej w tej samej dacie. W dniu 11 maja 2020 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Catermed S.A. w Łodzi, JOL-MARK sp. z o.o. w Gliwicach, Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowo - Usługowe „Postęp” sp. z o.o. w Gliwicach (zwani dalej „odwołującym”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego z powodu niezgodności jej treści ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ”), podczas gdy: a) złożona oferta nie jest niezgodna z żadnym postanowieniem SIWZ ani innych dokumentów zamówienia, zaś złożona przez odwołującego Koncepcja zagospodarowania jest w pełni zgodna z treścią SIWZ i dokumentami zamówienia, b) złożona oferta jest zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, zaś SIWZ i pozostałe dokumenty zamówienia przewidują warunki realizacji zamówienia z uwzględnieniem przeprowadzenia adaptacji budowlanych, w tym termin realizacji adaptacji, niezgodne z przepisami prawa, co jest przedmiotem uprzedniego odwołania w sprawie KIO 924/20, a co w konsekwencji prowadzi do ich nieważności w zakresie, w jakim określają obowiązek wykonania adaptacji i termin realizacji zamówienia od dnia 10 sierpnia 2020 r., c) złożona przez odwołującego wraz z ofertą koncepcja zagospodarowania nie jest treścią oferty, stąd nawet jej hipotetyczna niezgodność z SIWZ w ogóle nie może być podstawą do odrzucenia oferty, o czym świadczy fakt, że zgodnie z § 2 ust. 3 projektu umowy dzierżawy treść dokumentacji technologicznej związanej z przeprowadzanymi adaptacjami podlega zatwierdzeniu przez zamawiającego, co oznacza, że jej treść może ulec zmianie po wyborze oferty najkorzystniejszej (a tym samym nie jest wiążąca), d) odwołujący w treści Koncepcji zagospodarowania nie powołuje się na doświadczenie związane ze świadczeniem usług sprzątania, wprowadzając w ten sposób w błąd zamawiającego, a zamawiający powołał się w tym względzie na tekst oświadczenia o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, które nie stanowi treści oferty, e) odwołujący w treści Koncepcji zagospodarowania nie wykazuje braku możliwości wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ, f) odwołujący w treści Koncepcji zagospodarowania nie podaje, jakoby na adaptację pomieszczeń potrzebował co najmniej 11 miesięcy i 1 tygodnia, g) odwołujący w treści formularza cenowego uwzględnił koszty adaptacji, zaś zamawiający w tym względzie wniosek przeciwny wywodzi argumentami spekulacyjnymi, 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 pkt 7 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego z powodu niezgodności jej treści z SIWZ przez złożenie oferty wariantowej, polegającej na tym, że odwołujący zdaniem zamawiającego zamierza świadczyć usługę żywienia, ale na dotychczasowych warunkach lecz po znacznie wyższej cenie, bez dodatkowych nakładów, podczas gdy takie twierdzenie jest niezgodne z definicją oferty wariantowej, która jest w istocie ofertą przedstawiającą co najmniej dwa różne sposoby (warianty) wykonania przedmiotu zamówienia bądź wariant alternatywny jego wykonania, podczas gdy oferta odwołującego nie zawiera wariantów wykonania zamówienia, 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty, m.in. z powodu rzekomych błędów w przedstawionej przez odwołującego Koncepcji zagospodarowania i wprowadzenia zamawiającego w błąd, podczas gdy w razie powzięcia wątpliwości co do treści tego dokumentu, składanego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zamawiający powinien był wezwać odwołującego do wyjaśnień w trybie tego przepisu oraz pkt. VI.C.4 SIWZ, 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty, m.in. z powodu wątpliwości zamawiającego co do uwzględnienia w cenie oferty kosztów adaptacji pomieszczeń, podczas gdy w wypadku uzasadnionych zamawiający zobowiązany był wezwać odwołującego do ich wyjaśnienia, 5. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty Horticare sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty odwołującego jako bezpodstawnie odrzuconej, 6. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Horticare sp. z o.o. do wyjaśnień treści załączonego przez tego wykonawcę do oferty oświadczenia Olsztyńskiej Grupy Edukacji Dziecięcej EDU sp. z o.o., złożonego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy z oświadczenia tego nie wynika, czy usługi na rzecz tego podmiotu były realizowane należycie i w jakim terminie były realizowane, a w dodatku prezesem zarządu tego podmiotu jest Janusz Wiliński, który jest jednocześnie prezesem zarządu Horticare sp. z o.o., w związku z czym dokument ten wzbudza uzasadnione wątpliwości co do możliwości stanowienia środka dowodowego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Horticare sp. z o.o., na skutek czego błędnie zamawiający wybrał ofertę tego wykonawcy jako ofertę najkorzystniejszą, 7. art. 138o ust. 1-2 ustawy Pzp przez dokonanie badania i oceny ofert w oparciu o uproszczone procedury tzw. zamówień na usługi społeczne poniżej progów unijnych, w sytuacji, gdy przepisy te nie znajdują zastosowania, 8. z ostrożności, na wypadek gdyby Izba uznała, że w sprawie ma zastosowanie art. 138o Pzp, powyższe zarzuty podtrzymał jako naruszenie tego przepisu Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3) przeprowadzenia ponownie badania i oceny ofert, w tym wezwania Horticare sp. z o.o. do wyjaśnienia wątpliwości dotyczących przedstawionych przez tego wykonawcę dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ewentualnie dokonania czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, 4) w przypadku zawarcia umowy przez zamawiającego z wybranym wykonawcą unieważnienia tej umowy w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa żywienia pacjentów szpitalnych wraz z adaptacją pomieszczeń, sklasyfikowana pod kodami Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) 55.30.00.00-3 - usługi restauracyjne i podawania posiłków, 55.32.10.00-6 - usługa przygotowania posiłków, 55.52.11.00-9 - usługa rozwożenia posiłków, 15.89.42.20-9 posiłki szpitalne (por. pkt III, str. 3 SIWZ). Usługi te zostały wymienione w załączniku nr XIV do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE, a zatem, zgodnie z art. 138 h ustawy Pzp, są tzw. „usługami społecznymi i innymi szczególnymi usługami”. Powyższej kwalifikacji nie zmienia okoliczność, że zgodnie z postanowieniami SIWZ zamawiający odda dodatkowo wyłonionemu wykonawcy w dzierżawę pomieszczenie, w którym będą przygotowywane posiłki, z czym łączy się obowiązek wyposażenia tego pomieszczenia do pełnienia takiej funkcji. Dostrzeżenia wymaga, że oddanie pomieszczeń zamawiającego w dzierżawę wykonawcy wiązać się będzie po stronie wykonawcy z obowiązkiem płacenia zamawiającemu comiesięcznego czynszu w ustalonej wysokości. W § 6 ust. 1 wzoru umowy dzierżawy (załącznik nr 4 do SIWZ) zamawiający zastrzegł, że z tytułu dzierżawy Dzierżawca płacić będzie Wydzierżawiającemu czynsz miesięczny w wysokości 6,15 zł brutto za m2 dzierżawionej powierzchni (słownie: sześć złotych 15/100). Powyższe przysporzenie należy kwalifikować jako uzyskiwanie przez zamawiającego korzyści z rzeczy, jaką jest posiadane pomieszczenie. Czerpanie przez zamawiającego korzyści z własnego majątku, polegające na uzyskiwaniu od wykonawcy-dzierżawcy comiesięcznego czynszu, nie jest zamówieniem publicznym. Nie mamy tu bowiem do czynienia z „nabyciem dostaw, usług czy robót budowlanych”, które jest elementem koniecznym dla uznania danego świadczenia za zamówienie publiczne. Dostrzeżenia wymaga bowiem, że pojęcie zamówienia publicznego jest pojęciem unijnym, a jednym z elementów definicji jest właśnie „nabycie robót, dostaw lub usług” (por. 1 ust. 2 dyrektywy nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE). W konsekwencji w analizowanej sprawie o zamówieniu publicznym można mówić jedynie w odniesieniu do usług żywienia pacjentów szpitalnych, które zamawiający będzie nabywał od wyłonionego wykonawcy. Nie zmienia tego również konieczność poniesienia przez dzierżawcę nakładów celem rozpoczęcia świadczenia usług żywienia w dzierżawionym pomieszczeniu. Konieczność przystosowania przedmiotu dzierżawy do świadczenia usług żywienia pacjentów Wydzierżawiającego ale i innych podmiotów jest elementem umowy dzierżawy dopuszczalnym na zasadzie swobody umów (art. 3531 KC). Nie jest to przy tym obowiązek sztuczny, gdyż pozostaje on w ścisłym związku z celem, dla którego zawierana będzie umowa dzierżawy pomieszczenia, jakim jest świadczenie usług żywienia pacjentów Wydzierżawiającego oraz innych podmiotów. Ponadto, jak wynika z § 8 ust. 4 wzoru umowy dzierżawy, dzierżawcy przysługuje od zamawiającego rekompensata za niezamortyzowane koszty adaptacji. Jest to jeden ze sposobów rozliczenia nakładów na przedmiot dzierżawy, dopuszczalny w ramach swobody umów. Z związku z powyższym Izba w analizowanej sprawie podzieliła analogiczny pogląd o takiej kwalifikacji usług żywienia wraz z dzierżawą lokalu wyrażony uprzednio w postanowieniu Izby z 15 maja 2018 r. sygn. akt KIO 973/20. W dalszej kolejności ustalono na podstawie pkt 2.4. protokołu postępowania (w aktach sprawy), że szacunkowa wartość zamówienia publicznego wynosiła 2.592.592,59 zł netto, co stanowi równowartość 607.264,00 euro, a zatem nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 750.000 euro, określonej w art. 138 g ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Izba zauważa, że uregulowania dotyczące udzielania zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi zostały wyodrębnione w ustawie Pzp w dziale III rozdziale 6 ustawy. Przedmiotem zamówienia na usługi społeczne są usługi wymienione w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE, zgodnie z dyspozycją art. 138h ustawy pzp. W ramach tego rodzaju zamówień ustawodawca przewidział niejako dwie procedury w zależności od wartości udzielanego zamówienia. Po pierwsze ustawodawca wskazał, że przepisy rozdziału 6 ustawy stosuje się do zamówień na usługi społeczne, których wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty: 1) 750 000 euro - w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, 2) 1 000 000 euro - w przypadkach zamówień sektorowych. W takim przypadku, zgodnie z art. 138l ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone z zastosowaniem przepisów działu I rozdział 2a, działu 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3 oraz działu VI, a przepisy art. 22-22d, art. 24, art. 29-30b oraz art. 32-35 stosuje się odpowiednio. A contrario, z art. 138 g ustawy Pzp wynika, że w razie nieosiągnięcia ww. progu kwotowego przepisów rozdziału 6 ustawy Pzp nie stosuje się. Tym samym nie stosuje się także znajdującego się wszak w rozdziale 6 przepisu art. 138 l ustawy Pzp, który zawiera odwołanie do działu VI ustawy (środki ochrony prawnej), przyznającego wykonawcy prawo do wniesienia odwołania. W szczególności zaś nie znajduje zastosowania art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Odmienna interpretacja przepisów ustawy Pzp byłaby zatem interpretacją contra legem. Jednocześnie, w przypadku gdy wartość zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza od wymienionych wyżej kwot, zamawiający może udzielić zamówienia stosując wyłącznie przepisy art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp. W takim przypadku zamawiający jest zobowiązany udzielić zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący (art. 138o ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto, zamieszcza na swojej stronie Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, ogłoszenie o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia w szczególności: 1) termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, 2) opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości lub zakresu zamówienia, 3) kryteria oceny ofert (ust. 3 art. 138o ustawy Pzp). Niezwłocznie po udzieleniu zamówienia zamawiający jest zobligowany zamieścić na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. W razie nieudzielenia zamówienia zamawiający niezwłocznie zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o nieudzieleniu zamówienia (ust. 4 art. 138o ustawy Pzp). W ocenie Izby uregulowania zawarte w art. 138o ustawy Pzp stanowią odrębną i kompleksową procedurę udzielania zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej progu, na co wskazuje analiza treści oraz chronologia przywołanych przepisów. W tej sytuacji, zamawiający jest uprawniony do samodzielnego ustalenia i opisania szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, mając na względzie co najmniej minimalne wymagania opisane w art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp, to jest zachowanie zasad przejrzystości, obiektywności i niedyskryminacji wykonawców. Zauważenia również wymaga, że procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o ustawy Pzp, tworzona jest przez samego zamawiającego, tym samym nie jest procedurą opartą na ustawie Prawo zamówień publicznych, choć zamawiający uprawniony jest do zastosowania instytucji przewidzianych w ustawie, jednak owa procedura stosowana przez zamawiającego nie będzie procedurą określoną ustawą - a jedynie procedurą własną zamawiającego. Tym samym zamawiającego nie wiążą inne przepisy ustawy, w tym również przepisy odnoszące się do środków ochrony prawnej. Podkreślenia wymaga, że ustawodawca nie odsyła w artykule 138o ustawy Pzp do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp (środki ochrony prawnej), tak jak ma to miejsce w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro - w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz 1 000 000 euro - w przypadku zamówień sektorowych (w tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 138l ustawy Pzp). Ustawodawca nie odsyła także do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zakreślającego katalog czynności, od których przysługuje odwołanie w postępowaniach poniżej progów. W konsekwencji wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie, o którym mowa w art. 138o ustawy Pzp, nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 1 ustawy Pzp Izba rozstrzyga spory dokonując oceny czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, nie zaś w oparciu o postanowienia ogłoszenia stanowiącego uregulowania własne zamawiającego, nawet jeśli stanowią pośrednio odzwierciedlenie instytucji przewidzianych ustawą. Pamiętać należy, że Krajowa Izba Odwoławcza może rozstrzygać spory pomiędzy stronami wyłącznie w granicach art. 180 ust. 1 ustawy, zatem Izba nie posiada kognicji w zakresie czynności czy zaniechań zamawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie mają oparcia w ustawie. Tym samym Izba nie może rozpoznawać odwołań opartych na wzorcu stworzonym wyłącznie przez zamawiającego. Ustawa Pzp zawiera bowiem wzorce uniwersalne, które muszą znaleźć odzwierciedlenie w każdym postępowaniu, podczas gdy zamawiający związany jest jedynie trzema podstawowymi zasadami, a pozostałe elementy postępowania może ukształtować w sposób dowolny. Można sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający w sposób odmienny niż zakłada ustawa Pzp ureguluje sposób rozstrzygania sporów w postępowaniu. Izba podkreśla również, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972; dalej rozporządzenie), nie regulują wysokości wpisu od odwołania w postępowaniu na usługi społeczne o wartości poniżej progów, co potwierdza intencje ustawodawcy, że w takich przypadkach odwołanie nie przysługuje. Bezzasadne jest także powoływanie się na rzekomą niezgodność ww. regulacji z prawem unijnym w sprawach zamówień publicznych. Przytoczone uregulowanie w prawie krajowym nie jest przypadkowe. Jak bowiem wynika z motywu 115 dyrektywy nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE prawodawca unijny uważa, że takie zamówienia jak w przedmiotowej sprawie (a więc usługi przygotowywania posiłków, usługi restauracyjne o mniejszej wartości) pozostają poza jego uwagą, gdyż nie mają charakteru transgranicznego. Usługi hotelowe i restauracyjne zazwyczaj świadczone są wyłącznie przez podmioty znajdujące się w konkretnym miejscu świadczenia tych usług, mają zatem również ograniczony wymiar transgraniczny. W związku z tym usługi te powinny być objęte łagodniejszym reżimem dopiero od progu równego 750 000 EUR. Duże zamówienia na usługi hotelowe i restauracyjne powyżej tego progu mogą być przedmiotem zainteresowania różnych wykonawców, takich jak biura podróży i inni pośrednicy, również w ujęciu transgranicznym. Dostrzeżenia wymaga także, że Krajowa Izba Odwoławcza nie może - wbrew wyraźnemu brzmieniu ustawy Pzp - domniemywać swych kompetencji, biorąc pod uwagę fakt, że właściwość Izby jest wyjątkiem od zasady sprawowania wymiaru sprawiedliwości przez organy o charakterze sądowym. Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega zatem odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, jako że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Skład orzekający w tym zakresie podziela identyczne stanowisko już wielokrotnie prezentowane przez Krajową Izbę Odwoławczą m.in. w postanowieniach: z dnia 4 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2697/17, z dnia 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 638/18, z dnia 25 maja 2018 r., sygn. akt KIO 973/18, z 12 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1051/18, 3 października 2018 r., sygn. akt KIO 1933/18, z 9 października 2018 r. sygn. akt KIO 1917/18, z 29 października 2018r., sygn. akt KIO 1917/18, z 6 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2249/18, z 21 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2356/18. O braku możliwości korzystania ze środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie w postępowaniach prowadzonych na podstawie art. 138 o ustawy Pzp wypowiedzieli się także Prezes Urzędu Zamówień Publicznych a także przedstawiciele doktryny i piśmiennictwa. 1. opinia prawna Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczona na stronie internetowej Procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o ustawy Pzp, tj. zamówień, których wartość nie przekracza 750 000 euro - w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa lub 1 000 000 euro - w przypadku zamówień sektorowych, tworzona jest przez samego zamawiającego. Zamawiający zobowiązany jest w tym zakresie jedynie do uwzględnienia norm zawartych w art. 138o ust. 2-4 znowelizowanej ustawy Pzp, które to przepisy nie przewidują odesłania do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak to jest w przypadku zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa w art. 138g ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, uznać należy, że wykonawcy uczestniczącemu w takim postępowaniu nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W przypadku postępowań prowadzonych w oparciu o art. 138o ustawy Pzp zamawiającego nie wiążą przepisy ustawy Pzp, z wyjątkiem reguł wskazanych w ust. 2-4 powyższego artykułu, a co za tym idzie zasadnym wydaje się twierdzenie, że wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w dziale VI ustawy Pzp. 2. Dopuszczalność odwołań. Przedmiotowa kwestia może budzić spore wątpliwości, choć zdaniem autorki interpretacja przepisów PrZamPubl nie pozwala na przyjęcie tezy o dopuszczalności odwołań w postępowaniach na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych. Argumenty wskazujące na zasadność dopuszczalności odwołań, choć w dużej mierze zasadne, nie powinny prowadzić do wykładni przepisów contra legem, a raczej skutkować odpowiednimi zmianami w prawie. (Marzena Jaworska, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck wydanie 1, Warszawa 2018, Komentarz do art. 138o PZP za pośrednictwem Legalis 11187289). 3. Ze względu na ograniczony zakres stosowania przepisów pzp w ramach postępowań na usługi społeczne o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach art. 138g ust. 1 i 2 pzp podjęcie przez KIO kontroli czynności podmiotu zamawiającego byłoby utrudnione a wręcz niemożliwe. Izba ocenia bowiem czynności i zaniechania podmiotu zamawiającego w odniesieniu do skonkretyzowanych w przepisach nakazów i zakazów - nie ma przy tym uprawnień do wypełniania zasad prawa (jak Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) określonymi i nowymi treściami. Izba jest sądem faktów i ocenia te fakty przez pryzmat norm o charakterze ius cogens, które to normy muszą oznaczać ściśle określone wzorce postępowania. Tym samym analiza przepisów rozdziału 6 zawartego w dziale III pzp (zatytułowanym „Przepisy szczególne") wraz z przepisami odnoszącymi się do środków ochrony prawnej nakazuje przyjąć, że w postępowaniach dotyczących usług społecznych o wartości mniejszej niż kwoty wskazane w treści art. 138g ust. 1 pkt 1 i 2 pzp wykonawcom nie przysługują środki ochrony prawnej" (Paweł Trojan, Zamówienia społeczne a odwołanie, Przetargi Publiczne 2017, Nr 10, s. 54) 4. Środki ochrony prawnej. W postępowaniu na usługi społeczne o wartości niższej niż kwoty określone w art.138g ust. 1 ZamPublU wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w Dziale VI ZamPublU (dr hab. Małgorzata Sieradzka, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck wydanie 1, Warszawa 2018, Komentarz do art. 138o PZP za pośrednictwem Legalis 11187289). 5. Artykuł 138o Pzp wprowadza wyjątek od stosowania przepisów rozdziału VI ustawy, ponieważ określa procedury dla zamówień poniżej ww. progów kwotowych. Skoro więc do „dużych” zamówień na usługi społeczne na mocy art. 138l Pzp stosuje się przepisy o środkach ochrony prawnej, to a contrario wobec zamówień, o których mowa w art. 138o Pzp, trzeba uznać, że środki ochrony prawnej nie znajdą zastosowania. (Piotr Wiśniewski, Spór o możliwość wnoszenia odwołań - opinia praktyka, Monitor Zamówień Publicznych, nr 158, grudzień 2017 r.). 6. Zasady udzielania podprogowych zamówień na usługi społeczne (...). Do zamówień tych nie ma obowiązku stosowania innych przepisów pzp (przy tym nie przysługują wykonawcom środki odwoławcze określone w dziale VI pzp) (.) Joanna Filipiak, Praktyczne spojrzenie na usługi społeczne, Przetargi Publiczne, grudzień 2016, s. 10). Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Z powyższego przepisu wynika zakaz wydawania orzeczeń o charakterze merytorycznym, do jakich zalicza się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie aniżeli wyrok. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnej części nie miało jednak charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 1 orzeczono jak w sentencji. Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd. pierwsze ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp (por. przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga 517/11). Przewodniczący: ..................... 11 …

…Sygn. akt: KIO 924/20 POSTANOWIENIE z dnia 14 maja 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 14 maja 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Catermed S.A. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny z siedzibą w Olsztynie postanawia: 1. odrzuca odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Catermed S.A. w Łodzi i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Catermed S.A. w Łodzi tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 924/20 Ustalono, że Wojewódzki Szpital Specjalistyczny z siedzibą w Olsztynie, zwany dalej także „zamawiającym”, wszczął i prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest kompleksowa usługa żywienia pacjentów szpitalnych wraz dzierżawą pomieszczenia. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone na stronie internetowej zamawiającego w dniu 24 kwietnia 2020 r. oraz w Biuletynie Informacji Publicznej w tej samej dacie. W dniu 29 kwietnia 2020 roku wykonawca Catermed S.A. w Łodzi (zwany dalej „odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 5b pkt 1 w zw. z art. art. 5c ust. 1-2 ustawy Pzp przez dokonanie przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia połączenia zamówień na usługi i roboty budowlane w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, a to przez wskazanie, że przedmiotem zamówienia są usługi gastronomiczne mające status zamówień na usługi społeczne, podczas gdy rzeczywiście przedmiot zamówienia obejmuje trwającą rok usługę gastronomiczną oraz wykonanie robót budowlanych o wartości znacznie przekraczającej wartość usługi gastronomicznej, co powoduje, że w świetle przywołanych przepisów zamówienie powinno zostać udzielone w oparciu o przepisy właściwe dla robót budowlanych, nie zaś dla zamówień na usługi społeczne, 2) art. 22 ust. la oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez: a) określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w ten sposób, że „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat dokona adaptacji pomieszczeń po byłej pralni znajdującej się na posesji szpitala”, który to warunek jest dalece niejasny i nieprzejrzysty, w sposób uniemożliwiający odczytanie celu jaki zamawiający miał w jego ustanowieniu, a biorąc pod uwagę że termin składania ofert upływa 30 kwietnia 2020 r., jest niemożliwy do spełnienia: gdyby zaś rozumieć ten warunek w ten sposób, że wykonawca ma wykazać się wykonaniem adaptacji pomieszczeń po byłej pralni znajdującej się na posesji dowolnego szpitala, to warunek ten jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, b) określenie wymaganych od wykonawców dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny i nieprzejrzysty, a to poprzez określenie wymogu przekazania zamawiającemu koncepcji zagospodarowania pomieszczeń w sposób nazbyt ogólny, z brakiem przedstawienia choćby minimalnych wymagań przez zamawiającego w tym względzie, z przedstawieniem w załączeniu do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ”) dokumentów niedostatecznych do ustalenia podstawowych parametrów możliwej do wykonania adaptacji pomieszczeń, 3. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie wykonania robót budowlanych celem przystosowania pomieszczeń szpitalnych na potrzeby kuchni szpitalnej w sposób nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a to przez wskazanie niemożliwego ze względów technicznych i prawnych sposobu wykonania zamówienia, co mogłoby prowadzić do podejmowania przez zwycięskiego wykonawcę działań niezgodnych z prawem celem prawidłowego wykonania zamówienia, 4. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 1 i art. 30 ust. 8 oraz art. 31 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie wykonania robót budowlanych celem przystosowania pomieszczeń szpitalnych na potrzeby kuchni szpitalnej bez opisania jakichkolwiek minimalnych oczekiwań co do rezultatów przeprowadzonych robót budowlanych, w dodatku bez określenia ich cech technicznych oraz bez opisania tych robót budowlanych za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego, 5. art. 29 ust. 1 i 2 oraz w zw. z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie wykonania robót budowlanych celem przystosowania pomieszczeń szpitalnych na potrzeby kuchni szpitalnej w sposób nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a także w sposób nieprzewidujący żadnego odrębnego wynagrodzenia za wykonanie tych robót budowlanych, podczas gdy wynagrodzenie za wykonanie zamówienia uzależnione jest od liczby zamówionych posiłków, co może oznaczać, że zamówienie zostanie wykonane nieodpłatnie wbrew regule odpłatności zamówienia publicznego, 6. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 15 i art. 140 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie wykonania robót budowlanych celem przystosowania pomieszczeń szpitalnych na potrzeby kuchni szpitalnej w sposób nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, w szczególności w sposób sprzeczny wewnętrznie, a to przez wskazanie w rozdziale XV SIWZ, że zamawiający nie przewiduje wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, podczas gdy w § 11 projektu umowy wskazano na konieczność jego wniesienia, co wprowadza w błąd wykonawców, 7. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 9a ust. 1 ustawy Pzp przez nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia z jednoczesnym uniemożliwieniem odwołującemu zapoznania się na miejscu z przedmiotem zamówienia, w szczególności przez określenie w SIWZ terminu składania ofert nieuwzględniającego czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, w szczególności przez umieszczenie ogłoszenia w dniu 24 kwietnia 2020 r. (piątek) z jednoczesnym ustaleniem nieprzekraczalnego terminu wizji lokalnej na godzinę 10:00 dnia 27 kwietnia 2020 r. (poniedziałek) i terminu składania ofert na 30 kwietnia 2020 r. o godzinie 10:30, a także odmówienie w dniu 27 kwietnia 2020 r. odwołującemu zgody na przeprowadzenie wizji lokalnej, w konsekwencji czego odwołujący został pozbawiony możliwości rzetelnego przygotowania oferty, 8. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 11 ust. 1 w zw. z art. 11 ust. 8 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia z zaniechaniem umieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych lub w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, podczas gdy z opisu przedmiotu zamówienia wyraźnie wynika, że wartość zamówienia jest wyższa niż 30.000 euro, 9. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 32 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie przepisu art. 138o ustawy Pzp, podczas gdy wartość zamówienia jest wyższa niż 30.000 euro i niż 750.000 euro, co wyraźnie wynika z opisu przedmiotu zamówienia, lecz zamawiający celem uniknięcia stosowania przepisów ustawy zaniżył wartość zamówienia, 10. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 138o ust. 1-3 ustawy Pzp przez jego błędne zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu, gdyż zamawiający opisując przedmiot zamówienia błędnie przyjął, że usługi gastronomiczne są głównym przedmiotem zamówienia i podlegają łączeniu z zamówieniem na roboty budowlane, a w konsekwencji wartość przedmiotu zamówienia nie przekracza 750.000 euro, podczas gdy powyższe zostało dokonane sprzecznie z prawem i postępowanie nie może być procedowane w oparciu o art. 138o ustawy Pzp z pominięciem przepisów właściwych dla robót budowlanych. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. zmiany SIWZ w następującym zakresie: a) zmiany warunku udziału w postępowaniu rozdział V. 1.1. o następującej treści: "1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, w zakresie w jakim zostały określone przez zamawiającego i dotyczą: 1.1. Zdolności technicznej lub zawodowej — Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w . okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert: 1.1.1. wykonał należycie co najmniej jedną kompleksową usługę żywienia polegającą na przygotowaniu posiłków, dystrybucji do miejsca spożycia oraz odbiór naczyń dla min. 150 osób. 1.1.2. dokona adaptacji pomieszczeń po byłej pralni znajdującej się na posesji szpitala." na treść następującą: ”1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, w zakresie w jakim zostały określone przez zamawiającego i dotyczą: 1.1. Zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 łat przed upływem terminu składania ofert: 1.1.1. wykonał należycie co najmniej trzy usługi kompleksowego świadczenia usług żywienia polegającą na przygotowaniu posiłków dla pacjentów szpitali, dystrybucji do miejsca spożycia oraz odbiór naczyń dla min. 150 osób. " 1.1.2. Wykonał należycie co najmniej jedną usługę remontu obiektu kuchni" b) jednoznacznego wskazania w SIWZ zakresu: co powinna zawierać koncepcja zagospodarowania pomieszczeń wymagana na spełnienie warunków udział w postępowaniu rozdział VI SIWZ, c) zmiany SIWZ w pkt. VII.3 przez dopisanie słów „Jeśli przedstawiciel wykonawcy nie był obecny na wyznaczonym terminie wizji lokalnej, Zamawiający zobowiązuje się umożliwić temu wykonawcy odbycie wizji lokalnej w terminie jednego dnia roboczego od otrzymania wniosku o przeprowadzenie wizji lokalnej”, 2. uzupełnienia § 7 ust. 4 projektu umowy dzierżawy w ten sposób, że zamawiający poda termin rozpoczęcia prac modernizacyjnych, o których mowa w tym postanowieniu, 3. uzupełnienia projektu umowy dzierżawy w jego § 1 ust. 3 przez podanie terminu przekazania dzierżawcy pomieszczeń będących przedmiotem tej umowy, 4. zastąpienia treści postanowienia § 8 ust. 3 projektu umowy dzierżawy w brzmieniu: „Z chwilą rozwiązania lub wygaśnięcia umowy Wydzierżawiający zachowa ulepszenia wprowadzone przez Dzierżawcę w przedmiocie dzierżawy, bez obowiązku zapłaty równowartości ulepszeń” treścią następującą: "W przypadku rozwiązania niniejszej umowy Wydzierżawiający zwróci Dzierżawcy wartość udokumentowanych i zaakceptowanych przez Wydzierżawiającego nakładów na roboty budowlane, wyposażenie i inne w przedmiocie dzierżawy, a za podstawę będzie przyjęta kwota ustalona na podstawie ust. 4, oraz wartość innych nakładów na przedmiot dzierżawy, na dokonanie których wyraził zgodę na piśmie, za okres do końca okresu, na który niniejsza umowa została zawarta. Płatność zostanie dokonana na podstawie wystawionej faktury przez Wydzierżawiającego (w terminie do 30 dni po zakończeniu okresu dzierżawy ) z terminem płatności — 90 dni. Wysokość faktur pokryje różnice poniesionych nakładów inwestycyjnych, a kompensowanym czynszem.", 5. uzupełnienia projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego przez określenie odrębnego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych, o których mowa w § 2 projektu umowy dzierżawy, 6. wykreślenia § 11 projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 7. dokonania opisu przedmiotu zamówienia w zakresie robót budowlanych, o których mowa w § 2 projektu umowy dzierżawy, w sposób zgodny z art. 31 ust. 2 Pzp, tj. z wykorzystaniem programu funkcjonalno-użytkowego, przy czym podstawowe dane jakie powinien Zamawiający przekazać w tym dokumencie to: a) oznaczenie nieruchomości według księgi wieczystej oraz katastru nieruchomości, b) powierzchnię nieruchomości, c) opis nieruchomości, d) przeznaczenie nieruchomości w planie miejscowym i sposób jej zagospodarowania, termin zagospodarowania nieruchomości, e) informację o obciążeniach nieruchomości, f) wstępna dokumentacja projektowej potwierdzająca możliwość adaptacji pomieszczeń pod kuchnię cateringową, g) opis zakresu prac modernizacyjnych - remontowych, h) wyznaczenie etapów realizacyjnych, i) wskazanie odbioru budynku oraz pomieszczeń 8. ewentualnie, w razie nieuwzględnienia powyższego, dokonania czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, 9. jeżeli do dnia rozpatrzenia odwołania zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej - nakazania zamawiającemu unieważnienia dokonania tej czynności, ewentualnie w przypadku zawarcia umowy przez zamawiającego z wybranym wykonawcą - unieważnienia tej umowy. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa żywienia pacjentów szpitalnych wraz z adaptacją pomieszczeń, sklasyfikowana pod kodami Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) 55.30.00.00-3 - usługi restauracyjne i podawania posiłków, 55.32.10.00-6 - usługa przygotowania posiłków, 55.52.11.00-9 - usługa rozwożenia posiłków, 15.89.42.20-9 posiłki szpitalne (por. pkt III, str. 3 SIWZ). Usługi te zostały wymienione w załączniku nr XIV do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE, a zatem, zgodnie z art. 138 h ustawy Pzp, są tzw. „usługami społecznymi i innymi szczególnymi usługami”. Powyższej kwalifikacji nie zmienia okoliczność, że zgodnie z postanowieniami SIWZ zamawiający odda dodatkowo wyłonionemu wykonawcy w dzierżawę pomieszczenie, w którym będą przygotowywane posiłki, z czym łączy się obowiązek wyposażenia tego pomieszczenia do pełnienia takiej funkcji. Dostrzeżenia wymaga, że oddanie pomieszczeń zamawiającego w dzierżawę wykonawcy wiązać się będzie po stronie wykonawcy z obowiązkiem płacenia zamawiającemu comiesięcznego czynszu w ustalonej wysokości. W § 6 ust. 1 wzoru umowy dzierżawy (załącznik nr 4 do SIWZ) zamawiający zastrzegł, że z tytułu dzierżawy Dzierżawca płacić będzie Wydzierżawiającemu czynsz miesięczny w wysokości 6,15 zł brutto za m2 dzierżawionej powierzchni (słownie: sześć złotych 15/100). Powyższe przysporzenie należy kwalifikować jako uzyskiwanie przez zamawiającego korzyści z rzeczy, jaką jest posiadane pomieszczenie. Czerpanie przez zamawiającego korzyści z własnego majątku, polegające na uzyskiwaniu od wykonawcy-dzierżawcy comiesięcznego czynszu, nie jest zamówieniem publicznym. Nie mamy tu bowiem do czynienia z „nabyciem dostaw, usług czy robót budowlanych”, które jest elementem koniecznym dla uznania danego świadczenia za zamówienie publiczne. Dostrzeżenia wymaga bowiem, że pojęcie zamówienia publicznego jest pojęciem unijnym, a jednym z elementów definicji jest właśnie „nabycie robót, dostaw lub usług” (por. 1 ust. 2 dyrektywy nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE). W konsekwencji w analizowanej sprawie o zamówieniu publicznym można mówić jedynie w odniesieniu do usług żywienia pacjentów szpitalnych, które zamawiający będzie nabywał od wyłonionego wykonawcy. Nie zmienia tego również konieczność poniesienia przez dzierżawcę nakładów celem rozpoczęcia świadczenia usług żywienia w dzierżawionym pomieszczeniu. Konieczność przystosowania przedmiotu dzierżawy do świadczenia usług żywienia pacjentów Wydzierżawiającego ale i innych podmiotów jest elementem umowy dzierżawy dopuszczalnym na zasadzie swobody umów (art. 3531 KC). Nie jest to przy tym obowiązek sztuczny, gdyż pozostaje on w ścisłym związku z celem, dla którego zawierana będzie umowa dzierżawy pomieszczenia, jakim jest świadczenie usług żywienia pacjentów Wydzierżawiającego oraz innych podmiotów. Ponadto, jak wynika z § 8 ust. 4 wzoru umowy dzierżawy, dzierżawcy przysługuje od zamawiającego rekompensata za niezamortyzowane koszty adaptacji. Jest to jeden ze sposobów rozliczenia nakładów na przedmiot dzierżawy, dopuszczalny w ramach swobody umów. Z związku z powyższym Izba w analizowanej sprawie podzieliła analogiczny pogląd o takiej kwalifikacji usług żywienia wraz z dzierżawą lokalu wyrażony uprzednio w postanowieniu Izby z 15 maja 2018 r. sygn. akt KIO 973/20. W dalszej kolejności ustalono na podstawie pkt 2.4. protokołu postępowania (w aktach sprawy), że szacunkowa wartość zamówienia publicznego wynosiła 2.592.592,59 zł netto, co stanowi równowartość 607.264,00 euro, a zatem nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 750.000 euro, określonej w art. 138 g ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Izba zauważa, że uregulowania dotyczące udzielania zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi zostały wyodrębnione w ustawie Pzp w dziale III rozdziale 6 ustawy. Przedmiotem zamówienia na usługi społeczne są usługi wymienione w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE, zgodnie z dyspozycją art. 138h ustawy pzp. W ramach tego rodzaju zamówień ustawodawca przewidział niejako dwie procedury w zależności od wartości udzielanego zamówienia. Po pierwsze ustawodawca wskazał, że przepisy rozdziału 6 ustawy stosuje się do zamówień na usługi społeczne, których wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty: 1) 750 000 euro - w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, 2) 1 000 000 euro - w przypadkach zamówień sektorowych. W takim przypadku, zgodnie z art. 138l ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone z zastosowaniem przepisów działu I rozdział 2a, działu 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3 oraz działu VI, a przepisy art. 22-22d, art. 24, art. 29-30b oraz art. 32-35 stosuje się odpowiednio. A contrario, z art. 138 g ustawy Pzp wynika, że w razie nieosiągnięcia ww. progu kwotowego przepisów rozdziału 6 ustawy Pzp nie stosuje się. Tym samym nie stosuje się także znajdującego się wszak w rozdziale 6 przepisu art. 138 l ustawy Pzp, który zawiera odwołanie do działu VI ustawy (środki ochrony prawnej), przyznającego wykonawcy prawo do wniesienia odwołania. W szczególności zaś nie znajduje zastosowania art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Odmienna interpretacja przepisów ustawy Pzp byłaby zatem interpretacją contra legem. Jednocześnie, w przypadku gdy wartość zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza od wymienionych wyżej kwot, zamawiający może udzielić zamówienia stosując wyłącznie przepisy art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp. W takim przypadku zamawiający jest zobowiązany udzielić zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący (art. 138o ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto, zamieszcza na swojej stronie Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, ogłoszenie o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia w szczególności: 1) termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, 2) opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości lub zakresu zamówienia, 3) kryteria oceny ofert (ust. 3 art. 138o ustawy Pzp). Niezwłocznie po udzieleniu zamówienia zamawiający jest zobligowany zamieścić na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. W razie nieudzielenia zamówienia zamawiający niezwłocznie zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o nieudzieleniu zamówienia (ust. 4 art. 138o ustawy Pzp). W ocenie Izby uregulowania zawarte w art. 138o ustawy Pzp stanowią odrębną i kompleksową procedurę udzielania zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej progu, na co wskazuje analiza treści oraz chronologia przywołanych przepisów. W tej sytuacji, zamawiający jest uprawniony do samodzielnego ustalenia i opisania szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, mając na względzie co najmniej minimalne wymagania opisane w art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp, to jest zachowanie zasad przejrzystości, obiektywności i niedyskryminacji wykonawców. Zauważenia również wymaga, że procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o ustawy Pzp, tworzona jest przez samego zamawiającego, tym samym nie jest procedurą opartą na ustawie Prawo zamówień publicznych, choć zamawiający uprawniony jest do zastosowania instytucji przewidzianych w ustawie, jednak owa procedura stosowana przez zamawiającego nie będzie procedurą określoną ustawą - a jedynie procedurą własną zamawiającego. Tym samym zamawiającego nie wiążą inne przepisy ustawy, w tym również przepisy odnoszące się do środków ochrony prawnej. Podkreślenia wymaga, że ustawodawca nie odsyła w artykule 138o ustawy Pzp do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp (środki ochrony prawnej), tak jak ma to miejsce w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro - w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz 1 000 000 euro - w przypadku zamówień sektorowych (w tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 138l ustawy Pzp). Ustawodawca nie odsyła także do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zakreślającego katalog czynności, od których przysługuje odwołanie w postępowaniach poniżej progów. W konsekwencji wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie, o którym mowa w art. 138o ustawy Pzp, nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 1 ustawy Pzp Izba rozstrzyga spory dokonując oceny czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, nie zaś w oparciu o postanowienia ogłoszenia stanowiącego uregulowania własne zamawiającego, nawet jeśli stanowią pośrednio odzwierciedlenie instytucji przewidzianych ustawą. Pamiętać należy, że Krajowa Izba Odwoławcza może rozstrzygać spory pomiędzy stronami wyłącznie w granicach art. 180 ust. 1 ustawy, zatem Izba nie posiada kognicji w zakresie czynności czy zaniechań zamawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie mają oparcia w ustawie. Tym samym Izba nie może rozpoznawać odwołań opartych na wzorcu stworzonym wyłącznie przez zamawiającego. Ustawa Pzp zawiera bowiem wzorce uniwersalne, które muszą znaleźć odzwierciedlenie w każdym postępowaniu, podczas gdy zamawiający związany jest jedynie trzema podstawowymi zasadami, a pozostałe elementy postępowania może ukształtować w sposób dowolny. Można sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający w sposób odmienny niż zakłada ustawa Pzp ureguluje sposób rozstrzygania sporów w postępowaniu. Izba podkreśla również, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972; dalej rozporządzenie), nie regulują wysokości wpisu od odwołania w postępowaniu na usługi społeczne o wartości poniżej progów, co potwierdza intencje ustawodawcy, że w takich przypadkach odwołanie nie przysługuje. Bezzasadne jest także powoływanie się na rzekomą niezgodność ww. regulacji z prawem unijnym w sprawach zamówień publicznych. Przytoczone uregulowanie w prawie krajowym nie jest przypadkowe. Jak bowiem wynika z motywu 115 dyrektywy nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE prawodawca unijny uważa, że takie zamówienia jak w przedmiotowej sprawie (a więc usługi przygotowywania posiłków, usługi restauracyjne o mniejszej wartości) pozostają poza jego uwagą, gdyż nie mają charakteru transgranicznego. Usługi hotelowe i restauracyjne zazwyczaj świadczone są wyłącznie przez podmioty znajdujące się w konkretnym miejscu świadczenia tych usług, mają zatem również ograniczony wymiar transgraniczny. W związku z tym usługi te powinny być objęte łagodniejszym reżimem dopiero od progu równego 750 000 EUR. Duże zamówienia na usługi hotelowe i restauracyjne powyżej tego progu mogą być przedmiotem zainteresowania różnych wykonawców, takich jak biura podróży i inni pośrednicy, również w ujęciu transgranicznym. Dostrzeżenia wymaga także, że Krajowa Izba Odwoławcza nie może - wbrew wyraźnemu brzmieniu ustawy Pzp - domniemywać swych kompetencji, biorąc pod uwagę fakt, że właściwość Izby jest wyjątkiem od zasady sprawowania wymiaru sprawiedliwości przez organy o charakterze sądowym. Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega zatem odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, jako że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Skład orzekający w tym zakresie podziela identyczne stanowisko już wielokrotnie prezentowane przez Krajową Izbę Odwoławczą m.in. w postanowieniach: z dnia 4 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2697/17, z dnia 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 638/18, z dnia 25 maja 2018 r., sygn. akt KIO 973/18, z 12 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1051/18, 3 października 2018 r., sygn. akt KIO 1933/18, z 9 października 2018 r. sygn. akt KIO 1917/18, z 29 października 2018r., sygn. akt KIO 1917/18, z 6 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2249/18, z 21 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2356/18. O braku możliwości korzystania ze środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie w postępowaniach prowadzonych na podstawie art. 138 o ustawy Pzp wypowiedzieli się także Prezes Urzędu Zamówień Publicznych a także przedstawiciele doktryny i piśmiennictwa. 1. opinia prawna Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczona na stronie internetowej Procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o ustawy Pzp, tj. zamówień, których wartość nie przekracza 750 000 euro - w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa lub 1 000 000 euro - w przypadku zamówień sektorowych, tworzona jest przez samego zamawiającego. Zamawiający zobowiązany jest w tym zakresie jedynie do uwzględnienia norm zawartych w art. 138o ust. 2-4 znowelizowanej ustawy Pzp, które to przepisy nie przewidują odesłania do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak to jest w przypadku zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa w art. 138g ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, uznać należy, że wykonawcy uczestniczącemu w takim postępowaniu nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W przypadku postępowań prowadzonych w oparciu o art. 138o ustawy Pzp zamawiającego nie wiążą przepisy ustawy Pzp, z wyjątkiem reguł wskazanych w ust. 2-4 powyższego artykułu, a co za tym idzie zasadnym wydaje się twierdzenie, że wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w dziale VI ustawy Pzp. 2. Dopuszczalność odwołań. Przedmiotowa kwestia może budzić spore wątpliwości, choć zdaniem autorki interpretacja przepisów PrZamPubl nie pozwala na przyjęcie tezy o dopuszczalności odwołań w postępowaniach na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych. Argumenty wskazujące na zasadność dopuszczalności odwołań, choć w dużej mierze zasadne, nie powinny prowadzić do wykładni przepisów contra legem, a raczej skutkować odpowiednimi zmianami w prawie. (Marzena Jaworska, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck wydanie 1, Warszawa 2018, Komentarz do art. 138o PZP za pośrednictwem Legalis 11187289). 3. Ze względu na ograniczony zakres stosowania przepisów pzp w ramach postępowań na usługi społeczne o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach art. 138g ust. 1 i 2 pzp podjęcie przez KIO kontroli czynności podmiotu zamawiającego byłoby utrudnione a wręcz niemożliwe. Izba ocenia bowiem czynności i zaniechania podmiotu zamawiającego w odniesieniu do skonkretyzowanych w przepisach nakazów i zakazów - nie ma przy tym uprawnień do wypełniania zasad prawa (jak Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) określonymi i nowymi treściami. Izba jest sądem faktów i ocenia te fakty przez pryzmat norm o charakterze ius cogens, które to normy muszą oznaczać ściśle określone wzorce postępowania. Tym samym analiza przepisów rozdziału 6 zawartego w dziale III pzp (zatytułowanym „Przepisy szczególne") wraz z przepisami odnoszącymi się do środków ochrony prawnej nakazuje przyjąć, że w postępowaniach dotyczących usług społecznych o wartości mniejszej niż kwoty wskazane w treści art. 138g ust. 1 pkt 1 i 2 pzp wykonawcom nie przysługują środki ochrony prawnej" (Paweł Trojan, Zamówienia społeczne a odwołanie, Przetargi Publiczne 2017, Nr 10, s. 54) 4. Środki ochrony prawnej. W postępowaniu na usługi społeczne o wartości niższej niż kwoty określone w art.138g ust. 1 ZamPublU wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w Dziale VI ZamPublU (dr hab. Małgorzata Sieradzka, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck wydanie 1, Warszawa 2018, Komentarz do art. 138o PZP za pośrednictwem Legalis 11187289). 5. Artykuł 138o Pzp wprowadza wyjątek od stosowania przepisów rozdziału VI ustawy, ponieważ określa procedury dla zamówień poniżej ww. progów kwotowych. Skoro więc do „dużych” zamówień na usługi społeczne na mocy art. 138l Pzp stosuje się przepisy o środkach ochrony prawnej, to a contrario wobec zamówień, o których mowa w art. 138o Pzp, trzeba uznać, że środki ochrony prawnej nie znajdą zastosowania. (Piotr Wiśniewski, Spór o możliwość wnoszenia odwołań - opinia praktyka, Monitor Zamówień Publicznych, nr 158, grudzień 2017 r.). 6. Zasady udzielania podprogowych zamówień na usługi społeczne (...). Do zamówień tych nie ma obowiązku stosowania innych przepisów pzp (przy tym nie przysługują wykonawcom środki odwoławcze określone w dziale VI pzp) (.) Joanna Filipiak, Praktyczne spojrzenie na usługi społeczne, Przetargi Publiczne, grudzień 2016, s. 10). Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Z powyższego przepisu wynika zakaz wydawania orzeczeń o charakterze merytorycznym, do jakich zalicza się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie aniżeli wyrok. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnej części nie miało jednak charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 1 orzeczono jak w sentencji. Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd. pierwsze ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp (por. przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga 517/11). Przewodniczący: ..................... 13 …

…Sygn. akt: KIO 1582/19 POSTANOWIENIE z dnia 21 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 21 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę Ochrona 24 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Okręgowy w Lublinie postanawia: 1. odrzuca odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ochrona 24 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ochrona 24 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1582/19 Uzasadnienie Zamawiający - Sąd Okręgowy w Lublinie prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Usługi ochrony i usługi towarzyszące dla Sądu Rejonowego w Rykach” („Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu na usługi społeczne („ogłoszenie”) zostało zamieszczone w dniu 30 lipca 2019 r. na stronie internetowej zamawiającego oraz tablicy ogłoszeń w siedzibie zamawiającego. W dniu 13 sierpnia 2019 r. wykonawca Ochrona 24 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty w Postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Przedmiotem zamówienia jest usługa ochroniarska wymieniona w wykazie usług społecznych i innych szczególnych usług, stanowiącym załącznik nr XIV do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE (§ 2 ust. 2 ogłoszenia). Postępowanie prowadzone było na podstawie art. 138o ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”, o wartości szacunkowej poniżej wyrażonej w złotych równowartości kwoty 750 000 euro, o której mowa w art. 138g ust. 1 w zw. art. 138o ust. 1 ustawy Pzp (§ 2 ust. 1 ogłoszenia). Wartość zamówienia wynosiła 138 938,80 zł netto, co stanowi 32 223,67 euro (pismo zamawiającego z dnia 16 sierpnia 2019 r. w aktach sprawy). Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje: Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp. Skład orzekający podziela stanowisko wielokrotnie przedstawiane w tym zakresie przez Krajową Izbę Odwoławczą - m.in. w postanowieniach: z dnia 4 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2697/17, z dnia 12 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 638/18, z dnia 25 maja 2018 r. sygn. akt KIO 973/18, z dnia 12 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1051/18, z dnia 3 października 2018 r. sygn. akt KIO 1933/18, z dnia 9 października 2018 r. sygn. akt KIO 1917/18, z dnia 29 października 2018 r. sygn. akt KIO 1917/18, z dnia 6 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2249/18, z dnia 21 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2356/18, z dnia 6 lutego 2019 r. sygn. akt KIO 159/19. Jak stwierdziła Izba w uzasadnieniu ostatniego z wymienionych orzeczeń „ustawodawca wskazał, że przepisy rozdziału 6 ustawy stosuje się do zamówień na usługi społeczne, których wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty: 1) 750 000 euro - w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, 2) 1 000 000 euro - w przypadkach zamówień sektorowych. W takim przypadku, zgodnie z art. 138l ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone z zastosowaniem przepisów działu I rozdziału 2a, działu 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3 oraz działu VI, a przepisy art. 22-22d, art. 24, art. 29-30b oraz art. 32-35 stosuje się odpowiednio. A contrario, z art. 138 g ustawy Pzp wynika, że w razie nieosiągnięcia ww. progu kwotowego przepisów rozdziału 6 ustawy Pzp nie stosuje się. Tym samym nie stosuje się także znajdującego się wszak w rozdziale 6 przepisu art. 138 l ustawy Pzp, który zawiera odwołanie do działu VI ustawy (środki ochrony prawnej), przyznającego wykonawcy prawo do wniesienia odwołania. W szczególności zaś nie znajduje zastosowania art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Odmienna interpretacja przepisów ustawy Pzp byłaby zatem interpretacją contra legem. Jednocześnie, w przypadku gdy wartość zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza od wymienionych wyżej kwot, zamawiający może udzielić zamówienia stosując wyłącznie przepisy art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp. (...) W ocenie Izby uregulowania zawarte w art. 138o ustawy Pzp stanowią odrębną i kompleksową procedurę udzielania zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej progu, na co wskazuje analiza treści oraz chronologia przywołanych przepisów. W tej sytuacji, zamawiający jest uprawniony do samodzielnego ustalenia i opisania szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, mając na względzie co najmniej minimalne wymagania opisane w art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp, to jest zachowanie zasad przejrzystości, obiektywności i niedyskryminacji wykonawców. Zauważenia również wymaga, że procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o ustawy Pzp, tworzona jest przez samego zamawiającego, tym samym nie jest procedurą opartą na ustawie Prawo zamówień publicznych, choć zamawiający uprawniony jest do zastosowania instytucji przewidzianych w ustawie, jednak owa procedura stosowana przez zamawiającego nie będzie procedurą określoną ustawą a jedynie procedurą własną zamawiającego. Tym samym zamawiającego nie wiążą inne przepisy ustawy, w tym również przepisy odnoszące się do środków ochrony prawnej. Podkreślenia wymaga, że ustawodawca nie odsyła w artykule 138o ustawy Pzp do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp (środki ochrony prawnej), tak jak ma to miejsce w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro - w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz 1 000 000 euro - w przypadku zamówień sektorowych (w tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 138l ustawy Pzp). Ustawodawca nie odsyła także do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zakreślającego katalog czynności, od których przysługuje odwołanie w postępowaniach poniżej progów. W konsekwencji wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie, o którym mowa w art. 138o ustawy Pzp, nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 1 ustawy Pzp Izba rozstrzyga spory dokonując oceny czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, nie zaś w oparciu o postanowienia ogłoszenia stanowiącego uregulowania własne zamawiającego, nawet jeśli stanowią pośrednio odzwierciedlenie instytucji przewidzianych ustawą. Pamiętać należy, że Krajowa Izba Odwoławcza może rozstrzygać spory pomiędzy stronami wyłącznie w granicach art. 180 ust. 1 ustawy, zatem Izba nie posiada kognicji w zakresie czynności czy zaniechać zamawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie mają oparcia w ustawie. Tym samym Izba nie może rozpoznawać odwołań opartych na wzorcu stworzonym wyłącznie przez zamawiającego. Ustawa Pzp zawiera bowiem wzorce uniwersalne, które muszą znaleźć odzwierciedlenie w każdym postępowaniu, podczas gdy zamawiający związany jest jedynie trzema podstawowymi zasadami, a pozostałe elementy postępowania może ukształtować w sposób dowolny. Można sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający w sposób odmienny niż zakłada ustawa Pzp ureguluje sposób rozstrzygania sporów w postępowaniu. ” Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2 oraz art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 4 wzw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jak również w orzecznictwie sądowym (np. wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 22 listopada 2012 r. sygn. akt XII Ga 517/11) w przypadku odrzucenia odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp Przewodniczący: ................................. 4 …

…Sygn. akt: KIO 1008/19 POSTANOWIENIE z dnia 10 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 10 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 3 czerwca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo HandlowoUsługowe „PARASOL” Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „HETMAN” Sp. z o.o., Al. W. Korfantego 51 lok. 21, 40-161 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Akademia Sztuk Pięknych w Katowicach, ul. Raciborska 37, 40-074 Katowice orzeka: 1. Odrzuca odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „PARASOL” Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „HETMAN” Sp. z o.o., Al. W. Korfantego 51 lok. 21, 40-161 Katowice i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „PARASOL” Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „HETMAN” Sp. z o.o., Al. W. Korfantego 51 lok. 21, 40-161 Katowice tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1008/19 Uzasadnienie Akademia Sztuk Pięknych w Katowicach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest wykonywanie usług ochrony w obiektach Akademii Sztuk Pięknych w Katowicach. W dniu 3 czerwca 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „PARASOL” Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „HETMAN” Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, pomimo niezaistnienia żadnej z przesłanek wskazanych w Warunkach Zamówienia oraz ustawie Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 138o ust. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 6 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż oferta złożona przez Odwołującego podlegała odrzuceniu z uwagi na niezgodność z Warunkami Zamówienia oraz błąd w obliczaniu ceny, co wynikać miałoby z treści złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, podczas gdy wspominane wyjaśnienia potwierdzały, że cena wskazana w ofercie była obliczona w sposób prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami, a oferta w pełni odpowiadała treści Warunków Zamówienia. Odrzucenie oferty doprowadziło do naruszenia zasad prowadzenia postępowania określonych w art. 138o ust. 2 ustawy Pzp, tj. obiektywności i niedyskryminacji. 2. art. 138o ust 2 ustawy Pzp w zw. z rozdz. XV ust. 9 lit. b i f Warunków Zamówienia poprzez naruszenie zasad udzielenia zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący wobec ustalonych i jasno opisanych w Warunkach Zamówienia okoliczności, w tym przesłanek, w jakich dochodzi do odrzucenia oferty i w konsekwencji jej odrzucenia mimo nieziszczenia się takich przesłanek. 3. art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 6 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż oferta złożona przez Odwołującego podlegała odrzuceniu z uwagi na niezgodność z Warunkami Zamówienia oraz błąd w obliczaniu ceny. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości, - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, - nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego. Izba dokonała następujących ustaleń: Postępowanie jest prowadzone zgodnie z art. 138o ustawy Pzp dotyczącym zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi, na zasadach określonych w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 25 kwietnia 2019 r. zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych pod pozycją 539188-N-2019. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w Warunkach Zamówienia wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu nie przysługują środki ochrony prawnej przewidziane w dziale VI ustawy Pzp. W piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. skierowanym do Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający oświadczył, że wartość zamówienia jest niższa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, oraz niższa od kwoty 750 000 euro, o której mowa w art. 138g ust. 1 ustawy Pzp. Okoliczność ta została wskazana także w Warunkach Zamówienia opracowanych przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie nie ulega wątpliwości, że przedmiotem zamówienia są usługi społeczne, których wartość Zamawiający oszacował na kwotę nie przekraczającą kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba zważyła, że w dziale III rozdział 6 ustawy Pzp ustawodawca zawarł przepisy dotyczące zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi ustanawiając specjalną procedurę udzielania tych zamówień, jeżeli ich wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz kwoty 1 000 000 euro w przypadku zamówień sektorowych. W procedurze udzielania ww. zamówień zastosowanie znajdują zasady równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności, przepisy art. 17 i 18, działu I rozdziału 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3, działu VI, zaś odpowiednie zastosowanie znajdują przepisy art. 22-22d, art. 24, art. 29-30b, art. 32-35 i art. 93 ustawy Pzp. Jak ustalono powyżej, zamówienie będące przedmiotem niniejszej sprawy zostało oszacowane przez Zamawiającego na kwotę mniejszą niż wskazane powyżej progi. Dla tego typu zamówień na usługi społeczne ustawodawca dał zamawiającym możliwość udzielenia zamówienia zgodnie z określoną przez danego zamawiającego procedurą spełniającą minimalne wymogi określone w art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp. Przepisy te zobowiązują zamawiających do udzielenia zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący (ust. 2), do zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, ogłoszenia o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia, w szczególności termin składania ofert, opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości i zakresu zamówienia, a także kryteria oceny ofert (ust. 3). Art. 138o ust. 4 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego po udzieleniu zamówienia do niezwłocznego zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, informacji o udzieleniu zamówienia z podaniem nazwy albo imienia i nazwiska podmiotu, z którym zamawiający zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. W razie nieudzielenia zamówienia zamawiający zobowiązany został do niezwłocznego zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, informacji o nieudzieleniu zamówienia. Co za tym idzie, zamawiający uprawniony jest do samodzielnego określenia szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, z uwzględnieniem wytycznych opisanych w art. 138o ustawy Pzp. Określone w art. 138o ustawy Pzp zasady prowadzenia tego typu postępowania są jedynymi wytycznymi ustanowionymi przez ustawodawcę. W pozostałym zakresie zamawiający nie jest związany regulacjami ustawy Pzp. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują odesłania do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp w przypadku zamówień na usługi społeczne o wartości mniejszej niż określona w art. 138g ustawy Pzp, tak jak czynią to w przypadku takich postępowań o wartości równej lub przekraczającej wskazane w art. 138g ustawy Pzp kwoty (art. 1381 ustawy Pzp). Ustawodawca przyjął odmienny sposób uregulowania tych dwóch grup postępowań. Z powyższego należy wywieść, że wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie, o którym mowa w art. 138o ustawy Pzp nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej na czynności zamawiającego. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972), które regulują kwestię wysokości wpisu od odwołania wnoszonego od czynności podjętych w postępowaniu na usługi społeczne o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Przepisy ww. rozporządzenia nie określają kwoty wpisu należnego w postępowaniach na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty wskazane w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie Zamawiający, działając zgodnie z wytycznymi zawartymi w art. 138o ustawy Pzp, stworzył własną procedurę udzielenia zamówienia z uwzględnieniem norm wskazanych w ww. przepisie. Brak jest zatem podstaw do oceny czynności Zamawiającego, bowiem ocenie Izby mogą być poddane jedynie czynności i zaniechania Zamawiającego, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). Jak stwierdzono powyżej, przepisy art. 138o ustawy Pzp, do których zastosowania zobowiązany jest Zamawiający nie odsyłają do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak, jak jest to w przypadku zamówień na usługi społeczne o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa w art. 138g ustawy Pzp. Jednoznacznie zatem ustawodawca nie dał wykonawcom ubiegającym się o zamówienie na usługi społeczne o wartości poniżej kwot wskazanych w art. 138g ustawy Pzp możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w dziale VI ustawy Pzp, co jest spójne z treścią ww. rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, jako że do przedmiotowej sprawy nie mają zastosowania przepisy ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: ................... 5 …

…Sygn. akt: KIO 159/19 POSTANOWIENIE z dnia 6 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 6 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2019 r. przez wykonawcę Vendi Servis sp. z o.o. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Ogólny w Wysokiem Mazowieckiem postanawia: 1. odrzuca odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Vendi Servis sp. z o.o. w Łodzi i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Vendi Servis sp. z o.o. w Łodzi tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem w ​ rezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łomży. P Przewodniczący:…………….……… Sygn. akt: KIO 159/19 Uzasadnie nie Ustalono, że Szpital Ogólny w Wysokiem Mazowieckiem, zwany dalej także „zamawiającym”, wszczął i prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „świadczenie usług w zakresie żywienia szpitalnego w systemie cateringowym”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 24 stycznia 2019 r. pod poz. 506295-N-2019. W dniu 29 stycznia 2019 r. wykonawca Vendi Servis sp. z o.o. w Łodzi (zwany dalej „odwołującym”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności opisu warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) ustawy Pzp przez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego polegającego na dysponowaniu kuchnią, w której przygotowywane będą posiłki dla zamawiającego w odległości do 30 km licząc od granic administracyjnych miast, tj. pomiędzy miastem, w którym sporządzane będą posiłki, a miejscem ich przeznaczenia, co jest określeniem nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia i uniemożliwiającym ocenę minimalnych zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, co jest określeniem dyskryminującym w stosunku do innych wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia, ale nieposiadających kuchni zlokalizowanej zgodnie z tym wymaganiem; 2)art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 138o ust. 2 ustawy Pzp przez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego polegającego na dysponowaniu kuchnią, w której przygotowywane będą posiłki dla zamawiającego w odległości do 30 km licząc od granic administracyjnych miast, tj. pomiędzy miastem, w którym sporządzane będą posiłki, a miejscem ich przeznaczenia, co jest określeniem nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia i uniemożliwiającym ocenę minimalnych zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, co jest określeniem dyskryminującym w stosunku do innych wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia, ale nieposiadających kuchni zlokalizowanej zgodnie: z tym wymaganiem; 3)art. 138o ust. 2 ustawy Pzp przez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego polegającego na dysponowaniu kuchnią, w której przygotowywane będą posiłki dla zamawiającego w odległości do 30 km licząc od granic administracyjnych miast, tj. pomiędzy miastem, w którym sporządzane będą posiłki, a miejscem ich przeznaczenia, co jest określeniem nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia i uniemożliwiającym ocenę minimalnych zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a nadto jest określeniem dyskryminującym w stosunku do innych wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia, ale nieposiadających kuchni zlokalizowanej zgodnie z tym wymaganiem; 4)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)wykreślenia pkt 1.3 Sekcji III ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 2 ppkt 3) w rozdziale V Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ); 2)ewentualnie zmianę w pkt 1.3 Sekcji III ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 2 ppkt 3) w rozdziale V SIW Z poprzez zmianę wartości „30 km” na wartość „50 km”. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług w zakresie żywienia szpitalnego w systemie cateringowym, sklasyfikowane pod kodami Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) 55.32.10.00-6 - Usługi przygotowywania posiłków; 55.52.12.00-0-Usługi dowożenia posiłków. Usługi te zostały wymienione w załączniku nr XIV do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE, a zatem, zgodnie z art. 138 h ustawy Pzp, są tzw. „usługami społecznymi i innymi szczególnymi usługami”. Szacunkowa wartość zamówienia wynosiła 809.680,00 zł netto (pismo zamawiającego z dnia 31 stycznia 2019 r. w aktach sprawy), a zatem nie przekraczała wyrażonej w złotych równowartości kwoty 750.000 euro, określonej w art. 138 g ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Izba zauważa, że uregulowania dotyczące udzielania zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi zostały wyodrębnione w ustawie Pzp w dziale III rozdziale 6 ustawy. Przedmiotem zamówienia na usługi społeczne są usługi wymienione w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE, zgodnie z dyspozycją art. 138h ustawy pzp. W ramach tego rodzaju zamówień ustawodawca przewidział niejako dwie procedury w zależności od wartości udzielanego zamówienia. Po pierwsze ustawodawca wskazał, że przepisy rozdziału 6 ustawy stosuje się do zamówień na usługi społeczne, których wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty: 1) 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, 2) 1 000 000 euro – w przypadkach zamówień sektorowych. W takim przypadku, zgodnie z art. 138l ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone z zastosowaniem przepisów działu I rozdziału 2a, działu 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3 oraz działu VI, a przepisy art. 22-22d, art. 24, art. 29-30b oraz art. 32-35 stosuje się odpowiednio. A contrario, z art. 138 g ustawy Pzp wynika, że w razie nieosiągnięcia ww. progu kwotowego przepisów rozdziału 6 ustawy Pzp nie stosuje się. Tym samym nie stosuje się także znajdującego się wszak w rozdziale 6 przepisu art. 138 l ustawy Pzp, który zawiera odwołanie do działu VI ustawy (środki ochrony prawnej), przyznającego wykonawcy prawo do wniesienia odwołania. W szczególności zaś nie znajduje zastosowania art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Odmienna interpretacja przepisów ustawy Pzp byłaby zatem interpretacją contra legem. Jednocześnie, w przypadku gdy wartość zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza od wymienionych wyżej kwot, zamawiający może udzielić zamówienia stosując wyłącznie przepisy art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp. W takim przypadku zamawiający jest zobowiązany udzielić zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący (art. 138o ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto, zamieszcza na swojej stronie Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, ogłoszenie o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia w szczególności: 1) termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, 2) opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości lub zakresu zamówienia, 3) kryteria oceny ofert (ust. 3 art. 138o ustawy Pzp). Niezwłocznie po udzieleniu zamówienia zamawiający jest zobligowany zamieścić na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. W razie nieudzielenia zamówienia zamawiający niezwłocznie zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o nieudzieleniu zamówienia (ust. 4 art. 138o ustawy Pzp). W ocenie Izby uregulowania zawarte w art. 138o ustawy Pzp stanowią odrębną i kompleksową procedurę udzielania zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej progu, na co wskazuje analiza treści oraz chronologia przywołanych przepisów. W tej sytuacji, zamawiający jest uprawniony do samodzielnego ustalenia i opisania szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, mając na względzie co najmniej minimalne wymagania opisane w art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp, to jest zachowanie zasad przejrzystości, obiektywności i niedyskryminacji wykonawców. Zauważenia również wymaga, że procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o ustawy Pzp, tworzona jest przez samego zamawiającego, tym samym nie jest procedurą opartą na ustawie Prawo zamówień publicznych, choć zamawiający uprawniony jest do zastosowania instytucji przewidzianych w ustawie, jednak owa procedura stosowana przez zamawiającego nie będzie procedurą określoną ustawą - a jedynie procedurą własną zamawiającego. Tym samym zamawiającego nie wiążą inne przepisy ustawy, w tym również przepisy odnoszące się do środków ochrony prawnej. Podkreślenia wymaga, że ustawodawca nie odsyła w artykule 138o ustawy Pzp do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp (środki ochrony prawnej), tak jak ma to miejsce w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych (w tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 138l ustawy Pzp). Ustawodawca nie odsyła także do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zakreślającego katalog czynności, od których przysługuje odwołanie w postępowaniach poniżej progów. W konsekwencji wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie, o którym mowa w art. 138o ustawy Pzp, nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 1 ustawy Pzp Izba rozstrzyga spory dokonując oceny czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, nie zaś w oparciu o postanowienia ogłoszenia stanowiącego uregulowania własne zamawiającego, nawet jeśli stanowią pośrednio odzwierciedlenie instytucji przewidzianych ustawą. Pamiętać należy, że Krajowa Izba Odwoławcza może rozstrzygać spory pomiędzy stronami wyłącznie w granicach art. 180 ust. 1 ustawy, zatem Izba nie posiada kognicji w zakresie czynności czy zaniechań zamawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie mają oparcia w ustawie. Tym samym Izba nie może rozpoznawać odwołań opartych na wzorcu stworzonym wyłącznie przez zamawiającego. Ustawa Pzp zawiera bowiem wzorce uniwersalne, które muszą znaleźć odzwierciedlenie w każdym postępowaniu, podczas gdy zamawiający związany jest jedynie trzema podstawowymi zasadami, a pozostałe elementy postępowania może ukształtować w sposób dowolny. Można sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający w sposób odmienny niż zakłada ustawa Pzp ureguluje sposób rozstrzygania sporów w postępowaniu. Izba podkreśla również, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972; dalej rozporządzenie), nie regulują wysokości wpisu od odwołania w postępowaniu na usługi społeczne o wartości poniżej progów, co potwierdza intencje ustawodawcy, że w takich przypadkach odwołanie nie przysługuje. Dostrzeżenia wymaga, że przytoczone uregulowanie w prawie krajowym nie jest przypadkowe. Jak bowiem wynika z motywu 115 dyrektywy nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E prawodawca unijny uważa, że takie zamówienia jak w przedmiotowej sprawie (a więc usługi przygotowywania posiłków, usługi restauracyjne o mniejszej wartości) pozostają poza jego uwagą, gdyż nie mają charakteru transgranicznego. Usługi hotelowe i restauracyjne zazwyczaj świadczone są wyłącznie przez podmioty znajdujące się w konkretnym miejscu świadczenia tych usług, mają zatem również ograniczony wymiar transgraniczny. W związku z tym usługi te powinny być objęte łagodniejszym reżimem dopiero od progu równego 750 000 EUR. Duże zamówienia na usługi hotelowe i restauracyjne powyżej tego progu mogą być przedmiotem zainteresowania różnych wykonawców, takich jak biura podróży i inni pośrednicy, również w ujęciu transgranicznym. Dostrzeżenia wymaga także, że Krajowa Izba Odwoławcza nie może – wbrew wyraźnemu brzmieniu ustawy Pzp - domniemywać swych kompetencji, biorąc pod uwagę fakt, że właściwość Izby jest wyjątkiem od zasady sprawowania wymiaru sprawiedliwości przez organy o charakterze sądowym. Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega zatem odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, jako że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Skład orzekający w tym zakresie podziela identyczne stanowisko już wielokrotnie prezentowane przez Krajową Izbę Odwoławczą m.in. w postanowieniach: z dnia 4 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2697/17, z dnia 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 638/18, z dnia 25 maja 2018 r., sygn. akt KIO 973/18, z 12 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1051/18, 3 października 2018 r., sygn. akt KIO 1933/18, z 9 października 2018 r. sygn. akt KIO 1917/18, z 29 października 2018r., sygn. akt KIO 1917/18, z 6 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2249/18, z 21 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2356/18. O braku możliwości korzystania ze środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie w postępowaniach prowadzonych na podstawie art. 138 o ustawy Pzp wypowiedzieli się także Prezes Urzędu Zamówień Publicznych a także przedstawiciele doktryny i piśmiennictwa. 1. opinia prawna Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczona na stronie internetowej https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawozamowien-publicznych/uslugi-spoleczne-i-inne-szczegolne-uslugi Procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o ustawy Pzp, tj. zamówień, których wartość nie przekracza 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa lub 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych, tworzona jest przez samego zamawiającego. Zamawiający zobowiązany jest w tym zakresie jedynie do uwzględnienia norm zawartych w art. 138o ust. 2–4 znowelizowanej ustawy Pzp, które to przepisy nie przewidują odesłania do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak to jest w przypadku zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa w art. 138g ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, uznać należy, że wykonawcy uczestniczącemu w takim postępowaniu nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W przypadku postępowań prowadzonych w oparciu o art. 138o ustawy Pzp zamawiającego nie wiążą przepisy ustawy Pzp, z wyjątkiem reguł wskazanych w ust. 2-4 powyższego artykułu, a co za tym idzie zasadnym wydaje się twierdzenie, że wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w dziale VI ustawy Pzp. 2. Dopuszczalność odwołań. Przedmiotowa kwestia może budzić spore wątpliwości, choć zdaniem autorki interpretacja przepisów PrZamPubl nie pozwala na przyjęcie tezy o dopuszczalności odwołań w postępowaniach na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych. Argumenty wskazujące na zasadność dopuszczalności odwołań, choć w dużej mierze zasadne, nie powinny prowadzić do wykładni przepisów contra legem, a raczej skutkować odpowiednimi zmianami w prawie. (Marzena Jaworska, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck wydanie 1, Warszawa 2018, Komentarz do art. 138o PZP za pośrednictwem Legalis 11187289). 3. Ze względu na ograniczony zakres stosowania przepisów pzp w ramach postępowań na usługi społeczne o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach art. 138g ust. 1 i 2 pzp podjęcie przez KIO kontroli czynności podmiotu zamawiającego byłoby utrudnione a wręcz niemożliwe. Izba ocenia bowiem czynności i zaniechania podmiotu zamawiającego w odniesieniu do skonkretyzowanych w przepisach nakazów i zakazów – nie ma przy tym uprawnień do wypełniania zasad prawa (jak Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) określonymi i nowymi treściami. Izba jest sądem faktów i ocenia te fakty przez pryzmat norm o charakterze ius cogens, które to normy muszą oznaczać ściśle określone wzorce postępowania. Tym samym analiza przepisów rozdziału 6 zawartego w dziale III pzp (zatytułowanym „Przepisy szczególne") wraz z przepisami odnoszącymi się do środków ochrony prawnej nakazuje przyjąć, że w postępowaniach dotyczących usług społecznych o wartości mniejszej niż kwoty wskazane w treści art. 138g ust. 1 pkt 1 i 2 pzp wykonawcom nie przysługują środki ochrony prawnej" (Paweł Trojan, Zamówienia społeczne a odwołanie, Przetargi Publiczne 2017, Nr 10, s. 54) 4. Środki ochrony prawnej. W postępowaniu na usługi społeczne o wartości niższej niż kwoty określone w art.138g ust. 1 ZamPublU wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w Dziale VI ZamPublU (dr hab. Małgorzata Sieradzka, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck wydanie 1, Warszawa 2018, Komentarz do art. 138o PZP za pośrednictwem Legalis 11187289). 5. Artykuł 138o Pzp wprowadza wyjątek od stosowania przepisów rozdziału VI ustawy, ponieważ określa procedury dla zamówień poniżej ww. progów kwotowych. Skoro więc do „dużych” zamówień na usługi społeczne na mocy art. 138l Pzp stosuje się przepisy o środkach ochrony prawnej, to a contrario wobec zamówień, o których mowa w art. 138o Pzp, trzeba uznać, że środki ochrony prawnej nie znajdą zastosowania. (Piotr Wiśniewski, Spór o możliwość wnoszenia odwołań – opinia praktyka, Monitor Zamówień Publicznych, nr 158, grudzień 2017 r.). 6. Zasady udzielania podprogowych zamówień na usługi społeczne (…). Do zamówień tych nie ma obowiązku stosowania innych przepisów pzp (przy tym nie przysługują wykonawcom środki odwoławcze określone w dziale VI pzp) (…) Joanna Filipiak, Praktyczne spojrzenie na usługi społeczne, Przetargi Publiczne, grudzień 2016, s. 10). Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Z powyższego przepisu wynika zakaz wydawania orzeczeń o charakterze merytorycznym, do jakich zalicza się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie aniżeli wyrok. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnej części nie miało jednak charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 1 orzeczono jak w sentencji. Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd. pierwsze ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp (por. przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga 517/11). Przewodniczący:………………… …

…Sygn. akt: KIO 3478/20 POSTANOWIENIE z dnia 14 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 14 stycznia 2021 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego w dniu 28 grudnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o w udzielenie zamówienia: Catermed S.A., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź i Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „Postęp” Sp. z o.o., ul. Portowa 16G, 44-100 Gliwice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Cieszynie, ul. Bielska 4, 43-400 Cieszyn orzeka: 1.Odrzuca odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Catermed S.A., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź i Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „Postęp” Sp. z o.o., ul. Portowa 16G, 44-100 Gliwice i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Catermed S.A., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź i Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandlowoUsługowe „Postęp” Sp. z o.o., ul. Portowa 16G, 44-100 Gliwice tytułem wpisu od odwołania. ​S tosownie do art. 198a i art. 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) ​ związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień w publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………. Sygn. akt: KIO 3478/20 Uzasadnie nie Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Cieszynie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest świadczenie usług w zakresie przygotowania i​ dostarczania posiłków stanowiących całodzienne wyżywienie dla pacjentów Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Cieszynie. Postępowanie prowadzone jest w oparciu o art. 138o ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843), a jego wartość została oszacowana na kwotę nie przekraczającą 750 000 euro. W dniu 28 grudnia 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Catermed S.A. i Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „Postęp” Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie od czynności Zamawiającego – wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): 1.Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 138o ust. 1-4 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy P.H.U. „TIKA” I. L., podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu jako niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIW Z"), gdyż stanowiące treść oferty jadłospisy są niezgodne z wymogami opisu przedmiotu zamówienia. 2.art. 138o ust. 2 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy P.H.U. ,,TIKA” I. L., podczas gdy Zamawiający nieprawidłowo przyznał tej ofercie maksymalną ilość punktów w ramach kryterium oceny ofert „jakość” i nieprawidłowo nie przyznał maksymalnej ilości punktów w ramach tego kryterium ofercie Odwołującego, na skutek czego wynik postępowania jest nieprawidłowy, a procedura oceny ofert - nieprzejrzysta, nieobiektywna i dyskryminująca Odwołującego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.odrzucenia oferty wykonawcy P.H.U. ,,TIKA” I. L., - alternatywnie, w razie nieuznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że oferta w/w wykonawcy podlega odrzuceniu - ponowienia czynności oceny ofert, w tym przez przyznanie ofercie w/w wykonawcy mniejszej ilości punktów, 3.ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba dokonała następujących ustaleń: Postępowanie jest prowadzone zgodnie z art. 138o ustawy Pzp dotyczącym zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi, na zasadach określonych w ogłoszeniu o​ zamówieniu z dnia 3 grudnia 2020 r. W piśmie z dnia 8 stycznia 2021 r. skierowanym do Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający oświadczył, że wartość zamówienia jest nie przekracza w złotych równowartości kwoty 750 000 euro. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie nie ulega wątpliwości, że przedmiotem zamówienia są usługi społeczne, których wartość Zamawiający oszacował na kwotę nie przekraczającą kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba zważyła, że w dziale III rozdział 6 ustawy Pzp ustawodawca zawarł przepisy dotyczące zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi ustanawiając specjalną procedurę udzielania tych zamówień, jeżeli ich wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz kwoty 1​ 000 000 euro w przypadku zamówień sektorowych. W procedurze udzielania ww. zamówień zastosowanie znajdują zasady równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności, przepisy art. 17 i 18, działu I rozdziału 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3, działu VI, zaś odpowiednie zastosowanie znajdują przepisy art. 22-22d, art. 24, art. 29-30b, art. 32-35 i art. 93 ustawy Pzp. Jak ustalono powyżej, zamówienie będące przedmiotem niniejszej sprawy zostało oszacowane przez Zamawiającego na kwotę mniejszą niż wskazane powyżej progi. Dla tego typu zamówień na usługi społeczne ustawodawca dał zamawiającym możliwość udzielenia zamówienia zgodnie z określoną przez danego zamawiającego procedurą spełniającą minimalne wymogi określone w art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp. Przepisy te zobowiązują zamawiających do udzielenia zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i​ niedyskryminujący (ust. 2), do zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, ogłoszenia o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia, w szczególności termin składania ofert, opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości i zakresu zamówienia, a także kryteria oceny ofert (ust. 3). Art. 138o ust. 4 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego po udzieleniu zamówienia do niezwłocznego zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a​ jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, informacji o udzieleniu zamówienia z podaniem nazwy albo imienia i nazwiska podmiotu, z​ którym zamawiający zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. W razie nieudzielenia zamówienia zamawiający zobowiązany został do niezwłocznego zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, informacji o​ nieudzieleniu zamówienia. Co za tym idzie, zamawiający uprawniony jest do samodzielnego określenia szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, z​ uwzględnieniem wytycznych opisanych w art. 138o ustawy Pzp. Określone w art. 138o ustawy Pzp zasady prowadzenia tego typu postępowania są jedynymi wytycznymi ustanowionymi przez ustawodawcę. W pozostałym zakresie zamawiający nie jest związany regulacjami ustawy Pzp. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują odesłania do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp w przypadku zamówień na usługi społeczne o wartości mniejszej niż określona w art. 138g ustawy Pzp, tak jak czynią to w przypadku takich postępowań o wartości równej lub przekraczającej wskazane w art. 138g ustawy Pzp kwoty (art. 138l ustawy Pzp). Ustawodawca przyjął odmienny sposób uregulowania tych dwóch grup postępowań. ​Z powyższego należy wywieść, że wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie, o którym mowa w art. 138o ustawy Pzp nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej na czynności zamawiającego. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972), które regulują kwestię wysokości wpisu od odwołania wnoszonego od czynności podjętych w postępowaniu na usługi społeczne o​ wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Przepisy ww. rozporządzenia nie określają kwoty wpisu należnego ​ postępowaniach na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty wskazane w ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. w W przedmiotowej sprawie Zamawiający, działając zgodnie z wytycznymi zawartymi ​ art. 138o ustawy Pzp, stworzył własną procedurę udzielenia zamówienia w z​ uwzględnieniem norm wskazanych w ww. przepisie. Brak jest zatem podstaw do oceny czynności Zamawiającego, bowiem ocenie Izby mogą być poddane jedynie czynności i​ zaniechania Zamawiającego, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). Jak stwierdzono powyżej, przepisy art. 138o ustawy Pzp, do których zastosowania zobowiązany jest Zamawiający nie odsyłają do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak, jak jest to w przypadku zamówień na usługi społeczne o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa w art. 138g ustawy Pzp. Jednoznacznie zatem ustawodawca nie dał wykonawcom ubiegającym się o zamówienie na usługi społeczne o wartości poniżej kwot wskazanych w art. 138g ustawy Pzp możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w dziale VI ustawy Pzp, co jest spójne z treścią ww. rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, jako że do przedmiotowej sprawy nie mają zastosowania przepisy ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 ). Przewodniczący:………………. …

…Sygn. akt: KIO 3020/20 POSTANOWIENIE z dnia 24 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 24 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2020 r. przez wykonawcę Gastro Serwis Sp. z o.o., ul. Przybyszewskiego 255/267, 92-338 Łódźw postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź- Urząd Miasta Łodzi, ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź postanawia: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Gastro Serwis Sp. z o.o., ul. Przybyszewskiego 255/267, 92-338 Łódź i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Gastro Serwis Sp. z o.o., ul. Przybyszewskiego 255/267,92-338 Łódź tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 3020/20 UZASADNIENIE Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego na usługi społeczne o wartości mniejszej niż 750 000 euro, którego przedmiotem jest: „Usługi restauracyjne dla mieszkańców Domu Pomocy Społecznej w Łodzi w Łodzi, ul. Spadkowa 4/6”, prowadzone pod numerem ZP/US/1/2020; zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w dniu 19.10.2020 r. w Biuletynie Informacji Publicznej Urzędu Miasta Łodzi, przezMiasto Łódź- Urząd Miasta Łodzi, ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź zwane dalej: „Zamawiającym”. W dniu 16.11.2020 r. (e-mailem) Zamawiający przekazał informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty: A. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BIG ANDY A. S.,ul. Malczewskiego 37/43, 93-154 Łodzi zwany dalej: „BIG ANDY A. S.”oraz odrzuceniu oferty Gastro Serwis Sp. z o.o., ul. Przybyszewskiego 255/267, 92-338 Łódź zwanej dalej: „Gastro Serwis Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. W dniu 18.11.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)Gastro Serwis Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynności Zamawiającego z 16.11.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Odwołanie zostało podpisane przez P.Z. ujawnionego w załączonym do odwołania KRS-ie i umocowanego do samodzielnej reprezentacji. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 138o ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” i art. 90 ust. 3 Pzp oraz w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na fakt, iż złożona przez Odwołującego oferta zawiera rażąco niską cenę, w sytuacji, gdy z przedłożonych Zamawiającemu wyjaśnień wynika, że Odwołujący w sposób wyczerpujący i kompleksowy wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska i pozwala na wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, w szczególności gdy oferta nieznacznie różni się od oferty wybranej jako najkorzystniejsza (o ok. 2%) i od szacunkowej wartości zamówienia (o ok. 7%), 2. art. 138o ust. 2 Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez odrzucenie oferty Odwołującego bez ostatecznego wyjaśnienia, czy złożona oferta posiada rażąco niską cenę, w szczególności gdy istniała możliwość wezwania Odwołującego do uzupełnienia złożonych przez niego wyjaśnień i kalkulacji w sytuacji, gdy Zamawiający w dalszym ciągu ma wątpliwości co do ceny w ofercie Odwołującego, a także poprzez sformułowanie zawiadomienia o odrzuceniu oferty z uzasadnieniem nadzwyczaj ogólnikowym, bez wszechstronnego rozważenia złożonych przez Odwołującego wyjaśnień i kalkulacji i uniemożliwiających odniesienie się przez Odwołującego do tak sformułowanego zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego. Żądał nakazania Zamawiającemu: 1. unieważnienia dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego, następnie 2. unieważnienia dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, następnie 3. powtórzenia dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, ewentualnie w przypadku zawarcia umowy przez Zamawiającego z wybranym wykonawcą - żądam unieważnienia tej umowy. Odnośnie dopuszczalności korzystania ze środków ochrony prawnej w przypadku zamówień publicznych na usługi społeczne o wartości poniżej wyrażonej z złotych równowartości kwoty 750.000 EURO. Na wstępie podniósł, że Odwołujący mają prawo w niniejszej sprawie wnieść odwołanie na czynność odrzucenia złożonej przez niego oferty, w szczególności gdy w pkt. 16.2 ogłoszenia dodano, co następuje: Zamawiający informuje, że w prowadzonym postępowaniu, w przypadku uzasadnień nieuregulowanych w Ogłoszeniu, będą miały zastosowanie odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U, z 2019 r. poz. 1843). Pzp przewiduje bowiem w dziale VI środki ochrony prawnej, które służą uczestnikom postępowań o udzielenie zamówienie publicznego wobec zamawiających, którzy naruszają przepisy ustawy. W art. 180 ust. 1 i ust. 2 ustawodawca rozróżnił zakres czynności zamawiającego, na które przysługuje odwołanie, w zależności od wartości zamówienia - i jest to jedyne ograniczenie w stosowaniu środków ochrony prawnej przewidziane w Pzp. Proces udzielania zamówień publicznych, który prowadzi do wydatkowania środków publicznych - dla zachowania jego przejrzystości, prawidłowości i uczciwej konkurencji musi być poddany kontroli niezależnych organów, które korygują czynności zamawiających w toku postępowania i czuwają nad prawidłowością powierzania zamówień publicznych. Należy podkreślić, że zamówienia publiczne są obszarem na styku władzy publicznej i interesów prywatnych, szczególnie narażonym na korupcję. Przepisy Pzp dotyczące ochrony prawnej mają znaczenie pierwszorzędne dla procesu udzielania zamówień publicznych i są wyrazem konstytucyjnej zasady prawa do sądu (art. 45, art. 78, art. 176 Konstytucji) oraz przejawem realizacji przez ustawodawcę praw człowieka i podstawowych wolności (art. 6 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z dnia 4 listopada 1950 roku z protokołami dodatkowymi). Środki ochrony prawnej służą uczestnikom wszystkich postępowań o udzielenie zamówień publicznych, które zostały uregulowane w ustawie - co stanowi jedną z naczelnych zasad prawa zamówień publicznych. Zgodnie z tezą nr 122 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 roku w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/W E: "Dyrektywa 89/665/EW G przewiduje określone procedury odwoławcze, które mają być dostępne co najmniej dla każdej osoby, która ma lub miała interes w uzyskaniu konkretnego zamówienia, a która ucierpiała lub może ucierpieć wskutek domniemanego naruszenia unijnego prawa w dziedzinie zamówień publicznych lub przepisów krajowych przenoszących to prawo. Niniejsza dyrektywa nie powinna mieć wpływu na te procedury odwoławcze. Jednak obywatele, zainteresowane podmioty, bez względu na to, czy są zorganizowane, oraz inne osoby lub organy niemające dostępu do procedur odwoławczych na mocy dyrektywy 89/665/EW G, pomimo to mają, jako podatnicy uzasadniony interes w tym, by procedury zamówień publicznych były należyte. Powinni zatem mieć możliwość - w sposób inny niż poprzez system odwoławczy na mocy dyrektywy 89/665/EW G i bez konieczności występowania przed sądem lub trybunałem - zgłaszania ewentualnych naruszeń niniejszej dyrektywy do właściwego organu łub struktury". Z treści dyrektywy wynika wprost, że przepisy europejskie nakazują stosowanie ochrony prawnej w zamówieniach publicznych w sposób możliwie najszerszy. Przepisy prawa krajowego powinny umożliwiać weryfikację czynności zamawiających nie tylko wykonawcom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale wręcz wszystkim obywatelom, z uwagi na to, że w drodze udzielania zamówień publicznych wydatkowane są środki publiczne. Wyłączenie ochrony prawnej w jakimkolwiek rodzaju postępowań opisanych w ustawie - a tym samym pozbawienie prawa uczestników postępowania do weryfikacji czynności zamawiających przez niezależny organ oraz pozostawienie decyzji zamawiających, nawet stanowiących naruszenie przepisów Pzp - jako decyzji ostatecznych - jako wyłączenie jednej z naczelnych zasad prawa zamówień publicznych - bezwarunkowo musiałoby nastąpić na podstawie konkretnego przepisu ustawy (choć wątpliwości budziłaby konstytucyjność i zgodność z przepisami europejskimi takiego rozwiązania). Pzp musiałaby wprost wyłączać prawo do ochrony prawnej w określonych rodzajach postępowań. Takich przepisów prawa, które wyłączają prawo do ochrony prawnej w określonych rodzajach postępowań - na ma w ustawie. W szczególności przepisem wyłączającym prawo do ochrony prawnej wobec niezgodnych z ustawą czynności zamawiających nie jest art. 138o Pzp, na który powołała się Izba. Powyższy przepis kształtuje pewne obowiązki zamawiających dotyczące zamówień na usługi społeczne, których wartość jest mniejsza niż koty określone w art. 138g ust. 1 Pzp. Treść tego przepisu nie stanowi w żadnym z ustępów o wyłączeniu stosowania działu VI Pzp lub o nieprzysługiwaniu w tym postępowaniu jego uczestnikom środków ochrony prawnej. Skoro prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej jest naczelna zasada Pzp i środki ochrony prawnej regulują przepisy ogólne - wspólne dla wszystkich rodzajów postępowań, to pozbawienie tego prawa nie może być domniemywane. Jeśli ustawa wprost nie wyłącza prawa do ochrony prawnej - taka ochrona wykonawcom przysługuje. Środki ochrony prawnej przysługują w postępowaniach o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości równej lub przekraczającej wartość 750.000 euro - co ustawodawca podkreślił w art. 1381 Pzp. Środki te przysługują również w postępowaniach o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż 750.000 euro - ponieważ brak jest przepisu, który wyłączałby takie prawo w odniesieniu do tych postępowań. Gdyby ustawodawca chciał dokonać takiego wyłomu w stosowaniu środków ochrony prawnej i stworzyć rodzaj postępowania wyłączony spod kontroli - musiałby uczynić to wprost. Taką zasadę legislacyjną widać w samym Pzp: art. 198g Pzp: "Od wyroku sądu lub postanowienia kończącego postępowanie w sprawie nie przysługuje skarga kasacyjna. Przepisu nie stosuje się do Prezesa Urzędu". Podkreślam, że nie można zaakceptować poglądu, że pozbawienie wykonawców środków ochrony prawnej w zamówieniach na usługi społeczne - miałoby stanowić "uproszczenie proceduralne" w tych postępowaniach. Uproszczenia proceduralne mogą dotyczyć terminów, wymogów formalnych, dokumentów, komunikacji z zamawiającym itp. Nie można traktować jako uproszczenia proceduralnego - pozbawienia wykonawców prawa do korzystania z ochrony prawnej. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 7 stycznia 1992 r., K 8/91, OTK 1992 nr 1, poz. 5, wskazuje, że prawo do sądu ma tak istotna pozycję w prawie, że wykładnia zawężająca jest tu niedopuszczalna, ponieważ nie odpowiadałaby ani celowi, ani charakterowi ustroju RP. Prawo do publicznego wymiaru sprawiedliwości i rzetelnego procesu dotyczy każdego zakresu prawa, a więc karnego, cywilnego, jak również administracyjnego". Podobnie wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 12 marca 2002 roku, P 9/01, OTK-A 2002, nr 2, poz. 14, stwierdzając, że prawo do publicznego wymiaru sprawiedliwości nie stanowi tylko narzędzia służącego wykonywaniu pozostałych wolności i praw. Jest samoistne oraz chronione bez względu na niedochowanie pozostałych praw podmiotowych. Konstytucyjnie określone prawo do sądu należy rozumieć jako zasadę prawa konstytucyjnego i w tym znaczeniu jest to dyrektywa tworzenia i interpretacji prawa. Prawo do sądu posiada fundamentalne znaczenie dla demokratycznego państwa prawa. Prawem tym powinien być objęty jak najszerszy zakres spraw, przy czym z zasady demokratycznego państwa prawa wynika również zakaz zawężającej wykładni tego prawa (por. wyrok z 9 czerwca 1998 roku, K 28/97, uzasadnienie wyroku z 16 marca 1999 roku, SK 19/98, wyrok z 11 września 2001 roku, SK 17/00 i inne). Wykładnia przepisów Pzp nie może prowadzić do pozbawienie wykonawców’ środków ochrony prawnej. Podkreślić należy, iż owo zagadnienie zostało już rozstrzygnięte w orzecznictwie. SO w Olsztynie, w uzasadnieniu postanowienia z 25.08.2017 r. w sprawie o sygn. akt IX Ca 807/17 ze skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w sposób niebudzący wątpliwości rozstrzygnął, że: „Przepis ort. 138o Pzp nie stanowi przeszkody do wnoszenia odwołania przez wykonawców. Dualizm postępowań o udzielenie zamówień na usługi społeczne (art. 1381 Pzp i 138o Pzp) nie ingeruje w żaden sposób w zakres uprawnień wykonawców związanych z wnoszeniem odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej. (...) Prowadzenie postępowania w oparciu o przepis art. 1380 Ustawy Pzp, nie wyklucza wniesienia odwołania od czynności (bądź zaniechania) zamawiającego sprzecznej z przepisami Pzp, omawiana regulacja wskazuje, że do zamówień społecznych o mniejszej wartości, zastosowanie mają przepisy ust. 2-4, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedury ogólne - w tym dotyczące środków ochrony prawnej”. Sąd Okręgowy podkreślił, że inne rozumowanie stałoby "w całkowitej sprzeczności z powołanymi wyżej przepisami Konstytucji RP i prawa międzynarodowego” oraz "w całkowitej sprzeczności z przepisem art. 180 ust. 1 Pzp, który - co do zasady - dopuszcza zaskarżalność niezgodnych z przepisami ustawy czynności (bądź zaniechań) zamawiającego. Wyjątki w tym zakresie przewiduje jedynie ust. 2 tego przepisu.”. W ten sam sposób wypowiedział się Sąd Okręgowy Warszawa- Praga w wyroku z dnia 8 czerwca 2018 r. w sprawie sygn. akt IV Ca 361/18. O możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej w postępowaniach prowadzonych na podstawie art. 138o Pzp wypowiadają się też przedstawiciele doktryny i praktycy. Przykładowo: 1. „Jednocześnie, pomimo braku wyraźnej regulacji dotyczącej możliwość skorzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej, zasadnym wydaje się stwierdzenie, iż uregulowania dotyczące zamówień na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ustawy Pzp, nie ingerują w żaden sposób w zakres uprawnień wykonawców związanych z wnoszeniem odwołań do Izby. Przeciwnie, treść art. 138o ustawy Pzp stanowi jedynie, iż do zamówień społecznych mniejszej wartości, zastosowanie mają przepisy ust. 2-4, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedury ogólne. Zgodnie z powyższym przyjąć należy, iż w postępowaniach na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ustawy Pzp, ustawodawca nie zniósł prawa skorzystania z możliwości wniesienia odwołania” (tekst: kancelariaPieróg&Partnerzy:http://www.pierog.pl/media/tms/catalog2/pages/page234/592553fde0d8fodwolanie_w_przypadku_procedury_udzielenia_zamowienia_publicznego_na_ uslugi_spoleczne.pdf). 2. „W postępowaniach na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 13 8e […]p.z.p.. ustawodawca nie zniósł prawa skorzystania z możliwości wniesienia odwołania”. (Nowicka Paulina, Odwołanie w przypadku procedury udzielenia zamówienia publicznego na usługi społeczne, Opublikowano: „Zamawiający” 2017/23/28-29), 3. „Wyłączenie stosowania ogólnych reguł do nabywania podprogowych usług społecznych nie wyłącza stosowania do tych usług przepisu o umowach i o środkach ochrony prawnej. Odnosi się bowiem wyłącznie do "udzielania zamówienia", tj. znosi obowiązek pewnych czynności zamawiającego przed zawarciem umowy (przed udzieleniem zamówienia). Nie znosi kompetencji organów - prawa Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do kontroli oraz kognicji Krajowej Izby Odwoławczej" (W, Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 7. Wydanie, Warszawa 2018, s. 1086). 4. „W świetle wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie, jak i opinii obecnych w doktrynie,a ponadto brzmienia przepisów dotyczących udzielania zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi, należy stwierdzić ponad wszelką wątpliwość, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia na usługi społeczne poniżej progu 750 tys. euro wykonawcom przysługuje odwołanie" (M. Kopacka „Czy w postępowaniu na usługi społeczne, o wartości poniżej progu, można wnieść odwołanie?” Lex, QA 995979). Zwrócił uwagę na stanowisko Ministerstwa Rozwoju w tym przedmiocie. W odpowiedzi na pytanie Federacji Przedsiębiorców Polskich, M. Haładyj, podsekretarz stanu w resorcie rozwoju stwierdził: „Kluczowe dla rozstrzygnięcia kwestii odwołań w przypadku zamówień o wartości niższej niż prom unijne jest treść art, 180 ust, 2 ustawy Pzp. który określa względem jakich czynności przysługuje odwołanie (...). Na wyłączenie możliwości wniesienia odwołania nie wskazuje również treść art. 138o ustawy. Przepis ten nie zawiera bowiem wyłączenia stosowania art. 180 ust.2” (http://www.zamowienia-publiczne.lex.pl/czvtai/-/artykul/mozna-skladac-odwolania-w-podprogowych-postepowaniach-na-uslugispoleczne?refererPlid= 10141). Powyżej przedstawione stanowisko Sądu Okręgowego w Olsztynie oraz przedstawicieli doktryny nie powinno budzić wątpliwości, zważywszy, że wartość zamówień na usługi społeczne, o których mowa w tym przepisie mieści się w przedziale od 30.000 euro do 750.000 euro. Nie można uznawać, że w sprawach wydatkowania tej skali środków publicznych - uczestnicy postępowań pozbawieni są prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, a zamawiający zachowują pełną swobodę w procesie udzielania zamówień publicznych. W świetle przepisów prawa unijnego, wobec wagi środków ochrony prawnej, w procesie udzielania zamówień publicznych niedopuszczalna jest wykładnia zawężająca przepisów Pzp dotyczących ochrony prawnej, która wyłączałaby prawo do ochrony prawnej. Byłoby to również niezgodne z celem ustawy, którym jest doprowadzenie do udzielenia zamówienia wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą, ale prawidłową ofertę w postępowaniu przeprowadzonym zgodnie z zasadą przejrzystości, równości, niedyskryminacji. Powyższe ma gwarantować prawidłowość wydatkowania środków publicznych. Wykładnia celowościowa przepisów Pzp prowadzi do wniosku, że przepisów tyczących się ochrony prawnej nic można interpretować w sposób zawężający: wyrok SO w Szczecinie z 22.12.2016 r., sygn. akt: II Ca 1461/16, wyrok SO w Krakowie w wyrokuz 20.01.2017 r., sygn. akt XII Ga 1018/16, w którym wskazano m.in.: „Skoro ustawodawca dopuścił możliwość wniesienia odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a zarazem nie wprowadził jakiejkolwiek regulacji zawężającej to pojęcie, to Izba nie jest uprawniona do dokonania swoistej wykładni prawotwórczej, a tak w istocie uczyniła. Nadto należy dodać, że w istocie Izba nie zawęziła samego pojęcia użytego w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy, Izba w sposób arbitralny i nieuzasadniony zawęziła stosowanie tej normy, zawężając same podstawy do wniesienia odwołania zgodnie z tym przepisem, co wyraźnie wynika z treści prezentowanego wyżej stanowiska Izby", wyrok SO w Rzeszowie w wyroku z 21.03.2017 r., sygn. akt: VI Ga 60/17. Sam Prezes Urzędu Zamówień Publicznych składając skargi na wyroki Izby, którew sposób wąski traktowały katalog czynności uprawniających do wniesienia odwołania w zamówieniach podprogowych, wskazywał m.in., że: „zawężająca wykładnia znowelizowanej treści ort. 180 ust 2 pkt 6 dokonana przez Izbę jest niezgodna z treścią ustawy Pzp; b) stanowisko Izby pozbawia wykonawców możliwości weryfikacji fazy badania i wyboru oferty przez wyspecjalizowany organ, a które ostatecznie doprowadziły do wyboru niezgodnego z przepisami ustawy Pzp; c) stanowisko Izby jest nieuzasadnione w kontekście zasady celowego i racjonalnego wydatkowania środków publicznych; d) regulacje ustawy Pzp niezmiennie mają służyć wyłonieniu wykonawcy, który złożył najkorzystniejsza ofertę, a stanowisko Izby podważa tę zasadę”. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazywał również na„doniosłość praktyczną możliwości wnoszenia odwołań w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych, bowiem stanowią te postępowania ok 85% ogółu wszczynanych postępowań o udzielenie zamówienia". Podkreślił, że „niezasadne odrzucenie odwołania godzi także m.in. w cel jakim jest implementacja odpowiednich regulacji prawa wspólnotowego w zakresie poprawy skuteczności krajowych procedur odwoławczych" (vide: wyrok SO w Szczecinie z 22.12. 2016 r., sygn. akt: II Ca 1461/16, wyrok SO w Rzeszowie z 21.03.2017 r,, sygn. akt: VI Ga 60/17, wyrok SO w Krakowie z 20.01.2017 r., sygn. akt: XII Ga 1018/16). Podniósł również, że rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokościi sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, regulują wysokości wpisu od odwołania w sprawie zamówienia na usługi społeczne poniżej progów: Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1) tego rozporządzenia: wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi, którego wartość jest: 1) mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej "ustawą", od których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi, wynosi 7.500 zł. Zgodnie zaś z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp (Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej): Ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli wartość zamówień: na usługi społeczne i inne szczególne usługi jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty: a) 750. 000 euro - w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (§ 1 ust. 5 lit. a) w/w rozporządzenia). W przypadku zatem odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi społeczne, którego wartość jest mniejsza niż równowartość kwoty 750.000 euro, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania - wpis wynosi 7.500 złotych. Powyższe stanowisko podzieliła KIO w wyrokach z 27.09.2018 r., sygn. KIO 1835/18, czy też z 15.11.2019 r., sygn. akt: KIO 2204/19. Jak widać już na przykładzie postępowania, którego dotyczy niniejsze odwołanie - może to rodzić poważne nieprawidłowości w przeprowadzaniu przetargów. Odnośnie dopuszczalność wniesienia odwołania na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 i 6 Pzp. Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 4 Pzp: Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje m.in. wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej. Przedmiotem odwołania jest czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu przez Odwołującego. A zatem biorąc pod uwagę wartość zamówienia (poniżej 750.000 euro) i przedmiot odwołania (wadliwe odrzucenie oferty Odwołującego przez Zamawiającego i w jego konsekwencji wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej) - odwołanie jest dopuszczalne na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 i 6 Pzp. Powyższe potwierdza uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17 listopada 2017 r. III CZP 58/17, zgodnie z którą zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną, przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. Uchwała Sądu Najwyższego ostatecznie potwierdziła, że w postępowaniach podprogowych możliwe jest składanie odwołań na czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty. Uzasadnienie zarzutów odwołania W dniu 19.10.2020 r. w Biuletynie Informacji Publicznej Urzędu Miasta Łodzi zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ dotyczące przedmiotowego zamówienia. Zamówienie będzie realizowane w okresie od 01.01.2021 r. do 31.12.2022 r. W dniu 13.11.2020 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na fakt, iż zdaniem Zamawiającego przedmiotowa oferta zawierała rażąco niską cenę. Dopiero 3 dni później - w dniu 16.11.2020 r. Odwołujący został powiadomiony o wyborze oferty najkorzystniejszej. Za najkorzystniejszą uznana została oferta BIG ANDY A. S.z siedzibą w Łodzi (kod: 93-154) przy ul. Malczewskiego 37/43. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów Pzp. Pismem z 04.11.2020 r., Zamawiający, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W dniu 10 listopada 2020 r. odwołujący przedstawił Zamawiającemu szczegółowe wyjaśnienia, których Zamawiający żądał. Zwrócił uwagę na fakt, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej oferty. Zgodnie z pkt. 16.1 ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający zastrzega sobie prawo do występowania do Wykonawców z wezwaniami do złożenia wyjaśnień treści oferty lub dokumentów składanych wraz z ofertą, W pkt. 16.2 ogłoszenia dodano, co następuje: Zamawiający informuje, że w prowadzonym postępowaniu, w przypadku zagadnień nieuregulowanych w Ogłoszeniu, będą miały zastosowanie odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843). Z powyższego wynika, że Zamawiający przewidział w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 138o Pzp procedurę wyjaśnienia (w tym można domniemać, że chodzi także o procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej oferty). W związku z powyższym, należy podnieść, iż treść wezwania odwołującego do wyjaśnienia podejrzeń dotyczących rażąco niskiej oferty nie spełnia wymogów Pzp i postanowień ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający w piśmie z 04.11.2020 r. wezwał Odwołującego do złożenia wykazu produktów [...], kosztów pracy [...]bez wyraźnego domagania się szczegółowej kalkulacji zaoferowanej ceny jednostkowej za dobową stawkę żywieniową netto, z podaniem wszystkich jej składników oraz informacji o sposobie kalkulowania tej ceny. Trudno uznać to za wezwanie do wyjaśnień zgodne z art 90 Pzp czy choćby podobne. Tymczasem mając na uwadze, że ze względu na dyspozycję art. 90 ust. 3 Pzp konsekwencją skorzystania z tej procedury jest odrzucenie oferty wykonawcy, Zamawiający powinien był zawrzeć w wezwaniu ponadto następujące informacje: 1. okoliczności stanowiące faktyczną podstawę do skierowania wezwania; 2. elementy, w odniesieniu do których oczekuje dostatecznie szczegółowych wyjaśnień lub kalkulacji; 3. wskazanie okoliczności przewidzianych w art. 90 ust 2 Pzp, które zamawiający jest obowiązany badać w zakresie domniemania rażąco niskiej ceny; 4. możliwość dostarczenia przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami dowodów umożliwiających dokonanie poprawnej oceny wskazanej w ofercie ceny - art. 90 ust. 3 Pzp; 5. termin, do którego wykonawca zobowiązany jest złożyć wyjaśnienia. (Janusz Dolecki, Cena rażąco niska, artykuł w czasopiśmie Zamówienia Publiczne Doradca, 2013, nr 11, s. 36-45 /Aby wezwanie kierowane do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 [p z p.] stało się domniemaniem, zamawiający powinien wskazać przesłanki i okoliczności, na bazie których powziął uzasadnione wątpliwości, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niską. Tylko w następstwie tak ukształtowanego domniemania następuje, przeniesienie ciężaru dowodowego na wykonawcę, który swoimi wyjaśnieniami powinien to domniemanie obalić, to znaczy skutecznie zaprzeczyć tezie postawionej przez zamawiającego./). Wezwanie skierowane w dniu 04.11.2020 r. przez Zamawiającego do Odwołującego nie spełnia powyższych przesłanek; w szczególności nie wskazuje żadnych okoliczności stanowiących faktyczną podstawę do skierowania wezwania, okoliczności przewidzianych w art. 90 ust. 2 Pzp, które Zamawiający jest obowiązany badać w zakresie domniemania rażąco niskiej ceny (aby wykonawca wiedział jakie okoliczności mogą konwalidować parametry jego oferty), a ponadto w ogóle nie wskazał na możliwość dostarczenia przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami dowodów umożliwiających dokonanie poprawnej oceny wskazanej w ofercie ceny. Konsekwencje takiego działania opisane zostały w orzecznictwie KIO, z którego wynika, iż „Z fundamentalnych zasad ustawy wynika reguła, którą można sprowadzić do stwierdzenia jakie wezwanie. takie wyjaśnienia. Zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji stoją na straży gwarancji braku ryzyka faworyzowania jednego z wykonawców kosztem innych i arbitralnego traktowania wykonawców przez zamawiającego. Kolejno, zasady jawności i pisemności postępowania, składające się na obowiązek przejrzystości działań zamawiającego, domagają się, aby ocena oświadczeń wykonawców oparta była na jasnych i jednoznacznych wymaganiach. Zatem zakres oczekiwań zamawiającego co do wyjaśnień powinien być określony w wezwaniu w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, tak aby pozwolić wszystkim wykonawcom wykazującym staranność oczekiwaną od uczestnika rynku zamówień publicznych na zrozumienie zakresu wymagań zamawiającego. W ocenie Izby. Zamawiający, który odrzuca ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp na podstawie oczekiwań, których rozsądnie działający wykonawca nie może wywieść z treści wyjaśnień, narusza prawo." (wyrok KIO z 06.11.2014 r., sygn. akt: KIO 2224/14, KIO 2228/14). Co więcej, w wezwaniu Zamawiający nie wskazał, iż cena zawarta w ofercie Odwołującego zawiera cenę, która wzbudza jego wątpliwości co do możliwości rentownej realizacji zamówienia. Odwołujący musiał zatem domyślić się, czego właściwie oczekuje Zamawiający. Kontynuując powyższą myśl, zwrócił uwagę także na treść pisma Zamawiającego z 13.11.2020 r. pt. Zawiadomienie o odrzuceniu oferty. W treści owego pisma wskazano, że odrzucono ofertę Odwołującego gdyż, zdaniem Zamawiającego, zaoferowana cena oferty i związana z nią cena jednostkowa za dobową stawkę żywieniową uznano za rażąco niską. Zdaniem Zamawiającego, przedstawione przez Odwołującego uwzględnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w ogłoszeniu o zamówieniu, obejmuje wszystkie koszty jakie Wykonawca może ponieść z tytułu należytego oraz zgodnego z umową i obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu zamówienia. Takie stanowisko Zamawiającego także stanowi naruszenie przepisów Pzp. Zawiadomienie wykonawcyo odrzuceniu oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp winno zawierać: 1. przypomnienie tych elementów istotnych dla kalkulacji ceny oferty, które stanowiły podstawę wezwania wykonawcy do wyjaśnień; 2. krótkie wskazanie dokumentów (oświadczeń i dowodów), które przedstawił wykonawca w ramach wyjaśnień; 3. odniesienie się do treści tych dokumentów i ocenę ich konkretności (tj. czy były ogólne, iluzoryczne albo czy były wyczerpujące, precyzyjne i przekonujące), 4. wskazanie czy zawierały dowody, ocenę czy przedstawione dowody umożliwiają potwierdzenie wartości rynkowej poszczególnych elementów wyjaśnień; 5. wskazanie, których informacji wymaganych przez zamawiającego wykonawca nie przedstawił; 6. wskazanie w podsumowaniu, które wyjaśnienia nie dają podstaw do przyjęcia i dlaczego, że cena została skalkulowana prawidłowo, w sposób zapewniający należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, a które elementy wyjaśnień i jakie okoliczności podniesione przez wykonawcę w wyjaśnieniach zostały przez wykonawcę dowiedzione /Ewa Wiktorowska, Zawiadomienia związane z badaniem rażąco niskiej eony, artykuł w Buduj z Głową - kwartalnik kosztorysanta, nr 3, 2015/. Pismo Zamawiającego z 13.11.2020 r. nie spełnia powyższych przesłanek. Zamawiający zarzucił Odwołującemu przedstawienie ogólnikowych wyjaśnień, co skomentował w wyjątkowo ogólnikowych wyjaśnieniach, dlaczego nie były one wystarczające. Należy odeprzeć zarzuty Zamawiającego i wskazać, że to działanie Zamawiającego nosi znamiona naruszenia zasad uczciwej konkurencji, albowiem w sposób wybitnie arbitralny Zamawiający podszedł do skrupulatnych i wyczerpujących wyjaśnień Odwołującego, popartych przedstawionymi wyliczeniami. Brak szczegółowego uzasadnienia odrzucenia oferty należy kwalifikować zatem w kategoriach naruszenia praw wykonawców do rzetelnej oceny złożonych ofert. Zdaniem Odwołującego, przedłożone przez niego wyjaśnienia spełniają wymogi określone w art. 90 ust. 1 Pzp, tj. pozwalają na uznanie, że Odwołujący w sposób niebudzący wątpliwości wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do ofert złożonych przez innych oferentów (w tym w szczególności w stosunku do wygranej oferty). Odwołujący w sposób wyczerpujący oraz kompleksowy wykazał, że jest w stanie wykonać w sposób prawidłowy przedmiot zamówienia. Brzmienie w/w przepisu wskazuje, że procedura wyjaśniania musi prowadzić do bezsprzecznego oraz ostatecznego rozstrzygnięcia w przedmiocie, czy zaoferowana cena jest rażąco niska i dana oferta podlega odrzuceniu, czy też wyjaśnienia Wykonawcy są wyczerpujące i prowadzą do uznania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska i Wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Ocena winna opierać się na zgromadzonych w toku postępowania materiałach oraz przede wszystkim na wyjaśnieniach Wykonawcy oraz przedłożonej dokumentacji. Odwołujący wskazał, że przedłożone wyjaśnienia zostały opracowane w oparciu o treść pisma z 04.11.2020 r., które zawierało jedynie ogólnikowe sformułowania przedstawiające żądania Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie Zamawiający winien przyjąć złożone wyjaśnienia jako wystarczające, w szczególności gdy odrzucona oferta nieznacznie różni się od oferty wybranej jako najkorzystniejsza (o ok. 2%) i od szacunkowej wartości zamówienia (o ok. 7%), bądź powinien wezwać ponownie Odwołującego do przedłożenia konkretyzujących wyjaśnień, jednakże pismo zawierające owe wezwanie winno być sformułowane w sposób konkretny, gdyż wezwanie nie może być sformułowane w sposób ogólnikowy. Wezwanie nie może być ogólnikowe zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający dysponuje kosztorysem, a nie tylko samym formularzem cenowym. Jeżeli Zamawiający w wezwaniu nie wskaże, o jakie konkretnie elementy ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych chodzi wykonawca ma prawo dokonać wyjaśnienia w zakresie elementów wybranych przez siebie i które sam uważa za istotne. W takim przypadku zarzut iż wykonawca nie udzielił wyjaśnień, będzie nieuzasadniony. (słusznie J. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd III, WKP 2018). W ocenie Sądu Okręgowego aktualnie nie istnieją w obowiązującym porządku prawnym (w szczególności w regulacji Pzp) sztywne kryteria, jakie winny być spełnione, aby wyjaśnienia udzielone przez wykonawców na zapylanie zamawiającego uznane zostały za wystarczające. Stad oczywistym jest, że ich ocena dokonywana będzie w każdym konkretnym przypadku przez, zamawiającego, a treść takich wyjaśnień musi być postrzegana przez pryzmat treści zapytania. (wyrok SO w Krakowie z 13.03.2012 r., sygn. akt: XII Ga 73/12). Jeśli zamawiający powziął wątpliwości, co do prawidłowości obliczenia zysku, to zamiast odrzucać ofertę odwołującego, mógł i powinien był wystąpić o dodatkowe wyjaśnienia. Izba w tym składzie orzekającym wyraża pogląd, że jest dopuszczalne uzyskanie przez zamawiającego dodatkowych informacji w granicach zakreślonych wyjaśnieniami udzielonymi w wyniku wezwania. (Wyrok KIO z 06.11.2014 r., sygn. akt: KIO 2224/14, KIO 2228/14). Z uwagi na powyższe, Zamawiający w sposób wadliwy dokonał odrzucenia oferty Odwołującego, który udzielił wyjaśnień w oparciu o treść pisma Zamawiającego z dnia 04.11.2020 r. W konsekwencji, wadliwa była także czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyż pominięto przy tej czynności ofertę Odwołującego, niezasadnie odrzuconą. Stopień szczegółowości wyjaśnień powiązany jest ściśle ze stopniem szczegółowości żądania w przedmiocie udzielenia wyjaśnień i Wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji zbyt ogólnikowego sformułowania żądania przedłożenia wyjaśnień. To Zamawiający powinien precyzyjnie wskazać w jakim zakresie przedłożona oferta budzi wątpliwości, gdyż jedynie Zamawiający wie, w jakim zakresie złożona oferta budzi wątpliwości. Podkreślił, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90 Pzp jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w celu uzyskania zamówienia zaproponuje cenę, która nie będzie gwarantowała wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. Obowiązkiem Zamawiającego jest przeprowadzenie procedury wyjaśniającej w sposób rzetelny. Obowiązek ten wpisuje się w podstawową zasadę z art. 138o, w postaci zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (porównaj: KIO w wyroku z 11.03.2016 r, sygn.. akt: KIO 263/16). Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowej sprawie procedura oceny ofert została przeprowadzona w sposób nieobiektywny, niekompleksowy, co spowodowało błędne przyjęcie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, w sytuacji, gdy w świetle przedstawionych wyjaśnień oraz specyfiki branży, Zamawiający powinien albo uznać wyjaśnienia Odwołującego za wystarczające albo powinien wezwać Odwołującego do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień, z tym że owo wezwanie winno być sformułowanie w sposób konkretny, umożliwiający jednoznaczną ocenę, czy dana oferta jest rażąco niska, czy też nie. Odwołujący wykazał także, że zaoferowana cena pozwoli realizować usługę z zyskiem, zapewniającym rentowność, co jest także jednym z celów stawianym postępowaniom przetargowym realizowanym w oparciu o ustawę prawo zamówień publicznych. Zamawiający posiada szereg innych instrumentów zabezpieczających jego interesy, w tym kary umowne za wadliwą realizację przedmiotu zamówienia, w przedmiotowej sprawie brak jest podstaw do przyjęcia a priori przez Zamawiającego, że Odwołujący nie jest w stanie realizować prawidłowo realizować przedmiotu zamówienia za cenę przedstawioną w ofercie. W tym miejscu jeszcze raz podkreślił, iż oferta Odwołującego była najkorzystniejsza (2.231.069,80 zł), natomiast wybrana oferta wynosiła (2.273.950,00 zł). Różnica między ofertą wybraną a ofertą odrzuconą jest na tyle znikoma, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie może zostać uznana za usprawiedliwioną czy też obiektywną. Wskazał, ze w analogicznej sprawie, z udziałem Skarżącego, analogiczne w swej treści odwołanie, KIO wydała wyrok uwzględniający to odwołanie z 27.09.2018 r., sygn. akt: KIO 1835/18. Jednocześnie, Zamawiający poinformował w piśmie z 20.11.2020 r. (e-mailem), że nie przekazał Wykonawcom kopii odwołania, gdyż przeprowadził postępowanie w oparciu o przepisy art. 138 o Pzp, które to przepisy nie przewidują ochrony prawnej. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba uznała, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp, bowiem w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Izba zauważa, że uregulowania dotyczące udzielania zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi zostały wyodrębniony w ustawie Pzp w dziale III rozdziale 6 ustawy. Przedmiotem zamówienia na usługi społeczne są usługi wymienione w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE, zgodnie z dyspozycją art. 138h ustawy pzp. W ramach tego rodzaju zamówień Ustawodawca przewidział niejako dwie procedury w zależności od wartości udzielanego zamówienia. Mianowicie, przepisy rozdziału 6 ustawy stosuje się do zamówień na usługi społeczne, których wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty: 1) 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, 2) 1 000 000 euro – w przypadkach zamówień sektorowych. Zgodnie z art. 138l ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone z zastosowaniem przepisów działu I rozdział 2a, działu 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3 oraz działu VI, a przepisy art. 22-22d, art. 24, art. 29-30b oraz art. 32-35 stosuje się odpowiednio. Jednocześnie, w przypadku gdy wartość zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza od wymienionych wyżej kwot, zamawiający może udzielić zamówienia stosując przepisy art. 138o ust. 2-4 Pzp. W takim przypadku zamawiający jest zobowiązany udzielić zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący (art. 138o ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto, zamieszcza na swojej stronie Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, ogłoszenie o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia w szczególności: 1) termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, 2) opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości lub zakresu zamówienia, 3) kryteria oceny ofert (ust. 3 art. 138o ustawy Pzp). Niezwłocznie p​ o udzieleniu zamówienia zamawiający jest zobligowany zamieścić na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. W razie nieudzielenia zamówienia zamawiający niezwłocznie zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stornie internetowej, informację o nieudzieleniu zamówienia (​ ust. 4 art. 138o Pzp). W ocenie Izby uregulowania zawarte w art. 138o Pzp stanowią odrębną procedurę udzielania zamówienia na usługi społeczne, na co wskazuje analiza treści oraz chronologia przywołanych przepisów. Zamawiający jest uprawniony do samodzielnego ustalenia i opisania szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 Pzp, mając na względzie co najmniej minimalne wymagania opisane w art. 138o ust. 2-4 Pzp, to jest zachowanie zasad przejrzystości, obiektywności i niedyskryminacji wykonawców. Zauważenia również wymaga, że procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o Pzp, tworzona jest przez samego zamawiającego, tym samym nie jest procedurą opartą na ustawie Prawo zamówień publicznych, choć zamawiający uprawniony jest do zastosowania instytucji przewidzianych ​ ustawie, jednak owa procedura stosowana przez zamawiającego nie będzie procedurą określoną ustawą - a jedynie w procedurą własną zamawiającego. Tym samym zamawiającego nie wiążą inne przepisy ustawy, w tym również przepisy odnoszące się do środków ochrony prawnej. Zauważenia wymaga, że Ustawodawca nie odsyła w art. 138o Pzp do stosowania przepisów działu VI Pzp, tak jak ma to miejsce w przypadku zamówień o​ wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych (w tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 138l Pzp). Ustawodawca nie odsyła także do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zakreślającego katalog czynności, od których przysługuje odwołanie w postępowaniach poniżej progów. Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 1 Pzp Izba rozstrzyga spory dokonując oceny czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, nie zaś ​ oparciu o postanowienia ogłoszenia stanowiącego uregulowania własne zamawiającego, nawet jeśli stanowią pośrednio w odzwierciedlenie instytucji przewidzianych ustawą. Zauważyć należy, że Krajowa Izba Odwoławcza może rozstrzygać spory pomiędzy stronami wyłącznie w granicach art. 180 ust. 1 Pzp, zatem Izba nie posiada kognicji w zakresie czynności czy zaniechań zamawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie mają oparcia w ustawie. ​Tym samym Izba nie może rozpoznawać odwołań opartych na wzorcu stworzonym wyłącznie przez Zamawiającego. Pzp zawiera bowiem wzorce uniwersalne, które muszą znaleźć odzwierciedlenie w każdym postępowaniu, podczas gdy zamawiający związany jest jedynie trzema podstawowymi zasadami, a pozostałe elementy postępowania może ukształtować w sposób dowolny. Można sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający w sposób odmienny niż zakłada ustawa Pzp ureguluje sposób rozstrzygania sporów w postępowaniu. Izba podkreśla również, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), nie regulują wysokości wpisu od odwołania w postępowaniu na usługi społeczne o wartości poniżej progów, co potwierdza intencje Ustawodawcy, że w takich przypadkach odwołanie nie przysługuje. Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega zatem odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp, jako że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Skład orzekający w tym zakresie podziela przeważające i większościowe stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej prezentowane m.in. w postanowieniach: z dnia 9 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2283/17, z dnia 13 listopada 2017 r., KIO 2339/17, z dnia 4 stycznia 2018r., sygn. akt KIO 2697/17, z dnia 5 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 168/18, z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 169/18, z dnia 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 638/18, z dnia 25 maja 2018 r., sygn. akt KIO 973/18, z dnia 12 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1051/18; z dnia 3 października 2018 r., sygn. akt KIO 1933/18, z dnia 9 października 2018 r. sygn. akt KIO 1917/18; z dnia 29 października 2018r., sygn. akt KIO 1917/18; z dnia 6 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2249/18, z dnia 21 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2356/18, z dnia 6 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 159/19, z dnia 6 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 160/19; z dnia 15.05.2019 r., sygn. akt: KIO 868/19, z dnia 7 czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 998/19; z dnia 10.06.2019 r., sygn. akt: KIO 1008/19, z dnia 21 sierpnia 2019 roku, sygn. akt KIO 1582/19, z dnia 22 maja 2020 r., sygn. akt: KIO 1009/20, z dnia 1 czerwca 2020 r., sygn. akt: KIO 1102/20. Dodatkowo wskazać należy i podkreślić, że ustawodawca nie odsyła w artykule 138o Pzp do stosowania przepisów działu VI Pzp (środki ochrony prawnej) w przypadku zamówień na usługi społeczne o wartości mniejszej niż określona w art. 138g Pzp, tak jak ma to miejsce w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej kwoty wskazane w art. 138g (w tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 138l Pzp). Ustawodawca nie odsyła także do treści art. 180 ust. 2 Pzp, zakreślającego katalog czynności, od których przysługuje odwołanie w postępowaniach poniżej progów. Co więcej postępowania poniżej określonych progów prowadzone są na podstawie ogólnych zasad i przepisów Pzp, z zawężeniem jedynie katalogu czynności, od których przysługuje odwołanie, podczas gdy w art. 138o i następnych ustawy Ustawodawca wprost określa, że przy postępowaniach na usługi społeczne stosuje się jedynie wybrane regulacje ustawy Pzp, ściśle określając zakres i nie ma wśród nich odesłania do przepisów o środkach ochrony prawnej. O braku możliwości korzystania ze środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie w postępowaniach prowadzonych na podstawie art. 138 o ustawy Pzp wypowiedzieli się także Prezes Urzędu Zamówień Publicznych a także przedstawiciele doktryny i piśmiennictwa. 1. opinia prawna Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczona na stronie internetowej https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawozamowien-publicznych/uslugi-spoleczne-i-inne-szczegolne-uslugi Procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o ustawy Pzp, tj. zamówień, których wartość nie przekracza 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa lub 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych, tworzona jest przez samego zamawiającego. Zamawiający zobowiązany jest w tym zakresie jedynie do uwzględnienia norm zawartych w art. 138o ust. 2–4 znowelizowanej ustawy Pzp, które to przepisy nie przewidują odesłania do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak to jest w przypadku zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa w art. 138g ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, uznać należy, że wykonawcy uczestniczącemu w takim postępowaniu nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W przypadku postępowań prowadzonych w oparciu o art. 138o ustawy Pzp zamawiającego nie wiążą przepisy ustawy Pzp, z wyjątkiem reguł wskazanych w ust. 2-4 powyższego artykułu, a co za tym idzie zasadnym wydaje się twierdzenie, że wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w dziale VI ustawy Pzp. 2. Dopuszczalność odwołań. Przedmiotowa kwestia może budzić spore wątpliwości, choć zdaniem autorki interpretacja przepisów PrZamPubl nie pozwala na przyjęcie tezy o dopuszczalności odwołań w postępowaniach na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych. Argumenty wskazujące na zasadność dopuszczalności odwołań, choć w dużej mierze zasadne, nie powinny prowadzić do wykładni przepisów contra legem, a raczej skutkować odpowiednimi zmianami w prawie. (Marzena Jaworska, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck wydanie 1, Warszawa 2018, Komentarz do art. 138o PZP za pośrednictwem Legalis 11187289). 3. Ze względu na ograniczony zakres stosowania przepisów pzp w ramach postępowań na usługi społeczne o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach art. 138g ust. 1 i 2 pzp podjęcie przez KIO kontroli czynności podmiotu zamawiającego byłoby utrudnione a wręcz niemożliwe. Izba ocenia bowiem czynności i zaniechania podmiotu zamawiającego w odniesieniu do skonkretyzowanych w przepisach nakazów i zakazów – nie ma przy tym uprawnień do wypełniania zasad prawa (jak Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) określonymi i nowymi treściami. Izba jest sądem faktów i ocenia te fakty przez pryzmat norm o charakterze ius cogens, które to normy muszą oznaczać ściśle określone wzorce postępowania. Tym samym analiza przepisów rozdziału 6 zawartego w dziale III pzp (zatytułowanym „Przepisy szczególne") wraz z przepisami odnoszącymi się do środków ochrony prawnej nakazuje przyjąć, że w postępowaniach dotyczących usług społecznych o wartości mniejszej niż kwoty wskazane w treści art. 138g ust. 1 pkt 1 i 2 pzp wykonawcom nie przysługują środki ochrony prawnej" (Paweł Trojan, Zamówienia społeczne a odwołanie, Przetargi Publiczne 2017, Nr 10, s. 54) 4. Środki ochrony prawnej. W postępowaniu na usługi społeczne o wartości niższej niż kwoty określone w art.138g ust. 1 ZamPublU wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w Dziale VI ZamPublU (dr hab. Małgorzata Sieradzka, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck wydanie 1, Warszawa 2018, Komentarz do art. 138o PZP za pośrednictwem Legalis 11187289). 5. Artykuł 138o Pzp wprowadza wyjątek od stosowania przepisów rozdziału VI ustawy, ponieważ określa procedury dla zamówień poniżej ww. progów kwotowych. Skoro więc do „dużych” zamówień na usługi społeczne na mocy art. 138l Pzp stosuje się przepisy o środkach ochrony prawnej, to a contrario wobec zamówień, o których mowa w art. 138o Pzp, trzeba uznać, że środki ochrony prawnej nie znajdą zastosowania. (Piotr Wiśniewski, Spór o możliwość wnoszenia odwołań – opinia praktyka, Monitor Zamówień Publicznych, nr 158, grudzień 2017 r.). 6. Zasady udzielania podprogowych zamówień na usługi społeczne (…). Do zamówień tych nie ma obowiązku stosowania innych przepisów pzp (przy tym nie przysługują wykonawcom środki odwoławcze określone w dziale VI pzp) (…) Joanna Filipiak, Praktyczne spojrzenie na usługi społeczne, Przetargi Publiczne, grudzień 2016, s. 10). Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba odrzuciła odwołanie, orzekając w formie postanowienia, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie Pzp. Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz ​ oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (​ t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie tak Izby, jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania Odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z​ zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 Pzp (przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga 517/11). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 998/19 POSTANOWIENIE z dnia 7 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 7 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Vendi Servis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i Catermed Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Rehabilitacyjno - Opiekuńcze Dom Pomocy Społecznej z siedzibą w Łodzi przy udziale wykonawcy Gastro Serwis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. odrzuca odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Vendi Servis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i Catermed Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 998/19 Uz as adnienie Zamawiający Centrum Rehabilitacyjno - Opiekuńcze Dom Pomocy Społecznej z siedzibą w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą „Świadczenie usług gastronomicznych w zakresie całodobowego żywienia mieszkańców Centrum Rehabilitacyjno - Opiekuńczego w Łodzi, ul. Przybyszewskiego 255/267” (nr 1/AM-CRO/2018/U). W dniu 31 maja 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Vendi Servis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i Catermed Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi (dalej jako „Odwołujący”) od czynności Zamawiającego polegającej na zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego i unieważnienie postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art 138o ust. 2 ustawy Pzp i art 91 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 6) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej „Ustawa Pzp”) w zw. z rozdziałem 18 pkt 18.6 ogłoszenia o zamówieniu poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego i unieważnienie postępowania z powodu istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym czego nie można było przewidzieć, w sytuacji gdy: a) przedłużenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynikało z decyzji Zamawiającego o zaskarżeniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2018 r., KIO 1835/18; b) Zamawiający nie wykazał istnienia interesu publicznego uzasadniającego unieważnienie postępowania; c) Zamawiający jest zainteresowany otrzymaniem usługi w okresie do dnia 30 września 2019 roku; d) Zamawiający miał możliwość przewidzenia, że postępowanie o udzielenie zamówienia ulegnie przedłużeniu; 2. art. 138o ust. 2 ustawy Pzp i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art: 90 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego i unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, publicznego, w sytuacji, gdy Zamawiający jest nadal zainteresowany otrzymaniem usługi (do dnia 30 września 2019 roku), a. przedłużenie postępowania wynikało z działań Zamawiającego. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujacy wniósł o unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 6 czerwca 2019 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Gastro Serwis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez ww. wykonawcę przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wobec spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż postępowanie pn. „Świadczenie usług gastronomicznych w zakresie całodobowego żywienia mieszkańców Centrum Rehabilitacyjno - Opiekuńczego w Łodzi, ul. Przybyszewskiego 255/267” (nr 1/AM-CRO/2018/U) prowadzone jest na podstawie art. 138o ustawy Pzp, tj. w procedurze przewidzianej dla zamówień na usługi społeczne, których wartość szacunkowa jest mniejsza niż wyrażona w złotych równowartość kwoty 750 000 euro. Przedmiotem zamówienia zgodnie z pkt 3 Ogłoszenia o zamówieniu jest świadczenie usług gastronomicznych w zakresie całodobowego żywienia mieszkańców Centrum Rehabilitacyjno - Opiekuńczego w Łodzi, ul. Przybyszewskiego 255/267, oznaczone według kodu CPV jako 55520000-1 - usługi dostarczania posiłków (vide pkt 3.2 Ogłoszenia o zamówieniu). Usługi te zostały wymienione w załączniku nr XIV do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE, a zatem, zgodnie z art. 138h ustawy Pzp, są tzw. "usługami społecznymi i innymi szczególnymi usługami". Wartość zamówienia ustalona została na kwotę 3 156 103,50 zł netto i nie przekracza kwoty 750 000 euro. Powyższe potwierdza informacja przekazana Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej przez Zamawiającego w dniu 4 czerwca 2019 r. W tym stanie rzeczy, w ocenie Izby, odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, w świetle którego Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Stosownie do art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, przepisy ustawy dział III rozdział 6, stosuje się do zamówień na usługi społeczne, jeżeli wartość zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro, natomiast w przypadku zamówień sektorowych - jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 1 000 000 euro. Zgodnie z art. 138l ustawy Pzp, który należy odnosić do postępowań o ww. wartościach, postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone m.in. z zastosowaniem przepisów działu VI ustawy Środki ochrony prawnej. W przypadku postępowań na usługi społeczne o wartości poniżej ww. progów (a zatem także w przedmiotowym postępowaniu) zastosowanie będzie miał art. 138o ustawy, który w ust. 1 stanowi, że Zamawiający udzielający zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej kwot określonych w art. 138g ustawy może udzielić zamówienia stosując wymogi określone w art. 138o ust. 2-4 ustawy. Przepisy te zobowiązują zamawiających do udzielenia zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący (ust. 2), do zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, ogłoszenia o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia, w szczególności termin składania ofert, opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości i zakresu zamówienia, a także kryteria oceny ofert (ust. 3), a po udzieleniu zamówienia do niezwłocznego zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, informacji o udzieleniu zamówienia z podaniem nazwy albo imienia i nazwiska podmiotu, z którym zamawiający zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego (ust. 4). W razie nieudzielenia zamówienia zamawiający zobowiązany został do niezwłocznego zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, informacji o nieudzieleniu zamówienia. Jak wynika z powyższych regulacji, zamawiający uprawniony jest do samodzielnego określenia szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż wskazana wart. 138g ust. 1 ustawy Pzp, z uwzględnieniem wytycznych opisanych w art. 138o ustawy Pzp. Określone w art. 138o ustawy Pzp zasady prowadzenia tego rodzaju postępowania są jedynymi wytycznymi ustanowionymi przez ustawodawcę. W pozostałym zakresie zamawiający nie jest związany regulacjami ustawy Pzp. Oznacza to, że procedura udzielania zamówień na usługi społeczne w oparciu o art. 138o ustawy Pzp tworzona jest przez zamawiającego, a nie jest procedurą opartą na ustawie Pzp. Pomimo, iż zamawiający uprawniony jest do zastosowania instytucji przewidzianych w ustawie, to procedura stosowana przez zamawiającego nie będzie procedurą określoną ustawą, a jedynie procedurą własną zamawiającego. W konsekwencji wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie, o którym mowa w art. 138o ustawy Pzp, nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 180 ust. 1 ustawy Pzp Izba rozstrzyga spory dokonując oceny czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, nie zaś w oparciu o postanowienia ogłoszenia stanowiącego uregulowania własne zamawiającego, nawet jeśli stanowią pośrednio odzwierciedlenie instytucji przewidzianych ustawą. Krajowa Izba Odwoławcza może rozstrzygać spory pomiędzy stronami wyłącznie w granicach art. 180 ust. I ustawy Pzp, zatem Izba nie posiada kognicji w zakresie czynności czy zaniechań zamawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie mają oparcia w ustawie, ergo nie może rozpoznawać odwołań opartych na wzorcu stworzonym wyłącznie przez zamawiającego. Nie sposób zatem zgodzić się ze stanowiskiem prezentowanym w odwołaniu co do dopuszczalności wnoszenia środków ochrony prawnej w postępowaniach na usługi społeczne prowadzonych w oparciu o art. 138o ustawy Pzp. Analogiczny pogląd został zaprezentowany w szeregu orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. w postanowieniach: z dnia 6 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 159/19, z dnia 6 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 160/19, z dnia 4 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2697/17, z dnia 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 638/18, z dnia 25 maja 2018 r., sygn. akt KIO 973/18, z 12 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1051/18, 3 października 2018 r., sygn. akt KIO 1933/18, z 9 października 2018 r. sygn. akt KIO 1917/18, z 29 października 2018r., sygn. akt KIO 1917/18, z 6 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2249/18, z 21 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2356/18, z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 169/18; z dnia 9 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2283/17. Dodatkowo wskazać należy, że ustawodawca nie odsyła w artykule 138o ustawy Pzp do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp (środki ochrony prawnej) w przypadku zamówień na usługi społeczne o wartości mniejszej niż określona w art. 138g ustawy Pzp, tak jak ma to miejsce w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej kwoty wskazane w art. 138g (w tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 1381 ustawy Pzp). Ustawodawca nie odsyła także do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zakreślającego katalog czynności, od których przysługuje odwołanie w postępowaniach poniżej progów. Również w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972), które regulują kwestię wysokości wpisu od odwołania wnoszonego od czynności podjętych w postępowaniu na usługi społeczne o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, nie określono kwot wpisu należnego w postępowaniach na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty wskazane w przepisach wydanych na podstawie art. II ust. 8 ustawy, co potwierdza intencje ustawodawcy co do niedopuszczalności stosowania środków ochrony prawnej w przypadku zamówień na usługi społeczne o wartości mniejszej niż określona w art. 138g ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Jedynie na marginesie należy zauważyć, iż Odwołujący objął zakresem zaskarżenia czynność Zamawiającego, która nie mieści się w katalogu czynności możliwych do zaskarżenia na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, dla odwołań wnoszonych w postępowaniach o udzielenie zamówienia o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Z treści odwołania w sposób jednoznaczny wynika, iż przedmiotem zaskarżenia była czynność unieważnienia postępowania, z której Odwołujący wywodził dalszy zarzut w postaci zaniechania wyboru jego oferty. Stanowisko Odwołującego, który opiera dopuszczalność wniesienia odwołania w takiej sytuacji na pojęciu „wyboru najkorzystniejszej oferty”, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, nie znajduje żadnego oparcia w przepisach ustawy Pzp. Niedopuszczalność zaskarżania w tzw. postępowaniach podprogowych czynności unieważnienia postępowania nie była kwestią sporną ani w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, ani sądów okręgowych. Do kwestii tej nie odnosi się również stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w przywołanym w odwołaniu wyroku z 23 maja 2018 r. (sygn. akt IV CSK 448/17), który dotyczył odmiennego stanu faktycznego - zaniechania odrzucenia oferty, która została uznana za najkorzystniejszą. Uzasadnienie tego wyroku nie daje żadnych podstaw, aby wybór najkorzystniejszej oferty rozumieć aż tak szeroko, jak tego chce Odwołujący, tj. w sposób obejmujący również unieważnienie postępowania. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: 6 .............................................. …

…Sygn. akt: KIO 360/19 POSTANOWIENIE z dnia 7 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 7 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu28 lutego 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: Vendi Servis sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi, JOL – MARK sp. z o.o., z siedzibą w Gliwicach, Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe „Postęp” sp. z o.o., z siedzibą w Gliwicach, w postępowaniu prowadzonym przez Powiatowy Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rydułtowach i Wodzisławiu Śląskim, postanawia: 1.umorzyć postępowania odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Servis sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi, JOL – MARK sp. z o.o., z siedzibą w Gliwicach, Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe „Postęp” sp. z o.o., z siedzibą w Gliwicach kwoty 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący:………………………………….. Sygn. akt KIO 360/19 Uzasadnienie Zamawiający – Powiatowy Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rydułtowach i Wodzisławiu Śląskim (dalej „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Świadczenie usług społecznych w zakresie żywienia pacjentów i dystrybucji posiłków na oddziały. W dniu 28 lutego 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Servis sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi, JOL – MARK sp. z o.o., z siedzibą w Gliwicach, Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe „Postęp” sp. z o.o., z siedzibą w Gliwicach (dalej „Odwołujący”), który zarzucił Zamawiającemu naruszenie: (i) art. 138o ust. 1 – 2 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podczas, gdy Odwołujący załączył do oferty jadłospisy spełniające wymagania opisane w SIW Z; (ii) art. 138o ust. 1 - 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez odrzucenie oferty zgodnej z postanowieniami SIWZ, co pozbawiało Odwołującego możliwości pozyskania zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; (ii) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; (iii) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie w terminie 3 dni od wezwania Zamawiającego do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. W dniu 6 marca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Zamawiający, w którym oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty podniesione w odwołaniu i w związku z tym wnosi o umorzenie postępowania. Stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przestawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. W konsekwencji, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu, postępowanie podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący:……………………………... …

…Sygn. akt: KIO 270/19 POSTANOWIENIE z dnia 27 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 27 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: 1/ Vendi Servis sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (lider – pełnomocnik), 2/ Jol-Mark sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach i 3/ Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandlowoUsługowe „Postęp” sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiatowy Publicznych Zakład Opieki Zdrowotnej w Rydułtowach i Wodzisławiu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) poniesionej z tytułu wpisu od odwołania na rzecz wykonawców 1/ Vendi Servis sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (lider – pełnomocnik), 2/ Jol-Mark sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach i 3/ Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „Postęp” sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący:……………………. Sygn. akt: KIO 270/19 Uzasadnie nie Zamawiający: Powiatowy Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rydułtowach i Wodzisławiu Śląskim prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług społecznych w zakresie żywienia pacjentów i dystrybucji posiłków na oddziały”, nr sprawy: 44/ZP/ 2018. Odwołujący: wykonawcy 1. Vendi Servis spółka z o.o. z siedzibą w Łodzi, 2. JOL-MARK spółka z o.o. w Gliwicach i 3. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „Postęp” spółka z o.o. w Gliwicach wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego, tj. dokonania wyboru oferty wykonawcy - NIRO spółka z o.o. (dalej: Wykonawca) jako najkorzystniejszej, z naruszeniem przepisów Pzp. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 138o ust. 1-2 Pzp w związku z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona z powodu jej niezgodności z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia polegającej na załączeniu do niej przykładowego jadłospisu (będącego treścią oferty) nie spełniającego wymagań Zamawiającego zawartych w treści SIWZ; 2. art. 138o ust. 1-2 w zw. z art. 84 ust. 2 w zw. z art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp przez zaniechanie zwrócenia Wykonawcy poprawionej oferty wniesionej po upływie terminu składania ofert i prowadzenie przez Zamawiającego z Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty; 3. art. 138o ust. 1-2 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp przez bezpodstawne wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia i wyjaśnienia przykładowego jadłospisu stanowiącego część oferty Wykonawcy po upływie terminu składania ofert, na podstawie przepisu uprawniającego Zamawiającego do wezwania do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu a nie treści oferty 4. art. 138o ust. 1-2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp i w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2018 poz. 419) przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób nieobiektywny i dyskryminacyjny, niezgodny z SIW Z i tym samym niepoprawny, w tym wybranie jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, która nie odpowiada zasadom zawartym w SIWZ. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.odrzucenia oferty Wykonawcy - NIRO spółka z o.o.; 3.powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 4.dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych. Odwołujący posiadają interes prawny w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, ponieważ złożona przez nich wspólnie oferta zajęła drugie miejsce w klasyfikacji ofert złożonych przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu i w wypadku uwzględnienia odwołania może zostać wybrana przez Zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza. Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący w pierwszej kolejności przedstawił argumentację dopuszczalności korzystania ze środków ochrony prawnej w przypadku zamówień publicznych na usługi społeczne o wartości poniżej wyrażonej w złotych równowartości kwoty 750.000 euro, opierając się na wykładni przepisów prawa, orzecznictwie i piśmiennictwie. Wskazał, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIW Z, jest: 1. sporządzanie całodziennych posiłków w kuchni wykonawcy, zgodnie z warunkami określonymi w ustawie o bezpieczeństwie żywności i żywienia z dnia 25.08.2006 r.; 2. dowóz posiłków przez wykonawcę do Zamawiającego; 3. dostarczenie oraz dystrybucja w poszczególne oddziały do kuchenek oddziałowych przygotowanych przez wykonawcę posiłków całodziennych; 4. Odbiór brudnych pojemników typu GN po rozdzieleniu posiłków i ich zmywanie u wykonawcy. Zamawiający w piśmie złożonym Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej dnia 22 lutego 2019 r. oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Potwierdził, że przekazanie kopii odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nastąpiło w dniu 15 lutego 2019 r. e-mail i pocztą. W ustawowym terminie 3 dni liczonych od tej daty, zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy pzp, do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując odwołanie na posiedzeniu stwierdziła, że przedmiot zamówienia obejmuje stosownie do opisu przedmiotu dokonanego przez zamawiającego z użyciem kodów CPV: usługi przygotowania posiłków - 55321000-6, usługi dowożenia posiłków - 55521200-0 oraz 55322000-0 tj. usługi gotowania posiłków. Pierwszy i trzeci rodzaj usług wyżej wymienionych nie stanowi usług społecznych wymienionych w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE, o których mowa w art. 138h ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji uznać należy, że zarzuty odwołania podlegają ocenie na zasadach ogólnych ustawy z uwzględnieniem przepisów Działu VI ustawy pzp, w tym art. 180 ust. 2 pkt ustawy. Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu bez udziału stron, że postępowanie odwoławcze, wobec uwzględnienia zarzutów odwołania, należało umorzyć na podstawie przepisu art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 2b ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), z których wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed rozpoczęciem rozprawy, koszty postępowania znosi się wzajemnie. Przewodniczący: …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 243/19 POSTANOWIENIE z dnia 26 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 26 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Vendi Servis Sp. z o.o., Vendi Cleaning Sp. z o.o., JOL-MARK Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Grochowski im. dr med. Rafała Masztaka Sp. z o.o., ul. Grenadierów 51/59, 04-073 Warszawa przy udziale wykonawcy Super Buffet Sp. z o.o., ul. Armii Krajowej 80, 05-480 Karczewzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Vendi Servis ​ Sp. z o. o., Vendi Cleaning Sp. z o. o., JOL-MARK Sp. z o. o., ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódźkwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 243/19 Uzasadnie nie Szpital Grochowski im. dr med. Rafała Masztaka Sp. z o.o. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na przygotowywanie i dostawę całodziennych posiłków dla dorosłych pacjentów hospitalizowanych w Szpitalu Grochowskim, im. dr med. Rafała Masztaka Sp. z o.o. oraz odbiór odpadów pokonsumpcyjnych. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 18 stycznia 2019 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod pozycją 505012-N-2019. W dniu 11 lutego 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Vendi Servis Sp. z o.o., Vendi Cleaning Sp. z o.o., JOL-MARK Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru oferty wykonawcy Super Buffet Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: naruszenie art. 138o ust. 1-2 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Super Buffet Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania przez Zamawiającego z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej do wykonania przedmiotowego zamówienia, a jego oferta winna zostać odrzucona; naruszenie art. 138o ust. 1-2 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art 112 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Super Buffet Sp. z o.o., pomimo że z wykazu usług złożonego przez tego wykonawcę wynika, że: usługa na rzecz Szpitala Mazowieckiego w Garwolinie Sp. z o.o. miała być wykonywana w okresie od dnia 01.07.2017 r. do dnia 30.06.2018 r., a więc okresie krótszym niż 12 miesięcy; usługa na rzecz Mazowieckiego Centrum Neuropsychiatrii Sp. z o.o. w chwili składania ofert nie była wykonywana od co najmniej 12 miesięcy; naruszenie art. 138o ust. 1-2 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z §2​ ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. z 2016 r., poz. 1126 ze zm.) poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Super Buffet Sp. z o.o., pomimo że przedłożone przez niego dowody nie potwierdzają wykonania lub wykonywania minimum dwóch usług, trwających nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy każda, polegających na przygotowaniu i dostarczaniu posiłków o wartości ​ minimum 500.000,00 złotych brutto każda, bowiem: referencje Szpitala Mazowieckiego w Garwolinie Sp. z o.o. zostały wystawione w dniu 20.10.2017 r., tj. nie potwierdzają, że usługa została wykonana w całości, mimo iż w chwili składania ofert usługa nie była już wykonywana; list referencyjny Mazowieckiego Centrum Neuropsychiatrii Sp. z o.o. został wystawiony w dniu ​ 13.06.2018 r., a więc wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert; naruszenie art. 138o ust. 1-2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2018, ​ poz. 419) poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób nieobiektywny i dyskryminacyjny, gdyż wykonawcy nie zostali równo potraktowani — dokonano wyboru oferty wykonawcy Super Buffet Sp. z o.o., pomimo że powinien zostać wykluczony z postępowania, a nie wybrano oferty Odwołującego, który nie podlegał wykluczeniu; ewentualnie naruszenie art. 138o ust. 1-2 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – na wypadek nieuznania przez Izbę zasadności zarzutu z pkt 2 - poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Super Buffet Sp. z o.o. do przedłożenia dokumentów potwierdzających: wykonanie usługi na rzecz Szpitala Mazowieckiego w Garwolinie Sp. z o.o.; b)wykonywanie usługi na rzecz Mazowieckiego Centrum Psychiatrii Sp. z o.o. - przy czym dokument nie powinien być wystawiony wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu do składania, ofert; Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - wykluczenia z postępowania wykonawcy Super Buffet Sp. z o.o.; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert; - ewentualnie wezwania wykonawcy Super Buffet Sp. z o.o. do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu; - dokonania na nowo czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu ​15 lutego 2019 r. zgłosił wykonawca Super Buffet Sp. z o.o. W dniu 13 lutego 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Zamawiającego, w którym Zamawiający złożył oświadczenie, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i wnosi o umorzenie postępowania. Wykonawca Super Buffet Sp. z o.o. pismem z dnia 19 lutego 2019 r. (wpływ do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczego w dniu 20 lutego 2019 r.) złożył oświadczenie, że ​w związku z informacją uzyskaną od Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego przyłącza się do decyzji Zamawiającego i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego. Wykonawca Super Buffet Sp. z o.o. nie stawił się na posiedzenie Izby w dniu 26 lutego 2019 r. Izba zważyła, że ustawodawca nie wskazał terminu, w jakim wykonawca przystępujący do postępowania odwoławczego może złożyć oświadczenie o sprzeciwie co do uwzględnienia odwołania przez zamawiającego. Nie budzi to jednak wątpliwości, gdyż termin ten skorelowany jest ze skutkami procesowymi określonymi w ustawie Pzp, ​w zależności od etapu, na którym znajduje się postępowanie odwoławcze w chwili uwzględnienia odwołania przez zamawiającego. Wobec złożonego w dniu 13 lutego 2019 r. oświadczenia Zamawiającego, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, to moment zamknięcia posiedzenia Izby stanowił termin stanowczy na złożenie oświadczenia o sprzeciwie wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Jest to etap, na którym zapada decyzja Izby o skierowaniu odwołania do rozpoznania na rozprawie, zaś do tego konieczne jest istnienie w sprawie sporu, który Izba może rozstrzygnąć. Skutkiem prawnym braku sprzeciwu uczestnika postępowania jest materialny zanik sporu, będącego warunkiem możliwości wydania merytorycznego rozstrzygnięcia. Wobec braku oświadczenia wykonawcy Super Buffet Sp. z o.o. co do sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego, Izba zobligowana jest, w związku z brakiem możliwości wydania orzeczenia merytorycznego, do podjęcia rozstrzygnięcia formalnego poprzez umorzenie postępowania odwoławczego. Niestawiennictwo wykonawcy Super Buffet Sp. z o.o. nie wstrzymywało postępowania odwoławczego, wobec treści § 21 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018, poz. 1092), zgodnie ​z którym niestawiennictwo strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Przepis ten na mocy § 3 wyżej wskazanego rozporządzenia stosuje się odpowiednio do posiedzeń. Niestawiennictwo prawidłowo zawiadomionego przystępującego na posiedzeniu stanowi ​o rezygnacji z czynnego uczestnictwa w postępowaniu odwoławczym, a także wyczerpuje drugą przesłankę - braku zgłoszenia sprzeciwu, o której mowa w art. 186 ust. 3 ustawy Pzp. Dodatkowo, jako oświadczenie o nie wnoszeniu sprzeciwu można zakwalifikować złożone przez Super Buffet Sp. z o.o. w dniu 20 lutego 2019 r. oświadczenie o przyłączeniu się do decyzji Zamawiającego i wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego. Wobec powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, postanowiła postępowanie odwoławcze umorzyć. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp ​w zw. z art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 186 ust. 6 ​pkt 2 lit. b ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów ​w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3151/20 POSTANOWIENIE z dnia 15 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 15 grudnia 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 30 listopada 2020 roku przez wykonawcę ​SED-HUT Spółka Akcyjnaz siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Gospodarki Komunalnej „Bolesław” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, z siedziba w Bolesławiu orzeka: 1.Odrzuca odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego SED-HUT Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 3151/20 Uzasadnie nie Zakład Gospodarki Komunalnej „Bolesław” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Ochrona fizyczna osób i mienia Zakładu Gospodarki Komunalnej "Bolesław” Sp. z o.o. w Bolesławiu, numer referencyjny 22/ZP/2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 23 października 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 601453-N-2020. W dniu 23 listopada 2020 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ACTUS sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i P.U. TOMBOR C. T. J. T. sp. j. z siedzibą w Katowicach. Na powyższą czynność w dniu 30 listopada 2020 r. wykonawca SED-HUT Spółka Akcyjna (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum ACTUS sp. z o..o. w Katowicach (lider i P.U. TOMBOR C. T., J. T. sp. j. w Katowicach (partner), pomimo że Wykonawca ten podlegał wykluczeniu z uwagi na niespełnienie warunku określonego w pkt 3.7.7.i 3.7.8. SIW Z, czyli nie mógł gwarantować ulgi na PFORN, ani nie jest zakładem pracy chronionej, ani podmiotem, którego działalność, lub działalność wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, obejmuje społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych; 2)art. 23 ust. 1 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp i art. 83 § 1 kc i art. 58 § 1 kc poprzez brak przyjęcia, że w realiach niniejszego postępowania ubieganie się o wspólne wykonanie zamówienia przez w/w konsorcjum ma w istocie charakter pozorny i zmierza do obejścia ustawy, albowiem z wyjaśnień złożonych przez konsorcjum na żądanie Zamawiającego wynika, że w rzeczywistości umowę będzie wykonywał wyłącznie lider konsorcjum, co skłania do wniosku, że drugi jego uczestnik (partner) został „dobrany” do udziału w postępowaniu wyłącznie w celu wypełnienia kryteriów zapisanych w SIWZ, 3)art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 Pzp w zw. z art. 22 ust.1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.U. z 2020 r. poz.426 z późn.zm.) poprzez brak odrzucenia oferty w/w konsorcjum w sytuacji gdy jego oferta była sprzeczna z ustawą i wymaganiami postawionymi w SIW Z (pkt. 3.7.7. i 3.7.8. SIW Z), tj. sugerowała, że konsorcjum, które wspólnie ubiega się o udzielenie zamówienia może udzielić ulgi na PFRON, choć w realiach niniejszej sprawy nie jest pracodawcą, a jak wynika z powołanego przepisu ustawy o rehabilitacji, ulgi może udzielać wyłącznie pracodawca spełniający kwalifikowane warunki zatrudnienia osób niepełnosprawnych, zaś w/w konsorcjum nie jest (jak samo zadeklarowało) pracodawcą. Pracodawcą który wyłącznie ma prawo do udzielania w/w ulgi na PFRON jest lider konsorcjum, spółka ACTUS sp. z o.o. w Katowicach, a ponadto oferta ta została złożona przez podmiot podlegający wykluczeniu. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności podjętej w postępowaniu nr 22/ZP/2020; wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie wykluczenia z postępowania konsorcjum ACTUS sp. z o.o. i P.U. TOMBOR C. T., J. T. sp. j. w Katowicach oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, a następnie dokonania ponownej oceny pozostałych ofert według kryteriów zawartych w SIWZ, 2)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym opłaty od odwołania i opłaty od pełnomocnictwa, a także kosztów zastępstwa prawnego przez adwokata według zestawienia kosztów przedstawionego na dalszym etapie postępowania, 3)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania - na okoliczności przytoczone w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący nie uzasadnił swojego interesu we wniesieniu odwołania. Podał natomiast, że na etapie poprzedzającym wybór najkorzystniejszej oferty, w trybie art. 181 ustawy Pzp, występował do Zamawiającego informując o stwierdzonych przez siebie uchybieniach. W ustawowym terminie żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług ochrony fizycznej osób i mienia Zakładu Gospodarki Komunalnej "Bolesław” Sp. z o.o. w Bolesławiu, które zostały opisane przez Zamawiającego kodem CPV - 79710000-4 usługi ochroniarskie. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 3 grudnia 2020 r. wartość zamówienia wynosi 514 809,29 zł, co stanowi równowartość 120 854,00 euro, w tym wartość zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Oznacza to, iż przedmiotem zamówienia są usługi społeczne o wartości poniżej 750 000 euro. O zakwalifikowaniu zamówienia jako usług społecznych, stosownie do art. 138h ustawy Pzp, rozstrzyga bowiem przedmiot zamówienia i postanowienia m.in. załącznika nr XIV do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, gdzie usługi o kodach CPV 79700000-1 do 79721000-4 są wymienione jako usługi społeczne. Stosownie do art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, przepisy działu III rozdział 6 ustawy Pzp, stosuje się do zamówień na usługi społeczne, jeżeli wartość zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro. Zgodnie z art. 138l ustawy Pzp, który odnosi się, do postępowań o ww. wartości, postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone m.in. z zastosowaniem przepisów działu VI ustawy Środki ochrony prawnej. Postępowań na usługi społeczne o wartości poniżej ww. progów dotyczy natomiast art. 138o ustawy Pzp, który w ust. 1 stanowi, iż zamawiający udzielający zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej kwot określonych w art. 138g ustawy Pzp, ma możliwość udzielenia zamówienia zgodnie z określoną przez siebie procedurą, stosując wymogi określone w art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp. Charakter i przebieg postępowania o udzielenie zamówienia na takie usługi jest w takim przypadku określany przez zamawiającego samodzielnie, przy uwzględnieniu m.in. ich specyfiki oraz własnych potrzeb. Przepisy art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp nakazują zamawiającemu jedynie prowadzenie postępowania ​ sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący, określają sposób publikacji w i​ minimalną treść ogłoszenia o zamówieniu oraz obowiązki w zakresie publikacji informacji o udzieleniu zamówienia. Procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o ustawy Pzp jest tworzona przez zamawiającego, a nie ustawę Pzp. Z tego względu w takim przypadku brak jest podstaw do oceny przez Izbę czynności zamawiającego, ponieważ ocenie Izby mogą być poddane jedynie czynności i zaniechania zamawiającego, do których jest on zobowiązany na podstawie ustawy. Stosownie bowiem do art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Aby przyjąć, iż przysługuje odwołanie, z ustawy muszą zatem wynikać określone obowiązki dla zamawiającego. Ustawa Pzp, w odniesieniu do usług społecznych o wartości poniżej progów określonych w art. 138g ust. 1, nie zawiera postanowień przewidujących dla wykonawców możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej, nie przewiduje również odesłania do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak to jest w przypadku zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartościach przekraczających te kwoty. Uwzględniając powyższe, uznać należy, że wykonawcy uczestniczącemu w takim postępowaniu nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. (…) (por. opinia UZP; www. uzp. gov.pl). Przedmiotowe odwołanie dotyczy czynności związanych z badaniem i oceną ofert oraz wyborem najkorzystniejszej oferty, które to czynności nie zostały podjęte przez Zamawiającego na podstawie procedur, do których był zobowiązany w ustawie Pzp, lecz na podstawie samodzielnie ustalonych procedur. Nie zmienia tego okoliczność, iż Zamawiający wskazał na przepisy ustawy Pzp, a określając wartość szacunkową zamówienia podał wielkość odnoszącą się do zamówień innych niż społeczne, skoro oznaczając przedmiot zamówienia, w tym według CPV, podał oznaczenie wskazujące na to, że przedmiotem zamówienia są usługi społeczne. Zauważenia również wymaga, że Odwołujący nie zarzuca Zamawiającemu naruszenia zasad określonych w art. 138 o ustawy Pzp ust. 2-4 ustawy Pzp, zaznacza natomiast, iż występował do Zamawiającego w trybie art. 181 ustawy Pzp, który stanowi: Wykonawca lub uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie , co wskazuje, że zdawał sobie sprawę z braku uprawnienia do wniesienia odwołania w tym postępowaniu z powołaniem się na okoliczności sygnalizowane w piśmie z dnia 25 listopada 2020 r., a mimo to, podniósł je następnie w odwołaniu. Odwołanie podlega zatem odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Skład orzekający Izby podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie zaprezentowane m.in. w postanowieniu z dnia 1 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 1102/20 i przywołanych w nim postanowieniach Izby oraz stanowisku doktryny Środki ochrony prawnej. W postępowaniu na usługi społeczne o wartości niższej niż kwoty określone w art.138g ust. 1 ZamPublU wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w Dziale VI ZamPublU (dr hab. Małgorzata Sieradzka, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck wydanie 1, Warszawa 2018, Komentarz do art. 138o PZP za pośrednictwem Legalis 11187289). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 ). Stosownie do powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie Izby i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania, Odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania (por. przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga 517/11). Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika Odwołującego o zasądzenie kosztów z tytułu usługi prawnej – kompleksowego doradztwa, przygotowania dokumentacji i odwołania oraz zastępstwa prawnego przed KIO, z uwagi na powyższą zasadę odpowiedzialności za wynik postępowania. W ocenie Izby nie można uznać za przekonującą argumentacji profesjonalnego pełnomocnika występującego w sprawie, że działał w zaufaniu do postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w której zostało zamieszczone pouczenie o możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Pzp. Z tej samej specyfikacji wynikało bowiem, że przedmiotem zamówienia są usługi o oznaczeniu CPV wskazującym, że są to usługi społeczne o wartości szacunkowej mniejszej niż 214 000 euro, a tym samym mniejszej niż 750 000 euro, ponadto na posiedzeniu, zostało wyjaśnione, że SIW Z w tym zakresie nie ulegała zmianie. Obecny na posiedzeniu pełnomocnik miał zatem wiedzę, iż do postępowania winny znaleźć zastosowanie przepisy dotyczące usług społecznych i skorzystać z przysługujących mu uprawnień, zwłaszcza w kontekście przywołanego powyżej pisma z dnia 25 listopada 2020 r. wystosowanego w trybie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp. Zauważenia wymaga, iż stosownie do § 5 ust. 3 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku odrzucenia odwołania Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, o których mowa w § 3 pkt 2, nie przewidując, także w § 5 ust. 4 rozporządzenia, innego rozstrzygnięcia o kosztach postępowania, jak tylko to, które uwzględnia zasadę, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1530/20 POSTANOWIENIE z dnia 13 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 13 lipca 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: CATERMED Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi przy ul. Traktorowej 126, lok. 201 (91-204 ), Jol-Mark Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Portowa 16G (44100 Gliwice), „IZAN+” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Żabieniec 46 (31-215 Kraków) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Opolskie Centrum Onkologii im. prof. Tadeusza Koszarowskiego w Opolu, ul. Katowicka 66a (45-061 Opole) orzeka: 1 Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: CATERMED S.A. z siedzibą w Łodzi, Jol-Mark Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, „IZAN+” Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący: .................................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 1530/20 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - SPZOZ Opolskie Centrum Onkologii im. prof. Tadeusza Koszarowskiego w Opolu, którego przedmiotem jest usługa społeczna pn. Przygotowanie i dostawa całodziennych posiłków dla pacjentów Opolskiego Centrum Onkologii w Opolu oraz odbiór resztek pokonsumpcyjnych w okresie od 1.07.2020 r. do 3.06.2021 r. (12 miesięcy) - nr postępowania 19/US/2020, wobec czynności polegającej na odrzuceniu oferty własnej, wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: CATERMED S.A. z/s w Łodzi, Jol-Mark Sp. z o.o. z/s w Gliwicach, „IZAN+” Sp. z o.o. z/s w Krakowie wniósł w dniu 6 lipca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (sygn. akt KIO 1530/20). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 w zw. z art. 138k w zw. z art. 138o w zw. z art. 138r ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 6 k.c., przez dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego w sytuacji, gdy była ona zgodna z treścią Opisu Istotnych Warunków Zamówienia oraz zawierała najniższą cenę, w związku z czym oferta powinna zostać wybrana, jako najkorzystniejsza. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i dokonanie wyboru oferty Odwołującego. Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym bez udziału stron Izba dokonała czynności formalno sprawdzających, w tym obejmujących badanie dopuszczalności wniesienia odwołania w postępowaniu o zamówienie publiczne w przedmiocie usługi społecznej o wartości poniżej wyrażonej w złotych równowartości 750.000 Euro. Odwołujący podnosił, iż czynność objęta odwołaniem mieści się w katalogu czynności wskazanych w art. 180 ust. 1 i 2, dla których przewidziano możliwość złożenia odwołania przy wartości zamówienia niższej od kwoty 750 000 euro (dla zamówień na usługi społeczne), co stanowi jedyne ograniczenie dla korzystania z środków ochrony prawnej przewidzianych w Pzp. Na gruncie przepisów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/WE z dnia 26 lutego 2014 r., w tym art. 122, wynikać ma konieczność określenia procedur odwoławczych, a w przypadku gdy nie było dostępu do tych procedur, to w sposób inny niż przez system odwoławczy na mocy dyrektywy 89/665/EWG i bez konieczności występowania przed sądem lub trybunałem - należy zapewnić prawo zgłaszania ewentualnych naruszeń do właściwego organu lub struktury. Ponieważ przepisy ustawy Pzp nie zawierają wprost wyłączenia prawa do ochrony prawnej w określonych rodzajach postępowań, to nie można pozbawić Wykonawcy prawa do weryfikacji czynności zamawiającego przez niezależny organ. Przepisem wyłączającym prawo do ochrony prawnej nie jest art. 138o Pzp, w którym brak jest wyłączenia stosowania działu VI Pzp, jak również nie stanowi o nieprzysługiwaniu w tym postępowaniu jego uczestnikom środków ochrony prawnej. Środki ochrony prawnej przysługują w postępowaniach o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości równej lub przekraczającej wartości 750.000 euro - co ustawodawca podkreślił w art. 1381 Pzp. przy braku wyłączenia prawa do środków ochrony prawnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi społeczne w wartości mniejszej, takie prawo przysługuje. Zakaz zawężającej wykładni prawa do sądu został potwierdzony przez Trybunał Konstytucyjny w wyrokach przywołanych przez Odwołującego. Ponadto Odwołujący wskazał na orzeczenia Sądu Okręgowego w Olsztynie z 25.08.2017 r., sygn. akt IX CA 807/17 oraz Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z 8.06.2018r., sygn. akt IV Ca 361/18, w których przesądzono, iż przepis art. 138o Pzp nie stanowi przeszkody do wnoszenia odwołania w postępowaniu o zamówienie na usługi społeczne. Art. 138o Pzp odnosi się wyłącznie do „udzielania zamówienia”, tj. znosi obowiązek pewnych czynności zamawiającego przed zawarciem umowy (przed udzieleniem zamówienia). Nie znosi kompetencji organów - prawa Prezesa UZP do kontroli oraz kognicji KIO. Stanowisko Izby. Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz. 1020), zwanej dalej „Ustawą”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Ustawy. Zgodnie ze wskazaną podstawą prawną, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. W przedmiotowej sprawie nie ulega wątpliwości, że przedmiotem zamówienia są usługi społeczne, których wartość Zamawiający oszacował na kwotę nie przekraczającą kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba zważyła, że w dziale III rozdział 6 ustawy Pzp ustawodawca zawarł przepisy dotyczące zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi ustanawiając specjalną procedurę udzielania tych zamówień, jeżeli ich wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz kwoty 1 000 000 euro w przypadku zamówień sektorowych. W art. 138g wskazano wprost, iż przepisy niniejszego rozdziału stosuje się do zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi, zwanych dalej „zamówieniami na usługi społeczne”, jeżeli ich wartość przekracza równowartość wskazanych powyżej kwot. W procedurze udzielania ww. zamówień zastosowanie znajdują zasady równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności, przepisy art. 17 i 18, działu I rozdziału 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3, działu VI, zaś odpowiednie zastosowanie znajdują przepisy art. 22-22d, art. 24, art. 29-30b, art. 32-35 i art. 93 ustawy Pzp (art. 138k, art. 138l, art. 138m). Jak ustalono powyżej, zamówienie będące przedmiotem niniejszej sprawy zostało oszacowane przez Zamawiającego na kwotę mniejszą niż wskazane powyżej progi. Dla tego typu zamówień na usługi społeczne ustawodawca dał zamawiającym możliwość udzielenia zamówienia zgodnie z określoną przez danego zamawiającego procedurą spełniającą minimalne wymogi określone w art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp. Przepisy te zobowiązują zamawiających do udzielenia zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący (ust. 2), do zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, ogłoszenia o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia, w szczególności termin składania ofert, opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości i zakresu zamówienia, a także kryteria oceny ofert (ust. 3). Art. 138o ust. 4 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego po udzieleniu zamówienia do niezwłocznego zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, informacji o udzieleniu zamówienia z podaniem nazwy albo imienia i nazwiska podmiotu, z którym zamawiający zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. W razie nieudzielenia zamówienia zamawiający zobowiązany został do niezwłocznego zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, informacji o nieudzieleniu zamówienia. Co za tym idzie, zamawiający uprawniony jest do samodzielnego określenia szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 Ustawy, z uwzględnieniem wytycznych opisanych w art. 138o. Określone w tym artykule zasady prowadzenia tego typu postępowania są jedynymi wytycznymi ustanowionymi przez ustawodawcę dla zamówień na usługi społeczne o wartości mniejszej niż 750 000 euro. W pozostałym zakresie zamawiający nie jest związany regulacjami Ustawy. Z uwagi na brak odesłania do stosowania przepisów działu VI w przypadku zamówień na usługi społeczne o wartości mniejszej niż określona w art. 138g Ustawy, tak jak czyni się to w przypadku postępowań o wartości równej lub przekraczającej wskazane w art. 138g Ustawy kwoty (art. 138l Ustawy), nie ma podstaw do przyjęcia, iż przepisy działu VI mają zastosowanie do tej grupy zamówień. Ustawodawca przyjął odmienny sposób uregulowania tych dwóch grup postępowań na usługi społeczne. Z powyższego należy wywieść, że wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie, o którym mowa w art. 138o Ustawy nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej na czynności zamawiającego. Odwołujący w oderwaniu od przepisów opisujących postępowanie na usługi społeczne (dział III, Rozdział 6 Ustawy) rozszerzył w drodze wykładni stosowanie przepisów działu VI na zamówienia o wartości nie przekraczającej kwoty 750 000 euro, chociaż przepisy Ustawy takiego odesłania nie zawierają. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., nr 41, poz. 238 ze zm.), które regulują kwestię wysokości wpisu od odwołania wnoszonego od czynności podjętych w postępowaniu na usługi społeczne o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy. Przepisy ww. rozporządzenia nie określają kwoty wpisu należnego w postępowaniach na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty wskazane w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy. W przedmiotowej sprawie Zamawiający, działając zgodnie z wytycznymi zawartymi w art. 138o Ustawy, stworzył własną procedurę udzielenia zamówienia z uwzględnieniem norm wskazanych w ww. przepisie, której przestrzeganie stanowi podstawę zarzutów podniesionych w odwołaniu. Tym samym Izba rozpoznając odwołanie oceniałaby czynność zamawiającego pod kątem zgodności z procedurą, która stanowi odrębną od przewidzianej w Ustawie i znajdującą zastosowanie w postępowaniu o wartości powyżej kwoty 750 000 euro. Brak jest zatem podstaw do oceny czynności Zamawiającego, bowiem ocenie Izby mogą być poddane jedynie czynności i zaniechania Zamawiającego, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy (art. 180 ust. 1). Jak stwierdzono powyżej, przepisy art. 138o Ustawy, do których zastosowania zobowiązany jest Zamawiający nie odsyłają do stosowania przepisów działu VI Ustawy, tak, jak jest to w przypadku zamówień na usługi społeczne o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa w art. 138g Ustawy. Ustawodawca nie dał zatem wykonawcom ubiegającym się o zamówienie na usługi społeczne o wartości poniżej kwot wskazanych w art. 138g Ustawy możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w dziale VI ustawy, co jest spójne z treścią ww. rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Ustawy, jako że do przedmiotowej sprawy nie mają zastosowania przepisy ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 z późn. zm.). Przewodniczący: ............................ Członkowie: ............................ 7 …

…Sygn. akt: KIO 467/20 POSTANOWIENIE z dnia 13 marca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Aleksandra Patyk Irmina Pawlik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 13 marca 2020 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego w dniu 4 marca 2020 roku przez wykonawcę Catermed spółka akcyjna z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Miasto Kołobrzeg, Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Kołobrzegu orzeka: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Catermed spółka akcyjna z siedzibą w Łodzi i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Catermed spółka akcyjna z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 467/20 Zamawiający - Gmina Miasto Kołobrzeg, Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Kołobrzegu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Świadczenie usług gastronomicznych dla Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Kołobrzegu na bazie lokalowej dzierżawionej od Zamawiającego”. 4 marca 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby wpłynęło odwołanie wykonawcy Catermed spółka akcyjna z siedzibą w Łodzi. Działając na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm. dalej: ustawy), Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, tj. dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PPUH G. D. oraz zaniechania odrzucenia oferty PPUH G. D. i zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy BNF sp. z o.o., jako że oferty tych wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 138o ust. 1 i ust. 2 ustawy w związku z Rozdziałem VII "Opis sposobu przygotowania ofert” pkt 19 ppkt 3 ogłoszenia o zamówieniu przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PPUH G. D. i wykonawcy BNF sp. z o.o., w sytuacji gdy oferty tych wykonawców zawierają błędy w obliczeniu ceny, w wyniku czego powinny być odrzucone, zgodnie z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu; 2) art. 138o ust. 1 i ust. 2 ustawy przez dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy PPUH G. D., która powinna podlegać odrzuceniu, co narusza zasady obiektywizmu, przejrzystości i niedyskryminacji. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; odrzucenia oferty wykonawcy PPUH G. D.; odrzucenia oferty wykonawcy BNF sp. z o.o.; powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający, co wynika z pisma z dnia 5 marca 2020 roku przesłanego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym samym dniu, zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty przekazał wykonawcom w dniu 28 lutego 2020 roku, natomiast kopię odwołania Zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 4 marca 2020 roku. Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do dnia wydania postanowienia nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Izba ustaliła: Postępowanie o zamówienie publiczne pod nazwą: „Świadczenie usług gastronomicznych dla Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Kołobrzegu na bazie lokalowej dzierżawionej od Zamawiającego” prowadzone jest w procedurze przewidzianej dla zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi zgodnie z art. 138o ustawy (co Zamawiający podał w pkt. II Ogłoszeniem o zamówieniu na usługi społeczne o wartości zamówienia poniżej wyrażonej w złotych równowartości kwoty 750.000 Euro, o której mowa w art. 138o Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn.zm.)). Zgodnie z ww. ogłoszeniem przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług gastronomicznych dla Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Kołobrzegu na bazie lokalowej dzierżawionej od Zamawiającego przez okres 48 miesięcy. Oznaczenie wg kodów CPV: 55322000-3 - usługi gotowania posiłków; 55321000-6 - usługi przygotowania posiłków. W piśmie z dnia 5 marca 2020 roku Zamawiający wskazał wartość zamówienia 925 344 zł netto, oraz wskazał, że postepowanie prowadzone jest w trybie postepowania na usługi społeczne poniżej 750 000 Euro. 9 lutego 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Zamawiającego z tego samego dnia Odpowiedź Zamawiającego. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. Izba zważyła, biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedmiotem zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzone w procedurze przewidzianej dla zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi zgodnie z art. 138o ustawy, zgodnie z poczynionymi przez Izbę ustaleniami, są usługi społeczne o wartości poniżej 750 000 euro. O zakwalifikowaniu zamówienia jako usług społecznych rozstrzyga bowiem przedmiot zamówienia i postanowienia załącznika nr XIV do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65). Zgodnie natomiast z treścią tego załącznika, usługi o kodach CPV: 55321000-6, 55322000-3. Stosownie do art. 138g ust. 1 ustawy, przepisy ustawy dział III rozdział 6, stosuje się do zamówień na usługi społeczne, jeżeli wartość zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro, natomiast w przypadku zamówień sektorowych - jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 1 000 000 euro. Zgodnie z art. 138l ustawy, który należy odnosić, do postępowań o ww. wartościach, postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone m.in. z zastosowaniem przepisów działu VI ustawy Środki ochrony prawnej. W przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzonej w procedurze przewidzianej dla zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi zgodnie z art. 138o ustawy wartość zamówienia ustalona została na kwotę 925 344 zł (ogłoszenie o zamówieniu) - a więc wartość zamówienia nie przekracza kwoty 750 000 euro. W przypadku postępowania na usługi społeczne o wartości poniżej ww. progów zastosowanie będzie miał art. 138o ustawy, który w ust. 1 stanowi, że Zamawiający udzielający zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej kwot określonych w art. 138g ustawy, ma możliwość udzielenia zamówienia zgodnie z określoną przez siebie procedurą, stosując wymogi określone w art. 138o ust. 2-4 ustawy. Tym samym charakter i przebieg postępowania o zamówienia na takie usługi jest określany przez Zamawiającego samodzielnie, przy uwzględnieniu m.in. ich specyfiki oraz własnych potrzeb. Przepisy art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp nakazują Zamawiającemu jedynie prowadzenie postępowania w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący, określają sposób publikacji i minimalną treść ogłoszenia o zamówieniu oraz obowiązki w zakresie publikacji informacji o udzieleniu zamówienia. Oznacza to, że procedura udzielania zamówień na usługi społeczne w oparciu o art. 138o ustawy tworzona jest przez Zamawiającego, a nie jest procedurą określoną przez ustawę. Z tego względu, w ocenie Izby, brak jest podstaw do poddania pod rozpoznanie Izby czynności czy zaniechań Zamawiającego, bowiem ocenie Izby mogą być poddane jedynie czynności i zaniechania Zamawiającego, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Zgodnie bowiem z art. 180 ust. 1 ustawy odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Dla przyjęcia, że podmiotowi przysługuje odwołanie niezbędnym i koniecznym jest wskazanie, że z ustawy wynikają określone obowiązki dla Zamawiającego. Zaznaczenia wymaga, że brak obowiązku stosowania w określonych ustawą progach kwotowych dla zamówień na usługi społeczne ściśle określonych regulacji ustawowych powoduje, że nie istnieją dookreślone normy i zasady postępowania dla wybranej przez podmiot zamawiający procedury udzielenia zamówienia. Izba nie posiada zatem uprawnień (nie ma takiego zakresu swojego działania) w zakresie dokonywania oceny czynności czy zaniechań Zamawiającego w sytuacji, gdy te nie mają oparcia w ustawie. Izba nie ma uprawnienia do rozpoznawania odwołań co do oceny czynności czy zaniechań Zamawiającego opartych na wzorcu stworzonym wyłącznie przez Zamawiającego. Nie uzasadnia również możliwości rozpoznania odwołania przez Izbę stosowanie przez Zamawiającego analogicznych rozwiązań jak w ustawie, czy też nawet odwoływanie się do nich, bowiem przyjęcie danych przepisów nie powoduje automatycznie, że Zamawiający jest obowiązany je stosować, a tym samym, że ocena jego działań czy zaniechań będzie rozpatrywana w kontekście naruszenia ustawy. Zapożyczenie danych rozwiązań nie powoduje, że w danej procedurze zamówieniowej stają się one rozwiązaniami ustawowymi, a ich ocena dokonywana jest jak naruszeń ustawowych z pełnym wykorzystaniem ustawy. Dopełnienia powyższą argumentację również fakt, że w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972), które regulują kwestię wysokości wpisu od odwołania wnoszonego od czynności podjętych w postępowaniu na usługi społeczne o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Przepisy ww. rozporządzenia nie określają kwoty wpisu należnego w postępowaniach na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty wskazane w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Nie sposób uznać, aby racjonalny prawodawca pominął tak ważną kwestię jak wysokość wpisu od odwołania i pozostawił ją nieuregulowaną w ww. przepisach. Warto również w tym miejscu wskazać na obowiązek publikacji ogłoszenia o zamówieniu, o których mowa w ustawie - zamówienia prowadzonego zgodnie z przepisami ustawy w publikatorach określonych ustawą tj. Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej oraz Biuletyn Zamówień Publicznych, o czym mówi art. 11 ustawy. Natomiast ogłoszenie o zamówieniu na usługi społeczne Zamawiający zobowiązany jest zgodnie z art. 138o ust. 3 ustawy zamieścić jedynie na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej. Wskazać również należy, że (...) Gdyby ustawodawca przewidział możliwość stosowania środków ochrony prawnej dla zamówień na usługi społeczne o wartości nieprzekraczającej progów, powyższe przewidziałby w sposób wyraźny w przepisach ustawy Pzp, analogicznie jak w przypadku zamówień na usługi społeczne powyżej progów (art. 138l w zw. z art. 138g ustawy Pzp) - postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 169/18. Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że wykonawcy w postępowaniu o zamówienie na usługi społeczne o wartości poniżej ustawowego progu nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W przypadku postępowań prowadzonych w oparciu o art. 138o ustawy Zamawiającego nie wiążą przepisy ustawy, z wyjątkiem reguł wskazanych w ust. 2-4 powyższego artykułu, a co za tym idzie zasadnym wydaje się twierdzenie, że wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w dziale VI ustawy Pzp. (por. opinia UZP; www. uzp. gov.pl). W odniesieniu do usług społecznych o wartości poniżej progów określonych w art. 138g ust. 1 ustawy, ustawa nie zawiera regulacji uprawniających wykonawców do skutecznego korzystania ze środków ochrony prawnej, jak również nie zawiera odesłania do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak to jest w przypadku zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa w art. 138g ustawy. Stanowisko takie prezentowane jest w przeważającej części orzecznictwa Izby. Z powyższych względów odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 2w sprawie (Dz. U. 2018, poz. 972 ze zm.). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................... Członkowie: 7 …

…Sygn. akt: KIO 160/18 POSTANOWIENIE z dnia 6 lutego 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Prowadzisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 6 lutego 2019 roku, ​ Warszawie, odwołania wniesionego w dniu 29 stycznia 2019 roku przez wykonawcę D. N. prowadzącą działalność w gospodarczą pod firmą D. N. Firma Usługowa „JIR” z siedzibą w Przebieczanach oraz A. P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A. P. Firma Usługowa „J I R” z siedzibą w Przebieczanach – prowadzące wspólnie działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej Firma Usługowa „JIR” S.C. A. P., D. N. w Przebieczanach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie przy udziale wykonawcy Hotel LECH Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe R. L., J. L. spółka jawna z siedzibą w Siedlcu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 160/19 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców D. N. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą D. N. Firma Usługowa „JIR” z siedzibą ​w Przebieczanach oraz A. P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A. P. Firma Usługowa „J I R” z siedzibą w Przebieczanach – prowadzące wspólnie działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej Firma Usługowa „JIR” S.C. A. P., D. N. w Przebieczanach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców D. N. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą D. N. Firma Usługowa „JIR” z siedzibą w Przebieczanach oraz A. P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A. P. Firma Usługowa „J I R” z siedzibą ​w Przebieczanach – prowadzące wspólnie działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej Firma Usługowa „JIR” S.C. A. P., D. N. w Przebieczanach tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7​ dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący:…………………..…………. Sygn. akt: KIO 160/19 Uzasadnie nie Zamawiający – Województwo Małopolskie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Świadczenie usług cateringowych na rzecz Samorządu Województwa Małopolskiego w ramach Departamentu Zarządzania Programami Operacyjnymi, Departamentu Polityki Regionalnej, Departamentu Turystyki i Sportu, Departamentu Skarbu i Gospodarki, Departamentu Kultury i Dziedzictwa Narodowego oraz Kancelarii Zarządu” 29 stycznia 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby wpłynęło odwołanie wykonawców D. N. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą D. N. Firma Usługowa „JIR” z siedzibą w Przebieczanach oraz A. P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A. P. Firma Usługowa „J I R” z siedzibą w Przebieczanach – prowadzące wspólnie działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej Firma Usługowa „JIR” S.C. A. P., D. N. w Przebieczanach. Działając na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 138l ustawy z 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych, (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zmianami; dalej „ustawy”) Odwołujący wniósł odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego, o którym Zamawiający powiadomił Odwołującego 24 stycznia 2019 roku. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 138o ust. 2 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z pkt XXIV Regulaminu udzielania zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne usługi szczególne, o których mowa w art. 138o i nast. ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: Regulamin) przez naruszenie zasady udzielania zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący w ten sposób, ż​ e Zamawiający w ustalonym przez siebie Regulaminie wskazał, że w postępowaniu stosował będzie m.in. art. 84 – 93 ustawy, po czym na etapie oceny ofert odstąpił od zastosowania w stosunku do wykonawcy Hotel „Lech” Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe R. ., J. L. Spółka jawna, a tym samym zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Hotel Lech mimo, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę i dokonał wyboru oferty wykonawcy Hotel Lech jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) nakazanie Zamawiającemu ponowne badanie ofert i odrzucenia oferty wykonawcy Hotel Lech oraz nakazanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Ponadto, wnoszę o: 3) przeprowadzenie wskazanych w odwołaniu dowodów na okoliczności wskazane w uzasadnieniu; 4) Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów reprezentacji przez pełnomocnika w postępowaniu przed Izbą. Zamawiający, co wynika z pisma z dnia 31 stycznia 2019 roku przesłanego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym samym dniu, zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało przekazane wykonawcom w dniu 24 stycznia 2019 roku, natomiast kopię odwołania Zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym ​ postępowaniu w dniu 30 stycznia 2019 roku. w Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2019 roku (poniedziałek) wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy Hotel LECH Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe R. L., J. L. spółka jawna z siedzibą w Siedlcu po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w oparciu o art. 185 ust. 3 ustawy w związku z art. 185 ust. 8 ustawy. Izba ustaliła: Postępowanie o zamówienie publiczne pod nazwą: „Świadczenie usług cateringowych na rzecz Samorządu Województwa Małopolskiego w ramach Departamentu Zarządzania Programami Operacyjnymi, Departamentu Polityki Regionalnej, Departamentu Turystyki i Sportu, Departamentu Skarbu i Gospodarki, Departamentu Kultury i Dziedzictwa Narodowego oraz Kancelarii Zarządu”prowadzone jest w procedurze przewidzianej dla zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi zgodnie z art. 138o ustawy (co Zamawiający podał w pkt. II Ogłoszeniem o zamówieniu udzielanym w procedurze przewidzianej dla zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi oraz Regulaminem udzielenia zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne usługi szczególne o których mowa w art. 138o i nast. Ustawy Prawo zamówień publicznych). Zgodnie z Ogłoszeniem o zamówieniu udzielanym w procedurze przewidzianej dla zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi oraz Regulaminem udzielenia zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne usługi szczególne o których mowa w art. 138o i nast. Ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług cateringowych na rzecz Samorządu Województwa Małopolskiego w ramach Departamentu Zarządzania Programami Operacyjnymi, Departamentu Polityki Regionalnej, Departamentu Turystyki i Sportu, Departamentu Skarbu i Gospodarki, Departamentu Kultury i Dziedzictwa Narodowego oraz Kancelarii Zarządu. Oznaczenie wg kodów CPV: 55321000-6 – usługi przygotowania posiłków, 55520000-1 – usługi dostarczania posiłków, 55320000-9 – usługi podawania posiłków. Wartość szacunkowa zamówienia podstawowego: 398 183, 46 zł netto oraz wartość szacunkowa wynikająca z prawa opcji: 381 356,85 zł netto. W piśmie z dnia 31 stycznia 2019 roku Zamawiający wskazał wartość zamówienia 779 540,31 zł netto co stanowi równowartość 180 796,51 euro. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Informacji Publicznej ​ dniu 2 stycznia 2019 roku. w 5 lutego 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego z dnia 31 stycznia 2019 roku Pismo przygotowawcze Odwołującego – uzupełnienie argumentacji odwołania. Izba stanowisko zawarte w tym piśmie pominęła z​ uwagi na to, że termin na skuteczne wniesienie odwołania upłynął w dniu 29 stycznia 2019 roku, a przedmiotowe pismo wpłynęło po upływie terminu na wniesienie odwołania. Izba zważyła, biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedmiotem zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzone w procedurze przewidzianej dla zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi zgodnie z art. 138o ustawy, zgodnie z poczynionymi przez Izbę ustaleniami, są usługi społeczne o wartości poniżej 750 000 euro. O zakwalifikowaniu zamówienia jako usług społecznych rozstrzyga bowiem przedmiot zamówienia i postanowienia załącznika nr XIV do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65). Zgodnie natomiast z treścią tego załącznika, usługi o kodach CPV: 55321000-6, 55520000-1, 55320000-9 są usługami społecznymi. Stosownie do art. 138g ust. 1 ustawy, przepisy ustawy dział III rozdział 6, stosuje się do zamówień na usługi społeczne, jeżeli wartość zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro, natomiast w przypadku zamówień sektorowych - jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 1 000 000 euro. Zgodnie z art. 138l ustawy, który należy odnosić, do postępowań o ww. wartościach, postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone m.in. z zastosowaniem przepisów działu VI ustawy Środki ochrony prawnej. W przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzone w procedurze przewidzianej dla zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi zgodnie z art. 138o ustawy wartość zamówienia (z opcją) ustalona została na kwotę 180 796,51 euro – a więc wartość zamówienia nie przekracza kwoty 750 000 euro. W przypadku postępowania na usługi społeczne o wartości poniżej ww. progów zastosowanie będzie miał art. 138o ustawy, który w ust. 1 stanowi, że Zamawiający udzielający zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej kwot określonych w art. 138g ustawy, ma możliwość udzielenia zamówienia zgodnie z określoną przez siebie procedurą, stosując wymogi określone w art. 138o ust. 2-4 ustawy. Tym samym charakter i przebieg postępowania o zamówienia na takie usługi jest określany przez Zamawiającego samodzielnie, przy uwzględnieniu m.in. ich specyfiki oraz własnych potrzeb. Przepisy a​ rt. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp nakazują Zamawiającemu jedynie prowadzenie postępowania w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący, określają sposób publikacji i​ minimalną treść ogłoszenia o zamówieniu oraz obowiązki w zakresie publikacji informacji o​ udzieleniu zamówienia. Oznacza to, że procedura udzielania zamówień na usługi społeczne w oparciu o art. 138o ustawy tworzona jest przez Zamawiającego, a nie jest procedurą określoną przez ustawę. ​Z tego względu, w ocenie Izby, brak jest podstaw do poddania pod rozpoznanie Izby czynności czy zaniechań Zamawiającego, bowiem ocenie Izby mogą być poddane jedynie czynności i zaniechania Zamawiającego, do których Zamawiający jest zobowiązany n​ a podstawie ustawy. Zgodnie bowiem z art. 180 ust. 1 ustawy odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub zaniechania czynności, do której Zamawiający jest w zobowiązany na podstawie ustawy. Dla przyjęcia, że podmiotowi przysługuje odwołanie niezbędnym i koniecznym jest wskazanie, że z ustawy wynikają określone obowiązki dla Zamawiającego. Zaznaczenia wymaga, że brak obowiązku stosowania w określonych ustawą progach kwotowych dla zamówień na usługi społeczne ściśle określonych regulacji ustawowych powoduje, że nie istnieją dookreślone normy i​ zasady postępowania dla wybranej przez podmiot zamawiający procedury udzielenia zamówienia. Izba nie posiada zatem uprawnień (nie ma takiego zakresu swojego działania) w zakresie dokonywania oceny czynności czy zaniechań Zamawiającego w sytuacji, gdy te nie mają oparcia w ustawie. Izba nie ma uprawnienia do rozpoznawania odwołań co do oceny czynności czy zaniechań Zamawiającego opartych na wzorcu stworzonym wyłącznie przez Zamawiającego. Nie uzasadnia również możliwości rozpoznania odwołania przez Izbę stosowanie przez Zamawiającego analogicznych rozwiązań jak w ustawie, czy też nawet odwoływanie się do nich, bowiem przyjęcie danych przepisów nie powoduje automatycznie, że Zamawiający jest obowiązany je stosować, a tym samym, że ocena jego działań czy zaniechań będzie rozpatrywana w kontekście naruszenia ustawy. Zapożyczenie danych rozwiązań nie powoduje, że w danej procedurze zamówieniowej stają się one rozwiązaniami ustawowymi, a ich ocena dokonywana jest jak naruszeń ustawowych z pełnym wykorzystaniem ustawy. Dopełnienia powyższą argumentację również fakt, że w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972), które regulują kwestię wysokości wpisu od odwołania wnoszonego od czynności podjętych w postępowaniu na usługi społeczne o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Przepisy ww. rozporządzenia nie określają kwoty wpisu należnego w postępowaniach n​ a usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty wskazane w przepisach wydanych n​ a podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Nie sposób uznać, aby racjonalny prawodawca pominął tak ważną kwestię jak wysokość wpisu od odwołania i pozostawił ją nieuregulowaną ​ ww. przepisach. w Warto również w tym miejscu wskazać na obowiązek publikacji ogłoszenia o zamówieniu, o​ których mowa w ustawie – zamówienia prowadzonego zgodnie z przepisami ustawy – ​ publikatorach określonych ustawą tj. Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej oraz Biuletyn Zamówień Publicznych, o w czym mówi art. 11 ustawy. Natomiast ogłoszenie o zamówieniu na usługi społeczne Zamawiający zobowiązany jest zgodnie z art. 138o ust. 3 ustawy zamieścić jedynie na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej. Wskazać również należy, że (...) Gdyby ustawodawca przewidział możliwość stosowania środków ochrony prawnej dla zamówień na usługi społeczne o wartości nieprzekraczającej progów, powyższe przewidziałby w sposób wyraźny w przepisach ustawy Pzp, analogicznie jak w przypadku zamówień na usługi społeczne powyżej progów (art. 138l w zw. z art. 138g ustawy Pzp) - postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 169/18. Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że wykonawcy w postępowaniu o​ zamówienie na usługi społeczne o wartości poniżej ustawowego progu nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W przypadku postępowań prowadzonych ​ oparciu o art. 138o ustawy Zamawiającego nie wiążą przepisy ustawy, z wyjątkiem reguł wskazanych w ust. 2-4 w powyższego artykułu, a co za tym idzie zasadnym wydaje się twierdzenie, że wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w dziale VI ustawy Pzp. (por. opinia UZP; www. uzp. gov.pl). W odniesieniu do usług społecznych o wartości poniżej progów określonych w art. 138g ust. 1 ustawy, ustawa nie zawiera regulacji uprawniających wykonawców do skutecznego korzystania ze środków ochrony prawnej, jak również nie zawiera odesłania do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak to jest w przypadku zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa w art. 138g ustawy. Stanowisko takie prezentowane jest w przeważającej części orzecznictwa Izby, i tak dla przykładu można wskazać: postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 169/18; postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2018r. sygn. akt KIO 1917/18; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2283/17; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2018r. sygn. akt KIO 2697/17; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja 2018r. sygn. akt KIO 973/18; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2018r. sygn. akt KIO 638/18; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2018r. sygn. akt KIO 1051/18. Z powyższych względów odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie n​ ie mają zastosowania przepisy ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 ustawy oraz w oparciu o przepisy § 3 ust. 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018, poz. 972). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 589/19 WYROK z dnia 18 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę GMSYNERGY Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzgowiew postępowaniu prowadzonym przez Województwo Lubuskie - Urząd Marszałkowski Województwa Lubuskiego w Zielonej Górze, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Województwu Lubuskiemu - Urzędowi Marszałkowskiemu Województwa Lubuskiego w Zielonej Górze unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego - GMSYNERGY Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzgowie, ​ a w konsekwencji uznania oferty ww. wykonawcy za odrzuconą oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Za niezasadny uznaje zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Województwo Lubuskie - Urząd Marszałkowski Województwa Lubuskiego w Zielonej Górze i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę GMSYNERGY Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzgowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego - Województwa Lubuskiego - Urzędu Marszałkowskiego Województwa Lubuskiego w Zielonej Górze na rzecz Odwołującego – GMSYNERGY Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzgowie kwotę 11 443 zł 75 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta czterdzieści trzy złote siedemdziesiąt pięć groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione ​z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztu dojazdu pełnomocników na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 589/19 Uzasadnie nie Zamawiający – Województwo Lubuskie - Urząd Marszałkowski Województwa Lubuskiego w Zielonej Górze [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na kompleksową organizację wyjazdowej misji gospodarczej lubuskich MŚP i samorządu do Chin połączonej z wizytą na targach Guangzhou Electrical Building Technology (znak postępowania: DA.III.2721.2.12.2019 ). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznychw dniu 5 marca 2019 r. pod numerem 521424-N-2019. W dniu 1 kwietnia 2019 r. wykonawca GMSYNERGY Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ Rzgowie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: w 1.art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm.) poprzez przyjęcie, że Odwołujący się wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy z Zamawiającym; 2.art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że Odwołujący w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość; 3.art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że Odwołujący podlega wykluczeniu, 4.art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że nie było do tego podstaw, 5.art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór przez Zamawiającego, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Polsko-Chińską Radę Biznesu pomimo, że ta nie była najkorzystniejsza. Wobec ww. zarzutów odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego; 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3.ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego; 4.wybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 5.zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu według rachunków, przedłożonych na rozprawie. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał, że Zamawiający w „Zawiadomieniu o​ wyniku postępowania” z 25.03.2019 r. naliczył Odwołującemu kary umowne za nienależyte wykonanie umowy nr DA.III.272.2.66.2017 z 30.01.2018 r., która dotyczyła kompleksowej organizacji jednej dwudniowej wizyty studyjnej dla dziennikarzy ogólnopolskich ​ województwie lubuskim pt. „Gospodarcze Lubuskie”. Zamawiający wskazał na przepis w a​ rt. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp jako podstawę prawną wykluczenia Odwołującego się. Oprócz wskazania podstawy prawnej i umowy, która w ocenie Zamawiającego została nienależycie wykonana przez Odwołującego się, Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił, że przesłanki wykluczenia wskazane w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp zostały spełnione. Odwołujący na potwierdzenie prezentowanego stanowiska przywołał wyrok KIO z​ dnia 19 czerwca 2018 r. sygn. akt: KIO 1126/18. Ponadto wskazał, iż w sprawie objętej odwołaniem Zamawiający albo w ogóle nie dokonał takiej oceny, a jeżeli jej dokonał – to zapomniał wskazać Odwołującemu powody wykluczenia. Odwołujący ustosunkuje się do zarzutów, jeżeli Zamawiający je przedstawi. Dalej Odwołujący dokonał wykładni prawnej przesłanki wykluczenia wykonawcy określonej w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując przy tym, że Zamawiający nie udowodnił istnienia podstaw do wykluczenia Odwołującego. Odnosząc się do poszczególnych przesłanek wskazanych w podstawie wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp podniósł, iż Zamawiający bezpodstawnie twierdzi, że Odwołujący nienależycie wykonał umowę nr DA.III.272.2.66.2017 z 30.01.2018 r. Zawiadomienie o wyniku postępowania z 25.03.2019 r. nie zawiera jednak żadnego uzasadnienia, na czym to nienależyte wykonanie umowy miało polegać. Wobec tego Odwołujący nie jest w stanie polemizować z zarzutami, których nie zna. Odwołujący odniesie się do konkretnych zarzutów jeżeli Zamawiający je przedstawi. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę na niekonsekwentne postępowanie Zamawiającego polegające na tym, iż w dniu 19.02.2019 r. Zamawiający poinformował o​ wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o kompleksową organizację wyjazdowej misji gospodarczej do Hanoweru w Niemczech połączonej z udziałem w targach przemysłowych Hannover Messe 2019. W tym postępowaniu Odwołujący był drugi (96,9 pkt) i nie został wykluczony. W dniu 01.03.2019 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o kompleksową zabudowę stoiska wystawienniczego na targach Hannover Messe 2019. W tym postępowaniu Odwołujący był drugi (96,16 pkt) i nie został wykluczony. Gdyby Odwołujący rzeczywiście dopuścił się nienależytego wykonania umowy n​ r DA.III.272.2.66.2017 z 30.01.2018 r. na organizację jednej dwudniowej wizyty studyjnej dla dziennikarzy ogólnopolskich w województwie lubuskim pt. „Gospodarcze Lubuskie”, to Zamawiający powinien konsekwentnie wykluczać Odwołującego z wszystkich postępowań. Tymczasem Zamawiający nie wykluczył Odwołującego się z dwóch postępowań związanych z misją do Hanoweru, których Odwołujący tak czy owak by nie wygrał, wykluczając go z​ niniejszego postępowania, w którym oferta Odwołującego była najkorzystniejsza. Takie niekonsekwentne postępowanie Zamawiającego rodzi podejrzenia o naruszenie uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Dalej Odwołujący wskazał, że dla wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp nie jest wystarczające uznanie, iż doszło do jakiegokolwiek naruszenia. Przywołał brzmienie art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm.) dokonując jego wykładni prawnej. Odwołujący przywołał również fragment wyroku TSUE z 13 grudnia 2012 r. sygn. akt: C -465/11 oraz wyroku KIO z 3 lutego 2017 r. sygn. akt: KIO 139/17. Kolejno Odwołujący wskazał, iż należy odrzucić możliwość, że Odwołujący umyślnie miał zamiar nienależycie wykonać jakąkolwiek wcześniejszą umowę. Następnie Odwołujący argumentował, iż użyte w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp pojęcie rażącego niedbalstwa związane jest z pojęciem winy. Wskazał, iż rażące niedbalstwo to postać winy nieumyślnej, z którą mamy do czynienia w sytuacji, gdy dojdzie do znacznego odchylenia od wzorca należytej staranności, a w konsekwencji stopień naganności postępowania będzie szczególnie wysoki, gdyż znacznie odbiega od modelu należnego zachowania się wykonawcy (niezachowanie minimalnych, elementarnych zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji). Rażące niedbalstwo jest elementem winy nieumyślnej, a ta podlega stopniowaniu - mamy do czynienia z lekkomyślnością, niedbalstwem i rażącym niedbalstwem. W przypadku art. 24 ust. 5 pkt 2 p.z.p. dopiero wystąpienie rażącego niedbalstwa wiąże się z możliwością wykluczenia wykonawcy z​ postępowania (tak Kołecki Mikołaj i Nowicki Józef Edmund. Wykluczenie nierzetelnego wykonawcy. Monitor Zamówień Publicznych, 2018, nr 7 s. 40 - 45). Ponadto za wyrokiem C-465/11 z 13 grudnia 2012 r. Odwołujący wskazał, że „poważne wykroczenie zawodowe”, to naruszenie norm zawodowych i etycznych, w zakresie których orzekają m.in. sądy dyscyplinarne. Dodał, że adw. Julia Jarnicka w Komentarzu do art. 24 Nb 47 Prawa zamówień publicznych pod red. M. Jaworskiej wyd. przez Wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2018 pisze, że „wykluczenie nie może mieć charakteru automatycznego. Zawsze należy ocenić rozmiar i powagę naruszenia oraz stopień zawinienia. W przepisie podkreślono, że naruszenie powinno wynikać z zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Nie każde więc nienależyte wykonanie umowy o​ zamówienie publiczne, nawet w przypadku naliczenia kar umownych czy odstąpienia od umowy, będzie podstawą do wykluczenia wykonawcy”. W końcu Odwołujący wskazał, że okoliczności związane z wykonywaniem przez Odwołującego umowy nr DA.III.272.2.66.2017 z 30.01.2018 r., która dotyczyła kompleksowej organizacji jednej dwudniowej wizyty studyjnej dla dziennikarzy ogólnopolskich w województwie lubuskim pt. „Gospodarcze Lubuskie” były następujące: a) GMSYNERGY sp. z o. o. sp. k. w całości i należycie wykonał umowę nr DA.III.272.2.66.2017 z 30.01.2018 r., lecz mimo tego bezzasadnie i bez jakiegokolwiek wyjaśnienia został obciążony karą umowną, b) GMSYNERGY sp. z o. o. sp. k. nie kwestionował kary umownej nie chcąc psuć dobrych relacji z Zamawiającym. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 5 kwietnia 2019 r. wniósł o​ oddalenie odwołania w całości. Zamawiający poinformował, że w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp w związku z​ nienależytym wykonaniem umowy nr DA.III.272.2.66.2017 z dn. 30 stycznia 2018 r. Zamawiający posiada dowody potwierdzające nienależyte wykonanie powyższej umowy zatem zarzuty stawiane Zamawiającemu w zakresie naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2, art. 22 ust. 1 pkt 1, art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp są bezpodstawne. Wobec zarzutu braku szczegółowego uzasadnienia wykluczenia Odwołującego przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu Zamawiający wyjaśnia, że w „Zawiadomieniu o​ wyniku postępowania” z dnia 25 marca 2019 r., w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego wskazał faktycznie nr i przedmiot nienależycie wykonanej umowy oraz fakt naliczenia kar umownych. Było to uzasadnione tym, iż Odwołujący we wcześniejszych dwóch postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego w marcu br. (nr spraw: DA.III.2721.2.9.2019, DA.III.2721.2.10.2019), po powzięciu informacji o jego wykluczeniu (zawiadomienie o wyniku z dn. 7 i 8 marca 2019 r.), przesłał e-maile o następującej treści: „(…) bierzemy i brać będziemy udział, pozwiemy Państwa do sądu i poza zniesławieniem, którego się Państwo dopuścili, publikując takie ogłoszenie (dot. wyniku postępowania), będziemy się domagać utraconych korzyści z powodu bezprawnego wykluczenia z​ postępowania.” oraz: „Widzę, że linia utrzymania… Do zobaczenia więc w sądzie”. Biorąc powyższą reakcję Odwołującego pod uwagę, Zamawiający wskazał w sposób ogólny uzasadnienie wykluczenia wykonawcy. Dalej Zamawiający zauważył, że w przywołanych postępowaniach dotyczących misji gospodarczych do Hanoweru w Niemczech połączonej z udziałem w targach przemysłowych Hannover Messe 2019 oraz kompleksową zabudowę stoiska wystawienniczego na targach Hannover Messe 2019, procedura postępowań prowadzona była zgodnie z art. 138o ustawy Pzp. W rozdziale IX ogłoszeń o ww. zamówieniach Zamawiający określił, iż najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. ​W wymienionych postępowaniach oferta Odwołującego nie była najkorzystniejsza, zatem nie podlegała ocenie i badaniu pod względem wykluczenia i dlatego też Odwołujący nie został ​ nich wykluczony. w Wobec stanowiska Odwołującego, iż umowa, na którą się powołuje Zamawiający ​ uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego, została należycie wykonana, Zamawiający wyjaśnił, iż w zamówieniu pn. w „Kompleksowa organizacja (przygotowanie i obsługa) 1​ dwudniowej wizyty studyjnej (Study Tour) dla dziennikarzy ogólnopolskich w województwie lubuskim pt.: „Gospodarcze lubuskie” została wybrana firma GMSYNERGY Sp. z o.o. Sp. k. Zawarcie umowy z ww. firmą nastąpiło 30 stycznia 2018 r. Zgodnie z zapisami SOPZ, wykonawca miał obowiązek zapewnienia: 1. udziału minimum 10 dziennikarzy ogólnopolskich (w tym maksymalnie 2 z regionu lubuskiego) – w Media Tripie uczestniczyło 9 dziennikarzy. Mimo zapewnień wykonawcy, że pan K. T. (reprezentujący Blog Wino+), który nie pojawił się w miejscu zbiórki ​w dniu rozpoczęcia Media Trip, tj. 19.04.2018 r. dojedzie do jednego z miejsc na trasie, nie pojawił się podczas całego 2– dniowego wydarzenia. 2. w ciągu 10 dni od dnia podpisania umowy wykonawca miał obowiązek opracowania i​ przedstawienia do akceptacji Zamawiającemu listy dziennikarzy ogólnopolskich mediów gospodarczych, rekomendowanych do udziału w wizycie studyjnej – zadanie nie zostało zrealizowane w określonym w SOPZ terminie. W dniu 9 lutego 2019 r. pani A. G.-K. przesłała na adres mailowy Pana N. U. listę jedynie 7 mediów wymienionych z nazwy. W dniu 5​ kwietnia 2018 r. pan S. M. przesłał na adres mailowy pana N. U. listę 10 redakcji, które potwierdziły uczestnictwo. Sylwetki samych dziennikarzy były ustalane do dnia 17.04.2018 r. – tj. na 2 dni przed rozpoczęciem wydarzenia. Zamawiający nie miał wiedzy co do personaliów wszystkich dziennikarzy podczas Media Tripu. Ostateczną listę dziennikarzy Zamawiający otrzymał po wielokrotnej interwencji telefonicznej z-cy dyrektora departamentu tj. dnia 17.04.2018 r. o godz. 13:36 (przypominam, że Media Trip rozpoczynał się w dniu 19.04.2018 r. w godzinach porannych). 3. w ciągu 10 dni od podpisania umowy wykonawca miał obowiązek opracowania i​ przedstawienia do akceptacji Zamawiającemu listy miejsc i obiektów wizyty studyjnej – zadanie nie zostało zrealizowane w określonym w SOPZ terminie. Zaproponowane przez wykonawcę miejsca były skopiowane wprost z listy laureatów Lubuskiej Nagrody Innowacji za rok 2017. Wcześniej znalazły się one w zaproponowanej przez wykonawcę koncepcji (w ramach przetargu), która została oceniona na 0 pkt. W tym momencie zmiana koncepcji, a co za tym idzie programu (w tym odwiedzanych miejsc) była nieodzowna. W dniu 12.02.2018 r. na adres mailowy pani A. G.-K., Zamawiający przesłał proponowaną listę firm na Media Trip, jednocześnie inicjując z nimi kontakt. Lista potwierdzonych przez Zamawiającego 6 firm została przesłana mailem na adres pani K. M. w dniu 7.03.2018 r. Pierwsze uzgodnienia z firmami prowadził sam Zamawiający. Zadaniem wykonawcy było tylko ustalenie szczegółów dotyczących samej wizyty tj. dnia i godziny. Zamawiający otrzymał wiadomości z firm (Ikea Industry Poland Sp. z o.o.) przewidzianych do odwiedzin podczas Media Tripu dot. braku kontaktu ze strony wykonawcy dot. wizyty w ich przedsiębiorstwach, cyt. E-mail przedstawiciela IKEA z dnia 4.04.2018: „Dzień dobry pani Katarzyno! Chciałabym zapytać czy wizyta jest aktualna, ponieważ jak dotąd nie skontaktowała się Pani ze mną w sprawie szczegółów, proszę o kontakt”. 4. wykonawca zobowiązany był do uwzględnienia preferencji żywieniowych uczestników Media Tripu – zadanie nie zostało zrealizowane. Wykonawca nie uwzględnił preferencji żywieniowych 2 uczestników wydarzenia: weganina i wegetarianki. 5. wykonawca zobowiązany był do wykonania i dostarczenia do siedziby Zamawiającego materiałów informacyjno – promocyjnych, m.in. 30 pakietów produktów regionalnych (zestawu upominkowego) – zadanie nie zostało zrealizowane należycie. Na dzień rozpoczęcia Media Tripu tj. 19.04.2018 r. wykonawca nie przekazał przygotowanych 30 sztuk zestawów upominkowych, składających się z produktów regionalnych. Wykonawca na dzień zakończenia wydarzenia, tj. w dniu 20.04.2018 r. przekazał 10 zestawów upominkowych. Pozostałe produkty zostały przekazane w kartonach zbiorczych. Sytuacja ta skutkowała tym, iż zaplanowany moment wręczenia zestawów dziennikarzom podczas uroczystej kolacji w winnicy w Górzykowie był nierealny. 6. wykonawca miał obowiązek dostarczenia po zakończeniu wizyty studyjnej raportu końcowego, który będzie dokumentem stanowiącym podsumowanie wydarzenia; raport końcowy winien być dostarczony w ciągu 7 dni po zakończeniu realizacji wizyty studyjnej – zadanie nie zostało zrealizowane, wykonawca do dnia dzisiejszego nie dostarczył raportu końcowego. Zgodnie z zapisami SOPZ, dostarczony przez wykonawcę raport końcowy będzie podzielony na dwie części: pierwsza część raportu końcowego winna zawierać informacje dotyczące wizyty studyjnej: termin realizacji, założenia i cel, program, minimum 40 zdjęć dokumentujących realizację wizyty studyjnej zrealizowanej zgodnie z programem zaakceptowanym przez Zamawiającego. Druga część raportu końcowego będzie zawierać informacje o planowanych publikacjach/efektach i/lub powstałych publikacjach z wizyty studyjnej objętej przedmiotowym zamówieniem. Raport końcowy miał być podstawą do podpisania protokołu zdawczo – odbiorczego przez Zamawiającego. Ostatecznie protokół z​ uwagami przesłany do firmy GM Synergy w dniu 14 maja 2018 r. (za dowodem doręczenia) nie został podpisany i odesłany do Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie § 6 ust. 1 lit. a przedmiotowej umowy, Zamawiający naliczył wykonawcy karę umowną w wysokości 3890,00 zł, a następnie potrącił tę karę z wynagrodzenia wykonawcy. Zdaniem Zamawiającego wykluczenie Odwołującego nastąpiło zatem na podstawie powyższych zaniedbań w realizacji umowy. Zgodnie z zapisami ustawy Pzp Zamawiający może wykluczyć z postępowania wykonawcę, który naruszył obowiązku zawodowe. Analizując przesłankę określoną w dyrektywie 2014/24/UE, w art. 57 ust. 4 lit. C, należy rozumieć, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, a za wykroczenie zawodowe należy rozumieć obowiązki wykonawcy wynikające z zawartych umów. Komentarz BECKA do PZP opracowany przez Pawła Graneckiego określa, że istotne wykroczenie np.: niezrealizowanie umowy na poziomie 5% wartości przedmiotu umowy, wskazuje już na brak uczciwości wykonawcy z punktu widzenia doświadczenia życiowego. W omawianej sprawie Zamawiający nałożył na wykonawcę 10% kary umownej za nienależyte wykonanie zapisów umownych co kwalifikuje ten czyn jako wykroczenie zawodowe a tym samym jest przesłanką do stwierdzenia, że w wyniku rażącego niedbalstwa nienależycie wykonał zamówienie. Zamawiający miał zatem podstawy, aby stwierdzić, iż wykonawca naruszył swoje obowiązki. Dalej Zamawiający wskazał, iż w doktrynie i orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że choć odpowiedzialność dłużnika z tytułu kary umownej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nie jest uwarunkowana poniesieniem przez wierzyciela szkody, to jest uwarunkowana pozostałymi przesłankami odpowiedzialności kontraktowej przewidzianej w art. 471 k.c. Kara umowna stanowi odszkodowanie umowne i przysługuje wierzycielowi jedynie wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jest następstwem okoliczności za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Innymi słowy, zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się z zakresem ogólnej odpowiedzialności kontraktowej dłużnika, który zwolniony jest od obowiązku zapłaty kary, gdy wykaże, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Oznacza, to że przesłanką dochodzenia zapłaty kary umownej jest wina dłużnika w postaci co najmniej niedbalstwa. Dalej Zamawiający przywołał wyroki SN na poparcie ww. argumentacji. Zdaniem Zamawiającego, skoro wykonawca nie odwołał się od naliczonej kary to uznał swoją odpowiedzialność. To zaś potwierdza jego zawinione nienależyte wykonanie kontraktu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, #x200eo której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 3 kwietnia 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie, o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp żaden wykonawca. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, ofertę Odwołującego oraz zawiadomienie o wyniku postępowania z dnia 25 marca 2019 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron p​ ostępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 15 kwietnia 2019 r. Nadto Izba dopuściła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego i​ Zamawiającego w toku rozprawy. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIW Z, przewidział że o udzielenie przedmiotowego zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu m.in. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający w zawiadomieniu o wyniku postępowania z dnia 25 marca 2019 r. poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Jako uzasadnienie ww. czynności podał, że: „naliczył ww. wykonawcy kary umowne za nienależyte wykonanie umowy nr DA.III.272.2.66.2017 z dn. 30 stycznia 2018 r. Umowa dotyczyła kompleksowej organizacji (przygotowanie i obsługa) jednej dwudniowej wizyty studyjnej (Study Tour) dla dziennikarzy ogólnopolskich w województwie lubuskim pt. Gospodarcze Lubuskie.” Jednocześnie za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę wykonawcy Polsko – Chińskiej Rady Biznesu z siedzibą w Warszawie. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Z kolei w świetle art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Analiza ww. przepisów prowadzi zatem do wniosku, iż to zamawiający musi udowodnić istnienie podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, podając przy tym w uzasadnieniu faktycznym czynności wykluczenia wykonawcy argumentację odnoszącą się do każdej z przesłanek określonych w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp i przedstawiając powody, dla których uznał, iż zostały one kumulatywnie spełnione. Podkreślić należy, iż przedmiotem oceny Izby jest zasadność czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania w świetle okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Wynikający z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp obowiązek zamawiającego polegający na konieczności uzasadnienia dokonanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego czynności, stanowi wyraz realizacji naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zważyć bowiem należy, iż to na podstawie zawiadomienia, o którym mowa w art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wykonawca podejmuje decyzję w przedmiocie zasadności skorzystania z przysługujących mu środków ochrony prawnej, a następnie, w przypadku pozytywnej decyzji o potrzebie wniesienia odwołania, podejmuje decyzję jakie zarzuty należy sformułować w odwołaniu oraz w jaki sposób zamierza polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Z powyższego wynika zatem, iż uzasadnienie faktyczne czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania winno w sposób szeroki, wyczerpujący prezentować jakie okoliczności stanowiły podstawę decyzji zamawiającego, po to aby wykonawca niepodzielający dokonanej przez zamawiającego oceny mógł ustosunkować się do zarzutów zamawiającego. Ponadto dodać należy, iż przepis art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp zawierający szereg ocennych i niedookreślonych pojęć obliguje zamawiającego do szczególnej staranności przy konstrukcji uzasadnienia czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania. Podkreślić również należy, iż odstąpienia przez Zamawiającego od realizacji obowiązku informacyjnego, o którym mowa w art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie uzasadniają kierowane przez wykonawcę do zamawiającego zapowiedzi skierowania sprawy na drogę postępowania cywilnego, czy karnego. W świetle powyższego zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność wykluczenia może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające tę czynność. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i polegać na samodzielnym badaniu istnienia wszystkich przesłanek określonych w przepisie, na podstawie którego Zamawiający dokonał wykluczenia wykonawcy (tak KIO w wyroku z dnia 19 czerwca 2018 r. sygn. akt: KIO 1126/18). Inaczej rzecz biorąc przedmiotem oceny Izby nie mogą być okoliczność uzasadniające wykluczenie wykonawcy, które zostały wskazane przez Zamawiającego dopiero w odpowiedzi na odwołanie. Przechodząc na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, iż Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z postępowania podał lakoniczne uzasadnienie podjętej czynności, składające się w istocie z trzech zdań. Zamawiający wskazał bowiem, że naliczył Odwołującemu kary umowne za nienależyte wykonanie umowy nr DA.III.272.2.66.2017 z dnia 30 stycznia 2018 r., która dotyczyła kompleksowej organizacji (przygotowanie i obsługa) jednej dwudniowej wizyty studyjnej (Study Tour) dla dziennikarzy ogólnopolskich w województwie lubuskim pt. Gospodarcze Lubuskie, co stanowiło podstawę do wykluczenia wykonawcy określoną w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Mając na uwadze zatem treść uzasadnienia faktycznego czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania zważyć należy, iż Zamawiający nie odniósł się w piśmie z dnia 25 marca 2019 r. do żadnej z okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, których dopiero łączne spełnienie i szczegółowa analiza pozwalają na wyeliminowanie wykonawcy z postępowania. I tak w uzasadnieniu ww. czynności Zamawiający nie zawarł informacji na czym polegało nienależyte wykonanie umowy przez wykonawcę, czy miało ono charakter poważny, dlaczego podważa ono uczciwość wykonawcy, jak również jakie okoliczności wskazywały na winę wykonawcy oraz jaki był jej stopień. Uzasadnienie faktyczne czynności wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia sprowadzało się w istocie do przyjęcia z góry założenia, iż skoro na wykonawcę odwołującego się została nałożona kara umowna, której nałożenia wykonawca nie zakwestionował, to winien jest nienależytego wykonania umowy. Izba nie podziela powyższego poglądu, jakoby każde naliczenie kary umownej winno być kwalifikowane niejako automatycznie jako działanie zamierzone czy też rażące niedbalstwo wykonawcy, które skutkowało niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy. Z uwagi na powyższe wykluczenie wykonawcy GMSYNERGY Sp. z o.o. Sp.k. z przedmiotowego postępowania było niezasadne. W konsekwencji powyższego za zasadny Izba uznała również zarzut naruszenia a​ rt. 7 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp polegający na wadliwym wyborze przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Polsko – Chińską Radę Biznesu. Za niezasadny Izba uznała natomiast zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a to z uwagi na okoliczność, iż ww. przepis nie stanowił podstawy prawnej ani faktycznej czynności Zamawiającego dokonanej w toku przedmiotowego postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Izba wskazuje, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert, nie znajduje zastosowania w jednoetapowych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Ww. regulacja prawna określa bowiem skutki prawne złożenia oferty przez wykonawcę uprzednio wykluczonego z postępowania, co ma miejsce, przykładowo, w przetargu ograniczonym, którego pierwszym etapem jest wyłonienie wykonawców, którzy zostaną następnie zaproszeni do składania ofert (tak KIO w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. sygn. akt: KIO 705/17). W trybie jednoetapowym, jakim jest przetarg nieograniczony, w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania, właściwym jest przepis art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, który stanowi, że ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba o​ rzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie a​ rt. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.), Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3597,75 zł oraz kosztów dojazdu pełnomocników na rozprawę w kwocie 346 zł stanowiące łącznie kwotę 11 443,75 zł. Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 576/23 WYROK z dnia 20 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2023 r. przez wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Katowicach im. sierż. Grzegorza Załogi przy udziale wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych „IURATOR” T. S. i Wspólnicy sp. j. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 576/23 Uz as adnienie Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Katowicach im. Sierżanta Grzegorza Załogi [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na obsługę prawną (znak postępowania: 38/PNP/SW/2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10 listopad 2022 r. pod numerem nr 2022/BZP 00434849. W dniu 1 marca 2023 r. wykonawca Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. postanowieniami rozdz. 8.2.4.1 lit. a SWZ przez odrzucenie oferty Odwołującego wobec stwierdzenia przez Zamawiającego, że doświadczenie Wykonawcy wskazane w treści wykazu usług z dnia 6 grudnia 2022 r. w postaci świadczenia usługi obsługi prawnej oraz zastępstwa procesowego wybranych komórek organizacyjnych (Pakiet nr 1 i Pakiet nr 3) na rzecz CSK MSWiA w Warszawie (który posiada ponad 7 oddziałów szpitalnych, a także ponad 20 poradni przyszpitalnych), w okresie od 4 kwietnia 2019 r. – 30 kwietnia 2021 r. o wartości 150 000 zł brutto w skali roku (w okresie maj 2019 – maj 2020 r.) nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2.4.1 lit. a SWZ, bowiem zgodnie z twierdzeniami Zamawiającego: 1) do okresu świadczenia tej usługi nie można zaliczyć czasu po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r., gdyż w tym czasie, usługa świadczona była bez przedłużenia na piśmie („aneksowania”) pisemnych umów zawartych przez Odwołującego z CSK MSWIA, w sytuacji, w której: a) nabywanie doświadczenia w związku ze świadczeniem usługi jak i świadczenie samej usługi jest stanem faktycznym, nie prawnym, a przepisy ustawy PZP (w szczególności art. 112 lub 116 ust. 1) podobnie jak pkt 8.2.4.1 lit. a SWZ nie zastrzegają, aby doświadczenie wykazujące spełnienie warunku udziału w postępowaniu miało być nabyte w wyniku realizacji umowy zawartej na piśmie, ani w wyniku umowy w sprawie zamówienia publicznego, czy też jednej umowy, b) Zamawiający w treści pkt 8.2.4.1 lit. a SWZ nie zdefiniował „usługi” w ten sposób, aby można było przez nią rozumieć wyłącznie (na potrzeby przedmiotowego warunku) tylko jedną umowę (lub kilka umów) zawartych wyłącznie na piśmie, c) zastrzeżenie w umowach zawartych na piśmie na podstawie których Wykonawca świadczył ww. usługę na rzecz CSK MSWiA, iż ich zmiana może nastąpić na piśmie pod rygorem nieważności, skutkowałaby jedynie ewentualną nieważnością czynności prawnej w postaci przedłużenia obowiązywania umowy, która to nieważność, nie miałaby wpływu na fakt, że Wykonawca faktycznie usługę w tym okresie na rzecz CSK MSWiA realizował w ramach kontynuacji (nieuregulowanej na piśmie), a tym samym nabywał związane ze świadczeniem tej usługi doświadczenie odpowiadające treści warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 lit. a SWZ; 2) okres świadczenia przez Wykonawcę usługi na rzecz CSK MSWiA w okresie po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. (jak wskazał Zamawiający „bezumownie i nieodpłatnie”) nie został wskazany w złożonym przez Wykonawcę w dniu 6 grudnia 2022 r. wykazie usług, w sytuacji, gdy: a) Wykonawca, w treści wykazu usług z dnia 6 grudnia 2022 r. wskazał wyraźnie, że usługa realizowana była na rzecz CSK MSWiA w okresie od 4 kwietnia 2019 r. do 30 kwietnia 2021 r., w którym to przedziale czasowym mieścił się okres po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r., b) wzór wykazu usług – zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu z pkt 8.2.4.1 lit. a SWZ – wymagał podania łącznego okresu świadczenia usługi w określonym przedmiocie i jej wartości w skali roku, a więc podanie okresu świadczenia referencyjnej usługi świadczonej przez Wykonawcę na rzecz CSK MSWiA łącznie, nie było nieprawidłowe, c) Zamawiający nie zdefiniował w treści warunku, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 lit. a SWZ, „usługi” jako realizowanej na podstawie jednej umowy, na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego, czy umowy (umów) zawartej na piśmie i Wykonawca mógł ująć cały okres świadczenia obsługi CSK MSWiA o przedmiocie zbieżnym z wymaganiami warunku w jednej pozycji wykazu usług, a tym bardziej, takie ujęcie tego doświadczenia w treści formularza wykaz usług, nie mogło przesądzać o kwalifikacji niespełnienia warunku; 3) poddaje on w wątpliwość przyczyny dla których Wykonawca kontynuował świadczenie na rzecz CSK MSWiA usług w okresie po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. bez zawierania aneksu na piśmie, w sytuacji, gdy ocena wyrażana przez Zamawiającego co do takiego postępowania CSK MSWiA nie wpływa na fakt, iż taki stan faktyczny zaistniał i w wyniku tego, Wykonawca nabył doświadczenie spełniające warunek udziału w postępowaniu, 4) Wykonawca nie sprecyzował w swoich wyjaśnieniach z dnia 17 lutego 2023 r, jakiego rodzaju usługi świadczył na rzecz CSK MSWiA w okresie po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r., w sytuacji, gdy: a) zakres usług świadczących na rzecz CSK MSWiA przez Wykonawcę, w całym okresie świadczenia tych usług (a więc od 4 kwietnia 2019 r. – 30 kwietnia 2021 r.) wskazany został w złożonym w dniu 6 grudnia 2022 r. wykazie osób, jako podmiotowym środku dowodowym, właściwym – zgodnie z przepisem § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415) – dla określenia art. przedmiotu referencyjnych usług, co zostało dodatkowo potwierdzone w treści referencji wydanych przez CSK MSWiA z dnia 5 grudnia 2022 r., b) Zamawiający, w treści wezwania z dnia 15 lutego 2022 r. nie zwrócił się do Odwołującego o sprecyzowanie lub wyjaśnienie jakiego rodzaju usługi świadczył na rzecz CSK MSWiA w okresie po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r., c) treść wyjaśnień Wykonawcy z dnia 17 lutego 2023 r. w żadnym momencie nie wskazywała, że Odwołujący świadczył na rzecz CSK MSWiA w okresie po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. innego rodzaju pomoc prawną niż w okresie wcześniejszym; 5) wykonywanie usługi w okresie po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. przez Wykonawcę na rzecz CSK MSWiA bez pisemnego aneksu uniemożliwia weryfikację przez Zamawiającego, czy usługa świadczona w tym czasie była w sposób należyty, w sytuacji, gdy: a) należytego lub nienależytego wykonania usługi nie determinuje forma czynności prawnej na podstawie, której usługa ta była wykonywana, b) zgodnie z przepisem § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415) w celu weryfikacji należytego wykonania usługi, Zamawiający powinien posłużyć się dowodami w tym przedmiocie składanymi przez Wykonawcę, tj. referencjami wydanymi przez CSK MSWiA z dnia 5 grudnia 2022 r., w których wyraźnie wskazano, że usługa w okresie do 14 kwietnia 2019 r. do 30 kwietnia 2021 r. była wykonywana należycie; 6) fakt, że w okresie od maja 2019 r. do maja 2020 r. Wykonawca otrzymał od CSK MSWiA wynagrodzenie w wysokości 173.319,35 zł oznacza, że przedmiotowa usługa nie spełnia wymagania świadczenia usługi o wartości co najmniej 150 000,00 zł brutto w skali roku, w sytuacji, gdy: a) treść warunku nie zastrzegała, aby wartość usługi na poziomie co najmniej 150 000 zł oceniana być miała osobno dla każdego roku świadczenia usługi, a jedynie, że przez okres roku (a nie w dłuższym okresie), usługa warta być miała co najmniej 150 000 zł, ani nie sformułowano wymogu, by wynagrodzenie było stałym i ryczałtowym tj. bez możliwości różnej intensywności wypłac w skali poszczególnych miesięcy, b) pojęcie „wartość usługi” nie jest tożsamym z wynagrodzeniem jakie otrzymał faktycznie Wykonawca, a okoliczność, iż w okresie od maja 2019 do maja 2020 r. Wykonawca otrzymał od CSK MSWiA wynagrodzenie w wysokości ponad 150 000 zł, wyznaczał wartość (wycenę) tej usługi nawet w dalszych okresach, w których świadczona była nieodpłatnie. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia dokonanej w dniu 24 lutego 2023 r. czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Kancelarię Radców Prawnych Iurator T. S. i Wspólnicy sp. j. w Katowicach, b) przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty Odwołującego z uwzględnieniem, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.2.4 SWZ; 2. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Izbą zgodnie z rachunkiem przedłożonym w toku sprawy. Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. W uzasadnieniu wskazał, że wyrażona przez Zamawiającego ocena, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2.4.1 lit. a SWZ bowiem usługa na rzecz CSK MSWiA w okresie po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. była kontynuowana bez aneksu zawartego na piśmie oraz nieodpłatnie, jest chybiona i całkowicie oderwana od treści przedmiotowego warunku. Odwołujący wskazał, że żaden przepis ustawy Pzp, w szczególności art. 112 lub 116, nie ustanawiają wymagania, aby doświadczenie jakim muszą legitymować się wykonawcy w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu musiało być nabyte przy realizacji umów w sprawie zamówienia, umów zawartych na piśmie, czy umów odpłatnych. W związku z powyższym, w świetle przepisów ustawy Pzp, Wykonawca mógł powołać się na usługę świadczoną na rzecz MSWiA świadczoną także od 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. bez odrębnego, zawartego na piśmie aneksu oraz nieodpłatnie. Skoro opisanego wyżej wymagania nie ustanawiają przepisy ustawowe, to jedyną możliwością stawiania takowych przed wykonawcami, jest ich wyraźne określenie przez Zamawiającego w warunkach zamówienia. Analizując jednak treść rozdz. 8.2.4.1 lit. a SWZ nie sposób takiej okoliczności stwierdzić, zwłaszcza z tego względu, że Zamawiający nigdzie nie zdefiniował, co rozumie pod pojęciem „usług” użytym w treści warunku. Z całą pewnością, Zamawiający nie zastrzegł, że przez usługę w rozumieniu omawianego warunku rozumiał będzie „jedną umowę”, umowę (umowy) zawartą na piśmie czy umowę w sprawie zamówienia publicznego. Również i z tego względu, na gruncie rozdz. 8.2.4.1 lit. a SWZ należało uznać za w pełni dopuszczalne powołanie się przez Wykonawcę również na jego doświadczenie nabyte po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. w ramach kontynuacji usługi na rzecz CSK MSWiA, bez pisemnego aneksu lub bez wynagrodzenia. Odwołujący zwrócił uwagę, że nabywanie określonego doświadczenia stanowi okoliczność faktyczną, a nie prawną i – jeśli nic innego nie wynika z treści warunku udziału w postępowaniu – dla jego nabycia irrelewantnym są podstawy prawne dokonywania czynności w związku z którymi doświadczenie to jest nabywane, podobnie jak irrelewantnymi są okoliczności związane z cywilistyczną ważnością lub nieważnością tych podstaw prawnych. Z tego też względu, o braku możliwości powołania się przez Wykonawcę na omawiane doświadczenie, nie przesądza zawarta w umowach (zawartych na piśmie) z CSK MSWiA przez Wykonawcę klauzula zmiany umowy w formie pisemnej pod rygorem nieważności, zwłaszcza, że jak już wspomniano, usługa w rozumieniu rozdz. 8.2.4.1 lit. a SWZ nie była definiowana jako umowa zawarta na piśmie. Wbrew twierdzeniom zawartym w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, za prawidłowością tej czynności Zamawiającego, nie może przemawiać też sposób ujęcia przez Wykonawcę referencyjnego doświadczenia nabytego u CSK MSWiA (w okresie od 4 kwietnia 2019 r. do 30 kwietnia 2021 r.) w treści wykazu usług z dnia 6 grudnia 2022 r. (zakładając w ogóle, że w świetle przepisów ustawy PZP, sposób zaprezentowania informacji o doświadczeniu, a nie ich treść, może być w tym przedmiocie rozstrzygającą). Naturalną konsekwencją zastrzeżenia przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 lit. a SWZ, w którym nie zdefiniowano pojęcia „usługi” czy też nie zastrzeżono, iż rozumiana ona będzie jako jedna umowa (lub kilka umów), które będą miały postać pisemną, była treść wzoru wykazu usług, która nie wymagała od Odwołującego osobnego ujęcia okresu świadczenia usługi na podstawie pisemnej umowy i osobnego ujęcia kontynuacji tej usługi bez pisemnego aneksu. Tym samym, wskazanie przez Wykonawcę w rubryce Wykazu usług pn. „Data wykonania” okresu od 4 kwietnia 2019 r. do 30 kwietnia 2021 r. było nie tylko prawidłowym, ale i odzwierciedlającym rzeczywisty stan faktyczny. Odwołujący wskazał, że gdyby przedmiotowe postępowanie wszczynane było na analogicznych uwarunkowaniach np. w czerwcu 2020 r., a umowa byłaby zawarta 30 kwietnia 2019 r., to w pełni, nawet przy takim nieuprawnionym stanowisku Zamawiającego, warunek udziału byłby spełniony. Nieposiadającymi żadnego znaczenia dla oceny prawidłowości czynności Zamawiającego są jego rozważania zawarte w treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego o przyczynach dla których Wykonawca kontynuował świadczenie na rzecz CSK MSWiA usług w okresie po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. bez zawierania aneksu na piśmie. Tego rodzaju oceny – będące da facto oceną postępowania CSK MSWiA – nie mają znaczenia dla rozważenia spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego, bowiem kontynuacja świadczenia przez niego na rzecz CSK MSWiA usługi po 31 maja 2020 r., to okoliczność faktyczna, determinująca nabycie przez Wykonawcę doświadczenia spełniającego warunek udziału w postępowaniu. Za nieporozumienie, poczytywać też należy stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym o niewykazaniu przez Wykonawcę spełnienia omawianego warunku udziału w postępowaniu, z uwagi na niesprecyzowanie przez niego – w treści wyjaśnień z dnia 17 lutego 2023 r. – jakiego rodzaju usługi świadczył na rzecz CSK MSWiA w okresie po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. Wymaganie przez Zamawiającego, aby taki zakres usług był konkretyzowany w treści wyjaśnień wykazu usług, a nie określany w samej treści tego wykazu, nie wytrzymuje konfrontacji z treścią przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), który ustanawia właściwy podmiotowy środek dowodowy dla prezentowania informacji o zakresie referencyjnego zamówienia. Tak też uczynił Odwołujący, bowiem w treści tego wykazu opisał pomoc prawną jaką w związku z usługą realizowaną na rzecz CSK MSWiA w okresie od 4 kwietnia 2019 r. do 30 kwietnia 2021 r., świadczył na rzecz tego podmiotu (potwierdzając to wprost dodatkowo referencjami wydanymi przez CSK MSWiA). Co więcej, Zamawiający, w treści wezwania z dnia 15 lutego 2022 r. nie zwrócił się do Odwołującego o sprecyzowanie lub wyjaśnienie jakiego rodzaju usługi świadczył na rzecz CSK MSWiA w okresie po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. i trudno czynić Wykonawcy z tego tytułu zarzut, zwłaszcza, że wbrew stanowisku Zamawiającego, treść wyjaśnień Wykonawcy z dnia 17 lutego 2023 r. w żadnym momencie nie wskazywała, że Odwołujący świadczył na rzecz CSK MSWiA w okresie po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. innego rodzaju pomoc prawną niż w okresie wcześniejszym. Trudno zgodzić się z Zamawiającym, który w informacji o odrzuceniu oferty Wykonawcy wskazał, że wykonywanie usługi w okresie po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. przez Odwołującego na rzecz CSK MSWiA bez pisemnego aneksu uniemożliwia weryfikację przez gospodarza postępowania, czy usługa świadczona w tym czasie była w sposób należyty. Zamawiający pomija przy tym bowiem okoliczność, że zgodnie z przytaczanym już wyżej przepisem § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), ustawodawca w celu weryfikacji należytego wykonania usług ustanowił podmiotowy środek dowodowy w postaci składanych przez wykonawców dowodów na taką okoliczność. Wykonawca taki dowód – w postaci referencji wydanych przez CSK MSWiA z dnia 5 grudnia 2022 r., w których wyraźnie wskazano, że usługa w okresie do 14 kwietnia 2019 r. do 30 kwietnia 2021 r. była wykonywana należycie. Zamawiający pomija w zupełności treść tego dokumentu i nawet nie próbuje go kwestionować. Uzupełniająco należy też wskazać, że to nie forma czynności prawnej, a jej faktyczne wykonanie determinują ocenę należytego lub nienależytego wykonania usługi, która to ocena, znalazła – pozytywny dla Odwołującego – wyraz w złożonych referencjach. Odwołujący wskazał, że zupełnie oderwane od faktycznej treści warunku zawartego w pkt 8.2.4.1 lit. a SWZ są też twierdzenia Zamawiającego, iż wartość usługi podana przez Wykonawcę w treści wykazu usług, nie potwierdza spełnienia tego warunku przez doświadczenie nabyte na rzecz CSK MSWiA w okresie od 4 kwietnia 2019 r. do 30 kwietnia 2021 r. Zgodnie bowiem z treścią przedmiotowego warunku, w celu wykazania jego spełnienia, Odwołujący w wykazie usług podał okres, w którym wartość usługi osiągnęła w skali roku (a nawet przekroczyła) 150 000 zł – był to okres od maja 2019 r. do maja 2020 r. Taka informacja zawarta w treści wykazu usług stanowiła wystarczające potwierdzenie elementu wartościowego do którego odnosił się przedmiotowy warunek w postaci ukształtowanej przez Zamawiającego. Za dowolne i niedopuszczalne rozszerzenie tego warunku, należy interpretować stanowisko Zamawiającego, iż wartość usługi w wysokości 150 000 zł przypadać miała na każdy rok świadczenia usługi. Literalnie bowiem, usługa taka ma osiągną przez okres roku (a nie w dłuższym okresie) wartość co najmniej 150 000 zł. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w nieuprawniony sposób zrównuje też ze sobą literalnie i znaczeniowo różne pojęcia tj. „wartość usługi” i „wartość wynagrodzenia”, które bynajmniej nie są tożsamymi. Z ostrożności należy bowiem wskazać, że wartość wynagrodzenia jaką otrzyma wykonawca może służyć do ustalenia wartości usługi w wypadku, gdy była ona świadczona w sposób nieodpłatny. Otrzymanie przez Odwołującego od CSK MSWiA wynagrodzenia w wysokości ponad 150 000 zł w okresie maj 2019 r. do maj 2022 r. wyznaczał wartość (wycenę) tej usługi nawet w dalszych okresach, w których świadczona była nieodpłatnie. Podsumowując powyższe, Zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę Odwołującego i czynność ta wymaga konwalidacji. W ocenie Odwołującego, za szczególnie niesprawiedliwe uznaje on zawarte w treści uzasadnienia odrzucenia jego oferty sugestie o bliżej niezidentyfikowanej, „ponownie” błędnej i stosowanej przez Odwołującego praktyce. Dość wskazać, że w toku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Odwołujący po raz trzeci, na etapie badania i oceny jego oferty, składa odwołanie do KIO, z których poprzednie dwa zakończyły się uwzględnieniem odwołania przez Izbę lub uwzględnieniem odwołania przez samego Zamawiającego. Trudno w świetle tego, doszukiwać się po stronie Wykonawcy jakiegoś tym bardziej „kolejnego”, nieprawidłowego postępowania. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 marca 2023 r. wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp oparty na okoliczności, że odwołanie został przekazane po godzinach pracy Zamawiającego (o godz. 23.27), co oznaczało, iż Zamawiający nie miał możliwości zapoznania się z jego treścią przed upływem terminu na wniesienie odwołania. Zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Zgodnie zaś z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Przepis ten wskazuje na konieczność przekazania zamawiającemu odwołania albo jego kopii, nie ogranicza jednak sposobów, w jakie przekazanie to ma nastąpić. Kluczowe jest to, aby zostało ono przekazane w taki sposób, by zamawiający miał możliwość zapoznana się z jego treścią, przy czym nie chodzi tutaj o datę faktycznego zapoznania się przez zamawiającego z treścią odwołania, ale o samą możliwość zapoznania się z jego treścią. Wskazać należy na art. 514 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przekazanie odwołania lub jego kopii przy użyciu środków komunikacji elektronicznej nie musi być dokonane w godzinach w pracy zamawiającego, może nastąpić w każdym momencie do upływu terminu na wniesienie odwołania, niezależnie od faktycznych godzin pracy jednostki zamawiającej. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 2 marca 2023 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych „IURATOR” T. S. i Wspólnicy sp. j. z siedzibą w Katowicach [dalej „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 3 marca 2023 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego wraz z uzupełnieniami i wyjaśnieniami, wezwania kierowane do Odwołującego oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 24 lutego 2023 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 15 marca 2023 r., w tym odpowiedź na odwołanie oraz pismo procesowe Odwołującego z dnia 15 marca 2023 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.: 1. wydruk ze strony internetowej artykułu pt. Tęgie głowy i portfele na pomoc służbie zdrowia; 2. wydruk ze strony internetowej OIRP w Warszawie dot. uruchomienia Ośrodka Pomocy Pro Bono; 3. wydruk z korespondencji elektronicznej między CSK MSWiA a Odwołującym. Ponadto do akt sprawy Izba włączyła dowody złożone przez Zamawiającego przy odpowiedzi na odwołanie oraz złożone w toku rozprawy, tj.: 1. ogłoszenie o zamówieniu na obsługę prawną CSK MSWiA w Warszawie z 21 maja 2020 r. wraz ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia; 2. wyciąg z planu postępowań o udzielenie zamówień na 2020 r. wraz z potwierdzeniem jego zamieszczenia na stronie internetowej Państwowego Instytutu Medycznego MSWiA w Warszawie; 3. wyciąg z planu postępowań o udzielenie zamówień na 2022 r. wraz z potwierdzeniem jego zamieszczenia na stronie internetowej Państwowego Instytutu Medycznego MSWiA w Warszawie; 4. pisma Zamawiającego z dnia 3 i 19 stycznia 2023 r.; 5. pismo Państwowego Instytutu Medycznego MSWiA w Warszawie (dawniej CSK MSWiA) z dnia 17 stycznia 2023 r. wraz z umową o świadczenie usług prawnych z dnia 16 września 2019 r.; 6. pismo Państwowego Instytutu Medycznego MSWiA w Warszawie (dawniej CSK MSWiA) z dnia 23 stycznia 2023 r. wraz z umową o świadczenie usług prawnych z dnia 4 kwietnia 2019 r.; 7. pismo Wojewody Mazowieckiego z dnia 17 marca 2020 r. w sprawie przeprofilowania CSK MSWiA w Warszawie na jednoimienny szpital zakaźny wraz z komunikatem MSWiA; 8. pismo Zamawiającego z dnia 6 marca 2023 r.; 9. pismo Państwowego Instytutu Medycznego MSWiA w Warszawie (dawniej CSK MSWiA) z dnia 14 marca 2023 r. Izba do akt sprawy włączyła również wniosek dowodowy Przystępującego w postaci wydruku z internetowego Słownika Języka Polskiego PWN dotyczący definicji słowa „średnioroczny”. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt 8.2.4.1 lit. a SWZ Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie minimum 1 usługę polegającą na świadczeniu przez okres min. 24 miesięcy usług obsługi prawnej w jednym podmiocie leczniczym o którym mowa w art. 6 ust 1 pkt 4 ustawy o działalności leczniczej posiadającym co najmniej 7 oddziałów szpitalnych, a także co najmniej 20 poradni przyszpitalnych, o wartości co najmniej 150 000,00 zł brutto (w skali roku). W przypadku usługi wykonywanej aktualnie, wykonana część usługi musi obejmować co najmniej 12 miesięcy i mieć wartość nie mniejszą niż 150 000,00 zł (w skali roku). Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu Zamawiający żądał złożenia przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie; przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy – Wzór wykazu podany jest w Rozdziale II pkt 5 SWZ (pkt 9.3 SWZ). Pismem z dnia 2 grudnia 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wykazu usług w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 8.4.2.1 a) SWZ. W dniu 6 grudnia 2022 r. Odwołujący złożył uzupełniony wykaz usług i powołał się na doświadczenie nabyte podczas realizacji usługi na rzecz Centralnego Szpitala Klinicznego MSWiA w Warszawie [dalej „CSK MSWiA”], posiadającego ponad 7 oddziałów szpitalnych, a także ponad 20 poradni przyszpitalnych, polegającej na obsłudze prawnej oraz zastępstwie procesowym wybranych komórek organizacyjnych Zamawiającego (pakiet nr 1 i pakiet nr 3) o wartości 150 000 zł brutto w skali roku (maj 2019 r. – maj 2020 r.) w okresie od 4.04.2019 r. – 31.04.2021 r. Wraz z wykazem usług Odwołujący przekazał referencje CSK MSWiA z dnia 5 grudnia 2022 r. o treści: „Usługi prawne przez Kancelarię Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka partnerska w Warszawie (obecnie Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci w Warszawie) na rzecz Centralnego Szpitala Klinicznego MSWiA w Warszawie w okresie od 4 kwietnia 2019 r. do 30 kwietnia 2021 r., były wykonywane należycie, a podejmowane czynności wykonywane były terminowo i w dogodnej dla Szpitala formie. Obszar pomocy prawnej obejmował m.in. obszary dotyczące finansów publicznych, dostępu do informacji publicznej, ochrony informacji niejawnych, prawa podatkowego, negocjowania i zawierania ugód z kontrahentami Szpitala, zastępstwo procesowe, kwestie zarządzenia nieruchomościami, ochrony praw pacjenta uwarunkowań związanych z funkcją szpitala jednoimiennego, pozyskiwania pomocy od darczyńców oraz innych niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania Szpitala. Pomoc prawna była świadczone w formie dyżurów oraz zdalnie. Wartość usługi w skali roku w okresie ma 2019 – maj 2020 r. wynosił powyżej 150 tys. zł brutto.” W dniu 15 lutego 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp dotyczących wykazu usług w zakresie warunku opisanego w pkt 8.2.4.1 lit. a) SWZ. Zamawiający wskazał, iż Wykonawca nie wskazał wartości brutto całej usługi a nadto data końcowa (31.04.2021) jest datą nieistniejącą (kwiecień ma 30 dni). Zamawiający wskazał, że powziął wątpliwość, co do treści złożonych przez Wykonawcę podmiotowych środków dowodowych (odnośnie wartości usługi, okresu świadczenia usługi, określenia przedmiotu usługi objętej pakietami 1 i 3), więc działając na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, zwrócił się bezpośrednio do podmiotu, dla którego wykonano usługę, o informacje i dokumenty istotne dla oceny spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. CSK MSWiA udostępnił Zamawiającemu treść umów zawartych z Wykonawcą odpowiednio z dnia 16 września 2019 r. do dnia 31 maja 2020 r. (pakiet 1 – w postępowaniu nr CSK-SK-2375/178/19) i z dnia 4 kwietnia 20219 r. do dnia 3 kwietnia 2020 r. (pakiet 3 – w postępowaniu nr CSK-SK2375/96/19) wraz z informacją, że w okresie od kwietnia 2019 r. do maja 2021 r. były to jedyne umowy obowiązujące z Wykonawcą. W świetle powyższego Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie: 1. daty końcowej świadczenia usługi pomocy prawnej, osobno dla Pakietu nr 1 w postępowaniu nr CSK-SK2375/178/19 i Pakietu nr 3 w postępowaniu nr CSK-SK2375/96/19; 2. wartości usługi brutto, osobno dla Pakietu nr 1 i Pakietu nr 3; 3. podstawy wykonywania usługi albo usług w okresie po maju 2020 r. oraz jej wartości brutto. Pismem z dnia 17 lutego 2023 r. Odwołujący złożył następujące wyjaśnienia: „Wykonawca, w uzupełnionym Wykazie Usług powołał się na realizację usługi na rzecz CSK MSWiA w ramach dwóch pakietów (nr 1 i 3), jednak stanowiło to jedną usługę (Zamawiający zakresu, ani pojęcia usługi nie definiował w SWZ). Z tego względu, Wykonawca podał kwotę jaką otrzymał od CSK MSWiA z tytułu jej świadczenia, w wartości 150.000 zł brutto w skali roku. Wykonawca, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu podał okres (maj 2019 r. – maj 2020 r.), w którym wartość usługi osiągnęła wymaganą przez Zamawiającego w treści warunku kwotę w skali jednego pełnego roku. Na tę okoliczność, Wykonawca w załączeniu przedkłada wydruki z rachunku bankowego potwierdzające wpływ tych środków. Usługa świadczona była do końca miesiąca kwietnia 2021 r. (w wykazie – na skutek omyłki wskazano 31.04.2021 r. zamiast 30.04.2021 r.). Wyjaśniając tę kwestię należy wskazać, że usługa świadczona była na podstawie umów które pozyskał Zamawiający, a po dacie w których umowy miały się zakończyć – bez zawierania aneksu na piśmie. Spowodowane to było okolicznością notoryjną, tj. nadejściem pandemii COVID -19, podczas której, CSK MSWiA realizował szereg nowych obowiązków, spychających kwestie formalne na dalszy plan. W tym też czasie, aż do końca kwietnia 2021 r., Kancelaria świadczyła pomoc prawną na rzecz CSK MSWiA nieodpłatnie – co stanowiło wkład Kancelarii w pomoc w walce z COVID – 19, realizowaną na rzecz kluczowej w skali województwa jednostki ochrony zdrowia. Powyższe okoliczności są irrelewantnymi dla wykazania przez Wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu.” W dniu 24 lutego 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych „IURATOR” T. S. i Wspólnicy sp. j. z siedzibą w Katowicach. Jednocześnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, bowiem oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że w wyniku przedłożenia przez Wykonawcę dnia 6 grudnia 2022 r. poprawionego wykazu usług oraz treści wyjaśnień z dnia 17 lutego 2023 r. składanych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w odniesieniu do dokumentów podmiotowych w zakresie warunku opisanego w pkt 8.2.4.1 lit. a) SWZ, Wykonawca nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czego skutkiem jest odrzucenie jego oferty. Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, że: I . Zgodnie z uzupełnionym wykazem usług, Wykonawca powołał się na realizację usługi na rzecz CSK MSWiA w ramach dwóch pakietów (nr 1 i 3), co stanowiło jedną usługę, zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawca z dnia 17 lutego 2023 r. Wykonawca potwierdził, iż prawdziwe są informację będące w posiadaniu Zamawiającego, że świadczył usługi na podstawie dwóch odpłatnych umów odpowiednio: - umowy z 16.09.2019 r. obowiązującej 8,5 miesiąca tj. do 31.05.2020 r. (pakiet 1 – w postępowaniu CSK-SK2375/178/19); - umowy z 4.04.2019 r. obowiązującej 12 miesięcy tj. do 3.04.2020 r. (pakiet 3 – w postępowaniu CSK-SK2375/96/19). Tym samym Wykonawca wykazał, że realizując wskazany w uzupełnionym wykazie usług Pakiet 1 i Pakiet 3 nabył doświadczenie na podstawie dwóch umów w okresie trwającym od 4.04.2019 r. do 31.05.2020 r. tj. niepełne 14 miesięcy. W konsekwencji warunek udziału, którego wykazania wymagał Zamawiający w treści pkt 8.2.4.1 lit. a) SWZ w brzmieniu: minimum 1 usługę polegającą na świadczeniu przez okres min. 24 miesięcy usług obsługi prawnej w jednym podmiocie leczniczym o którym mowa w art. 6 ust 1 pkt 4 ustawy o działalności leczniczej (…) nie został spełniony. Zamawiający zauważa, że ewentualne sumowanie okresów doświadczenia z obydwu umów (łącznie 20,5 miesiąca) byłoby nieuprawnione z dwóch przyczyn. Przede wszystkim Wykonawca wyjaśnił, że w jego ocenie pakiety stanowiły jedną usługę. Po wtóre, pokrywające się okresy doświadczenia można uwzględniać tylko jednokrotnie (por. wyrok KIO z dnia 4.10.2021 r., sygn. akt KIO 2444/21). Wobec potwierdzenia w wyjaśnieniach Wykonawcy, że powołane powyżej umowy nie były aneksowane w przewidzianej umową pod rygorem nieważności formie pisemnej albo elektronicznej, przedmiot usługi wskazany w uzupełnionym wykazie usług cyt.: Obsługa prawna oraz zastępstwo procesowe wybranych komórek organizacyjnych zamawiającego (Pakiet nr 1 i Pakiet nr 3) nie był wykonywany w okresie wskazanym w tym wykazie tj. od kwietnia 2019 r. do kwietnia 2021 r., ale zakończył się już 31 maja 2020 r. Powyższe ustalenie wynika wprost zarówno treści postanowień umownych (wg § 6 ust. 4 każdej z umów zmiana wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności), jak i przepisów prawa powszechnie obowiązującego, tj. prawa zamówień publicznych lub kodeksu cywilnego, mających odpowiednie zastosowanie do ww. umów. II. Wykonawca wyjaśnił ponadto, że „po dacie w których umowy miały się zakończyć” usługa świadczona była na podstawie umów, które Zamawiający pozyskał, jednakże bez zawierania aneksu oraz nieodpłatnie, jako wkład w pomoc w walce z COVID-19. Świadczenie usługi nieodpłatnej w okresie czerwiec 2020 r. – kwiecień 2021 r. nie zostało wskazane w uzupełnionym przez Wykonawcę wykazie usług. Ewentualne zawarcie umowy w formie dokumentowej (art. 772 KC), tj. pisemnej lub w formie ustnej nie znajduje potwierdzenia w treści oświadczenia CSK MSWiA (obecnie: Państwowy Instytut Medyczny MSWiA). Państwowy Instytut Medyczny MSWiA jednoznacznie wskazuje, że w okresie kwiecień 2019 r. do maj 2021 r. nie obowiązywały z Wykonawcę inne umowy niż z 4 kwietnia i 16 września 2019 r. Świadczenie usługi bezumownie, ponad zakres lub termin obowiązywania pakietu nr 1 i 3, także nie zostało wskazane w uzupełnionym wykazie usług. Na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych składanych w postępowaniu, jednak przepis ten służy wyłącznie wyjaśnieniu treści oświadczeń i dokumentów, nie zaś tworzeniu treści w nich uprzednio niezawartych [Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz UZP, Warszawa 2021]. Wezwanie do wyjaśnień nie służy uzupełnianiu wykazu usług i nie pozwala na poprawianie czy zamianę informacji (pot. Wyrok KIO z dnia 14.03.2022 r. sygn. akt: KIO 508/22). III. Jako uzasadnienie braku pisemnego zawarcia aneksu w zastrzeżonej pod rygorem nieważności formie, Wykonawca powołał nadejście pandemii COVID-19, podczas które CSK MSWiA realizował szereg nowych obowiązków, spychających kwestie formalne na dalszy plan. Okoliczności te nie zasługują na uwzględnienie z następujących przyczyn: Po pierwsze, brak jest podstaw prawnych zwalniających w okresie objętym wykazem usług podmioty lecznicze zaangażowane w walkę z pandemią, w tym CSK MSWiA, ze stosowania przepisów prawa powszechnie obowiązującego, w tym prawa zamówień publicznych, w zakresie usług obsługi prawnej. Przedmiot zamówienia nie jest ani usługą udzielaną w związku z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii na obszarze, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii w rozumieniu ustawy z dnia 5.12.2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, ani nie jest usługą niezbędną do przeciwdziałania COVID-19 w rozumieniu ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych. Po drugie, CSK MSWiA w dokumencie pn. „Plan postępowań o udzielenie zamówień na rok 2020 na dostawy, usługi i roboty budowlane powyżej kwoty 30 000 euro”, l.p. 130 umieścił usługi prawnicze, przewidując udzielenie zamówienia na podstawie art. 138o ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych o wartości netto 747 600 zł. Należy zwrócić uwagę, iż dnia 22 maja 2020 r. CSK MSWiA ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne zgodnie z art. 138o ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, którego przedmiotem była usługa prawna CSK MSWiA w Warszawie trwająca przez okres 24 miesięcy. Przedmiotowe postępowanie obejmowało Pakiet 1 (prawo medyczne, pracy, dostępu do informacji medycznej, dostępu do informacji publicznej i karne) oraz Pakiet 2 (prawo zamówień publicznych, nieruchomości, gospodarcze wraz z budowlanym, finansowe wraz z podatkowym, prawo ochrony danych osobowych i dostępu do informacji publicznych). Po trzecie, wyjaśnienia Wykonawcy nie precyzują jaki miałby być przedmiot (zakres) usługi świadczonej po zakończeniu terminów realizacji usług objętych umowami pisemnymi. Uzupełniony wykaz usług zawiera wykonywanie usługi obsługi prawnej wybranych komórek organizacyjnych Zamawiającego – wymienionych w treści § 1 umowy z 4 i 16 września 2019 r. – zaś Wykonawca w uzasadnieniu braku aneksu powołał realizację przez CSK MSWiA nowych obowiązków wywołanych nadejściem pandemii. Powyższe sugeruje zmianę zakresu lub zasad udzielanych dotychczas usług prawnych po wygaśnięciu terminów obowiązywania umów pisemnych i odpłatnych. Zamawiający w oparciu o złożone dotychczas podmiotowe środki dowodowe, w tym wyjaśnienia Wykonawcy odnoszące się do okresu doświadczenia po maju 2020 r., nie może stwierdzić zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. (…) Bezumowne świadczenie w sposób oczywisty uniemożliwia weryfikację realizacji usługi pod kątem jej należytości rozumianej jako terminowe i rzetelne wykonywanie, a brak wynagrodzenia nie pozwala przyjąć domniemania kontynuacji usługi w zakresie porównywalnym z zakresem dotychczasowym, a nie doraźnym lub pozbawionym cechy ciągłości. Argumentacja powołana powyżej prowadzi do ustalenia, że Wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania, że wykonał minimum 1 usługę polegająca na świadczeniu przez okres min. 24 miesięcy usług obsługi prawnej w jednym podmiocie leczniczym, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 4 ustawy o działalności leczniczej. Wymóg zawarty w SWZ wykazania wykonania świadczonej przez wykonawców obsługi prawnej o charakterze ciągłym przez okres 24 miesięcy jest jednoznaczny i nie dopuszcza w postępowaniu na usługę obsługi prawnej stałej, tj. we wszystkich aspektach działalności Zamawiającego, wykładni pozwalającej spełnić ten warunek usługą o charakterze doraźnym. Zamawiający powołał się na treść wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18.06.2014 r., sygn. akt V Ca 1235/14. Zamawiający wskazał, iż przedmiotowy wyrok jednoznacznie wskazuje, iż praktyka którą ponownie stosuje Kancelaria Ć. i Partnerzy jest błędna. IV. Zgodnie z pkt 9.4.3. SWZ Zamawiający wymagał, aby wykaz usług wykonanych zawierał podanie ich wartości, przedmiotu i dat wykonania. Wykonawca, pomimo wyraźnego wezwania do wskazania wartości brutto usługi zawartej w uzupełnionym wykazie ograniczył się do oświadczenia, że otrzymał od CSK MSWiA tytułem świadczenia usługi w ramach Pakietów nr 1 i 3 wartość „150.000 zł brutto w skali roku”, zaś w okresie maj 2019 r. – maj 2020 r. wartość usługi osiągnęła „wymaganą w treści warunku kwotę w skali jednego pełnego roku”. Podsumowanie dołączonych do wyjaśnień 20 wydruków z rachunku bankowego daje kwotę łącznie 173 319,35 zł w okresie od czerwca 2019 r. do czerwca 2020 r. Postanowienie SWZ w odniesieniu do wartości usługi świadczonej min. 24 miesiące stanowi: „o wartości co najmniej 150 000,00 zł brutto (w skali roku). W przypadku usługi wykonywanej aktualnie, wykonana część usługi musi obejmować co najmniej 12 miesięcy i mieć wartość nie mniejszą niż 150 000,00 zł (w skali roku).” Wykaz usług złożony przed uzupełnieniem zawierał wartość brutto 700 000,20 zł dla usługi, której okres wykonywania jest 3 letni. Wynik rachunkowy (iloraz wartości i liczby miesięcy obowiązywania, następie pomnożony przez 12 miesięcy) pozwala ustalić wartość usługi wynoszącą brutto 233 333,40 zł w skali roku. Takie samo działanie rachunkowe z uwzględnieniem wartości wynikającej z podsumowania dołączonych przez Wykonawcę do wyjaśnień 20 wydruków z rachunku bankowego i z uwzględnieniem dat wskazanych w uzupełnionym wykazie jako daty wykonania usługi (przyjmując zaokrąglenie korzystne dla Wykonawcy, tj. pełne 24 miesiące, zamiast 24 miesięcy i 26 dni) daje wartość usługi brutto 86 659,68 zł w skali roku. Ponieważ Wykonawca w uzupełnionym wykazie powołał się na dwa pakiety 1 i 3 z umów już zrealizowanych, a nie na umowę wykonywaną aktualnie, zastosowanie znajduje pierwszy sposób obliczenia wartości umowy, tj. badaniu podlega wymóg wartości co najmniej 150 000 zł brutto w skali roku dla usługi 2-letniej (24 m-ce). Wykonawca błędnie uznał w treści wyjaśnień, że Zamawiający postawił warunek kwoty 150 000 zł brutto z ograniczeniem do jednego pełnego roku z dwóch lat minimalnego trwania usługi. Nawet jeżeli – błędnie przyjąć za Wykonawcą – wymóg kwoty 150 000 zł brutto w skali „jednego pełnego roku”, wówczas Wykonawca spełnia warunek w pierwszym roku (1-12 miesięcy świadczenia usługi), ale nie spełnia warunku w pozostałym okresie (13-24 miesięcy). Podsumowując, Wykonawca w sposób nieuprawniony udzielonymi wyjaśnieniami zmierzał do uzupełnienia wykazu usług o usługę w wykazie niezawartą (świadczoną bezumownie i nieodpłatnie po maju 2020 r.), oraz nie wykazał wykonania minimum 1 usługi trwającej minimum 24 miesiące o wartości nie mniejszej niż 150 000 zł w skali roku. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z postanowieniami rozdz. 8.2.4.1 lit. a SWZ przez odrzucenie oferty Odwołującego. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Przedmiotem zawisłego sporu była czynność Zamawiającego z dnia 24 lutego 2023 r. polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na niewykazanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w punkcie 8.2.4.1 lit. a specyfikacji. Bezsporne między Stronami było, że Odwołujący świadczył na rzecz CSK MSWiA usługę obsługi prawnej realizowaną w ramach dwóch pakietów na podstawie umowy z 16.09.2019 r. obowiązującej do 31.05.2020 r. (pakiet 1) oraz umowy z 4.04.2019 r. obowiązującej do 3.04.2020 r. (pakiet 3). Z decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego wynika, że Zamawiający nie uznał doświadczenia Wykonawcy nabytego w okresie czerwiec 2020 r. do kwiecień 2021 r. (11 miesięcy), bowiem usługa obsługi prawnej w tym okresie realizowana była przez Wykonawcę nieodpłatnie i bez zawartego na piśmie aneksu. Zamawiający uznał wyłącznie doświadczenie Wykonawcy nabyte w okresie niepełnych 14 miesięcy (4.04.2019 r. do 31.05.2020 r.), tj. za okres, w którym Odwołujący posiadał zawarte z CSK MSWiA umowy pisemne dotyczące pakietu 1 i 3. Na wstępie w ocenie Izby zasadne jest przedstawienie uwag natury ogólnej. Podkreślenia wymaga, iż dokonując oceny prawidłowości czynności zamawiającego Izba opiera się na okolicznościach faktycznych, które zostały zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu jego oferty. Zatem to w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty do czego też obliguje Zamawiającego treść art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym rozszerzenie uzasadnienia faktycznego ww. czynności, tj. odrzucenia oferty Odwołującego w świetle okoliczności zawartych w odpowiedzi na odwołanie jest działaniem spóźnionym i pozostającym bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy. Ocenie Izby mogą bowiem podlegać wyłącznie okoliczności przedstawione wykonawcy w decyzji o odrzuceniu oferty. To na podstawie uzyskanych od zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Dlatego też uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Następnie wskazać należy, iż odrzucenie oferty wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest doniosłą instytucją Prawa zamówień publicznych służącą eliminacji z postępowania m.in. wykonawców niespełniających warunków udziału, a zatem pozbawiającą wykonawcę szans na uzyskanie zamówienia publicznego. Tym samym dokonana przez zamawiającego weryfikacja zdolności podmiotowej danego wykonawcy powinna zostać dokonana kompleksowo, rzetelnie i z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej sprawy, a wynik tej weryfikacji powinien prowadzić do jednoznacznego wniosku, iż wykonawca spełnia postawiony warunek udziału w postępowaniu albo nie. W końcu podkreślenia wymaga, ż ocena sytuacji podmiotowej danego wykonawcy winna być dokonana w świetle postanowień specyfikacji warunków zamówienia, które powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem, muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Obowiązek takiego sformułowania i tłumaczenia postanowień SWZ ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Uwzględniając przedstawione na wstępie kwestie formalne Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy czynność odrzucenia oferta Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b uchybiała przepisom ustawy Pzp. Jak wynika ze złożonych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych, w celu wykazania warunku określonego w punkcie 8.2.4.1 lit. a SWZ, Wykonawca powołał się na doświadczenie nabyte podczas realizacji usługi na rzecz CSK MSWiA w Warszawie posiadającego ponad 7 oddziałów szpitalnych, a także 20 poradni przyszpitalnych, polegającej na obsłudze prawnej oraz zastępstwie procesowym wybranych komórek organizacyjnych Zamawiającego (pakiet nr 1 i 3) w okresie od 4.04.2019 r. do 31.04.2021 r. (w istocie do 30.04.2021, bowiem jak wyjaśniono pismem z dnia 17 lutego 2023 r. data 31.04.2021 r. podana została omyłkowo). Jednocześnie Wykonawca oświadczył, że wartość usługi wynosiła 150 000 zł brutto w skali roku (maj 2019 r. do maj 2020 r.). Oświadczenie Wykonawcy złożone w wykazie usług było spójne z treścią referencji z dnia 5 grudnia 2022 r., która oprócz należytego wykonania usług prawnych potwierdzała wartość usługi w skali roku w okresie maja 2019 – maj 2020, okres jej realizacji, a także wskazywała na obszary pomocy prawnej. Izba wskazuje, że lektura uzasadnienia faktycznego decyzji dotyczącej odrzucenia oferty Odwołującego prowadzi do wniosku, że weryfikacja zdolności podmiotowej Odwołującego w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia została dokonana w oderwaniu od jego treści wyrażonej w specyfikacji. W celu wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.2.4.1. lit. a specyfikacji Zamawiający wymagał – w przypadku usług zrealizowanych – aby wykonawca wykazał się min. 1 usługą polegającą na świadczeniu usług obsługi prawnej, usługa ta powinna być wykonywana przez okres min. 24 miesięcy, usługa to powinna być świadczona w podmiocie leczniczym, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 4 ustawy o działalności leczniczej posiadającym co najmniej 7 oddziałów szpitalnych, a także co najmniej 20 poradni przyszpitalnych, a ponadto wartość ww. usługi powinna wynosić co najmniej 150 000 zł brutto (w skali roku). Wskazać należy, iż w ramach spornego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie zdefiniował, co rozumie pod pojęciem „usług” użytym w treści warunku, w szczególności nie skonkretyzowano, że przez usługę rozumiana będzie jedna umowa, umowa (umowy) zawarte na piśmie czy też umowa w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym na gruncie sformułowanego warunku udziału w postępowaniu nie było zakazane posłużenie się przez wykonawcę doświadczeniem nabytym przy świadczeniu usługi obsługi prawnej na rzecz danego podmiotu bez pisemnego aneksu lub bez wynagrodzenia. Rację ma Odwołujący, iż nabywanie określonego doświadczenia stanowi okoliczność faktyczną (co zresztą zdaje się przyznał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w pkt IX), a nie prawną i jeśli inaczej nie zastrzeżono w treści specyfikacji, dla jego nabycia nie mają znaczenia podstawy prawne dokonywania czynności, w związku z którymi doświadczenie jest nabywane. Podobnie bez znaczenia pozostają okoliczności związane z cywilistyczną ważnością lub nieważnością tych podstaw prawnych. Tym samym o braku możliwości uznania doświadczenia Odwołującego nabytego w okresie po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. nie przesądza zawarta w pisemnych umowach z CSK MSWiA klauzula zmiany umowy w formie pisemnej pod rygorem nieważności, tym bardziej, że jak już wskazano powyżej w punkcie 8.2.4.1 lit. a SWZ nie zdefiniowano usługi jako umowy zawartej w formie pisemnej. W świetle powyższego nie zasługuje na aprobatę stanowisko Zamawiającego wyrażone w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego jakoby po 31 maja 2020 r. obsługa prawna oraz zastępstwo procesowe wybranych komórek organizacyjnych zamawiającego (CSK MSWiA) świadczone w ramach pakietu nr 1 i 3 nie były wykonywane w okresie wskazanym w wykazie usług, tj. od 4 kwietnia 2019 r. do 30 kwietnia 2021 r. Powyższe stanowisko Zamawiającego pozostaje w sprzeczności z treścią referencji z dnia 5 grudnia 2022 r., która wprost wskazuje, że Odwołujący świadczył na rzecz CSK MSWiA usługi prawne w okresie od 4 kwietnia 2019 r. do 30 kwietnia 2021 r. Stanowisko Zamawiającego było także zbyt daleko idące w kontekście wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego pismem z dnia 17 lutego 2023 r., w którym wskazał, że po dacie w których umowy miały się zakończyć usługa była świadczona bez zawierania aneksu na piśmie, co było spowodowane okolicznością notoryjną, tj. nadejściem pandemii COVID -19 oraz że do końca kwietnia 2021 r. Kancelaria świadczyła pomoc prawną na rzecz CSK MSWiA nieodpłatnie. Izba nie podzieliła dokonanej przez Zamawiającego wykładni omawianego warunku udziału w postępowaniu zasadzającej się na tym, iż wymóg 150 tys. zł należy odnosić do każdego roku doświadczenia (punkt IV decyzji o odrzuceniu oferty). Dokonana przez Zamawiającego wykładnia jest sprzeczna z jego literalnym brzmieniem. Wskazać należy, iż z treści spornego warunku udziału w postępowaniu nie wynika, że wartość 150 000 zł należy odnosić do każdego roku świadczenia usługi. Zamawiający w punkcie 8.2.4.1 lit. a SWZ nie podał, że wartość usługi w wysokości 150 000 zł ma dotyczyć każdego roku, lecz że warunek zostanie uznany za spełniony, gdy wykonawca będzie posługiwał się doświadczeniem min. 24 miesięcznym w realizacji usługi, która w skali jednego roku osiągnęła wartość 150 000 zł. Innymi słowy, na gruncie ukształtowanego warunku udziału w postępowaniu wystarczające było osiągniecie wartości 150 000 zł dla jednego roku w całym okresie doświadczenia. Powyższe jest zresztą spójne z częścią warunku udziału w postępowaniu dotyczącą usług będących w realizacji. Zgodnie bowiem z SWZ, w przypadku usługi wykonywanej aktualnie, wykonana część usługi musi obejmować co najmniej 12 miesięcy i mieć wartość nie mniejszą niż 150 000,00 zł (w skali roku). Gdyby przyjąć prezentowaną przez Zamawiającego argumentację za prawidłową, to należałoby dojść do wniosku, iż Zamawiający postawił nieproporcjonalny warunek udziału w postępowaniu, diametralnie różnicujący sytuację wykonawców legitymujących się usługami już wykonanymi oraz wykonawców powołujących się na doświadczenie przy realizacji usług nadal wykonywanych. Za nieprzydatny do rozpoznania przedmiotowej sprawy Izba uznała złożony przez Przystępującego dowód obejmujący definicję słowa „średnioroczny”, tj. obliczony w skali roku, ale średnio roczny, bowiem w warunku udziału w postępowaniu jest mowa o świadczeniu usług przez minimum 24 miesiące. W świetle powyższego uznać należy, iż Odwołujący, który w treści wykazu usług podał wartość usługi w skali roku 150 000 zł w okresie od maja 2019 r. do maja 2020 r. (potwierdzoną wydrukami z rachunku bankowego) potwierdził element wartościowy wymagany przez Zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.2.4.1 lit. a SWZ. Dalej wskazać należy, iż Izba nie podzieliła optyki Zamawiającego dotyczącej sposobu wypełnienia wykazu usług w zakresie doświadczenia nabytego przez Odwołującego w ramach świadczenia usługi w okresie czerwiec 2020 r. – kwiecień 2021 r. W kontekście powyższego po pierwsze podnieść należy, iż powinnością Zamawiającego była całościowa weryfikacja zdolności podmiotowej Odwołującego na podstawie złożonych dokumentów, tj. wykazu usług, referencji oraz udzielonych wyjaśnień. Po drugie, sposób wypełnienia wykazu usług przez wykonawcę należy oceniać przez pryzmat treści postawionego warunku udziału w postępowaniu, a zatem wymogów zamawiającego. Uwzględniając zatem powyższe wytyczne przy weryfikacji zdolności podmiotowej Odwołującego do realizacji niniejszego zamówienia nie można pominąć, iż dokument referencji wprost potwierdzał okres świadczenia usługi podany w wykazie usług. Ponadto z brzmienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.2.4.1. lit. a specyfikacji, w którym nie zdefiniowano pojęcia „usługi” czy też nie zastrzeżono, iż rozumiana ona będzie jako jedna umowa (lub kilka umów) zawartych w formie pisemnej, nie sposób wywieść obowiązku wykonawcy dotyczącego podania w wykazie usług odrębnie okresu świadczenia usługi na podstawie umowy zawartej w formie pisemnej oraz podania okresu, w którym umowa kontynuowana była bez pisemnego aneksu. Następnie wskazać należy, iż bez znaczenia dla oceny prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego pozostają okoliczności przywołane w punkcie III pisma z dnia 24 lutego 2023 r. dotyczące przyczyn świadczenia przez Odwołującego na rzecz CSK MSWiA usług w okresie czerwiec 2020 r. do kwiecień 2021 r. bez zawarcia aneksu na piśmie. Rację ma Odwołujący, iż dokonana przez Zamawiającego analiza stanowi w istocie ocenę postępowania samego CSK MSWiA, który z kolei potwierdził w referencji okres i przedmiot świadczenia usług przez Odwołującego, a także ich wartość w skali jednego roku. Zamawiający nie wyjaśnił przy tym dlaczego skutkiem braku zawarcia stosownego aneksu należy obciążyć wyłącznie Wykonawcę. Ponadto jak już wskazano powyżej, a co wydaje się przyznał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, nabycie doświadczenia stanowi okoliczność faktyczną, a nie prawną. Wbrew stanowisku Zamawiającego okoliczności świadczenia na rzecz CSK MSWiA usługi obsługi prawnej w okresie 4 kwietnia 2019 r. do 30 kwietnia 2021 r., potwierdzonej referencją, nie podważa podnoszony przez Zamawiającego fakt ogłoszenia w maju 2020 r. przez CSK MSWiA postępowania o udzielenie zamówienia na usługi społeczne zgodnie z art. 138o ustawy Pzp, którego przedmiotem była obsługa prawna CSK MSWiA w Warszawie oraz kolejnego postępowania z ww. zakresu w roku 2022. Powyższa okoliczność, niesporna między Stronami, nie potwierdza, że w okresie czerwiec 2020 r. do kwiecień 2021 r. Odwołujący nie świadczył na rzecz CSK MSWiA usługi obsługi prawnej. Tym samym złożone przez Zamawiającego wnioski dowodowe nr 1-3 wymienione na str. 11 powyżej Izba uznała za nieprzydatne, bowiem zostały złożone celem wykazania okoliczności bezspornych w sprawie. Podstawy odrzucenia oferty Odwołującego nie mogło stanowić również stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym „wyjaśnienia Wykonawcy nie precyzują jaki miałby być przedmiot (zakres) usługi świadczonej po zakończeniu terminów realizacji usług objętych umowami pisemnymi.” Odnosząc się do powyższego wskazać należy, iż po pierwsze ww. kwestia nie była przedmiotem wezwania do wyjaśnień skierowanego do Odwołującego pismem z dnia 15 lutego 2023 r., co czyni zarzut Zamawiającego niezasadnym. Po drugie, ani treść wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego ani treść wykazu usług czytanego łącznie z referencjami nie dają podstaw do przyjęcia, że w okresie czerwiec 2020 r. – kwiecień 2021 r. Wykonawca świadczył na rzecz CSK MSWiA innego rodzaju pomoc prawną niż w okresie wcześniejszym objętymi umowami pisemnymi. Po trzecie, Zamawiający pomija, że w ramach warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.2.4.1 lit. a specyfikacji nie skonkretyzowano zakresu przedmiotowego obsługi prawnej, która miała być świadczona na rzecz podmiotu leczniczego. Tym samym kwestia zakresu (przedmiotu) świadczenia usługi obsługi prawnej pozostawała irrelewantna w kontekście postawionego warunku udziału w postępowaniu, który nie może być interpretowany rozszerzająco. Zamawiający po raz kolejny w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nadinterpretował treść omawianego warunku udziału w postępowaniu rozumiejąc obsługę prawną jako obejmującą wszystkie aspekty działalności zamawiającego. Zamawiający nie wykazał przy tym, aby usługi świadczone przez Odwołującego w okresie czerwiec 2020 r. do kwiecień 2021 r. miały charakter doraźny. Takiego wniosku nie sposób wyprowadzić z treści złożonych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający nie podważył również złożonego przez Odwołującego wniosku dowodowego nr 3 stanowiącego przykładową korespondencję elektroniczną między Odwołującym a CSK MSWiA obejmującą świadczenie usług pochodzącą z okresu po maju 2020 r. Po czwarte, w świetle brzmienia warunku udziału w postępowaniu twierdzenia Zamawiającego o potrzebie wykazania niezmienności zakresu usługi realizowanej bez umowy zawartej w formie pisemnej są nieuzasadnione. Prawidłowości stanowiska Zamawiającego nie potwierdza przywołany wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 czerwca 2014 r. sygn. akt: KIO V Ca 1235/14, bowiem dotyczył on odmiennego stanu faktycznego (podstawą rozstrzygnięcia była m.in. okoliczność faktyczna, że współpraca między Odwołującym a CPD MSW nie miała charakteru trwałego). Na powyższe zresztą zwrócił uwagę sam Zamawiający wskazując w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, że dotyczył on podobnej sytuacji, a nie tożsamej. Tym samym przywołany wyżej wyrok nie mógł mieć bezpośredniego przełożenia na okoliczności faktyczne przedmiotowej sprawy. Izba wskazuje, iż przeprowadzona przez Zamawiającego analiza sytuacji podmiotowej Odwołującego w zakresie spornego warunku udziału w postępowaniu nie została dokonana kompleksowo i z należytą starannością, co ma szczególnie istotne znaczenie, gdy wynikiem analizy Zamawiającego jest decyzja o eliminacji oferty z postępowania o udzielenie zamówienia. Podkreślenia wymaga, iż lektura uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazuje, że Zamawiający nie kwestionował treści dokumentu referencyjnego z dnia 5 grudnia 2022 r. Podjętą tym samym w odpowiedzi na odwołanie próbę ich analizy zawartą w punkach V - XI należy uznać za spóźnioną. Jedynie dla przykładu Izba wskazuje, iż w ww. punktach Zamawiający po raz kolejny podniósł nowe argumenty niewyrażone w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego jak chociażby to, że złożone przez Odwołującego referencje nie precyzują podstawy wykonywania usługi prawnej, nie zawierają odniesienia do nazw lub numerów postępowań lub pakietów umownych czy też ich podpis jej nieczytelny (Zamawiający nie twierdził przy tym, że nieczytelny podpis pod referencją uniemożliwia identyfikację osoby, która go złożyła). Zamawiający podjął także rozważania dotyczące doświadczenia Odwołującego w kontekście wymienionego w dokumencie referencyjnym „Szpitala jednoimiennego”, których nie wyrażono w decyzji o odrzuceniu oferty. Złożone tym samym przez Zamawiającego wnioski dowodowe nr 7 należało uznać za bez znaczenia dla istoty sprawy. Nietrafione było też przywołanie przez Zamawiającego wyroku KIO sygn. akt: 497/18, który dotyczył odmiennego stanu faktycznego aniżeli rozpoznawany w niniejszej sprawie. Warto również zauważyć, iż Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, oprócz podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Wykonawcę, dysponował pisemnymi umowami zawartymi przez Odwołującego z CSK MSWiA w 2019 r., które uzyskał w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp. Wskazać należy, iż skierowane przez Zamawiającego do CSK MSWiA w Warszawie pisma z dnia 3 i 19 stycznia 2023 r. miały charakter ogólny, ukierunkowane były na udostępnienie kopii umowy/umów obejmujących obsługę prawną oraz zastępstwo procesowe za okres kwiecień 2019 r. do maj 2021 r. Na podstawie ww. pism nie sposób uznać, iż Zamawiający dążył do wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności faktycznych niniejszej sprawy, w tym wynikających z treści referencji z dnia 5 grudnia 2022 r. Co więcej, zauważyć należy, iż ww. pisma zostały skierowane do CSK MSWiA przed złożeniem przez Odwołującego kluczowych dla sprawy wyjaśnień z dnia 17 lutego 2023 r. Zamawiający nie wykazał, aby po tej dacie, a przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, podjął dalsze czynności wyjaśniające w zakresie świadczenia obsługi prawnej przez Odwołującego w okresie czerwiec 2020 – kwiecień 2021. Kolejno, abstrahując od okoliczności, iż Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie kwestionował dokumentu referencyjnego z dnia 5 grudnia 2022 r. Izba wskazuje, iż zgromadzony w przedmiotowej sprawie materiał dowodowy nie dawał podstaw do podważenia jego wiarygodności. Wskazać należy, iż złożone przez Zamawiającego pismo CSK MSWiA (obecnie Państwowy Instytut Medycznych MSWiA w Warszawie) z dnia 14 marca 2023 r. nie potwierdza, że Odwołujący nie świadczył na rzecz ww. podmiotu nieodpłatnych usług w kwestionowanym okresie (czerwiec 2020 r. – kwiecień 2021 r.). Z rzeczonego pisma wynika jedynie, że „w Instytucie nie odnaleziono żadnych dokumentów potwierdzających świadczenie przez Kancelarię Ć. i Partnerzy usług prawnych na rzecz CSK MSWiA w Warszawie po 31 maja 2020 r., w szczególności nieodpłatnych. Zwrócono się do obecnie pracujących w Instytucie osób, które ewentualnie mogłyby korzystać z takich świadczeń, z prośbą o informację na ten temat. Nikt nie przypomina sobie takiej współpracy”. Stanowiska Odwołującego nie neguje także informacja o świadczeniu obsługi prawnej na rzecz CSK MSWiA w Warszawie od 3 czerwca 2020 r. przez inną kancelarię prawną. Ponadto dostrzec należy, iż Zamawiający na moment podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie dysponował przedmiotowym pismem, tym samym nie stanowiło ono podstawy faktycznej decyzji o odrzuceniu. W końcu wskazać należy, iż poza oceną Izby była argumentacja Zamawiającego zawarta w punkcie XII odpowiedzi na odwołanie, której próżno szukać w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Za bez znaczenia dla istoty sprawy Izba uznała dowody nr 1 i 2 złożone przez Odwołującego, bowiem dotyczyły okoliczności niekwestionowanych przez przeciwników procesowych. Podsumowując powyższe rozważania Izba uznała, iż dokonana przez Zamawiającego ocena zdolności podmiotowej Odwołującego miała charakter wybiórczy, oderwany od treści warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.2.4.1 lit. a SWZ, oparty na przypuszczeniach, a nadto nie sposób przypisać jej cech rzetelności i wszechstronności. Tym samym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego potwierdził się. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: …………………………….. 26 …

…Sygn. akt: KIO 2535/18 WYROK z dnia 21 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2018 r. przez wykonawcę BASMA SECURITY Sp. z o.o., ul. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Biologii Doświadczalnej im. M. Nenckiego Polskiej Akademii Nauk, ul. Pasteura 3, 02-093 Warszawa orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z cofnięciem tego zarzutu przez odwołującego, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę BASMA SECURITY Sp. z o.o.,ul. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BASMA SECURITY Sp. z o.o., ul. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od wykonawcy BASMA SECURITY Sp. z o.o., ul. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa , na rzecz zamawiającego Instytut Biologii Doświadczalnej im. M. Nenckiego Polskiej Akademii Nauk, ul. Pasteura 3, 02-093 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 3.3.nakazuje zwrot na rzecz BASMA SECURITY Sp. z o.o., ul. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawaz rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), tytułem nadpłaconego, w świetle § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………… Sygn. akt KIO 2535/18 UZASADNIENIE Zamawiający - Instytut Biologii Doświadczalnej im. M. Nenckiego Polskiej Akademii Nauk,ul. Pasteura 3, 02-093 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Ochrona obiektów Instytutu Biologii Doświadczalnej im. M. Nenckiego Polskiej Akademii Nauk przy ulicy Pasteura 3w Warszawie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 listopada 2018 r., nr 650978-N-2018. W postępowaniu złożone zostały dwie oferty przez wykonawców: BASMA SECURITY Sp. z o.o., ul. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa (dalej: „Basma” lub „odwołujący”) oraz konsorcjum Grupa DSF Serwis Profesjonalny Sp. z o.o., ul. Krynoliny 13, 03-699 Warszawa i Grupa DSF Sp. z o.o., ul. Powstańców 4A lok. 67, 05-091 Ząbki (dalej: „DSF”). Pismem z dnia5 grudnia 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy DSF. W dniu 10 grudnia 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę Basma, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1986), zwanej dalej „ustawą Pzp” oraz § 4 ust. 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do przestrzegana zasady jawności, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do udostępnienia odwołującemu protokołu postępowania z załącznikami, pomimo dwukrotnego wystąpienia przez odwołującego z wnioskiem o jego pilne udostępnienie z uwagi na zamiar wnoszenia środków ochrony prawnej; 2)art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (dalej: „Ustawa MW") w zw. z §1 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 września 2017 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2019 r. (dalej: „Rozporządzenie MW") poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do dokonania kalkulacji, jaka stawka za roboczogodzinę spełnia warunki ustawy dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę, przez co dokonał wyboru oraz klasyfikacji na drugim miejscu w rankingu ofert oferty, które są sprzeczne z odrębnymi przepisami; 3)art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień zaoferowanej przez Konsorcjum DSF ceny ofertowej, pomimo że zaoferowana cena za roboczogodzinę,a przez to cena całej oferty budzą wątpliwości co do ich realności; 4)art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do odrzucenia oferty Konsorcjum DSF z uwagi na zaoferowanie ceny rażąco niskiej, pomimo że zaoferowana cena za roboczogodzinę,a przez to cena całej oferty, nie pozwalają na pokrycie nawet kosztów wynagrodzenia za pracę pracowników ochrony zatrudnionych na podstawie umowy o pracę; 5)art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do stwierdzenia, iż usiłowanie zdobycia zamówienia przez Konsorcjum DSF, poprzez złożenie oferty z ceną rażąco niską, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; alternatywnie do zarzutu z pkt 2 - 5: 6)art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do odrzucenia oferty Konsorcjum DSF z uwagi na zatrudnianie do wykonania przedmiotowej usługi osób niepełnosprawnych, pomimo że zamawiający wprost wyłączył taką możliwość; 7)art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego, pomimo że po zastosowaniu przedstawionych w ust. 7 SIW Z kryteriów oceny oferta odwołującego uzyskuje najwyższą ilość punktów. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje: „Przepis art. 6 ust 1 Ustawy MW stanowi: „Wysokość wynagrodzenia pracownika zatrudnionego w pełnym miesięcznym wymiarze czasu pracy nie może być niższa od wysokości minimalnego wynagrodzenia ustalonego w trybie art. 2 i art. 4". Zaś §1 Rozporządzenia MW stanowi: „Od dnia 1 stycznia 2019 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2250 zł". Z uwagi na treść Rozporządzenia MW, należy przyjąć następujące wyliczenia przy obliczaniu samych kosztów pracowników ochrony, wykonujących usługę na 2 posterunkach portierni wewnętrznej i zewnętrznej: Lp Koszt 2.250,00 zł 150,64 zł (od łącznej pozycji 1+2 = 2.400,64 zł): Wariant realny teoretycznie 2.250,00 zł 150,64 zł (od łącznej pozycji 1+2 = 2.400,64 zł): 9,76% 234,30 zł 9,76% 234,30 zł 6,50% 156,04 zł 6,50% 156,04 zł 0,93% 22,33 zł 0,4% 9,60 zł 2,45% 58,82 zł 2,45% 58,82 zł 0,10% 2,40 zł 0,10% 2,40 zł Wariant realny 2. Minimalne wynagrodzenie dodatek 20% za pracę w porze nocnej Składka ZUS pracodawcy 4. Emerytalna 5. Rentowa 6. Wypadkowa* 7. Fundusz Pracy 8. FGŚP 9. Wyliczenie świadczenia urlopowego w skali (od łącznej pozycji 11 miesiąca 8 = 2.874,53 zł): 1. Kwota z poz. 9 : średnio 21 dni roboczych w 10 miesiącu x dni wymiaru urlopowego (26 albo 20): 12 miesięcy (od łącznej pozycji 1-8 = 2.861,80 zł): 26 dni urlopowych 296,58 zł 20 dni urlopowych 227,12 zł 10 dni 46,03 zł 0 dni 0,00 zł 3.217,14 zł (bez VAT) 3.088,92 zł (bez VAT) Wyliczenie wynagrodzenia chorobowego, uwzględniając, że od kwoty 2.400,64 zł składki pracownicze ZUS wynoszą: Emerytalna 9,76%, tj. 234,30 zł Rentowa 1,50%, tj. 36,00 zł Chorobowa 2,45%, tj. 58,82 11 RAZEM składki ZUS: 329,12 zł 2.400,64 329,12 = 2.071,52 : 30 dni wg ustawy ZUS = 69.05 zł na dzień w wymiarze 100% 69,05 x 80% = 55,24 x ilość dni chorobowych (10 lub 0): 12 miesięcy 12 MIESIĘCZNE KOSZTY PRACODAWCY Z TYTUŁU ZATRUDNIENIA 1 PRACOWNIKA: 13 KOSZT ROBOCZOGODZINY (koszt z poz. 12 :167,3 godz.) KOSZT ROBOCZOGODZINY DLA ŚWIADCZONYCH USŁUG (koszt z poz. 12 : 167,3 godz. X 23% vat) 19,23 (bez VAT) 18,46 (bez VAT) 23,65 (z VAT) 22,71 (z VAT) *Procent ustalany w zależności od rodzaju prowadzonej działalności i liczby ubezpieczonych pracowników w przedziale 0,40% - 3,60% (…) Wartość 167,3 została uzyskana poprzez zsumowanie wszystkich pracujących dni w roku 2019 (251 dni) i podzielenie jej przez 12 miesięcy (20,9166), w celu uzyskania średniej ilości dni roboczych w 2019r. oraz pomnożona przez 8 godzin (157,3333), w celu uzyskania średniej ilości godzin pracy w miesiącu w roku 2019 r. (…) Zgodnie z treścią oferty Konsorcjum DSF, zaoferowana przez tego wykonawcę cena ofertowa wynosi 397.159,13 zł brutto. Oznacza to, że stawka za 1 roboczogodzinę Konsorcjum DSF wynosi 18,43 PLN brutto. Oznacza to, że Konsorcjum DSF zaoferowało stawkę za 1 roboczogodzinę za niską o co najmniej 5,22 PLN, jeżeliby przyjąć sprzecznie z treścią SIW Z - że jedynym kosztem Wykonawcy jest core usług ochrony (posterunki portierni wewnętrznej i zewnętrznej), bez monitoringu sygnałów alarmowych, patroli interwencyjnych i zabezpieczenia medycznego konferencji. Mając na uwadze, że Zamawiający wskazał w SIW Z, że usługa ochrony będzie świadczona przez rok, 7 dniw tygodniu, przez 24 godziny na dobę, w dwóch punktach, należy przyjąć, że czas pracy ochroniarzy zatrudnionych na umowę o pracę wynosi 17.520 godzin (2 posterunki x 24 godziny x 365 dni = 17.520 godzin). Mając zaś na uwadze konieczność doliczenia do kosztu roboczogodziny podatku VAT w wysokości 23%, oznacza to, Konsorcjum DSF brakuje 17.230,68 PLN brutto, aby pokryć same koszty pracy pracowników ochrony (23,65 zł brutto za roboczogodzinę x 17.520 godzin = 414.398,81 PLN brutto). Tymczasem, Konsorcjum DSF ponosi jeszcze inne koszty przy realizacji kontraktu, jak chociażby koszty administracyjne, umundurowania, nadzoru, badań pracowniczych itp. oraz wspomniany powyżej dalszy zakres usług (monitoring sygnałów alarmowych, patrole interwencyjne i zabezpieczanie medyczne konferencji). Co nie mniej ważne, Konsorcjum DSF winien być również w stanie wykazać, iż realizacja kontraktu z Zamawiającym będzie intratna, tj., że w swych kalkulacjach Konsorcjum DSF przyjęło wypracowanie zysku chociażby na niskim poziomie. Z najdalej idącej ostrożności Odwołujący wskazuje, że nawet jeżeliby przyjąć najbardziej optymistyczny wariant, który w ogóle nie jest jednak realny - tj. że składka wypadkowa obydwu członków Konsorcjum DSF wynosi możliwie najniżej, czyli 0,4% oraz że wszyscy pracownicy ochrony u obydwu członków Konsorcjum DSF przysługuje tylko 20 dni urlopowych, oraz że żaden pracownik ochrony u obydwu członków Konsorcjum DSF nie choruje ani jednego dnia w roku - to nawet wówczas, Konsorcjum DSF brakuje 720,07 PLN brutto, aby pokryć same koszty pracy pracowników ochrony (22,71 zł brutto za roboczogodzinę x 17.520 godzin = 397.879,20 PLN brutto), bez uwzględnienia kosztów administracyjnych, umundurowania, nadzoru, badań pracowniczych itp., a także bez uwzględnienia wspomnianych powyżej usług monitoringu sygnałów alarmowych, patroli interwencyjnych i zabezpieczanie medyczne konferencji, a także bez uwzględnienia możliwości wystąpienia jakichkolwiek ryzyk, a także bez uwzględnienia jakiegokolwiek, nawet bardzo niskiego zysku. (…) Odwołujący podnosi ponadto, że w przypadku Konsorcjum DSF nie zachodzą żadne szczególne okoliczności, właściwe tylko temu Wykonawcy, które pozwoliłyby wycenić przedmiot zamówienia na tak niskim poziomie. W szczególności należy podkreślić, że Wykonawca ten nie może wykazywać się żadnymi zniżkami z uwagi na zatrudnianie osób niepełnosprawnych, gdyż Zamawiający wprost zakazał zatrudniania takich osób do świadczenia usług w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia. Zatem, wskazanie przez Konsorcjum DSF, że niska cena wynika z uzyskanego dofinansowania np. z PFRON, świadczy o niezgodności oferty Zamawiającego z treścią SIW Z, z uwagi na zaoferowanie osób niepełnosprawnych do wykonania usługi”. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)bezzwłocznego udostępnienia odwołującemu wnioskowanych informacji, 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem: ·odrzucenia oferty Konsorcjum DSF na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,w zw. z art. 6 ust. 1 Ustawy MW, w związku z §1 Rozporządzenia MW; ·odrzucenia oferty Konsorcjum DSF na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, 4)dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Pismem z dnia 14 grudnia 2018 r., które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2018 r., konsorcjum Grupa DSF Serwis Profesjonalny Sp.z o.o., ul. Krynoliny 13, 03-699 Warszawa i Grupa DSF Sp. z o.o., ul. Powstańców 4A lok. 67, 05-091 Ząbki zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego „po stronie przystępującego” (z treści pisma wynika, że chodzi o przystąpienie po stronie zamawiającego). Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Z dokumentacji przedmiotowej sprawy wynika, że zamawiający poinformował wykonawcę DSF o wniesionym odwołaniu pismem z dnia 11 grudnia 2018 r. i przesłał ww. pismo drogą mailową. Oznacza to, że termin na zgłoszenie przystąpienia upłynął w dniu 14 grudnia 2018 r. i w tym dniu przystąpienie powinno zostać doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej. Wpływ przystąpienia do Prezesa Izby dopiero w dniu 19 grudnia 2018 r. oznacza, że przystąpienie zostało zgłoszone z uchybieniem ww. 3-dniowego terminu. Dlatego też Izba uznała, że przystąpienie zostało dokonane bezskutecznie. Pismem z dnia 18 grudnia 2018 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której podniósł m.in. kontrargumenty wobec wyliczeń dotyczących wynagrodzenia przedstawionych w odwołaniu, jak też wskazał m.in.: „Wartość szacowana zamówienia wg Zmawiającego to 324.000 zł netto, tj. 398.500 zł brutto (czyli z VAT). Tymczasem wartość wybranej oferty to 322.893,60 zł netto a 397.159,13 zł brutto. Z kolei oferta Odwołującego to 337.260,00 zł netto a 414.829,80 zł brutto. Średnia arytmetyczna obu ofert to 330.076,80 zł netto i 405.994,46 zł brutto. Zatem propozycja Przystępującego jest o 0,35 % niższa od wartości szacowanej przez Zamawiającego. Od średniej arytmetycznej ofert jest niższa o 2,17 %. Tym samym nie była spełniona żadna z przesłanek wymienionych w art. 90 ust. 1a Pzp. To zaś ten ostatni przepis mówi, kiedy Zamawiający ma obowiązek (zwraca się) a kiedy może zwrócić o wyjaśnienia. Żaden z tych przypadków nie jest spełniony. Z kolei art. 90 ust. 1 Pzp stanowi, że: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Po pierwsze, mowa jest o „wątpliwościach zamawiającego” a ten ich nie miał w związku z niewielką rozbieżnością pomiędzy ofertami a szacowaną ceną zamówienia. Po wtóre, w przepisie tym występuje koniunkcja przesłanek wyrażona spójnikiem „i”.” Przede wszystkim jednak w odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania argumentując swój wniosek w następujący sposób: „1. Przesłanki przemawiające za odrzuceniem odwołania. 1.1niewezwanie Przystępującego do wyjaśnień Sporne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego miało wartość poniżej progów wskazanych w art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zatem możliwości złożenia odwołania są ograniczone do wskazanych w art. 180 ust. 2 Pzp. Zamawiającemu znane jest orzeczenie SO w Szczecinie z 22.12.2016 r. w sprawie o sygn. II Ca 1461/16, jednakże ze względu na odmienny stan faktyczny nie ma ono zastosowania w sprawie. Otóż, w tamtym orzeczeniu zaistniały przesłanki do zastosowania art. 90 ust. 3 pzp, o czym nie ma mowy w stanie niniejszej sprawy. Przypomnę zatem, że Zamawiający nie zwrócił się z zapytaniem do żadnego z oferentów, z prośbą o wyjaśnienia czy ich cena ofertowa nie jest rażąco niska. Gdy, w stanie sprawy szczecińskiej doszło do takiego zapytanie oraz odpowiedzi na nie. (…) Zatem istniał w stanie tamtej sprawy przepis, który bezpośrednio nakazywał odrzucenie oferty. W spornej obecnie sprawie, zarzut odwołania sprowadza się do tego, że Zamawiający nie wezwał, a winien wezwać zdaniem Odwołującego, drugiego z wykonawców, którego oferta została ostatecznie wybrana, do udzielenia wyjaśnień. Gdyby nawet uznać, że Odwołujący ma rację, efektem tego może być jedynie uchylenie rozstrzygnięcia Zamawiającego i zobowiązania go przez Prezesa KIO do wezwania wykonawcy do takich wyjaśnień, nie zaś odrzucenie oferty. Dopóki bowiem drugi z wykonawców, nie zostanie wezwania i nie złoży odpowiedzi na wezwanie (bądź upłynie mu termin do złożenia odpowiedzi) nie można odrzucić jego oferty. Reasumując, ze względu, że w niniejszej sprawie nie ma zastosowania art. 90 ust. 3 Pzp nie jest uprawniona interpretacja rozszerzająca przyczyny odwoławcze w zamówieniach podprogowych, zastosowana w wyżej cytowanym orzeczeniu SO w Szczecinie, a odwołanie podlega odrzuceniu. 1.2jawność postępowania Tym bardziej w zakresie, w jakim Odwołujący żali się na rzekome utrudnienia w dostępie do akt postępowania, które to czynności miały mieć miejsce, po wyborze najkorzystniejszej oferty, na etapie biegu terminu do wniesienia odwołania, odwołanie to nie spełnia żadnej z przesłanek wskazanych w art. 180 ust. 2 Pzp i podlega odrzuceniu. Pierwsze z pism, na które powołuje się Odwołujący, tj. z 5.12. zaczyna się od słów „w związku z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty”, co oznacza, że ów zarzut nie ma wpływu na sam wybór oferty, a ewentualne problemy z jawnością dotyczą jedynie już postępowania odwoławczego, a nie wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym nie sposób wskazać, aby odwołanie w tej części spełniało którąkolwiek z przesłanek art. 180 ust. 2 Pzp”. Odnosząc się do wniosku o odrzucenie odwołania, w pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1)wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę, 2)określenia warunków udziału w postępowaniu, 3)wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, 4)odrzucenia oferty odwołującego, 5)opisu przedmiotu zamówienia, 6)wyboru najkorzystniejszej oferty. Niniejsze zamówienie ma wartość mniejszą niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, co oznacza, że zgodnie z cytowanym wyżej przepisem, odwołanie nie przysługuje na czynność nieudostępnienia protokołu postępowania. Zgodnie z kolei z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2. Tym samym w zakresie zarzutu dotyczącego nieudostępnienia odwołującemu protokołu postępowania, odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Odnosząc się do wniosku o odrzucenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu, tj. zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1, 3 i 4 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że niezasadna jest argumentacja zamawiającego podniesiona w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymana na posiedzeniu. Przede wszystkim zauważyć należy, że zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Czynność wyboru najkorzystniejszej oferty należy rozumieć jako wszystkie czynności lub zaniechania zamawiającego, których wynikiem jest wybór takiej a nie innej oferty. Tym samym w sformułowaniu „wybór najkorzystniejszej oferty” mieszczą się również takie zachowania zamawiającego, jak zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego ofertę wybrano, zaniechanie odrzucenia wybranej oferty, czy też zaniechanie wezwania wykonawcy, którego ofertę wybrano do wyjaśnienia ceny oferty. Należy bowiem zauważyć, że bez uprzedniego wezwania wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, niedopuszczalne jest ewentualne odrzucenie jego oferty na podstawie art. art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym czynność wezwania do wyjaśnień w tym przypadku jest nierozłącznie związana z czynnością ewentualnego odrzucenia oferty wykonawcy, i co za tym idzie – z czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty. Przy czym pogląd o szerokim rozumieniu sformułowania „wybór najkorzystniejszej oferty” zawartego w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, znajduje potwierdzenie w orzecznictwie. I tak przykładowo można wskazać na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 58/17, w której Sąd Najwyższy stwierdził: „Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz.U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu”. Podobnie Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r., sygn. akt IX Ga 502/16 stwierdził: „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty jest ukoronowaniem szeregu czynności i działań lub zaniechań i to ta końcowa czynność w łańcuchu decyzyjnym podlega odwołaniu. W świetle wykładni celowościowej nie ma znaczenia jaki element procesu decyzyjnego wcześniej był wadliwy - jak to zawężająco w świetle wykładni językowej zdaje się sugerować uzasadnienie rozstrzygnięcia KIO. Przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 pzp w żaden sposób nie wartościuje czy też nie uzależnia dopuszczalności odwołania od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty – od zaistnienia określonych przyczyn leżących u podstaw wadliwej i niezgodnej z prawem decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty. (…) W konkluzji należy uznać, że dokonując wykładni art. 180 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, iż zaskarżeniu odwołaniem w postępowaniach przed KIO podlegają wszystkie zachowania zamawiającego w ramach badania i oceny ofert prowadzące do wadliwego, niezgodnego z przepisami prawa - ustawy Pzp wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym również zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego zamawiający zobowiązany był wykluczyć, a także zaniechania odrzucenia oferty, która winna była zostać przez niego odrzucona”. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że zarówno zaniechanie wezwania wykonawcy DSF do wyjaśnień ceny, jak i zaniechanie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 3 i 4 ustawy Pzp, są zachowaniem zamawiającego mieszczącym się w szerokim pojęciu „wyboru najkorzystniejszej oferty”, a w konsekwencji mieszczą się w normie art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Powyższe oznacza, że odwołanie w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1, 3 i 4 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie podlega odrzuceniu. Na posiedzeniu odwołujący oświadczył, że cofa zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W zakresie ww. zarzutu postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest usługa ochrony obiektów Instytutu Biologii Doświadczalnej im. M. Nenckiego Polskiej Akademii Nauk przy ulicy Pasteura 3 w Warszawie. Zamawiający wskazał w pkt II.2. siwz, że do spraw nieuregulowanych w siwz mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych wraz z aktami wykonawczymi do niej oraz ustawy Kodeks cywilny. W pkt II.12. zamawiający dodał, że niniejsze postępowanie prowadzone jest zgodnie z ustaleniami art. 24 aa) Pzp, a zamawiający najpierw dokona oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 ustawy Pzp) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w SIW Z, a następnie zbada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia wymagania i warunki udziału w postępowaniu. Również w pkt XVI.1. siwz zamawiający przewidział, że „oferta podlega odrzuceniu zgodnie z zasadami określonymi w art. 89. ust. 1 Pzp”. Z powyższego wynika, że mimo, że przedmiotem zamówienia jest usługa społeczna o wartości poniżej progów unijnych wynikających z art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zamawiający nie skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 138o ustawy Pzp, ale przewidział prowadzenie postępowania w pełnej procedurze właściwej dla zamówień klasycznych o wartości poniżej progów unijnych, w szczególności przewidział możliwość odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający przewidział ponadto w pkt XX siwz możliwość wniesienia odwołania przez wykonawcę. Niezależnie od powyższego zamawiający wskazał w pkt III.1. siwz, że nie dopuszcza zatrudnienia niepełnosprawnych osób ze względu na trudny do ochrony obiekt (duży teren, droga i cenna aparatura, badania naukowe). Wskazał także w pkt III.4. siwz, że „wymaga, aby wykonawca/podwykonawca zatrudniał na podstawie umowy o pracę osoby świadczące prace u zamawiającego (na portierniach zewnętrznej i wewnętrznej). Osoby te muszą być zatrudnione na pełny etat w oparciu o umowę o pracę (100% osób przeznaczonych do wykonania przedmiotu umowy musi być zatrudnionych na podstawie umowy o pracę)”. W postępowaniu złożono dwie oferty z cenami: - DSF – 397.159,13 zł, - Basma – 414.829,80 zł. Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT wynosi 398.520,00 zł. Średnia arytmetyczna ofert wynosi 405.994,47 zł. Z powyższego wynika, że oferta DSF jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT o ok. 0,5%, natomiast od średniej arytmetycznej ofert – o ok. 2%. Pismem z dnia 5 grudnia 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy DSF. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W zakresie podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczących art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1, 3 i 4 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanekz art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1, 3 i 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1)jest niezgodna z ustawą; 2)jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3)zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1)oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 2)pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3)wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4)wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5)powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp należy przede wszystkim podkreślić, że użyty w tym przepisie wyraz „ustawa” („jest niezgodna z ustawą”) należy odnosić do ustawy Pzp, nie zaś do innych ustaw. Powyższe wynika z zasad techniki prawodawczej, w myśl których użycie przez Ustawodawcę, bez innych określeń, słowa „ustawa” w danej ustawie, oznacza tę właśnie ustawę, nie zaś inne ustawy. Ponadto należy zwrócić uwagę, że Ustawodawca w art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp odniósł się do innych przepisów, wskazując, że oferta podlega też odrzuceniu, jeżeli „jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów”. Tym samym inne przepisy niż ustawa Pzp zostały wyraźnie wskazane przez Ustawodawcę w art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co tym bardziej dowodzi, że w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp chodzi wyłącznie o ustawę Pzp. Odwołujący w odwołaniu stawia zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z domniemaniem, że wykonawca DSF stosuje wynagrodzenie niższe niż przewidziane w ustawie o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz w Rozporządzeniu w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej w 2019 r. Abstrahując od tego, że art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odnosi się do ustawy, nie zaś do aktu prawnego, jakim jest rozporządzenie, przede wszystkim należy podkreślić, co stwierdzono już wyżej, że przepis ten odnosi się do ustawy Pzp, nie zaś do innych ustaw. Tym samym, nawet ewentualne stosowanie przez wykonawcę DSF wynagrodzenia niższego od przewidzianego w ustawie o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, nie może stać się podstawą odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ przepis ten w ogóle nie odnosi się do ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, ani żadnej innej ustawy, poza ustawą Pzp. Na marginesie jedynie należy wyjaśnić, że powyższe ustalenia nie oznaczają, że dozwolone jest stosowanie niższych stawek wynagrodzenia niż określone ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Jednakże takie działanie może być przyczyną odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, o czym pośrednio świadczy także treść art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdzie wymieniona jest m.in. ustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, nie zaś na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przede wszystkim należy stwierdzić, że w niniejszym postępowaniu nie zachodzą obligatoryjne przesłanki wezwania wykonawcy do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, ponieważ cena oferty DSF nie jest niższa o 30% ani od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT ani od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Nie wyklucza to oczywiście możliwości wezwania przez zamawiającego wykonawcy do złożenia wyjaśnień, niemniej jednak zachodzić muszą wtedy przesłanki przewidziane w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, takie jak: §cena lub koszt lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, §cena lub koszt lub ich istotne części składowe budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Należy zauważyć, że w przedmiotowej sprawie oferta DSF jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT o ok. 0,5%, natomiast od średniej arytmetycznej ofert – o ok. 2%. Ponadto oferta DSF jest niższa od oferty odwołującego o ok. 4%. Przy tak małych różnicach pomiędzy ceną oferty DSF a pozostałymi wskazanymi wartościami, brak jest podstaw, by stwierdzić, że cena oferty DSF jest w ogóle niska, a tym bardziej – że jest niska w stopniu rażącym. Z całą pewnością różnice w wysokości 0,5%, 2% i 4% nie są różnicami, które można nazwać „rażącymi”. W konsekwencji, przy tak minimalnych różnicach pomiędzy ceną oferty DSF, a zwłaszcza wartością szacunkową zamówienia powiększoną o VAT i średnią arytmetyczną ofert, zamawiający nie miał podstaw do powzięcia wątpliwości co do tego, czy cena oferty DSF jest rażąco niska, jak też nie miał podstaw do powzięcia wątpliwości, czy można za tę cenę wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w siwz lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Tym samym nie ma podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż nie zachodziły ani obligatoryjne, ani fakultatywne przesłanki wezwania wykonawcy DSF do wyjaśnień w sprawie ceny jego oferty. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ponownie należy zauważyć, że w przedmiotowej sprawie oferta DSF jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT o ok. 0,5%, od średniej arytmetycznej ofert – o ok. 2%, natomiast od oferty odwołującego - o ok. 4%. Przy tak minimalnych różnicach pomiędzy ceną oferty DSF a pozostałymi wskazanymi wartościami, niepodobna twierdzić, że cena oferty DSF jest niska w stopniu rażącym. Należy także zauważyć, że w odwołaniu odwołujący obliczył, że ofercie wykonawcy DSF brakuje 17.230,68 zł, aby pokryć same tylko koszty pracownicze. Jednocześnie różnica między ofertą DSF a ofertą odwołującego wynosi 17.670,67 zł, czyli prawie tyle samo, ile zdaniem odwołującego brakuje ofercie DSF. Można z tego wywnioskować, że w ocenie odwołującego, tylko cena zaoferowana przez niego jest realna. Należy jednak stwierdzić, że to, że odwołujący w określony sposób wycenił swoją ofertę, nie oznacza, że inni wykonawcy mogą wycenić swoje oferty wyłącznie w ten sam sposób. Abstrahując od wyliczeń zamawiającego i odwołującego w zakresie wynagrodzenia, które są ze sobą sprzeczne i prowadzą do odmiennych wyników, przede wszystkim należy zauważyć, że tak mała różnica w cenach obu ofert, tj. 17.670,67 zł, nie musi wynikać z zastosowania przez wykonawcę DSF wynagrodzenia niższego niż minimalne, ale może też wynikać z zatrudnienia przez niego mniejszej ilości osób (np. podczas rozprawy zamawiający twierdził, że do wykonania zamówienia wystarczy zatrudnienie 6 osób, natomiast wg odwołującego konieczne jest zatrudnienie 8 osób), mniejszych kosztów obsługi administracyjnej czy mniejszych kosztów dodatkowych usług wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, takich jak patrol interwencyjny czy obsługa medyczna konferencji. Tym samym nie ma dowodu, że wykonawca DSF zamierza zastosować niższe wynagrodzenie niż minimalne, na czym skupił się w swojej argumentacji odwołujący, ale kwotę 17.670,67 zł wykonawca DSF mógł zaoszczędzić na innych elementach zamówienia. Ponadto, co należy jeszcze raz powtórzyć, różnice między ceną oferty DSF a wartością szacunkową zamówienia powiększoną o VAT, średnią arytmetyczną ofert i ceną oferty odwołującego, są tak minimalne, że nie sposób doszukać się w przedmiotowej sprawie ceny rażąco niskiej u wykonawcy DSF. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, należy w pierwszej kolejności wskazać, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ponadto zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 tej ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Jak wskazano już wyżej, nie ma dowodu, że wykonawca DSF stosuje wynagrodzenie niższe niż minimalne, ale kwotę 17.670,67 zł, tj. kwotę, o którą jest niższa jego oferta od oferty odwołującego, mógł zaoszczędzić na innych elementach zamówienia. Ponadto, jak też już wskazywano wyżej, różnice pomiędzy ceną oferty DSF a pozostałymi wartościami występującymi w tym postępowaniu, są bardzo małe. W związku z tym nie ma podstaw w przedmiotowej sprawie do uznania, że wykonawca DSF dopuścił się jakiegokolwiek działania sprzecznego z prawem lub z dobrymi obyczajami. Sam fakt, że określony wykonawca składa w przetargu ofertę z ceną niższą od ceny innego wykonawcy, jest zjawiskiem normalnym i przy tak małych różnicach (ok. 4%) w tych cenach nie może świadczyć o działaniu sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, a tym bardziej o zagrażaniu lub naruszaniu interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Z tych samych powodów nie może być mowy w przedmiotowej sprawie o utrudnianiu odwołującemu dostępu do rynku. To, że oferta odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza, bo miała cenę o ok. 4 % wyższą od ceny oferty wybranej, nie oznacza, że odwołującemu utrudnia się dostęp do rynku, ale oznacza w tych okolicznościach sprawy, że odwołujący po prostu tym razem „przegrał przetarg”. Wybór innej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, bez udowodnienia spełnienia przesłanek opisanych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w tym bez udowodnienia, że nastąpiła sprzedaż usługi poniżej kosztów jej wytworzenia, nie może być utożsamiany z utrudnianiem dostępu do rynku. Tym samym nie ma w przedmiotowej sprawie podstaw do stwierdzenia, że wykonawca DSF dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji i że jego oferta podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do stwierdzenia, że cena zaoferowana przez wykonawcę DSF jest ceną rażąco niską i że zamawiający niezasadnie wybrał ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą. Tym samym nie doszło w przedmiotowym postępowaniu do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1, 3 i 4 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 i ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Należy jednocześnie zauważyć, że w przedmiotowej sprawie odwołujący wniósł wpis w wysokości 15.000,00 zł. Ponieważ wysokość wpisu od odwołania w przypadku usług społecznych o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, nie została wprost wskazana w ww. rozporządzeniu, Izba zastosowała § 1 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia, który przewiduje wpis w wysokości 7.500,00 zł dla zamówień na usługi o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W konsekwencji, Izba nakazała zwrot odwołującemu kwoty 7.500,00 zł z tytułu nadpłaconego wpisu od odwołania. Przewodniczący ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 74/21 ........ WYROK z dnia 11 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 stycznia 2021 r. przez Odwołującą – E. M.-C. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Cateringowa „GUSTO” E. M.-C. w Ostródzie, ul. Hanki Ordonówny 8 (14-100 Ostróda) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Powiatowy Szpital im. Władysława Biegańskiego w Iławie, ul. Gen. Wł. Andersa 3 (14-200 Iława) przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Catermed Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi przy ul. Traktorowej 126 (91-204 Łódź), JOL-MARK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Gliwicach przy ul. Portowej 16G (44-100 Gliwice) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1Oddala odwołanie. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującą – E. M.-C. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującą tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 74/21 Uzasadnie nie W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne o wartości poniżej 750 000 Euro, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – Powiatowy Szpital im. Władysława Biegańskiego w Iławie na świadczenie usługi całodziennego kompleksowego żywienia pacjentów Powiatowego Szpitala i. Władysława Biegańskiego w Iławie (nr referencyjny: 30/2020), ogłoszonym na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 3.12.2020r., wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (konsorcjum: Catermed S.A oraz Jol-Mark Sp. z o.o.), wykonawca – E. M.-C. wniósł w dniu 5 stycznia 2021 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 74/21). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 138 ust. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. Przez wybór oferty konsorcjum „Catermed” i „Jol-Mark podczas, gdy oferta ta powinna zostać odrzucona ze względu na niezgodność z ustawą Pzp. Jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (ustawa z 16 kwietnia 1993 r., art. 15 ust. 1 pkt 1) poprzez sprzedaż towarów poniżej kosztów ich wytworzenia i ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. 2) art. 138 ust. 2 w zw. z art. 7 pkt 1 Pzp – przez wybór oferty konsorcjum pomimo wątpliwości dotyczących poz. 4, 5, 6, 7 formularza cenowego, które powinny prowadzić do wykluczenia z postępowania lub wezwania do złożenia wyjaśnień. 3) art. 138 ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, gdyż Zamawiający powinien odrzucić ofertę konsorcjum, wykluczyć tego wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje (załącznik nr 3 do formularza oferty, formularz cenowy pozycje 4, 5, 6, 7) wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu, gdyż w kryterium oceny podana najniższa cena, w ofercie cenowej uzyskuje najwyższą liczbę punktów, ewentualnie – przez zaniechanie wezwania konsorcjum w trybie art. 24 ust. 8 Pzp do wyjaśnienia wątpliwości dotyczących złożonych przez niego informacji w załączniku nr 3 formularza oferty, na dowodów braku przesłanek do wykluczenia. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, przeprowadzenie ponownie badania i oceny ofert i wykluczenie konsorcjum oraz odrzucenie jego oferty, ewentualnie wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia wątpliwości, a w przypadku zawarcia umowy przez Zamawiającego z wybranym wykonawcą – unieważnienie tej umowy w całości. Uzasadnienie faktyczne i prawne. Podstawa faktyczna zarzutów została powiązana z wyceną poz. 4, 5, 6, 7 załącznika nr 3 – formularz ofertowy – cenowy. Zamawiający w ogłoszeniu określił system pięcioposiłkowy ze wskazaniem dobowej kaloryczności poszczególnych posiłków (dobowego zapotrzebowania na energię): 20-25% śniadanie, 5-10% II śniadanie, 30-35% - obiad, 5-10% podwieczorek, 20-25% - kolacja. Wykonawcy mieli podać ceny jednostkowe netto i brutto z uwzględnieniem wszystkich wymagań Zamawiającego. Za posiłki w postaci II śniadania i podwieczorka i posiłku nocnego dla cukrzyków konsorcjum zaoferowało cenę 0,35 zł. netto, co stanowi sprzedaż towarów poniżej kosztów zakupu i wytworzenia, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający w poprzednich latach za ten sam posiłek z tą samą gramaturą płacił 1,80 zł netto (lata 2019 i 2020) oraz w styczniu 2021 r. – 2 zł netto. Konsorcjum zaoferowało cenę 1,30 zł netto za dostarczanie drożdżówek, co nie pokrywa kosztów zakupu z tym związanych, tj. pracy ludzi, transportu, zysku i stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Z rozeznania rynku Odwołujący ustalił, iż tylko dwie piekarnie mogą zaoferować cenę 1,29 zł netto lecz tylko do końca 2020 r. Za ten sam posiłek z tą samą gramaturą Zamawiający w poprzednich latach płacił cenę 1,85 zł netto oraz 2,30 zł netto (lata 2019 i 2020 oraz styczeń 2021r.). Oferta konsorcjum nie mogła podlegać ocenie, jako niezgodna z ustawą i powinna być odrzucona. Dokonując jej wyboru Zamawiający naruszył wszystkie podstawowe trzy zasady z art. 138o ust. 2, tj. przejrzystości, obiektywizmu i niedyskryminacji. Dokonany wybór stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający określił warunki, których spełnienia wymagał od wykonawców ubiegających się o zamówienie, którzy nie podlegają wykluczeniu w oparciu o przesłankę z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Uprawnione, w ocenie Odwołującego jest domniemanie, iż konsorcjum podając informacje w formularzu cenowym z pominięciem podstawowych informacji zawartych w ogłoszeniu, wprowadziło Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu. Do postępowania odwoławczego przystąpiło po stronie Zamawiającego wybrane konsorcjum (Catermed S.A., JOLMARK Sp. z o.o.). Stanowisko Izby. Do rozpoznania zarzutów odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz. 1020), zwanej dalej „Ustawą”, a w zakresie postępowania odwoławczego przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (dz. U. poz. 2019 ze zm.). Izba uznała, iż Odwołujący jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu ma interes w złożeniu odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Sytuacja Odwołującego wymaga podjęcia kroków prawnych w celu uchylenia skutków niekorzystnych dla tego wykonawcy decyzji uniemożliwiającej udzielenie mu zamówienia. Tym samym spełnione zostały przesłanki z art. 505 ust. 1 Ustawy do merytorycznego rozpoznania zarzutów. W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w zakresie związanym z podstawą faktyczną zarzutów, tj. oceną oferty konsorcjum: Catermed S.A, JOL-MARK Sp. z o.o., Izba ustaliła stan faktyczny sprawy w zakresie objętym zarzutami. Zamawiający prowadzi postępowanie na podstawie art. 138o ustawy Pzp obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania, dla zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej 750.000 euro. W ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 3.12.2020r. Zamawiający określił wymagania dotyczące gramatury posiłków, ich wartości kalorycznej i zawartości składników odżywczych dla obowiązującej nomenklatury diet. Posiłki (w zależności od systemu dobowego, rodzaju diety) obejmują: I śniadanie, II śniadanie, obiad (zupa, II danie), podwieczorek i kolację posiłek nocny. System 5-posiłkowy przewidziany został dla diet cukrzycowych i innych specjalnych wymagających dodatkowych posiłków (dzieci – Oddział Pediatryczny oraz kobiety karmiące – Oddział położniczy). Wartość kaloryczna posiłków została określona oddzielnie dla systemu 3-posiłkowego oraz 5-posiłkowego w przedziale procentowym. W ogłoszeniu Zamawiający zamieścił dodatkowo między innymi opis warunków udziału w postępowaniu, w tym wskazał na podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, w przypadku braku spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku wykazania, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 12-23 Ustawy. W pkt XI ppkt 1 ogłoszenia Zamawiający wskazał, iż złożenie więcej niż jednej oferty lub złożenie oferty zawierającej propozycje alternatywne spowoduje odrzucenie wszystkich ofert złożonych przez wykonawcę. W pkt XVII ppkt 13 ogłoszenia Zamawiający wskazał podstawę do odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 7 b Ustawy, w przypadku gdy wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Załącznikiem do ogłoszenia był opis przedmiotu zamówienia, w którym Zamawiający szczegółowo określił warunki świadczenia usługi, w tym m.in. średnią dzienną ilość posiłków: I śniadanie – ok. 200, II śniadanie – ok 40 (dieta cukrzycowa, dla dzieci – oddział pediatryczny, dla kobiet karmiących – oddział położniczy), obiady – ok. 200 + 20 porcji dla pacjentów oddziału dziennej psychiatrii, podwieczorki – ok. 40 (dieta cukrzycowa, dla dzieci – oddział pediatryczny, dla kobiet karmiących – oddział położniczy) oraz 30 drożdżówek (OTUA), kolacje – ok 200, dodatek nocny na dietę cukrzycową oraz na oddział położniczy – ok 30. Zamawiający opisał 13 diet występujących w szpitalu określając dla każdej z nich założenia, wskazania i charakterystykę oraz zastrzegł prawo zgłoszenia diety indywidualnej. Opisana została gramatura poszczególnych gotowych dań, w tym dla posiłku nocnego: kanapka – pieczywo razowe 60g, masło extra 5g, szynka 30g (lub ser twarogowy 40g lub jajko 50g), warzywo. Do oferty należało załączyć wypełniony formularz oferty (załącznik nr 3 do ogłoszenia). W formularzu należało podać cenę brutto oferty, stanowiącą sumę wszystkich pozycji formularza oraz ceny jednostkowe danej pozycji. Cena oferty uwzględniać miała wszelkie koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania zamówienia oraz wszelkie opłaty i podatki wynikające z obowiązujących przepisów (pkt XIV ogłoszenia). W załączniku nr 3 Zamawiający ujął pozycje asortymentowe – posiłki (poz. 1-7), dla których wymagał wskazania średniej ceny na pacjenta dziennie przy szacowanej ilości posiłków. W pozycjach 1-3 szacowana ilość posiłków wynosi 200x731 (146 200 szt.). Pozycje 4, 5 odpowiednio wyceniane były dla ilości 29 240 szt. ( 40x731), a pozycje 6 i 7 dla ilości 21 930 szt. (30x731). Zamawiający określił dwa kryteria oceny: cena – 60% oraz jakość – 40%. W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców z cenami: 3.341.753,28 zł brutto (Odwołujący) oraz 2.977.044,30 zł (konsorcjum). Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę brutto 3.385.360,08 zł. Konsorcjum w pozycjach 4, 5, 7 formularza cenowego przyjęło cenę netto posiłku – 0,35 zł, a w poz. 6 – 1,30 zł netto (drożdżówka). Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła odwołanie w całości. Zarzuty w odwołaniu zasadniczo dotyczyły oceny oferty wybranej jako najkorzystniejsza w sytuacji, kiedy część pozycji formularza cenowego miała (w ocenie Odwołującego) świadczyć o czynie nieuczciwej konkurencji, jakim jest oferowanie usługi poniżej kosztów jej wytworzenia. Odwołujący swój wywód opierał na założeniu, iż podana średnia cena 0,35 zł netto za II śniadanie, podwieczorek oraz dodatek nocny oraz 1,30 zł netto za drożdżówkę, nie pozwala przygotować w pełni wartościowego posiłku spełniającego wymagania Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący przyznał, iż poziom cen dwóch ofert złożonych w postępowaniu jest zbliżony i nie formułował zarzutu rażąco niskiej ceny. Na wstępie należy zauważyć, iż przedmiotowe zamówienie prowadzone jest według szczególnej procedury przewidzianej w art. 138o Ustawy dla zamówień na usługi społeczne, dla której zasadniczo sformułowana została ogólna wytyczna wyznaczająca ramy dla oceny czynności zamawiającego. W art. 138o Ustawy wskazano, iż zamawiający udziela zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej kwoty określonej w art. 138 g ust. 1 (750 000/1 000 000 euro) w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący. W niniejszym zamówieniu należało uwzględnić zakres informacji ujętych w ogłoszeniu, które wiązały zamawiającego i pozwalały na ocenę jego czynności w kontekście zasad wskazanych powyżej. Zamawiający nie przewidział w ogłoszeniu konieczności przygotowania szczegółowych jadłospisów dla poszczególnych diet, stąd w formularzu cenowym ujęte zostały uśrednione ceny bez opisywania gotowych posiłków. Powyższe czyniło niemożliwym odniesienie się do twierdzeń Odwołującego dotyczących braku uwzględnienia w wycenie produktów spełniających warunki kaloryczności, gramatury, czy też wartości odżywczych. Izba pominęła twierdzenia Odwołującego w tym zakresie, jako spekulacyjne i nie mające odniesienia wprost do założeń przyjętych w ofercie. Z uwagi na koniczność uwzględnienia szeregu zmiennych wynikających z ilości i rodzaju diet, dla wykazania zasadności zarzutów konieczne było wykazanie, iż uśredniona wartość posiłku nie pozwala na przygotowanie pełnowartościowego dania, w zależności od ilości posiłków zamawianych w danym dniu. Samo zestawienie uśrednionej ceny nawet z szacunkami Zamawiającego nie przedstawia pełnego obrazu okoliczności wpływających na wycenę oferty. Ponieważ dostawa posiłków obejmuje w danym daniu zarówno posiłki w systemie 3-posiłkowym, jak i 5-posiłkowym, koszty usługi należy rozkładać na całość zamówienia. Faktycznie bez analizy szczegółowych jadłospisów nie ma możliwości stwierdzenia, jak rozkładają się koszty usługi na konkretny posiłek. Ponieważ udział pozycji kwestionowanych przez Odwołującego w całości posiłków przewidzianych do realizacji jest nieznaczny, nie można wskazać, aby były to elementy istotnie wpływające na kalkulację kosztów, które wiążą się z codzienną dostawą posiłków. W ofercie Odwołującego stanowią one ok 8% ceny zaoferowanej za całość zamówienia. W ofercie konsorcjum pozycje od 4-7 stanowią ok 2% ceny brutto oferty. Różnica pomiędzy tymi ofertami w cenie brutto wynosi 364 708,98 zł, co znacząca przekracza wartość spornych pozycji formularza cenowego i pozwala przyjąć, iż to nie te pozycje miały decydujący wpływu na pozycję oferty Odwołującego w rankingu ofert. Ponieważ Odwołujący nie kwestionował, a wręcz przyznał, iż ceny dwóch ofert są porównywalne, a w ogłoszeniu Zamawiający nie przewidział procedury z art. 90 Ustawy, nie było podstaw do stwierdzenia, iż miałoby dojść do naruszenia zasad, na jakich oceniane były oferty. Należy podkreślić występującą w tych zamówieniach różnicę w stosunku do postępowań prowadzonych na zasadach ogólnych, gdzie zastosowanie znajdują przepisy Ustawy w pełnym zakresie. Jeżeli zamawiający nie przewidział podjęcia dodatkowych czynności poprzedzających czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, to zasada przejrzystości postępowania w zasadzie sprzeciwia się wprowadzeniu dodatkowych procedur wcześniej nie opisanych w ogłoszeniu. Nie oznacza to, iż na zamawiającym nie spoczywa obowiązek zachowania uczciwej konkurencji, co może oznaczać konieczność wyjaśnienia zaoferowanej ceny, tak, aby móc ustalić, czy złożone oferty są porównywalne i pozwalają wyłonić ofertę najkorzystniejszą. W niniejszej sprawie Odwołujący nie kwestionował w ofercie wybranej ceny oferty brutto, która była zbliżona do jego oferty i szacunków Zamawiającego, a to kwota za całość zamówienia była podstawą dla porównania ofert w kryterium cena. Przeciwnie wskazał, iż oferta konsorcjum i jego oferta są zbliżone cenowo, co w ocenie Izby oznaczało przyznanie możliwości porównania ze sobą ofert, co Zamawiający uczynił przyznając punkty zgodnie z określonym kryterium – waga 60%. W świetle powyższego Izba na podstawie art. 553 Ustawy oddaliła odwołanie. O kosztach postępowania na podstawie art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019r. oraz w oparciu o przepisy § 37 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 ). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis oraz koszty Zamawiającego poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika ustalone na podstawie rachunku złożonego przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Odwołującego. Przewodniczący: ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 206/22 WYROK z dnia 15 lutego 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Togatus Kancelaria Prawna T. S. i Partnerzy, ul. Warmińska 7/1, 10-544 Olsztyn w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Elbląg na prawach powiatu, ul. Łączności 1, 82-300 Elbląg, orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Togatus Kancelaria Prawna T. S. i Partnerzy, ul. Warmińska 7/1, 10-544 Olsztyn, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Togatus Kancelaria Prawna T. S. i Partnerzy, ul. Warmińska 7/1, 10-544 Olsztyn tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy: Togatus Kancelaria Prawna T. S. i Partnerzy, ul. Warmińska 7/1, 10-544 Olsztyn na rzecz zamawiającego: Gmina Miasto Elbląg na prawach powiatu, ul. Łączności 1, 82-300 Elbląg kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów poniesionych na wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący .................................... Sygn. akt: KIO 206/22 Uzasadnienie Zamawiający, Gmina Miasto Elbląg prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, tj. na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „Pzp” w przedmiocie: „Obsługa prawna Urzędu Miejskiego w Elblągu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00024389/1 w dniu 18 stycznia 2022 r. Wykonawca, Togatus Kancelaria Prawna T. S. i Partnerzy z siedzibą w Olsztynie wniósł odwołanie wobec: a) treści warunków udziału w postępowaniu określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia i Ogłoszeniu o zamówieniu w sposób ograniczający konkurencję, b) opisu przedmiotu zamówienia określonego w Specyfikacji Warunków Zamówienia i Ogłoszeniu o zamówieniu w zakresie sposobu realizacji przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 w związku z art. 99 ust. 4 Pzp oraz art. 112 ust. 1 i 2 w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp, z uwagi na: a) ustalenie warunków udziału w postępowaniu - postanowień rozdziału XVII pkt 2 ust. 4) ppkt A. i B. Specyfikacji Warunków Zamówienia i sekcji V punkt 5.4 ust.2 ppkt 4) ogłoszenia o zamówieniu - w sposób ograniczający konkurencję i równe traktowanie wykonawców, poprzez określenie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, w tym osób biorących udział w realizacji przedmiotu zamówienia, warunkujących udział wykonawcy w postępowaniu, w sposób niezasadnie i niewspółmiernie określający okres zdobycia i posiadania doświadczenia zawodowego, b) określenie przedmiotu zamówienia w zakresie sposobu jego wykonywania postanowień rozdziału V pkt 3 ust. 1) Specyfikacji Warunków Zamówienia i sekcji IV pkt 4.2.2 ust. 3 pkt 1) ogłoszenia o zamówieniu - w sposób ograniczający konkurencję i równe traktowanie wykonawców, poprzez określenie obowiązku wykonywania przedmiotu zamówienia w sposób niezasadnie i niewspółmiernie określający liczbę osób wykonujących usługę, a tym samym ograniczenie kręgu potencjalnych oferentów, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania grupy wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji warunków udziału w postępowaniu oraz przedmiotu zamówienia, poprzez: - zmianę okresu, w jakim wykonawca może wykazać wymagane doświadczenie w obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu przez okres co najmniej 1,5 roku z 3 lat do 5 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, - usunięcie z wymogu stawianego wobec osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (radców prawnych/adwokatów) posiadania minimum 5 lat doświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat - zmianę wymogu stawianego wobec osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (radców prawnych/adwokatów) posiadania minimum 2 lat doświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat w obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu wykonanej bądź wykonywanej w okresie ostatnich 4 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert na wymóg posiadania minimum 1,5 roku doświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat w obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu wykonanej bądź wykonywanej w okresie ostatnich 5 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, - zmianę sposobu realizacji przedmiotu zamówienia z obowiązku konieczności osobistego wykonywania obsługi prawnej w siedzibie Zamawiającego z 4 osób do 2 osób. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: - ogłoszenia o zamówieniu znak RZP.271.1.2017.PL dotyczącego postępowania na obsługę prawną Urzędu Miejskiego w Elblągu w roku 2017, na fakt wymagań co do warunków udziału w postępowaniu przez Zamawiającego oraz przedmiotu zamówienia, a także inne fakty opisane w uzasadnieniu, - ogłoszenia o zamówieniu znak DZP.271.102.2019.AŁ dotyczącego postępowania na obsługę prawną Urzędu Miejskiego w Elblągu w roku 2020, na fakt wymagań co do warunków udziału w postępowaniu przez Zamawiającego oraz przedmiotu zamówienia, a także fakty opisane w uzasadnieniu. Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia dla celów niniejszego postępowania - kompletnej dokumentacji z przeprowadzonych ww. postępowań o zamówienia na obsługę prawą Urzędu Miejskiego w Elblągu z roku 2017, 2020 i dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z tych dokumentów na fakt określenia warunków udziału w ww. postępowaniach i przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł, że wskazane postanowienia w przedmiotowym postępowaniu w istotny sposób naruszają interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przez co powoduje to potencjalne poniesienie przez Odwołującego szkody, z uwagi na brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji utratę korzyści związanych z realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego - sprzeczny z przepisami ustawy opis warunków udziału w postępowaniu oraz przedmiotu zamówienia w sposób negatywny oddziałuje na możliwość złożenia ważnej oferty przez Odwołującego. W przypadku uwzględniania odwołania, Odwołujący będzie w stanie przygotować i złożyć konkurencyjną ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z ww. przepisami Prawa zamówień publicznych, przedmiot zamówienia, w tym warunki udziału w postępowaniu, opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wymagane przez Zamawiającego cechy podmiotu realizującego przedmiot zamówienia winny być związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Co istotne, warunków udziału w postępowaniu nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie np. zakresu doświadczenia oferenta w sposób, który charakteryzuje znacznie ograniczony krąg potencjalnych wykonawców, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców. Zgodnie z art. 16 Pzp, to na Zamawiającym spoczywa obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Opis warunków udziału w postępowaniu i przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji tegoż zamówienia. Zasada określania warunków udziału w zamówieniu z zachowaniem reguł uczciwej konkurencji jest jedną z fundamentalnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami, jakie nakłada ustawodawca na zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (tak m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08). Warunków udziału w postępowaniu nie można określać w sposób, który utrudniałby uczciwą konkurencję, w szczególności w sposób, który preferowałby jakiegoś wykonawcę i w nieuzasadniony sposób ograniczał udział innych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Zamawiający winien się kierować się celem, jakiemu ma służyć zamawiana usługa, a każde wymaganie musi mieć swoje uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego. Cytując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1734/09) „szeroko pojęte wymagania zamawiającego (w tym dotyczące miejsca czy sposobu jego realizacji) składające się na opis przedmiotu zamówienia mogą naruszać konkurencję, o której mowa w art. 29 ust. 2 p.z.p., nie tylko przez eliminację niektórych wykonawców z możliwości zaoferowania swoich usług czy produktów, ale również w sposób nadmiernie utrudniający przygotowanie i złożenie korzystnej ekonomicznie i racjonalnej oferty”. Naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest określenie warunków udziału w zamówieniu poprzez określenie parametrów na takim poziomie, który odpowiada tylko nielicznym wykonawcom. W takim przypadku zamawiający - w sposób pośredni - dokonuje uprzywilejowania określonego wykonawcy, z jednoczesnym dyskryminowaniem pozostałych. Pośrednia dyskryminacja ma miejsce wówczas, gdy zamawiający wprawdzie nie opisuje warunków udziału w zamówieniu przez wskazanie konkretnych wykonawców, ale precyzując warunki jakie powinien spełniać wykonawca w sposób ograniczający dostęp innych podmiotów do tego zamówienia. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie może określać warunków udziału w zamówieniu, w sposób który nie jest uzasadniony potrzebami Zamawiającego. W takiej sytuacji Zamawiający powinien w sposób wiarygodny, logiczny i spójny, wykazać co było podstawą takich, a nie innych wymagań określonych przez zamawiającego (wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r. sygn. akt II Ca 693/05; wyrok KIO z dnia 30 grudnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1463/08; wyrok z dnia 22.10.2010 r., sygn. akt. KIO 2189/10; wyrok KIO z dnia 3 grudnia 2014 r., sygn. akt: KIO 2436/14). Zarzut I. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią postanowienia w rozdziale XVII pkt 2 ust. 4) ppkt A. i B. SWZ i sekcji V punkt 5.4 ust.2 ppkt 4) ogłoszenia o zamówieniu: „Warunkiem udziału w postępowaniu jest: A. wykonanie lub wykonywanie w sposób należyty w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej jednej usługi polegającej na obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu przez okres co najmniej 1,5 roku, ....” oraz „Poprzez wykonanie usługi przez okres 1,5 roku rozumie się jej zakończenie w okresie przypadającym w ostatnich trzech latach liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert”. „B. dysponowanie osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, tj.: a) 4 osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadającymi: - uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego zgodnie z przepisami ustawy z dnia 06 lipca 1982 roku o radcach prawnych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 75 z późn. zm.) lub zawodu adwokata zgodnie z przepisami ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1651 z późn. zm.) lub osobami, które są prawnikami zagranicznymi wykonującymi stałą praktykę na podstawie ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 823) (wykazane osoby muszą być wpisane na listę uprawnionych do wykonywania zawodu radcy prawnego/adwokata prowadzoną przez właściwy organ danej korporacji zawodowej, tj. Radę Okręgowej Izby Radców Prawnych/Okręgową Radę Adwokacką) - minimum 5 lat doświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat, w tym minimum 2 lata doświadczenia w obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu wykonanej bądź wykonywanej w okresie ostatnich 4 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert.” Zdaniem Odwołującego, tak opisane wymogi okresu legitymowania się doświadczeniem przez wykonawcę i osoby skierowane do realizacji zamówienia są niczym nieuzasadnione i nie powodują, że przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany na wyższym poziomie niż standardowy. Określenie takich wymogów jest nieadekwatne do celu i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w latach 2017 oraz 2020, ogłaszając postępowania na zamówienie na obsługę prawną Gminy Elbląg, określał niższe wymogi zarówno dla wykonawców, jak i osób skierowanych do realizacji zamówienia. Zarówno obsługa prawna realizowana na podstawie zamówienia z roku 2017, jak i z roku 2020 była wykonywana, według wiedzy Odwołującego, w sposób rzetelny, profesjonalny i zgodny z oczekiwaniem Zamawiającego, a wymagane doświadczenie zawodowe wykonawców określone było na poziomie 1,5 roku w okresie 5 ostatnich lat. Tymczasem określenie w skarżonym postępowaniu wskazanych wyżej wymogów wobec potencjalnego wykonawcy jest niczym nieuzasadnione. W dalszej kolejności, Odwołujący wskazał, iż wymóg Zamawiającego w przedmiocie dysponowania przez wykonawcę 4 osobami legitymującymi się minimum 5 latami doświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat, w tym minimum 2 latami doświadczenia w obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu wykonanej bądź wykonywanej w okresie ostatnich 4 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, także narusza ww. przepisy Pzp. W postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego na obsługę prawną Gminy Miasta Elbląg z roku 2017 doświadczenie w obsłudze miasta na prawach powiatu było określone na poziomie minimum 1,5 roku bez określania granic czasowych. Był to warunek słuszny i gwarantował przystąpienie do zamówienia przez podmioty, które już posiadały uprzednie doświadczenie w obsłudze jednostki samorządu terytorialnego. Natomiast obecnie sformułowany wymóg 2 lat doświadczenia wraz z ograniczeniem do 4 ostatnich lat, stanowi naruszenie ww. przepisów ustawy. Zgodnie bowiem z wyrokiem KIO z dnia 26 maja 2021 r. (sygn.: KIO 1322/21) „Zachowanie zasady proporcjonalności przy określaniu warunków udziału w postępowaniu oznacza, że warunki udziału opisane przez zamawiającego muszą być uzasadnione w odniesieniu do konkretnych warunków danego zamówienia, w tym w szczególności wartości zamówienia, charakterystyki i specyfiki przedmiotu zamówienia, zakresu zamówienia, stopnia jego złożoności oraz warunków realizacji. Warunki udziału powinny być określone na minimalnym poziomie, tj. nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zrealizować zamówienie, tj. w sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ”. Nie sposób mówić w przedmiotowym przypadku o określeniu warunków udziału w zamówieniu na minimalnym poziomie. Takie rygorystyczne określenie warunków udziału w zamówieniu stanowi wyłączenie z udziału podmiotów dysponujących zasobami ludzkimi o mniejszym doświadczeniu, ale wystarczającym do realizacji zamówienia, a nadto zdobywanym w innym okresie czasowym aniżeli określony przez Zamawiającego. Tym samym marginalizuje się te podmioty i trwale je wyłącza z możliwości partycypacji w przedmiotowym zamówieniu. Zarzut II. Zgodnie z treścią postanowienia w rozdziale V pkt 3 ust. 1) Specyfikacji Warunków Zamówienia i sekcji IV pkt 4.2.2 ust. 3 pkt 1) ogłoszenia o zamówieniu: „3. Obsługa prawna musi być realizowana przez: 1) czterech radców prawnych lub adwokatów po 5 godzin dziennie, w dni pracy urzędu Miejskiego, według poniższego harmonogramu:...) oraz W powyższym harmonogramie każdy z czterech radców prawnych lub adwokatów wskazanych przez Wykonawcę w WYKAZIE OSÓB musi być uwzględniony co najmniej 2 razy w tygodniu. Uwzględnienie w harmonogramie radców prawnych lub adwokatów oznacza konieczność osobistego wykonywania obsługi prawnej w siedzibie Zamawiającego.” Narzucenie przez Zamawiającego sposobu realizacji przedmiotu zamówienia w sposób taki, że każda osoba spośród czterech musi być co najmniej 2 razy w tygodniu w siedzibie Zamawiającego, jest również nieuzasadnione, albowiem to po stronie wykonawcy pozostaje sposób ustalenia grafików dyżurów w siedzibie Zamawiającego, w szczególności że wskazany przedmiot mogą zrealizować nawet 2 osoby. Tak określony sposób realizacji zamówienia ogranicza konkurencję albowiem Zamawiający określając wewnętrzną organizację wykonawcy wpływa na jego funkcjonowanie, a tym samym na zdolność udziału w przedmiotowym postępowaniu. Pismem z dnia 3 lutego 2022 r. Odwołujący wniósł o: 1) zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia dla celów niniejszego postępowania, kompletnej dokumentacji z przeprowadzonych postępowań o zamówienia na obsługę prawą Urzędu Miejskiego w Elblągu dla następujących umów: a) umowa z A. B. — S. z dnia 29.11.2013r. nr 78/DE/2013, b) umowa z A. B. — S. z dnia 02.01.2015r. nr 2/DE/2015, c) umowa z A. B. — S. z dnia 01.07.2015r., d) umowa z A. B. — S. z dnia 01.09.2016r. nr 29/DEiS/RE/2016 wraz z aneksem, e) umowa z A. B. — S. z dnia Ol .04.2020r. nr 8/DE/2020, f) umowa z A. B. — S. z dnia 22.08.201 7r. nr DKiM/l/2017, g) umowa z A. B. — S. z dnia 31.08.2019r. nr DKiM/l/2019, h) umowa z A. B.— S. z dnia 31 .12.2019r. nr 38/DE/2019, i) umowa z R. O. z dnia 24.01.2020r. nr l/BPM/2020, j) umowa z P. K. O. ze stycznia lub lutego 2020r. na obsługę prawną Biura Rady Miejskiej, 2) zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia dla celów niniejszego postępowania, kompletnej dokumentacji z przeprowadzonych postępowań o zamówienia na obsługę prawą Urzędu Miejskiego o następujących numerach (Zamawiającego): a) DZP.271.26.2020.PL b) DON-ZP.271.88.2014.PL (numer ogłoszenia w BZP: 416852-2014) c) ZP-DZP-103/2012 (numer ogłoszenia w BZP: 232215-2012). w celu wykazania, że Zamawiający ustalił przedmiot zamówienia i warunki udziału w postępowaniu w sposób ograniczający konkurencję. W ocenie Odwołującego, przeprowadzenie zawnioskowanych dowodów jest zasadne, albowiem z ich treści wynika, że Zamawiający dowolnie ustala sobie przedmiot zamówienia i warunki udziału w postępowaniu o zamówienie na obsługę prawną. Nadto, warunki udziału w postępowaniach, których wnioski dowodowe dotyczą były niższe niż w przedmiotowym postępowaniu. Pismem z dnia 10 lutego 2022 r. Odwołujący przedstawił swoje stanowisko doprecyzowanie wniosku o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji warunków udziału w postępowaniu oraz przedmiotu postępowania w zakresie: - zmiany postanowień rozdziału XVII pkt 2 ust. 4) ppkt A. SWZ i sekcji V punkt 5.4 ust.2 ppkt 4) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez modyfikację warunku udziału w postępowaniu co do doświadczenia wykonawcy w ten sposób, że wykonawca posiada doświadczenie w obsłudze miasta na prawach powiatu, poprzez wykonanie lub wykonywanie w okresie ostatnich 5 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, co najmniej jednej usługi polegającej na obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu przez okres co najmniej 1,5 roku, - zmiany postanowień rozdziału XVII pkt 2 ust. 4) ppkt B. SWZ i sekcji V punkt 5.4 ust.2 ppkt 4) Ogłoszenia o zamówieniu, poprzez modyfikację warunku co do doświadczenia osób z uprawnieniami radcy prawnego lub adwokata jakimi ma dysponować wykonawca, w ten sposób, że osoby te mają posiadać minimum 3 lata doświadczenia zawodowego, w tym minimum 1,5 roku doświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat w administracji publicznej, - zmiany postanowień rozdziału V pkt 3 ust. 1) SWZ, poprzez modyfikację przedmiotu zamówienia w zakresie obsługi prawnej realizowanej w formie dyżurów w siedzibie Zamawiającego, w ten sposób, że realizacja dyżurów będzie wykonywana przez dwóch radców prawnych lub adwokatów po 5 godzin dziennie, w dni pracy Urzędu Miejskiego. - zmiany odpowiednich postanowień projektu umowy na realizację przedmiotu zamówienia z uwagi na w/w wnioski. Odwołujący wyjaśnił, że żądanie zmian w przedmiotowym postępowaniu uzasadnione jest celem publicznego postępowania przetargowego, którym jest transparentność wydatkowania środków publicznych oraz szeroki dostęp do tych środków poprzez maksymalnie możliwy udział podmiotów konkurencyjnych w postępowaniu o zamówienie, z zabezpieczeniem interesów Zamawiającego. W zakresie zarzutu 1 Odwołujący wskazał, że na uwagę zasługują następujące fakty: - Zamawiający w roku 2020 zawarł umowy z wykonawcami takimi jak: P. K. O., R. O. na obsługę prawną Miasta Elbląg oraz Biura Rady Miejskiej nie wymagając od wykonawców, aby legitymowali się jakimkolwiek doświadczeniem w obsłudze prawnej, w szczególności miasta na prawach powiatu, - Zamawiający w roku 2020, 2018, 2017, 2016, 2015 zawarł umowy z wykonawcą A. B.-S. na obsługę prawną Departamentu Edukacji Urzędu Miejskiego w Elblągu nie wymagając od wykonawcy, aby legitymował się jakimkolwiek doświadczeniem w obsłudze prawnej, w szczególności miasta na prawach powiatu, - Zamawiający w roku 2020 w postępowaniu numer DZP.27126.2020.PL na usługi prawne w postaci „Obsługi prawnej w Departamencie Edukacji Urzędu Miejskiego w Elblągu” nie wymagał od wykonawców, aby legitymowali się jakimkolwiek doświadczeniem w obsłudze prawnej, w szczególności miasta na prawach powiatu, - Zamawiający w roku 2020 w postępowaniu numer DZP.271.102.2019.PL na usługi prawne w postaci „Obsługi prawnej Urzędu Miejskiego w Elblągu” wymagał od wykonawców, aby legitymowali się okresem 1,5 roku doświadczenia w obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, - Zamawiający w roku 2017 w postępowaniu numer RZP.271. I .2017.PL na usługi prawne w postaci „Obsługi prawnej Urzędu Miejskiego w Elblągu” wymagał od wykonawców, aby legitymowali się okresem 1,5 roku doświadczenia w obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, - Zamawiający w roku 2015 w postępowaniu numer DZP.271.88.2014,PL na usługi prawne w postaci „Obsługi prawnej Urzędu Miejskiego w Elblągu” nie wymagał od wykonawców, aby legitymowali się okresem 1,5 roku doświadczenia w obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, - Zamawiający w żadnym z wyżej wymienionych postępowań na etapie tworzenia dokumentów rozpoczynających te postępowania, w formie WNIOSKU O PRZYGOTOWANIE I PRZEPROWADZENIE POSTĘPOWANIA O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA NA USŁUGI SPOŁECZNE, które zostały przygotowane przez merytoryczne komórki organizacyjne Zamawiającego i sygnowane były podpisem Prezydenta Miasta Elbląg lub Sekretarza Urzędu Miejskiego a także pracowników merytorycznych, nie wymagano w zakresie warunków dla wykonawców jakiegokolwiek doświadczenia w zakresie obsługi prawnej miasta na prawach powiatu. W zakresie postanowienia rozdziału XVII pkt 2 ust. 4) ppkt B. Specyfikacji Warunków Zamówienia i sekcji V punkt 5.4 ust.2 ppkt 4) Ogłoszenia o zamówieniu Odwołujący wskazał: - 5 letnie doświadczenie jako radca prawny lub adwokat jest nieuzasadnione, gdyż tak określony warunek wymaga tak naprawdę co najmniej 8 letniego doświadczenia w stosowaniu prawa od prawnika, albowiem prawnik zanim zostanie dopuszczony do egzaminu zawodowego radcowskiego lub adwokackiego zobowiązany jest przepisami ustawowymi do udokumentowania doświadczenie w praktyce prawniczej — w przypadku odbywania aplikacji radcowskiej lub adwokackiej okres ten wynosi 3 lata (patrz. art. 32 ust. 1 i 2 ustawy o radcach prawnych), a w przypadku prawników przystępujących do egzaminu zawodowego bez uprzedniego odbycia aplikacji okres ten wynosi 4 lata w okresie 6 lat przed złożeniem wniosku o dopuszczenie do egzaminu (patrz. art. 25 ust. 2 ustawy o radcach prawnych), zaś w przypadku osób, które mogą wykonywać zawód radcy prawnego bez egzaminu, jeśli posiadają m.in. zdany egzamin sądowy, prokuratorski lub notarialny bądź posiadają stopień doktora nauk prawnych, wymóg posiadania doświadczenia w stosowaniu prawa wynosi 3 lata w okresie 5 lat przed złożeniem wniosku o wpis na listę radców prawnych (patrz art. 25 ust. I ustawy o radcach prawnych); - 2 letnie doświadczenie w obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu wykonanej bądź wykonywanej w okresie ostatnich 4 lat jest nieuzasadnione, gdyż tak określony warunek ogranicza okres, w jakim ma być zdobyte doświadczenie, a nadto obszar doświadczenia prawników, którzy mogą brać udział w realizacji zamówienie. Określona grupa podmiotów, w ramach której ma być zdobyte doświadczenie jest bardzo wąska, bo w województwie warmińsko-mazurskim są 2 miasta na prawach powiatu (Olsztyn i Elbląg), w których obsłudze bierze aktualnie udział ok. 12 prawników, co oznacza, że nawet dodając kilku prawników, którzy w niedalekiej przeszłości obsługiwali te miasta, jak żąda Zamawiający (w ciągu 4 lat), to potencjalnie ok. 20 prawników może wykonywać zamówienie. Wynika z tego, że jest to zaledwie ok. 1% prawników (radców prawnych, adwokatów) czynnych zawodowo w województwie warmińsko-mazurskim. Poza tym doświadczenie zawodowe prawników świadczących pomoc prawną na rzecz Gminy Miejskiej na prawach powiatu czy też innej jednostki administracji publicznej, w szczególności innej jednostki samorządu terytorialnego niewiele różni się albowiem są to jednostki poruszające się w obszarze administracji państwowej, a zawodowy prawnik w każdej jednostce mierzy się z różnymi stanami faktycznymi z zakresu administracji publicznej w kontekście stosowania prawa, a więc za każdym razem musi dokonać indywidualnej analizy sprawy i musi wydać indywidualną opinię. Z tego płynie wniosek, że rodzaj jednostki administracji nie ma znaczenia, gdyż każdy problem prawny i tak wymaga indywidualnej analizy. Odwołujący podkreślił, że zawodowy prawnik ma wpisaną w swój zakres obowiązków nieustanną naukę i rozwój zawodowy, ze względu na zmieniające się przepisy prawa, doktrynę prawniczą i judykaturę. Tym samym ograniczanie wymogu posiadania doświadczenia zawodowego jedynie do miasta na prawach powiatu jest szczególnie bezzasadne. Odwołujący zwrócił uwagę na następujące fakty: - Zamawiający w roku 2020 zawarł umowy z wykonawcami takimi jak: P. K. O., R. O. na obsługę prawną Miasta Elbląg oraz Biura Rady Miejskiej nie wymagając od wykonawców, aby prawnicy realizujący obsługę prawną na podstawie tychże umów legitymowali się jakimkolwiek doświadczeniem w obsłudze prawnej, w szczególności miasta na prawach powiatu, - Zamawiający w roku 2020, 2018, 2017, 2016, 2015 zawarł umowy z wykonawcą A. B. S. na obsługę prawną Departamentu Edukacji Urzędu Miejskiego w Elblągu nie wymagając od wykonawcy, aby prawnicy realizujący obsługę prawną na podstawie tychże umów legitymowali się jakimkolwiek doświadczeniem w obsłudze prawnej, w szczególności miasta na prawach powiatu, - Zamawiający w roku 2017 w postępowaniu numer RZP.271.1.2017.PL na usługi prawne w postaci „Obsługi prawnej Urzędu Miejskiego w Elblągu” wymagał od wykonawców, aby dysponowali osobami posiadającymi 1,5 roku doświadczenia w obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, - Zamawiający w roku 2015 w postępowaniu numer DZP,271.88.2014.PL na usługi prawne w postaci „Obsługi prawnej Urzędu Miejskiego w Elblągu” wymagał od wykonawców, aby dysponowali osobami posiadającymi 2 letni okres doświadczenia zawodowego w obsłudze prawnej jednostek samorządu terytorialnego szczebla gminnego lub powiatowego, w tym 1,5 roku tego okresu to obsługa miasta na prawach powiatu, - Miasto Olsztyn w latach 2018 — 2021 przeprowadziło postępowania w zakresie naboru na stanowisko radcy prawnego w Biurze ds. Obsługi Prawnej Urzędu Miasta Olsztyna, w których wymaganiem niezbędnym dla kandydatów w zakresie doświadczenia zawodowego było 2-3 letnie doświadczenie jako radca prawny lub adwokat na stanowisku radcy prawnego lub adwokata, a niekiedy wymóg ten dotyczył (w niektórych naborach), aby to doświadczenie było zdobyte w administracji publicznej, - Miasto Stołeczne Warszawa w latach 2019 — 2022 przeprowadziło postępowania w zakresie naboru na stanowisko radcy prawnego w Wydziale Prawnym dla Dzielnicy Śródmieście, w Biurze Administracyjnym, w Wydziale obsługi wierzytelności, w Biurze edukacji, w Biurze Geodezji i Katastru, w Biurze Mienia Miasta i Skarbu Państwa, w Biurze Rady Miasta, ds. Obsługi Prawnej Urzędu Miasta Olsztyna, w których wymaganiem niezbędnym dla kandydatów w zakresie doświadczenia zawodowego było 3 letnie doświadczenie zawodowe w obsłudze prawnej, zaś wymaganiem dodatkowym 2 lata doświadczenia zawodowego w administracji publicznej lub w sądownictwie. Zamawiający de facto oczekuje od potencjalnego wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, aby dysponował nie 4 osobami ze wskazanym wyżej doświadczeniem, ale większą liczbą osób albowiem wynika to z postanowień rozdziału V pkt 4 i 5 SWZ, które wskazują, że w wyjątkowych przypadkach zastępować osoby z żądanym doświadczeniem mogą jedynie osoby z analogicznym doświadczeniem. Oznacza to, że wykonawca winien dysponować tak naprawdę co najmniej 5 a nawet 8 osobami o żądanym doświadczeniu, aby zapewnić realizację przedmiotu zamówienia w sytuacjach wyjątkowych, tj. choroba prawnika, osobista sprawa, czy urlop. Dla przykładu w przypadku ferii zimowych, które trwają 2 tygodnie, aby prawnicy mogli ze swoimi rodzinami udać się na 1-tygodniowy urlop potrzebne będzie zastępstwo z kolejnych 4 osób, gdyż osoby zastępujące także w tym czasie mogą chcieć skorzystać z urlopu z dziećmi. W zakresie postanowienia rozdziału V pkt 3 ust. l) SWZ Odwołujący podniósł, że to po stronie wykonawcy występuje uprawnienie do organizacji własnego przedsiębiorstwa, a tym samym ustalania jak angażuje swoje zasoby i jak są one obsadzane w harmonogramie Zamawiającego. Harmonogram dyżurów określony przez Zamawiającego jest skonstruowany w ten sposób, że do jego realizacji wystarczą 2 osoby. Odwołujący podniósł następujące fakty: - Zamawiający w latach 2020, 2017, 2015 w postępowaniach na obsługę prawną Urzędu Miejskiego w Elblągu (numer DZP.271.102.2019.PL, RZP.271.1.2017.PL, DZP.271.88.2014.PL) nie wymagał, aby przedmiot zamówienia w zakresie obsługi prawnej realizowanej w formie dyżurów w siedzibie zamawiającego w każdym tygodniu musiało realizować więcej niż 2 prawników z uprawnieniami zawodowymi radcy prawnego lub adwokata; - Zamawiający przeprowadził w roku 2020 postępowania na zamówienia i w ich konsekwencji zawarł umowy na obsługę prawną Miasta Elbląg, Biura Rady Miejskiej Urzędu Miejskiego w Elblągu oraz Departamentu Edukacji Urzędu Miejskiego w Elblągu z trzema różnymi wykonawcami i nie wymagał od wykonawców, aby przedmiot zamówienia w zakresie obsługi prawnej realizowanej w formie dyżurów w siedzibie zamawiającego w każdym tygodniu musiał realizować więcej niż 1 prawnik z uprawnieniami zawodowymi radcy prawnego lub adwokata. Reasumując, Odwołujący stwierdził, że opisane zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu oraz przedmiotu zamówienia są ze wszech miar zasadne, gdyż zredagowane zostały przez Zamawiającego w sposób eliminujący konkurencję. W 3 ogłoszonych postępowaniach na usługi prawne w roku 2017 i 2020, o których mowa była wyżej, wpływały w każdym postępowaniu 2 lub 1 ważna oferta. Także dalsze podnoszenie przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu realizacji przedmiotu zamówienia prowadzi do tego, że ofertę składać będą jedynie wykonawcy, którzy są w trakcie realizacji usług na rzecz Zamawiającego, a to oznacza złożenie 1 oferty i brak konkurencji. Pismem z dnia 2 lutego 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 Pzp. Podniósł, że Odwołujący w dniu 24 stycznia 2022 r. przekazał Zamawiającemu kopię odwołania, ale nie przekazał załączników do odwołania, wobec czego Zamawiający nie ma możliwości weryfikacji prawdziwości dokumentów złożonych przez Odwołującego do odwołania. W przypadku uznania, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wyjaśnił, że warunki udziału w postępowaniu zostały określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia został przygotowany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, który nie utrudnia uczciwej konkurencji i który uwzględnia wszystkie wymagania i potrzeby Zamawiającego. Przedmiotowe zamówienie dotyczy usługi polegającej na obsłudze prawnej Urzędu Miejskiego w Elblągu. Na podstawie art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym Prezydent Miasta Elbląg, jako organ wykonawczy gminy, wykonuje zadania przy pomocy Urzędu Miejskiego w Elblągu. Wszystkie działania Urzędu Miejskiego w Elblągu są nakierowane na zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty, czyli mieszkańców miasta Elbląg. Oznacza to, że obsługa prawna Urzędu Miejskiego, czyli Prezydenta i pracowników Urzędu ma kluczowe znaczenie dla prawidłowego i jak najlepszego dla mieszkańców Elbląga działania Miasta. W związku z powyższym, przygotowany opis przedmiotu zamówienia i postawione warunki udziału w postępowaniu muszą gwarantować wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 4.03.2021 r. sygn. akt KIO 356/21, LEX nr 3163096). Zamawiający wyjaśnił, że warunki udziału w postępowaniu określone w pkt XVII ppkt 2) poz. 4 lit. A i B SWZ określone są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Warunek udziału w postępowaniu określony w pkt XVII ppkt 2) poz. 4 lit. A SWZ dotyczy doświadczenia wykonawcy. Warunek udziału w postępowaniu określony w pkt XVII ppkt 2) poz. 4 lit. B SWZ dotyczy wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Oba te warunki są kluczowe dla wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, szczególnie w przypadku zamówienia, którego należyte wykonanie oparte jest na wiedzy, doświadczeniu i kwalifikacjach osób wykonujących te zamówienie. W pkt XVII ppkt 2) poz. 4 lit. A SWZ Zamawiający określił, że warunkiem udziału w postępowaniu jest „wykonanie lub wykonywanie w sposób należyty w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej jednej usługi polegającej na obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu przez okres co najmniej 1,5 roku, której zakres obejmował lub obejmuje minimum (...)” Wskazany okres ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert jest zgodny z § 9 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Zamawiający wskazał, że każde postępowanie jest osobnym, niezależnym postępowaniem. Warunki udziału sformułowane w jednym postępowaniu, nie muszą być dokładnie powielane w każdym kolejnym postępowaniu dotyczącym podobnego zakresu zamówienia. Zamawiający podkreślił, że postępowanie z 2020 r. (numer postępowania DZP.271.102.2019.AŁ) oraz postępowanie z 2017 r. (numer postępowania RZP.271.1.2017.PL) prowadzone były na podstawie art. 138o ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, ponieważ wartość każdego z tych zamówień na usługi społeczne była mniejsza niż kwoty określone w art. 138g ust. 1. W postępowaniach tych Zamawiający faktycznie wymagał wykonania lub wykonywania jednej usługi polegającej na obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu przez okres co najmniej 1,5 roku w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, ale dokonywał tam zastrzeżenia, że okres wykonywania usługi co najmniej 1,5 roku musi przypadać w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, czyli zarówno rozpoczęcie jak i zakończenie tej usługi. Obecne postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z poźn. zm.). Zgodnie z orzecznictwem i doktryną, użyte w warunku udziału określenie „wykonanie” oznacza „zakończenie” (patrz: wyrok NSA z dnia 11.04.2019 r. sygn. akt I GSK 2523/18). W związku z powyższym wykonawca musi wykazać co najmniej 1 usługę trwającą 1,5 roku wykonaną, tj. zakończoną w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a tym samym przedmiotowy warunek jest określony na podobny poziomie, jak w poprzednich postępowaniach. Zdaniem Zamawiającego, wskazanie w treści warunku okresu 3 lat, czyli okresu wynikającego z rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych, nie może skutkować naruszeniem uczciwej konkurencji. Dodatkowo, według wiedzy Zamawiającego, Odwołujący spełnia warunek udziału określony w pkt XVII ppkt 2) poz. 4 lit. A SWZ, gdyż w okresie od 1.03.2017 r. do 29.02.2020 r. świadczył usługę obsługi prawnej Zamawiającego. Przedmiotowa usługa została wykonana, tj. zakończona, w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert. W pkt XVII ppkt 2) poz. 4 lit. B SWZ Zamawiający określił, że warunkiem udziału w postępowaniu jest: „dysponowanie osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, tj.: a) 4 osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadającymi: - uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego zgodnie z przepisami ustawy z dnia 06 lipca 1982 roku o radcach prawnych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 75 z późn. zm.) lub zawodu adwokata zgodnie z przepisami ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1651 z późn. zm.) lub osobami, które są prawnikami zagranicznymi wykonującymi stałą praktykę na podstawie ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 823) (wykazane osoby muszą być wpisane na listę uprawnionych do wykonywania zawodu radcy prawnego/adwokata prowadzoną przez właściwy organ danej korporacji zawodowej, tj. Radę Okręgowej Izby Radców Prawnych/Okręgową Radę Adwokacką) - minimum 5 lat doświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat, w tym minimum 2 lata doświadczenia w obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu wykonanej bądź wykonywanej w okresie ostatnich 4 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert. Przez obsługę prawną miasta na prawach powiatu należy rozumieć obsługę prawną Urzędu miasta gminy o statusie miasta, wykonującą zadania powiatu. Doświadczenie w obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu minimum 2 lata musi przypadać w okresie ostatnich 4 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert. (.)”. Usługa polegająca na obsłudze prawnej jest oparta wyłącznie na wiedzy i doświadczeniu oraz kwalifikacjach zawodowych osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Dla należytej realizacji tej usługi większego znaczenia nie mają żadne inne elementy, np. zdolność ekonomiczna lub finansowa lub posiadany przez wykonawcę potencjał techniczny. Wykonywanie przedmiotowej usługi polega na udzielaniu porad, wydawaniu opinii, rozstrzyganiu wątpliwości prawnych i wsparciu w prawidłowym stosowaniu prawa Prezydenta Miasta oraz pracowników Urzędu Miejskiego w Elblągu podczas wykonywania ich codziennych obowiązków. Gmina Miasto Elbląg, jak każda gmina w Polsce, realizuje zadania własne wynikające z ustawy o samorządzie gminnym oraz zadania zlecone z zakresu administracji rządowej wynikające z szeregu odrębnych ustaw. Dodatkowo, Elbląg, jako jedno z miast na prawach powiatu, wykonuje określone ustawami zadania publiczne o charakterze ponadgminnym w zakresie określonym w art. 4 ustawy o samorządzie powiatowym. Analiza przedmiotowych ustaw wskazuje, że Prezydent Miasta i pracownicy Urzędu Miejskiego wykonują zadania z różnych dziedzin, bazując na różnych przepisach prawnych. Dla wykonywania tych zadań konieczna jest znajomość wielu ustaw z różnych dziedzin prawa. W związku z powyższym, postawiony warunek udziału dotyczący dysponowania radcami prawnymi lub adwokatami z określonym minimalnym doświadczeniem nie jest warunkiem nadmiernym lub ograniczającym uczciwą konkurencję, a warunkiem niezbędnym i koniecznym do zapewnienia należytego wykonywania przedmiotowej usługi. Każdy radca prawny lub adwokat mający świadczyć przedmiotową usługę musi posiadać wiedzę i doświadczenie na określonym poziomie. Z uwagi na fakt, że Elbląg jest jednym z 66 miast na prawach powiatu w Polsce Zamawiający wymaga co najmniej 2 lat doświadczenia w obsłudze miast na prawach powiatu. Miasta na prawach powiatu wykonują zadania inne niż tylko gmina i niż tylko powiat. Zamawiający postawił wymóg co najmniej 2 lat, ponieważ okres taki daje rękojmię już uzyskania pewnego doświadczenia, obycia i sprawnego poruszania się w licznych przepisach prawnych, na podstawie których działa Zamawiający. Wskazanie, że przedmiotowe doświadczenie ma być uzyskane w okresie ostatnich 4 lat nie stanowi naruszenia przepisów ustawy Pzp. Wymóg ten ma zagwarantować, że wskazani adwokaci lub radcowie prawni będą mieli doświadczenie aktualne, bazujące na obecnie obowiązujących przepisach prawa. Celem nadrzędnym dla Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jest zawarcie umowy z wykonawcą, który będzie wspierał pod względem prawnym Prezydenta Miasta i pracowników Urzędu w wykonywaniu zadań na rzecz i dla dobra mieszkańców Miasta Elbląg. Przedmiotowa usługa ma zbyt ważne znaczenie dla prawidłowego funkcjonowania Urzędu Miejskiego w Elblągu i wykonywania zadań, żeby Zamawiający mógł pozwolić, aby radcy prawni lub adwokaci świadczący przedmiotową usługę dopiero „uczyli się” i zdobywali doświadczenie w obsłudze miast na prawach powiatu podczas wykonywania obsługi prawnej dla Zamawiającego. Decyzje, rozstrzygnięcia i wszelkie działania Zamawiającego są kontrolowane lub mogą być zaskarżone do różnych organów lub instytucji m.in. takich jak Regionalna Izba Obrachunkowa, Najwyższa Izba Kontroli, Krajowa Administracja Skarbowa, Samorządowe Kolegium Odwoławcze, a także sądy powszechne. Zamawiający wyjaśnił, że opisując przedmiotowy warunek udziału analizował ilość spraw sądowych prowadzonych przez zespół radców prawnych w ostatnich latach. Średnia ilość wyżej wymienionych prowadzonych spraw w skali roku to ponad 100, przy czym porównując rok 2020 do roku 2021 Zamawiający widzi tendencję wzrastającą. Jednocześnie wiele z tych spraw dotyczy roszczeń o znacznych wartościach (kwoty rzędu 2 700 000 zł, 1 122 000 zł, 405 000 zł, 293 000 zł, 225 000 zł). Zamawiający nie może ryzykować, że sprawy o znacznym stopniu skomplikowania i wartości będą prowadzone przez radców prawnych lub adwokatów nie mających wystarczającego doświadczenia. W związku z powyższym przedmiotowy warunek udziału jest uzasadniony potrzebami Zamawiającego. Jednocześnie przedmiotowy warunek nie ogranicza uczciwej konkurencji. W Polsce jest 66 miast na prawach powiatu, w odległości około 100 km od Elbląga, są aż 4 miasta na prawach powiatu, tj. Olsztyn, Gdańsk, Sopot, Gdynia. W każdym z tych miast są urzędy miast, dla których prowadzona jest obsługa prawna, a tym samym są adwokaci lub radcy prawni, którzy świadczą obsługę prawną miasta na prawach powiatu. Dodatkowo analiza wykazów osób znajdujących się w ofertach złożonych u Zamawiającego w poprzednim postępowaniu, tj. postępowaniu wszczętym w 2020 r. (numer postępowania DZP.271.102.2019.AŁ) wskazuje, że co najmniej 8 osób wskazanych w tych wykazach prawdopodobnie spełnia przedmiotowy warunek udziału. Zamawiający podkreślił, że wskazany warunek udziału został oparty na obiektywnych przesłankach mających na celu ochronę interesów Miasta. Przedmiotowy warunek w podobnym brzmieniu był postawiony w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia na obsługę prawną Urzędu Miejskiego w Elblągu (numer postępowania DZP.271.102.2019.AŁ). Odwołujący natomiast przedmiotowy zarzut opiera na brzmieniu warunku z postępowania z 2017 r. (numer postępowania RZP.271.1.2017.PL). Fakt, że w poprzednim postępowaniu warunek udziału był inaczej opisany nie może stanowić zarzutu, ponieważ Zamawiający każdorazowo w konkretnym postępowaniu opisuje warunki udziału opierając się na jego obiektywnych potrzebach, dotychczasowym doświadczeniu oraz obowiązujących przepisach prawnych. Zamawiający, dodatkowo wskazał, że w przeciwieństwie do wielu innych zamawiających, oczekuje wykazania posiadania doświadczenia ogólnego w obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu, bez wymagania, aby poszczególne osoby legitymowały się doświadczeniem w konkretnych zagadnieniach i dziedzinach. Zamawiający wyjaśnił, że w pkt V. ppkt 3 SWZ, opisując przedmiot zamówienia, zawarł wymóg, że obsługa prawna musi być realizowana przez czterech radców prawnych lub adwokatów po 5 godzin dziennie, w dni pracy Urzędu Miejskiego, według harmonogramu, z którego wynika, że każdego dnia ma być 2 radców prawnych lub adwokatów. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że w harmonogramie każdy z czterech radców prawnych lub adwokatów wskazanych przez wykonawcę w Wykazie osób musi być uwzględniony co najmniej 2 razy w każdym tygodniu. Uwzględnienie w harmonogramie radców prawnych lub adwokatów oznacza konieczność osobistego wykonywania obsługi prawnej w siedzibie Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że to do obowiązków Zamawiającego przy tworzeniu SWZ należy w szczególności opis przedmiotu zamówienia, odpowiadający realnym jego potrzebom. Zasada nienaruszenia uczciwej konkurencji nie może być traktowana jako zasada o charakterze absolutnym, która uniemożliwia Zamawiającemu sporządzenie opisu stosownie do swoich rzeczywistych potrzeb. Za oczywiste należy uznać, że wprowadzanie wymogów co do przedmiotu zamówienia prawie zawsze skutkuje niemożnością wzięcia udziału w postępowaniu jakiemuś wykonawcy, jednakże nie oznacza to, że zawsze mamy do czynienia z naruszeniem tej zasady. Zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel, jaki ma osiągnąć. Zamawiający nie ma także obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży. Zamawiający we wcześniejszej części odpowiedzi na odwołanie wskazywał jak istotna z punktu widzenia działalności Prezydenta i pracowników Urzędu Miejskiego jest rzetelna, sprawna i terminowa obsługa prawna. Realizacja ogromnej ilości zadań nakładanych na samorządy, przy ciągłej zmienności prawa, wymaga od pracowników Zamawiającego bazowania na przepisach ustaw z różnych dziedzin prawa. Pracownicy dla prawidłowego wykonywania swoich obowiązków wymagają stałej obsługi prawnej i możliwości częstego kontaktu z adwokatem lub radcą prawnym. Zamawiający wyjaśnił, że analizował ilość spraw sądowych prowadzonych przez zespół radców prawnych w ostatnich latach. Zamawiający stwierdził, że niezbędnym dla prawidłowej realizacji przedmiotowej usługi, jest osobiste wykonywanie obsługi prawnej w siedzibie Zamawiającego przez wszystkich 4 adwokatów lub radców prawnych wskazanych przez wykonawców w wykazie osób, spełniających postawione przez Zamawiającego warunki udziału. Zapewnia to Zamawiającemu jak najlepszą jakość świadczonej usługi, z drugiej strony pozwala ustrzec się od wykonawców, którzy w Wykazie osób złożonym na potwierdzenie spełniania warunku udziału wskażą 4 radców prawnych lub adwokatów, a do wykonywania usługi delegują mniejszą ilość radców prawnych lub adwokatów. Zamawiający wyjaśnił, że niezrozumiałe jest, na jakiej podstawie zdaniem Odwołującego „wskazany przedmiot mogą zrealizować nawet 2 osoby.” oraz dlaczego to Odwołujący chce decydować o zakresie zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 28.04.2021 r. sygn. akt KIO 935/21, LEX nr 3215285). Wskazana w opisie przedmiotu zamówienia ilość 4 osób jest uzasadniona obiektywną potrzebą Zamawiającego. Obecnie obowiązującą umowę realizuje 3 radców prawnych. Zamawiający zdecydował się wprowadzić w SWZ zapisy, że „obsługa prawna musi być realizowana przez czterech radców prawnych lub adwokatów po 5 godzin dziennie, w dni pracy Urzędu Miejskiego, według harmonogramu, z którego wynika, że każdego dnia ma być 2 radców prawnych lub adwokatów. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że w harmonogramie każdy z czterech radców prawnych lub adwokatów wskazanych przez Wykonawcę w WYKAZIE OSÓB musi być uwzględniony co najmniej 2 razy w każdym tygodniu. Uwzględnienie w harmonogramie radców prawnych lub adwokatów oznacza konieczność osobistego wykonywania obsługi prawnej w siedzibie Zamawiającego”, kierując się uzasadnionymi potrzebami pracowników Urzędu. W okresie od 18 do 29 października 2021 r. jedna z komórek organizacyjnych Urzędu przeprowadziła badanie na temat zadowolenia pracowników Urzędu Miejskiego w Elblągu z usług świadczenia obsługi prawnej przez obecnego wykonawcę. Przedmiotowa ankietyzacja jednoznacznie wskazała na potrzebę zwiększenia liczby radców prawnych lub adwokatów osobiście wykonujących obsługę prawną w siedzibie Zamawiającego. Każdy z radców lub adwokatów musi mieć przypisaną mniejszą ilość komórek organizacyjnych, by móc skutecznie obsługiwać te komórki. Trudno oczekiwać, że jeden radca prawny lub adwokat będzie specjalistą w każdej dziedzinie prawa stanowiącej podstawę działania Zamawiającego. Dotychczasowa realizacja umów na przestrzeni ostatnich lat oraz wskazane powyżej obiektywne potrzeby wskazują, że wymagania Zamawiającego są uzasadnione i niewygórowane oraz odpowiadają rzeczywistym potrzebom Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 Pzp. W ocenie Izby, załączniki do odwołania, w szczególności wydruk ogłoszeń o zamówieniach przeprowadzonych przez Zamawiającego ze wskazaniem konkretnego oznaczenia danego postępowania nie przesądza o braku przekazania Zamawiającemu odwołania w taki sposób, aby Zamawiający mógł się zapoznać z jego treścią. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu, stosownie do art. 555 Pzp. Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia, przedmiotem zamówienia jest obsługa prawna komórek organizacyjnych Urzędu Miejskiego w Elblągu (z wyłączeniem Departamentu Edukacji, Departamentu Kontroli i Monitoringu, Biura Prezydenta Miasta oraz Biura Rady Miejskiej) wymienionych w załączniku nr 1 do projektu Umowy ZAŁĄCZNIK NR 3 do SWZ. Zakres zamówienia obsługi prawnej komórek organizacyjnych Urzędu Miejskiego w Elblągu (z wyłączeniem Departamentu Edukacji, Departamentu Kontroli i Monitoringu, Biura Prezydenta Miasta oraz Biura Rady Miejskiej), wymienionych w załączniku nr 1 do projektu Umowy - ZAŁĄCZNIK NR 3 do SWZ obejmuje: „1) opiniowanie pod względem formalnym, prawnym i redakcyjnym w szczególności projektów uchwał, zarządzeń, decyzji, postanowień, porozumień, pełnomocnictw, upoważnień, pism, regulaminów i innych aktów prawnych wydawanych przez Prezydenta Miasta Elbląg oraz Radę Miejską w Elblągu, oraz w szczególnych przypadkach na polecenie Prezydenta Miasta Elbląg sporządzanie projektów tych dokumentów, 2) informowanie/referowanie Prezydentowi Miasta Elbląg oraz Przewodniczącemu Rady Miejskiej o zmianach w obowiązujących przepisach prawnych, w szczególności z zakresu działalności miejskiej administracji samorządowej, 3) udzielanie porad, konsultacji, 4) komputerowe sporządzanie opinii prawnych zawierających analizę stanu prawnego oraz konkluzję zawierającą prawidłowe zdaniem opiniującego rozwiązanie, 5) przeprowadzanie, w uzgodnieniu z Zamawiającym, szkoleń dotyczących nowelizacji i stosowania prawa, 6) opiniowanie projektów umów dotyczących działalności Gminy Miasta Elbląg, a w szczególnych przypadkach na polecenie Prezydenta Miasta Elbląg sporządzanie projektów umów, 7) opiniowanie i weryfikacja dokumentacji w zakresie zamówień publicznych udzielanych przez Gminę Miasto Elbląg, 8) udzielenie pomocy prawnej w zakresie działalności finansowej i wykonania budżetu Gminy Miasta Elbląg, 9) prowadzenie postępowań sądowych oraz administracyjnych i reprezentowanie Gminy Miasta Elbląg przed sądami (zastępstwo procesowe), organami i urzędami administracji publicznej, 10) uczestnictwo w prowadzonych przez komórki organizacyjne Urzędu Miejskiego w Elblągu negocjacjach o nawiązanie, zmianę lub rozwiązanie stosunków prawnych, zwłaszcza umów długoterminowych, o wysokiej wartości przedmiotu umowy, mających na celu rozporządzenie mieniem miasta, 11) opiniowanie treści korespondencji Urzędu Miejskiego w Elblągu z organami administracji publicznej, sądami i innymi instytucjami oraz osobami prawnymi i fizycznymi, 12) wykonywanie innych czynności o charakterze prawnym zleconych przez organy GminyMiasta Elbląg jak np.: opiniowanie działań proceduralnych, tj. np. ugoda, umorzenie wierzytelności, odmowa uznania roszczeń, zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa, 13) prowadzenie rejestru spraw sądowych i opinii prawnych, 14) sporządzanie kwartalnych sprawozdań z przebiegu spraw Zamawiającego prowadzonych przez Wykonawcę i przekazywanie do 10 dnia kalendarzowego po każdym kwartale do Departamentu Obsługi Urzędu, Wzór sprawozdania określony został w Załączniku nr 2 do projektu Umowy ZAŁĄCZNIK NR 3 do SWZ i stanowi jego integralną część. 15) niezwłoczne przekazywanie do Biura Prezydenta Miasta - oryginału lub kopii wg potrzeb - pism procesowych wpływających do Wykonawcy, 16) przechowywanie i udostępnianie zbiorów przepisów prawnych, 17) udział w sesji Rady Miejskiej w Elblągu, komisjach Rady Miejskiej oraz związana z tym obsługa prawna, 18) udział w pracach zespołów, komisji, naradach, spotkaniach i innych ciał roboczych powoływanych przez Prezydenta Miasta Elbląg oraz związana z tym obsługa prawna. Obsługa prawna musi być realizowana przez: 1) czterech radców prawnych lub adwokatów po 5 godzin dziennie, w dni pracy Urzędu Miejskiego, według poniższego harmonogramu: - poniedziałek: 8.00 - 15.00 (I: 8.00 - 13.00; II: 10.00- 15.00), - wtorek: 8.00 - 16.00 (I: 8.00 - 13.00; II: 11.00 - 16.00), - środa: 8.00 - 15.00 (I: 8.00 - 13.00; II: 10.00- 15.00), - czwartek: 8.00 - 15.00 (I: 8.00 - 13.00; II: 10.00- 15.00), - piątek: 8.00 - 14.30 (I: 8.00 - 13.00; II: 9.30 - 14.30), W powyższym harmonogramie każdy z czterech radców prawnych lub adwokatów wskazanych przez Wykonawcę w WYKAZIE OSÓB musi być uwzględniony co najmniej 2 razy w każdym tygodniu. Uwzględnienie w harmonogramie radców prawnych lub adwokatów oznacza konieczność osobistego wykonywania obsługi prawnej w siedzibie Zamawiającego. 2) jedną osobę z wykształceniem wyższym prawniczym w godzinach pracy Urzędu Miejskiego, według poniższego harmonogramu: - poniedziałek: 7.30 - 15.30 - wtorek: 7.30 - 16.30 - środa: 7.30 - 15.30 - czwartek: 7.30 - 15.30 - piątek: 7.30 - 14.30 Zamawiający zastrzega, aby radcy prawni lub adwokaci wykonujący obsługę prawną w siedzibie Zamawiającego zgodnie z harmonogramem określonym w pkt V. ppkt 3. poz. 1) SWZ byli radcami prawnymi lub adwokatami wskazanymi przez Wykonawcę w WYKAZIE OSÓB, złożonym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału, o którym mowa w pkt XVII. ppkt 2 poz. 4) B lit. a) SWZ i spełniającymi ten warunek udziału oraz wskazanymi do oceny w kryterium oceny ofert - doświadczenie (pkt. XX ppkt. 3 poz. (2) SWZ). Sporadycznie i w uzasadnionych przypadkach / doraźnie / w drodze wyjątku, za zgodą Zamawiającego, obsługę prawną w siedzibie Zamawiającego zgodnie z harmonogramem określonym w pkt V. ppkt 3. poz. 1) SWZ może wykonywać osoba inna niż wskazana przez Wykonawcę w WYKAZIE OSÓB, złożonym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału, o którym mowa w XVII. ppkt 2 poz. 4) B. lit. a) SWZ i spełniająca ten warunek udziału oraz wskazana do oceny w kryterium oceny ofert - doświadczenie, z zastrzeżeniem poniższego zapisu. W celu uzyskania zgody Zamawiającego w trakcie trwania umowy Wykonawca złoży przed datą zastępstwa pisemny, umotywowany wniosek o zmianę osoby wraz ze wskazaniem osoby zastępującej, z potwierdzeniem spełniania przez tę osobę warunku udziału, o którym mowa w XVII. ppkt 2 poz. 4) B. lit. a) SWZ, oraz z potwierdzeniem, iż osoba ta otrzymałaby co najmniej taką samą ilość punktów co osoba zastępowana w kryterium doświadczenie, o którym mowa w pkt XX. ppkt 2. poz. (2) SWZ.” W rozdziale XVII ust. 2 pkt 4 SWZ zostały określone warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej. W punkcie pod lit. A i B Zamawiający wymagał: „Warunkiem udziału w postępowaniu jest: A. wykonanie lub wykonywanie w sposób należyty w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej jednej usługi polegającej na obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu przez okres co najmniej 1,5 roku, której zakres obejmował lub obejmuje minimum: a) opiniowanie pod względem formalnym, prawnym i redakcyjnym projektów aktów prawnych wydawanych przez Prezydenta Miasta oraz Radę Miejską, b) udzielanie porad, konsultacji, c) sporządzanie opinii prawnych, d) opiniowanie projektów umów, e) opiniowanie i weryfikacja dokumentacji w zakresie zamówień publicznych, f) udzielenie pomocy prawnej w zakresie działalności finansowej i wykonania budżetu, g) prowadzenie postępowań sądowych oraz administracyjnych i reprezentowanie przed sądami (zastępstwo procesowe), organami i urzędami administracji publicznej, h) udział w sesji Rady Miejskiej, komisjach Rady Miejskiej oraz związana z tym obsługa prawna, Jeżeli Wykonawca wykaże usługę wykonywaną (w trakcie realizacji), to okres wykonanej (zrealizowanej) usługi na dzień składania ofert musi wynosić co najmniej 1,5 roku. Poprzez wykonanie usługi przez okres 1,5 roku rozumie się jej zakończenie w okresie przypadającym w ostatnich 3 latach liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert. Przez jedną usługę polegającą na obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu przez okres co najmniej 1,5 roku należy rozumieć wykonanie lub wykonywanie obsługi prawnej miasta na prawach powiatu w sposób nieprzerwany (ciągły) przez okres 1,5 roku na rzecz tego samego podmiotu w ramach jednej lub większej ilości umów. Przez obsługę prawną miasta na prawach powiatu należy rozumieć obsługę prawną Urzędu miasta gminy o statusie miasta, wykonującą zadania powiatu. B. dysponowanie osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, tj.: a) 4 osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadającymi: - uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego zgodnie z przepisami ustawy z dnia 06 lipca 1982 roku o radcach prawnych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 75 z późn. zm.) lub zawodu adwokata zgodnie z przepisami ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1651 z późn. zm.) lub osobami, które są prawnikami zagranicznymi wykonującymi stałą praktykę na podstawie ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 823) (wykazane osoby muszą być wpisane na listę uprawnionych do wykonywania zawodu radcy prawnego/adwokata prowadzoną przez właściwy organ danej korporacji zawodowej, tj. Radę Okręgowej Izby Radców Prawnych/Okręgową Radę Adwokacką) - minimum 5 lat doświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat, w tym minimum 2 lata doświadczenia w obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu wykonanej bądź wykonywanej w okresie ostatnich 4 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert. Przez obsługę prawną miasta na prawach powiatu należy rozumieć obsługę prawną Urzędu miasta gminy o statusie miasta, wykonującą zadania powiatu. Doświadczenie w obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu minimum 2 lata musi przypadać w okresie ostatnich 4 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert. oraz b) minimum 1 osobą posiadającą ukończone wyższe studia prawnicze. Zamawiający nie dopuszcza łączenia funkcji i wykonywania czynności opisanych w lit. a) i b) przez jedną osobę. Doświadczenie zawodowe należy podać od daty wpisu na listę uprawnionych do wykonywania zawodu radcy prawnego/adwokata prowadzoną przez właściwy organ danej korporacji zawodowej. Przez doświadczenie rozumie się lata czynne zawodowo w wykonywaniu odpowiednio zawodu radcy prawnego lub adwokata. Jeżeli wskazana osoba wykonywała usługę w tym samym czasie na rzecz różnych podmiotów to doświadczenie w takim przypadku nie będzie się sumowało (nie będzie się sumowało doświadczenia nabytego u różnych podmiotów w tym samym czasie). W odniesieniu do przedmiotowego warunku Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. UWAGA: 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4. Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy. 5. Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z Wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy. 6. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 7. Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.” Izba dopuściła dowody z dokumentów złożonych do akt sprawy przez Odwołującego: - ogłoszenie o zamówieniu znak RZP.271.1.2017.PL dotyczące postępowania na obsługę prawną Urzędu Miejskiego w Elblągu w roku 2017; znak DZP.271.102.2019.AŁ dotyczące postępowania na obsługę prawną Urzędu Miejskiego w Elblągu w roku 2020, na okoliczność wymagań co do warunków udziału w postępowaniu przez Zamawiającego oraz przedmiotu zamówienia, a także inne fakty opisane w uzasadnieniu, - zestawienie odnoszące się do postępowań/umów z wykonawcami realizowanych na rzecz zamawiającego z opisem wymagań wobec prawników w zakresie ich doświadczenia zawodowego oraz wymagań postawionych wobec wykonawcy co do doświadczenia wykonawcy, a także wymagań co do sposobu wykonywania przedmiotu zamówienia w zakresie ilości osób biorących udział w realizacji przedmiotu zamówienia, a także wymiaru czasu obecności pracowników w siedzibie zamawiającego w zakresie wykonywanych usług, - list referencyjny z 14 stycznia 2020 r. potwierdzający okoliczność, że odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania doświadczenia w wymiarze 1,5 roku, nabytego w ciągu ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert, - kopie umowy zlecenia - pięć kompletów z załącznikami - na potwierdzenie, że zamawiający w przypadku tych zleceń w ogóle nie wymagał jakiegokolwiek doświadczenia od zleceniobiorców, - wydruki ogłoszenia o naborze kandydatów na stanowiska urzędnicze - radca prawny - przez Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy i Urząd Miasta Olsztyna - na okoliczność, że w powyższych miastach wymagane jest trzyletnie doświadczenie zawodowe od radców prawnych i nie jest to doświadczanie specjalistyczne, jak w przedmiotowym postępowaniu, - wnioski o przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia na usługi społeczne z 2017 i 2020 r. na okoliczność zawyżenia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, - wydruki ogłoszeń o zamówieniach na obsługę prawną w departamentach urzędu miejskiego w Elblągu z roku 2017, 2019 i 20202020 - na okoliczność, że określony sposób wykonywania zamówienia nie ograniczał wykonawcy w takim stopniu jak w przedmiotowym postępowaniu. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego zawartego w odwołaniu - o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia dla celów niniejszego postępowania kompletnej dokumentacji z przeprowadzonych postępowań o zamówienia na obsługę prawą Urzędu Miejskiego w Elblągu z roku 2017, 2020 i dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z tych dokumentów na fakt określenia warunków udziału w ww. postępowaniach i przedmiotu zamówienia oraz wniosku Odwołującego zawartego w piśmie z dnia 3 lutego 2022 r. o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia dla celów niniejszego postępowania, kompletnej dokumentacji z przeprowadzonych postępowań o zamówienia na obsługę prawą Urzędu Miejskiego w Elblągu dla następujących umów: d) umowa z A. B. — S. z dnia 29.11.2013r. nr 78/DE/2013, e) umowa z A. B. — S. z dnia 02.01.2015r. nr 2/DE/2015, f) umowa z A. B. — S. z dnia 01.07.2015r., k) umowa z A. B. — S. z dnia 01.09.2016r. nr 29/DEiS/RE/2016 wraz z aneksem, l) umowa z A. B. — S. z dnia Ol .04.2020r. nr 8/DE/2020, m) umowa z A. B. — S. z dnia 22.08.201 7r. nr DKiM/l/2017, n) umowa z A. B. — S. z dnia 31.08.2019r. nr DKiM/l/2019, o) umowa z A. B. — S. z dnia 31 .12.2019r. nr 38/DE/2019, p) umowa z R. O. z dnia 24.01.2020r. nr l/BPM/2020, q) umowa z P. K. O. ze stycznia lub lutego 2020r. na obsługę prawną Biura Rady Miejskiej, a także o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia dla celów niniejszego postępowania, kompletnej dokumentacji z przeprowadzonych postępowań o zamówienia na obsługę prawą Urzędu Miejskiego o następujących numerach (Zamawiającego): d) DZP.271.26.2020.PL e) DON-ZP.271.88.2014.PL (numer ogłoszenia w BZP: 416852-2014) f) ZP-DZP-103/2012 (numer ogłoszenia w BZP: 232215-2012). w celu wykazania, że Zamawiający ustalił przedmiot zamówienia i warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu w sposób ograniczający konkurencję oraz że Zamawiający dowolnie ustala przedmiot zamówienia i warunki udziału w postępowaniu o zamówienie na obsługę prawną, a warunki udziału w postępowaniach, których wnioski dowodowe dotyczą były niższe niż w przedmiotowym postępowaniu. Izba stwierdziła, że powyższe wnioski dowodowe Odwołującego zostały sformułowane w sposób zbyt ogólny i nieprecyzyjny. Ponadto, Zamawiający nie kwestionował treści zarówno opisu przedmiotu zamówienia, jak i opisu warunków udziału we wskazanych przez Odwołującego postępowaniach i załączonych do odwołania ogłoszeniach ani treści umów złożonych przez Odwołującego na rozprawie. Zamawiający potwierdził na rozprawie, że w różnych postępowaniach różnie były określane warunki udziału i opis przedmiotu zamówienia w zależności od potrzeb Zamawiającego. Izba zważyła, że zgodnie z art. 533 ust. 1 Pzp, nie wymagają dowodu fakty przyznane w toku postępowania odwoławczego przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. Treść ogłoszeń o zamówieniach przedłożonych przez Odwołującego dowodzi okoliczności, które zostały w nich stwierdzone co do przedmiotu zamówienia jak i warunków udziału w postępowaniu i okoliczności te nie budzą żadnych wątpliwości. Izba uznała, że dla rozstrzygnięcia zarzutów przedstawionych w odwołaniu dotyczących czynności opisu przedmiotu zamówienia i warunków udziału w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie mają istotnego znaczenia historyczne okoliczności, w oparciu o które były prowadzone przez zamawiającego wcześniejsze postępowania lub zawierane umowy z indywidualnymi osobami świadczącymi obsługę czy też pomoc prawną dla Zamawiającego. Spór w niniejszej sprawie dotyczy bowiem konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i badaniu podlegają okoliczności, które uzasadniają aktualnie sformułowany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia i warunki udziału w tym konkretnym postępowaniu. Na podstawie art. 541 Pzp Izba odmówiła przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, gdyż fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub też zostały powołane jedynie dla zwłoki. Izba zważyła, co następuje: Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 16 w związku z art. 99 ust. 4 Pzp oraz art. 112 ust. 1 i 2 w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp, z uwagi na ustalenie warunków udziału w postępowaniu - postanowień rozdziału XVII pkt 2 ust. 4) ppkt A. i B SWZ i sekcji V punkt 5.4 ust.2 ppkt 4) - w sposób ograniczający konkurencję i równe traktowanie wykonawców, poprzez określenie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, w tym osób biorących udział w realizacji przedmiotu zamówienia, warunkujących udział wykonawcy w postępowaniu w sposób niezasadnie i niewspółmiernie określający okres zdobycia i posiadania doświadczenia zawodowego oraz z uwagi na określenie przedmiotu zamówienia w zakresie sposobu jego wykonywania - postanowień rozdziału V pkt 3 ust. 1) SWZ i sekcji IV pkt 4.2.2 ust. 3 pkt 1) - w sposób ograniczający konkurencję i równe traktowanie wykonawców, poprzez określenie obowiązku wykonywania przedmiotu zamówienia w sposób niezasadnie i niewspółmiernie określający liczbę osób wykonujących usługę, a tym samym ograniczenie kręgu potencjalnych oferentów, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania grupy wykonawców. Odwołujący wnosił o zmianę warunków udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia poprzez: - wydłużenie okresu, w jakim wykonawca może wykazać wymagane doświadczenie w obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu przez okres co najmniej 1,5 roku z lat 3 do 5; - usunięcie z wymogu stawianego wobec osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (radców prawnych/adwokatów) posiadania minimum 5 lat doświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat / skrócenie okresu wymaganego doświadczenia do 3 lat (zgodnie z pismem Odwołującego z dnia 3 lutego 2022 r.), - zmianę wymogu stawianego wobec osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (radców prawnych/adwokatów) posiadania minimum 2 lat doświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat w obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu wykonanej bądź wykonywanej w okresie ostatnich 4 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert - na wymóg posiadania minimum 1,5 roku doświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat w obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu wykonanej bądź wykonywanej w okresie ostatnich 5 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert/ wymaganie 3 lat doświadczenia zawodowego, w tym 1,5 roku doświadczenia jako radca prawny lub adwokat w administracji publicznej (zgodnie z pismem Odwołującego z dnia 3 lutego 2022 r.), - zmianę sposobu realizacji przedmiotu zamówienia z obowiązku osobistego wykonywania obsługi prawnej w siedzibie Zamawiającego z 4 osób do 2 osób/zmianę postanowień rozdziału V pkt 3 ust. 1 SWZ w ten sposób, że realizacja dyżurów będzie wykonywana przez dwóch radców prawnych lub adwokatów po 5 godzin dziennie w dni pracy Urzędu Miejskiego (zgodnie z pismem Odwołującego z dnia 3 lutego 2022 r.). Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z ust. 2, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć m.in. zdolności technicznej lub zawodowej. Stosownie do art. 116 ust. 1 Pzp, w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Zgodnie natomiast z art. 16 Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W świetle ww. przepisów ustawy Pzp, zamawiający może określić w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy oraz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia na poziomie minimalnym gwarantującym realizację przedmiotu zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, w sposób proporcjonalny do jego specyfiki, zakresu, wartości i celów. Zamawiający nie może opisywać warunków udziału w zamówieniu w sposób, który nie jest uzasadniony jego obiektywnymi potrzebami i celami postępowania. Warunków udziału w postępowaniu nie można też opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności gdy zawężenie warunków nie jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i obiektywnymi i uzasadnionymi potrzebami zamawiającego. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą prowadzić do nieuzasadnionego uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że Odwołujący nie wykazał w niniejszym postępowaniu, że warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale XVII pkt 2 ust. 4) lit. A SWZ uniemożliwia Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia i złożenie ważnej oferty w postępowaniu, co Odwołujący podnosił w odwołaniu. Odwołujący potwierdził wręcz przeciwnie na rozprawie, że posiada wymagane przez Zamawiającego od wykonawcy doświadczenie opisane w treści ww. warunku udziału w postępowaniu oraz przedłożył na tę okoliczność referencje uzyskane od Zamawiającego - pismo z dnia 14 stycznia 2020 r. potwierdzające, że Odwołujący spełnia warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie posiadania doświadczenia w wymiarze 1,5 roku, nabytego w ciągu ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert. Odwołujący nie przedstawił w toku postępowania przekonującej argumentacji, która uzasadniałaby twierdzenie, że wymagane doświadczenie nabyte przez wykonawcę w ciągu ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert, a faktycznie - w okresie ok. 4,5 roku przed tym terminem jest niedostępne potencjalnym wykonawcom na rynku, zdolnym do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie wskazał także podmiotów (potencjalnych wykonawców), które byłyby uprzywilejowane przez Zamawiającego, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu. Ponadto, wskazany w treści warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy okres ostatnich 3 lat liczony wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, jest zgodny z § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r., poz. 2415). Odwołujący podnosił, że wymagania w zakresie doświadczenia wykonawcy i osób skierowanych do realizacji zamówienia są niczym nieuzasadnione i nie powodują, że przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany na wyższym poziomie niż standardowy oraz że wymogi te są nieadekwatne do celu i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, z twierdzeniem tym nie można się zgodzić, ponieważ, jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SWZ, obejmuje on obsługę prawną Zamawiającego w wielu różnych dziedzinach prawa w związku z bardzo szerokim zakresem realizowanych zadań. Zamawiający w sposób jasny i wyczerpujący wykazał, że realizowane przez niego zadania wymagają od wykonawcy przystępującego do realizacji usługi, posiadania wysokich kompetencji w zakresie obsługi prawnej Miasta na prawach powiatu od początku realizacji umowy. Nie jest to sytuacja tożsama z naborem prawnika na stanowisko radcy prawnego np. do działającego zespołu prawnego, gdy można dopuścić czas na wdrożenie danej osoby do pracy. Z tego względu ogłoszenia o naborze na stanowisko radcy prawnego do zespołu radców prawnych w określnym wydziale/biurze urzędu miasta nie mogą stanowić wytycznych do określenia warunku doświadczenia osób, które będą realizowały obsługę prawną w ramach przedmiotowego zamówienia. Zamawiający ma prawo określić warunku udziału w postępowaniu odnoszące się do przedmiotu zamówienia oraz w sposób uwzględniający obiektywne potrzeby Zamawiającego, pomimo, że wyklucza on możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem Zamawiającego jest takie opisanie warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi potrzeby i oczekiwania Zamawiającego w ramach realizacji danego przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę argumentację przedstawioną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, określone warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu są uzasadnione w odniesieniu do zakresu i specyfiki przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności - wartości zamówienia, zakresu zamówienia, stopnia jego złożoności oraz warunków realizacji. W świetle zebranego materiału dowodowego powyższe warunki udziału w postępowaniu nie ograniczają dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym samym nie zostały określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny zrealizować zamówienie w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ. Odwołujący nie wykazał, że w przedmiotowym przypadku warunki udziału w zakresie doświadczenia wykonawcy i osób realizujących zamówienie wykraczają ponad poziom minimalny, który zapewni prawidłową realizację przedmiotu zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Odwołujący nie uprawdopodobnił okoliczności, że określenie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z żądaniami odwołania zmodyfikowanymi w piśmie z dnia 3 lutego 2022 r. są wystarczające do realizacji zamówienia w sposób i na poziomie pożądanym przez Zamawiającego. W tym zakresie Odwołujący nie przedstawił nawet przekonującego uzasadnienia. Twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający powinien określić te warunki w taki sposób jak we wcze-śniejszych zamówieniach jest bezpodstawne. W uzasadnieniu swoich twierdzeń Odwołujący powoływał się na niższe wymogi co do doświadczenia określane przez Zamawiającego w postępowaniach prowadzonych w latach 2017 oraz 2020, na obsługę prawną Gminy Elbląg. Wobec powyższej argumentacji należy podnieść, że żaden przepis ustawy Pzp nie nakłada na Zamawiającego obowiązku określania warunków udziału w postępowaniu na takim samym poziomie wymagań w każdym kolejnym prowadzonym postępowaniu. Nie wymaga też dowodu fakt, że w związku z licznymi zmianami obowiązujących przepisów, które regulują m.in. działalność Zamawiającego oraz z coraz trudniejszymi wyzwaniami w zakresie wielu dziedzin prawa, Zamawiający musi kształtować swoje wymagania wobec zdolności zawodowych wykonawcy na takim poziomie, który zapewni prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, uwzględniając aktualne warunki realizacji zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że opisując przedmiotowe warunki udziału analizował ilość spraw sądowych prowadzonych przez zespół radców prawnych w ostatnich latach. Zamawiający wyjaśnił, że średnia ilość wyżej wymienionych prowadzonych spraw w skali roku to ponad 100, przy czym porównując rok 2020 do roku 2021 Zamawiający stwierdził tendencję wzrastającą. Jednocześnie wiele z tych spraw dotyczy roszczeń o znacznej wartości. Odwołujący nie przedstawił także przekonującej argumentacji pozwalającej na stwierdzenie, że wymóg 2 lat doświadczenia nabytego w ciągu ostatnich 4 przed terminem składania ofert - osób skierowanych do realizacji zamówienia - stanowi naruszenie wskazanych przepisów ustawy Pzp. Należy podkreślić, że sam fakt, że Zamawiający określił warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu na poziomie wyższym niż we wcześniej prowadzonych postępowaniach na obsługę prawną nie stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego jakichkolwiek przepisów prawa. Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że warunek ten jest kluczowy dla wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest bowiem usługa, której należyte wykonanie oparte jest na wiedzy, doświadczeniu i kwalifikacjach osób wykonujących to zamówienie. Usługa polegająca na obsłudze prawnej jest oparta wyłącznie na wiedzy i doświadczeniu oraz kwalifikacjach zawodowych osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Wymóg, że 2 letnie doświadczenie zawodowe ma być uzyskane w okresie ostatnich 4 lat ma zagwarantować, że wskazani adwokaci lub radcy prawni będą mieli doświadczenie aktualne, bazujące na obecnie obowiązujących przepisach prawa. Ponadto, Zamawiający ma prawo wymagać doświadczenia zawodowego na stanowisku radcy prawnego lub adwokata, którego w żaden sposób nie można utożsamiać z doświadczeniem aplikanta. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zredagowania postanowień rozdziału V pkt 3 ust. 1) SWZ i sekcji IV pkt 4.2.2 ust. 3 pkt 1) ogłoszenia o zamówieniu regulujących sposób realizacji przedmiotu zamówienia przez wykonawcę, tj. ilości i harmonogramu pracy radców prawnych lub adwokatów, Izba stwierdziła, że zarzut ten nie jest zasadny. Zgodnie z art. 99 ust. 4 Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Wymaganie, aby obsługa prawna była realizowana przez czterech radców prawnych lub adwokatów po 5 godzin dziennie, w dni pracy Urzędu Miejskiego, według harmonogramu, w którym każdy z czterech radców prawnych lub adwokatów wskazanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia musi być uwzględniony co najmniej 2 razy w tygodniu (tj. konieczność osobistego wykonywania obsługi prawnej w siedzibie Zamawiającego) nie utrudnia uczciwej konkurencji oraz nie prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców. Odwołujący nie wykazał ani nie uprawdopodobnił powyższych konsekwencji wskazanych powyżej postanowień. Zamawiający natomiast przedstawił szeroką i jasną argumentację potwierdzającą, że przyjęty sposób realizacji zamówienia jest uzasadniony potrzebami Zamawiającego, co zostało potwierdzone m.in. we wnioskach płynących z przeprowadzanych przez Zamawiającego cyklicznie ankiet dotyczących walidacji usługi - obsługi prawnej Urzędu wśród pracowników tego Urzędu. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że Zamawiający nie może określić swoich wymagań co do sposobu realizacji pracy zespołu prawnego na potrzeby Urzędu. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 99 ust. 1 i ust. 2 Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Realizacja ustawowych zadań przez Zamawiającego, przy uwzględnieniu znacznej zmienności obowiązującego prawa, wymaga od pracowników Zamawiającego bazowania na przepisach ustaw z różnych dziedzin prawa i śledzenia na bieżąco następujących zmian w prawie. Pracownicy dla prawidłowego wykonywania swoich obowiązków wymagają stałej obsługi prawnej i możliwości bieżącego kontaktu z adwokatem lub radcą prawnym. Zamawiający, w świetle art. 99 ust. 1 i ust. 2 Pzp, stosownie do swoich uprawnień w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, może zdecydować o ustaleniu szczegółowego wymaganego sposobu realizacji zamówienia w SWZ, który sprosta jego potrzebom. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie określił w ten sposób wewnętrznej organizacji wykonawcy i nie wpływa na jego funkcjonowanie, ale oczekuje zapewnienia przez wykonawcę określonej organizacji świadczenia zamawianej usługi, dostosowanej do potrzeb Zamawiającego. Odwołujący nie uprawdopodobnił w żaden sposób, że wymagany sposób realizacji usługi wpływa na ograniczenie uczciwej konkurencji lub równego traktowania wykonawców. Jest to precyzyjnie i zrozumiale określony sposób realizacji usługi, który wykonawca powinien uwzględnić i skalkulować w cenie oferty. Ten sposób realizacji zamówienia zostanie sfinansowany przez Zamawiającego w ramach przyszłej umowy. Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 35 …

…Sygn. akt KIO 745/19 POSTANOWIENIE z dnia 7 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś wobec cofnięcia odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 kwietnia 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum firm: Basma Security Sp. z o.o. (lider), Al. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa; CERBER OCHRONA Sp. z o.o. (partner), ul. Nowomiejska 49, 07-100 Liw; BASMA SECURITY GUARD A. M. i M. W. Sp.j. (partner), Al. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:WODOCIĄG MARECKI Sp. z o.o., ul. przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 1. Konsorcjum firm: ZONE HUNTERS Sp. z o.o. Sp.k., ul. Bukowska 114, 62-065 Grodzisk Wielkopolski (lider); HUNTERS Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie151/4U, 02-326 Warszawa (partner) 2. Konsorcjum firm: Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. (lider); KONSALNET SECURITY Sp. z o.o.; Konsalnet Konwój Sp. z o.o.; Konsalnet Cash Management Sp. z o.o. - ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1) umarza postępowanie odwoławcze; 2) nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum firm: Basma Security Sp. z o.o. (lider), Al. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01424 Warszawa; CERBER OCHRONA Sp. z o.o. (partner), ul. Nowomiejska 49, 07-100 Liw; BASMA SECURITY GUARD A. M. i Mi. W. Sp.j. (partner), Al. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986, z póź. zm.) na postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Sygn. akt KIO 745/19 Zamawiający -prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne w trybie pisemnego przetargu ofertowego na podstawie art. 138o ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „ustawa Pzp”), pn. „Świadczenie usług całodobowej ochrony osób i mienia w obiektach Wodociągu Mareckiego Sp. z o.o. oraz konwojowania wartości pieniężnych”, nr referencyjny: 7/WM/U/19. Wartość zamówienia nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 1 000 000,00 euro. Ogłoszenie o pisemnym przetargu ofertowym z dnia 1 kwietnia 2019 r. zostało zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum firm: Basma Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lider); CERBER OCHRONA Sp. z o.o. z siedzibą Liw (partner); BASMA SECURITY GUARD A. M. i M. W. Sp.j. z siedzibą w Warszawie (partner) - wniósł odwołanie od czynności dokonanych przez Zamawiającego polegających na: 1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Zone Hunters Sp. z o.o. Sp.k. - (lider) oraz Hunters Sp. z o.o. - (partner), (dalej łącznie jako „Konsorcjum HUNTERS”) w sposób sprzeczny z ustawą Pzp oraz Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ); 2. zaniechaniu odrzucenia oferty i wykluczenia konsorcjum Zone Hunters Sp. z o.o. Sp.k. (lider) oraz Hunters Sp. z o.o. - (partner), (dalej łącznie jako „Konsorcjum HUNTERS”) w sposób sprzeczny z ustawą Pzp oraz SIWZ; 3. zaniechaniu odrzucenia oferty i wykluczenia konsorcjum Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. (lider), Konsalnet Security Sp. z o.o. - (partner), Konsalnet Konwój Sp. z o.o. - (partner) oraz Konsalnet Cash Management Sp. z o.o. - (partner), (dalej łącznie jako „Konsorcjum KONSALNET”) w sposób sprzeczny z ustawą Pzp oraz SIWZ. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawnych: a) art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp oraz Rozdziałem XIX ust. 1 pkt 1 SIWZ przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem ww. przepisów ustawy Pzp i zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty konsorcjum HUNTERS i konsorcjum KONSALNET, b) art. 7 ust 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz Rozdziałem XIX ust. 1 pkt 3 SIWZ przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem ww. przepisów ustawy Pzp i zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty konsorcjum HUNTERS i konsorcjum KONSALNET, c) art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz Rozdziałem XIX ust. 1 pkt 5 SIWZ przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem ww. przepisów ustawy Pzp i zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia konsorcjum HUNTERS i konsorcjum KONSALNET. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) unieważnienie czynności Zamawiającego w przedmiocie wyboru oferty konsorcjum HUNTERS jako najkorzystniejszej; 3) dokonanie ponownej oceny złożonych ofert; 4) dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum HUNTERS oraz konsorcjum KONSALNET z przyczyn wskazanych w odwołaniu; 5) wykluczenia konsorcjum HUNTERS oraz konsorcjum KONSALNET których oferty, stanowią czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 6) dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty; 7) zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie. Ewentualnie w przypadku nie podzielenia stanowiska Odwołującego na rozprawie, wezwanie na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp konsorcjum HUNTERS oraz konsorcjum KONSALNET do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, wezwanie na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp konsorcjum HUNTERS oraz konsorcjum KONSALNET do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Odwołujący cofnął odwołanie (pismo z dnia 6 maja 2019 r.) przed otwarciem posiedzenia/rozprawy wyznaczonej w dniu 7 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - wobec skutecznego cofnięcia odwołania - umorzyła postępowanie odwoławcze na posiedzeniu bez udziału stron i wykonawców zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp i nakazała dokonanie zwrotu Odwołującemu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, Izba uwzględniła przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) - § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a. Przewodniczący:.............................. 5 …

…Sygn. akt: KIO 2454/21 WYROK z dnia 15 października 2021 roku Danuta Dziubińska Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: Szymon Grzybowski Przewodnicząca: Protokolant: po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę Sweco Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Franklina Roosevelta 22, 60-829 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie, ul. Inwalidzka 5, 41- 506 Chorzów orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących nieuprawnionego udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i unieważnia umowę z 28 lipca 2021 r. nr DO/370/21, zawartą przez Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie z wykonawcą Ł.G. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Ł.G. ŁG ROAD; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie w 2/3 oraz odwołującego Sweco Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w 1/3, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od zamawiającego Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie na rzecz odwołującego Sweco Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu 2/3 wpisu uiszczonego przez odwołującego; 3.3. znosi wzajemnie między odwołującym i zamawiającym koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę oraz koszty wynagrodzenia pełnomocników i opłaty skarbowej od pełnomocnictw. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2454/21 Zamawiający - Tramwaje Śląskie S.A. 9 sierpnia 2021 r. opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021 / S 152405672 ogłoszenie o udzieleniu zamówienia publicznego z wolnej ręki pn. „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu i sprawowanie nadzoru inwestorskiego oraz nadzoru autorskiego nad realizacją zadań nr 1, 2.1, 2.2, 4, 5.5, 7.7, 8.5, 2.8.3, 5.1, 5.3, 6.2, 8.4, 15”, nr ref. UE/JRP/B/395/2021. Ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia nie zostało opublikowane. Z zachowaniem terminu ustawowego wykonawca Sweco Polska sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący” lub „Sweco”) wniósł odwołanie wobec udzielenia wykonawcy ŁG ROAD Ł.G.zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki bez zachowania trybów konkurencyjnych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1) art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) w zw. z art. 388 pkt 1 Pzp poprzez nieprawidłowe zastosowanie ww. przepisu dla stanu faktycznego, w którym nie wystąpiła przesłanka uprawniająca Zamawiającego do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, a zatem Zamawiający udzielił zamówienia w sposób sprzeczny z Pzp; 2) art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 388 pkt 1 Pzp poprzez udzielenie zamówienia w trybie niekonkurencyjnym wykraczając poza niezbędny zakres zamierzeń inwestycyjnych; 3) art. 16 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 1993 Nr 47 poz. 211 z późn. zm.- dalej jako: „ustawa ZNK”) poprzez udzielenie zamówienia Wykonawcy, którego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) unieważnienie umowy z 28 lipca 2021 r. zawartej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą ŁG ROAD Ł.G. dotyczącej udzielenia zamówienia publicznego pn. „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu i sprawowanie nadzoru inwestorskiego oraz nadzoru autorskiego nad realizacją zadań nr 1, 2.1, 2.2, 4, 5.5, 7.7, 8.5, 2.8.3, 5.1, 5.3, 6.2, 8.4, ewentualnie 2) stwierdzenie naruszenia prawa przez Zamawiającego w zakresie opisanym w zarzutach i uzasadnieniu odwołania. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający realizuje Projekt o nazwie: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji ŚląskoZagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego.” Projekt realizowany jest Etapami (Etap I i Il) i łącznie obejmuje realizację następujących zadań inwestycyjnych: Etap l: a) Zadanie nr 4 pn.: „Modernizacja infrastruktury torowo - sieciowej w ciągu ul. 3 Maja w Chorzowie”; b) Zadanie nr 5.4 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Bytomskiej w Świętochłowicach, od skrzyżowania z ul. Chorzowską do skrzyżowania z ul. Krasickiego”; c) Zadanie nr 5.5 pn.: „Modernizacja torowiska tramwajowego w ul. Hajduckiej w Chorzowie”; d) Zadanie nr 7.7 pn.: „Modernizacja torowiska tramwajowego w Chorzowie w ul. Powstańców od Rynku do ul. B. Chrobrego wraz z siecią”; e) Zadanie nr 8.5 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej”; f) Zadanie nr 8.6 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Niedurnego w Rudzie Śląskiej”; g) Zadanie nr 8.7 pn.: „Wymiana 4 szt. rozjazdów na pętli tramwajowej Chebzie w Rudzie Śląskiej”; h) Zadanie nr 12 pn.: „Modernizacja układu torowo - sieciowego na terenie Zakładu Usługowo Remontowego w Chorzowie”; i) Zadanie nr 1 pn.: „Budowa linii tramwajowej w dzielnicy Zagórze od pętli tramwajowej do ronda Jana Pawła II w Sosnowcu”; j) Zadanie nr 2.1 pn • Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Małobądzkiej w Będzinie na odcinku od Ronda Czeladzkiego do granicy z Sosnowcem”; k) Zadanie nr 2.2 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej od granicy z Będzinem do pętli "Będzińska” w Sosnowcu. Przebudowa pętli "Będzińska" w Sosnowcu wraz z rozjazdami tramwajowymi oraz przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Będzińskiej na odcinku od ul. Zagłębia Dąbrowskiego do ul. Staropogońskiej”; l) Zadanie nr 2.3 pn • Przebudowa torowiska w jezdni w ciągu ul. Mariackiej i ul. Żeromskiego w Sosnowcu”; m) Zadanie nr 2.7 pn.: „Przebudowa torowiska tramwajowego wydzielonego w ciągu Kasprzaka w Dąbrowie Górniczej od skrzyżowania ul. Piłsudskiego i ul. Kasprzaka do skrzyżowania ul. Kasprzaka i ul. Zaplecze”; n) Zadanie nr 3 pn Budowa i modernizacja infrastruktury torowo-sieciowej w ciągu ul. Piłsudskiego w Sosnowcu od ul. Sobieskiego do drogi ekspresowej S86’\ o) Zadanie nr 6.1 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Zabrzu, wzdłuż ul. Powstańców Śląskich i ul. Religi od ul. Wolności do skrzyżowania z ul. Stalmacha wraz z odgałęzieniami’; p) Zadanie nr 6.3 pn • Przebudowa obiektu mostowego nad potokiem Julka w Zabrzu wraz z torowiskiem do przejazdu przez ul. Stara Cynkownia w Bytomiu’; q) Zadanie nr 6.4 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Zabrzańskiej w Bytomiu od ul. Modrzewskiego do ul. Baczyńskiego’; r) Zadanie nr 7,1 pn.: „Przebudowa torowiska od przystanku Arki Bożka do ul. Siemianowickiej w Bytomiu’; s) Zadanie nr 7.2 pn.: „Przebudowa torowiska tramwajowego w Bytomiu w ul. Katowickiej na odcinku od Pl. Sikorskiego do ul. Siemianowickiej (dobudowa drugiego toru)’ , t) Zadanie 7.3 pn.: „Przebudowa torowiska w ul. Piekarskiej w Bytomiu wraz z ul. Sądową w Bytomiu’; u) Zadanie nr 7.5 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Centrum Bytomia od skrzyżowania ul. Powstańców Warszawskich z ul. Sądową do Zajezdni Stroszek’; v) Zadanie nr 8.1 pn.: „Przebudowa przejazdu drogowo - tramwajowego ul. Knurowskiej z ul. Wolności na granicy miast Gliwic i Zabrza’; w) Zadanie nr 8,2 pn • Przebudowa torowiska w ciągu ul. Wolności w Zabrzu od skrzyżowania z ul. Piłsudskiego do skrzyżowania z ul. Miarki’; x) Zadanie nr 8.3 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Wolności w Zabrzu od skrzyżowania ul. Wolności z ul. Floriana (Browaru) do granicy z Rudą Śląską’; y) Zadanie nr 9 pn.: „Budowa linii tramwajowej wzdłuż ul. Grundmana w Katowicach. Połączenie dwóch magistralnych linii tramwajowych funkcjonujących w układzie wschód zachód biegnących ul. Chorzowską oraz ul. Gliwicką’; z) Zadanie nr 10 pn.: „Modernizacja infrastruktury torowo - sieciowej na linii tramwajowej nr 14 w Mysłowicach w ciągu ulic: Bytomska, Starokościelna, Szymanowskiego, Powstańców’, Etap Il: a) Zadanie nr 2.4 Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Wojska Polskiego w Sosnowcu, od ul. Gen. Andersa do ul. Orląt Lwowskich (dobudowa drugiego toru); b) Zadanie nr 2.5 Przebudowa torowiska tramwajowego w ciągu ul. Sobieskiego i ul. Królowej Jadwigi w Dąbrowie Górniczej, od Pętli KWK Paryż do Al. Róż; c) Zadanie nr 2.6 Przebudowa torowiska wydzielonego w ciągu ulicy Królowej Jadwigi i ul. Piłsudskiego w Dąbrowie Górniczej na odcinku od Al. Róż do ul. Kasprzaka; d) Zadanie nr 2.8.1 Przebudowa torowiska tramwajowego wraz z siecią trakcyjną w Sosnowcu w ciągu ulic: - ul. Gen. W. Andersa od ul. Wojska Polskiego do Ronda Ludwik, - ul. 1 Maja od Ronda Ludwik do Ronda E. Gierka; e) Zadanie nr 2.8.3 Przebudowa torowiska tramwajowego w ciągu ul. Małachowskiego od ul. Mościckiego do ul. 3-go Maja; f) Zadanie nr 5.1 Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ul. Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru); g) Zadanie nr 5.2 Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ul. Katowickiej, od granicy z Chorzowem do ul. Żołnierskiej; h) Zadanie nr 5.3 Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Łagiewnickiej w Świętochłowicach; i) Zadanie nr 6.2 Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Bytomskiej w Zabrzu, od ul. Zamkowej do ul. Szyb Franciszek wraz z Pętlą Biskupice oraz z rozjazdami; j) Zadanie nr 7.4 Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Bytomiu w ciągu ul. Powstańców Warszawskich od skrzyżowania z ul. Sądową do skrzyżowania z ul. Moniuszki wraz z dobudową nowego torowiska w ciągu ul. Powstańców Warszawskich od skrzyżowania z ul. Moniuszki w kierunku Placu Wolskiego do skrzyżowania z ul. Jagiellońską; k) Zadanie nr 7.6 Przebudowa torowiska tramwajowego w Chorzowie na odcinku od wiaduktu przy Hucie Kościuszko do ul. Metalowców; l) Zadanie nr 8.4 Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Frycza Modrzewskiego w Bytomiu; m) Zadanie nr 15 Przebudowa torowiska tramwajowego w Zabrzu od Pętli Mikulczyce do skrzyżowania ul. Mikulczyckiej z ul. Dygasińskiego łącznie z pętlą; Na potrzeby świadczenia usług nadzoru nad częścią z ww. zadań Zamawiający udzielił z wolnej ręki zamówienia objętego odwołaniem. Przedmiot zamówienia udzielony wykonawcy ŁK ROAD Ł.G. w części pokrywa się z zakresem zamówień udzielonych pierwotnie Odwołującemu w trybach konkurencyjnych na podstawie postępowań o udzielenie zamówienia: a) postępowania w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Inżynier kontraktu dla zadań objętych Projektem pn.: „Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego” (nr ref. UE/JRP/B/645/2016); b) postępowania w trybie zapytania ofertowego na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadań objętych Projektem pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura Środowisko (nr ref. UE/JRP/B/230/2018). Następnie Odwołujący podał, że Zamawiający udzielił Sweco zamówienia dot. pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w zakresie ww. zadań inwestycyjnych (w szczególności zadań, nad którymi nadzór obecnie powierzono wykonawcy LG ROAD Ł.G.) na podstawie umowy nr DO/227/17 z dnia 20 kwietnia 2017 r. (dalej: „Umowa 1”) oraz umowy DO/461/18 z dnia 14 września 2018 r. (dalej: „Umowa 2”). Zgodnie z treścią Umów 1 i 2, Pan Ł.G. został wskazany jako jedna z osób Personelu Kluczowego, tj. jako Koordynator Nadzoru Inwestorskiego (vide par. 1 1 ust. 1 Umowy 1 oraz par. 1 Aneksu nr 1 do Umowy 1 i par. 11 ust. 1 Umowy 2). Sweco wykonywało Umowę 1 i Umowę 2 przy współpracy z Panem Ł.G. Strony łączyła m.in. umowa w formie pisemnej o świadczenie usług z dnia 1 stycznia 2020 r. (dalej: „Umowa Zlecenie”), a także ustne porozumienia. Na podstawie ww. Umów, Pan Ł.G. zobowiązany był do pełnienia funkcji Koordynatora nadzoru inwestorskiego dla poszczególnych części projektu objętego Umowami 1 i 2. Pan Ł.G., mimo ciążących na nim obowiązków wynikających z umów łączących go ze Sweco, stanowiących cześć przedmiotu zamówienia dla Zamawiającego, nie wykonywał ich należycie, co powodowało po stronie Sweco konieczność zastępowania jego osoby innymi członkami Personelu i narażało Sweco na negatywne skutki ze strony Zamawiającego. Zamawiający kierował do Sweco pisma, w których wskazywał na brak np. obecności Pana Ł.G. na naradach czy brak podpisywania przez p. Ł.G. kluczowych dokumentów związanych z realizacją Umowy 1 i Umowy 2, np. Zamawiający wskazuje, iż pomimo wielokrotnych wezwań Wykonawcy, Wykonawca w dalszym ciągu nie dotrzymując terminów wskazanych przez Zamawiającego do przedstawienia wymaganych opinii, stanowisk i raportów, nie wykazuje należytej inicjatywy w zakresie zarządzania robotami i ich nadzoru, personel Wykonawcy nie jest dostępny w zakresie wymaganym Umowami (w szczególności dotyczy to permanentnej nieobecności pana Ł.G. - koordynatora nadzoru inwestorskiego zarówno dla Etapu I jak i Etapu II). Zamawiający informował o możliwości naliczenia wobec Sweco kar umownych oraz wyciągnięcia innych konsekwencji kontraktowych, w tym rozwiązania umów ze Sweco co ostatecznie miało miejsce, wobec złożenia przez Zamawiającego w dniu 6 maja 2021 r. oświadczenia o częściowym rozwiązaniu Umów 1 i 2 ze Sweco, z powołaniem m.in. na nienależyte pełnienie funkcji Koordynatora nadzoru inwestorskiego przez Pana Ł.G. Zamawiający powoływał się dodatkowo na inne rzekome nieprawidłowości, które jednak Sweco kwestionowało i nadal kwestionuje, jako nieuprawnione i pozbawione podstaw prawnych. Spór między Stronami zasadza się bowiem w kluczowym zakresie na tle kwestii, czy Sweco, jako podmiot świadczący nadzór nad realizacją zadań inwestycyjnych, jest zobowiązane do poprawiania błędów, braków i niedoróbek dokumentacji projektowej, którą na zlecenie Zamawiającego opracowywały podmioty trzecie przed zaangażowaniem Sweco w procesy inwestycyjne. Sweco nie godziło się na poprawianie ww. dokumentacji, a Zamawiający żądał podjęcia takich pozakontraktowych działań, bowiem Projekt jest dofinansowany ze środków unijnych (POIŚ), zaś stwierdzenie nieprawidłowego przygotowania inwestycji (w tym ukazanie błędów i braków projektowych w zaakceptowanej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej) mogłoby prowadzić do nałożenia na Zamawiającego znacznych korekt finansowych dla Projektu. Konflikt między Stronami narastał, a Sweco uzyskało informację, że jego Personel jest „przejmowany” i jest mu obiecywane „przekazanie” części zakresu realizowanego przez Sweco. W związku z tym podjęło próbę polubownego załatwienia sprawy z Zamawiającym, prosząc o nie wykorzystywanie Personelu Sweco, bowiem brak ww. osób uniemożliwi de facto dalszą realizację zadań przewidzianych Umowami. Pismem z 6 maja 2021 r. (nr DI/JRP-B/0795/21) Zamawiający oświadczył, iż rozwiązuje z ważnych powodów ze skutkiem natychmiastowym Umowę 1 i Umowę 2 w części, tj.: a) w zakresie Umowy 1: w zakresie pełnienia usługi Inżyniera Kontraktu, nadzoru autorskiego oraz nadzoru inwestorskiego nad zadaniem pn. „Modernizacja infrastruktury torowosieciowej na linii tramwajowej nr 14 w Mysłowicach w ciągu ulic: Bytomska, Starokościelna, Szymanowskiego, Powstańców (zadanie nr 10); b) w zakresie Umowy 2: w zakresie pełnienia usługi Inżyniera Kontraktu, nadzoru autorskiego oraz nadzoru inwestorskiego nad zadaniami pn.: „Przebudowa torowiska tramwajowego w ciągu ul. Sobieskiego i ul. Królowej Jadwigi w Dąbrowie Górniczej, od pętli KWK Paryż do Al. Róż” (zadanie 2.5); „Przebudowa torowiska wydzielonego w ciągu ulicy Królowej Jadwigi i ul. Piłsudskiego w Dąbrowie Górniczej na odcinku od Al. Róż do ul. Kasprzaka” (zadanie 2.6); „Przebudowa torowiska tramwajowego wraz z siecią trakcyjną w Sosnowcu w ciągu ulic: - ul. Gen. W. Andersa od ul. Wojska Polskiego do Ronda Ludwik, - ul. 1 Maja od Ronda Ludwik do Ronda E. Gierka” (zadanie 2.8.1); Zamawiający powołał się na art. 70 k.c. w zw. z art. 746 § 1 k.c. i postanowienia § 10 ust. 1 lit. a, b, e Umów, podnosząc, że Sweco jako Inżynier dopuścił się szeregu nieprawidłowości w realizacji Umów, skutkujących ziszczeniem się po stronie Zamawiającego uprawnienia do rozwiązania przedmiotowych Umów we wskazanym przez Zamawiającego zakresie. Sweco nie zgodziło się ze stanowiskiem Zamawiającego, czemu dato wyraz w piśmie z dnia 20 maja 2021 r. W efekcie, wobec braku polubownego rozwiązania sporu pomiędzy Stronami oraz brakiem zmiany sytuacji faktycznej związanej z realizacją Umów, w tym w zakresie kwestii personalnych, jak również brakiem współdziałania przez Zamawiającego ze Sweco przy realizacji Umów 1 i 2 oraz nieuprawionym pozbawieniem Sweco kluczowej części wynagrodzenia poprzez złożenie przez Zamawiającego oświadczenia z dnia 6 maja 2021 r., Sweco oświadczyło o rozwiązaniu z ważnych powodów z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego całości Umowy 1 i Umowy 2. Spór między Stronami nie został dotychczas rozstrzygnięty. W uzasadnieniu zarzutów odwołania dotyczących braku spełnienia przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki, Odwołujący wskazał m.in., że udzielając zamówienia z wolnej ręki wykonawcy ŁG ROAD Ł.G., Zamawiający jako podstawę powołał treść art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który wymaga łącznego wystąpienia następujących okoliczności: zaistnienia wyjątkowej sytuacji; zaistnienie tej sytuacji nie wynika z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego; sytuacji tej Zamawiający nie mógł przewidzieć; wymagane jest natychmiastowe wykonania zamówienia; nie można zachować terminów określonych dla innych trybów. Odwołujący podkreślił, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest trybem szczególnym, stosowanym wyłącznie w wymienionych w ustawie sytuacjach, gdy zastosowanie innego trybu nie jest możliwe (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 1 września 2001 r., Il SA 2074/00; wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 10 kwietnia 2003 r., C—20/01, C-28/01; wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 listopada 2004 r., C-126/03). Udzielenie zamówienia z wolnej ręki, ze względu na całkowicie niekonkurencyjny co do samej istoty i zupełnie wyjątkowy charakter tego trybu, musi być poprzedzone stwierdzeniem, że dochowanie trybu o wyższym stopniu konkurencyjności nie jest obiektywnie możliwe. Tym samym, nie jest dopuszczalna sytuacja, w której wyrażona w art. 16 Pzp zasada uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, jak i zasada przejrzystości, doznawałaby ograniczenia na skutek działań Zamawiającego, uniemożliwiających przeprowadzenie i rozstrzygnięcie procedury udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym. Zdaniem Odwołującego w sprawie nie ziściły się przesłanki ustawowe, tj.: sytuacja nie jest sytuacją niewynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, nadto Zamawiający mógł sytuację przewidzieć, jak też można zabezpieczyć świadczenie usług na czas przeprowadzenia postępowania, sytuacja wyjątkowa nie dotyczy całego czasu realizacji inwestycji. Nie zachodzi zatem przesłanka braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. W zakresie dwóch pierwszych z ww. elementów przesłanki, Odwołujący wskazał, że Zamawiający posiadał wiedzę o nieprawidłowościach w dokumentacji projektowej już w roku 2018, kiedy Sweco przekazywało Zamawiającemu raporty z weryfikacji dokumentacji, które miały być podstawą do realizacji robót na poszczególnych zadaniach. W licznych przypadkach Zamawiający, zorientowawszy się, iż odebrane przezeń dokumentacje projektowe od podmiotów trzecich zawierają błędy i mogą uniemożliwiać, bądź istotnie negatywnie wpływać na realizację już przygotowanych na ich podstawie zadań inwestycyjnych, zlecał (w formie odrębnych zleceń) Odwołującemu wykonanie takiej dodatkowej dokumentacji projektowej. Prawidłowość twierdzeń i uwag Sweco znalazła potwierdzenie w rzeczywistości, co wynika z licznych aneksów zawieranych z wykonawcami umów inwestycyjnych. Wykorzystywanie przez Zamawiającego pozycji inwestora (dysponującego instrumentami sankcyjnymi jak kary umowne, możliwość pociągnięcia gwarancji, itp. i wymaganie od Sweco poprawiania w ramach zawartych Umów dokumentacji projektowej uprzednio pozyskanej przez Zamawiającego od podmiotów trzecich, a także wyraźne sprzeciwianie się Odwołującego wobec takiego procederu miało miejsce od początku realizacji Umów przez Odwołującego, tj. od roku 2017 (w przypadku Umowy 1) i od roku 2018 (w przypadku Umowy 2). Zatem, prawidłowo działający zamawiający winien doprowadzić do usprawnienia ścieżki procedowania z projektantami, uzyskiwania w wymaganym czasie brakujących elementów dokumentacji projektowej lub dokumentacji zamiennej lub kart nadzoru autorskiego, co zlikwidowałoby problem kluczowy na Projekcie. Tymczasem w niejasnych dla Sweco okolicznościach zaobserwował on „przechodzenie” inspektorów zatrudnionych w Sweco do zadań Zamawiającego, uchylanie się przez osoby pełniące funkcje kluczowe od realizacji obowiązków związanych z nadzorowanymi zadaniami, co de facto pozbawiało Odwołującego możliwości prawidłowego działania i realizacji zamówienia, choć Sweco w każdym przypadku zabezpieczało interes Zamawiającego wykonując czynności przy wykorzystaniu innych osób z Personelu. W ocenie Sweco, Zamawiający współdziałając z ww. osobami doprowadził do wykreowania podstawy dla rozwiązania Umów ze Sweco, by następnie udzielić tego zamówienia podmiotom, które zapewne zgodziły się „naprawiać” dokumentację w tzw. trybie roboczym bez prawidłowej procedury uzgodnieniowej z projektantami. Motywem takiego działania Zamawiającego było „pozbycie się” Odwołującego z Projektu, by w dokumentach np. protokołach konieczności, czy innych świadczących o sytuacji na budowie, nie zostały ujawnione nieprawidłowości z etapu przygotowania inwestycji, bowiem to wiązałoby się z ryzykiem korekty finansowej dla Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, nie można mówić ani o wyjątkowej sytuacji, ani o przypadku, którego Zamawiający nie mógł przewidzieć, czy przypadku, do którego zamawiający się nie przyczynił. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i poglądami doktryny, poprzez „wyjątkową sytuację”, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, należy rozumieć takie zdarzenie, które w normalnym toku rzeczy byłoby mało prawdopodobne, przy czym przewidywalność określonych zdarzeń przez Zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych. Cechę wyjątkowości można przypisać wyłącznie zdarzeniom losowym i niezależnym od Zamawiającego, wykraczającym poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego, takim jak awarie, klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy i wypadki (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 września 2012 r., KIO 1833/12, uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2015 r., KIO/KD 16/15). Wyjątkowość sytuacji jest przy tym związana z dużą rzadkością występowania określonego zjawiska i jego szczególnością, osobliwością (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2014 r., KIO/KD 13/14). Okoliczność uzasadniająca wszczęcie postępowania w trybie z wolnej ręki musi przy tym powstać z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego, co oznacza, że przyczyny te nie mogą być spowodowane działaniem lub zaniechaniem Zamawiającego. W zakresie trzeciego z ww. elementów Odwołujący wskazał, że zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki powinno służyć wyłącznie do przeciwdziałania lub do usunięcia skutków nieprzewidywalnej sytuacji, która nie była przez Zamawiającego zawiniona i której nie mógł on przeciwdziałać, a z powodu zaistnienia której Zamawiający staje przed koniecznością natychmiastowego wykonania określonego rodzaju zamówienia (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2015 r., KIO/KD 23/15; opinia Urzędu Zamówień Publicznych: „Usuwanie skutków nawałnic z 11.8.2017r. w świetle przepisów PrZamPubl”, Informator Urzędu Zamówień Publicznych lipiec-wrzesień 2017). Zakres zamówienia udzielanego w trybie z wolnej ręki jest wówczas absolutnie konieczny i niezbędny do usunięcia skutków nieprzewidzianego zdarzenia (tak np. uchwała KIO z dnia 24 kwietnia 2018 r., KIO/KD 14/18, orzeczenia ETS; C-385/2 Komisja przeciwko Republice Włoch, C-24/91 Komisja przeciwko Królestwu Hiszpanii, C-525/03 Komisja przeciwko Republice Włoch, C-394/02 Komisja przeciwko Republice Grecji) w orzecznictwie wskazuje się bowiem, że ustawodawca przewidział inne niż wolna ręka tryby dla udzielania zamówień pilnych, jako że tryb zamówienia z wolnej ręki jest ostatecznym narzędziem służącym udzieleniu zamówienia, tj. stosowanym jedynie wówczas, gdy nie można przeprowadzić postępowania w żadnym z pozostałych trybów. Wynika to - jak wskazuje orzecznictwo - z faktu, iż procedura ta nie gwarantuje realizacji podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Wystąpienie wyjątkowej sytuacji w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp (jakkolwiek, jak wskazano wyżej, sytuacja taka nie ma miejsca w niniejszej sprawie) nie może zatem uzasadniać powierzenia z wolnej ręki pełnienia usług nadzoru na cały (często jeszcze kilkunastomiesięczny) okres realizacji zadań inwestycyjnych w ramach Projektu. Tym samym, jeśli nawet można byłoby mówić o „wyjątkowej sytuacji” w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp - to w zakresie zamówienia udzielanego z wolnej ręki można by rozważać co najwyżej czas niezbędny do zapewnienia usługi do wyłonienia nowego Inżyniera w ramach konkurencyjnej procedury o udzielenie zamówienia publicznego. Uzasadniając zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący wskazał, że przedmiotowa sytuacja i udzielenie zamówienia musi zostać także poddana ocenie w kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak stanowi art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „ustawa ZNK”). Z treści ogłoszenia o udzieleniu zamówienia wynika, że w postępowaniu została złożona oferta. Nawet gdyby nie była złożona - ww. regulacje przepisu czytać należy łącznie z art. 16 i art. 17 ust. 2 Pzp, gdzie ustawa nakazuje udzielenie zamówienia z poszanowaniem uczciwej konkurencji, co oznacza, że w żadnym trybie nie można dopuścić do zawarcia umowy, gdy występuje czyn nieuczciwej konkurencji. Umowa o zamówienie publiczne nie może zostać zawarta jeśli miałaby sankcjonować czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przywołał art. 3 ust. 1 ustawy ZNK i wskazał powołując się na orzecznictwo, że: „Uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu szczegółowego ujętego w ramach Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ('Czyny nieuczciwej konkurencji", art. 5-17) lub deliktu w nim nieujętego lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 ustawy” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22.10.2002 r., sygn. akt: III CKN 271 /01; podobnie wyrok Sądu Najwyższego z dnia 04.11.2011 r., sygn. akt: I CSK 796/10 oraz wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 26.11.2014 r., sygn. akt I ACa 877/13). Tym samym, dla uznania działania wykonawcy za stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji wystarczające jest stwierdzenie spełnienia się przesłanek wskazanych w art. 3 ust. 1 ustawy ZNK, tj. ustalenie, że działanie wykonawcy: jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami; zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazuje się w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 01.12.2004 r. (sygn. akt: III CK 15/04): „odpowiedzialność wywodzona z art. 3 i 10 uznk wypływa z samej bezprawności działania, która dla roszczeń określonych w art. 18 ust. 1 pkt 1 i 3 uznk stanowi wystarczającą przesłankę, bez konieczności stwierdzenia winy sprawcy tego rodzaju czynu nieuczciwej konkurencji”. W ocenie Odwołującego w omawianej sprawie stwierdzić należy występowanie czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na tym, że Pan Ł.G. - związany umowami ze Sweco swoim zachowaniem (a właściwie zaniechaniami) daje podstawę Zamawiającemu do rozwiązania umowy ze Sweco, by następnie przejąć w porozumieniu z Zamawiającym część zadania Sweco. Takie działanie wyczerpuje przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem zachowanie Pana Ł.G. i Zamawiającego doprowadziły do pozbawienia zadania Odwołującego, by niezwłocznie przekazać to zadanie zainteresowanemu. Oba podmioty mają przy tym własne motywy działania. Pan Ł.G. wskutek tego działania i uzyskania zamówienia w trybie niekonkurencyjnym osiągnie korzyści majątkowe uzyskując od Zamawiającego kwoty wynagrodzenia wyższe, niż uzyskałby od Sweco, zaś Zamawiający pozbył się „niewygodnego’ uczestnika procesu inwestycyjnego, który miał odwagę i prawo wyrażać niezależne opinie dot. realizacji inwestycji i podważać prawidłowość dokumentacji projektowych pozyskanych przez Zamawiającego oraz sposób przygotowania przez Zamawiającego nadzorowanych inwestycji, wskazując na ryzyka z tym związane, w szczególności w kontekście wydatkowania środków publicznych. Wskutek tego działania uszczerbku doznaje interes Sweco, które: traci zamówienie, ponosi szkodę zamiast zysku z tego zadania; narażone jest, na utratę bez swojej winy, gwarancji należytego wykonania zamówienia, co związane jest z negatywnymi konsekwencjami płynnościowymi i wiarygodności podmiotu przed instytucjami - gwarantami; narażone jest na długotrwałe i drogie procesy sądowe; zmuszony jest prezentować i zwalczać w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia informacje dot. jednej z przesłanek wykluczenia z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego istotna dla sprawy jest chronologia zdarzeń, tj.: w czasie realizacji Umów 1 i 2 Sweco wyraża niezależne opinie dot. błędów projektowych i aneksów do umów z wykonawcami; majczerwiec 2021 r. - Pan Ł.G. opuszcza narady, na które winien się stawiać na mocy łączących go ze Sweco umów, nie podpisuje na bieżąco dokumentów kontraktowych; Zamawiający wskazuje, że Pan Ł.G. nieprawidłowo wykonuje swoje obowiązki; 06.05.2021 r. - Zamawiający rozwiązuje umowę z Odwołującym; 21.05.2021 r. Pan Ł.G. składa oświadczenie, że nie może świadczyć usług na Projekcie i pełnić funkcji Koordynatora nadzoru inwestorskiego „ze względów osobistych’; 28.07.2021 r. Zamawiający podpisuje umowę z ŁK ROAD Ł.G. na część zadań pokrywających się z zamówieniami udzielonymi Sweco, co do których nastąpiło rozwiązanie umów. Do odwołania zostały załączone: Ogłoszenie o zamówieniu z wolnej ręki; Umowa o zamówienie nr DO/227/17 z dnia 20 kwietnia 2017 r.; Aneks do umowy o zamówienie nr DO/227/17; Umowa o zamówienie nr DO/461 / 18 z dnia 14 września 2018 r.; Umowa o świadczenie usług z dnia 1 stycznia 2020 r.; wiadomości email potwierdzające świadczenie usług przez pana Ł.G.; przykładowe raporty i protokoły z narad potwierdzające świadczenie usług przez Pana Ł.G.; pismo Zamawiającego z dnia 6 maja 2021 r.; pismo Zamawiającego z dnia 25 maja 2021 r.; pismo Zamawiającego z dnia 27 maja 2021 r.; pismo Zamawiającego z dnia 10 czerwca 2021 r.; pismo Zamawiającego z dnia 14 czerwca 2021 r.; 17. pismo Zamawiającego z dnia 18 czerwca 2021 r.; pismo Sweco z dnia 20 maja 2021 r.; pismo Sweco z dnia 15 lipca 2021 r.; przykładowe raporty z przeglądu dokumentacji projektowej; aneksy do umów z wykonawcami robót budowlanych; zlecenia wydane przez Zamawiającego dot. Wykonania dodatkowej dokumentacji projektowej; notatka służbowa z dnia 7 czerwca 2019 r.; protokół konieczności z dnia 24 kwietnia 2020 r.; pismo Sweco z dnia 22 czerwca 2021 r. nr SW/KSB/4299W/2021; pismo Sweco z dnia 22 czerwca 2021 r. nr SW/KSB/4300W/2021, umowy z wykonawcami robót budowlanych. Pismem z 4 października 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby Zamawiający dopuścił się niezgodnego z prawem udzielenia panu Ł.G. prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą ŁG Road Ł.G. zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki bez zachowania trybów konkurencyjnych, ze względu na nieprawidłowe przyjęcie przez Zamawiającego, iż ziściły się przesłanki wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki określone w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, jak też, że udzielił zamówienia publicznego w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Zamawiającego zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zaistniała wyjątkowa sytuacja, gdyż każde rozwiązanie Umowy terminowej przez jedną ze stron stanowi istotne odstępstwo od zasady pacta sunt servanda. Zamawiający wskazał iż z Odwołującym łączyły Zamawiającego dwie umowy, których przedmiotem było pełnienie przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego funkcji Inżyniera Kontraktu i sprawowanie nadzoru inwestorskiego oraz nadzoru autorskiego przy realizacji Inwestycji: a. umowa nr DO/227/17 z dnia 20 kwietnia 2017 r. na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadań objętych Projektem pn.: „Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego”- Etap I, współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko („Umowa Etap I”), której jej termin realizacji został określony jako zakończenie Inwestycji (§ 15 Umowy Etap I). W związku z wątpliwościami dotyczącymi interpretacji powyższego zapisu Zamawiający i Odwołujący w dniu 7 września 2020 roku podpisali porozumienie do Umowy Etap I zgodnie z którym strony potwierdziły zgodną interpretację postanowień § 15 Umowy Etap I; b. umowa nr DO/461/18 z dnia 14 września 2018 roku na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadań objętych Projektem pn.: „Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego”- Etap II („Umowa Etap II”), której termin realizacji zgodnie z postanowieniami § 16 Umowy Etap II został określony jako 14 września 2022 roku, które 6 maja 2021 roku zostały przez niego rozwiązane w części (innej niż objęte następnie zamówieniem udzielonym w trybie z wolnej ręki) z ważnych powodów ze skutkiem natychmiastowym. Zgodnie ze słownikową definicją zwrotu „wyjątkowa sytuacja” to sytuacja odstępująca od obowiązującego prawa, przyjętego zwyczaju, przepisów. Mając na względzie obowiązującą na gruncie prawa zobowiązań zasadę pacta sunt servanda, w ocenie Zamawiającego każde zerwanie Umowy stanowi sytuację wyjątkową, stanowiącą odstępstwo od naturalnego stanu rzeczy, jakim jest wykonanie Umowy zgodnie z jej treścią, zasadami współżycia społecznego i ustalonymi zwyczajami. W ocenie Zamawiającego przyczyny zaistnienia wyjątkowej sytuacji nie leżały po jego stronie, gdyż to Wykonawca złożył oświadczenie o rozwiązaniu Umów ze skutkiem natychmiastowym. Udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki zostało dokonane w określonych realiach wynikających z faktu, iż to Odwołujący w dniu 16 lipca 2021 roku złożył Wykonawcy oświadczenie o rozwiązaniu od Umowy Etap I i od Umowy Etap II. Tym samym bezpośrednią przyczyną zaistnienia powyższej sytuacji jest złożone przez Odwołującego oświadczenie woli o rozwiązaniu Umowy Etap I i Etap II. Sytuacji tej Zamawiający nie mógł przewidzieć, gdyż przed rozwiązaniem Umowy przez Odwołującego strony prowadziły negocjacje, które pozwoliłyby na zakończenie obowiązków przez Odwołującego w sposób pozwalający Zamawiającemu na wyłonienie nowego wykonawcy w trybie konkurencyjnym. Pomimo prowadzonych rozmów, Odwołujący rozwiązał Umowy. Zamawiający zauważył, że istotnym jest fakt, iż po złożeniu oświadczenia Zamawiającego z dnia 6 maja 2021 roku Strony przystąpiły do negocjacji w sprawie polubownego zakończenia kwestii spornych pomiędzy nimi (czerwiec-lipiec 2021 roku). Odwołujący zadeklarował się, iż w przypadku rozwiązania Umów za porozumieniem Stron będzie pełnił swoje obowiązki do zakończenia zadań w toku (zadań na ukończeniu) lub też do czasu przekazania obowiązków Inżyniera Kontraktu nowemu podmiotowi. Na chwilę złożenia przez Odwołującego oświadczenia o rozwiązaniu Umów Zamawiający pozostawał w uzasadnionym przekonaniu, że nawet gdyby pomiędzy stronami doszło do zakończenia współpracy, wypracowany przez strony sposób jej zakończenia pozwoliłby na zachowanie ciągłości świadczenia usługi. Podjęte przez Odwołującego czynności uniemożliwiły Zamawiającemu podjęcie takich działań. Zamawiający stwierdził, że stoi na stanowisku, że wymagane było wymagane natychmiastowe wykonanie zamówienia, gdyż zobligowany był zapewnić ciągłość usługi Inżyniera Kontraktu oraz nadzoru autorskiego oraz inwestorskiego nad zadaniami objętymi udzielonym zamówieniem z wolnej ręki. Zauważył, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dotyczącym zamówienia z wolnej ręki akcentuje się przesłankę natychmiastowości wykonania zamówienia, którą należy odróżnić od pilności wykonania zamówienia. Powyższa przesłanka obliguje Zamawiającego do wykazania, że wymagane jest podjęcie przez Zamawiającego reakcji natychmiast w odróżnieniu od konieczności wykonania go pilnie. Konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia wynikała z konieczności zapewnienia ciągłości usługi Inżyniera Kontraktu oraz nadzoru autorskiego oraz inwestorskiego nad zadaniami objętymi udzielonym zamówieniem z wolnej ręki wynikającej z postanowień umów z wykonawcami robót, umów o dofinansowanie projektu, umów emisyjnych oraz decyzji administracyjnych - pozwoleń na budowę. Zgodnie z postanowieniami zawartych umów z wykonawcami robót oraz Umowami zawartymi z Odwołującym zadań inwestycyjnych: a. zadanie nr 1 pn.: „Budowa linii tramwajowej w dzielnicy Zagórze od pętli tramwajowej do ronda Jana Pawła II w Sosnowcu”, b. zadanie nr 2.1 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Małobądzkiej w Będzinie na odcinku od Ronda Czeladzkiego do granicy z Sosnowcem”, c. zadanie nr 2.2. pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej od granicy z Będzinem do pętli „Będzińska” w Sosnowcu. Przebudowa pętli „Będzińska” w Sosnowcu wraz z rozjazdami tramwajowymi oraz przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Będzińskiej na odcinku od ul. Zagłębia Dąbrowskiego do ul. Staropogońskiej”, d. zadanie nr 4 pn.: „Modernizacja infrastruktury torowo - sieciowej w ciągu ul. 3 Maja w Chorzowie”, e. zadanie nr 5.5 pn.: „Modernizacja torowiska tramwajowego w ul. Hajduckiej w Chorzowie”, f. zadanie nr 7.7 pn.: „Modernizacja torowiska tramwajowego w Chorzowie w ul. Powstańców od Rynku do ul. B. Chrobrego wraz z siecią”, g. zadanie nr 8.5 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej” realizowanych w ramach Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap I” h. zadanie nr 2.8.3 pn.: „Przebudowa torowiska tramwajowego w ciągu ul. Małachowskiego od ul. Mościckiego do ul. 3-go Maja”, zadanie nr 5.1 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ul. Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)”, i. Zadanie nr 5.1 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ul. Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” j. zadanie nr 5.3 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Łagiewnickiej w Świętochłowicach”, k. zadanie nr 6.2 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Bytomskiej w Zabrzu, od ul. Zamkowej do ul. Szyb Franciszek wraz z Pętlą Biskupice oraz z rozjazdami’, l. zadanie nr 8.4 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Frycza Modrzewskiego w Bytomiu’ , m. zadanie nr 15 pn.: „Przebudowa torowiska tramwajowego w Zabrzu od Pętli Mikulczyce do skrzyżowania ul. Mikulczyckiej z ul. Dygasińskiego łącznie z pętlą’ realizowanych w ramach Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap II” całość spraw związanych z zarządzaniem prowadzonymi robotami została oddana w ręce Inżyniera Kontraktu, w szczególności: • pełnienie funkcji koordynatora w zakresie pracy inspektorów nadzoru różnych specjalności zatrudnionych przez Wykonawcę, • sprawowanie nadzoru autorskiego • przekazywanie Zamawiającemu, sporządzanych przez Wykonawcę Robót i zatwierdzonych przez Wykonawcę, miesięcznych Raportów o postępie prac, w terminie 7 dni od dnia ich otrzymania od Wykonawców Robót, • dokonywanie odbiorów robót ulegających zakryciu i zanikających, • dokonywanie wspólnie z Zamawiającym, czynności odbiorowych robót wykonanych przez Wykonawców Robót, • przedkładanie Zamawiającemu do akceptacji, sporządzonych przez Wykonawców Robót, wszelkich dokumentów, zgodnie z ustaleniami zawartymi w Umowie o Roboty Budowlane, sprawdzonych przez Wykonawcę pod względem merytorycznym, formalnym i rachunkowym, a także weryfikowanie wystawionych przez Wykonawcę Robót faktur w zakresie merytorycznym, formalnym i rachunkowym, • doradztwo techniczne i opiniowanie: koniecznych lub celowych do wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej lub konieczności wykonania robót dodatkowych lub zamiennych, • wykonywanie na potrzeby Zamawiającego kalkulacji wstępnych i kosztorysów dla zamierzonych lub wprowadzonych zmian dotyczących realizowanych robót, a także weryfikacja kalkulacji wstępnych i kosztorysów powstałych w trakcie realizacji robót, • kontrolowanie zgodności wykonywanych robót z warunkami Umowy o Roboty Budowlane, w tym zgodności z Harmonogramem szczegółowym robót, • wspólne z Zamawiającym przekazanie placu budowy Wykonawcy Robót, • egzekwowanie od Wykonawców Robót jakości wykonywanych robót, zgodności ich wykonania z dokumentacją projektową i pozwoleniem na budowę, • niezwłoczne pisemne powiadamianie Zamawiającego, w przypadku: opóźnień Wykonawców Robót w realizacji robót w stosunku do Harmonogramu szczegółowego robót, o wstrzymania robót bez względu na przyczyny, niezgodności wykonywanych robót z dokumentacją projektową 1 pozwoleniem na budowę, • wyegzekwowanie od Wykonawców Robót kompletnej dokumentacji powykonawczej robót, sprawdzenie jej pod względem merytorycznym i przekazanie do akceptacji Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej oraz wszelkich innych dokumentów sporządzonych przez Wykonawców Robót i zatwierdzonych przez Wykonawcę, • pisemne zgłaszanie Wykonawcom Robót wad robót, niezwłocznie w dniu stwierdzenia ich występowania, • organizowanie cyklicznych Rad Budowy, • sporządzanie niezbędnych sprawozdań i raportów w wymaganym zakresie i przekazywanie ich Zamawiającemu w terminie wskazanym przez Zamawiającego. • sporządzanie niezbędnych sprawozdań i raportów wymaganych przez zewnętrzną instytucję finansującą w związku z finansowaniem dłużnym, w szczególności raporty: wstępny, okresowe, końcowy, raportów ad hoc przygotowanych na każdorazowe żądanie Zamawiającego w sytuacji jakiegokolwiek zagrożenia realizacji Przedsięwzięcia: raporty ad hoc powinny być przygotowane niezwłocznie, lecz nie później niż w ciągu 5 dni od dnia otrzymania żądania. W zawieranych umowach na roboty budowlane Zamawiający wprowadza zapis, że w trakcie realizacji Umowy będzie posługiwał się podmiotem zwanym Inżynierem Kontraktu o kompetencjach określonych w przepisach Rozdziału 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz.U. z 2017 r. poz. 1332 ze zmianami) zwanej dalej „Prawem budowlanym" dla „Projektanta", ,,Inspektora Nadzoru Inwestorskiego" i „Koordynatora czynności inspektorów nadzoru inwestorskiego" oraz w odrębnej umowie Zamawiającego z Inżynierem Kontraktu, któremu powierzy wykonywanie na jego rzecz obowiązków zastrzeżonych Umową oraz umową zawartą pomiędzy Zamawiającym a Inżynierem Kontraktu. Zgodnie z regulacją art. 18 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (tekst jednolity Dz.U. z 2020 r. poz. 1333, dalej „PrBud”) inwestor może ustanowić inspektora nadzoru inwestorskiego na budowie, jak również zobowiązać projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego. Z przepisów wynika zatem, iż decyzja w tym względzie pozostawiona jest uznaniu inwestora. W sytuacji ustanowienia w oparciu o przywołany przepis nadzoru inwestorskiego i autorskiego inspektorzy nadzoru inwestorskiego wykonują obowiązki i uprawnienia przewidziane przepisem art. 23 i 26 PrBud natomiast projektanci wykonujący nadzór autorski wykonują obowiązki i uprawnienia przewidziane przepisem art. 20 i 21 PrBud. Powyższe czynności Inżyniera Kontraktu nie mogły być wykonywane przez Zamawiającego ze względu na brak posiadania odpowiedniego zaplecza oraz personelu. Pracownicy Zamawiającego, których zakresem obowiązków objęta jest realizacja Projektu, nie posiadają stosownych uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, jak również ilość osób zatrudnionych przez Zamawiającego do realizacji Projektu została podyktowana koniecznością pełnienia funkcji administracyjnych i nadzorczych w stosunku do uczestników procesu budowlanego (nadzoru oraz wykonawców robót). Czynności będące przedmiotem usługi Inżyniera Kontaktu muszą być wykonywane w trybie ciągłym, przykładowo: odbiory robót zanikających i ulegających zakryciu musza być dokonywane w trybie ciągłym po każdorazowym zgłoszeniu przez wykonawcę robót gotowości do ich dokonania, wstrzymanie odbioru skutkowałoby koniecznością wstrzymania procesu budowlanego; odbiory końcowe muszą być dokonywane w terminie 21 dni od dnia zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru. Brak dokonania odbioru końcowego lub też przerwanie takiego odbioru ze względu na brak powołania Inżyniera Kontraktu oraz właściwych inspektorów nadzoru mogłoby skutkować dokonaniem odbioru jednostronnego przez Wykonawcę pomimo istnienia wad istotnych w odbieranych robotach budowlanych; kontrola nad jakością i terminowością wykonywania robót sprawowana musi być na bieżąco, w tym doradztwo techniczne w zakresie koniecznych do wprowadzenia zmian, opiniowanie i zatwierdzanie materiałów, monitoring podwykonawców; rozliczenia wynagrodzenia należnego wykonawcom robót musi odbywać się w terminach umownych, po potwierdzeniu ilości wykonanych robót przez Inżyniera Kontraktu, inspektorów nadzoru oraz weryfikacji rozliczenia przez specjalistę ds. rozliczeń. Zgodnie z Umowami o dofinansowanie Projektu zawartymi z Centrum Unijnych Projektów Transportowych na Zamawiającym spoczywa szereg obowiązków związanych z rozliczeniem Projektu. W szczególności Zamawiający zobligowany jest w terminach określonych w § 8 Umów o dofinansowanie do dokonywania rozliczenia poszczególnych transz wypłaconej zaliczki. Powyższe czynności odbywają się z udziałem Inżyniera Kontraktu. Inżynier Kontraktu czynnie uczestniczy również w czynnościach związanych z monitorowaniem i sprawozdawczością Projektu zgodnie z § 9 Umów o dofinansowanie, jego ewaluacją zgodnie z §10 Umów o dofinansowanie, rzeczowym rozliczeniem realizacji Projektu zgodnie z § 11 Umów o dofinansowanie. Projekt finansowany jest nie tylko ze środków Unii Europejskiej, lecz również ze środków pozyskanych z emisji obligacji. Zawarte umowy emisyjne obligują Zamawiającego do ustanowienia funkcji Doradcy technicznego, który jako podmiot niezależny od Zamawiającego zobligowany został do potwierdzania względem Emitenta Obligacji stanu zawansowania rzeczowego, czasowego oraz finansowego realizacji Projektu. Na dzień rozwiązania Umów przez Odwołującego istniał szereg zaległości Inżyniera Kontraktu, który w znacznym stopniu utrudniał, lub nawet uniemożliwiał prowadzenie robót przez Wykonawców a brak niezwłocznego rozwiązania powyższych spraw w istotny sposób zagrażał interesom Zamawiającego oraz interesowi publicznemu w związku z realną szansą nieterminowego zakończenia Projektu, a w konsekwencji utratą dofinansowania w związku z nieosiągnięciem celów Projektu. Ponadto w związku z przeciągającym się rozwiązywaniem bieżących problemów wykonawców robót istnieje realne zagrożenie, iż w przypadku wydłużenia się terminów realizacji wykonawcy robót wystąpią do Zamawiającego z roszczeniami o zwrot poniesionych kosztów w wydłużonym czasie realizacji. Zamawiający oświadczył, że stoi na stanowisku, że w świetle natychmiastowej konieczności realizacji Zamówienia nie miał możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 378 ust. 2 Pzp w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zamawiający sektorowy może wyznaczyć termin składania ofert nie krótszy niż 15 dni - od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli informacja o zamówieniu została zawarta w okresowym ogłoszeniu informacyjnym dotyczącym zamówień planowanych w terminie 12 miesięcy, przekazanym lub zamieszczonym na stronie internetowej zamawiającego co najmniej na 35 dni przed dniem przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. W analizowanym przypadku Zamawiający nie miał dokonywał zamówienia informacyjnego ze względu na to, iż nie miał możliwości przewidzenia konieczności prowadzenia postepowania na wyłonienie Inżyniera Kontraktu, tym samym zgodnie z regulacją art. 138 ust. 1 Pzp termin składania ofert musiałby wynieść co najmniej 30 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z regulacją przepisu art. 138 ust. 4 Pzp. Zakładając, minimalny czas badania i oceny ofert trwający około 30-60 dni oraz czas ewentualnych odwołań do KIO należy założyć, iż wybór Inżyniera Kontraktu w trybie przetargu nieograniczonego nastąpiłby po około 3-4 miesiącach od dnia rozwiązania Umów przez Odwołującego. W tym okresie Zamawiający pozbawiony byłby nadzoru nad realizacją inwestycji, co skutkowałoby wstrzymaniem robót, wstrzymaniem rozliczeń z wykonawcami robót oraz Centrum Unijnych Projektów Transportowych. Następnie Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, z których wynikałoby, że Zamawiający udzielając zamówienia z wolnej ręki nie wziął pod uwagę wyłącznie niezbędnego zakresu, dla którego zamówienie z wolnej ręki powinno zostać udzielone. Umowy łączące Zamawiającego z Odwołującym obejmowały pełny zakres Projektu w Etapie I i II. W chwili rozwiązania Umów przez Odwołującego oświadczeniem z dnia 15 lipca 2021 roku, część zadań została już zrealizowana, a zadania nr 14, 2.5, 2.6 i 2.8.1 wyłączone na mocy oświadczenia Zamawiającego z dnia 6 maja 2021 roku. Zamawiający zakresem zamówienia z wolnej ręki objął wyłącznie zadania w realizacji oraz zadanie nr 15, w stosunku do którego w dacie rozwiązania Umów przez Odwołującego prowadzone było postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast pozostałe zadania, dla których w dacie rozwiązania Umów nie zostały wszczęte postepowania o udzielenie zamówienia zostaną objęte postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym. Dla Zamawiającego powyższy podział zadań podyktowany był koniecznością zapewnienia ciągłości nadzoru nad zadaniami w realizacji oraz rozliczenia i sporządzenia Raportów Końcowych dla powyższych zadań przez podmiot nadzorujący ich realizację zgodnie z zawartymi umowami z Centrum Unijnych Projektów Transportowych jak również Umowy emisyjnej. Udzielenie zamówienia ograniczonego czasowo, zważywszy na terminy zakończenia poszczególnych zadań byłoby niecelowe, zważywszy na szacowany czas na udzielenie zamówienia na pełnienie usługi w trybie konkurencyjnym. Udzielenie zamówienia ograniczonego czasowo byłoby również z punktu widzenia zaawansowania powyższych zadań niecelowe oraz mogłoby wiązać się z próbami przerzucania odpowiedzialności za podejmowane decyzje pomiędzy różnymi podmiotami pełniącymi usługę. Dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego po rozwiązaniu Umowy przez Odwołującego wskazują, że wyegzekwowanie jakichkolwiek świadczeń po rozwiązaniu lub wygaśnięciu Umowy może być znacznie utrudnione lub wręcz niemożliwe. Odnosząc się do zarzutu naruszenia 16 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający wskazał, że w okolicznościach opisanych powyżej, zważywszy na tryb wyboru Wykonawcy, nie została złożona oferta w rozumieniu art. 226 Pzp, tym samym w postępowaniu o udzielenie zamówienia z wolnej ręki nie zachodzą przesłanki do stosowania przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Jednocześnie w ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia przepisów art. 16 i art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, bowiem udzielenie Panu Ł.G. zamówienia w wolnej ręki nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji, nie naruszało zasady uczciwej konkurencji lub też równego traktowania wykonawców. Zamawiający zauważył, że zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego zawartym w odwołaniu naruszenie zasady uczciwej konkurencji w analizowanym stanie faktycznym polegać ma na tym, że „Pan Ł.G. - związany umowami ze Sweco - swoim zachowaniem (a właściwie zaniechaniami) daje podstawę Zamawiającemu do rozwiązania umowy ze Sweco, by następnie przejąć w porozumieniu z Zamawiającym część zadania Sweco. Takie działanie z pewnością wyczerpuje przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem zachowanie Pana Ł.G. i Zamawiającego doprowadziły do pozbawienia zadania Odwołującego, by niezwłocznie przekazać to zadanie zainteresowanemu. Oba podmioty mają przy tym własne motywy działania. Pan Ł.G. wskutek tego działania i uzyskania zamówienia w trybie niekonkurencyjnym osiągnie korzyści majątkowe - uzyskując kwoty wynagrodzenia wyższe od Zamawiającego niż uzyskałby od Sweco. Zaś Zamawiający pozbył się „niewygodnego” uczestnika procesu inwestycyjnego, który miał odwagę i prawo wyrażać niezależne opinie dot. realizacji inwestycji i podważać prawidłowość dokumentacji projektowych pozyskanych przez Zamawiającego oraz sposób przygotowania przez Zamawiającego”. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić, ponieważ podstawą udzielenia zamówienia z wolnej ręki jest fakt rozwiązania Umów przez Odwołującego. Zamawiający nie miał intencji, aby „pozbywać się” Odwołującego z Zadań, które pozostawały w realizacji. Gdyby miał taką intencję, wtedy składając oświadczenie o częściowym rozwiązaniu Umów w dniu 6 maja 2021 roku dokonałby rozwiązania Umów w większym zakresie, niż to uczynił. Tym samym trudno stwierdzić, iż przyczyną rozwiązania Umów przez Odwołującego było zamierzone działanie Zamawiającego oraz pana Ł.G., skoro to Odwołujący złożył w dniu 16 lipca 2021 roku oświadczenie, które skutkowało rozwiązaniem Umów. Zamawiający zauważył również, iż całokształt korespondencji pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym wskazuje, iż Odwołujący posiadał pełną wiedzę o ograniczonym zakresie dostępności pana Ł.G. na potrzeby realizacji umów, wielokrotnie składając wnioski o zmianę na stanowisku Koordynatora Nadzoru Inwestorskiego zarówno dla Etapu I jak i Etapu II. Pomimo posiadanej wiedzy o zakończeniu współpracy z panem Ł.G. Odwołujący nie informował o tym fakcie Zamawiającego składając kolejne wnioski o zmianę na stanowisku koordynatora nadzoru inwestorskiego. Dopiero pismo Zamawiającego z dnia 23 czerwca 2021 roku nr DI/JRP-B/1037/21, skłoniło Odwołującego do poinformowania o zakończeniu współpracy z panem Ł.G., natomiast pomimo otrzymanego wezwania Odwołujący nie złożył Zamawiającemu wyjaśnień, co do powodów zatajenia zaistniałej okoliczności wobec Zamawiającego. Nie można uznać, że Zamawiający w jakimś stopniu przyczynił się do wypowiedzenia Umów przez Odwołującego w związku z zakończeniem przez pana Ł.G. współpracy z Odwołującym. Po uzyskaniu informacji o zaistniałej sytuacji, Zamawiający przychylił się do wniosku Odwołującego o powołanie czasowego zastępstwa i wyraził zgodę na pełnienie tej funkcji przez pana T.D. do dnia 25 lipca 2021 roku pomimo wyraźnych zapisów w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zakazującej łączenia funkcji koordynatora nadzoru inwestorskiego dla więcej niż 2 części zamówienia. Odwołujący zdaje się również całkowicie pomijać fakt, iż posiadał pełna wiedzę o nieuczestniczeniu pana Ł.G. w naradach, spotkaniach oraz innych czynnościach, w których udział koordynatora nadzoru inwestorskiego był niezbędny. Każdorazowo korespondencja w sprawie udziału w spotkaniach kierowana była nie tylko na adres oddziału odwołującego w Katowicach lecz również na adres mailowy dedykowany do obsługi Umów. Ponadto w spotkaniach organizowanych przez zamawiającego lub też odwołującego każdorazowo brał udział Pan T.D. jako przedstawiciel Odwołującego. Również pan T.D. lub pan M.N. każdorazowo podpisywali dokumenty, które powinny być przygotowane przez pana Ł.G.. Zamawiający kierował korespondencję, w której żądał udziału pana Ł.G. ze względu na fakt, iż był on wykazywany jako personel kluczowy Odwołującego, tym samym powinien być dla Zamawiającego dostępny na takich samych zasadach jak pozostali członkowie Personelu. Ponadto Zamawiający, widząc trudności w realizacji Umów jakie napotkał Odwołujący, liczył na to, że zaangażowanie pana Ł.G. pozwoli na zwiększenie jakości świadczonej usługi. Zamawiający, mając na względzie fakt, iż pan Ł.G. pełnił funkcję koordynatora nadzoru inwestorskiego w trakcie realizacji Projektu A w Perspektywie 2007-2013 stał na stanowisku, że fachowość, doświadczenie oraz zaangażowanie pana G. stanowią najlepszą gwarancję prawidłowej realizacji usługi. W świetle powyższych okoliczności można wyprowadzić wniosek, że Odwołujący wiedział o nieobecnościach pana Ł.G., aprobował je a najprawdopodobniej był inicjatorem takiego stanu rzeczy. Tym samym twierdzenia Odwołującego są nie tylko nieprawdziwe lecz również krzywdzące względem Zamawiającego jak i pana Ł.G. Na marginesie zdaniem Zamawiającego podkreślenia wymaga fakt, iż według jego wiedzy współpraca Odwołującego i pana Ł.G. opierała się o umowę cywilnoprawną, która nie zawierała klauzuli o zakazie konkurencji w trakcie jej trwania lub też po jej wygaśnięciu lub też nie zawierała zastrzeżeń o wyłączności. Na koniec Zamawiający odniósł się do stanowiska Odwołującego zaprezentowanego w odwołaniu dotyczącego okoliczności, które miały doprowadzić do rozwiązania Umów, stwierdzając, że w jego ocenie kwestia zaistniałego sporu co do wykładni postanowień Umów, ich wykonania oraz podstaw złożonych oświadczeń o rozwiązaniu Umów przez Zamawiającego oraz Odwołującego powinna być rozpatrywania przez właściwy sąd powszechny jako sprawa cywilna. Niemniej jednak wskazując, iż czyni to z ostrożności procesowej mając na uwadze twierdzenia zawarte w odwołaniu oraz swoje dobre imię i renomę w obrocie gospodarczym, wskazał, iż nie może zgodzić się z zaprezentowanym przez Odwołującego opisem współpracy pomiędzy stronami i przedstawił swoją ocenę sytuacji. Do pisma Zamawiający załączył: Umowę nr DO/227/17 z dnia 20 kwietnia 2017 r.; Umowę nr DO/461/18 z dnia 14 września 2018 roku; Porozumienie z dnia 7 września 2020 roku do umowy nr DO/227/17 z dnia 20 kwietnia 2017 r.; Pismo z dnia 6 maja 2021 roku nr DI/JRP-B/0795/21; Pismo z dnia 15 lipca 2021 roku nr SW/MP/5012W/2021; Umowę o dofinansowanie nr POIS.06.01.00-00-0022/16-00 Projektu „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap I" nr POIS.06.01.00-000022/161 w ramach działania 6.1 Rozwój publicznego transportu zbiorowego w miastach oś priorytetowa VI Rozwój niskoemisyjnego transportu zbiorowego w miastach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014 - 2020 z dnia 11 grudnia 2017 roku; Umowę o dofinansowanie nr POIS.06.01.00-00-0024/1600 Projektu „Zintegrowany Projekt modernizacji I rozwoju Infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap II" nr POIS.06.01.00-000024/161 w ramach działania 6.1 Rozwój publicznego transportu zbiorowego w miastach oś priorytetowa VI Rozwój niskoemisyjnego transportu zbiorowego w miastach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014 - 2020; Umowę emisyjną z 18 grudnia 2018 roku; Pismo wykonawcy zadania 6.2 z dnia 27 lipca 2021 roku; Pismo wykonawcy Zadania 1 z dnia 23 lipca 2021 roku; Wiadomość e-mail wykonawcy zadania 5.5 i 7.7 z dnia 27 lipca 2021 roku; Pismo wykonawcy zadania 5.1 z dnia 22 lipca 2021 roku; Wiadomość e-mail wykonawcy zadania 8.4 z dnia 27 lipca 2021 roku; Wiadomość e-mail wykonawcy zadania 4 z dnia 27 lipca 2021 roku; Pismo Odwołującego nr GP/K/BB/1155/17 z dnia 18.12.2017 r.; Pismo Zamawiającego nr MAO/JRP-B/0004/18 z dnia 2.1.2018 r. 17. Pismo Odwołującego nr GP/AA/2233W/2020 z dnia 12.5.2020 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/0521/20 z dnia 18.5.2020 r.; Pismo Odwołującego nr GP/AA/5593W/2020 z dnia 4.11.2020 r.; Pismo Odwołującego nr GP/AA/5580W/2020 z dnia 4.11.2020 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/ 1260 /20 z dnia 23.11.2020 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRPB/ 1259 /20 z dnia 23.11.2020 r.; Pismo Odwołującego nr SW/AA/1419W/2021 z dnia 3.3.2021 roku; Pismo Odwołującego nr SW/NM/3237W/21 z dnia 17.5.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/0958/21 z dnia 8.6.2021 r.; Pismo Odwołującego nr SW/TD/4113W/2021 z dnia 15.6.2021 r.; Pismo Odwołującego nr SW/TD/4112W/2021 z dnia 15.6.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/ 1033 /21 z dnia 22.6.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRPB/ 1032 /21 z dnia 22.6.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/1037/21 z dnia 23.6.2021 roku; Pismo Odwołującego nr SW/KSB/4359/W/2021 z dnia 24.6.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/1047/21 z dnia 25.6.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP- B/0877 z dnia 18.05.2021 r.; Pismo Wykonawcy nr SW/KSB/3381/W/2021 z dnia 20.05.2021 roku; Pismo Wykonawcy nr SW/KSB/338W/2021 z dnia 20.05.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/0971/21 z dnia 10.06.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/1015/21 z dnia 18.06.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/1024/21 z dnia 21.06.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/1027/21 z dnia 21.06.2021 r.; Przykładowe wezwania Zamawiającego za okres 2018-2020; Przykładowe wezwania Zamawiającego za okres 2021; Przykładowe karty nadzoru autorskiego oraz Dokument Organizacja i sposób sprawowania nadzoru inwestorskiego i autorskiego dla I i II Etapu; Raporty z weryfikacji wraz z Protokołami Konieczności dla Zadania 2.2 i Zadania 4 44. Protokoły Kontroli CUPT. Pismem z 5 października 2021 r. Odwołujący, wskazując na przedstawione dowody, przedstawił w układzie tabelarycznym swoje wnioski płynące z analizy porównawczej treści umów zawartych przez Zamawiającego z Odwołującym oraz z wykonawcą ŁG ROAD Ł.G. Z pisma tego wynika, że wynagrodzenie wykonawcy ŁG ROAD Ł.G. za wskazane zadania I Etapu wynosi 1 935 000 zł, podczas gdy wynagrodzenie Odwołującego za te zadania wynosiło 712 689 zł, zaś za zadania II Etapu wykonawcy ŁG ROAD Ł.G. przysługuje wynagrodzenie w wysokości 1 855 000 zł (za 6 zadań), podczas gdy Odwołującemu za 13 zadań tego etapu przysługiwało wynagrodzenie w wysokości 1 589 700 zł. Łącznie wykonawcy ŁG ROAD Ł.G. przysługuje wynagrodzenie 3 790 000 zł, podczas gdy wynagrodzenie Odwołującego wynosiło 2 302 389 zł. Ponadto Odwołujący wskazał, że umowa z wykonawcą ŁG ROAD Ł.G. przewiduje zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 2% wynagrodzenia brutto tj. 93 234 zł, podczas gdy umowy z Odwołującym przewidywały takie zabezpieczenie w wysokości 10% wynagrodzenia tj. za Etap I w wysokości 152 766 zł, zaś za Etap II 195 533,10 zł. Również wymagane ubezpieczenie OC w umowie z wykonawcą ŁG ROAD Ł.G. jest zdecydowanie niższe, ponieważ suma gwarancyjna jest nie mniejsza niż 600 000 zł, podczas gdy w każdej z dwóch umów z Odwołującym poziom ten został określony jako 3 000 000 zł. N Na rozprawie Strony podtrzymały swoje stanowiska. Odwołujący dodał m.in., że również inne postanowienia umowy p. Ł.G. są bardziej korzystne dla niego niż dla Odwołującego w jego Umowach, np. przysługuje mu miesięcznie wypłacane wynagrodzenie niezależne od wysokości przerobu przez wykonawcę, którego nadzoruje, podczas gdy w Umowach z Odwołującym wynagrodzenie to było procentowo obliczane od przerobu i płatne według wzoru w zależności od tego przerobu. W ocenie Odwołującego brak dysponowania kluczowym personelem może prowadzić do rozwiązania umowy przez Zamawiającego, ale nie powinno być tak, że w sytuacji gdy do takiego rozwiązania dojdzie na skutek działań czy zaniechań takiej osoby, następnie Zamawiający podpisuje umowę z wolnej ręki z tą osobą przepłacając za jej wykonanie. Zamawiający odnosząc się do pisma Odwołującego z 5.10. 2021, stwierdził, że nie jest możliwe porównanie wynagrodzeń wykonawców w ramach tych umów, ponieważ umowa Odwołującego przewidywała wynagrodzenie kosztorysowe liczone procentowo od wartości robót wykonawcy robót budowlanych, natomiast umowa z p. Ł.G. przewiduje wynagrodzenie ryczałtowe niezależne od przerobu. Nadto Zamawiający oświadczył, że nie wchodził w porozumienie z p. Ł.G. w celu doprowadzenia do rozwiązania Umów przez Odwołującego. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz dowody załączone do pism Stron postępowania oraz złożone na rozprawie przez Zamawiającego pismo GDDKiA z 6 lipca 2021 r. Izba nie uwzględniła zawartego w odwołaniu wniosku Odwołującego o zobowiązanie Zamawiającego do złożenia: umowy wraz z załącznikami zawartej przez Zamawiającego z wykonawcą ŁK ROAD Ł.G. dnia 28 lipca 2021 r. na podstawie zamówienia z wolnej ręki oraz oferty, na podstawie której negocjowano warunki umowy; kopii Dzienników Budowy dot. realizacji zadań nr 1, 2.1, 2.2, 4, 5.5, 7.7, 8.5, 2.8.3, 5.1, 5.3, 6.2, 8.4, 15 za okres od dnia 6 maja 2021 r. do chwili obecnej; kopii list obecności na naradach z udziałem Inżyniera dot. realizacji zadań nr 1, 2.1, 2.2, 4, 5.5, 7.7, 8.5, 2.8.3, 5.1, 5.3, 6.2, 8.4, 15 za okres od dnia 6 maja 2021 r. do chwili obecnej, z uwagi na fakt, iż ww. dowody w części niezbędnej do rozstrzygnięcia sprawy zostały załączone do pism Stron. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp. Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że gdyby Zamawiający wybrał prawidłowy tryb postępowania (konkurencyjny), Odwołujący mógłby wziąć udział w postępowaniu i uzyskać zamówienie. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok z dnia 16 stycznia 2017 r., KIO 19/17) odwołującego, który kwestionuje wybór niekonkurencyjnego trybu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy zaliczyć do kręgu tzw. „innych podmiotów”, o których mowa w ww. przepisie. Zaskarżone czynności Zamawiającego naruszają interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, z uwagi na niezasadne zastosowanie przez Zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki z pominięciem innych zainteresowanych wykonawców, w tym Odwołującego. Zamawiający wszczął i przeprowadził postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych i przepisów ustawy oraz w sposób nieuprawniony przyjął, że zaistniały przesłanki zastosowania art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. W wyniku niezgodnego z prawem działania Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie, do którego wykonywania Odwołujący jest w pełni zdolny. Odwołujący jest bowiem podmiotem profesjonalnie świadczącym usługi tożsame zakresem usługom objętym postępowaniem. Bezpośrednim następstwem dokonanych naruszeń przepisów Pzp przez Zamawiającego jest szkoda w majątku Odwołującego w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia objętego postępowaniem. Dodatkowo ważne jest, że Zamawiający udzielił w trybie z wolnej ręki zamówienia tożsamego zakresem z uprzednią umową dotyczącą zamówienia publicznego, zawartą przez Zamawiającego z Odwołującym, do której rozwiązania doszło m.in. z uwagi na fakt, iż Pan Ł.G. (prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ŁG Road Ł.G.), świadcząc tożsame usługi na rzecz Odwołującego i wykonując je nieprawidłowo, stał się przyczyną rozwiązania ww. umowy pomiędzy Zamawiającym a Sweco, który to z kolei fakt rozwiązania umowy stał się następnie podnoszoną przez Zamawiającego rzekomą podstawą (uzasadnieniem) dla zastosowania trybu z wolnej ręki, Tym bardziej zatem Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania w sytuacji, w której zamówienie udzielone zostało w trybie niekonkurencyjnym podmiotowi, którego usługi na rzecz Odwołującego przy okazji wykonywania zamówienia na rzecz Zamawiającego, uprzednio były kwestionowane przez Zamawiającego i stanowiły jedną z okoliczności powołaną jako podstawa rozwiązania umowy pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca ten jest podmiotem świadczącym usługi tożsame z zakresem usług objętych zamówieniem udzielonym w trybie z wolnej ręki i jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wszczęcia przez Zamawiającego postępowania w trybie konkurencyjnym, miałby możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia i szansę na zawarcie umowy z Zamawiającym. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający 6 maja 2021 r. rozwiązał ze skutkiem natychmiastowym ww. Umowy 1 i 2 zawarte dla Etapów I i II w zakresie czterech zadań tj. nr 10, 2,5, 2,6 i 2.8.1. Odwołujący pismem z 15 lipca 2021 r. doręczonym Zamawiającemu 16 lipca 2021 r. rozwiązał ze skutkiem natychmiastowym ww. Umowy w pozostałym zakresie. Zamawiający 28 lipca 2021 r. w trybie zamówienia z wolnej ręku po negocjacjach przeprowadzonych 26 lipca 2021 r. zawarł z wykonawcą Ł.G. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą ŁG Road Ł.G. umowę na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu i sprawowanie nadzoru inwestorskiego oraz nadzoru autorskiego nad realizacją zadań nr 1, 2.1, 2.2, 4, 5.5, 7.7, 8.5, 2.8.3, 5.1, 5.3, 6.2, 8.4, 15. W Sekcji IV ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, w opisie procedury, zostało wskazane: „Udzielenie zamówienia bez uprzedniej publikacji zaproszenia do ubiegania się o zamówienie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w przypadkach wymienionych poniżej Ze względu na wystąpienie pilnej konieczności związanej z wydarzeniami, których podmiot zamawiający nie mógł przewidzieć, oraz zgodnie z warunkami ściśle określonymi w dyrektywie Wyjaśnienie: W związku z rozwiązaniem w dniu 16.07.2021 r. Umów przez firmę Sweco Polska Sp. z o.o. (dotychczasowego Wykonawcy usługi) nastąpiła konieczność wyboru Inżyniera Kontraktu celem sprawowania nadzoru inwestorskiego i autorskiego nad realizacją ww. zadań. Brak ciągłości sprawowania w/w nadzorów nad realizacją zadań (tj. brak odbiorów robót zanikających, brak możliwości przystąpienia do procedury odbiorowej zadań zgłoszonych jako zakończonych, brak możliwości rozliczeń wykonanych robót) spowodował wstrzymanie przez Wykonawców Robót prac na budowach do czasu powołania przez Zamawiającego nowego Inżyniera Kontraktu. Wstrzymanie robót przez Wykonawców Robót powoduje powstanie roszczeń w stosunku do Zamawiającego związanych z przestojami na budowach niezależnych od Wykonawców Robót. W związku z powyższym zgodnie z art. 50 lit. d) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE, który posiada swoje odzwierciedlenie w art. 214 ust 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych udzielono zamówienia przy zastosowaniu procedury negocjacyjnej bez zaproszenia do ubiegania się o zamówienie. Zgodnie z prawem krajowym zawartym w ustawie Prawo zamówień publicznych Zamawiający nie ma obowiązku zamieścić ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy przed wszczęciem postępowania z zastosowaniem ww. procedury.” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie dwóch pierwszych zarzutów dotyczących udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki pomimo braku zaistnienia wskazanej przez Zamawiającego przesłanki dla zastosowania tego trybu. Trzeci z zarzutów odwołania podlega oddaleniu, z uwagi na to, że nie został wykazany przez Odwołującego. Ad zarzuty 1 i 2 dotyczące naruszenia przez Zamawiającego 214 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 388 pkt 1 Pzp Stosownie do art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zgodnie z art. 388 pkt 1 Pzp: Zamówienia sektorowego można udzielić w trybie zamówienia z wolnej ręki w przypadkach określonych w art. 214 ust. 1 pkt 1-5 i 9-14. Na wstępie zauważenia wymaga, że przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania trybu podstawowego muszą być interpretowane ściśle, bowiem stanowią wyjątek od zasad obowiązujących na gruncie zamówień publicznych, w tym zasady prymatu trybów podstawowych, wynikającej z art. 129 ust. 2 Pzp. Zgodnie z tą zasadą, trybami podstawowymi są przetarg nieograniczony i ograniczony, które mogą być stosowane zawsze, natomiast udzielenie zamówienia publicznego w pozostałych trybach może nastąpić tylko w przypadkach określonych w ustawie. Przepis art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, z uwagi na to, że postępowanie prowadzi się wyłącznie z udziałem jednego, wybranego przez zamawiającego, wykonawcy, tj. przy wyłączeniu konkurencji, stanowi także wyjątek od zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości, wynikających z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Ciężar wykazania, że przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki zostały spełnione, każdorazowo spoczywa na zamawiającym, który wywodzi z tego skutki prawne. Przepis art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z uwzględnieniem reguł wykładni prawniczej, należy interpretować w ten sposób, że uprawnia on zamawiającego do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeżeli nastąpi łączne spełnienie przesłanek w nim wymienionych tj. 1) wystąpiła wyjątkowa sytuacja, 2) sytuacja ta nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, 3) sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, 4) wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, 5) brak jest możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. W ocenie Izby okoliczności analizowanej sprawy wskazują, że nie wystąpiły łącznie wszystkie ww. elementy przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki. Na wstępie wskazania wymaga, że podnoszone przez strony w ww. pismach, okoliczności wskazujące na istnienie pomiędzy nimi sporu związanego z realizacją Umów, jakkolwiek mają związek z ewentualnym wykazaniem po której stronie leżą przyczyny, które doprowadziły do rozwiązania Umów, a następnie zawarcia przez Zamawiającego kwestionowanej przez Odwołującego umowy w wyniku postępowania przeprowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki na część zadań uprzednio realizowanych przez Odwołującego, to jednak nie mają one przesądzającego znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie przez Izbę. W sprawie zostało bowiem wykazane, że nie wystąpiły pozostałe elementy ww. przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki. Natomiast ww. sporne pomiędzy stronami kwestie, jak słusznie zauważył Zamawiający, stanowią przedmiot ewentualnych roszczeń, do rozstrzygnięcia których uprawniony jest sąd powszechny. W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby wystąpiła wyjątkowa sytuacja, której Zamawiający nie mógł przewidzieć. Z twierdzeń stron przedstawionych na rozprawie oraz treści odpowiedzi na odwołanie wynika, że po rozwiązaniu za pismem z 6 maja 2021 r. przez Zamawiającego w części Umów łączących go z Odwołującym, m.in. z uwagi na brak dostępności personelu, strony prowadziły w okresie czerwiec - lipiec rozmowy w sprawie polubownego zakończenia istniejących pomiędzy nimi kwestii spornych, w ramach których była mowa o rozwiązaniu Umów. Oznacza to, że przedterminowe rozwiązanie tych Umów było uwzględniane przez Strony, a w konsekwencji Zamawiający mógł i powinien podjąć działania zmierzające do udzielenia zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Nie jest bowiem sytuacją wyjątkową, że strony, które przewidują rozwiązanie umowy, nie dochodzą w ramach prowadzonych negocjacji do porozumienia, a zatem muszą się liczyć z tym, że rozwiązanie umowy nastąpi jednostronnie przez jedą z nich. Tymczasem przez wyjątkową sytuację, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, należy rozumieć taką, której obiektywnie nie dało się przewidzieć, a w konsekwencji nie dało się uniknąć. Zwykle w takim przypadku chodzi o zdarzenia losowe, np. awarie, klęski żywiołowe, którym nie można przypisać cechy cyklicznego występowania i których nie można było przewidzieć. Rozwiązania w pozostałej części Umów przez Odwołującego wobec wcześniejszego rozwiązania w części Umów przez Zamawiającego i pozostawania Stron w stanie sporu, zagrożenia obciążenia Odwołującego karami umownymi oraz zapowiedzi rozwiązania Umów, nie można uznać za sytuację wyjątkową, której obiektywnie nie można było przewidzieć. Nadto zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki może nastąpić w sytuacji, gdy wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia i brak jest możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, a takie okoliczności w analizowanej sprawie nie wystąpiły. Jak sam Zamawiający podał w ww. ogłoszeniu, udzielenie przez niego zamówienia nastąpiło ze względu na wystąpienie pilnej konieczności. Tymczasem wystąpienie pilnej konieczności nie jest tożsame z wystąpieniem natychmiastowej konieczności, o jakiej jest mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Określenie „natychmiast” wskazuje bowiem na maksymalny priorytet i szybkość jeszcze większą niż w trybie pilnym. (por. komentarz do art. 214 Pzp, t. 5.1, UZP, 2021). Dla udzielania zamówień pilnych ustawa Pzp przewiduje inne tryby udzielenia zamówienia, zaś tryb zamówienia z wolnej ręki jest możliwy do zastosowania jedynie wówczas, gdy nie jest możliwe zastosowanie żadnego innego trybu. Sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, z powołaniem się na orzecznictwo, rozróżnia przesłankę natychmiastowości wykonania zamówienia od pilności wykonania zamówienia. Należy zatem uznać, że kwestia ta nie powinna być sporna. Tymczasem dalej w odpowiedzi na odwołanie, inaczej niż w ogłoszeniu, Zamawiający pomimo podania w ogłoszeniu, że wystąpiła pilna potrzeba utrzymania ciągłości sprawowania nadzoru inwestorskiego i autorskiego, podaje, że powyższa ciągłość świadczenia usługi wskazuje na potrzebę natychmiastowego wykonania zamówienia. Wynika ona bowiem jego zdaniem z postanowień umów z wykonawcami robót, umów o dofinansowanie projektu, umów emisyjnych, czy pozwoleń na budowę. Nadto Zamawiający wskazuje na zakres usług przewidzianych dla Inżyniera Kontraktu. Wszystkie te okoliczności były znane Zamawiającemu w dacie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, a wówczas uznał, że nie chodzi o natychmiastową lecz pilną konieczność udzielenia zamówienia. W ocenie Izby zmiana na etapie postępowania odwoławczego stanowiska Zamawiającego co do tego, że potrzeba udzielenia zamówienia nie tyle jest pilna, co natychmiastowa nie zasługuje na uwzględnienie. Przedstawiona w tym zakresie ww. argumentacja nie wskazuje na spełnienie przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki w zakresie dotyczącym natychmiastowego wykonania, zwłaszcza całego zamówienia, które zostało udzielone w trybie niekonkurencyjnym. Skoro Zamawiający zdecydował o zastosowaniu niekonkurencyjnego trybu do udzielenia zamówienia, którego okres realizacji wynosi ponad dwa lata, licząc od formalnego zawarcia umowy, to powinien posiadać i przedstawić pełne i przekonujące uzasadnienie takiej decyzji już w ogłoszeniu wykazując w sposób niebudzący wątpliwości wypełnienie się przesłanki dla zastosowania takiego trybu. Zamawiający tego nie uczynił także w postępowaniu odwoławczym. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w tym zakresie stwierdził, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, z których wynikałoby, że Zamawiający udzielając zamówienia z wolnej ręki nie wziął pod uwagę wyłącznie niezbędnego zakresu, dla którego zamówienie z wolnej ręki powinno zostać udzielone, oraz, że Umowy łączące Zamawiającego z Odwołującym obejmowały pełny zakres Projektu w Etapie I i II. W chwili rozwiązania Umów przez Odwołującego oświadczeniem z dnia 15 lipca 2021 roku, część zadań została już zrealizowana, a część zadań została wyłączona na mocy oświadczenia Zamawiającego z 6 maja 2021 roku. Nadto wskazał, że zakresem zamówienia z wolnej ręki objął wyłącznie zadania w realizacji oraz zadanie nr 15, w stosunku do którego w dacie rozwiązania Umów przez Odwołującego prowadzone było postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast pozostałe zadania, dla których w dacie rozwiązania Umów nie zostały wszczęte postepowania o udzielenie zamówienia zostaną objęte postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym. Powyższe zdaniem Zamawiającego wskazuje, że okoliczność, iż zawarł umowę w trybie z wolnej ręki jedynie na część zadań dotychczas realizowanych przez Odwołującego oznacza, że taka umowa nie wykracza poza niezbędny zakres zamierzeń inwestycyjnych. W ocenie Izby nie można zgodzić się z takim stanowiskiem. Spełnienie przesłanek i zakres udzielonego w trybie z wolnej ręki zamówienia odnosi się bowiem do przedmiotu zamówienia i czasu trwania realizacji usług, objętych umową zawartą po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą, a ten w okolicznościach analizowanej sprawy wskazuje, że mógł być powierzony wykonawcy wyłonionemu po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkurencyjnym, a jedynie ewentualnie, przy wykazaniu spełnienia przesłanek, doraźnie, do czasu przeprowadzenia procedury wyboru, powierzony wykonawcy w trybie niekonkurencyjnym. W okolicznościach analizowanej sprawy nie można uznać, że zakres zamówienia udzielanego w trybie z wolnej ręki jest konieczny i niezbędny do usunięcia skutków rozwiązania przez Odwołującego Umów. Z § 16 przedmiotowej umowy z 28 lipca 2021 r., zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki, wynika, że wykonawca ma świadczyć objęte nią usługi do 31 lipca 2023 r. z przedłużeniem o okres wykonywania obowiązków wynikających dla wykonawcy z rękojmi, a więc przez okres ponad dwóch lat. Tymczasem, jak wynika z przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie analizy terminów, jakie by się wiązały z przeprowadzeniem postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, wybór Inżyniera Kontraktu mógłby nastąpić w terminie 3-4 miesięcy. Oznacza to, że po upływie tego terminu, a zatem przez okres około 20 miesięcy, umowa mogłaby być realizowana przez wykonawcę wyłonionego w postępowaniu przeprowadzonym z zachowaniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. W ocenie Izby Zamawiający, nie wykazał, dlaczego takie rozwiązanie nie zostało przez niego zastosowane. W tym zakresie Zamawiający wskazał, że udzielenie zamówienia ograniczonego czasowo, zważywszy na terminy zakończenia poszczególnych zadań byłoby niecelowe, zważywszy na szacowany czas na udzielenie zamówienia na pełnienie usługi w trybie konkurencyjnym. Tymczasem, jak wyżej wskazano, zważywszy na czas obowiązywania umowy zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki, okres świadczenia usług przez wykonawcę wyłonionego w trybie konkurencyjnym wynosiłby około 20 miesięcy. Nie można zatem uznać, że proporcje tych terminów (3-4 miesięcy do 20 miesięcy) wskazują na niecelowość ewentualnego udzielenia doraźnego zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, do czasu wyłonienia wykonawcy w trybie konkurencyjnym. Ponadto Zamawiający wskazał, że udzielenie zamówienia ograniczonego czasowo byłoby niecelowe z punktu widzenia zaawansowania powyższych zadań oraz mogłoby wiązać się z próbami przerzucania odpowiedzialności za podejmowane decyzje pomiędzy różnymi podmiotami pełniącymi usługę. Dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego po rozwiązaniu Umowy przez Odwołującego wskazują, że wyegzekwowanie jakichkolwiek świadczeń po rozwiązaniu lub wygaśnięciu Umowy może być znacznie utrudnione lub wręcz niemożliwe. Tymczasem w trybie z wolnej ręki zostało udzielone zamówienia także na zadanie nr 15, dla którego wykonawca robót budowlanych nie został jeszcze wybrany. Trudno zatem uznać za wiarygodną argumentację, że występuje wysoki stopień zaawansowania takiego zadania i ewentualnie związane z tym ww. ryzyka (których wystąpienia Zamawiający nie wykazał). Powyższe wskazuje, że Zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki, pomimo, iż mógł i powinien przeprowadzić postępowanie w trybie podstawowym, które ewentualnie, w przypadku wykazania spełnienia przesłanek, mogłoby zostać poprzedzone zamówieniem doraźnym udzielonym w innym trybie i zawarciem umowy na czas do wyłonienia wykonawcy w trybie konkurencyjnym, co pozwalałoby na wykonywanie usług w sposób niezakłócający obowiązków wynikających z umów z wykonawcami robót, umów o dofinansowanie projektu, umów emisyjnych czy pozwoleń na budowę. W związku z tym za potwierdzone należy uznać zarzuty dotyczące udzielenia przez Zamawiającego zamówienia wykonawcy ŁG ROAD Ł.G. w trybie z wolnej ręki, pomimo braku łącznego wystąpienia przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, Z tych względów konieczne było uwzględnienie odwołania w tym zakresie. Umowa zawarta w trybie zamówienia z wolnej ręki 28 lipca 2021 r. pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą ŁG ROAD Ł.G., podlega unieważnieniu stosownie do art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, bowiem Zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem ustawy, tj. wybrał tryb zamówienia z wolnej ręki bez wypełnienia się obligatoryjnych przesłanek dla jego zastosowania. W związku z tym zastosowanie znajduje przepis art. 554 ust. 3 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym uwzględniając odwołanie Izba może jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1: a) unieważnić umowę albo b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu, albo c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, albo Jak wynika z ww. przepisu zastosowanie sankcji, o której mowa w pkt 2 lit b i c wymaga dodatkowego wykazania zaistnienia uzasadnionych przypadków tam opisanych, co w analizowanym postępowaniu nie wystąpiło. Natomiast sankcja z pkt 2 lit a może być zastosowana w każdym przypadku, nadto, zważywszy na zastosowaną kolejność możliwych sankcji, należy uznać, iż w przypadku bezprawnego udzielenia zamówienia umowa podlega unieważnieniu. Służy to bowiem przywróceniu konkurencji i stworzeniu możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcom, którzy zostali bezprawnie pozbawieni możliwości udziału w postępowaniu. Z kolei z przepisu art. 554 ust. 4 Pzp wynika, że Izba orzekając na podstawie ust. 3 pkt 2 ma obowiązek uwzględnić wszystkie istotne okoliczności, w tym powagę naruszenia, zachowanie zamawiającego oraz konsekwencje unieważnienia umowy lub jej postanowienia. Nadto z przepisu art. 554 ust 5 Pzp wynika, że ważnego interesu publicznego w rozumieniu ust. 3 pkt 2 lit. c nie stanowi interes gospodarczy związany bezpośrednio z zamówieniem, obejmujący w szczególności konsekwencje poniesienia kosztów wynikających z opóźnienia w wykonaniu zamówienia, wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, udzielenia zamówienia innemu wykonawcy oraz zobowiązań prawnych związanych z unieważnieniem umowy. Interes gospodarczy w utrzymaniu ważności umowy może być uznany za ważny interes publiczny wyłącznie w przypadku, gdy unieważnienie umowy spowoduje niewspółmierne konsekwencje. Izba stwierdziła, że Zamawiający udzielając zamówienia z trybie z wolnej ręki naruszył podstawowe zasady obowiązujące w systemie zamówień publicznych, w tym zasadę równego traktowania wykonawców, zasadę uczciwej konkurencji i zasadę prymatu trybów podstawowych. Naruszenie to doprowadziło do wyłączenia jakiejkolwiek konkurencji w postępowaniu. W ocenie Izby w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego zachowanie Zamawiającego należało ocenić negatywnie. W sytuacji, gdy Zamawiający udziela zamówienia w trybie z wolnej ręki na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraltu przez znaczący okres czasu (ponad 2 lata), pomimo, że mógłby przeprowadzić postępowanie w trybie konkurencyjnym, ewentualnie, w przypadku spełnienia się przesłanek, na czas wyłonienia wykonawcy w trybie podstawowym, powierzyć doraźnie wykonywanie usług wykonawcy wybranemu w innym trybie, wskazuje na zaniechania Zamawiającego, które nie mogą być uznane za usprawiedliwione okolicznościami sprawy. Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę to, iż Zamawiający udzielił zamówienia w trybie niekonkurencyjnym osobie prowadzącej działalność gospodarczą, która wcześniej pracowała przy wykonywaniu Umów po stronie Odwołującego i do pracy której Zamawiający zgłaszał istotne zastrzeżenia, negatywnie oddziałujące na ocenę pracy Odwołującego. Nadto umowa w trybie zamówienia z wolnej ręki została zawarta na korzystniejszych warunkach dla wykonawcy, niż przewidywała to umowa z Odwołującym, co wynika m.in. z ww. pisma Odwołującego z 5 października 2021 r., a Zamawiający nie przedstawił przekonującej argumentacji wskazującej na uzasadnienie zastosowania takich warunków umowy zawartej w trybie niekonkurencyjnym. Przy ocenie zachowania Zamawiającego wzięto także pod uwagę fakt, że Zamawiający nie zdecydował się na opublikowanie po wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki dobrowolnego ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, o którym mowa w art. 213 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby jakkolwiek nie jest to obowiązkowe ogłoszenie, to jednak zapewniłoby ono transparentność zamiarów Zamawiającego i dawałoby wcześniejszą ochronę prawną wykonawcom, którzy byliby zainteresowani udziałem w takim postępowaniu, a dotknęłaby ich rezygnacja Zamawiającego z trybu konkurencyjnego, co jest istotne z punktu widzenia naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych. Nadto wskazuje to, na brak możliwości wcześniejszej weryfikacji decyzji Zamawiającego, tj. przed udzieleniem zamówienia, co pozwoliłoby na uniknięcie zawarcia umowy bez zaistnienia ku temu przesłanek. Taką weryfikację, co najmniej ze strony Odwołującego, w świetle okoliczności wskazujących na istniejący spór pomiędzy Stronami i wcześniejsze zatrudnienie przez Odwołującego przy realizacji Umów p. Ł.G., Zamawiający musiał uznawać za co najmniej prawdopodobną. Przy wyrokowaniu wzięto również pod uwagę cele jakie ma zapewnić orzeczona sankcja, która ma być skuteczna, proporcjonalna i odstrszająca. Izba stwierdziła, że celów sankcji nie spełni nałożenie na zamawiającego kary finansowej, bowiem nie byłaby to sankcja odstraszająca ani skuteczna, jak też proporcjonalna do popełnionego naruszenia i zachowania Zamawiającego. Nie zostało wykazane przez Zamawiającego, aby utrzymanie umowy leżało w ważnym interesie publicznym, a unieważnienie umowy spowodowało niewspółmierne konsekwencje, jak też, że nie jest możliwy zwrot świadczeń ewentualnie spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu. W związku z tym nie zostało wykazane, aby zasadne było utrzymanie ważności umowy w zakresie zobowiązań dotychczas wykonanych czy skracanie okresu obowiązywania umowy (art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp). W szczególności zauważenia wymaga, że jakkolwiek jest to umowa o świadczenie usług, to jednak Zamawiający nie wykazał, że na podstawie przedmiotowej umowy spełniono świadczenia, których zwrot nie jest możliwy. Mając powyższe na uwadze, po uwzględnieniu wszystkich okoliczności sprawy, Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie adekwatną sankcją jest sankcja unieważnienia umowy. Ad zarzut naruszenia art. 16 Pzp i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z 14 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Zgodnie z art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Jak wyżej wskazano, naruszenie tego przepisu w zakresie pkt 1 i 2 nastąpiło. Wynika to z faktu udzielenia zamówienia wykonawcy w trybie z wolnej ręki, pomimo braku wypełnienia się przesłanek dla zastosowania tego trybu. Zamówienie zostało udzielone z naruszeniem m.in. zasady zachowania uczciwej konkurencji i przejrzystości. Stosownie do art. 17 ustawy Pzp 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Odwołujący przy formułowaniu zarzutu, nie wskazał, który konkretnie ustęp tego artykułu ma na myśli. W uzasadnieniu odwołania wskazał natomiast na ust. 2 tego artykułu, który oznacza, że zamawiający może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego tylko z tym wykonawcą, który brał udział w prowadzonym przez niego postępowaniu. W analizowanym przypadku, z uwagi na zastosowany tryb zamówienia z wolnej ręki wykonawca ŁG ROAD Ł.G. brał udział w negocjacjach poprzedzających zawarcie umowy i to z nim umowa została zawarta. W związku z tym w tym zakresie zarzut nie jest trafiony. Art. 226 ust. 1 pkt 7 stanowi: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis ten odnosi się do obowiązku odrzucenia oferty, co następuje na etapie badania ofert złożonych w postępowaniu, a przed ich oceną według kryteriów oceny przyjętych przez zamawiającego w danym postępowaniu, a zatem co do zasady dotyczy trybów konkurencyjnych. Stosownie do art. 3 ust. 1 czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z przepisu tego wynika, że ocena określonego zachowania wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy ZNK uwzględnia m.in. potrzebę niezakłóconego funkcjonowania konkurencji. Pozostaje zatem w związku z jedną z podstawowych zasad obowiązujących na gruncie zamówień publicznych. Jak wyżej wskazano, Izba orzeka w granicach zarzutów odwołania. Według Odwołującego występowanie zarzucanego w odwołaniu czynu nieuczciwej konkurencji polega na tym, że Pan Ł.G. - związany umowami ze Sweco swoim zachowaniem (a właściwie zaniechaniami) dał podstawę Zamawiającemu do rozwiązania umowy ze Sweco, by następnie przejąć w porozumieniu z Zamawiającym część zadania Sweco. Takie działanie zdaniem Odwołującego wyczerpuje przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem zachowanie Pana Ł.G. i Zamawiającego doprowadziły do pozbawienia zadania Odwołującego, by niezwłocznie przekazać to zadanie zainteresowanemu. Niezależnie od kwestii braku udowodnienia istnienia ww. porozumienia pomiędzy Zamawiającym a p. Ł.G., zauważenia wymaga, że objęta odwołaniem umowa z 28 lipca 2021 r. nie dotyczy zadań, co do których umowa została rozwiązana przez Zamawiającego, lecz dotyczy zadań, co do których umowę rozwiązał Odwołujący. W związku z tym zarzut nie jest trafiony Przedstawiana przez Odwołującego argumentacja zafunkcjonowania p. Ł.G. w ramach innej umowy niż umowa objęta zarzutami odwołania zawarta w trybie z wolnej ręki, pozostaje poza zakresem rozpoznania Izby w niniejszej sprawie. Jeśli natomiast chodzi o umowę zawartą w trybie zamówienia z wolnej ręki, to zauważenia wymaga chronologia działań pozostający w związku z jej zawarciem. Jak zostało ustalone w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym dokumentację postępowania oraz stanowiska Stron: - Odwołujący rozwiązał Umowy łączące go z Zamawiającym za pismem 15 lipca 2021 r., doręczonym Zamawiającemu 16 lipca 2021 r., - z odwołania wynika, że p. Ł.G. złożył Odwołującemu oświadczenie, że nie może świadczyć usług na Projekcie i pełnić funkcji Koordynatora nadzoru inwestorskiego ze względów osobistych 21 maja 2021 r., - Zamawiający wystosował do wykonawcy ŁG ROAD Ł.G. zaproszenie do negocjacji 23 lipca 2021 r., - negocjacje zostały przeprowadzone 26 lipca 2021 r., - umowa w trybie zamówienia z wolnej ręki została zawarta 28 lipca 2021 r. Powyższe oznacza, że na dzień zaproszenia do negocjacji, a następnie ich przeprowadzenia i zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki, która to data jest istotna z punktu widzenia oceny prawnej jej zawarcia, p. Ł.G., nie był związany Umowami z Odwołującym. Także Zamawiający nie był związany Umowami z Odwołującym, bowiem te zostały wcześniej rozwiązane przez Odwołującego. W związku z tym trudno przyjąć na tę datę bezprawność działania wykonawcy Ł.G. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.(...) 2. W przypadku uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione. W analizowanej sprawie Izba stwierdziła, że nastąpiło udzielenie przez Zamawiającego zamówienia w trybie z wolnej ręki pomimo braku zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 214 ust.1 pkt 5 Pzp, co miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia. Musiało to skutkować uwzględnieniem odwołania, pomimo braku potwierdzenia się trzeciego z zarzutów. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie w odniesieniu do dwóch z trzech zarzutów. Odpowiedzialność za wynik postępowania, z uwzględnieniem również wagi zarzutów, ponosił zatem Zamawiający w 2/3, zaś Odwołujący w 1/3. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł oraz koszty stron związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę, wynagrodzenia pełnomocników stron oraz koszty wnioskowanej przez Zamawiającego opłaty skarbowej od pełnomocnictw. Odwołu…