Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1984/19 WYROK z dnia 21 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2019 r. przez wykonawcę Sport - Track Sp. z o.o., z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Nowy Dwór Mazowiecki, orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp dotyczącego wymogu przedłożenia dla nawierzchni ze sztucznej trawy certyfikatu FIFA Quality Pro wydanego dla systemu nawierzchni, zgodnie z aktualnymi wymaganiami FIFA (manual 2015). 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp i nakazuje zamawiającemu: (i) określenie parametru przepuszczalności dla sztucznej trawy na poziomie odzwierciedlającym uwarunkowania atmosferyczne i geograficzne stadionu; (ii) wykreślenie ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapisów dotyczących wymogu kształtu przekroju poprzecznego włókna. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Nowy Dwór Mazowiecki i : 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sport - Track Sp. z o.o., z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim tytułem wpisów od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiającego Miasto Nowy Dwór Mazowiecki na rzecz wykonawcy Sport - Track Sp. z o.o., z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 1984/19 UZASADNIENIE W dniu 7 października 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie Sport-Track Sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Miastu Nowy Dwór Mazowiecki (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości nie przekraczającej wyrażonej w złotych równowartości kwoty 5.548.000,00 Euro pn. Rozwój infrastruktury sportowej na terenie Nowego Dworu Mazowieckiego - modernizacja boiska piłkarskiego ze sztucznej nawierzchni na stadionie miejskim": 1) art. 7 ust 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób zawężający krąg potencjalnych producentów trawy do jednego rodzaju nawierzchni; 2) art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający zachowanie zasady uczciwej konkurencji poprzez wskazanie parametrów charakteryzujących konkretne rozwiązanie konkretnego producenta i konkretny produkt w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w sposób wskazany w odwołaniu, w tym w szczególności nakazanie dopuszczenia wnioskowanych w odwołaniu rozwiązań równoważnych, wykreślenia z postanowień SIWZ wymagań, które nie mają wpływu na jakość oferowanych rozwiązań oraz funkcjonalność przedmiotu zamówienia, w następującym zakresie: • dopuszczenia trawy posiadającej następujące parametry: 1) Wysokość trawy 50 mm 2) Dtex 52 800 3) Ilość włókien 116 400 4) Masa runa 1290 5) Siła wyrywania pęczka 94 6) Przepuszczalność wody dla całego systemu 1675 7) Rodzaj i przekrój włókna - w jednym pęczku trzy rodzaje włókna monofilowe wzmocnione rdzeniem : PIERWSZE WŁÓKNO-włókno diamentowe , DRUGIE WŁÓKNOwłókno w kształcie rombu, TRZECIE WŁÓKNO-włókno diamentowe. 8) Grubość włókna : PIERWSZE WŁÓKNO- 365 mikronów, DRUGIE WŁÓKNO- 335 mikronów, TRZECIE WŁÓKNO- 410 mikronów 9) Podkład trawy: akryl 10) Kolor nawierzchni: zielony Ponadto Odwołujący wniósł o: 1) Wykreślenia parametru dotyczącego ilości pęczków. 2) Określenia parametru przepuszczalności dla całego systemu nawierzchni, a nie tylko dla sztucznej trawy zgodnie z wymogami FIFA. 3) Zmiany rodzaju podkładu dla trawy syntetycznej i dopuszczenie do przetargu innych podkładów stosowanych przy produkcji sztucznej trawy tj. podkładu akrylowego, poliuretanowego i lateksowego. 4) Skreślenie wymogu przekroju włókna. 5) Skreślenie wymogu przedłożenia dla nawierzchni ze sztucznej trawy: certyfikatu FIFA Quality Pro wydanego dla systemu nawierzchni, zgodnie z aktualnymi wymogami FIFA (manula 2015). 3. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz Odwołującego oraz zastępstwa prawnego według faktury przedłożonej na rozprawie. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 30.09.2019 r. wszczął przedmiotowe postępowania publikując ogłoszenie i specyfikację istotnych warunków zamówienia . W treści siwz w opisał trawę wykorzystując parametry techniczne nawierzchni ACT Global-Dywilan. Tym samym siwz narusza przepisy prawa. Odwołujący powołała się na wyrok KIO z dnia 16.11.2015 r. o sygn. akt: KIO 2367/15, wyrok z dnia 7 września 2017 roku o sygn. akt: KIO 1777/17 oraz wyrok z dnia 28 września 2018 roku o sygn. akt: KIO 1867/18. Odwołujący podkreślił, że dla spełniania wymagań konieczne jest spełnienie łącznie wszystkich wymagań tj. wartości parametrów w połączeniu ze wszystkimi wymaganiami dokumentowymi jednocześnie określonych w każdym z wariantów, a nie pojedynczych wartości. Tym samym nawet jeśli na rynku istnieją nawierzchnie posiadające pojedynczo parametry wskazane w opz, to łącznie wszystkie spełnia tylko jedna nawierzchnia. Zgodnie z obowiązującymi przepisami Zamawiający ma obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia posłużył się parametrami technicznymi konkretnego produktu. Odwołujący posiada produkt równoważny jednakże posiadający niektóre inne parametry, w związku z czym Odwołujący wniósł o dopuszczenie produktu równoważnego posiadającego poniższe parametry techniczne: 1) Wysokość trawy 50 mm 2) Dtex 52 800 3) Ilość włókien 116 400 4) Masa runa 1290 5) Siła wyrywania pęczka 94 6) Przepuszczalność wody dla całego systemu 1675 7) Rodzaj i przekrój włókna- w jednym pęczku trzy rodzaje włókna monofilowe wzmocnione rdzeniem : PIERWSZE WŁÓKNO-włókno diamentowe , DRUGIE WŁÓKNOwłókno w kształcie rombu, TRZECIE WŁÓKNO-włókno diamentowe. 8) Grubość włókna PIERWSZE WŁÓKNO- 365 mikronów, DRUGIE WŁÓKNO- 335 mikronów, TRZECIE WŁÓKNO- 410 mikronów 9) Podkład trawy: akryl 10) Kolor nawierzchni: zielony Ponadto Odwołujący wskazał, iż żąda: 1. Wykreślenia parametru opisującego ilość pęczków. Odwołujący wskazał, że różni producenci nawierzchni ze sztucznej trawy stosują w jednym pęczku różne ilości włókien i tak naprawdę istotnym parametrem z punktu użytkowania boiska jest ilość włókien, a nie pęczków. Ilość pęczków jest parametrem wtórnym, a istotną rolę odgrywa ilość włókien na 1 m2, która to jest wypadkową ilości pęczków pomnożoną przez ilość włókien w pęczku (kępce). Produkt Greenfields gwarantuje osiągnięcie ilości włókien na poziomie 116 000 m2, przy zastosowaniu większej ilości pojedynczych włókien w pęczku (kępce). Ilość pęczków nie jest parametrem użytkowym, a wypadkową konkretnego rozwiązania konkretnego producenta. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie w orzecznictwie: KIO 1699/15 z dnia 24.08.2015. 2. Określenia parametru przepuszczalności dla całego systemu nawierzchni a nie tylko dla sztucznej trawy zgodnie z wymogami FIFA. Odwołujący wskazał, że Zamawiający podaje parametr przepuszczalności dla sztucznej trawy na poziomie 6 000 mm/h przy czym instalowana trawa w Nowym Dworze Mazowiecki ma być na ułożona dodatkowo na macie elastycznej min. 10 mm oraz całość zasypana granulatem gumowym EPDM i piaskiem kwarcowym. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o wykreślenie przepuszczalności samej trawy i określenie parametru przepuszczalności całego systemu nawierzchni tj. mata, trawa, zasypka zgodnie z obowiązującymi wymogami FIFA oraz Polskiej Normy PN_EN 15330-1:2014 tj. na poziomie 180 mm/h. Odwołujący zwrócił uwagę, iż wymóg na poziomie 6 000 mm/h jest pozbawiony przesłanek merytorycznych, a mianowicie: przepuszczalność trawy na poziomie 6000 mm/h odpowiednio odpowiada opadowi 6.000 l/ m2/ h. Nie ma w Polsce strefy gdzie notowane są tak ogromne opady. Według dostępnych danych największe opady w mieście Nowy Dwór Mazowiecki notuje się na poziomie 71 mm / miesiąc (!), a nie nawet na godzinę. Odwołujący zaznaczył, że odchylanie w poziomie opadów pomiędzy najsuchszym i najmokrzejszym miesiącem wynosi 48 mm. Wahania temperatury w trakcie roku wynoszą 22.5 °C. Nawet jeżeli założyć ten hipotetyczny scenariusz, iż nad Nowym Dworem Mazowieckim będzie miał miejsce kataklizm pogodowy i w ciągu 1h rzeczywiście spadnie 6.000 l to taka ilość wody NIGDY nie będzie wstanie przeniknąć w ciągu 1h przez cały system tj. nawierzchnię wypełnioną granulatem i piaskiem zainstalowaną na podbudowie dynamicznej z kruszywa. Oznacza to, że te ogromne ilości wody (które do tej pory nigdzie na świecie notowane nie były) zatrzymają się powierzchniowo, a tym oznacza to, że żądany parametr jest bez jakiegokolwiek znaczenia i stanowi klasyczny przykład uniemożliwiania uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że FIFA określiła poziom przepuszczalności dla całej nawierzchni 180 mm/h (a więc o wiele mniejszy niż zaleca projektant, co w ocenie Odwołującego może sugerować, że dobór parametru wynika z opisu technicznego konkretnej nawierzchni, a jedynym celem takiego opisu jest eliminacja konkurencji). Odwołujący wskazał również, że nawet jeśli niektóre z laboratoriów rejestrują wyższe wartości i tak nie ma żadnego znaczenia funkcjonalno-użytkowego dla użytkownika i inwestora. Na marginesie Odwołujący zwrócić uwagę, iż opisana w projekcie nawierzchnia ze sztucznej trawy posiada przepuszczalność wody dla całego systemu nawierzchni na poziomie 2217 mm/h. Zatem parametr przepuszczalności dla sztucznej trawy na poziomie 6 000 mm/h jest parametrem nie mającym żadnego uzdatnienia technicznego i użytkowego, a jedynie wskazuje na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. 3. Zmiany rodzaju podkładu dla trawy syntetycznej i dopuszczenie do przetargu innych podkładów stosowanych przy produkcji sztucznej trawy tj. podkładu akrylowego, poliuretanowego i lateksowego. Odwołujący wskazał, że powszechnie przy produkcji sztucznej trawy używa się podkładu poliuretanowego lub lateksowego, które zgodnie z wytycznymi FIFA i Instytutu Techniki Budowlanej są rozwiązaniami równoważnymi i mają tylko za zadanie zabezpieczyć włókna runa przed ich przemieszczaniem się. Natomiast opisany w projekcie podkład 100% poliolefin jest rozwiązaniem starym, produkowanym tylko i wyłącznie przez firmę Dywilan na potrzeby własne oraz na zlecenie firmy ACT Global, które to firmy łączy umowa o współpracy. W przypadku proponowanego przez Odwołującego rozwiązania równoważnego - producent Greenfields - światowy lider na rynku traw syntetycznych przy trawie tkanej stosuje innowacyjny i lepszy bo zapewniający siłę wyrywania pęczka powyżej 90N - podkład akrylowy. Tak więc żądanie zastosowania podkładu z poliolefin wynika tylko z faktu, że w naszym przekonaniu projektant przepisał parametry techniczne z karty konkretnego produktu. Podobne sytuacje miały już miejsce w przeszłości (Budzyń, Grodzisk Mazowiecki, Legionowo) gdzie jedyną możliwą do zaoferowania nawierzchnią była trawa syntetyczna wyprodukowana przez firmę Dywilan na potrzeby własne albo na zlecenie firmy ACT Global. 4. Skreślenie wymogu przekroju włókna. Odwołujący wskazał, ze Zamawiający wymaga, aby sztuczna trawa posiadała trzy różne rodzaje przekrojów poprzecznych włókna. Wskazać należy, że już sam opis jest wadliwy, ponieważ w dalszej części czytamy: PIERWSZE WŁÓKNO- polietylenowe, monofilowe proste z rdzeniem wzmacniającym o przekroju diamentu w ilości 50% DRUGIE WŁÓKNO- polietylenowe, monofilowe proste z rdzeniem wzmacniającym w kształcenie 2C w ilości 25% TRZECIE WŁÓKNO- polietylenowe, monofilowe proste z rdzeniem wzmacniającym o przekroju diamentu w ilości 25% Na marginesie Odwołujący wskazał, że z powyższego opisu wynika, że opisane są 2 różne rodzaje włókna a nie trzy! Pierwsze i trzecie są takie same. Ponadto Odwołujący wskazał, że przekrój włókna w produkcie referencyjnym określono z powołaniem się literę 2C oraz na kształt diamentu, co znów wskazuje na konkretne rozwiązanie jakim jest trawa ACT Global- Dywilan. Tak właśnie w karcie produktowej jest definiowany. Odwołujący zauważył, iż brak jest jakiegokolwiek punktu odniesienia, z którego wynikałoby, aby kształt włókna miał jakiekolwiek znaczenie bądź wpływ na waloru użytkowe, czy funkcjonalne przedmiotu zamówienia. Zarówno obowiązujące przepisy prawa, jak również norma europejska PN - EN 15330-1, a także wymogi FIFA nie wprowadzają żadnych standardów odnośnie przekroju włókna, ani tym bardziej w żaden sposób nie wyróżniają wskazanej cechy jako mającej wpływ na walory użytkowe bądź funkcjonalne nawierzchni syntetycznych. Kształt włókna pozostaje również bez jakiegokolwiek znaczenia na walory wizualne czy estetyczne obiektu, a to z tego względu, iż kształt poszczególnych włókien nie jest w ogóle zauważalny gołym okiem. Natomiast z uwagi na konkurencję na rynku producentów nawierzchni syntetycznych kształt włókna, jako jedna z cech produktu, bywa powszechnie wykorzystywany tylko i wyłącznie do działań marketingowych. Tym samym żądamy jego usunięcia. W ocenie Odwołującego kształt włókna nie jest parametrem mierzalnym, w konsekwencji czego posługiwanie się określonym nazewnictwem opiera się na pełnej dowolności i leży wyłącznie w gestii każdego z producentów nawierzchni, zaś zastosowane słownictwo może służyć nieuczciwej konkurencji. Jedynie tytułem przykładu Odwołujący wskazał, iż bazując na zapisach kart technicznych nawierzchni różnych producentów można dostrzec różnorodne nazewnictwo jeżeli chodzi o przekroje włókien monofilowych np. włókno owalne, o przekroju prostokątnym, diamentowym, łukowatym lub w kształcie litery "U", "V" ,"S” lub “C". W dokumentach źródłowych na próżno także szukać jakichkolwiek kryteriów decydujących o zaklasyfikowaniu konkretnego kształtu do konkretnego oznaczenia literowego. Podsumowując, jeden producent może określać kształt danego włókna poprzez odwołanie się do litery „S", a inny włókno o analogicznym kształcie oznaczy poprzez odwołanie się do litery „V", czy też dla jednej osoby dane włókno będzie miało kształt litery „S” a dla innej „V". Reasumując powyższe, w ocenie Odwołującego, nie ma ujednoliconych standardów jeżeli chodzi o nazewnictwo, a jego dobór przez producentów stanowi wyłącznie element gry marketingowej. Okoliczność, iż kształt włókna trawy nie może być wyznacznikiem równoważności produktów potwierdza także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 czerwca 2010 roku (sygn. akt KIO 931/10). Krajowa Izba Odwoławcza jednoznacznie stwierdziła, iż z uwagi na brak standaryzacji sposobu określenia profilu przekroju włókna, wszystkie rodzaje kształtu włókna są równoważne. 5. Skreślenia wymogu przedłożenia dla nawierzchni ze sztucznej trawy: certyfikatu FIFA Quality Pro wydanego dla systemu nawierzchni, zgodnie z aktualnymi wymogami FIFA (edycja 2015) Odwołujący wskazał, że ostatni z rozważanych wymogów, to jest przedłożenie aktualnego certyfikatu FIFA Quality Pro dla nawierzchni, nie znajduje uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego. Odwołujący zaznaczył, że obiekt będący przedmiotem zamówienia, nie jest i nie będzie obiektem certyfikowanym. Wobec tego, jak słusznie wskazała Izba w wyrokach z dn. 07.09.2017 r., KIO 1777/17 oraz z dn. 28.09.2018 r., KIO 1867/18 - uznała to żądanie za nieproporcjonalne do obiektywnych potrzeb Zamawiającego, nakazując w obydwu przypadkach wykreślenie z treści SIWZ żądania certyfikatu FIFA Quality Pro, jako nieadekwatnego do rodzaju i powierzchni wykonywanego obiektu. Jedynym dokumentem, potwierdzającym jakość oferowanej trawy, jest badanie laboratoryjne wykonane w akredytowanym przez FIFA laboratorium i to ono jest dokumentem nadrzędnym, potwierdzającym zgodność oferowanego systemu sztucznej trawy z wymaganiami FIFA z najnowszymi wymaganiami FIFA Quality Programme of Football Turf (edycja 2015). Ponadto Odwołujący wskazał, że podczas badań laboratoryjnych sprawdzane są parametry sztucznej trawy, określana jest odpowiednia ilość zasypu oraz badany jest cały system pod kątem przepuszczalności, prawidłowości odbicia piłki, amortyzacji, absorpcji uderzeń, wytrzymałości na wyrywanie, wytrzymałości łączeń, odkształcenie, opór i wiele innych. Co więcej, w przypadku certyfikatów FIFA Quality Pro uzyskuje się je dopiero po zakończeniu robót budowlanych na określonym obiekcie. Nie można zatem uzyskać certyfikatu na obiekt, którego jeszcze nie wybudowano. W sprawie będącej obecnie przedmiotem rozstrzygania brak jest przesłanek dla żądania przez Zamawiającego wspomnianego certyfikatu (boisko nie będzie certyfikowane przez Zamawiającego). W ocenie Odwołującego wymagania Zamawiającego zostały przygotowany z naruszeniem przepisów prawa. Zamawiający bowiem zobowiązany jest posługiwać się cechami technicznymi i jakościowymi, z zachowaniem polskich norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy (art. 30 ust. 1 Pzp). Nałożenie przez prawo na Zamawiającego obowiązku dokładnego i szczegółowego opisania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem obowiązujących norm ma charakter bezwzględny. Odstępstwo od tego wymogu jest możliwe jedynie w okolicznościach wskazanych w art. 30 ust. 6 ustawy Pzp. Art. 23 Dyrektywy 2004/18/WE dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w sposób jednoznaczny stanowi, że w sytuacji istnienia polskiej normy przenoszącej normę europejską, co ma miejsce w przypadku niniejszego zamówienia, Zamawiający ma bezwzględny obowiązek dokonać opisu przedmiotu zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych z zachowaniem tej normy. Zgodnie z obowiązującym prawem nawierzchnia musi spełniać normę PN-EN 15330. Ponadto Odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem użyty w treści przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zwrot "mógłby utrudniać uczciwą konkurencję" wskazuje, iż dla uznania naruszenia ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest jedynie takie działanie zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio. Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zwrotów opisujących sposób realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, że nawierzchni sportowej nie wolno opisywać za pomocą parametrów, które ograniczają konkurencję. Należy jednak podkreślić, że naruszeniem przepisów PZP jest opisywanie przedmiotu zamówienia, w sposób nadmiernie rygorystyczny, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, a przez to bezpodstawnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Jeżeli Zamawiający stawia wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia, które nie są uzasadnione jego potrzebami, to takie działania Zamawiającego stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Opisane zachowanie Zamawiającego stanowi istotne naruszenie wskazanych przepisów PZP, które istotnie wpływa na wynik postępowania, ograniczając w sposób nieuzasadniony potencjalny krąg wykonawców. Odwołujący podkreślił również, że przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 lipca 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 872/09 oraz wyrok z dnia 13 stycznia 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 1502/08. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z wyjaśnieniami jej treści z dnia 14 października 2019 r. (dalej „SIWZ”) na okoliczność ustalenia wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia; (ii) zestawienia paramentów technicznych, opinię Instytutu Techniki Budowlanej z dnia 20 lipca 2010 r. oraz pismo z dnia 18 marca 2015 r., pismo Kancelarii Radcy Prawnego K. K. z dnia 19 marca 2015 r., dwa oświadczenia SPORTS LABS (laboratorium akredytowane przez FIFA), Raport z testu laboratoryjnego FIFA, wyciąg informacji dotyczący wymagań FIFA w zakresie odwodnienia boisk, Atest Higieniczny nr HK/B/0334/01/2016, informację prasową dotyczącą współpracy ACT Global oraz spółki Dywilan, opracowanie pn. „dynamika Obiegu Wody w Zlewniach rzeczowych - Warszawa 2001” - dokumenty na okoliczność wykazania niezasadności wymagań Zamawiającego i wskazania konkretnego produktu w SIWZ. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozwój infrastruktury sportowej na terenie Nowego Dworu Mazowieckiego - modernizacja boiska piłkarskiego ze sztucznej nawierzchni na stadionie miejskim". Zamawiający w SIWZ określił parametry jakie musi spełniać nawierzchnia ze sztucznej trawy tj. Sztuczna trawa o wysokości od 45 mm do 50 mm, spełniająca wymagania FIFA Quality Concept for Football Turf na poziomie FIFA QUALITY PRO (manuał 2015), układana na podkładzie elastycznym (Shock-pad) Rodzaj podkładu elastycznego pod trawą: Mata prefabrykowana, zgodna z raportem z badań niezależnego laboratorium; • • Grubość podkładu elastycznego: 10 mm; • Wypełnienie trawy: piasek kwarcowy oraz EPDM z recyclingu; • Dtex pęczka — min. 12.000; • Ilość pęczków — min. 10.000/m 2; • Ilość włókien — min. 120.000/m 2; • Masa runa — min. 1 600 g/m 2; • Siła wyrywania pęczka - min. 70 N; • Przepuszczalność wody w trawie: minimum 6000 mm/h; Rodzaj i przekrój włókna. W jednym pęczku minimum trzy różne rodzaje przekrojów poprzecznych włókien: • a) PIERWSZE WŁÓKNO - polietylenowe, monofilowe proste z rdzeniem wzmacniającym o przekroju diamentu w ilości 50% b) DRUGIE WŁÓKNO - polietylenowe, monofilowe proste z rdzeniem wzmacniającym w kształcie 2 C w ilości 25% c) TRZECIE WŁOKNO — polietylenowe, monofilowe proste o przekroju diamentu w ilości 25% • Grubość włókna a) PIERWSZE WŁÓKNO - min. 330 b) DREUGIE WŁÓKNO - min. 360 c) TRZECIE WŁÓKNO-min. 360 Podkład trawy : w całości wykonana z PE (polietylen) i PP (polipropylen) - 100 % poliolefinowy, (nie dopuszcza się traw, które zawierają w podkładzie lateks styrenobutadianowy lub poliuretan) • • Kolor nawierzchni: zielony w trzech różnych odcieniach, • Linie do piłki nożnej wklejane w nawierzchnie, Na potwierdzenie powyższych wymagań należy przedłożyć dla nawierzchni ze sztucznej trawy: 1. Kartę techniczną nawierzchni z trawy syntetycznej poświadczoną przez producenta z określeniem nazwy inwestycji; 2. Aktualny Atest PZH lub równoważny dla trawy i granulatu; 3. Badania laboratoryjne nawierzchni potwierdzające skład surowcowy sztucznej trawy, potwierdzające minimalne wymagane parametry sztucznej trawy, systemu nawierzchni oraz spełnianie wymogów FIFA Quality Concept for Football Turf na poziomie FIFA QUALITY PRO (manual 2015) z określeniem wszystkich elementów systemów nawierzchni (trawa, mata, granulat), wykonane przez autoryzowane laboratorium (np.: Labosport, ISA Sport, Sportslabs); 4. Zaświadczenie niezależnego instytutu, że produkt nadaje się do ponownego przetworzenia (recyclingu); 5. Certyfikat FIFA Quality Pro wydany dla systemu nawierzchni, zgodnie z aktualnymi wymaganiami FIFA (manual 2015). W dniu 14 października Zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ i wprowadził następujące wymagania: 1) Rodzaj podkładu elastycznego pod trawą: Mata prefabrykowana, zgodnie z raportem z badań z niezależnego raportu; 2) Grubość podkładu elastycznego: 10 mm; 3) Wypełnienie trawy: piasek kwarcowy oraz EPDM z recyklingu; 4) Detex pęczka - min. 12.000; 5) Ilość pęczków - min. 10.000/m2; 6) Ilość włókien - min. 120.000/m2; 7) Masa runa - min. 1 600 g/m2; 8) Siła wyrywania pęczka - min. 50 N; 9) Przepuszczalność wody w trawie - min. 6 000 mm/h; 10) Przepuszczalność wody dla całego systemu - min. 2 000 mm/h; 11) Rodzaj i przekrój włókna - w jednym pęczku minimum trzy rodzaju przekrojów poprzecznych włókien, udział procentowy każdego z nich będzie wynosił minimum 25% oraz grubość pojedynczych włókien będzie mieściła się w zakresie 330 mikrometrów do 410 mikrometrów; 12) Podkład trawy - PE (polietylen) oraz PP (polipropylen) - 100% poliolefinowy, akrylowy, poliuretanowy lub lateksowy; 13) Kolor nawierzchni - nawierzchnia o minimum dwóch kolorach włókien; 14) Linie do piłki nożnej wklejane w nawierzchnię. Izba zważyła co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w przypadku stwierdzenia naruszenia ustawy przez Zamawiającego, co wypełnia przesłankę materialnoprawną z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Postępowanie odwoławcze w części podlegało umorzeniu. Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp dotyczącego wymogu przedłożenia dla nawierzchni ze sztucznej trawy certyfikatu FIFA Quality Pro wydanego dla systemu nawierzchni, zgodnie z aktualnymi wymaganiami FIFA (manual 2015). Zamawiający w omawianym zakresie uwzględnił zarzuty odwołania poprzez wykreślenie ww. wymogu ze SIWZ. Rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono identyczne stanowisko przedstawione w szeregu orzeczeń Izby m.in. w wyroku KIO z 26 października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż Zamawiający nie uwzględnił podniesionego przez Odwołującego zarzutu, tylko dokonał przeniesienia spornego wymagania do kryterium oceny ofert, w związku z tym nadal istnieje spór pomiędzy stronami. Wskazać należy, że zarzut Odwołującego dotyczył wymogu przedłożenia dla nawierzchni ze sztucznej trawy certyfikatu FIFA Quality Pro wydanego dla systemu nawierzchni, co korelowała z żądaniem wykonawcy wykreślenia powyższego wymagania. Zamawiający uczynił zadość żądaniu wykonawcy i dokonał wykreślenia wymogu. Tym samym, w zakresie zarzutu podniesionego przez , nie było już sporu pomiędzy stronami. Okoliczność, iż Zamawiający dokonał jednocześnie zmiany kryteriów oceny ofert poprzez wprowadzenie kryterium posiadania przez wykonawcę certyfikatu FIFA Quality Pro wydanego dla oferowanego systemu nawierzchni nie może stanowić przedmiotu rozpoznania przez Izbę. Zarzut taki nie był zawarty w treści odwołania, zaś Izba związana jest treścią odwołania i nie może orzekać co do zarzutów nie zawartych w jego treści. Ta nowa czynność Zamawiającego może być przedmiotem ewentualnego zaskarżenia przez wykonawcę w odrębnym postępowaniu. Co do pozostałych zarzutów wskazanych w odwołaniu to wskazać należy na wstępie, że ustawodawca wustawy Pzp przesądził, że podstawowym sposobem opisania przedmiotu zamówienia jest opis za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń dokonywany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności ustawy Pzp). Istnieje też drugi sposób, który jest wyjątkiem od tej zasady. Z przepisuustawy Pzp wynika, że jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w ten sposób (to jest za pomocą dostatecznie dokładnych określeń) i jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, zamawiający może odstąpić od przywoływanej reguły. W takiej sytuacji zamawiający może posłużyć się znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem. Omawiany sposób opisywania przedmiotu zamówienia polega na tym, że zamawiający zamiast opisywać przedmiot za pomocą jego cech czy funkcji może poprzestać na wskazaniu znaku towarowego, patentu lub pochodzenia. Taki sposób precyzowania przedmiotu zamówienia polega innymi słowy na tym, że zamiast konglomeratu wymaganych cech wskazuje się produkt wzorcowy używając jego znaku towarowego, patentu czy pochodzenia. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, opis przedmiotu zamówienia dokonany przy pomocy znaków towarowych, patentu lub pochodzenia stanowi wyłącznie wzorzec jakościowy przedmiotu zamówienia, który w normalnych warunkach winien być przekazany oferentom jako zestaw obiektywnych cech jakościowych i technicznych. Jest zatem szczególną postacią obowiązku opisywania przedmiotu zamówienia stosowaną ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia i możliwości zamawiającego, który nie może sprecyzować przedmiotu zamówienia za pomocą typowego instrumentarium. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób określony wustawy Pzp, to jest przez wskazanie jego wymaganych cech oraz funkcjonalności, a więc przy wykorzystaniu typowego intrumentarium. Zamawiający opisał bowiem istotne parametry techniczne nawierzchni ze sztucznej trawy w Załączniku nr 1 do SIWZ. Zamawiający w żadnym miejscu opisu przedmiotu zamówienia nie posłużył się nazwą znaku towarowego, patentu czy pochodzenia w rozumieniuustawy Pzp. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, celem zrekonstruowania znaczenia słów „znak towarowy”, „patent” czy „pochodzenie” pomocne może być odwołanie się do stosownych pojęć funkcjonujących na gruncie przepisów o prawie własności przemysłowej. Problematyka znaków towarowych, patentów, a także pochodzenia towarów została uregulowana w ustawie z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz.U. z 2013 r.. Zgodnie zPrWłPrzem znakiem towarowym może być każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżnienia towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa. Znakiem towarowym może być w szczególności wyraz, rysunek, ornament, kompozycja kolorystyczna, forma przestrzenna, w tym forma towaru lub opakowania, a także melodia lub inny sygnał dźwiękowy. Znakami towarowymi są także znaki usługowe PrWłPrzem). Użyte w art. 29 ust. 3 pojęcie pochodzenia nie dotyczy pochodzenia od danego producenta, tylko kraju lub regionu pochodzenia, a więc jest oznaczeniem geograficznym, o którym mowa wPrWłPrzem. Zgodnie z tym przepisem oznaczeniami geograficznymi w rozumieniu ustawy są oznaczenia słowne odnoszące się bezpośrednio lub pośrednio do nazwy miejsca, miejscowości, regionu lub kraju (teren), które identyfikują towar jako pochodzący z tego terenu, jeżeli określona jakość, dobra opinia lub inne cechy towaru są przypisywane przede wszystkim pochodzeniu geograficznemu tego towaru. Oznaczeniami geograficznymi są: nazwy regionalne jako oznaczenia służące do wyróżniania towarów, które pochodzą z określonego terenu oraz mają szczególne właściwości, które wyłącznie lub w przeważającej mierze zawdzięczają oddziaływaniu środowiska geograficznego obejmującego łącznie czynniki naturalne oraz ludzkie - których wytworzenie lub przetworzenie następuje na tym terenie, a także oznaczenia pochodzenia jako oznaczenia służące do wyróżniania towarów pochodzących z określonego terenu oraz posiadających pewne szczególne właściwości albo inne cechy szczególne przypisywane pochodzeniu geograficznemu, czyli terenowi, gdzie zostały one wytworzone lub przetworzone PrWłPrzem) (komentarz doZamPublU w: B. A., N.J.E., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2015, wydanie II). Zastosowany przez Zamawiającego sposób opisu przedmiotu zamówienia sprawiał, że każda nawierzchnia ze sztucznej trawy, która spełnia opisane w SIWZ cechy i funkcje jest przez Zamawiającego dopuszczona i może być zaoferowana przez wykonawcę. W ocenie Izby Zamawiający przy opisie wymagań nawierzchni ze sztucznej trawy nie skorzystał z dyspozycji ustawy Pzp i nie posłużył się znakiem towarowym, patentem czy pochodzeniem. Natomiast okoliczność, czy cechy i funkcje, którymi Zamawiający opisał przedmiot zamówienia może spełniać produkt tylko jednego producenta, nie zmienia sposobu opisu przedmiotu zamówienia, jakim Zamawiający posłużył się w SIWZ. Nie oznacza to, że Zamawiający odstąpił od sposobu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób określony w ustaw Pzp ani że opisał przedmiot zamówienia w sposób określony wustawy Pzp. Argumentacja, że zbiór cech i funkcji jakimi zamawiający opisał przedmiot zamówienia może ewentualnie zawężać konkurencję do produktów jednego producenta może stanowić podstawę formułowania zarzutu naruszeniaustawy Pzp. Stąd też zarzut i żądanie Odwołującego dopuszczenia rozwiązań równoważnych nie może zostać uwzględniony przez Izby, gdyż w analizowanym stanie faktycznym nie ma zastosowania art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, a tym samym Zamawiający nie ma obowiązku dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Twierdzenia Odwołującego zmierzają de facto do próby zmiany SIWZ i dopuszczenia możliwości zaoferowania konkretnego, innego produktu, posiadającego pewne odmienne cechy od tych wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ. Możliwość uwzględnienia takich postulatów wykonawcy musi podlegać analizie w świetle art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp. Innymi słowy Odwołujący winien wykazać, iż produkt przez niego postulowany również w pełni spełnia uzasadnione potrzeby Zamawiającego. W tym zakresie Odwołujący poza wnioskiem o dopuszczenie możliwości zaoferowanie sztucznej nawierzchni o parametrach wskazanych w treści odwołania, odniósł się w bardziej szczegółowy sposób wyłącznie do kilku parametrów. W konsekwencji tylko w tym zakresie Izba może dokonać analizy czy ich zmiana zgodnie z żądaniem Odwołującego spełni obiektywne wymagania Zamawiającego i nie będzie stanowić naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Wykreślenie parametru opisującego ilość pęczków W ocenie Izby zarzut Odwołującego nie potwierdził się. Istota zarzut Odwołującego sprowadzała się do twierdzenia, że ilość pęczków nie jest parametrem użytkowym, zasadnicze zaś znaczenie ma ilość włókien. Izba uznała, że twierdzenia Odwołującego mają charakter ogólny, wykonawca w żaden sposób nie wykazał, iż wymóg dotyczący ilości pęczków wskazany w SIWZ ogranicza konkurencję. Przywołanie przez Odwołującego orzeczenie o sygn. akt: KIO 1699/15 z dnia 24 sierpnia 2015 r. nie potwierdza twierdzeń Odwołującego. Izba bowiem jednoznacznie wskazała ww. wyroku, że „....Odnośnie ilości włókien w pęczku, Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że parametr ten jest wyłącznie parametrem technicznym, wynikający z zastosowanej przez producenta technologii i nie wpływa on na funkcjonalność. (...) O gęstości trawy świadczy nie tyle ilość włókien w pęczku ale przede wszystkim ilość pęczków/m2 i ilość włókien/m2. Mimo, iż trawa (...) posiada w jednym pęczku 12 włókien, to na 1m2 znajduje się więcej pęczków, co zapewnia gęstość przewyższającą minimalne wymagania Zamawiającego i wynoszącą 151200 włókien/m2 i 12 600 pęczków/m2. Ilość włókien w danym pęczku jest zatem parametrem wtórnym w stosunku do ilości pęczków/m2 i ilości włókien/m2. Z powyższego orzeczenia wynika, że parametrem wtórnym jest ilość włókien w danym pęczku, istotne zaś znaczenie ma ilość pęczków i włókien na 1 m2, to bowiem decyduje o gęstości trawy. W analizowanym stanie faktycznym Odwołujący dąży do usunięcia parametru dotyczącego ilości pęczków jednocześnie żądając obniżenia parametru dotyczącego ilości włókien na 1m2, co niewątpliwe stanowi niczym nieuzasadnioną próbę obniżenia wymagań Zamawiającego w celu umożliwienia wykonawcy zaoferowania własnego produktu. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wymaga wykazania, iż określony parametr wymagany przez Zamawiającego stanowi nieuprawnione ograniczenie konkurencji, czego Odwołujący nie wykazał. W ocenie Izby żądanie Zamawiającego posiadania przez oferowane nawierzchnie określonej liczby pęczków nie stanowi naruszenia konkurencji, a zmierza do określenia gęstości nawierzchni. Ponadto podkreślić należy, że Odwołujący nie wskazał jaka ilość włókien znajduje się w pęczku w przypadku nawierzchni, które są przez niego oferowane. W przedłożonym przez Odwołującego zestawieniu nie została zawarta taka informacja. Okoliczność, iż Odwołujący nie określa takiego parametru nie oznacza, iż nie jest on powszechnie stosowany przez producentów sztucznych nawierzchni. Już z treści orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej przytoczonych przez Odwołującego w odwołaniu wynika, iż jest to parametr powszechnie stosowany przez producentów, tym trudno uznać, że jego zastosowanie przez Zamawiającego stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, iż parametr dotyczący ilości pęczków w jakichkolwiek sposób narusza konkurencje i powinien zostać wykreślony. Parametr dotyczący przepuszczalności dla sztucznej trawy i dla całego systemu Izba uznała za zasadny zarzut naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie wymogu Zamawiającego dotyczącego określenie poziomu przepuszczalności dla sztucznej trawy na poziomie 6 000 mm/h. Odwołujący w tym zakresie przedstawił przekonującą argumentację dotyczącą warunków atmosferycznych, w tym możliwych poziomów opadów. Jak wskazał Odwołujący zgodnie z obowiązującymi wymogami FIFA oraz Polskiej Normy PN_EN 153301:2014 wymagana przepuszczalność kształtuje się na poziomie 180 mm/h. Odwołujący zasadnie wykazał, że nie ma w Polsce strefy gdzie notowane są tak ogromne opady. Zamawiający zaś nie przedstawił żadnych dowodów na uprawdopodobnienie realności przyjętych założeń co do przewidywanego natężenia opadów. Tym samym, w ocenie Izby, Zamawiający winien dokonać zmiany ww. parametru. Wartość to winna być obliczona w oparciu o racjonalne założenia, analizę dostępnych danych. Izba nie podziela poglądu Odwołującego, iż parametr przepuszczalności dla sztucznej trawy powinien zostać wykreślony, gdyż istotne znacznie ma parametr przepuszczalności dla całego systemu nawierzchni. Podkreślić należy, że obowiązkiem Odwołującego było wykazanie, że poprzez wprowadzenie w SIWZ parametru przepuszczalności dla sztucznej trawy doszło do naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Takiej okoliczności Odwołujący nie wykazał. Odwołujący przedstawił wyłącznie subiektywne stanowisko, iż w jego ocenie istotne znaczenie ma przepuszczalność całego systemu. Naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie może się opierać wyłącznie na subiektywnym przeświadczeniu wykonawcy o zaletach lub wadach rozwiązania przyjętego przez Zamawiającego. Nie został Izbie przedstawiony żaden dowód na wykazanie zasadności stanowiska Odwołującego, a tym bardziej na wykazanie, iż wymaganie Zamawiającego ogranicza konkurencję. Słusznie wskazał również Zamawiający, iż sam Odwołujący nie informuje jaka jest przepuszczalność wody dla sztucznej trawy w produkcie przez niego oferowanym. Nie wiadomo tym samym czy przepuszczalność wody ogranicza wypełnienie sztucznej trawy, którym jest piasek i granulat gumowy czy przypuszczalność wody ogranicza sztuczna trawa. Brak zakwestionowanego parametru nie pozwala tym samym ustalić w pełni właściwości oferowanego przez Odwołującego produktu. Dalej wskazać należy, że Zamawiający wprowadził wymóg przepuszczalności wody dla całego systemu nawierzchni minimum 2000 mm/h. Odwołujący zaś postulował wartość 1675mm/h. Postulowanej wartości Odwołujący jednakże w żaden sposób nie uzasadniał. Nie wykazał dlaczego właśnie ta wartość jest właściwa. Zmiana SIWZ nie ma na celu dostosowanie jej zapisów do umożliwienia zaoferowania wykonawcy konkretnego produktu. Celem zmiany jest wyeliminowanie zapisów naruszających art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Takiego naruszenia Odwołujący w omawianym zakresie nie wykazał. Zmiana rodzaju podkładu dla trawy syntetycznej i dopuszczenie do przetargu innych podkładów stosowanych przy produkcji sztucznej trawy tj. podkładu akrylowego, poliuretanowego i lateksowego. Izba uznała zarzut za niezasadny. Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania produktów zawierających klej akrylowy w spodzie trawy. Wskazał przy tym, że rozwiązanie to jest bezpieczne dla środowiska i, że jest go niewielka ilość w sztucznej trawie. Wyjaśnił również, że produkty dopuszczone z SIWZ wykonane z poliolefin (PE oraz PP) są produktami ekologicznymi, spełniającymi najwyższe standardy jakościowe i nadające się do recyclingu, co przekłada się na niższe koszty wymiany nawierzchni. W ocenie Izby Zamawiający w pełni uzasadnił swoje wymagania. Nawet jeżeli skutkują one zawężeniem produktów możliwych do zaoferowania Zamawiającemu, to takie zawężenie konkurencji jest dopuszczalne i uzasadnione wskazanymi przez Zamawiającego okolicznościami. Odwołujący nie kwestionował stanowiska Zamawiającego, nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie ich niezasadności. Stanowisko Odwołującego ograniczyło się wyłącznie do próby wymuszenia zmiany zapisów SIWZ w celu umożliwiania wykonawcy zaoferowania własnego produktu. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że wymagania Zamawiającego naruszają art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Skreślenie wymogu przekroju włókna. W ocenie Izby zarzut potwierdził się. Izba stanęła na stanowisku, iż kształt przekroju włókna nie decyduje o właściwościach nawierzchni. Tym samym wymaganie od wykonawców, aby w przekroju poprzecznym były trzy różne kształty włókien nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Izba przychyla się w tym zakresie do stanowiska Odwołującego, iż brak jest jakiegokolwiek punktu odniesienia, z którego wynikałoby, aby kształt włókna miał jakiekolwiek znaczenie bądź wpływ na waloru użytkowe, czy funkcjonalne przedmiotu zamówienia. Zarówno obowiązujące przepisy prawa, jak również norma europejska PN - EN 15330-1, a także wymogi FIFA nie wprowadzają żadnych standardów odnośnie przekroju włókna, ani tym bardziej w żaden sposób nie wyróżniają wskazanej cechy jako mającej wpływ na walory użytkowe bądź funkcjonalne nawierzchni syntetycznych. Kształt włókna pozostaje również bez jakiegokolwiek znaczenia na walory wizualne czy estetyczne obiektu, a to z tego względu, iż kształt poszczególnych włókien nie jest w ogóle zauważalny gołym okiem. Natomiast z uwagi na konkurencję na rynku producentów nawierzchni syntetycznych kształt włókna, jako jedna z cech produktu, bywa powszechnie wykorzystywany tylko i wyłącznie do działań marketingowych. Jak wskazał Odwołującego kształt włókna nie jest parametrem mierzalnym, w konsekwencji czego posługiwanie się określonym nazewnictwem opiera się na pełnej dowolności i leży wyłącznie w gestii każdego z producentów nawierzchni, zaś zastosowane słownictwo może służyć nieuczciwej konkurencji. W dokumentach źródłowych nie ma określonych jakichkolwiek kryteriów decydujących o zaklasyfikowaniu konkretnego kształtu do konkretnego oznaczenia literowego. W ocenie Izby, mając na uwadze powyższe, zasadne było nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany SIWZ poprzez wykreślenie zapisów dotyczących wymogu kształtu przekroju poprzecznego włókna. Zamawiający winien w sposób precyzyjny wskazać w SIWZ, iż wymaga w jednym pęczku trzech rodzajów włókna monofilowego wzmocnionego rdzeniem, kształt zaś włókna nie jest okolicznością dyskwalifikującą dany produkt. Mając na uwadze powyższe Izba uwzględniła odwołanie w oparciu o art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt. 1 ustawy. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. z 2017r. poz. 47) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty zastępstwa prawnego na podstawie faktury Vat złożonej przez zamawiającego na rozprawie z ograniczeniem do kwoty maksymalnej dopuszczonej przez rozporządzenie tj. w kwocie 3 600 zł. Przewodniczący: ................................... 20 …

…Sygn. akt: KIO 1636/19 WYROK z dnia 9 września 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2019 roku przez wykonawcę KenBIT Koenig i Wspólnicy spółka jawna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Jednostkę Wojskową 4101 w Lublińcu, z siedzibą w Lublińcu orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w części 1 zamówienia, w zadaniu nr 1 w zakresie Opisu Przedmiotu Zamówienia w załączniku nr 3 w następujący sposób: a) zmianę wymagań dla parametru Walizka transportowo-ochronna - na Wymiary muszą spełniać wymogi rozmiaru bagażu podręcznego międzynarodowej organizacji lotnictwa FAA max. 45 cali, b) usunięcie wymogów co do wielkości i wagi urządzenia dla routera taktycznego polowego SWaP-C oraz switcha taktycznego polowego małego SWaP-C; c) jednoznaczne wskazanie, iż dopuszczalne jest zaoferowanie urządzeń z większą liczbą portów we wszystkich urządzeniach wchodzących w skład zestawu; d) Router taktyczny połowy SWaP-C - wskazanie, że wymagany pobór mocy jest maksymalny, a urządzenie może pobierać mniejszą ilość energii, czyli wprowadzenie zapisów: pobór mocy: - nominalny: do 25W (przy podłączonym KG-250X i lx telefonie Cisco serii 7911 poprzez PoE), - maksymalny: do 42W (przy poborze mocy 15W przez urządzenia podłączone do portów PoE); e) Sposób dystrybucji zasilania między modułami systemu oraz zakres napięć wejściowych - usunięcie wymagania: - 1x zatrzaskowe złącze modułowe do dystrybucji zasilania pomiędzy modułami z tej samej serii oraz zastąpienie sformułowania: (Router taktyczny połowy SWaP-C): Zakres napięć wejściowych 10 - 35 V DC, sformułowaniem: - zasilanie DC w zakresie 10 - 48V zintegrowane z systemem walizki, dobrane do oferowanego rozwiązania; e) wprowadzenie zapisu Router taktyczny polowy SWaP-C - Temperatura robocza -20°C do + 60°C z wymogiem pasywnego chłodzenia; f) usunięcie z wymagania „Oprogramowanie zarządzające umożliwiające monitorowanie pracy - możliwość automatycznej konfiguracji urządzenia do wysyłania syslogów przy pomocy aplikacji IQCore” zapisów odnoszących się do konkretnej aplikacji. 2. kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową nr 4101 w Lublińcu, z siedzibą w Lublińcu i: a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego KenBIT Koenig i Wspólnicy spółka jawna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, b) zasądza od Zamawiającego: Jednostki Wojskowej nr 4101 w Lublińcu, z siedzibą w Lublińcu na rzecz Odwołującego: KenBIT Koenig i Wspólnicy spółka jawna z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisów oraz zastępstwa procesowego Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie. Przewodniczący: sygn. akt KIO 1636/19 UZASADNIENIE W dniu 23 sierpnia 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z siedzibą w Warszawie, podstawie art. 180 ust. 1 w z w. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm. - dalej jako: „ustawa PZP”), odwołanie złożył wykonawca KenBIT Koenig i Wspólnicy spółka jawna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”). Zamawiający - Jednostka Wojskowa 4101 w Lublińcu, z siedzibą w Lublińcu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu ograniczonego, na Dostawę wyposażenia mobilnego systemu teleinformatycznego BICES dla Jednostki Wojskowej Nr 4101 w Lublińcu - nr sprawy 2/OIB/2019, część 1 zamówienia (Zadanie nr 1). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod nr 2019/S 130-320650, w dniu 9 lipca 2019 r. Odwołanie złożono od niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego, polegającej na sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia (w zakresie części 1 zamówienia - Zadania nr 1) w sposób sprzeczny z przepisami ustawy PZP, co spowodowało rażące naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: I. art. 29 ust. 2 w zw. z 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez sformułowanie w sposób ograniczający a wręcz eliminujący wszelką konkurencję wśród wykonawców, w Załączniku nr 3 dla Zadania nr 1, następujących postanowień opisu przedmiotu zamówienia: 1. Walizka transportowo-ochronna - Wymiary muszą spełniać wymogi rozmiaru bagażu podręcznego międzynarodowej organizacji lotnictwa FAA max. 550 x 400 x 230 mm. 2. Wymiary i masa urządzeń: - Router taktyczny polowy SWaP-C - małe wymiary i waga nie większe niż 135 x 181 x 41 mm i 1,1 kg - Switch taktyczny polowy mały SWaP-C - wymiary i waga nie większe niż 135 x 181 x 41 mm i 1,2 kg 3. Router taktyczny polowy SWaP-C: 5 portów Ethernet w tym 4 porty PoE (...) Funkcje sieciowe: 5x portów Ethernet, w tym 2x trasowane (routed) 3x przełączane (switched) (...) Łączna liczba portów Ethernet: (5), w tym min: lx RJ45 (10/100 Base-T Ethernet, rutowalny) lx RJ45 (10/100 Base-T Ethernet, rutowalny, PoE), 3x RJ45 (10/100 Base-T Ethernet, przełączany, PoE) 4. Router taktyczny połowy SWaP-C - pobór mocy: nominalny: 25W (przy podłączonym KG-250X i lx telefonie Cisco serii 7911 poprzez PoE), maksymalny: 42W (przy poborze mocy 15W przez urządzenia podłączone do portów PoE). 5. Sposób dystrybucji zasilania między modułami systemu oraz zakres napięć wejściowych: Router taktyczny polowy SWaP-C - Zakres napięć wejściowych 10 - 35 V DC Urządzenia sieciowe - 1x zatrzaskowe złącze modułowe do dystrybucji zasilania pomiędzy modułami z tej samej serii 6. Switch taktyczny polowy mały SWaP-C -10x portów Ethernet w tym 4x porty PoE 7. Router taktyczny polowy SWaP-C - Temperatura robocza -20°C do +70°C z wymaganiem pasywnego chłodzenia To jest w sposób, który wskazuje na sztywne a nie minimalne lub graniczne (od-do) parametry, funkcje i wymiary urządzeń, podczas gdy nie jest to uzasadnione ani specyfiką urządzeń ani potrzebami Zamawiającego a ogranicza nabycie towaru wyłącznie od jednego producenta. II. art. 29 ust. 2 oraz 3 w zw. z 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez sformułowanie, w załączniku nr 3 dla Zadania nr 1, następujących postanowień opisu przedmiotu zamówienia: 8. Oprogramowanie zarządzające umożliwiające monitorowanie pracy - możliwość automatycznej konfiguracji urządzenia do wysyłania syslogów przy pomocy aplikacji IQCore; - które to postanowienia, w sposób pośredni, a w przypadku wymaganego oprogramowania zarządzającego - bezpośrednio, wskazują na urządzenia produkcji PacStar, których wyłącznym dystrybutorem na terenie Polski jest GISS sp. z o.o., która to spółka również otrzymała zaproszenie do złożenia oferty w postępowaniu. Wskazywane parametry techniczne nie mają decydującego waloru dla funkcjonalności zamawianych urządzeń, tym samym różnią się w urządzeniach poszczególnych producentów. Ścisłe określenie ich przez Zmawiającego de facto uniemożliwia zaoferowanie wyrobów innych niż urządzenia PacStar. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, a tym samym różnicując traktowanie poszczególnych wykonawców. Odwołujący wnosił o: I. uwzględnienie odwołania w całości; II. nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian w załączniku nr 3 dla Zadania nr 1: 1. Walizka transportowo-ochronna - Wymiary muszą spełniać wymogi rozmiaru bagażu podręcznego międzynarodowej organizacji lotnictwa FAA max. 22x14x9 cali (560 x 360x 230 mm) - tzn. poprzez dostosowanie wymiarów do faktycznych wymogów FAA; 2. Wymiary i masa urządzeń: Router taktyczny połowy SWaP-C - poprzez usunięcie wymogów co do wielkości i wagi urządzenia. Switch taktyczny połowy mały SWaP-C - poprzez usunięcie wymogów co do wielkości i wagi urządzenia. 3. Router taktyczny połowy SWaP-C: minimum 5 portów Ethernet w tym 4 porty PoE (...) Funkcje sieciowe: minimum 5x portów Ethernet, w tym minimum 2x trasowane (routed) minimum 3x przełączane (switched) (...) Złącz: Łączna liczba portów Ethernet minimum 5. w tym minimum: 1x RJ45 (10/100 Base-T Ethernet, rutowalny) lx RJ45 (10/100 Base-T Ethernet, rutowalny, PoE), - tj. poprzez jednoznaczne wskazanie, iż dopuszczalne jest zaoferowanie urządzeń z większą liczbą portów. 4. Router taktyczny połowy SWaP-C pobór mocy: - nominalny: do 25W (przy podłączonym KG-250X i lx telefonie Cisco serii 7911 poprzez PoE), - maksymalny: do 42W (przy poborze mocy 15W przez urządzenia podłączone do portów PoE). - tj. poprzez wskazanie, że wymagany pobór mocy jest maksymalny, a urządzenie może pobierać mniejszą ilość energii. 5. Sposób dystrybucji zasilania między modułami systemu oraz zakres napięć wejściowych - poprzez usunięcie wymagania - 1x zatrzaskowe złącze modułowe do dystrybucji zasilania pomiędzy modułami z tej samej serii oraz zastąpienie sformułowania: (Router taktyczny połowy SWaP-C): Zakres napięć wejściowych 10 - 35 V DC, następującym: - zasilanie DC w zakresie 10 - 48V zintegrowane z systemem walizki, dobrane do oferowanego rozwiązania 6. Switch taktyczny połowy mały SWaP-C - minimum 10x portów Ethernet w tym 4x porty PoE - tj. poprzez wskazanie, że dopuszczalne będzie zaoferowanie urządzeń z większą liczbą portów. 7. Router taktyczny połowy SWaP-C - Temperatura robocza -20°C do + 60°C - tj. poprzez dopuszczenie urządzeń z niższą maksymalną temperaturą roboczą oraz usunięcie wymogu pasywnego chłodzenia. 8. Oprogramowanie zarządzające umożliwiające monitorowanie pracy - możliwość automatycznej konfiguracji urządzenia do wysyłania syslogów - tj. poprzez usunięcie odwołania do konkretnej aplikacji Wartość zamówienia przekracza równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP. Odwołanie zostało wniesione z w terminie określonym w art. 182 ust. 1 pkt 1 PZP - 10 dni od dnia przekazania Wykonawcy treści opisu przedmiotu zamówienia w zakresie części 1 zamówienia. Zaproszenie do II etapu postępowania, wraz załącznikami przesłane zostały (drogą elektroniczną) Odwołującemu w dniu 13 sierpnia 2019 r. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu i uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Odwołanie nie zawierało braków formalnych. Odwołujący podkreślił, że posiada interes we wniesieniu odwołania, stosownie do wymogów art. 179 ust. 1 ustawy PZP, jako wykonawca zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Możliwość uzyskania zamówienia potwierdzona została przez dopuszczenie Odwołującego do złożenia oferty (w trybie przetargu ograniczonego). Aktualne brzmienie Załącznika związanego z opisem przedmiotu zamówienia, jego zdaniem w sposób rażący narusza obowiązujące przepisy (art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP). Zamawiający formuje liczne wymagania techniczne, które nie wpływają na faktyczną funkcjonalność urządzenia, jednocześnie parametry te pośrednio lub nawet bezpośrednio wskazują na konkretne urządzenia jednego producenta. Zmodyfikowanie parametrów technicznych, pozwoli na złożenie oferty przez większa liczbę Wykonawców, w tym Odwołującego. Na wstępie Odwołujący podkreślił, że wszystkie parametry techniczne, które kwestionowane są w odwołaniu, a które blokują konkurencję w stosunku urządzeń produkcji PacStar, nie mają decydującego wpływu na funkcjonalność przedmiotu zamówienia. Co więcej, znaczna cześć żądanych zmian, zagwarantuje możliwość zaoferowania urządzeń o parametrach przewyższających wymagania Zamawiającego (np. z większą ilością portów, mniejszym poborem energii elektrycznej), co tylko pozytywnie wpłynie na ich użytkowanie. Wniesienie odwołania wynika zatem nie z faktu, iż wymagane parametry techniczne są „za wysokie", a jedynie z powodu ich zbyt ścisłego określenia. Sam fakt, iż Zamawiający określa np. wymiary poszczególnych urządzeń co do milimetra, może budzić uzasadnione wątpliwości co do zadośćuczynienia wymogom wskazanym w art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ustawy PZP. Prawidłowo sporządzone opisy przedmiotu zamówienia zakreślają minimalne wymogi co do urządzeń, a jedynie wyjątkowo parametry ściśle określone. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy PZP może polegać na dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje uzasadnienia ani w technicznym ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb zamawiającego. Zamawiający nie może bowiem wymagać od wykonawców takich właściwości przedmiotu zamówienia, które nie mają znaczenia dla spełnienia celu, któremu ma służyć przedmiot zamówienia, a które powodują lub wręcz eliminują konkurencję na rynku (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 czerwca 2015 r., sygn. KIO 1112/15). Szersza analiza dokumentacji prowadzi zdaniem Odwołującego do wniosku, że nadmiernie szczegółowe wymagania techniczne pokrywają się z parametrami urządzeń produkowanych przez PacStar. Na terenie Polski wyłącznym dystrybutorem tych produktu jest firma GISS sp. z o.o., która złożyła wniosek w postępowaniu. Co więcej, polityka sprzedażowa firmy PacStar uniemożliwia dokonanie zakupu jej produktów, w Polsce, z pominięciem firmy GISS. Tylko zatem ten wykonawca może złożyć ofertę w postępowaniu, co w sposób rażący narusza podstawowe zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dokonanie w ten sposób opisu przedmiotu zamówienia wprost narusza przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że przedmioty przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencje. Zgodnie z jednolitym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest zbyt rygorystyczne i nieuzasadnione określenie wymagań co do przedmiotu zamówienia, które zawęża krąg wykonawców mogących złożyć ofertę w danym postępowaniu. Naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opis przedmiotu zamówienia wskazujący wprost na jeden konkretny produkt lub wykonawcę, ale także taki opis, który przez swą drobiazgowość i rygoryzm umożliwia dostęp do zamówienia jedynie kilku wybranym wykonawcom działającym w danym obszarze rynku (tak: uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 maja 2016 r. KIO/KD 30/16). Swoboda zamawiającego w określaniu cech produktów, które chce zakupić nie jest niczym nieograniczona. Zamawiający jest zobowiązany przepisami prawa do zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz o dbałość o oszczędne i legalne wydatkowanie środków publicznych. Opis przedmiotu zamówienia umożliwiający złożenie tylko jednemu wykonawcy oferty w postępowaniu narusza art. 7 i 29 ustawy Pzp, ale również w sposób negatywny wpłynie na wartość uzyskanej w tym postępowaniu oferty. Ad. 1 W Załączniku, w opisie szczegółowym, Zamawiający określa rozmiary walizki transportowo-ochronnej odnosząc się do wymogów rozmiaru bagażu podręcznego „międzynarodowej organizacji lotnictwa FAA”, określając je jednocześnie na max. 550 x 400 x 230 mm. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż nie istnieje żadna międzynarodowa organizacja lotnicza, posługująca się skrótem FAA. Akronim ten używany jest przez Federal Aviation Administration (pol. Federalna Administracja Lotnictwa) - organ nadzoru lotniczego agencja Departamentu Transportu Stanów Zjednoczonych. Z analizy wytycznych FAA wynika, że agencja określa rozmiar bagażu na taki, który powoli na schowanie go pod siedzeniem pasażera lub w schowku, przy czym suma wymiarów [długość + wysokość + szerokość] nie może przekroczyć 45 cali. Określenie rozmiaru walizki transportowo-ochronnej na max. 550 x 400 x 230 mm, ogranicza możliwość doboru rozwiązania technicznego tylko do rozwiązania technicznego produkowanego przez PacStar. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił o zmianę maksymalnych wymiarów na 22 x 14 x 9 cali (w zaokrągleniu: 560 x 360x 230 mm). Proponowane wymiary są zgodne z wymaganiami określonymi przez FAA oraz stosowane przez innych niż PacStar producentów tego rodzaju sprzętu działających na rynku. Ad. 2. W Załączniku, w opisie szczegółowym Zamawiający określa wymiary i wagę dla modułów: - Router taktyczny połowy SWaP-C - małe wymiary i waga nie większe niż 135 x 181 x 41 mm i 1,1 kg - Switch taktyczny połowy mały SWaP-C - wymiary i waga nie większe niż 135 x 181 x 41 mm i 1,2 kg, co przy dodatkowych wymaganiach co do rozmiaru walizki transportowo-ochronnej jest bezzasadne, ponieważ wielkość modułów nie wpływa bezpośrednio na rozmiar i wagę walizki transportowo-ochronnej. Podanie wymiarów (niekiedy bardzo precyzyjnych - 181 mm, 41 mm) i wag ogranicza możliwość doboru rozwiązania technicznego tylko do rozwiązania PacStar oferowanego przez dostawcę GISS sp. z o.o. Tak określone parametry eliminują możliwość złożenia oferty przez pozostałych wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wskazane parametry nie wpływają na żadną wymaganą przez Zamawiającego funkcjonalność, a ich zmiana nie ograniczy projektowanego przez Zamawiającego sposobu lub zakresu korzystania ze sprzętu. Tym samym wymóg ten w sposób bezpodstawny narusza przepisy art. 7 i 29 ustawy Pzp. Odwołujący wnosił o usunięcie wskazanych parametrów z wymogów skazanych w Załączniku Ad. 3. W Załączniku nr 3 dla zad. Nr 1, w opisie szczegółowym Zamawiający określa cechy Routera taktycznego polowego SWaP-C m.in. w następujący sposób: 5 portów Ethernet w tym 4 porty PoE (...) Funkcje sieciowe: 5x portów Ethernet, w tym 2x trasowane (routed) 3x przełączane (switched) (...) Łączna liczba portów Ethernet: (5), w tym min: 1x RJ45 (10/100 Base-T Ethernet, rutowalny) 1x RJ45 (10/100 Base-T Ethernet, rutowalny, PoE), 3x RJ45 (10/100 Base-T Ethernet, przełączany, PoE) Opis ten również wskazuje na konkretne rozwiązanie produkowane jedynie przez firmę PacStar, której wyłącznym dystrybutorem na rynku polskim jest firma GISS. Również w tym przypadku Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający art. 7 i 29 ustawy Pzp. W efekcie działań Zamawiającego jedynie wykonawca GISS może złożyć ofertę w postępowaniu, co jak należy założyć, nie jest celem Zamawiającego. Odwołujący wnosił o jednoznaczne wskazanie, iż wymagane liczby portów stanowią jedynie liczby minimalne a zaoferowany Router może mieć większą liczbę portów, co tylko ulepszy jego funkcjonalności. Pozwoli to zadośćuczynić wymaganiom Zamawiającego, a równocześnie umożliwi złożenie oferty szerokiemu kręgowi wykonawców. Ad. 4. W Załączniku, w opisie szczegółowym Zamawiający określa cechy Routera taktycznego polowego SWaP-C, podając wymagania: - pobór mocy: - nominalny: 25W (przy podłączonym KG-250X i 1x telefonie Cisco serii 7911 poprzez PoE), - maksymalny: 42 W (przy poborze mocy 15W przez urządzenia podłączone do portów PoE). Opis ten jest nieprecyzyjny. Uznanie, że zawiera on wartości nominalne, a nie brzegowe (min/max) wskazuje na konkretne rozwiązanie produkowane jedynie przez firmę PacStar, której wyłącznym przedstawicielem na rynku polskim jest firma GISS sp. z o.o.. Zamawiający dokonał więc opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający art. 7 i 29 ustawy Pzp. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o doprecyzowanie jak w żądaniu odwołania, że wskazany pobór mocy powinien mieć charakter maksymalny, tj: Pobór mocy: - nominalny: do 25W (przy podłączonym KG-250X i lx telefonie Cisco serii 7911 poprzez PoE), - maksymalny: do 42 W (przy poborze mocy 15W przez urządzenia podłączone do portów PoE). Także w tym przypadku dokonanie zmiany w Załączniku, nie wpłynie negatywnie na wymagane parametry urządzenia. Ad. 5. W Załączniku, w opisie szczegółowym Zamawiający określa wymaganie dla wartości napięcia DC zasilania modułów sieciowych oraz dystrybucji zasilania między modułami w następujący sposób: - 1x zatrzaskowe złącze modułowe do dystrybucji zasilania pomiędzy modułami z tej samej serii - Zakres napięć wejściowych DC 10-35 V DC - dla Routera taktycznego polowego SWaP-C Opis taki wskazuje na konkretne rozwiązanie produkowane jedynie przez firmę PacStar, której wyłącznym dystrybutorem na rynku polskim jest firma GISS. W związku faktem, że przyjęte przez Zamawiającego zakresy napięć dla modułów sieciowych nie są jednolite (10-35 V DC oraz 10-32 V DC), a urządzenia mają pracować w systemie ze wspólnym zasilaniem, Odwołujący wnioskował o ujednolicenie wymagań na zasilanie dla wszystkich urządzeń poprzez wprowadzenie następującego wymagania w miejsce kwestionowanego: zasilanie DC w zakresie 10 - 48V zintegrowane z systemem walizki dobrane do oferowanego rozwiązania" oraz usunięcie wymagań: „1x zatrzaskowe złącze modułowe do dystrybucji zasilania pomiędzy modułami z tej samej serii" Ad. 6. W Załączniku, w opisie szczegółowym, Zamawiający określa wymagania dla taktycznego, małego Switcha polowego SWaP-C: -10x portów Ethernet w tym 4x porty PoE. Opis ten nie określa czy podane wartości mają charakter nominalny, czy też minimalny. Uznanie, że zawiera on wartości nominalne (tzn. nie maksymalne lub minimalne) w zakresie portów Ethernet i zasilania PoE wskazuje na konkretne rozwiązanie produkowane jedynie przez firmę PacStar, której wyłącznym dystrybutorem na rynku polskim jest firma GISS sp. z o.o. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił o zmianę. wymagania w zakresie zamawianego małego Switcha polowego SWaP-C na: - Minimum 10x portów Ethernet w tym minimum 4x porty PoE; Powyższa zmiana pozwoli na pełną realizacje wymogów Zamawiającego, przy jednoczesnym poszerzenie kręgu potencjalnych wykonawców. Ad. 7. W Załączniku, w opisie szczegółowym Zamawiający określa wymaganie na wartości temperatury pracy Routera taktycznego polowego SWaP-C na: - Temperatura robocza -20°C do +70°C z wymaganiem pasywnego chłodzenia Opis ten wskazuje na konkretne rozwiązanie produkowane jedynie przez firmę PacStar, której wyłącznym dystrybutorem na rynku polskim jest firma GISS. Odwołujący wnosił o zmianę kwestionowanego wymagania na: - Minimalny zakres temperatur pracy -20°C do +60°C Wskazany powyższej zakres temperatur spełnia wymogi określone w standardzie M1L-STD 810G, na które powołuje się sam Zamawiający. Standard ten wykorzystywany jest jako podstawa badania wytrzymałości urządzeń wojskowych, więc nie jest konieczne jego dodatkowe podwyższanie przez Zamawiającego. Ad. 8. W Załączniku nr 3 dla zad. Nr 1, w opisie szczegółowym Zamawiający określa wymagania Oprogramowania zarządzającego umożliwiającego monitorowanie pracy, wskazując na oprogramowanie PacStar IQCore: - możliwość automatycznej konfiguracji urządzenia do wysyłania syslogów przy pomocy aplikacji IQCore. Właścicielem wymaganego oprogramowania aplikacji jest firma PacStar, której wyłącznym przedstawicielem na Polskę jest firma GISS sp. z o.o., która złożyła wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z uwagi na politykę sprzedażową producenta, w praktyce nie jest możliwe dokonanie zakupu na rynku polskim produktów PacStar z pominięciem firmy GISS. Tym samym opis przedmiotu zamówienia ograniczający się wyłącznie do jednego rozwiązania, oferowanego przez jednego wykonawcę działającego na właściwym rynku wprost ogranicza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). Założyć należy, że nie jest celem prowadzonego w trybie konkurencyjnym postępowania faktyczne wyeliminowanie możliwości złożenia konkurencyjnych ofert przez innych wykonawców działających na rynku i spełniających wymagania podmiotowe Zamawiającego. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o usunięcie z Załącznika wskazania nazwy IQCore. Dodatkowo Odwołujący podkreślił, zgodnie z treścią art. 29 ust. 3 ustawy PZP przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny” W prowadzonym postępowaniu Zamawiający posłużył się nazwą IQCore, pomimo że nie zaistniała żadna z przesłanek wskazanych w przywołanym przepisie. Co więcej, przyjmując nawet odmienne stanowisko, Zamawiający nadal powinien dodać zwrot „lub równoważny”, a w konsekwencji opisać wymagane parametry równoważności. Obowiązek taki znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok z 20 kwietnia 2017 r., sygn. KIO 641/17). Mając jednak na uwadze całokształt wymagań Zamawiającego, za wystarczające należy uznać usuniecie nazwy IQCore z treści Załącznika. Mając na uwadze przedstawioną argumentację faktyczną i prawną, wniesienie odwołania zdaniem Odwołującego stało się konieczne i uzasadnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia pismach procesowych wraz z załącznikami, włączonych w poczet materiału dowodowego, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy bowiem wskazać, że środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i SIWZ przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu, a szkodą jest niemożliwość złożenia oferty i podpisania ważnej umowy (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt KIO 2036/10). Wykonawca złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu publicznym, otrzymał od Zamawiającego zaproszenie do złożenia oferty, jest zdolny do wykonania zamówienia, deklaruje zainteresowanie postępowaniem, ma więc szanse na uzyskanie zamówienia, natomiast sposób ukształtowania zapisów SIWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia przekłada się na sytuację Wykonawcy w postępowaniu i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty. Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2019 roku, podpisanym przez Katarzynę Prowadzisz, z upoważnienia Prezesa Izby, wyznaczony został skład do rozpoznania niniejszego odwołania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła, że Odwołujący prawidłowo w odwołaniu przytoczył brzmienie zapisów SIWZ oraz opisu przedmiotu zamówienia, prawidłowo określił także zakres dokumentów wymaganych w postępowaniu na potwierdzenie warunków podmiotowych i przedmiotowych. Biorąc powyższe ustalenia po uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Z uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga w ślad za orzecznictwem, że: "(...) zasada wyrażona w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom" (tak wyrok KIO z 22.03.2012 r., sygn. akt: KIO 471/12). Zaś: "Obowiązek przestrzegania reguł określonych w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa określić przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby społeczne" (tak wyrok KIO z 28.03.2014 r., sygn. akt: KIO 486/14). Niewątpliwie granicę dozwolonych działań Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz przyszłych postanowień kontraktowych stanowią wspomniane wyżej zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jako nadrzędne zasady wyznaczone Prawem zamówień publicznych. Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie oznacza to natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Opis przedmiotu zamówienia nie może preferować jedynie niektórych podmiotów. Wszyscy wykonawcy powinni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie, dokonywanie oceny warunków oraz ofert powinno następować wedle wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie przedłożonych dokumentów, a nie wiedzy zamawiającego. W ocenie Izby nie oznacza to jednak, że zamawiający tylko wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem wymogu proporcjonalności przy opisie przedmiotu zamówienia, gdy jego działania pozwalają na uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim podmiotom występującym na rynku. Jeżeli zatem zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, w tym warunki kontraktowe, nie czyni tego w sposób, który wskazuje na konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać, iż narusza zasady uczciwej konkurencji poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego uwzględnianie doświadczenia zawodowego i polityki prowadzenia działalności komercyjnej wszystkich podmiotów działających na rynku ale uwzględnienie wymagań gwarantującej sprawne wykonanie danego zamówienia, na miarę potrzeb i możliwości Zamawiającego. Nie można również zapominać, że obowiązkiem Zamawiającego jest uwzględnienie jego potrzeb związanych z należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób doprowadzą do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Przechodząc do omówienia zasady proporcjonalności, dostrzeżenia wymaga, iż w wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16) Izba odwołała się do orzecznictwa TSUE wskazując, że proporcjonalność polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. Wyrażono również pogląd w zakresie rozkładu ciężaru dowodu przy tak rozumianej zasadzie proporcjonalności. Izba uznała, że to od odwołującego się wykonawcy należy oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione przez zamawiającego wymagania są oderwane od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji zamierzenia inwestycyjnego, stanowiącego jego przedmiot, jak również że nie są one konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba uznała, że Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia naruszył art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zakresie niektórych opisanych parametrów dla zamawianych urządzeń. Odwołujący wykazał i uprawdopodobnił poprzez złożony materiał dowodowy, że ustalone w opisie przedmiotu zamówienia wymagania parametrów nie są konieczne do osiągnięcia zakładanych celów danego zamówienia oraz że w postępowaniu naruszono zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający w żadnym miejscu w SIWZ dla zadania pierwszego nie określił zasad równoważności, a posługiwał się przy opisie bardzo szczegółowymi i drobiazgowymi parametrami, raczej o znaczeniu drugorzędnym. To w ocenie Izby może sugerować, iż Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia kierując się parametrami konkretnych urządzeń. Co więcej, ani w odpowiedzi na odwołanie, ani na rozprawie Zamawiający nie umiał wskazać i podać choć jednego przykładu rozwiązania odmiennego niż wskazywany przez Odwołującego, które spełniałoby wszystkie wymogi opisane w SIWZ. Już sam ten fakt w ocenie Izby niezbicie dowodzi, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia z przekroczeniem zasad wyznaczonych art. 29 ustawy Pzp, dopuszczając jako jedyne, prawidłowe rozwiązanie tylko jednego producenta, bez jakiegokolwiek uzasadnienia takiego działania w dokumentach zgromadzonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku wymiarów walizki transportowo-ochronnej powołując się na wymogi rozmiaru bagażu podręcznego „międzynarodowej organizacji lotnictwa FAA”, Zamawiający określił je jednocześnie w granicach 550 x 400 x 230 mm. W odpowiedzi na odwołanie wskazywał, że propozycja Odwołującego jest sprzeczna logicznie i nie spełnia wymogów umożliwiających skryty przewóz bagażu na pokładzie samolotu bez zwracania na siebie uwagi. Poza tym Odwołujący dopuszcza przekroczenie wymagań 45 cali, bowiem łączna suma proponowanych wymiarów (560x360x230 mm) daje 45,28 cala. W ocenie składu orzekającego Izby argumentacja Zamawiającego jest dziwna i niezrozumiała. Po pierwsze wymagania organizacji lotnictwa FAA, na które powołuje się Zamawiający posługują się jednostką cali a nie centymetrów, którymi w opisie parametrów posłużył się Zamawiający. Agencja określiła dopuszczalną wielkość bagażu podręcznego na 45 cali jako wynik totalnej sumy wysokości, szerokości i głębokości bagażu oraz rozmiarami 22x14x9 cali (informacje wynikające z dokumentacji przedłożonej przez Odwołującego oraz zweryfikowane przez skład orzekający na stronie internetowej Agencji). Jeżeli zgodnie z odpowiedzią na odwołanie przyjmiemy, że 1 cal to 2,54 cm, to referencyjna suma wymiarów walizki winna wynosić 114,30 cm (odpowiednio 55,88cm x 35,56cm x 22,86cm). Tymczasem suma wymiarów podanych w wymaganiu przez samego Zamawiającego wynosi 118 cm, co oznacza z jednej strony przekroczenie limitu 45 cali oraz że taka walizka jest większa niż proponowana przez Odwołującego, bowiem to Odwołujący proponuje walizkę o wymiarach 115 cm, przy czym w odwołaniu podkreśla, że wymiary podane są w zaokrągleniu. Zamawiający na rozprawie dodatkowo powoływał się na wytyczne PLL LOT dla bagażu podręcznego, choć odnośników do wymagań innych przewoźników próżno szukać w SIWZ. Owszem, w przewodniku tego przewoźnika można dowiedzieć się, że dopuszcza on rozmiary walizki na 55x40x23 cm, ale jednocześnie z dokumentu tego wynika, że za przekroczenie dozwolonego limitu bagażu podręcznego będzie uważane przekroczenie sumy 118 cm. To zaś oznacza, że propozycja Odwołującego wymagania przewoźnika spełni i nie nastąpi przekroczenie ustalonych limitów. Jednocześnie analiza wymagań poszczególnych przewoźników pokazuje, że wymiary bagażu podręcznego określone jako szerokość x wysokość x głębokość mają charakter umowny, a istotny jest globalny wymiar walizki stanowiącej bagaż podręczny. Jeżeli dla Zamawiającego wymogi FAA są istotne (co Izba uznaje za dopuszczalne), to zapisy SIWZ winny wprost do tych wymogów referować. Oznacza to, że dopuszczona powinna być każda walizka, której wymiary globalnie mieszczą się w sumie 45 cali. Dlatego też Izba nakazała Zamawiającemu zmianę zapisów SIWZ i opisu zamówienia poprzez wprowadzenie opisu Walizka transportowo-ochronna - Wymiary muszą spełniać wymogi rozmiaru bagażu podręcznego międzynarodowej organizacji lotnictwa FAA max. 45 cali. Celem uniknięcia niejasności na etapie oceny ofert, Zamawiający winien podać w wymaganiu wartość przeliczenia dla 1 cala zgodną z układem właściwym dla tej jednostki miary i zasady zaokrąglania wyników. W zakresie wagi i wymiarów urządzeń routerów i switchy, Izba podzieliła stanowisko przedstawione przez Odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że urządzenia z racji ich docelowego wykorzystywania w działaniach specjalnych, operacyjnych powinny być możliwie lekkie oraz odporne. Na potrzeby działań specjalnych przyjęło się używać przelicznika w postaci załadowanego magazynku do broni głównej ważącego 0,5 kg. Stąd w wymogu masę urządzeń określono w przybliżeniu na wielkość dwóch załadowanych magazynków, co daje operatorom podczas działań specjalnych jasność dla wagi wyposażenia, które zabierają. Wymiary urządzeń odnoszą się do wymiarów płyty głównej, której zastosowania Odwołujący w odwołaniu nie kwestionował oraz do przyszłego działania w niejawnych systemach teleinformatycznych w infrastrukturze zunifikowanej ogólnoświatowo. Izba w składzie rozpoznającym odwołanie nie znajduje uzasadnienia dla tak szczegółowo określonych wymogów. Zamawiający nie określił docelowej maksymalnej wagi dla zestawu, w skład którego wchodzić mają router i switch. Jednocześnie elementy te nie wyczerpują całego zestawu, na który składa się wiele dodatkowych urządzeń peryferyjnych. Jeżeli więc dla Zamawiającego nie jest istotne ile będzie ważył globalnie cały zestaw (walizka + urządzenia), to w ocenie Izby szczegółowe określenie wymiarów i wagi dla tylko dwóch z wielu urządzeń stanowi kwestię zbędną. Argumentacja Zamawiającego byłaby logiczna, gdyby celem dbałości o bezpieczeństwo i komfort docelowych użytkowników zestawu określono by maksymalny ciężar zestawu. Obecnie, to do Wykonawcy należał będzie taki dobór urządzeń, by w oparciu o opisaną płynę główną stworzyć zestaw maksymalnie lekki, mieszący wszystkie wymagane urządzenia w wymiarach określonych dla walizki. Dlatego też Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie wymogów co do wielkości i wagi urządzenia dla routera taktycznego polowego SWaP-C oraz switcha taktycznego polowego małego SWaP-C. Konfrontując wymagania Zamawiającego dla ilości portów z zarzutami odwołania, Izba podzieliła stanowisko Odwołującego. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zauważył, że płyta główna, o wykorzystanie której oparte będzie rozwiązanie, a tego wymogu nie kwestionuje Odwołujący, oferuje maksymalne ilości portów wymienione przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający opisał swoje maksymalne potrzeby i oświadczył, że na szczeblu taktycznym nie przewiduje się konieczności posiadania większej liczby portów. Zwiększenie ilości portów zdaniem Zamawiającego (zapewne przez wykorzystanie drugiej identycznej zintegrowanej płyty) podniosłoby wielkość, masę i pobór mocy w pracy urządzenia. Zdaniem składu orzekającego Izby taki opis przedmiotu zamówienia, z zawężeniem liczby portów do konkretnej wartości nie jest uzasadniony i celowy, przynajmniej takiej celowości Zamawiający nie wykazał. Co więcej, zauważyć również należy, iż taki opis przedmiotu zamówienia należałoby uznać za nieprecyzyjny. Wymaganie Zamawiającego co do liczby portów można równie dobrze uznać za wymaganie minimalne (można zaoferować urządzenie posiadające co najmniej 5 portów), jak też za wymaganie maksymalne (można zaoferować urządzenie wyposażone w maksymalnie 5 portów). Zdaniem Izby bez doprecyzowania zapisów każde rozwiązanie wyposażone w przynajmniej 5 lub więcej portów spełniałoby wymagania SIWZ. Ponadto Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do argumentacji Odwołującego przedstawionej na rozprawie, że możliwe jest zaoferowanie wyższej wersji płyty głównej z kartą rozszerzeń z dodatkowym modułem ale liczba minimalna portów będzie spełniona. W żaden sposób nie wykazano, że zwiększenie liczby portów wpłynie na masę urządzenia i pogorszy jakościowo inne jego parametry. Oferowana większa liczba portów nie musi być przez Zamawiającego wykorzystywana podczas działań taktycznych , a jednocześnie dopuszczenie rozwiązań z większą niż minimalna liczbą portów ulepszy funkcjonalność urządzenia. Dlatego też Izba nakazała Zamawiającemu jednoznaczne doprecyzowanie w opisie przedmiotu zamówienia, iż dopuszczalne jest zaoferowanie urządzeń z większą liczbą portów we wszystkich urządzeniach wchodzących w skład zestawu. Odnośnie opisanych parametrów dla poboru mocy routera, to Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zauważył, że w dokumentacji technicznej urządzeń podaje się parametry brzegowe (minimalne, maksymalne) oraz nominalne (typowe, statystyczne, najczęściej występujące). Parametry graniczne wskazują jasno granice, zaś nominalne wykorzystuje się do analizy ekonomicznej i predykcji czasu pracy urządzenia. Zdaniem Zamawiającego oczywistym powinno być, że maksymalny pobór mocy oznacza, że urządzenie pobiera nie więcej niż wskazana wartość maksymalnych obciążających warunków brzegowych, zaś nominalny pobór mocy oznacza, że urządzenie pobiera wskazaną wartość przy określonych warunkach brzegowych. Określone parametry mają na celu racjonalną kalkulację wymaganych modułów zasilania oraz przygotowanie efektywnego planu zasilania w warunkach polowych, a także efektywne wykorzystanie w warunkach polowych telefonów VoIP klasy II PoE, których to wykorzystanie możliwe będzie bez dodatkowego okablowania i zasilania. Odwołujący wnosił o doprecyzowanie, że wskazany pobór mocy powinien mieć charakter maksymalny. Izba zgadza się ze stanowiskiem przedstawionym w odwołaniu, że sporządzony opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do kwestionowanych parametrów może mieć charakter nieprecyzyjny. Wobec powyższego nakazano Zamawiającemu wskazanie w SIWZ, że wymagany pobór mocy jest maksymalny, a urządzenie może pobierać mniejszą ilość energii. Jeżeli wartość maksymalna oznaczać ma (według Zamawiającego) pobór mocy nie większy niż podana w wymaganiu wartość, to wnioski Odwołującego uznać należy za uzasadnione, bowiem każda wartość do 42W wypełniała będzie wymaganie. Podobnie sytuacja przedstawia się w przypadku wartości nominalnej poboru mocy. Każda wielkość poboru mocy do 25W będzie spełniała opisany parametr, a jednocześnie takie zapisy umożliwią zaoferowanie urządzeń generujących mniejszy pobór mocy, co jak kilkukrotnie podkreślano w odpowiedzi na odwołanie, jest elementem funkcjonalnie istotnym przy użytkowaniu urządzeń. W przypadku parametrów odnoszących się do sposób dystrybucji zasilania między modułami systemu oraz zakres napięć wejściowych, w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że zwiększenie zakresu napięć na wyższe będzie mniej bezpieczne dla użytkownika w warunkach polowych. Zamawiający jest pewien, że spowoduje to jednocześnie zwiększenie gabarytów modułu zasilania i jego masy, co nie jest intencją Zamawiającego. Co do modułowych złączy zatrzaskowych Zamawiający oczekuje utrzymania tej funkcjonalności z powodów taktycznych. Konieczność instalacji zasilania bateryjnego z radiostacji do modułu lub też łączenie modułów przewodami zasilającymi nie jest ergonomiczne i wpływa dodatkowo na komplikacje konfiguracji urządzenia w warunkach taktycznych. Wymogi te mają zapewnić Zamawiającemu prostotę i efektywność wykorzystania systemu przez zmniejszenie ilości przenoszonego okablowania zasilającego, ilości przenoszonych baterii. Izba przychyliła się do argumentacji Odwołującego. Zamawiający nie zaprzeczył twierdzeniom podniesionym na rozprawie, że zasilanie typu „moduł od modułu”, czyli poprzez urządzenie jest charakterystyczne tylko dla rozwiązania PacStar. Zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego pozostali producenci oferują rozwiązania oparte o zasilanie kablowe albo od zasilacza z walizki. Tym samym przez taki opis wymagania Zamawiający całkowicie wyeliminował możliwość zaoferowania rozwiązania pochodzącego od innego producenta niż PacStar, uzasadniając decyzję bliżej niesprecyzowanymi wymogami działań taktycznych. Ponadto w SIWZ Zamawiający dopuścił inne możliwe rozwiązania - połączenie kablowe. Poza tym, co również słusznie zauważył na rozprawie Odwołujący, w SIWZ nie wymieniono żadnych innych urządzeń, z którymi współpracować ma zestaw, stanowiąc jedyne źródło zasilania dla takich urządzeń. Zamawiający nie opisał i nie wymienił żadnych serii urządzeń, z którymi dane źródło zasilania ma być kompatybilne. Zapis ten w SIWZ tym samym pozostaje wewnętrznie pusty. Nie udowodniono również, że rezygnacja lub też zmiana w zakresie sposobu zasilania spowoduje zwiększenie typów i rodzajów baterii. W ocenie Izby każde rozwiązanie, które zapewni osiągnięcie określonej funkcjonalności winno być dopuszczone, istotny jest bowiem ostateczny cel, a nie sposób dojścia do tego celu. W przypadku zakresu napięć i wniosku Odwołującego o zwiększenie tego zakresu do 48V, Odwołujący zwrócił uwagę, iż napięcie 48V jest standardowym zasilaniem w ramach systemu PoE, do którego referuje SIWZ, oraz które przywołuje Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie dla telefonów, co ważne użytkowanych razem z zamawianymi urządzeniami w warunkach polowych. Tym samym argumentacja, że zwiększenie zakresu napięć spowoduje większe niebezpieczeństwo dla użytkowników w warunkach polowych nie mogła się ostać. Skoro i tak użytkowane są urządzenia o wyższym napięciu niż opisane dla zasilania modułów sieciowych, de facto do takiej wartości odnosić powinny się zapisy SIWZ, jeżeli dane elementy mają ze sobą współpracować. Z tych powodów Izba nakazała zmianę zapisów opisu przedmiotu zamówienia jak w sentencji niniejszego orzeczenia. Badając zapisy SIWZ dotyczące temperatury roboczej pracy routera Izba częściowo podzieliła argumentację Odwołującego. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający powoływał się między innymi na właściwości płyty głównej oferującej maksymalne parametry pracy tej płyty, zamieszczając stosowne linki do dokumentów źródłowych. Tymczasem weryfikacja tych danych pokazuje, że płyta główna może pracować w temperaturze od -40 stopni do +85 stopni w przypadku systemu aktywnego chłodzenia oraz od -40 stopni do +70 stopni w przypadku systemu pasywnego chłodzenia. Zatem zakresy wymogów SIWZ i pracy płyty głównej nie pokrywają się, co zdaniem Izby oznacza, że wymogi dla płyty głównej nie mogły być uzasadnieniem dla wymogów SIWZ w przypadku routera. Zamawiający nie wskazał żadnych innych uwarunkowań dla innych urządzeń, które uzasadniałyby ustalony zakres temperatur referencyjnych. Jednocześnie proponowany przez Odwołującego zakres pracy w temperaturze - 20 stopni do +60 stopni spełnia wymogi określone w standardzie MIL-STD 810G, na które powołuje się sam Zamawiający, tak w odpowiedzi na odwołanie, jak w SIWZ. Dlatego też uznano, że możliwe jest obniżenie zakresu temperatury roboczej pracy routera do wartości wskazywanych przez Odwołującego z jednoczesnym pozostawieniem wymogu zapewnienia pasywnego chłodzenia. Niewątpliwie zgodzić należy się z twierdzeniami Zamawiającego, że parametry odnoszące się do temperatury roboczej urządzenia należy uznać za przedmiotowo istotne. Niewątpliwie także prawdą jest, że urządzenia te będą pracowały w trudnych warunkach klimatycznych, w gorącym i suchym klimacie, mogą być wystawione na działanie promieni słonecznych i znajdować się w pojazdach, gdzie nie jest możliwe korzystanie z klimatyzacji. Urządzenia te przede wszystkim w takich warunkach winny pracować w sposób stosunkowo bezgłośny. Dzięki elementowi pasywnego chłodzenia będziemy mieli do czynienia z taką bezgłośną pracą urządzenia, co może mieć znaczenie w przypadku pracy skrytej i co może przełożyć się na bezpieczeństwo końcowych użytkowników urządzenia w warunkach bojowych. W przypadku zapisów SIWZ dotyczących konkretnego oprogramowania, to jest aplikacji IQCore Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił użycia konkretnego znaku towarowego. Nie opisano również cech, które ma spełniać oprogramowanie jako warunków granicznych i nie wskazano jakie rozwiązania Zamawiający uważał będzie za równoważne. Takie działanie w obliczu brzmienia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp należy uznać za niedopuszczalne. Ponadto odpowiedź na odwołanie w przypadku tego zarzutu odnosi się do bliżej niezidentyfikowanych dokumentów, nie zawiera żadnej treści i uzasadnienia merytorycznego dla takich konkretnych wymagań. Wskazano jedynie, że będzie to ułatwienie pracy pojedynczego operatora, dopuszczone do pracy w systemie przez organizatora jako integralna część zestawu (?). Argumentacji uzasadniającej stanowisko Zamawiającego nie przedstawiono również w toku rozprawy przed Izbą. Dlatego też skład orzekający Izby nakazał usunięcie odniesień do konkretnej aplikacji z opisu przedmiotu zamówienia. Końcowo, wartym dostrzeżenia jest, że choć Zamawiający wielokrotnie w odpowiedzi na odwołanie podkreśla specyfikę funkcjonowania sił specjalnych oraz precyzyjne wymogi organizatora systemu teleinformatycznego, powołuje się na dokumenty Gestora i wytyczne, to uzasadnienia takiego trudno poszukiwać w podstawowym dokumencie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia i stanowiący jej część opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający składa na posiedzeniu przed Izbą dokument pt. Dokument Normujący wykaz sprzętu dopuszczonego do użytku w sojuszniczej sieci teleinformatycznej ST-BICES (z pismem przewodnim), sporządzony w języku angielskim, powołując się na wytyczne organów organizacji międzynarodowych, podczas gdy zgodnie z § 16 Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 roku, poz. 1126 ze zmianami) „Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski.” Materiały te nie mogą więc dowodzić twierdzeń Zamawiającego, nie podlegają bowiem ocenie merytorycznej Izby. Nie są one także elementem opisu zamówienia przekazanym wykonawcom zaproszonym do składania ofert. Trudno zrozumieć w jaki sposób Zamawiający chciałby opierać się na treści i wytycznych ujętych w tych dokumentach, kiedy wymogi te nie zostały wyartykułowane nawet w minimalnym stopniu Wykonawcom. Dostrzeżenia wymaga, iż względy organizacyjne jednostki samego Zamawiającego nie są i nie mogą być jedynym usprawiedliwieniem dla zawężającego opisu przedmiotu zamówienia, który umożliwić ma zakup ujednoliconego parku sprzętu. Zwłaszcza jeżeli w dokumentach dotyczących zasad funkcjonowania sojuszu NATO wielokrotnie podkreśla się, że sojusznicy zamierzają wspólnie działać z poszanowaniem prawa krajowego i międzynarodowego oraz przyjętych procedur NATO. Zamawiający nie powołuje się na wyłączenia od stosowania przepisów ustawy dopuszczone art. 4 i następne ustawy Pzp, zezwalające na ograniczony zakres stosowania ustawy w przypadku umów międzynarodowych łączących Polskę, także, a może przede wszystkim, w przypadku zamówień z zakresu obronności i bezpieczeństwa. Wybrano jeden z podstawowych trybów udzielenia zamówienia, to jest przetarg ograniczony. Tym samym Zamawiający, jako jednostka sektora finansów publicznych, zobowiązany jest do przestrzegania wszystkich reguł obowiązujących w postępowaniach o niegraniczonym zakresie podmiotowym i zasięgu terytorialnym. Reasumując, Izba uznała, że opis przedmiotu zamówienia dokonany został z naruszeniem zasad określonych w art. 29 ustawy Pzp i w tym zakresie nakazała odpowiednie zmiany zapisów składających się na dokumenty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Przewodniczący: 23 …

…Sygn. akt: KIO 1567/19 WYROK z dnia 27 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę S&T Services Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Małopolskie, ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków przy udziale wykonawcy Sil Sp. z o. o, al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1567/19 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1567/19 Uzasadnienie Zamawiający: Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie, wdrożenie i utrzymanie Systemu składającego się z Hurtowni Danych, Business Intelligence oraz Otwarte Dane, wraz z dostawą licencji, zapewnieniem szkoleń oraz świadczeniem Serwisu Utrzymaniowego i Usług Rozwoju, w związku z realizacją Projektu pn. „Zintegrowany System Informatyczny - narzędzia IT wspomagające zarządzanie Województwem Małopolskim", znak sprawy:IS. 1.272.10.2019 (dalej: „Postępowanie" lub „Zamówienie") Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 sierpnia 2019 r. pod numerem 2019/S 148-364739, pod adresem.: HTML&tabld=O Odwołujący S&T Services Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł dnia 12 sierpnia 2019 r. odwołanie dotyczące postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie: a. niezgodnej z p.z.p. czynności Zamawiającego polegającej na określeniu pozacenowego kryterium oceny ofert w XXI pkt 1 SIWZ „Dojrzałość technologiczna systemu analitycznego Business Intelligence". II. zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzuca naruszenie przepisów: a. art. 91 ust. 2d oraz z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 pzp przez wprowadzenie niejednoznacznego i dyskryminacyjnego kryterium oceny ofert „Dojrzałość technologiczna systemu analitycznego Business Intelligence" (kryterium K2), które zostało sformułowane: i. w sposób jednoznacznie faworyzujący określonego producenta (Microsoft), ii. w sposób uniemożliwiający uzyskanie punktacji w omawianym kryterium przez producentów, którzy są notowani w raportach równoważnych do raportu Gartner wskazanego przez Zamawiającego, iii. w sposób uniemożliwiający prawidłowe porównanie ofert, b. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na opisanie kryterium oceny ofert w sposób, który bezpodstawnie preferuje dane oprogramowanie i uniemożliwia dobór produktów odpowiednich do sformułowanego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji uniemożliwia złożenie konkurencyjnych ofert wykonawcom, którzy oferują inne rozwiązania, niż preferowane w ramach kwestionowanego kryterium K2; III. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a. modyfikację XXI pkt 1 SIWZ przez wykreślenie Kryterium K2 „Dojrzałość technologiczna systemu analitycznego Business Intelligence" i ustalenie kryteriów oceny ofert w następujący sposób: „Cena oferty brutto" - waga 80%, „Realizacja scenariusza testowego dla modułu eRejestry w formie zrzutów ekranu oraz dołączonego filmu" - waga 20%, ewentualnie Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania w myśl art. 179 ust. 1 pzp, ponieważ jest zainteresowany udziałem w Postępowaniu i zamierza złożyć ofertę, a kryterium K2 w swoim obecnym brzmieniu może się znacznie przyczynić do nieuzasadnionego ograniczenia dostępu do zamówienia, czego skutkiem będzie poniesienie przez Odwołującego szkody w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby z uzyskania zamówienia. Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje. 1. Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiot wskazano na wstępie. 2. W rozdziale XXI SIWZ Zamawiający ustanowił pozacenowe kryterium oceny ofert, w myśl którego wykonawcy otrzymają dodatkowe punkty w sytuacji, gdy zaoferowany przez wykonawcę system analityczny Business Intelligence jest umiejscowiony „w danej ćwiartce Garnter Magie Ouadrant for Analytics and Business Intelligence Platforms, opublikowanym w lutym 2019 lub raporcie równoważnym oceniającym BI (wersja opublikowana nie wcześniej niż w 2018 r.) przygotowanym przez niezależną organizację badawczą, prowadzącą działalność w krajach co najmniej Europy; Ameryki Północnej i Azji. W przypadku powołania się na raporty równoważne wykonawca musi udowodnić ich równoważność. 3. Za u umiejscowienie systemu w danej ćwiartce Gartner Magie Ouadrant, przypisuje się odpowiednią liczbę kryterium jakości: • na poziomie Leaders -100 punktów • na poziomie Challengers - 50 punktów • na poziomie Visioners - 25 punktów • na poziomie Niche Players lub brak podania w formularzu poziomu - 0 punktów" 4. Przepisy pzp nakładają na Zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami nie ograniczając przy tym m.in. zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie może jednak w sposób dowolny kreować postanowień SIWZ, lecz muszą one wynikać z jego uzasadnionych potrzeb. 5. W ocenie Odwołującego nie sposób uznać za uzasadnione i zgodne z zasadami uczciwej konkurencji, będącymi fundamentalnymi zasadami polskiego i europejskiego systemu zamówień publicznych - takie ukształtowanie pozacenowego kryterium oceny ofert, które w bezpośredni sposób wskazuje na jeden, konkretny i subiektywny raport - w konsekwencji faworyzując wskazanych tam producentów systemów analitycznych Business Intelligence. 6. W przedmiotowym Postępowaniu w pełni zgodne z treścią SIWZ i wymogami Zamawiającego dla systemu analitycznego Business Intelligence jest zaoferowanie oprogramowania pochodzącego od innych producentów niż uznanych za „Leaders" w Raporcie Garntera, będących wiodącymi producentów oprogramowania Business Intelligence jak np. SAP, Oracle, SAS, IBM, a którzy na podstawie Raportu Gartnera będą przez Zamawiającego niżej punktowani. 7. Kryteria oceny ofert służą otrzymaniu przez Zamawiającego najkorzystniejszej ekonomicznie oferty. Opisane przez Zamawiającego pozacenowe kryterium oceny ofert dotyczące dojrzałości technologicznej systemu analitycznego Business Intelligence uniemożliwi złożenie konkurencyjnych ofert wykonawcom, którzy za korzystniejszą cenę są w stanie dostarczyć Zamawiającego System oparty o system analityczny BI innych niż premiowanych przez raport firmy Gartner. Ponadto wskazane kryterium umożliwia manipulacje ceną poprzez zaoferowanie wyższej ceny przez wykonawców oferujących systemy wysoko punktowane na podstawie Raportu. 8. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza, „określenie przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, z którego już na etapie publikacji SIWZ wynika, że konkretny wykonawca otrzyma maksymalną ilość punktów w danym kryterium narusza przepisy art. 91 ust 2 w zw. z art. 7 ust 1 p.z.p., tj. obowiązek określenia kryteriów oceny ofert powiązanych z przedmiotem zamówienia z poszanowaniem zasady jawności, równego traktowania, zapewnienia uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Podkreślenia wymaga, że zamawiający nie posiada w tym zakresie nieograniczonej swobody wyboru. Kryteria oceny ofert nie mogą dyskryminować wykonawców, zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz muszą zapewniać wykonawcom możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji" Dokładnie z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający formułując przedmiotowe kryterium K2, z góry wskazał, które produkty (możliwe do zidentyfikowania z nazwy) uzyskają określoną punktację. 9. W ocenie Odwołującego pozostawienie Kryterium K2 bazującego na subiektywnym Raporcie Gartnera nie gwarantuje Zamawiającemu otrzymania przedmiotu zamówienia wyższej jakości, a wyłącznie umożliwia złożenie droższych ofert wykonawcom, którzy premiowani będą za zaoferowanie systemów analitycznych BI wysoko punktowanych na podstawie tego kryterium. Zamawiający powinien tymczasem wskazać konkretne i obiektywne cechy przedmiotu zamówienia, za posiadanie których przyznane zostaną punkty w kryterium. 10. Analizując Kryterium K2, należy przede wszystkim zwrócić uwagę na fakt, że tak opisane kryterium w oczywisty sposób stawia na pierwszym miejscu raport firmy Gartner i systemy najwyżej ocenione w tym raporcie. Zamawiający wskazał nawet konkretną wersję raportu raport z lutego 2019 r., co sugerowałoby, że Zamawiającego interesuje nie tyle sposób i rzetelność przygotowania raportu przez firmę Gartner, co wyniki konkretnej edycji raportu. 11. Firma Gartner to amerykańska spółka akcyjna, która zajmuje się analizą technologii oraz strategii zarządzania technologią. Należy mieć zatem świadomość subiektywnej oceny i swobody doboru jej kryteriów w ramach wewnętrznej struktury tego przedsiębiorstwa. Kryteria te nie zostały wyraźnie zdefiniowane, a przynajmniej nie są publicznie dostępne. Nie są też jednolite z kryteriami innych organizacji tego typu. Tym samym Zamawiający opiera swoją ocenę ofert na opinii zagranicznego przedsiębiorcy. 12. W opinii Odwołującego, dopuszczenie równoważnych raportów oceniających BI ma charakter pozorny, bowiem nawet jeżeli wykonawca przedstawi raport równoważny, to Zamawiający przyzna w omawianym kryterium punkty tylko i wyłącznie wtedy, gdy oferowany przez tego wykonawcę system zostanie uwzględniony w odpowiedniej ćwiartce Gartner Magie Ouadrant (co wynika z treści opisu kryterium). Zamawiający dopuszcza zatem każdy równoważny raport niezależnej organizacji badawczej, o ile zawiera on w sobie Gartner Magie Ouadrant. Oznacza to, że w rzeczywistości dopuszcza wyłącznie raport jednej firmy i premiuje wyłącznie przedsiębiorców oferujących systemy ocenione na poziomie Leaders w tym raporcie. 13. Ustawa nakłada na Zamawiającego obowiązek precyzyjnego określenia, co rozumie przez równoważność. W przedmiotowym kryterium Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia, iż można posłużyć się raportem równoważnym oraz do zakreślenia trzech właściwości raportu równoważnego raportowi autorstwa firmy Gartner, który powinien być: opublikowany nie wcześniej niż w 2018 r.; przygotowany przez niezależną organizację badawczą, prowadzącą działalność w krajach co najmniej Europy, Ameryki Północnej i Azji. 14. Równocześnie Zamawiający stwierdził, że na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania równoważności raportu, a brzmienie opisu kryterium nie pozwala na uznanie, że każdy raport, który został opublikowany nie wcześniej, niż w 2018 r, został przygotowany przez niezależną organizację badawczą, prowadzącą działalność na zdefiniowanym terytorium, zostanie uznany za równoważny. Zamawiający nie zdefiniował też pojęcia „niezależności" organizacji badawczej, więc wykonawcy nie są w stanie przewidzieć, jak pojęcie to będzie interpretowane (w szczególności czy ma być to niezależność polityczna, niezależność od producentów, technologii czy inna). 15. Zamawiający nie wziął pod uwagę okoliczności, że raporty przygotowywane przez niezależne organizacje badawcze, których obszar działania spełnia geograficzne wymogi Zamawiającego, w znaczący sposób różnią się kryteriami oceny, formą, systematyką, czy chociażby liczbą i nazewnictwem poszczególnych kategorii systemów. Kategorie o nazwach Leaders, Challengers, Visioners, Niche Players są charakterystyczne jedynie dla raportów Gartner, natomiast w pozostałych organizacjach przyjęto odmienną nomenklaturę. Co więcej, ta sama nazwa określenie, np. „Challenger" w różnych raportach może być rozumiana inaczej. Tym samym przy tak ogólnie sformułowanych kryteriach równoważności, na etapie oceny ofert niemożliwe będzie jednoznaczne określenie, który raport spełnia wymogi, co będzie miało decydujący wpływ na rozstrzygnięcie postępowania. 16. Należy podkreślić, że w ocenie Odwołującego, kryterium K2 w obecnym brzmieniu pozostaje nieprzydatne dla Zamawiającego w kontekście oceny ofert. Kryterium przyznające punkty w oparciu o wyniki raportów przygotowywanych przez różne, niezależne od siebie organizacje, uniemożliwia rzetelną ocenę ofert przy zachowaniu zasady równego traktowania wykonawców. W oparciu o powyższe, wnosi jak w petitum. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W jego ocenie żądanie wykonawcy jest tendencyjne i zmierzające do takiego ukształtowania pozacenowych kryteriów oceny oferty, które umożliwi mu uzyskanie maksymalnej liczby punktów w tym kryterium, lub pozbawienia tego kryterium znaczenia. Zamawiający zwrócił uwagę, że odwołanie dotyczy kryterium oceny ofert, nie zaś obligatoryjnych warunków udziału w postępowaniu wskazanych w r. XI siwz. Uznał, że siwz nie ogranicza odwołującemu dostępu do zamówienia, a jeżeli rozwiązanie przedstawione będzie inne, iż wskazane w kryterium K2, odwołujący co najwyżej nie otrzyma punktów w tym kryterium, ale jego oferta nie zostanie odrzucona. Okoliczność ta nie jest sporna między stronami. Jak stwierdził zamawiający, pod pojęciem „dyskryminacyjnego opisu kryterium oceny ofert” odwołujący rozumie ewentualność przyznania mniejszej ilości punktów danemu wykonawcy. Zamawiający podkreślił, że zastosowane kryterium było stosowane przez wielu innych zamawiających i wskazał przykłady takich postępowań. Wskazał także na swoje obowiązki wydatkowania środków publicznych zgodnie z przepisami ustawy o finansach publicznych. Stwierdził, że zgodnie z art. 29 i 7 pzp opisał przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z uwzględnieniem tych zasad opisał również w rozdziale XXI trzy kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty. Podkreślił, że odwołujący upatruje naruszenia uczciwej konkurencji w ustaleniu kryteriów oceny ofert. W ocenie zamawiającego zarzut wprowadzenia niejednoznacznego i dyskryminacyjnego kryterium oceny ofert w istocie sprowadza się do tego, ze odwołujący obawia się, że nie dostanie maksymalnej liczby punktów w tym kryterium, bądź też w skrajnym wypadku, nie dostanie ich wcale. Żądanie odwołania ocenia jako chęć wprowadzenia kryteriów całkowicie formalnych w miejsce merytorycznych. Tak ocenia żądanie, aby niosący za sobą wartość merytoryczną fakt bycia uwzględnionym w określonym miejscu powszechnie akceptowanego, zewnętrznego i obiektywnego raportu standaryzacyjnego zastąpić formalnym kryterium przesłania zrzutów ekranu oraz dołączenia filmu. Przypomina, że ustawa zobowiązuje do stosowania kryteriów oceny także pozacenowych, uzasadnionych obiektywnymi, rzeczywistymi potrzebami zamawiającego. Odnośnie samego kryterium „Dojrzałość technologiczna systemu analitycznego Business Intelligence” zamawiający wskazał, że celowo posłużył się jako punktem odniesienia raportem firmy Gartner ze względu na możliwość odniesienia się do obiektywnej oceny sporządzonej przez niezależnych ekspertów, pozwalającej ocenić dojrzałość technologiczną rozwiązania oferowanego przez wykonawcę. Przy wielu sposobach takiej oceny wskazał, że raport Gartnera dokonuje oceny użyteczności i prostoty w użytkowaniu danego rozwiązania w zestawieniu z ilością funkcjonalności, jakie ono ofertuje. Ostatecznie dojrzałość technologiczna rozwiązania pozwala na szybszą reakcję na zmieniające się otoczenie, co jest istotne z punktu widzenia racjonalnego gospodarowania pieniędzmi przez zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że sporne kryterium nie faworyzuje jednoznacznie tylko jednego producenta (Microsoft), gdyż przedmiotowy raport wskazuje na 4 technologie, które są tzw. liderami tj. oprócz wskazanego Microsoft, także Tableau. ThoughtSpot i Głlik. Ponadto punktowane są także miejsca w dwóch innych ćwiartkach kwadratu. Jednocześnie jest to jedno z trzech kryteriów z wagą 30%. Wg wiedzy zamawiającego, oprogramowanie, które posiada w ofercie odwołujący tj. SAP jest rozwiązaniem technologicznym także ocenionym w raporcie Gartnera i wykonawca otrzymałby w tym kryterium punkty choć nie najwięcej. Natomiast odwołujący domaga się całkowitego usunięcia kryterium. Ponadto zamawiający stwierdził, że w odpowiedzi na zarzuty odwołania modyfikuje zapisy siwz poprzez usunięcie w pkt XXI. 1.2 siwz zapisów dotyczących przyznania punktów w kryterium K2 na podstawie umiejscowienia oferowanego przez wykonawcę systemu analitycznego Business Intelligence w raporcie równoważnym oceniającym BI. W konsekwencji zamierza przyznać w tym kryterium punkty na podstawie umiejscowienia oferowanego przez wykonawcę systemu BI w danej ćwiartce Gartner Magie Oadrant, prezentowanym w raporcie firmy Gartner Magie Ouadrant for Analytics and Business Intelligence Platforms, opublikowanym w lutym 2019 r. Wyjaśnił, że wybrał konkretną wersję raportu jako najnowszą dot. rozwiązań BI i wskazującą szerszych zakres technologii będących tzw. Leaders. Zamawiający stwierdził również, iż żądanie wykreślenia kryterium K2 i ustalenie kryteriów przez wskazanie ceny z wagą 80% i Kryterium realizacji scenariusza testowego dla modułu e-Rejestry w formie zrzutów ekranu oraz dołączonego filmu z wagą 20% jest niezgodne z art. 91 ust. 2a ustawy pzp określającym warunki dopuszczenia przekroczenia wartości kryterium ceny ponad 60%. Zamawiający stwierdził, że raporty Gartnera uznawane są obecnie za jedne z najbardziej obiektywnych publikacji na temat technologii informatycznych ukazujących się od prawie 40 lat. Wskazany raport nie stanowi niszowego opracowania mało znanej firmy, a powszechnie znany i uznawany na całym świecie raport jest wartościowym źródłem danych na temat rozwiązań IT, oceniającym systemy BI przez pryzmat ich użytkowników, na który powołują się analitycy z całego świata IT. Świadczyć o tym mogą liczne odniesienia w prasie oraz oficjalnych komunikatach formułowanych przez przedstawicieli Ministerstwa Cyfryzacji, którego przedstawiciele powołują się na wyniki badań analityków firmy Gartner. Wskazał na niezależność firmy w zakresie metod badań, monitorowania jakości treści, harmonogramów publikacji. Stwierdził, że Gartner Inc. Jest uznaną firmą analitycznodoradczą, która specjalizuje się w tematyce doradztwa strategicznego i wykorzystywania technologii informatycznych i zarządzania nimi. Firma oferuje wiele różnych programów doradczych, które można wykupić na zasadzie subskrypcji. Część wyników udostępnia się bezpłatnie. Każdy element badań podlega rygorystycznemu procesowi weryfikacji recenzowania przez analityków na całym świecie. Najbardziej popularnymi i uważanymi za najbardziej wiarygodne są publikowane coroczne raporty z badań rynku rozwiązań IT, zwane Gartner Magie Ouadrant ukazujące rynek IT w kontekście dostępnych na rynku technologii w danej kategorii będącej przedmiotem zainteresowania potencjalnego zamawiającego. Ze względu na globalny zasięg i bezstronność raportów, zamawiający zdecydował się na wykorzystanie raportów Gartner do oceny jakościowej proponowanych przez oferentów rozwiązań. Zamawiający jest zainteresowany nowoczesnym i sprawdzonym rozwiązaniem potwierdzonym przez profesjonalnych analityków. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Sil sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący stwierdził, że zmiana kryteriów oceny ofert na mniej odpowiadające przedmiotowi zamówienia, jak również wykreślenie kryterium odnoszącego się do standardów jakościowych oraz ustanowienie kryterium cenowego na poziomie 80% naruszałoby art. 91 ust. 2a ustawy pzp. Wykonawcy wybierając określone oprogramowanie są w stanie jednoznacznie określić jego dojrzałość technologiczną, w oparciu o dane znanego i uznanego ośrodka badawczego, jakim jest Gartner Inc. Kryteria oceny ofert budowane w oparciu o dane niezależnych ośrodków badawczych są powszechnie stosowane. Taki dobór kryterium jakościowego, ze wskazaniem konkretnego, niezależnego ośrodka badawczego bardziej sprzyja równemu traktowaniu wykonawców niż ewentualna uznaniowość zamawiającego w zakresie oceny jakości złożonych ofert. Odwołanie w zakresie dopuszczenia raportów równoważnych jest wewnętrznie sprzeczne, skoro z jednej strony odwołujący wskazuje na pozorność dopuszczenia równoważności w tym zakresie, ale z drugiej strony ocenia, że jego zdaniem dopuszczenie raportów innych podmiotów uniemożliwiałoby porównanie złożonych ofert. Strony i uczestnik postępowania odwoławczego przedstawili w trakcie rozprawy stanowiska. Odwołujący stwierdził, że zamawiający zapowiedział zmianę SIWZ, lecz nie powoduje to zmiany zarzutów. Zauważył, że kwestionowane kryterium nadal jest niejednoznaczne, np. wobec możliwości oferowania rozwiązania równocześnie umiejscowionego w różnych ćwiartkach kwadratu. Jest jednocześnie dyskryminujące, gdyż w rzeczywistości oznacza najwyższe punktowania dla rozwiązania Microsoft. Złożył graficzne zobrazowanie w Kwadracie Gertnera pozycji określonych firm. Zauważył, że Gartner jest firmą komercyjną. Złożył wyciąg z Wikipedii dotyczący Gartner Magie Ouadrant i zauważył, że informacje z kwadratu nie zawsze są miarodajne dla nabywców, co potwierdza sam Gartner - na tę okoliczność złożył opracowanie zamieszczone na stronie firmy z zaznaczeniem uwagi dotyczącej korzystania z kwadratu, gdzie wskazano, że „/.../ skupianie się na kwadrancie liderów nie zawsze jest najlepszym rozwiązaniem. Istnieją dobre powody, aby rozważyć kandydatów na rynku. Niszowy gracz może lepiej zaspokoić Twoje potrzeby niż Lider rynku. Wszystko zależy od tego, jak dany dostawca dostosuje się do twoich celów biznesowych.” Zamiar oceny na podstawie jedynej metody wskazanej w specyfikacji odwołujący ocenił jako potwierdzający niekonkurencyjny charakter postępowania. Złożył do akt opracowanie innej instytucji wskazując na odmienne pozycje produktów ze wskazaniem na s. 10 raportu BARĆ. Odnośnie wskazania przez zamawiającego na inne postępowania o udzielenie zamówienia stwierdził, że żadne z nich nie dotyczyło Business Intelligence (BI). Podkreślił, że wyciąg przedstawiający miejsca na wykresie Gartnera jest produktem niekomercyjnym i nieodnoszącym się do konkretnego produktu i potrzeby rynkowej zamawiającego (specyfiki danego projektu). Podkreślił dyskryminacyjny charakter kwestionowanego kryterium, co do którego usunięcia oczekuje. Zauważył, że sformułowane przez niego żądania w zakresie wag poszczególnych kryteriów nie jest wiążące dla składu orzekającego. Stwierdził, że na rynku funkcjonują różne firmy dokonujące ocen produktów, natomiast zamawiający oparł się na jednym wybranym raporcie, co jest decyzją mającą znamiona dyskryminacji i naruszenia konkurencji. Zamawiający podtrzymał stanowisko przedstawione w pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Wskazał, że żądanie odwołania przyjęcia kryterium ceny w wysokości 80% pozostaje w kolizji z przepisem art. 91 ustęp 2a pzp. Zanegował tezę, iż kryterium K2 premiuje tylko jednego producenta. Stwierdził, że inne raporty, w tym przedstawiony przez odwołującego na rozprawie, są nieporównywalne ze wskazanym w specyfikacji, stąd dokonuje zmiany w tym zakresie. Złożył specyfikację stosowaną w innym postępowaniu, gdzie na stronie 15-17 opisano kryterium oparte na raporcie Gartnera. Zauważył, że raport Gartnera dotyczy technologii dojrzałych systemów BI i można go uznać za najbardziej profesjonalny na rynku, także z uwagi na potencjał firmy, okres funkcjonowania, zasięg raportów i ich rodzaje oraz ilość. Stwierdził, że dokonane przez firmę oceny uwidocznione w kwadratach są obiektywne. Stwierdził, iż niemożliwa jest kolizja wynikająca z umiejscowienia oferowanych rozwiązań jednocześnie w dwóch ćwiartkach kwadratu. Stwierdził, że zdecydował się oprzeć ocenę ofert na jednym powszechnie dostępnym raporcie, co gwarantuje traktowanie oferowanych rozwiązań na równych zasadach. Wskazał na ryzyko sporów w razie dopuszczenia innych raportów, które byłyby nieporównywalne w toku badania i oceny ofert. Stwierdził, że opracowania Gartnera są wykorzystywane nie tylko na rynku zamówień publicznych, ale także komercyjnych. Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego. Odnośnie przedstawionego raportu BARĆ stwierdził, że ma on charakter niszowy, nie jest udostępniony publicznie i opisuje mniej produktów. Zauważył, że w raporcie wskazanym przez SIWZ najwyższe oceny otrzymały 4 rozwiązania. Podkreślił profesjonalne stanowisko zamawiającego w prowadzonym postępowaniu poprzedzonym dialogiem technicznym. Stwierdził, że na rynku raporty Gartnera wykorzystywane są nagminnie. W postępowaniu zastosowane są 3 kryteria, a zatem przewaga w kryterium kwestionowanym nie musi oznaczać najwyższej oceny oferty. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk przedstawionych na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez Odwołującego przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii posiadania przezeń legitymacji do 10 wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z urzędu w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. Dysponowanie taką legitymacją przez odwołującego jest w sprawie niesporne; można stwierdzić, że na etapie oceny poprawności postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego taką legitymacją dysponuje. Oceniając zarzuty odwołującego S&T Services Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie dotyczące postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia skład orzekający zauważa, że stosownie do przedstawionego stanu faktycznego dotyczą one określenia pozacenowego kryterium oceny ofert w XXI pkt 1 SIWZ „Dojrzałość technologiczna systemu analitycznego Business Intelligence" określonego w odróżnieniu od dwóch pozostałych niekwestionowanych kryteriów, jako K2. Odwołujący wskazał na wprowadzenie tego kryterium jako niejednoznacznego i dyskryminacyjnego uznając, że zostało sformułowane w sposób jednoznacznie faworyzujący określonego producenta (Microsoft) i w sposób uniemożliwiający uzyskanie punktacji w omawianym kryterium przez producentów, którzy są notowani w raportach równoważnych do raportu Gartner wskazanego przez Zamawiającego, a w konsekwencji w sposób uniemożliwiający prawidłowe porównanie ofert. Z opisu kwestionowanego kryterium odwołujący wywodzi naruszenie przepisów art. 91 ust. 2d oraz z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy pzp. Skład orzekający uznaje w tym miejscu, że wobec braku zarzutów podniesionych w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia, zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 ustawy pzp jest oczywiście bezzasadny, jako że przepis wskazany dotyczy sposobu opisu przedmiotu zamówienia z zastrzeżeniem, że nie może ten sposób utrudniać uczciwej konkurencji. W odwołaniu natomiast nie podniesiono zarzutu co do dokonanego opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym Izba rozpatruje zarzut naruszenia art. 91 ust. 2d oraz z art. 7 ust. 1 ustawy pzp, z których pierwszy stanowi o określeniu kryteriów oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, kolejny zaś ustanawia zasadę zobowiązującą zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Jednocześnie należy zauważyć, że jak wynika z treści odwołania, odwołujący żąda nakazania Zamawiającemu wykreślenia kwestionowanego kryterium i zmiany tzw. wag pozostałych kryteriów, co jest okolicznością dodatkową, jako że Izba, stosownie do art. 192 ust. 7 pzp, nie jest przy rozstrzyganiu zarzutów związana żądaniami odwołującego. Za zrozumiałe skład orzekający uznaje oczekiwanie potencjalnego oferenta, by szeroko rozumiane warunki udziału w postępowaniu, w tym opis przedmiotu zamówienia, inne warunki przedmiotowe oraz podmiotowe, a nadto kryteria oceny ofert zostały sformułowane przez zamawiającego w sposób, który pozwala wykonawcy złożyć ofertę, która zostanie wybrana jako najkorzystniejsza i uzyskać przez niego zamówienie, o które się ubiega. Jednocześnie oczywiste jest, że tak rozumiane warunki zamawiający kształtuje w celu uzyskania oczekiwanego rezultatu rozumianego jako zaspokojenie jego uzasadnionych potrzeb. Zamawiający jest przy tym związany przepisami prawa, w tym zasadami udzielania zamówień publicznych. W sprawie rozpatrywanej za niesporne uznać należy, że opis spornego kryterium został sformułowany jednoznacznie i zrozumiale, zarzuca się natomiast zamawiającemu niejednoznaczne i dyskryminacyjne sformułowanie treści kryterium faworyzujące konkretnego producenta, a pod pojęciem „dyskryminacyjnego opisu kryterium oceny ofert” odwołujący rozumie ewentualność przyznania mniejszej liczby punktów danemu wykonawcy. W ocenie Izby zarzut polega na obawie wykonawcy, że nie uzyska on maksymalnej liczby punktów w kryterium. Odnośnie zarzutu, skład orzekający uznaje, że kwestionowane kryterium pozacenowe jest uzasadnione obiektywnymi, rzeczywistymi potrzebami zamawiającego. Posłużenie się jako punktem odniesienia raportem firmy Gartner ze względu na możliwość odniesienia się do obiektywnej oceny sporządzonej przez niezależnych ekspertów, pozwalającej ocenić dojrzałość technologiczną rozwiązania oferowanego przez wykonawcę należy ocenić jako uzasadnione. Gartner Inc. to uznana firmą analityczno-doradcza, która specjalizuje się w tematyce doradztwa strategicznego i wykorzystywania technologii informatycznych i zarządzania nimi w znacznej części udostępniająca wyniki niekomercyjnie, w tym dotyczy to opracowań użytych przez zamawiającego, z których popularnymi i uważanymi za wiarygodne są publikowane coroczne raporty z badań rynku rozwiązań IT, zwane Gartner Magie Ouadrant ukazujące rynek IT w kontekście dostępnych na rynku technologii w danej kategorii będącej przedmiotem zainteresowania potencjalnego zamawiającego. W ocenie składu orzekającego decyzja zamawiającego o wykorzystaniu raportów Gartner do oceny jakościowej proponowanych przez oferentów rozwiązań znajduje uzasadnienie w jego rzeczywistych potrzebach i nie narusza zasad uczciwej konkurencji oraz równości wykonawców. Tym samym kryterium zakwestionowane nie narusza przepisów ustawy pzp wskazanych przez odwołującego. Należy przy tym zauważyć, że nie ma podstaw do twierdzenia, że potencjalny wykonawca powinien mieć zapewnione takie warunki udziału w postępowaniu, tak przedmiotowe, jak i podmiotowe, oraz tak sformułowane kryteria pozacenowe, które zapewnią mu najlepszą pozycję przy ocenie ofert. Teza taka z założenia jest błędna. W takim stanie rzeczy, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .................................... 13 …

…Sygn. akt: KIO 1537/19 WYROK z dnia 26 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Brzeska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę Swedish Orphan Biovitrum AB (publ) z siedzibą w Szwecji w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Instytut Matki i Dziecka z siedzibą w Warszawie oraz Narodowe Centrum Krwi z siedzibą w Warszawie w imieniu których postępowanie prowadzi Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Shire Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów I i III, z uwagi na wycofanie przez Odwołującego niniejszych zarzutów; 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala; 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Swedish Orphan Biovitrum AB (publ) z siedzibą w Szwecji i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Swedish Orphan Biovitrum AB (publ) z siedzibą w Szwecji tytułem wpisu od odwołania; 2) zasądza od wykonawcy Swedish Orphan Biovitrum AB (publ) z siedzibą w Szwecji na rzecz Zamawiającego: Instytutu Matki i Dziecka z siedzibą w Warszawie oraz Narodowego Centrum Krwi z siedzibą w Warszawie w imieniu których postępowanie prowadzi Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1537/19 Uz as adnienie Zamawiający - Instytut Matki i Dziecka z siedzibą w Warszawie oraz Narodowe Centrum Krwi z siedzibą w Warszawie w imieniu których postępowanie prowadzi Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Koncentrat rekombinowanego czynnika krzepnięcia IX minimum II generacji wraz z dostawą do Centrów Leczenia Hemofilii oraz RCKiK”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Wykonawca Swedish Orphan Biovitrum AB (publ) z siedzibą w Szwecji (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 6 sierpnia 2019 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzucając naruszenie art. 7 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz w zakresie zarzutu nr 2 wniósł o nakazanie Zamawiającemu opisania przedmiotu zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał, że Zamawiający ma wiedzę, że na rynku są dostępne czynniki krzepnięcia o przedłużonym okresie biologicznego półtrwania, w przypadku których uzyskuje się ten sam efekt terapeutyczny przy zastosowaniu o połowę mniejszej liczby jednostek, niż w przypadku czynników konwencjonalnych. Według Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy nie mogą zaoferować adekwatnej do rzeczywistego zapotrzebowania terapeutycznego ilości czynnika o przedłużonym okresie biologicznego półtrwania, ponieważ Zamawiający dopuszcza możliwość zaoferowania określonej ilości czynnika rekombinowanego przynajmniej II generacji obliczonej na podstawie zużycia czynników konwencjonalnych. Powoduje to brak możliwości obiektywnej oceny i porównania ofert. Zdaniem Odwołującego Zamawiający ma wiedzę o różnicach w dawkowaniu czynników o przedłużonym działaniu oraz czynników konwencjonalnych, w związku z tym wydaje się, że z ogranicza liczbę oferentów tylko do tych, j którzy mogą zaoferować wyłącznie czynniki konwencjonalne, a to według Odwołującego nosi znamiona naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji przedmiotu zamówienia poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie liczby jednostek, poprzez np. dopuszczenie odpowiedniego przeliczania liczby jednostek w przypadku zaoferowania bardziej efektywnego czynnika - tym samym nie ograniczając bezpodstawnie uczciwej konkurencji poprzez zawężenie liczby wykonawców tylko do tych, którzy zaoferować mogą czynnik konwencjonalny. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 7 sierpnia 2019 r. Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w terminie przewidzianym w ustawie Pzp zgłosił przystąpienie wykonawca Shire Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba uznała za skuteczne przystąpienie wykonawcy Shire Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie wykonawca CSL Behring Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba uznała za nieskuteczne przystąpienie wykonawcy CSL Behring Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, z uwagi na zgłoszenie przystąpienia z uchybieniem terminu wynikającego z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, jak również wobec niewykazania umocowania w zgłoszeniu przystąpienia do niniejszego postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zamawiający - Instytut Matki i Dziecka z siedzibą w Warszawie oraz Narodowe Centrum Krwi z siedzibą w Warszawie w imieniu których postępowanie prowadzi Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Koncentrat rekombinowanego czynnika krzepnięcia IX minimum II generacji wraz z dostawą do Centrów Leczenia Hemofilii oraz RCKiK’. Odnosząc się do zarzutu postawionego przez Odwołującego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz ze złamaniem zasady proporcjonalności i przejrzystości, Izba niniejszy zarzut oddaliła. Według Odwołującego nie może on zaoferować adekwatnego do rzeczywistego zapotrzebowania terapeutycznego ilości czynnika o przedłużonym okresie biologicznego półtrwania ponieważ Zamawiający dopuszcza możliwość zaoferowania określonej ilości czynnika rekombinowanego II generacji obliczonej na podstawie zużycia czynników konwencjonalnych. W ocenie Odwołującego powoduje to brak możliwości obiektywnej oceny i porównania ofert. W ocenie Izby odwołanie podlega oddaleniu. Izba zgodziła się z argumentacją przedstawioną przez Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że to Zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i decyduje - wobec określenia własnych potrzeb - co jest przedmiotem prowadzonego postępowania. W ocenie Izby Zamawiający wykazał - wobec złożonych dokumentów (pełnomocnictw) jakie były jego oczekiwania i potrzeby - wobec czego dokonał opisu przedmiotu zamówienia w oparciu o te dokumenty oraz dostępne mu rekomendacje - (Rady Przejrzystości przy Prezesie Agencji Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji). Zgodzić należało się, że ze złożonych przez Zamawiającego dowodów nie wynikło, aby lek Odwołującego - przez niego oferowany - był lekiem rekomendowanym. W związku z powyższym Zamawiający w oparciu o te dokumenty wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto - co również należy uznać za istotne - zarówno Odwołujący jak i Zamawiający powołali się na charakterystykę produktu oferowanego przez Odwołującego - Alprolix. Izba dokonując analizy tego dokumentu wzięła pod uwagę argumentację Zamawiającego, ze w dokumencie tym brak jest informacji dotyczącej działania tego leku u pacjentów wcześniej nieleczonych. W ocenie Izby niewystarczające jest subiektywne przekonanie wykonawcy o właściwym, lepszym z praktycznego punktu widzenia działaniu produktu, który ma być oferowany Zamawiającemu - istotne w świetle art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp - jest uprawdopodobnienie, że Zamawiający dokonując takiego opisu przedmiotu zamówienia prowadzonym postępowaniem mógł utrudniać uczciwą konkurencję. Istotne w niniejszej sprawie jest to, że Zamawiający określa swoje wymagania według własnych potrzeb do czego jest uprawiony. Jeśli powyższe zapisy (dotyczące opisu przedmiotu zamówienia) nie naruszają zasady uczciwej konkurencji - co w tym postępowaniu odwoławczym nie zostało w żaden sposób uprawdopodobnione - Zamawiający uprawniony jest do określenia swoich wymagań według własnego uznania. Owszem opis przedmiotu zamówienia nie może ograniczać uczciwej konkurencji co wynika z przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp jednak zgodzić należało się, iż nie jest tak że Zamawiający w każdym przypadku ma otrzymać dokładnie to co wskazuje wykonawca, gdyż Zamawiający jako dysponent postępowania decyduje wobec prowadzonego postępowania co ma być przedmiotem zamówienia - z zastrzeżeniem oczywiście, że opis przedmiotu zamówienia nie może utrudniać uczciwej konkurencji. Ograniczenie konkurencji na które powołuje się Odwołujący nie ma znaczenia wobec ograniczenia wynikającego z ustawy Pzp. W każdym przypadku - co do prowadzonego postępowania - konkurencja w jakimś stopniu jest ograniczona ze względu na wymagania postawione przez Zamawiającego (uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego). Nie jest zatem wystarczające powołanie się wyłącznie na kwestie subiektywnego przekonania o bardziej właściwym, lepszym działaniu preparatu, istotnym w świetle art. 29 ust. 2 ustawy Pzp jest wykazanie, że Zamawiający poprzez wprowadzone postanowienia specyfikacji mógł utrudnić uczciwą konkurencję, co w niniejszym postępowaniu nie zostało w żaden sposób uprawdopodobnione. Zamawiający uprawniony jest do określania wymagań według własnego uznania - a w tym stanie faktycznym potrzeby te w sposób obiektywny zostały określone przez Zamawiającego. Owszem opis przedmiotu zamówienia - jak to już wskazano - nie może ograniczać konkurencji, jednak to że ograniczenie w danym postępowaniu ma miejsce, musi zostać uprawdopodobnione przez wykonawcę składającego odwołanie. Odwołujący jedynie wskazuje, że jego produkt byłby lepszym - wobec celu jaki ma osiągnąć Zamawiający. W świetle ustawy Pzp, istotne jest uprawdopodobnienie ograniczenia konkurencji - nie zaś wskazanie na lepsze, skuteczniejsze działanie oferowanego produktu. Zatem - wobec nieuprawdopodobnienia ograniczenia konkurencji oraz wobec uzasadnienia przez Zamawiającego swoich potrzeb i oczekiwań - poprzez złożone dokumenty w postaci pełnomocnictw oraz rekomendacji jak również objęcie refundacją wymaganych leków - Zamawiający miał podstawy do opisania przedmiotu zamówienia we wskazany przez siebie sposób. Zauważyć na marginesie również należy, że Odwołujący nakazuje Zamawiającemu modyfikację przedmiotu zamówienia, nie wskazując jednocześnie właściwego brzmienia tej modyfikacji - jaka miałaby mieć miejsce. Bez znaczenia w niniejszej sprawie pozostaje kwestia dopuszczenia produktu Odwołującego do obrotu, jak również bez znaczenia pozostają złożone przez Odwołującego artykuły prasowe - wskazujące na lepsze, z praktycznego punktu widzenia działanie jego produktu istotne w świetle ustawy Pzp jest uprawdopodobnienie, że wobec podjętych działań przez Zamawiającego nieuzasadnionych obiektywnymi potrzebami doszło do znaczącego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia. Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. Wobec wycofania zarzutu nr I i III Izba zobowiązana była do umorzenia postępowania odwoławczego w tej części. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu. Przewodniczący: 7 …

…Sygn. akt: KIO 1527/19 POSTANOWIENIE z dnia 14 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Młącka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 14 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 05 sierpnia 2019 r. przez Wykonawcę Wąsko S.A. (ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Politechnika Śląska (ul. Akademicka 2A, 44 -100 Gliwice) postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawcy Wąsko S.A. (ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice) kwoty 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1527/19 Zamawiający Politechnika Śląska prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: dostawa, montaż i konfiguracja środowiska wirtualizacyjnego (metro Klaster) wraz z systemem kopii zapasowych dla Centrum Informatycznego Politechniki Śląskiej. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 lipca 2019 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 141-346816. Odwołujący Wasko S.A. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu ustanowienie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej i zawodowej (Sekcja III. 1.3 pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu, Rozdział V pkt 1.2 SIWZ) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz utrudniający uczciwą konkurencję, z uwagi na fakt, że ustanowione warunki nie służą koniecznemu zweryfikowaniu zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, ale prowadzą do zawężenia konkurencyjności w Postępowaniu, co stanowi naruszenie przepisów: art. 22 ust. 1a ustawy Pzp oraz art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp; opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, który jednoznacznie wskazuje na konkretny produkt tj. serwer LENOVO ThinkSystem SR650 Rack Serwer, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności technicznej i zawodowej; dokonania zmiany opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z treścią odwołania. 13 sierpnia 2019 roku Zamawiający przesłał pismo, w którym oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden Wykonawca. W związku z powyższym postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie Izba wskazuje, że powyższy przepis zobowiązuje Zamawiającego do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec faktu, że uwzględnienie zarzutu nastąpiło przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, o kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: 3 …

…Sygn. akt KIO 1664/19 Sygn. akt: KIO 1664/19 WYROK z dnia 13 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Renata Tubisz Członkowie: Paweł Trojan Agnieszka Trojanowska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 10 sierpnia 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2019 r. przez odwołującego: UPWARD PHARMA Sp. z o.o. ul. Kłobucka 23 a; 02-699 Warszawa w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia Al. Jerozolimskie 155; 02-326 Warszawa przy udziale przystępującego: „Biomed -Lublin” Wytwórnia Surowic i Szczepionek S.A. ul. Uniwersytecka 10, 20-029 Lublin po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów: 1.1. Co do postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (XI pkt 1 i 2) i treści Ogłoszenia o zamówieniu (pkt IV.2.2.) w zakresie niezgodności terminów składania ofert w SIWZ z Ogłoszeniem o zamówieniu; 1.2. Co do postanowienia, że zamawiający zastrzega sobie możliwość zmniejszenia zakupu szczepionki, jednak nie więcej niż o 20 % przedmiotu zamówienia (dotyczy każdej części zamówienia), w przypadku przekroczenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia (pkt 1.2.2 SIWZ); 1.3. Co do postanowienia opisu przedmiotu zamówienia , że szczepionka może być zaoferowana tylko w opakowaniach w postaci ampułek (SIWZ i Ogłoszenie o zamówieniu). 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża UPWARD PHARMA Sp. z o.o. ul. Kłobucka 23 a; 02699 Warszawa i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez UPWARD PHARMA Sp. z o.o. ul. Kłobucka 23 a; 02-699 Warszawa tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od UPWARD PHARMA Sp. z o.o. ul. Kłobucka 23 a; 02-699 Warszawa kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia Al. Jerozolimskie 155; 02326 Warszawa stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Członkowie: Uzasadnienie Odwołanie Na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 oraz art. 182 ust.2 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 roku poz. 1986 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawa Pzp”, wniesiono odwołanie od czynności zamawiającego jako niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, w szczególności co do opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Szczepionka P/Gruźlicza BCG - Szczep Moreau Inj. Limf. A 1 dawek część 1-6" (znak sprawy: ZZP-01/20); Ogłoszenie o zamówieniu w Dz.Urz. U.E. Nr 2019/S 156-384634 z dnia 14.08.2019 roku. Odwołanie dotyczy zamówienia w zakresie sześciu części opisanych w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) i ogłoszeniu o zamówieniu w związku ze szczepionką przeciwgruźliczą BCG szczepu Moreau. Odwołujący powołał się na interes prawny we wniesieniu odwołania stwierdzając, że nieuzasadnione opisanie przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji powoduje brak możliwości złożenia oferty przez innych wykonawców poza firmą "BIOMEDLUBLIN" Wytwórnia Surowic i Szczepionek Spółka Akcyjna. W tej sytuacji również odwołujący nie jest w stanie złożyć ważnej oferty co wypełnia interes prawny odwołującego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych. Odwołanie dotyczy czynności opisu przedmiotu zamówienia zarówno w siwz jak i w treści ogłoszenia o zamówieniu. Ponadto z ostrożności procesowej odwołujący zarzuca zamawiającemu: 1. Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem fundamentalnej zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania uczestników postępowania. 2. Naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji. 3. Naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na znak towarowy i pochodzenie, który wskazuje na pochodzenie produktu od konkretnego wykonawcy, co w konsekwencji prowadzi do wyeliminowania innych wykonawców. 4. Naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp przez braku dopuszczenia produktów równoważnych z jednoczesnym brakiem określenia warunków równoważności. 5. Braku spójności ogłoszenia z treścią SIWZ, w związku z zamieszczeniem wzajemnie wykluczających się informacji w ogłoszeniu w stosunku do treści SIWZ. 6. Naruszenie ustawy w zakresie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez działania zmierzające do wyboru oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. 7. Naruszenie art. 140 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezgodność „zakresu świadczenia wykonawcy wynikający z umowy z zobowiązaniem zawartym w ofercie", w związku z naruszeniem art. 93 ust.1 pkt. 4 ustawy Pzp. Odwołujący wnosząc odwołanie powołał się na jego wniesienie w terminie przewidzianym w art. 182 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący opisał następująco zarzuty podniesione powyżej. Zarzuty odwołania sprowadzają się do niewłaściwego i bez zachowania należytej staranności, z naruszeniem fundamentalnej zasady zamówień publicznych tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem postanowień ustawy Pzp oraz sprzeczności treści ogłoszenia i z postanowieniami SIWZ. Zamawiający swym postępowaniem naruszył następujące przepisy ustawy Pzp, w szczególności art.7 ust.1, art. 29 ust. 2 i 3. art. 7 ust. 3, art. 140 ust. 1 oraz 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp. Jako wykonawca w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, posiadam faktyczny interes prawny w złożeniu oferty w przedmiotowym postępowaniu, celem uzyskania zamówienia publicznego. Ponadto kontunuowanie postępowania w obecnym stanie skutkuje naruszeniem dyscypliny finansów publicznych (art. 17 ust. 1 pkt. 1 ustawy z 17 grudnia 2004 roku o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych tekst jedn. Dz. U. z 2018 roku poz. 1458). W zakresie art. 7 ust. 1 zarzucam zamawiającemu prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Natomiast w zakresie art. 7 ust. 3 zarzucam zamawiającemu prowadzenie postępowania zmierzającego do wyboru wykonawcy (oferty najkorzystniejszej) niezgodnie z przepisami ustawy. Ponadto w zakresie przepisu art. 29 ust. 2 i 3 zarzucam zamawiającemu dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, w związku z wskazaniem w opisie przedmiotu zamówienia na jednego producenta. W zakresie art. 140 ust. 1 w związku z art. 93 ust. 1 pkt 4 zarzucam zamawiającemu brak tożsamości świadczenia oraz naruszenia obowiązku unieważnienia postępowania w związku z przepisem art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp. W treści ogłoszenia jak i SIWZ zamawiający dokonał określenia (opisania) przedmiotu zamówienia w poniższy sposób: 1. Określenie przedmiotu zamówienia: 1.1. Nazwa przedmiotu zamówienia: CZĘŚĆ 1: SZCZEPIONKA P/GRUŹL1CZA BCG - SZCZEP MOREAU INJ. LIMF. A 10 DAWEK W LICZBIE 12 000 AMPUŁEK CZĘŚĆ 2: SZCZEPIONKA P/GRUŹLICZA BCG - SZCZEP MOREAU INJ. LIMF. A 10 DAWEK W LICZBIE 24 000 AMPUŁEK CZĘŚĆ 3: SZCZEPIONKA P/GRUŹLICZA BCG - SZCZEP MOREAU INJ. LIMF. A 10 DAWEK W LICZBIE 20 000 AMPUŁEK CZĘŚĆ 4: SZCZEPIONKA P/GRUŹLICZA BCG-SZCZEP MOREAU INJ. LIMF. A 10 DAWEK W LICZBIE 20 000 AMPUŁEK CZĘŚĆ 5: SZCZEPIONKA P/GRUŹLICZA BCG - SZCZEP MOREAU INJ. LIMF. A 10 DAWEK W LICZBIE 12 000 AMPUŁEK CZĘŚĆ 6: SZCZEPIONKA P/GRUŹLICZA BCG - SZCZEP MOREAU INJ. LIMF. A 10 DAWEK W LICZBIE 12 000 AMPUŁEK Wspólny słownik zamówień (CPV): 33.65.16.00-4 - szczepionki 1.2.2 Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmniejszenia zakupu szczepionki, jednak nie więcej niż o 20% przedmiotu zamówienia (dotyczy każdej części zamówienia), w przypadku: • przekroczenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia lub • powstania obiektywnych i uzasadnionych potrzeb w szczególności zmiany zapotrzebowania wśród pacjentów. (...) (dowód: treść ogłoszenia i treść SIWZ) Z powyższych zapisów wynika zatem, że zamawiający w wymaganiach dla przedmiotu zamówienia zawarł zapis (...) szczep Moreau (...), który wskazuje na produkt jednego producenta tj. firmy "BIOMED-LUBLIN" Wytwórnia Surowic i Szczepionek Spółka Akcyjna Odwołujący pragnie zwrócić uwagę, że przedmiotem zamówienia jest produkt finalny w postaci szczepionki, której zadaniem jest zapobiegania (eliminowanie) zachorowania na gruźlicę. Na rynku zarówno krajowym jak i państw członkowskich UE występują różne rodzaje, pod względem składu szczepionki, których działanie i przeznaczenie jest identyczne i tożsame ze szczepionką pożądaną przez zamawiającego. Wobec czego opis przedmiotu zamówienia w obecnym kształcie jest całkowicie nieuprawniony, niezgodny z zapisami ustawy Pzp oraz bezzasadnie ogranicza zasady uczciwej konkurencji i dostęp do zamówienia na równych zasadach dla wszystkich wykonawców. Pragnę w sposób wyraźny podnieść, że inni Wykonawcy są w stanie oferować produkt o identycznym działaniu i przeznaczeniu, w stosunku do produktu pożądanego przez Zamawiającego. Na terenie Polski i Unii Europejskiej na dzień dzisiejszy zarejestrowane i dopuszczone do obrotu są dwie szczepionki. Natomiast opis przedmiotu zamówienia w treści SIWZ i ogłoszenia w postaci wymaganego szczepu Moreau uniemożliwia złożenie oferty innym Wykonawcą niż firma "BIOMED-LUBLIN" Wytwórnia Surowic i Szczepionek Spółka Akcyjna. Opis przedmiotu zamówienia wskazuje bezpośrednio na produkt konkretnego producenta z wykluczeniem produktów innych producentów (wykonawców) posiadających wiążącą rejestrację na rynku Polskim jak i Europejskim. Również określenie iż szczepionka ma być w „ampułkach" stanowi o naruszeniu uczciwej konkurencji. Ampułka to tylko opakowanie produktu i nie ma żadnego znaczenia dla jego przeznaczenia czy działania. Inni producenci posiadają wyroby (szczepionki) w fiolkach. Zatem również ten zapis SIWZ świadczy o opisaniu przedmiotu zamówienia pod konkretnego wykonawcę. Ponadto treść art. 140 ustawy wskazuje wprost na „tożsamość świadczenia" umowy w stosunku do treści oferty. Zupełnie niezrozumiały jest stwierdzenie, że Zamawiający: 1.2.2 Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmniejszenia zakupu szczepionki, jednak nie więcej niż o 20% przedmiotu zamówienia (dotyczy każdej części zamówienia), w przypadku: przekroczenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 wskazuje, że zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia postępowania w przypadku: Art. 93.1. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 4) cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty; Dowód: ustawa Prawo zamówień publicznych Niewątpliwie treść art. 93 ustawy stanowi o obowiązku unieważnienia postępowania, a nie o prawie do zmniejszenia zakresu zamówienia określonego w SIWZ, celem dostosowania jego do środków finansowych posiadanych przez Zamawiającego. Zasadnym wydaje się zastosowanie „prawa opcji", a nie naruszenia przepisów ustawy. Każdy z Wykonawców prowadząc kalkulację ceny oferty uwzględnia zakres zamówienia określony w SIWZ stanowiący o zakresie zobowiązania Zamawiającego. Dowód: treść SIWZ Treść opublikowanego ogłoszenia jest niezgodna z treścią SIWZ. W rozdziale XI strona 13 SIWZ wskazano, że termin składania i otwarcia ofert upływa w dniu 16.08.2019 roku, tymczasem w ogłoszeniu widnieje termin 16.09.2019 roku. Powyższe powoduje wprowadzenie Wykonawców w błąd. Dowód treść SIWZ i ogłoszenia Działanie zamawiającego narusza fundamentalne zasady zamówień publicznych i może doprowadzić do nieważności zawartej umowy, która stanie się umową nieważną gdy podczas postępowania doszło do naruszenia przepisów ustawy mających w konsekwencji wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej Zamawiający dopuścił się złamania jednej z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, czyli zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający jest zobowiązany do przygotowania i prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady równego traktowania wszystkich wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zasada uczciwej konkurencji stanowi o zapewnieniu równego dostępu do zamówienia publicznego dla wszystkich wykonawców. Ponadto zamawiającemu nie wolno opisywać przedmiotu zamówienia oraz stawiać warunków w sposób który utrudnia uczciwą konkurencję. Mając na uwadze powyższe stwierdzam, że w obecnym stanie faktycznym i prawnym postępowania działanie zamawiającego jest bezprawne. Pragnę zauważyć, iż zamawiający jest zobowiązany do przygotowania i przeprowadzenia postępowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp, natomiast wydatkowanie środków publicznych zgodnie z postanowieniami ustawy o finansach publicznych. W szczególności opis przedmiotu zamówienia nie może prowadzić do naruszenia fundamentalnej zasady uczciwej konkurencji, a niewątpliwie obecny opis jest opisem pod konkretnego producenta i tylko produkt tego producenta spełnia zapisy SIWZ. Natomiast inni wykonawcy, dysponujący szczepionkami których działanie i przeznaczenie jest identyczne i tożsame ze szczepionka pożądana przez zamawiającego, nie mogą być skutecznymi uczestnikami tych , postępowań. Niewątpliwie mamy tu do czynienia z działaniem bezprawnym. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W związku z naruszeniem faktycznego interesu prawnego odwołującego w uzyskaniu zamówienia publicznego wnoszę o: 1. Uwzględnienie odwołania; 2. Nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści SIWZ i sprostowania ogłoszenia z uwzględnieniem zachowania zasady o której mowa w art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 i 3, w szczególności poprzez usunięcie zapisów wskazujących na konkretny produkt wykonawcy BIOMED; 3. Nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ celem doprowadzenia do zgodności SIWZ z treścią ogłoszenia; 4. Zasądzenie kosztów uczestnictwa w postępowaniu odwoławczym w szczególności z uwzględnieniem kosztów pełnomocnika (zastępstwa procesowego). Odpowiedź zamawiającego na odwołanie Zamawiający pismem z dnia 10.09.2019 roku złożył odpowiedź na odwołanie, w którym częściowo uwzględnił zarzuty odwołania. Wskutek uwzględnienia częściowego zarzutów odwołania odwołujący cofnął zarzuty a Izba w tym zakresie umorzyła postępowanie odwoławcze. W pozostałym zakresie Izba rozpoznała zarzuty odwołania. W złożonej odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił pisma, które stanowiły podstawę do opisu przedmiotu zamówienia jako dowody z których na rozprawie Izba dokonała poniżej przedstawionych ustaleń. Odnośnie zarzutu niezgodności postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z treścią ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu składania ofert (zarzut nr 5 odwołania), Zamawiający dokonał zmiany terminu składania ofert w rozdziale XI pkt 1 i 2 SIWZ na dzień 16.09.2019 r. Termin ten jest tożsamy z terminem wskazanym w pkt IV.2.2 ogłoszenia o zamówieniu. Tym samym przedmiotowy zarzut pozostaje nieaktualny, Z kolei w zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 oraz art. 140 ust. 1 PZP (zarzut nr 7 odwołania) należy wskazać, że Zamawiający w dniu 29.08.2019 r. dokonał zmiany SIWZ w taki sposób, że wykreślił kwestionowane przez Odwołującego postanowienie pkt 1.2.2 SIWZ („Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmniejszenia zakupu szczepionki, jednak nie więcej niż 0 20% przedmiotu zamówienia (dotyczy każdej części zamówienia) w przypadku przekroczenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia"). Tym samym przedmiotowy zarzut pozostaje nieaktualny. Należy również wskazać, że w dniu 5.09.2019 r. Zamawiający dokonał zmiany SIWZ w taki sposób, że dopuścił zaoferowanie „przedmiotu zamówienia-w opakowaniach w postaci fiolek. W związku z tym nieaktualne pozostają zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 2 i 3 (zarzuty nr 1-4 i 6 odwołania) w zakresie w jakim Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie uczciwej konkurencji w związku z określeniem w opisie przedmiotu zamówienia, że szczepionka może być zaoferowana tylko w opakowaniach w postaci ampułek. W pozostałym zakresie odwołania, tj. zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust, 2 i 3 (zarzuty nr 1-4 i 6 odwołania) w obszarze poza kwestią możliwości dopuszczenia zaoferowania przedmiotu zamówienia w opakowaniach w postaci fiolek — Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania jako niezasadnego, jako że ww. zarzuty są całkowicie bezzasadne. Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przy jednoczesnej konieczności uwzględnienia wskazań wiedzy medycznej oraz zaleceń wyspecjalizowanych organów doradczych z zakresu pediatrii i immunologii (Krajowy Konsultant ds. Epidemiologii, Rada Sanitarno — Epidemiologiczna przy Głównym Inspektorze Sanitarnym oraz Pediatryczny Zespół Ekspertów ds. Programu Szczepień Ochronnych) Dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia pozostaje również związany z jego obiektywnymi potrzebami, wynikającymi z konieczności zapewnienia pacjentom szczepionek bezpiecznych, gwarantujących niski stopień ryzyka wystąpienia niepożądanych odczynów poszczepiennych. 1. Zamawiający w rozdziale VII SIWZ opisał przedmiot zamówienia w następujący sposób: CZĘŚĆ 1: SZCZEPIONKA P/GRUŻLICZA SZCZEP MOREAUI/VJ. LIMF. 10 DAWEK WLICZBIE 12 000 AMPUŁEK/FIOLEK CZĘŚĆ 2: SZCZEPIONKA P/GRUŹLICZA BCG- SZCZEP MOREAU INY. LIMF. i 10 DAWEK W LICZBIE 24 000 AMPUŁEK/FIOLEK CZĘŚĆ 3: SZCZEPIONKA P/GRUŻLICZA - SZCZEP MOREAU INY. LIMF, 10 DAWEK W LICZBIE 20 000 AMPUŁEK/FIOLEK CZĘŚĆ 4: SZCZEPIONKA P/GRUŹLICZA BCG - SZCZEP MOREAU INY. LIMF. 10 DA WEK W LICZBIE 20 000 AMPUŁEK/FIOLEK CZĘŚĆ 5: SZCZEPIONKA P/GRUŹLICZA BCG+ SZCZEP MOREAUINJ, LIMRA40 DAWEK W LICZBIE 12 000 AMPUŁEK/FIOLEK CZĘŚĆ 6: SZCZEPIONKA P/GRUŹLICZA BCG- SZCZEP MOREAUINJ. LIMF. 110 DAWEK W LICZBIE 12 000 AMPUŁEK/FIOLEK Wspólny słownik zamówień (CPV): 33651600-4 — szczepionki 2, Szczepionki przeciw gruźlicy produkowane są przez wielu producentów na świecie. Różnią się one pomiędzy sobą szczepem, z którego dana szczepionka jest produkowana (np. szczep Moreau, szczep duński czy szczep Glaxo). Na terenie Polski dopuszczono do obrotu dwie szczepionki przeciwko gruźlicy - szczepionkę produkowaną ze szczepu Moreau (producent: BIOMED • LUBLIN Wytwórnia Surowic i Szczepionek S.A. oraz szczepionkę produkowaną ze szczepu duńskiego (podmiot odpowiedzialny: AJ Vaccines A/S). 3. Zdaniem Odwołującego przytoczony wyżej opis przedmiotu zamówienia (referujący do szczepionki opartej na szczepie Moreau) wskazuje na pochodzenie produktu od jednego producenta BIOMED - LUBLIN Wytwórnia Surowic i Szczepionek S.A. W ocenie Odwołującego Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w taki a nie inny sposób naruszył zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego należy wyjaśnić, że dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie wskazuje w żadnym razie na konkretnego producenta szczepionki, a jedynie na parametry produktu, które są istotne dla Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Chodzi tutaj w szczególności o mniejszą siłą immunogenną oraz mniejszą reaktogenność szczepionki zawierającej szczep Moreau w stosunku do szczepionek opartych na innych szczepach, a w szczególności w stosunku do szczepionki opartej na szczepie duńskim, Podkreślić należy, że dzięki mniejszej sile immunogennej oraz mniejszej reaktogenności szczepionki opartej na szczepie Moreau, zwiększa się bezpieczeństwo pacjentów w związku ze zmniejszeniem ryzyka wystąpienia niepożądanych odczynów poszczepiennych (NOP). Opisane okoliczności znajdują potwierdzenie w przytoczonych w dalszej części pisma opracowaniach medycznych. Ponadto należy wskazać, że Zamawiający przy opisywaniu przedmiotu zamówienia, związany był rekomendacjami Rady Sanitarno Epidemiologicznej przy Głównym Inspektorze Sanitarnym oraz Pediatrycznego Zespołu Ekspertów ds. Programu Szczepień Ochronnych (tj. podmiotów kształtujących Program Szczepień Ochronnych (PSO) oraz długofalową strategię w zakresie szczepień ochronnych, które: - zarekomendowały realizację PSO przy użyciu szczepionki zawierającej szczep Moreau oraz - jednocześnie wykluczyły zastosowanie szczepionki o innym szczepie. Rekomendacje ww. podmiotów przedstawiono w dalszej części pisma. 4. Decyzja Zamawiającego dotycząca opisania przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie na szczepionki z konkretnie wskazanym szczepem MOREAU INJ. LIMF. oparta została na następujących przesłankach merytorycznych: - okoliczności o charakterze medycznym, potwierdzone badaniami prowadzonymi nad różnego rodzaju typami szczepów bakterii w szczepionkach przeciw gruźlicy: Według opublikowanych informacji w Przeglądzie Epidemiologicznym z 2011 r. w zakresie szczepionek przeciw gruźlicy (dalej jako „BCG”), poszczególne podszczepy BCG różnią się pod względem bezpieczeństwa i immunogenności, Szczepy dzielone są na silne (np. Danish Pasteur, Russia, Sweden) oraz słabe (np. Glaxo, Moreau, Japan, Prague). Pierwsze mają większą siłę immunogenną, a co za tym idzie dają więcej niepożądanych odczynów poszczepiennych (dalej jako „NOP”), natomiast drugie charakteryzują się mniejszą siłą immunogenną oraz mniejszą liczbą NOP: Metaanaliza przeprowadzona przez Milstein na temat skuteczności i bezpieczeństwa stosowania szczepień BCG wykazywała, że o ile nie ma wystarczających dowodów na większą skuteczność jednych podszczepów BCG w porównaniu z innymi (4), o tyle śmiało można powiedzieć że silne podszczepy są bardziej reaktogenne i powodują więcej niepożądanych odczynów poszczepiennych (NOP). (...) Dlatego też poszczególne podszczepy BCG różnią się pod względem bezpieczeństwa i immunogenności, nigdy jednak nie zauważono ich powrotu do zjadliwości. W związku z tym dzielimy je na silne (np. Danish, Pasteur, Russia, Sweden) oraz słabe (np. Glaxo, Moreau, Japan, Prague); te pierwsze mają większą siłę immunogenną, a co za tym idzie dają więcej NOP, natomiast te drugie przeciwnie (6,7,9). (M. Prygiel, W. Janaszek-Seydlitz, B. Bucholc „SKUTECZNOŚĆ I BEZPIECZEŃSTWO SZCZEPIONEK PRZECIWKO GRUŹLICY A ZMIENNOŚĆ GENETYCZNA SZCZEPÓW MYCOBACTERIUM BOVIS BCG”, Przegląd Epidemiologiczny 2011, Tom 65, Nr 4, dostęp: ) Podnieść należy, że mimo że szczepionka BCG jest jedną z najbezpieczniejszych szczepionek stosowanych u ludzi, jest ona również jedną z najbardziej reaktogennych szczepionek. Obecnie NOP rejestrowane po szczepieniu BCG mają w ogromnej większości charakter łagodny i nie stanowią zagrożenia dla życia. Do najczęściej miejscowe (silne owrzodzenie i zmiana ropna w miejscu szczepienia) oraz zapalenie okolicznych węzłów chłonnych. Ciężkie NOP obejmują tzw. uogólniony rozsiew BCG, do którego zaliczamy rozsiew wielonarządowy — BCG-itis, zapalenie kości i szpiku kostnego osteitis oraz toczeń układowy. Uogólniony rozsiew BCG występuje niezmiernie rzadko, z częstością od 1 do 10 przypadków na milion szczepionych osób, niestety najczęściej kończy się śmiercią. Występowanie NOP związane jest z wieloma czynnikami, z których najważniejsze to: dawka i użyty podszczep BCG, wiek i stan zdrowia szczepionej osoby, a także technika wykonania szczepienia. Z kolei w opracowaniu Światowej Organizacji Zdrowia dotyczącym stosowania szczepionki BCG z kwietnia 2012 r. wskazano, że szczepionka oparta na szczepie Moreau jest mniej reaktogenna niż szczepionka oparta na szczepie duńskim 1331/ml. Ponadto w opracowaniu wskazano, że w latach 80 XX wieku w krajach, w których doszło do zmiany szczepionki na bardziej reaktogenna zaobserwowano zwiększone wystąpienie NOP po szczepieniu przeciw gruźlicy. Miało to być związane nie tylko z większą reaktogennością, lecz również z okolicznością, że personel wykonujący szczepienia nie był wystarczająco świadomy zarówno zmiany produktu, jak również konieczności podawania innej objętości (dawki) szczepionki: (Opracowanie pn. „Information Sheet, Observed rate of vaccine reactions Bacille Calmette — Guerin (BCG) vaccine”, Światowa Organizacja Zdrowia, kwiecień 2012 r.) — załącznik 6. W innym opracowaniu naukowym wskazano, że szczepionka zawierająca szczep duński, stosowana do połowy lat 50, w Polsce, była przyczyną wielu bardzo poważnych i niepożądanych odczynów poszczepiennych u dzieci, W prowadzonych wówczas badaniach w których porównano 3 szczepionki produkowane ze szczepów: francuskiego, duńskiego i Moreau - stwierdzono, że ropne zmiany węzłów chłonnych po podaniu szczepionek w dawce 0,05/0,1 ml wystąpiły: po duńskiej - u 4,9% noworodków, po francuskiej - u 2,4% noworodków, zaś po szczepionce wyprodukowanej ze szczepu brazylijskiego Moreau - u 0,3% noworodków. (Zapaśnik-Kobierska MH, Stopnicka M. Porównanie wyników szczepień szczepionką liofilizowaną sporządzoną ze szczepów BCG różnego pochodzenia. Pediatr Pol 1956;21:62637) - wiążące zalecenia Rady Sanitarno - Epidemiologicznej przy Głównym Inspektorze Sanitarnym oraz Pediatrycznego Zespołu Ekspertów ds. Programu Szczepień Ochronnych o kontynuowaniu szczepień przeciwko gruźlicy szczepionką opartą na szczepie Moreau (załącznik 1): Rada Sanitarno — Epidemiologiczna przy Głównym Inspektorze Sanitarnym stanowi organ ustawowy, o którym mowa w art. 9 ustawy z dnia 14.03.1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej. Jest to organ doradczy i opiniodawczy Głównego Inspektora Sanitarnego w sprawach objętych zakresem działania Państwowej Inspekcji Sanitarnej. Zgodnie z Regulaminem Rady Sanitarno Epidemiologicznej stanowiącym załącznik do zarządzenia nr 257/2017 Głównego Inspektora Sanitarnego z dnia 20.11.2017 r. - Rada opracowuje opinie i ekspertyzy, świadczy wsparcie merytoryczne i naukowe oraz opiniuje projekty Programu Szczepień Ochronnych (PSO) na każdy rok kalendarzowy (ś 1 ust. 2 pkt 1, 3 i 5 regulaminu). W posiedzeniach Rady mogą uczestniczyć eksperci oraz przedstawiciele środowisk naukowych w dziedzinie zdrowia publicznego (ś 5 ust. 3 regulaminu). W ramach rady funkcjonuje m.in. Komisja do spraw epidemiologii chorób zakaźnych i szczepień ochronnych (§ 8 ust. 1 pkt 2 regulaminu). Do zadań Komisji należy współpraca z Departamentem Zapobiegania oraz Zwalczania Zakażeń i Chorób Zakaźnych u Ludzi. Z kolei Pediatryczny Zespół Ekspertów ds. Programu Szczepień Ochronnych stanowi organ pomocniczy w sprawach należących do zakresu działania Ministra Zdrowia, o którym mowa w art. 7 ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 8.8.1996 r. o Radzie Ministrów, powołany zarządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 5.01.2007 r. w sprawie powołania Pediatrycznego Zespołu Ekspertów ds. Programu Szczepień Ochronnych. W skład zespołu wchodzą specjaliści z zakresu pediatrii oraz immunologii m.in. Konsultant Krajowy w dziedzinie pediatrii oraz Kierownik Zakładu Profilaktyki Zakażeń i Zakażeń Szpitalnych w Narodowym Instytucie Leków w Warszawie (§ 2 zarządzenia). Do zadań zespołu należy m.in. analizowanie programu szczepień ochronnych pod kątem spójności z bieżącą krajową i światową sytuacją §epidemiologiczną oraz regulacjami z zakresu szczepień ochronnych, jak i dostępnymi preparatami szczepionkowymi; przygotowanie założeń programów szczepień ochronnych czy opracowywanie i opiniowanie długofalowej strategii szczepień ochronnych (§ 3 zarządzenia). Wskazać należy, że w swoich zaleceniach z dnia 1.02.2019 r. Rada Sanitarno Epidemiologiczna przy Głównym Inspektorze Sanitarnym zarekomendowała realizację Programu Szczepień Ochronnych (PSO) poprzez utrzymanie szczepu Moreau, a w przypadku przejściowego braku szczepionki BCG 10 (zwierającej szczep Moreau), czasowe odroczenie wykonywania szczepień obowiązkowych do czasu przywrócenia tej szczepionki do obrotu. Jednocześnie Rada nie zarekomendowała realizacji PSO przy użyciu szczepionki BCG zawierającej szczep duński 1331/mI. Rada w uzasadnieniu wskazała, że szczepionka BCG zwierająca podszczep Moreau ma, lepszy profil bezpieczeństwa w porównaniu do szczepionki zawierającej szczep duński 1331/mI (zalecenia Rady z dnia 1.02.2019 r. stanowią załącznik do niniejszego pisma). Rada Sanitarno — Epidemiologiczna oparła się w swoich zaleceniach z dnia 1.02.2019 r. m.in. na opinii dr hab. n. med. M. K. — K., prof. nadzw. Instytutu Gruźlicy i Chorób Płuc, Kierownika Zakładu Epidemiologii i Organizacji Walki z Gruźlicą, z dnia 29.01.2019 r. (załącznik 2). W opinii wskazano, że w Polsce w 2016 r. zaszczepiono szczepionką BCG 354 108 dzieci oraz że najczęstszym niepożądanym odczynem poszczepiennym było powiększenie okolicznych węzłów chłonnych. Wystąpiło ono u 180 dzieci, czyli u 0.5 na 1 000 zaszczepionych. Jednocześnie wskazano, że badania prowadzone w Danii, gdzie stosuje się szczepionkę zawierająca szczep SSI, wykazały, że zapalenie regionalnych węzłów chłonnych występowało u 6,1 dzieci na 1 000 zaszczepionych. W związku z powyższym wskazano, że dla ochrony dzieci przed NOP przy szczepieniach przeciwko gruźlicy, występujących częściej przy stosowaniu szczepionki opartej na szczepie duńskim, lepszym wyborem w przypadku braku szczepionki BCG opartej na szczepie Moreau - jest czasowe odroczenie obowiązkowych szczepień. Pismem z dnia 3.09.2019 r, dr hab. n. med. M. K. — K. podtrzymała swoją opinię z dnia 29.01.2019 r. (załącznik 3). Ponadto Rada Sanitarno — Epidemiologiczna przy Głównym Inspektorze Sanitarnym oparła się na stanowisku Krajowego Konsultanta ds. Epidemiologii dr n. med. I. P. — S. z dnia 28.01,2019 r. (załącznik 4). W swoim stanowisku Krajowy Konsultant ds. Epidemiologii wskazał, że spośród czterech najczęściej stosowanych w świecie szczepionek pod względem częstości wywoływania niepożądanych odczynów poszczepiennych, czołowe miejsce zajmują szczepionki z podszczepów francuskiego i duńskiego, zaś najmniej odczynów powodują szczepionki z podszczepu Glaxo i podszczepu brazylijskiego Moreau oraz podszczepu Tokyo. Dalej Krajowy Konsultant ds. Epidemiologii wskazał, że szczepionką, która często powoduje powikłania poszczepienne jest szczepionka wyprodukowana z podszczepu duńskiego (Copenhagen 1331) oraz że szczepionka ta była stosowana w Polsce podczas masowych szczepień w latach 1949-1951 i spowodowała u znacznego odsetka niemowląt powstanie powikłań w zakresie węzłów podżuchwowych, a przy śródskórnym podawaniu ropne zmiany węzłów chłonnych dołu pachowego. Następnie Krajowy Konsultant ds. Epidemiologii wskazał, że w związku z opisanymi powikłaniami w Polsce w 1955 r. podjęto produkcję szczepionki z podszczepu brazylijskiego Moreau oraz że wybór tego podszczepu związany był z wynikami badań, w których wykazano, że rzadko wywołuje on powikłania poszczepienne: „K. i S., badając 3 szczepionki wyprodukowane z podszczepów: francuskiego, duńskiego i brazylijskiego stwierdziły, że ropne zmiany węzłów chłonnych po podaniu szczepionek w dawce 0,05/01 m/ wystąpiły: po duńskiej — u 4,9 % noworodków, po francuskiej u 2,4 % noworodków i po szczepionce wyprodukowanej z podszczepu brazylijskiego u 0,3 % noworodków”. Dalej Krajowy Konsultant ds. Epidemiologii wskazał, że w podobne wyniki uzyskano w badaniu przeprowadzonym później: „W podobnym badaniu przeprowadzonym kilkanaście lat później przez J. i wsp. stwierdzono u zaszczepionych noworodków 2,9 % ropnych zmian węzłowych po szczepionce francuskiej i niewystępowanie takich zmian po szczepionce brazylijskiej". Następnie Krajowy Konsultant ds. Epidemiologii wskazał, że Międzynarodowy Komitet Ekspertów WHO przestrzega przed zmianami dotychczas stosowanych szczepionek, z wyjątkiem sytuacji, gdy narasta częstość powikłań. Krajowy Konsultant ds. Epidemiologii podtrzymał swoje stanowisko z dnia 28.01.2019 r. w piśmie z dnia 9.09.2019 r. (załącznik 5). Z kolei Pediatryczny Zespół Ekspertów ds. Programu Szczepień Ochronnych w swoich stanowiskach z 2008 i w 2009 r. w sprawie zasad prowadzenia szczepień w ramach Programu Szczepień Ochronnych przeciwko gruźlicy opowiedział się za utrzymaniem dotychczas stosowanego podtypu brazylijskiego prątka BCG, który u pacjentów z pierwotnymi niedoborami odporności powoduje rzadkie, przewidywalne, niepożądane odczyny poszczepienne. Zespół w rekomendacji wskazał, że na podstawie liczby zarejestrowanych ciężkich, nieporządnych odczynów poszczepiennych, podtyp brazylijski prątka BCG zawarty w szczepiące stosowanej od ponad 50 lat w PSO jest co najmniej 10krotnie mniej reaktogenny od szczepionek zawierających podtyp Kopenhaga stosowanych w innych krajach (stanowiska Pediatrycznego Zespołu Ekspertów ds. Programu Szczepień Ochronnych — załącznik 7). dotychczasową praktyka stosowania szczepionki opartej na szczepie Moreau w Polsce (dokładnie od 1955 r.): Wskazać należy, że w Polsce od 1955 r. nieprzerwanie stosowana jest szczepionka z szczepem Moreau. Podstawą dla takiej praktyki była analiza porównawcza następstw stosowania w zmasowanych akcjach szczepień BCG w latach 1947-1954 szczepionki z podszczepem duńskim BCG (Copenhagen). Podszczep duński BCG spowodował wzrost liczby powikłań po doustnym szczepieniu noworodków, takich jak zapalenie kości, które przekraczały liczbę 0,3 na 1000 zaszczepionych. W 1954 r. na podstawie analizy wyników badań laboratoryjnych i klinicznych różnych podszczepów BCG, Ministerstwo Zdrowia łącznie z Instytutem Matki i Dziecka oraz Instytutem Gruźlicy podjęło decyzję o zmianie szczepu duńskiego na szczep Moreau, który nie dawał takich powikłań poszczepiennych. Od zmiany szczepionki liczba NOP zmalała i nie odnotowywano już zapaleń kości. 5. Odwołujący wskazuje, że na rynku krajowym jak i państw członkowskich UE występują szczepionki o różnych rodzajach, których działanie jest identyczne i tożsame ze szczepionką pożądaną przez Zamawiającego. Odwołujący nie wskazuje jednak na żaden z tych produktów o rzekomo identycznym i tożsamym działaniu jak szczepionka pożądana przez Zamawiającego. Podnieść należy, że powyższe twierdzenie Odwołującego jest jedynie częściowo prawdziwe. Odwołujący pomija okoliczność; że mimo stosowanie szczepionki opartej na innym szczepie niż szczep Moreau może prowadzić do zmniejszenia bezpieczeństwa pacjentów. Jak wcześniej wskazano powołując się na opracowanie naukowe - szczepy dzielone są na silne oraz słabe (np. Moreau). Pierwsze mają większą siłę immunogenną, a co za tym idzie dają więcej niepożądanych odczynów poszczepiennych, natomiast drugie charakteryzują się mniejszą siła immunogenną oraz mniejszą liczbą NOP. Odwołujący w ogóle nie zwraca również uwagi na dotychczasową praktykę publicznej służby zdrowia w Polsce w tym zakresie. Jak poprzednio wskazano, w szczepionkach przeciw gruźlicy, szczep Moreau tzw. szczep brazylijski jest wykorzystywany nieprzerwanie od 1955 r. i ma to swoje uzasadnienie medyczne. Tymczasem ewentualna zmiana praktyki w zakresie stosowania szczepionki opartej na innym szczepie niż dotychczas może wiązać się z wystąpieniem zjawiska zwiększenia się niepożądanych odczynów poszczepiennych. Na takie ryzyko wskazano w cytowanym wcześniej opracowaniu Światowej Organizacji Zdrowia. Nie jest zatem prawdą, że inne szczepionki oparte na innych szczepach mają identyczne działanie jak szczepionka oparta na szczepie Moreau. Rozpatrując kryterium „działania” i „przeznaczenia” danego rodzaju szczepionki należy zwróć nie tylko uwagę na ten sam efekt jaki wywołują — tj. zapewnienie długotrwałej odporności organizmu na bakterie wywołujące gruźlicę ale również na skutki uboczne, w tym niepożądane odczyny szczepienne, których to występowanie i liczebność znacznie odróżnia poszczególne rodzaje szczepionek. Stąd również nie ma możliwości wymagania od wykonawców przedstawienia rozwiązań równoważnych, gdyż tylko jeden typ szczepionki spełnia wymagania Zamawiającego i jest to uzasadnione powyżej wskazanymi okolicznościami. Dopuszczenie równoważności w opisie przedmiotu zamówienia wyklucza również związanie Zamawiającego rekomendacjami Rady Sanitarno - Epidemiologicznej przy Głównym Inspektorze Sanitarnym oraz Pediatrycznego Zespołu Ekspertów ds. Programu Szczepień Ochronnych (tj. podmiotów kształtujących Program Szczepień Ochronnych (PSO) oraz długofalową strategię w zakresie szczepień ochronnych), które zarekomendowały realizację PSO przy użyciu szczepionki zawierającej szczep Moreau oraz jednocześnie wykluczyły zastosowanie szczepionki o innym szczepie. Podnieść również należy, że mniejsze ryzyko wystąpienia ciężkich niepożądanych odczynów poszczepiennych (w przypadku stosowania szczepionki opartej na szczepie Moreau, zamiast szczepionki opartej na szczepie duńskim) — zmniejsza ryzyko potencjalnego wzrostu kosztów leczenia w przypadku wystąpienia powikłań u pacjentów. Okoliczność ta nie pozostaje bez znaczenie w niniejszej sprawie, jako że Zamawiający — jako jednostka dysponująca środkami publicznym zobowiązany jest do zapewnienia wydatkowania środków publicznych w sposób celowy, gwarantujący realizację obiektywnych potrzeb, ale też z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru założonych celów. Z tego względu Zamawiający, w przypadku zakupu szczepionek przeciw gruźlicy, zobowiązany jest brać pod uwagę możliwość wystąpienia powikłań i działań ubocznych po zastosowaniu danego produktu, jako że ewentualne wystąpienie powikłań u pacjentów (w postaci niepożądanych odczynów poszczepiennych) - może wygenerować dodatkowe koszty leczenia powikłań, które będą musiały zostać pokryte ze środków publicznych. 7. Mając na względzie powyższe — koniecznym było sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jaki uczynił to zamawiający. Wskazać należy, że celem przedmiotowego postępowania jest zapewnienie dostaw skutecznego, sprawdzonego i bezpiecznego produktu, a nie zapewnienie rynku zbytu dla wszystkich rodzajów szczepionek przeciwko gruźlicy, w tym oferowanych przez Odwołującego. Stosowanie szczepionki opartej na szczepie Moreau jest uzasadnione zarówno ochroną zdrowia pacjentów jak i kontynuowaniem przyjętych wytycznych odnoszących się do polityki szczepień prowadzonej przez państwo. W tym miejscu wskazać należy, że Zamawiający, będąc gospodarzem postępowania, ma prawo do opisania przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby urzeczywistniał on jego uzasadnione potrzeby. Pogląd taki wyrażono wielokrotnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: a) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2019-05-27, KIO 867/19 W ocenie Izby Zamawiający w prawidłowy sposób uzasadnił potrzebę określenia go ww. datą. Zakończenie prac do 31 października 2021 roku wynika z obiektywnych potrzeb Zamawiającego, między innymi związanych z realizacją projektu dofinansowanego ze środków Unii Europejskiej, jak również z potrzeby możliwie szybkiego wykonania newralgicznego z punktu widzenia podmiotów obsługiwanych przez oczyszczalnię Kapuściska Izba wzięła pod uwagę dowód nr 1, tj. harmonogram prac przygotowany przez Odwołującego. Odwołujący w oparciu o ten dowód uzasadniał konieczność wydłużenia terminu realizacji zamówienia do 36 miesięcy a/e nie przedstawi/ żadnych, dodatkowych dowodów potwierdzających wiarygodność harmonogramu. Izba, działając w oparciu o zasady doświadczenia życiowego uznała, że część z argumentów Odwołującego jest prawdopodobna i potwierdzą że termin określony przez Zamawiającego jest krótki (czemu Zamawiający nie zaprzeczał), do pewnego stopnia ryzykowny, ale nie można uznać, że dowodzi niemożliwości realizacji zadania w okresie krótszym niż 36 miesięcy, Zamawiający uprawniony jest do ustanowienia napiętego terminu wykonania zamówienia, o ile wynika to z jego obiektywnych potrzeb, Z całą pewnością dłuższy termin byłby bezpieczniejszy wygodniejszy dla wykonawcy, a/e podstawowym celem zamówień publicznych jest zaspokajanie potrzeb zamawiającego, b) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2019-04-09, KIO 525/19 Obiektywne i uzasadnione potrzeby zamawiającego służą ocenie stopnia dopuszczalności danego ograniczenia konkurencji, wynikającego z dokonanego opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający, który ma obowiązek racjonalnego - wydatkowania—środków publicznych, ma bowiem prawo opisać przedmiot zamówienia uwzględniając swoje wymagania, a przy tym zapewniając sobie uzyskanie oczekiwanego efektu, gwarantującego zaspokojenie określonych potrzeb, nawet jeżeli przez to nie zostaną dopuszczeni do postępowania wszyscy wykonawcy działający na danym rynku, c) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2019-02-26, KIO 256/19 Okoliczność, że nie wszyscy wykonawcy działający na rynku będą mogli skutecznie złożyć ofertę nie oznacza, że Zamawiający opisując przedmiot zamówienia naruszył przepis art 29 ust. 2 ustawy Pzp, Nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą zaoferować żądany przedmiot zamówienia wszyscy "wykonawcy działający w danej branży, co nie jest równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, (por, wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 23 stycznia 2009 r. LEX nr 1713343), Potwierdza to również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, licznie przytoczone przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, jak również np. stanowisko Sądu Okręgowego w Krakowie: Prawdą jest również, że zamawiający ma prawo dokonać opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, że wyłącznie jeden wykonawca może złożyć zgodną z nim ofertę. Zamawiający może bowiem żądać i oczekiwać do wykonawców rozwiązań najnowocześniejszych i wyjątkowych. Jednakże jest tak wyłącznie wówczas, gdy jest to uzasadnione jego rzeczywistą potrzebą. (por. Wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 2 marca 2016 r. sygn. akt II Ca 19/16; UZD Zamówienia publiczne w orzecznictwie; Zeszyty Orzecznicze; Wybrane orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych, zeszyt nr 26). Tym bardziej zatem nie występuje naruszenie ww. przepisu gdy, tak jak to mam miejsce w okolicznościach analizowanej sprawy, jest większa liczba potencjalnych wykonawców. d) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2019-02-04, KIO 51/19 Określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym odbiorcą przedmiotu zamówienia. Jest on zatem uprawniony do opisania przedmiotu zamówienia stosownie do własnych potrzeb, tym niemniej potrzeby te muszą być obiektywne/ uzasadnione, a zarazem niedyskryminujące, Potrzeby zamawiającego służą ocenie stopnia dopuszczalności danego ograniczenia konkurencji, wynikającego z dokonanego opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający ma bowiem prawo opisać przedmiot zamówienia uwzględniając swoje wymagania, a przy tym zapewniając sobie uzyskanie oczekiwanego efektu, gwarantującego zaspokojenie określonych potrzeb, nawet jeżeli przez to nie zostaną dopuszczeni do postępowania wszyscy wykonawcy działający na danym tynku. e) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2018-11-09, KIO 2182/18 Sam odwołujący wskazywał, za wyrokiem Izby z dnia 22 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2674/17, że 'Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem nabycie przez zamawiającego rzeczy (praw, usług), które odpowiadają jego potrzebom. Stosowanie zasady uczciwej konkurencji nie może prowadzić do nabycia dostaw lub usług, które nie odpowiadają potrzebom zamawiającego, z tym zastrzeżeniem, że potrzeby zamawiającego nie mogą być abstrakcyjne i nieuzasadnione”. Skład orzekający, w pełni podzielając powyższe zapatrywanie uznał, że zamawiający ma uzasadnienie ku temu, aby zakupić lek Copaxone, a tym samym, aby wskazać, że wymaga tego leku, co prowadzi do ograniczenia konkurencji co do przedmiotu zamówienia (ograniczenie to nie ma charakteru podmiotowego, ponieważ lek Copaxone może zaoferować nie tylko przystępujący). f) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2018-07-23 (KIO 1356/18): W ocenie Izby brak jest również podstaw do stwierdzenia, że kwestionowane postanowienia opisu przedmiotu zamówienia mogą utrudniać uczciwą konkurencję, W odniesieniu do tej kwestii podkreślenia wymaga, że zamawiający, jako podmiot dokonujący zakupów, jest uprawniony do określenia swoich oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, jego cech i funkcjonalności. Każde z takich wymagań w większym lub mniejszym stopniu ogranicza konkurencję, jednak tak długo, jak wymagania te są podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a ich celem nie jest zawężenie kręgu wykonawców mogących je wykonać, to zamawiający jest uprawniony do ich sformułowania. Nie jest natomiast celem systemu zamówień publicznych i obowiązującej w nim zasady uczciwej konkurencji, umożliwienie uzyskania zamówienia wszystkim wykonawcom działającym w danej branży, bez względu na to, jakie cechy i właściwości ma przedmiot zamówienia, który mogą zaoferować i bez uwzględnienia potrzeb zamawiającego, To bowiem zamawiający jest uprawniony do określenia tego co, zamierza nabyć i jeśli tylko nie stawia wymagań, które mają za cel ograniczenie konkurencji, nie zaś realizowanie jego potrzeb, to nie można mu w drodze środków ochrony prawnej nakazywać, aby nabył produkty lub rozwiązania, które jego potrzeb nie zaspokoją. Natomiast okoliczność, że dany wykonawca nie jest w stanie dostarczyć produktów spełniających wymagania określone przez zamawiającego nie może być automatycznie utożsamiana z naruszeniem konkurencji. g) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2018-08-10, KIO 1370/18: Izba podkreśla, że zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego uzasadnione potrzeby, To zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący jaki zamierza osiągnąć Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży. Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawcom w ogóle złożenie oferty, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w takim przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję. Za naruszenie zasad uczciwej konkatencji nie można uznać sytuacji, w której oferty nie może złożyć każdy wykonawca z danej branży z uwagi na to, że w swoim profilu działalności nie posiada akurat produktu o wymaganej przez zamawiającego funkcjonalności. A zatem nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania, 8. Dalej należy wskazać, że okoliczność, iż odwołujący nie dysponuje wymaganym przez Zamawiającego produktem nie może stanowić uzasadnienia dla stawiania zarzutów naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że naruszenie wyżej wymienionych zasad wymaga przynajmniej uprawdopodobnienia, że złożenie w postępowaniu oferty nie jest możliwe obiektywne, a nie tylko przez jeden podmiot: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2017-08-22, KIO 1651/17: Aby wykazać, że opis przedmiotu zamówienia narusza przepisy art. 29 ust 1 i 2 i art 7 ust, 1 Prawa zamówień publicznych a wiec narusza zasady równego traktowania wykonawców oraz konkurencyjności zamówień, Odwołujący winien co najmniej uprawdopodobnić, że w postępowaniu nie można złożyć oferty, spełniającej wymogi Zamawiającego. Niemożność ta powinna mieć charakter obiektywny - w tym sensie, że nie tylko Odwołujący nie jest w stanie spełnić wymogów Zamawiający co do realizacji przedmiotu zamówienia Natomiast Odwołujący w żaden sposób nie wskazuje w odwołaniu na obiektywną niemożność złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Swoje twierdzenia opiera wyłącznie na wiedzy iż wskazany przez niego wykonawca (Biomed --- Lublin Wytwórnia Surowic i Szczepionek S.A.), realizuje aktualnie zamówienia na rzecz Zamawiającego. Odwołujący bagatelizuje jednak, że uprzednie, analogiczne postępowania zostały rozstrzygnięte w zgodzie z zasadami uczciwej konkurencji. Ponadto, Odwołujący wskazuje, że „na dzień dzisiejszy zarejestrowane do obrotu są dwie szczepionki. Natomiast opis przedmiotu zamówienia w treści SIWZ i ogłoszenia w postaci wymaganego szczepu Moreau uniemożliwia złożenie oferty innym wykonawcom I...J”. Podnieść należy, że już sama okoliczność, że dopuszczone do użytku są wyłącznie dwa rodzaje- szczepionek powoduje ograniczenie produktami. Uzasadnia to niewielką liczbę ofert składanych w prowadzonych przez Zamawiającego przetargach na szczepionki przeciwko gruźlicy. Reasumując Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przy jednoczesnej konieczności uwzględnienia wskazań wiedzy medycznej oraz zaleceń wyspecjalizowanych organów doradczych z zakresu pediatrii i immunologii (Rady Sanitarno Epidemiologicznej przy Głównym Inspektorze Sanitarnym oraz Pediatrycznego Zespołu Ekspertów ds. Programu Szczepień Ochronnych). Dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia pozostaje również związany z jego obiektywnymi potrzebami, wynikającymi z konieczności zapewnienia pacjentom szczepionek bezpiecznych, gwarantujących niski stopień ryzyka wystąpienia niepożądanych odczynów poszczepiennych. W związku z powyższym Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania. Stanowisko Przystępującego Przystępujący po stronie zamawiającego pismem z dnia 10 września 2019 roku złożył pismo procesowe, w którym poparł stanowisko zamawiającego oraz przedstawił pisma na dowód sporządzonego opisu przedmiotu zamówienia, z których Izba przeprowadziła na rozprawie dowody dokonując ustaleń przedstawionych poniżej. Wnosi o oddalenie odwołania. 1. Zapis OPZ jednoznacznie wskazuje na to, że intencją Zamawiającego jest nabycie nie jakiejkolwiek szczepionki przeciwko gruźlicy. Zamawiający zainteresowany jest bowiem nabyciem szczepionki BCG, której nazwa (Bacillus Calmette-Guerin) pochodzi od nazwisk francuskich naukowców Alberta Calmette ta i Camille'a Guerina. Jest to obecnie najpowszechniej stosowana na świecie szczepionka przeciwko gruźlicy. Produkowana jest ona przez ponad 40 producentów, z tym że produkty te różnią się pomiędzy sobą szczepem z którego dana szczepionka jest produkowana (np. szczep brazylijski, duński, francuski, rosyjski, Tokyo i inne). W tym sensie, szczep z którego powstaje szczepionka ma niezwykle istotne znaczenie i nie można twierdzić (jak czyni to Odwołujący na str. 5 odwołania), że różne rodzaje szczepionek (czyli produkowane z różnych szczepów) posiadają identyczne i tożsame działanie oraz przeznaczenie. Należy również podkreślić, że w przypadku produktów leczniczych kryterium wyboru terapii nie jest samo wskazanie do stosowania, ale również skuteczność przy jednoczesnym prawdopodobieństwie występowania potencjalnych powikłań i działań ubocznych (a przez to zagrożenie dla zdrowia a nawet życia pacjenta) po ich zastosowaniu oraz konsekwencje i koszty leczenia tychże powikłań/działań ubocznych. Prawdą jest, że na terenie Polski dopuszczone do obrotu są zaledwie dwie szczepionki przeciwko gruźlicy. Pierwszą z nich jest szczepionka produkowana ze szczepu brazylijskiego Moreau (której producentem pozostaje Przystępujący) a drugą pozostaje szczepionka produkowana ze szczepu duńskiego (podmiot odpowiedzialny: AJ Vaccines A/S). W żadnym jednak wypadku nie jest uzasadnionym twierdzenie, że dwie wskazane powyżej szczepionki są identyczne i tożsame. 2.1. W świetle powyższego, istotą sporu w ramach niniejszego postępowania odwoławczego pozostaje to, czy Zamawiający naruszył przywołane przez Odwołującego przepisy PZP (tj. art. 7 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 2 PZP oraz art. 29 ust. 3 PZP) poprzez wprowadzenie wymogu, zgodnie z którym zaoferowane mu szczepionki przeciwko gruźlicy muszą zawierać szczep brazylijski Moreau i nie jest dopuszczalne w powyższym zakresie zaoferowanie Zamawiającemu jakiegokolwiek innego produktu. 2.2. W ocenie Przystępującego stanowisko Zamawiającego było prawidłowe i w powyższym zakresie nie doszło do jakichkolwiek naruszeń znajdujących zastosowanie przepisów PZP. 2.3. Na wstępie uzasadniania powyżej zarysowanego stanowiska Przystępującego należy zauważyć, że Zamawiający jako jednostka dysponująca środkami publicznymi podlega ustawie o finansach publicznych (co także pozostaje poza sporem pomiędzy stronami tego postępowania). W konsekwencji, Zamawiający zobowiązany jest do zapewnienia wydatkowania środków publicznych zgodnie z zasadami określonymi w tej ustawie m. in. w sposób oszczędny, celowy, czyli zapewniający realizację obiektywnych potrzeb, ale też z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnieciu założonych celów (podkr. Przystępującego). W tym kontekście, w przypadku produktów leczniczych, istotne jest branie pod uwagę nie tylko efektu terapeutycznego, ale również możliwość powikłań i działań ubocznych po zastosowaniu danego produktu leczniczego, które jeśli wystąpią, pociągną za sobą wzrost kosztów leczenia tychże powikłań czy działań ubocznych. W związku z powyższym, dokonując opisu swojego zapotrzebowania na nabywane świadczenia (tutaj: szczepionki przeciwko gruźlicy) Zamawiający zobowiązany jest uwzględnić powyższe zasady, ale też znajdujące zastosowanie przepisy PZP. 2.5. W szczególności istotne znaczenie odgrywa w powyższym zakresie art. 29 ust. 2 PZP, który jednoznacznie wymaga, aby opis przedmiotu zamówienia (innymi słowy: opis zapotrzebowania Zamawiającego) nie został dokonany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Na Zamawiającym, jako gospodarzu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ciąży tym samym obowiązek zapewnienia możliwości udziału w postępowaniu możliwie najszerszemu gronu wykonawców, co ma służyć zapewnieniu możliwej wysokiego poziomu konkurencyjności. 2.6. Same przepisy PZP nie udzielają jasnej odpowiedzi (poza ogólną „wytyczną” wskazaną powyżej) na pytanie kiedy opis przedmiotu zamówienia narusza uczciwą konkurencję. W związku z powyższym, warto w tym miejscu odnieść się do ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”). 2.7. Orzecznictwo to wskazuje, że naruszenie zasady konkurencyjności przy sporządzaniu OPZ (a zatem i naruszenie wspomnianego art. 29 ust. 2 PZP, co stara się wykazać Odwołujący) może mieć zarówno charakter bezpośredni, jak i pośredni. W konsekwencji, naruszeniem art. 29 ust. 2 PZP może być nie tylko użycie w OPZ nazwy konkretnego wykonawcy lub produktu (bezpośrednie naruszenie), ale również takie sformułowanie szczegółowego opisu parametrów czy wymagań, które w rezultacie wskazują na jeden konkretny produkt lub wykonawcę (pośrednie naruszenie). 2.8. Jednocześnie, należy stanowczo podkreślić, że istotą zasady konkurencyjności nie jest dopuszczenie do udziału w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego każdego (nawet tylko potencjalnie zainteresowanego postępowaniem) wykonawcy bez wyjątku. Powyższe nie budzi wątpliwości w ugruntowanym orzecznictwa KIO a także sądów powszechnych. Wynika z niego jednoznacznie, że zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży . 2.9. Innymi słowy, zasada konkurencyjności nie jest celem samym w sobie dla którego Zamawiający prowadzi postępowanie. Celem tym jest zaspokojenie, w drodze dokonywanego zakupu, własnych, uzasadnionych (i zgodnych z zasadami wydatkowania środków publicznych a także szczegółowymi regulacjami PZP) potrzeb Zamawiającego. Mówiąc inaczej, zasada konkurencyjności nie może sprowadzać się (do czego faktycznie dąży Odwołujący) do odebrania Zamawiającemu prawa do takiego skonstruowania OPZ, aby w pełni odzwierciedlał on oczekiwania co do nabywanego świadczenia. 2.10. Na potwierdzenie powyższego warto przywołać fragment z jednego z orzeczeń KIO, w którym Izba wprost stwierdza, że obowiązek przestrzegania reguł określonych w art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa określić przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby społeczne. 2.11. W tym kontekście, o naruszeniu art. 29 ust. 2 PZP przy opisywaniu przedmiotu zamówienia można by mówić dopiero w razie opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który, po pierwsze, ogranicza konkurencyjność postępowania (w sensie swoich ofert nie mogą złożyć wszyscy potencjalnie zainteresowani danym postępowaniem wykonawcy), ale po drugie, sposób opisu przedmiotu pozostaje „oderwany” od realnych i obiektywnych potrzeb zamawiającego. 2.12. Co do zasady bowiem każdy opis przedmiotu zamówienia ingeruje w pewnym stopniu w konkurencyjność postępowania, natomiast powyższe nie skutkuje automatycznie naruszeniem art. 29 ust. 2 PZP. 2.13. W świetle powyższego, należy stwierdzić, że obowiązek przestrzegania zasady konkurencyjności przy przygotowaniu OPZ nie jest obowiązkiem bezwzględnym. Zamawiający ma bowiem prawo zdefiniować przedmiot zamówienia, jak i sposób jego realizacji tak, aby odpowiadały one jego oczekiwaniom (uzasadnionym potrzebom), nawet, jeśli wykluczałoby to możliwość realizacji zamówienia przez niektórych wykonawców działających w danym segmencie rynku. Wymagania zamawiającego muszą jednak pozostawać w związku z jego obiektywnymi potrzebami, nie prowadząc tym samym do nieuzasadnionej dyskryminacji lub uprzywilejowania konkretnych wykonawców . 2.14. Naruszeniem tym jest dopiero zbyt daleko posunięta ingerencja w konkurencyjność postępowania. Będzie ona występowała wówczas kiedy wpływ na konkurencyjność postępowania nie jest równoważony poprzez uzasadnione potrzeby Zamawiającego (które mają być zaspokojone w wyniku nabycia określonego świadczenia). 2.15. Tak długo bowiem, jak uzasadnione potrzeby zamawiającego będą uzasadniały ingerencie w konkurencyjność postepowania, tąk długo, co do zasady o żadnym naruszeniu art. 29 ust. 2 PZP nie ma mowy. Zamawiający obwiązany jest zatem każdorazowo rozważyć granicę pomiędzy istotnymi a nieistotnymi cechami lub parametrami produktów, które planuje zakupić, tak aby przy zapewnieniu zaspokojenia swoich potrzeb, zachować zasadę uczciwej konkurencji . 2.16. Odnosząc powyższe do zaistniałego w sprawie stanu faktycznego, należy stwierdzić, że Zamawiający ma pełne prawo przeciwstawić się formułowanym pod jego adresem zarzutom naruszenia konkurencyjności w związku z dokonanym opisem przedmiotu zamówienia, ponieważ nie budzi jakichkolwiek wątpliwości, że taki a nie inny OPZ ma źródło w jego Zamawiającego przyp. Przystępującego) uzasadnionych potrzebach lub przez wykazanie, że wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia spełniają inne produkty w sposób zapewniający konkurencję. 2.17 Uzasadniona potrzeba Zamawiającego w wyborze konkretnej szczepionki, a mówiąc precyzyjniej: szczepionki zawierającej konkretny szczep, znajduje swoje źródło w rozróżnieniu występujących na rynku szczepionek. 2.18. Tytułem wyjaśnienia warto w tym miejscu wskazać, że szczepionka przeciwko gruźlicy zawierająca szczep brazylijski Moreau stosowana jest w Polsce od lat pięćdziesiątych dwudziestego wieku kiedy podjęto decyzję o jej wprowadzeniu na miejsce szczepionki zawierającej tzw. szczep duński. Stosowana bowiem do tamtej pory szczepionka była przyczyną wielu bardzo poważnych i niepożądanych odczynów poszczepieniowych u dzieci w Polsce i Europie. Prowadzone wówczas badania porównujące 3 szczepionki produkowane ze szczepów francuskiego, duńskiego i brazylijskiego Moreau stwierdziły, że ropne zmiany węzłów chłonnych po podaniu szczepionek w dawce 0,05/0,1 ml wystąpiły: po duńskiej - u 4,9% noworodków, po francuskiej - u 2,4% noworodków i po szczepionce wyprodukowanej ze szczepu brazylijskiego Moreau - u 0,3% noworodków 2.19. Także obecnie dostępne dane potwierdzają jednoznacznie, że ciężkie niepożądane odczyny poszczepienne występują najrzadziej w przypadku szczepionki produkowanej ze szczepu brazylijskiego Moreau. Powyższe potwierdzają też informacje pochodzące z krajów gdzie stosuje się szczepionkę zawierającą szczep duński (inaczej szczep Kopenhaga) np. Francja, RPA. 2.20. Tym samym, wymaganie przez Zamawiającego szczepionki zawierającej konkretny szczep (brazylijski Moreau) znajduje swoje uzasadnienie, ponieważ gwarantuje znacznie mniejsze ryzyko ciężkich niepożądanych odczynów poszczepiennych, co pociąga za sobą potencjalny wzrost kosztów leczenia w przypadku wystąpienia powikłań, nie wspominając o zagrożeniu dla zdrowia a nawet życia pacjentów. Można wręcz twierdzić, że niezaprzeczalną zaletą tego podszczepu było całkowite bezpieczeństwo jego stosowania (str. 50 Charakterystyki podszczepu BGC Moreau używanego do produkcji szczepionki przeciwgruźliczej BCG w Polsce). 2.21. Autorzy przywołanego dokumentu odnosząc się do badań skuteczności omawianej szczepionki wskazują (str. 59), że niezaprzeczalną zaletą tej szczepionki jest jednak całkowite bezpieczeństwo jej stosowania zarówno u noworodków jak i dzieci starszych. Liczne doniesienia (wskazują), że stosowanie silnych szczepionek BCG (np. zawierającej szczep duński — przyp. Przystępującego) łączy się nieodzownie ze wzrostem liczby powikłań. Wybór odpowiedniego podszczepu do produkcji musi być więc kompromisem pomiędzy jego skutecznością a bezpieczeństwem. Podszczep BCG Moreau B wydaje się spełniać ten warunek. Szczepionka przygotowana z tego podszczepu jest bezpieczna i immunogenna. Dowód: Wyciąg z charakterystyki podszczepu BGC Moreau używanego do produkcji szczepionki przeciwgruźliczej BCG w Polsce — Załącznik nr 1 do niniejszego pisma. 2.22. Z uwagi na powyższe, wiele uznanych instytucji np. Instytut Pomnik-Centrum Zdrowia Dziecka, jednoznacznie zaleca stosowanie w szczepieniach ochronnych w Polsce właśnie szczepionki zawierającej szczep brazylijski Moreau. Dowód: Opinia z 23 listopada 2006 r. dotycząca żywej, atenuowanej szczepionki przeciwko gruźlicy, produkowanej przez firmę BIOMED, Lublin — prof. Dr hab. N. med. E. B. — Kierownik Działu Immunologii w Klinice Gastroenterologii, Hepatologii i Immunologii Instytutu „PomnikCentrum Zdrowia Dziecka” — Załącznik nr 2 do niniejszego pisma. 2.23. Na różnicę pomiędzy szczepionką przeciwko gruźlicy zawierającą szczep brazylijski Moreau wskazuje także Główny Inspektorat Sanitarny, który w swojej notatce z 2015 r. wskazał, że Szczepionka BCG z podszczepem Moreau produkowana od 1955 roku przez Wytwórnię Surowic i Szczepionek BIOMED — LUBLIN w porównaniu z innymi szczepionkami BCG stosowanymi obecnie na świecie wykazuje mniejszą reaktogenność [zdolność szczepionki do wywoływania częstych, spodziewanych reakcji ubocznych — przyp. Przystępującego], a także lepszy profil efektywności. Dowód: Artykuł ze strony internetowej Głównego Inspektora Sanitarnego pt. Szczepienia BCG — „Konsensus ekspertów w sprawie miejscowych i uogólnionych niepożądanych odczynów poszczepiennych” — Załącznik nr3 do niniejszego pisma. 2.24. Biorąc pod uwagę powyższe a także uwzględniwszy, że według danych Światowej Organizacji Zdrowia choroba przed którą ma zabezpieczać nabywana w drodze Postępowania szczepionka znajduje się w pierwszej dziesiątce przyczyn zgonów na świecie (to też skutkuje obowiązkowym charakterem szczepień przeciwko gruźlicy realizowanych w Polsce) opisane powyżej okoliczności muszą skutkować umożliwieniem Zamawiającemu nabycia najbardziej optymalnego z punktu widzenia zaspokajanych potrzeb produktu, nawet jeżeli potencjalnie może to skutkować ograniczeniem możliwości złożenia oferty w Postępowaniu przez Odwołującego. Z przytoczonych powyżej opinii naukowców i ośrodków opiniotwórczych wynika, iż szczepionka zawierająca szczep brazylijski Moreau posiada najlepszy współczynnik skuteczności w stosunku do działań ubocznych, co sprawia, że jest produktem leczniczym dającym najlepsze efekty terapeutyczne przy jednoczesnej minimalizacji powikłań po jej zastosowaniu a więc i ekonomiczną w stosowaniu, gdyż nie generuje potencjalnych dodatkowych kosztów leczenia wspomnianych powikłań. 3. WNIOSEK KOŃCOWY 3 .1. Z uwagi na to, że zarzuty wskazane w treści odwołania w świetle przywołanych powyżej argumentów natury prawnej i faktycznej nie potwierdziły się, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 3.2 Powyższe stwierdzenie jest tym bardziej uzasadnione, że Odwołujący pomimo ciążącego na nim ciężaru dowodowego (art. 190 ust. 1 PZP) nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego jego twierdzenia. Tym samym, zważywszy, że Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił (nie mówiąc już o udowodnieniu) zasadności podniesionych zarzutów to odwołanie nie powinno zostać uwzględnione. 3.3. W związku z powyższym, wnoszę jak na wstępie, z uwzględnieniem całokształtu przedstawionej powyżej argumentacji. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba ustaliła Odwołanie zostało wniesione od czynności zamawiającego dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia, zawartego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz w ogłoszeniu o zamówieniu określającego, że przedmiotem zamówienia jest szczepionka przeciw gruźlicy BCG szczep Moreau. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Szczepionka P/Gruźlicza BCG - Szczep Moreau Inj. Limf. A 1 dawek część 1-6" (znak sprawy: ZZP-01/20). Źródłem zarzutu odwołania jest sprecyzowany przedmiot zamówienia już w nazwie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oczywiście nie do samego przedmiotu zamówienia, którym jest szczepionka przeciw gruźlicy BCG ale jej skonkretyzowanie do podszczepu brazylijskiego Moreau, w sytuacji istnienia innych podszczepów jakim jest podnoszony w odwołaniu podszczep duński 1331(Kopenhaga), też służący do produkcji szczepionki BCG. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. U.E. Nr 2019/S 156-384634 z dnia 14.08.2019 roku. Odwołujący stwierdza, że opis przedmiotu zamówienia ze wskazaniem szczepionki przeciw gruźliczej BCG szczep Moreau narusza zasady uczciwej konkurencji przez brak możliwości złożenia oferty przez innych wykonawców poza firmą "BIOMED-LUBLIN" Wytwórnia Surowic i Szczepionek Spółka Akcyjna. W tej sytuacji odwołujący nie jest w stanie złożyć ważnej oferty, ponieważ jak oświadczył na rozprawie reprezentuje producenta duńskiej szczepionki, który jest zainteresowany złożeniem oferty. Odwołujący podniósł następujące zarzuty naruszenia ustawy Pzp. 1. art. 7 ust. 1 w związku z prowadzeniem postępowania polegającym na naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania uczestników postępowania. 2. art. 29 ust. 2 przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji. 3. art. 29 ust. 3 przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na znak towarowy i pochodzenie, który wskazuje na pochodzenie produktu od konkretnego wykonawcy, co w konsekwencji prowadzi do wyeliminowania innych wykonawców. 4. art. 29 ust. 3 przez brak dopuszczenia produktów równoważnych z jednoczesnym brakiem określenia warunków równoważności. 5. braku spójności ogłoszenia z treścią siwz, w związku z zamieszczeniem wzajemnie wykluczających się informacji w ogłoszeniu w stosunku do treści siwz. 6. art. 7 ust. 3 przez działania zmierzające do wyboru oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. 7. art. 140 ust. 1 przez niezgodność „zakresu świadczenia wykonawcy wynikający z umowy z zobowiązaniem zawartym w ofercie", w związku z naruszeniem art. 93 ust.1 pkt. 4 ustawy Pzp. Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie uwzględnił część zarzutów: 1. Odnośnie zarzutu niezgodności postanowień siwz z treścią ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu składania ofert (zarzut nr 5 odwołania), zamawiający dokonał zmiany terminu składania ofert w rozdziale XI pkt 1 i 2 siwz na dzień 16.09.2019 r. Termin ten aktualnie jest tożsamy z terminem wskazanym w pkt IV.2.2 ogłoszenia o zamówieniu. Tym samym przedmiotowy zarzut pozostaje nieaktualny, 2. Z kolei w zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 oraz art. 140 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 7 odwołania) należy wskazać, że zamawiający w dniu 29.08.2019 r. dokonał zmiany siwz w taki sposób, że wykreślił kwestionowane przez odwołującego postanowienie pkt 1.2.2 siwz („Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmniejszenia zakupu szczepionki, jednak nie więcej niż o 20% przedmiotu zamówienia (dotyczy każdej części zamówienia) w przypadku przekroczenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia"). Tym samym przedmiotowy zarzut pozostaje nieaktualny, 3. Należy również wskazać, że w dniu 5.09.2019 r. zamawiający dokonał zmiany siwz w taki sposób, że dopuścił zaoferowanie „przedmiotu zamówienia-w opakowaniach w postaci fiolek. W związku z tym nieaktualne pozostają zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 2 i 3 (zarzuty nr 1-4 i 6 odwołania) w zakresie w jakim odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie uczciwej konkurencji w związku z określeniem w opisie przedmiotu zamówienia, że szczepionka może być zaoferowana tylko w opakowaniach w postaci ampułek. W związku z powyższym na rozprawie odwołujący cofnął w tym zakresie zarzuty, co znalazło odzwierciedlenie w sentencji wyroku, przez umorzenie w tym zakresie postępowania odwoławczego. W pozostałym zakresie odwołania, tj. zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 2 i 3 (zarzuty nr 1-4 i 6 odwołania) w obszarze poza kwestią możliwości dopuszczenia zaoferowania przedmiotu zamówienia w opakowaniach w postaci fiolek — zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego, jako że ww. zarzuty są całkowicie bezzasadne. Zamawiający wskazał, że dokonał opisu przedmiotu zamówienia z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przy jednoczesnej konieczności uwzględnienia wskazań wiedzy medycznej oraz zaleceń wyspecjalizowanych organów doradczych z zakresu pediatrii i immunologii (Krajowy Konsultant ds. Epidemiologii, Rada Sanitarno — Epidemiologiczna przy Głównym Inspektorze Sanitarnym oraz Pediatryczny Zespół Ekspertów ds. Programu Szczepień Ochronnych). Według zamawiającego dokonany opis przedmiotu zamówienia pozostaje również związany z jego obiektywnymi potrzebami, wynikającymi z konieczności zapewnienia pacjentom w tym jednodniowym noworodkom szczepionek bezpiecznych, gwarantujących niski stopień ryzyka wystąpienia niepożądanych odczynów poszczepiennych. Szczepionki przeciw gruźlicy produkowane są przez wielu producentów na świecie. Różnią się one pomiędzy sobą szczepem, z którego dana szczepionka jest produkowana (np. szczep Moreau, szczep duński czy szczep Glaxo). Na terenie Polski dopuszczono do obrotu dwie szczepionki przeciwko gruźlicy - szczepionkę produkowaną ze szczepu Moreau (producent: BIOMED - LUBLIN Wytwórnia Surowic i Szczepionek S.A. oraz szczepionkę produkowaną ze szczepu duńskiego (podmiot odpowiedzialny: AJ Vaccines A/S), na który powołuje się odwołujący, potwierdzając rejestrację tej szczepionki na terenie Polski i przedkładając na te okoliczność szereg wydanych decyzji przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Co do powyższej okoliczności zarówno odwołujący jak i zamawiający są zgodni. Przy czym zdaniem odwołującego kwestionowany przez niego opis przedmiotu zamówienia (referujący do szczepionki opartej na szczepie Moreau) wskazuje na pochodzenie produktu od jednego producenta BIOMED - LUBLIN Wytwórnia Surowic i Szczepionek S.A. a co zdaniem odwołującego narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający odpierając ten zarzut odwołującego podniósł, że dokonany przez niego opis przedmiotu zamówienia nie wskazuje konkretnego producenta szczepionki (BIOMED LUBLIN Wytwórnia Surowic i Szczepionek S.A.) a jedynie wskazuje na parametry produktu, istotne dla zamawiającego. Parametry te wskazują na niższą reaktogenność szczepionki zawierającej szczep Moreau w stosunku do szczepionek opartych na innych szczepach, a w szczególności w stosunku do szczepionki opartej na szczepie duńskim. Zamawiającemu chodzi o mniejszą siłę immunogenną oraz mniejszą reaktogenność szczepionki zawierającej szczep Moreau w stosunku do szczepionek opartych na innych szczepach a w szczególności w stosunku do szczepionki opartej na szczepie duńskim, preferowaną przez odwołującego. Jak twierdzi zamawiający dzięki mniejszej sile immunogennej oraz mniejszej reaktogenności szczepionki opartej na szczepie Moreau, zwiększa się bezpieczeństwo pacjentów w związku ze zmniejszeniem ryzyka wystąpienia niepożądanych odczynów poszczepiennych (NOP). Na tę okoliczność zamawiający jak i przystępujący w pismach procesowych przedstawionych powyżej w niniejszym uzasadnieniu oraz na rozprawie przytoczyli szereg opracowań medycznych i ich wyniki, jaki i zaleceń organów konsultacyjnych (Krajowy Konsultant ds. Epidemiologii, Rada Sanitarno — Epidemiologiczna przy Głównym Inspektorze Sanitarnym oraz Pediatryczny Zespół Ekspertów ds. Programu Szczepień Ochronnych). I tak przystępujący przedstawił następujące stanowiska medyczne. 1. Wyciąg z „Charakterystyka podszczepu BCG Moreau używanego do produkcji szczepionki przeciwgruźliczej BCG w Polsce” Wiesława Janaszek-Seydlitz (na podstawie pracy doktorskiej p.t. Zmienność podszczepu BCG Moreau” wykonanej w Zakładzie Badania Surowic i Szczepionek Państwowego Zakładu Higieny w Warszawie, str. 50- 62.5.Podsumowanie i Wnioski. Używany w Polsce od 1954 roku podszczep brazylijski BCG - Moreau.(...)Szczep ten hodowany był przez wiele lat w Brazylii na podłożu ziemniaka z gliceryną i żółcią.(...)nie wywoływał ubocznych reakcji u noworodków jak i u osób dorosłych szczepionych doustnie.(.) Podszczep BCG Moreau wprowadzono z pełną świadomością, że posiada on niższą zjadliwość resztkową i krócej trwającą alergię poszczepienną niż podszczepy: francuski lub duński. Niezaprzeczalną zaletą tego podszczepu było całkowite bezpieczeństwo jego stosowania. Wykazano, że podszczep BCG Moreau nie wywołuje powikłań ze strony węzłów chłonnych - nawet w dawce 0,1 mg. (.)Liczne doniesienia sugerują, że stosowanie silnych szczepionek BCG łączy się nieodzownie ze wzrostem liczby powikłań. Wybór odpowiedniego podszczepu do produkcji musi być więc kompromisem pomiędzy jego skutecznością a bezpieczeństwem. Podszczep BCG Moreau B wydaje się spełniać ten warunek. Szczepionka przygotowana z tego podszczepu jest bezpieczna i imunogenna.(.) niż podszczepy: duński D i francuski F. 2. Opinia dotycząca żywej, atenuowanej szczepionki przeciwko gruźlicy, produkowanej przez firmę BIOMED, Lublin Instytutu „Pomnik Zdrowia Dziecka” Warszawa 23.11.2006r. Kierownik Oddziału Immunologii Klinika Gastroenterologii, Hepatologii i Immunologii Prof. dr hab. n. med. E. B. wskazująca na rekomendację szczepionki ze szczepem Moreau. Opinia ta zawiera również porównanie ze szczepionką duńską ze wskazaniem na stosowanie szczepionki ze szczepem Moreau. Mniejsza reaktogenność szczepu Moreau w stosunku do innych na świecie.(.)szczepionka BCG zawierająca szczep brazylijski (Moreau) stosowana jest w Programie Szczepień Ochronnych od 1955 roku. Szczep brazylijski zastąpił, szczep Kopenhaga 1331, który był przyczyną wielu bardzo poważnych niepożądanych odczynów poszczepiennych w populacji szczepionych dzieci w Polsce i Europie.(.) takich jak zapalenie kości.(..) niezaprzeczalnie szczep brazylijski jest zdecydowanie mniej reaktogenny.(.) Wniosek: Polski Program Szczepień Ochronnych powinien kontynuować szczepienia 10.krotnie mniej reaktogenną szczepionką, zawierającą szczep brazylijski (Moreau). 3. Artykuł ze strony internetowej Głównego Inspektoratu Sanitarnego pod nazwą Szczepionka BCG - konsensus ekspertów w sprawach miejscowych i uogólnionych niepożądanych odczynów poszczepiennych (16.04.2015). BCG z podszczepem Moreau produkowana od 1955 roku przez Wytwornię Surowic i Szczepionek BIOMEDLUBLIN w porównaniu z innymi szczepionkami BCG stosowanymi obecnie na świecie wykazuje mniejszą reaktogenność, a także lepszy profil efektywności.” Ponadto należy wskazać, że Zamawiający przy opisywaniu przedmiotu zamówienia, związany był rekomendacjami Rady Sanitarno Epidemiologicznej przy Głównym Inspektorze Sanitarnym oraz Pediatrycznego Zespołu Ekspertów ds. Programu Szczepień Ochronnych (tj. podmiotów kształtujących Program Szczepień Ochronnych [PSO] oraz długofalową strategię w zakresie szczepień ochronnych), które zarekomendowały realizację PSO przy użyciu szczepionki zawierającej szczep Moreau oraz jednocześnie wykluczyły zastosowanie szczepionki o innym szczepie. Rekomendacje podmiotów co do podszczepu przeciwgruźliczego zamawiający przedstawił w załączonych do odpowiedzi na odwołanie zaleceniach, opiniach, z których przeprowadzono na rozprawie dowody i ustalono na ich postawie jak poniżej. 1. Pismo z 29.01.2019r. L.dz. DG.555.1.2019 Instytutu Gruźlicy i Chorób Płuc Zakład Epidemiologii i Organizacji Walki z Gruźlicą w Warszawie Kierownika Zakładu Epidemiologii i Organizacji Walki z Gruźlicą Dr hab. n. med. prof. nadzw. P-i M. K. K.do Przewodniczącego Rady Sanitarno - Epidemiologicznej Katedra Medycyny Społecznej WUM w Warszawie Dr hab. n.med. P-a P. T., na okoliczność wydania podstaw wiążących, co do zaleceń merytorycznych w zakresie szczepionki opartej o szczep Moreau.(...) W odpowiedzi na informację, jaką otrzymałam od Pana Profesora o możliwym czasowym braku dostępności do realizacji PSO szczepionki BCG 10 produkowanej przez Biomed - Lublin i skierowana do mnie prośbę (.) o opinię, czy lepszym działaniem w takiej sytuacji będzie odraczanie obowiązkowych szczepień do czasu przywrócenia w obrocie szczepionki BCG 10 czy też zakup i stosowanie innej szczepionki BCG tzn. zarejestrowanej w Polsce szczepionki zawierającej szczep Danish 1331, produkowanej przez AJ Vacinnes A/S , przedstawiam swój pogląd na przedstawione możliwości postępowania w zaistniałej sytuacji. W Polsce, zgodnie z zleceniami WHO, szczepionka BCG podawana jest wszystkim zdrowym noworodkom, bezpośrednio po urodzeniu (w pierwszej dobie) przed wypisem ze szpitala.(.) Uważam, że dla ochrony dzieci przed NOP, częstszymi przy stosowaniu szczepionki duńskiej lepszym wyborem w sytuacji braku polskiej szczepionki BCG 10 będzie czasowe odroczenie szczepień. Takie postępowanie nie zwiększy zapewne ryzyka zachorowań na gruźlicę u dzieci biorąc pod uwagę, że Polska jest blisko spełnienia kryterium pozwalającego zrezygnować ze szczepień masowych (.) Sytuacja wymagać będzie stałego monitorowania. Możliwym działaniem uzupełniającym jest utworzenie zapasu polskiej szczepionki BCG 10 dla dzieci z grup ryzyka (przypadki gruźlicy w rodzinie, cudzoziemcy z krajów o dużej zapadalności) do podawania - z przyczyn organizacyjnych - zapewne już po opuszczeniu przez dziecko oddziału noworodkowego. (...). Podane liczby mogą być ewentualną wskazówką do ustalenia zapasu. 2. Pismo z dnia 3 września 2019r. l.dz. DG.035.02.2019 Dr hab. n. med. prof. nadzw. Pi M. K. - K. Kierownik Zakładu Epidemiologii i Organizacji Walki z Gruźlicą skierowane do P-i J. M. Dyrektora Departamentu Zdrowia Publicznego i Rodziny Ministerstwo Zdrowia, w którym podtrzymuje opinię w piśmie z dnia 29.01.22019 r. do P-a Profesora P. T. przewodniczącego Rady Sanirarno - Epidemiologicznej (w dowodzie nr 1. Pismo Instytutu Gruźlicy i Chorób Płuc do Departamentu Zdrowia Publicznego i Rodziny). 3. Pismo z dn.28.01.2019r. Krajowego Konsultanta w dziedzinie Epidemiologii Dr n.med. I. P. S. , P. I. P. S. obecnej na Sali rozpraw do przewodniczącego RS-E dr. hab. med. P. T. l.dz.BE-0711-4/2019, z której to wynika, że w przypadku braku na rynku szczepionek ze szczepu Moreau wskazuje się na konieczność wstrzymania szczepu. Obecna na rozprawie P-i. Dr n.med. P.S. potwierdza i wyjaśnia, że spośród czterech najczęściej stosowanych w świecie szczepionek pod względem częstości wywoływania niepożądanych odczynów poszczepiennych, czołowe miejsce zajmują szczepionki spod szczepu francuskiego i duńskiego. Prezentuje stanowisko, że w przypadku braku na rynku szczepionki opartej o szczep Moreau należy wstrzymać się z realizacją obowiązkowych szczepień. 4. Pismo Krajowego Konsultanta ds. Epidemiologii 09.09.2019r. BE-0722/15/2019, skierowane do Dyrektora Departamentu Zdrowia Publicznego i Rodziny, z którego wynika, że podtrzymuje się stanowisko zawarte w piśmie z 28.01.2019r. (dowód nr 3). 5. Email pomiędzy dr hab. n. med. A. N. - O. Kierownik Zakładu Medycyny Społecznej i Zdrowia Publicznego Warszawski Uniwersytet Medyczny do P-i A. Z. (Biuro Głównego Inspektora Sanitarnego) z dnia 25.01.2019 roku, rekomendacja dla P-a dr hab. n. med. P. T. Przewodniczącego RS-E, wyrażenie opinii w zakresie odroczenia szczepień do czasu dostępności szczepionki ze szczepem Moreau, nie stosować produktu ze szczepem duńskim. Wynika to z aktualnej sytuacji społecznej, częstego wyrażania postaw niechętnych i wahających się wobec szczepień przez wielu rodziców, braku akceptacji dla NOP (niepożądanych objawów poszczepiennych). 6. Pismo od Pediatryczny Zespół Ekspertów Do Spraw Programu Szczepień Ochronnych przy Ministrze Zdrowia z 01.02.2008r. do P-i E. K., rekomendacja dla Ministra Zdrowia do podtrzymania szczepień przeciwko gruźlicy ze szczepionką ze szczepu Moreau wraz z załącznikiem jak poniżej. Powyższe pismo stanowiło wytyczne dla RS-E i dla Ministra Zdrowia wraz z załączonymi Propozycjami zmian w Polskim Programie Szczepień Ochronnych, Priorytety na 2009-2014 z dnia 01.02.2008r. również, jako zalecenia dla RS-E oraz dla Ministra Zdrowia. Z opracowania Propozycji zmian w Priorytecie 6 Aktualizacja zasad prowadzenia szczepień w ramach Programu Szczepień Ochronnych przeciwko: 1. gruźlicy wynika, że w zakresie szczepień przeciw gruźlicy Zespół Ekspertów rekomenduje do programu Szczepień Ochronnych utrzymanie dotychczas stosowanego podtypu brazylijskiego prątka BCG, który powoduje rzadkie, przewidywalne, niepożądane odczyny poszczepienne wyłącznie u pacjentów z pierwotnymi niedoborami odporności. 7. Opinia z dnia 21.10.2009r. prof. dr. hab. E. B. Klinika Gastroenterologii, Hepatologii i Immunologii Instytut „Pomnik-Centrum Zdrowia Dziecka” Warszawa Żywa, atenuowana, szczepionka BCG zawierająca szczep brazylijski (Moreau) stosowana jest w Programie Szczepień Ochronnych od 1955 roku. Szczep brazylijski zastąpił, szczep Kopenhaga 1331, który był wówczas przyczyną wielu bardzo poważnych niepożądanych odczynów poszczepiennych w populacji szczepionych dzieci w Polsce i Europie. Szczep Kopenhaga 1331 powodował w tym czasie wzrost poważnych niepożądanych odczynów, takich jak zapalenie kości, które przekraczały liczbę zdarzeń 0,3 na 1000 zaszczepionych(1,2,3). Od zmiany szczepu na brazylijski, liczba niepożądanych odczynów poszczepiennych zmalała, w latach 1989 — 1997, wynosiła 0,2 na 1 000 zaszczepionych, były to w 43,6% zapalenia węzłów chłonnych pachowych, pozostałe to zmiany w miejscu szczepienia. Nie obserwowano zapaleń kości (4).(...) Tak, więc częstość zachorowań jak śmiertelność wśród polskich dzieci jest również mniejsza niż w Czechach. Z szacunkowych badań wynika, że częstość ciężkich NOP po szczepionce BCG zawierającej szczep Brazylijski (Moreau) jest znacznie mniej reaktogenna.(...)Do 2001 stosowano w Czechach szczepionkę firmy Boerhinger, a potem stosowana do chwili obecnej szczepionka SSI Kopenhaga, obie zawierające żywy atenuowany szczep Duński 1331.). Wniosek: Szczepionka BCG, zawierająca szczep brazylijski (Moreau), stosowana w Polskim Programie Szczepień Ochronnych na podstawie badań klinicznych jest szczepionką mniej reaktogenną przynajmniej 10 krotnie. (7,15). Izba ustaliła, że powyżej przedstawiony materiał dowodowy, podniesiony przez zamawiającego i przystępującego, jednoznacznie wskazuje na zalecenie autorytetów medycznych i powołanych zespołów opiniodawczych, eksperckich w kraju do stosowania szczepionki BCG na podszczepie brazylijskim Moreau, z wykluczeniem podszczepu duńskiego 1331, nawet z zaleceniem wstrzymania szczepień w razie braku szczepionki na podszczepie brazylijskim Moreau. Konsultanci medyczni wskazują na krytyczne doświadczenia ze szczepionką duńską 1331 w latach przełomu 40/50 -tych XX wieku oraz likwidacją NOP w szczególności zapalenie kości po wprowadzeniu szczepionki Moreau (Szczep ten hodowany był przez wiele lat w Brazylii na podłożu ziemniaka z gliceryną i żółcią.(.)nie wywoływał ubocznych reakcji u noworodków jak i u osób dorosłych szczepionych doustnie). Z przedstawionych opracowań, opinii, zaleceń wynika, że są to wieloletnie obserwacje i doświadczenia kliniczne autorytetów medycznych. Uwzględnia się w nich zbliżanie Polski do poziomu wyznaczonego przez Światową Organizację Zdrowia do zaprzestania szczepień masowych jak i związaną z tym możliwością stosowania szczepionek o niższej immunologii i niższej reaktogenności. Ponadto zwraca się uwagę na odbiór społeczny niepożądanych odczynów poszczepiennych w związku z powstającymi środowiskami antyszczepionkowymi. Z kolei odwołujący w złożonym odwołaniu jak i przedstawionych na rozprawie dowodów wykazał, że szczepionka podszczepu duńskiego 1331 została zarejestrowana na terenie Polski. Przedstawił dowody na okoliczność dopuszczenia na obszarze RP szczepionki oraz zastosowania szczepionki BCG na terytorium Polski oraz stosowania tej szczepionki na terenie państw Unii Europejskiej oraz poza obszarem i cech właściwości. 1. Pismo z 11.03.2016r. korespondencja Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych do producenta Statens Serum Institut 5, Artillerivej DK-2300 Copenhagen S Dania reprezentowana przez Ewelina Wolska Knap APC Instytut Sp. z o.o. ul. Grójecka 22/24/4; 02-301 Warszawa w sprawie decyzji rejestracyjnej dla produktu leczniczego: BCG Szczepionka SSI szczepionka przeciw gruźlicy, zaznacza, że producent STATENS SERUM INSTITIUT KOPENHAGA DANIA zmieniającą zapis w pozwoleniu dla w.w. produktu leczniczego to jest nazwę w trakcie ważności decyzji rejestracyjnej, co wynika z kolejnych dokumentów. Liczba dziennika PL/RPL- 4031-1707, Nr UR/DZ/0052/16, 2. Ulotka dołączona do opakowania, informacja dla użytkownika BCG Szczepionka AJV Vaccines duński szczep 1331, stron 7, na okoliczność jak wyżej. Działania niepożądane (pkt 4 ulotki): gorączka, obrzęk węzłów chłonnych w dole pachwowym, zapalenie węzłów chłonnych, czasem z sączącym owrzodzenia i ropą, sączące owrzodzenie w miejscu wkłucia, ból głowy (mogą dotyczyć do 1 na 100 osób), ropień w miejscu wstrzyknięcia, zakażenie prątkami pochodzącymi ze szczepionki, które może przechodzić w zakażenie uogólnione, w tym zakażenie kości (mogą dotyczyć do 1 na 1000 osób). Obserwowano omdlenia, napady padaczkowe i drgawki wśród pacjentów poddawanych szczepieniu. U niemowląt przedwcześnie urodzonych ( w 28 tygodniu ciąży lub wcześniej) w ciągu 2-3 dni po szczepieniu mogą pojawić się dłuższe przerwy pomiędzy oddechami. Ten produkt jest dopuszczony do obrotu w krajach członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Informacje przeznaczone wyłącznie dla personelu medycznego zawierają między innymi specjalne ostrzeżenia i środki ostrożności dotyczące stosowania, leczenie powikłań po szczepieniu. 3. Z dnia 05.05.2017r. pismo Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych; Departament Zmian Porejestracyjnych i Rejestracji Produktów Leczniczych do producenta AJ Vaccines A/S 5, Artillerivej DK2300 Copenhagen S Dania dotyczy szczepionki przeciwgruźliczej BCG Szczepionka AJV Vaccines duński szczep 1331, l.dz. URDZL.ZLE.4021.2016.AZ.2 o przesłaniu decyzji Nr UR/ZD0665/17 z dnia 05.05.2017 o zmianie danych objętych pozwoleniem dla BCG Szczepionka SSI duński szczep 1331. 4. Decyzja z 05.05.2017 Prezesa Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych nr UR/ZD/0665/17, decyzja dotyczy zmiany producenta BCG Szczepionka SSI z Statens Serum Institut 5, Artillerivej DK-2300 Copenhagen S Dania na AJ Vaccines A/S 5, Artillerivej DK-2300 Copenhagen S Dania; z załącznikiem pn. Oznakowanie opakowań (str. 1-7) 5. Decyzja z 09.11.2008 Minister Zdrowia nr RR/0561/08, do Statens Serum Institut 5, Artillerivej DK-2300 Copenhagen S Dania, przedłużenie BCG szczepionka SSI na czas do 20.11.2013r. na 3 stronach 6. Decyzja z 08.03.2016 Prezesa Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych nr UR/ZD/0052/16 do Statens Serum Institut 5, Artillerivej DK-2300 Copenhagen S Dania, przedłużenie BCG szczepionka SSI na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego na czas nieokreślony na 3 stronach, 7. Charakterystyka produktu leczniczego BCG Szczepionka AJ Vaccines ze wskazaniem między innymi przeciwskazań (pkt 4.3.): podawania pacjentom z nowotworem złośliwym z pierwotnymi lub wtórnymi niedoborami odporności, osobom zakażonym HIV, w tym niemowlętom urodzonym przez matki HIV dodatnie. Rodzaje interakcji (pkt 4.5.) Ze względu na ryzyko wystąpienia zapalenia okolicznych węzłów chłonnych, nie zaleca się podawania przez 3 miesiące żadnych innych szczepień w ramię, w które zastosowano szczepionkę BCG. Działania niepożądane (pkt 4.8.): zaburzenia krwi i układu chłonnego - powiększenie okolicznych węzłów limfatycznych, zaburzenie układu nerwowego - ból głowy, zakażenia i zarażenia pasożytnicze - ropiejące zapalenie węzłów chłonnych, zaburzenia ogólne i stany w miejscu podania - gorączka, owrzodzenie w miejscu wstrzyknięcia, ropień w miejscu wstrzyknięcia, rzadko zaburzenia mięśniowo - szkieletowe i tkanki łącznej - zapalenie kości i szpiku, powstanie ropnia, reakcja anafilaktyczna oraz reakcja alergiczna , Obserwowano omdlenia, napady i drgawki wśród pacjentów poddawanych szczepieniu. U bardzo niedojrzałych wcześniaków bezdech. 8. Pismo Urzędu Rejestracji Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych; Departament Zmian Porejestracyjnych i Rejestracji Produktów Leczniczych l.dz. UR.DZL.ZLE.4021.7221.2016.AZ.2 o zmianie danych objętych pozwoleniem dla BCG Szczepionka SSI duński szczep 1331. Izba na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów podniesionych przez odwołującego, opisanych powyżej ustaliła, że szczepionka BCG podszczep duński 1331 jest dopuszczony do obrotu na terenie Polski decyzją Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych aktualny producent AJ Vaccines A/S 5, Artillerivej DK-2300 Copenhagen S Dania. Z Ulotki dołączonej do opakowania, informacja dla użytkownika BCG Szczepionka AJV Vaccines duński szczep 1331oraz Charakterystyki produktu leczniczego BCG Szczepionka AJ Vaccines wynikają między innymi przeciwskazania (pkt 4.3.) („podawania pacjentom z nowotworem złośliwym z pierwotnymi lub wtórnymi niedoborami odporności, osobom zakażonym HIV, w tym niemowlętom urodzonym przez matki HIV dodatnie. Rodzaje interakcji (pkt 4.5.) Ze względu na ryzyko wystąpienia zapalenia okolicznych węzłów chłonnych, nie zaleca się podawania przez 3 miesiące żadnych innych szczepień w ramię, w które zastosowano szczepionkę BCG. Działania niepożądane (pkt 4.8.): zaburzenia krwi i układu chłonnego - powiększenie okolicznych węzłów limfatycznych, zaburzenie układu nerwowego - ból głowy, zakażenia i zarażenia pasożytnicze - ropiejące zapalenie węzłów chłonnych, zaburzenia ogólne i stany w miejscu podania gorączka, owrzodzenie w miejscu wstrzyknięcia, ropień w miejscu wstrzyknięcia, rzadko zaburzenia mięśniowo - szkieletowe i tkanki łącznej - zapalenie kości i szpiku, powstanie ropnia, reakcja anafilaktyczna oraz reakcja alergiczna, Obserwowano omdlenia, napady i drgawki wśród pacjentów poddawanych szczepieniu. U bardzo niedojrzałych wcześniaków bezdech”). Powyższe informacje potwierdzają reaktogenność szczepionki podnoszonej przez powyżej wymienionych Opiniujących w zakresie przeciwskazań do jej stosowania w szczególności z uwagi na zapalenie kości. Izba zważyła Jak Izba ustaliła powyżej decyzja zamawiającego o określeniu szczepionki BCG przez podszczep pochodzenia brazylijskiego Moreau była podjęta po szeregu konsultacjach i zaleceniach kompetentnych co do wiedzy medycznej osób i instytucji w kraju. W szczególności osoby ze stosownym autorytetem medycznym wypowiadały się w oparciu o naukowe obserwacje na przestrzeni od 1954 roku mając na uwadze zarówno skuteczność jak i reaktogenność (skutki uboczne) wywoływane szczepionką wyhodowaną zarówno na podszczepie duńskim 1331 jak i na podszczepie brazylijskim Moreau. Wypowiadające się autorytety medyczne do sytuacji braków w dyspozycji zamawiającego szczepionki BCG na podszczepie Moreau i możliwości stosowania dopuszczonej na terenie Polski szczepionki na podszczepie duńskim 1331 zalecały wstrzymanie akcji szczepiennej do czasu dysponowania przez zamawiającego szczepionką BCG na podszczepie Moreau, który w Polsce został dopuszczony dla producenta BIOMED-LUBLIN (decyzja rejestracyjna wydana przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych). Zasadniczym argumentem odwołującego w sporze co do określenia w opisie przedmiotu zamówienia szczepionki BCG wyhodowanej na podszczepie Moreau była okoliczność braku dopuszczenia w tym postępowaniu szczepionki na podszczepie duńskim 1331, której ofertę zamierza złożyć odwołujący. Według odwołującego sam fakt rejestracji szczepionki BCG na podszczepie duńskim 1331 stanowi prawo do domagania się zmiany opisu przedmiotu zamówienia, który zamawiający określił jako podszczep Moreau. Odwołujący domagał się takiej zmiany siwz aby dopuścić szczepionkę BCG bez wskazania na jakim podszczepie jest ona wyhodowana czyli dopuścić szczepionkę równoważną tym bardziej zarejestrowaną przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Jednocześnie odwołujący wskazywał na możliwość złożenia tylko oferty przez BIOMED LUBLIN. Izba stanęła przed zagadnieniem czy sam fakt rejestracji produktu do obrotu na terenie Polski ogranicza prawo zamawiającego co do nie dopuszczenia tegoż produktu w danym postępowaniu zamówieniowym. Izba rozstrzygając to zagadnienie sporne wzięła pod uwagę, że szczepionka BCG przeciwgruźlicza służy po pierwsze ludziom to jest bezpośrednio decyduje o ich zdrowiu jak i, że szczepionka podawana jest w pierwszej dobie życia noworodka jak i czy doświadczenie jej stosowania wskazuje na zagrożenie życia lub zdrowia ludzkiego. Z analizy zgormadzonego materiału dowodowego przedstawionego w ustaleniach Izby wynika, że przedmiotem badań, analizy i oceny osób i instytucji konsultacyjnych zamawiającego była skuteczność jak i reaktogenność danej szczepionki. W pierwszym rzędzie należy przywołać powyżej cytowaną w znacznych fragmentach, a złożoną do materiału dowodowego w całości opinię z dnia 21.10.2009r. prof. dr. hab. E. B. Klinika Gastroenterologii, Hepatologii i Immunologii Instytut „Pomnik-Centrum Zdrowia Dziecka” Warszawa, w której odniosła się zarówno do skuteczności jak i reaktogenności zarówno szczepionki na podszczepie duńskim 1331 (kopenhaski) i szczepionki na poddszczepie brazylijskim Moreau z zaleceniem stosowania tej drugiej. W szczególności wskazała na okoliczność, że szczepionka BCG zawierająca szczep brazylijski (Moreau) stosowana jest w Programie Szczepień Ochronnych od 1955 roku i że ten szczep brazylijski zastąpił szczep Kopenhaga 1331. Właśnie szczep Kopenhaga 1331 był przyczyną wielu bardzo poważnych niepożądanych odczynów poszczepiennych w populacji szczepionych dzieci zarówno w Polsce i Europie (Czechy). Odnotowano w tym czasie wzrost poważnych niepożądanych odczynów takich jak zapalenie kości, które cechowały się wysokim wskaźnikiem powikłań poszczepiennych. Znamiennym jest, że po zmianie szczepu duńskiego na szczep brazylijski liczba niepożądanych odczynów poszczepiennych zmalała i były to zapalenia węzłów chłonnych pachowych, pozostałe to zmiany w miejscu szczepienia ale nie obserwowano zapaleń kości. Porównawcza obserwacja powikłań w Czechach i w Polsce wskazuje na częstsze przypadki zachorowań jak śmiertelność wśród czeskich dzieci niż dzieci polskich. Powyższe porównania skłaniają Opiniującą do stwierdzenia, że z szacunkowych badań wynika, że częstość ciężkich NOP (niepożądanych odczynów poszczepiennych) po szczepionce BCG zawierającej szczep Brazylijski (Moreau) jest znacznie mniej niż po szczepionce BCG szczep Duński 1331. Podstawą powyższego stwierdzenia jest fakt, że do 2001 stosowano w Czechach szczepionkę firmy Boerhinger, a potem stosowana do chwili obecnej szczepionka SSI Kopenhaga, obie zawierające żywy atenuowany szczep Duński 1331.). Opiniująca Prof. dr. hab. Pani E. B. z Kliniki Gastroenterologii, Hepatologii i Immunologii Instytut „Pomnik-Centrum Zdrowia Dziecka” Warszawa stawia wniosek: Szczepionka BCG, zawierająca szczep brazylijski (Moreau), stosowana w Polskim Programie Szczepień Ochronnych na podstawie badań klinicznych jest szczepionką mniej reaktogenną przynajmniej 10 krotnie (7,15). Również pozostałe Osoby i Instytucje konsultacyjne wypowiadające się w przedmiotowej materii wskazywały na bezpieczeństwo szczepionych szczepionką BCG na podszczepie brazylijskim Moreau w porównaniu z innymi szczepionkami BCG w tym na podszczepie duńskim 1331. I tak na podstawie pracy doktorskiej Pani Wiesławy Janaszek-Seydlitz p.t.:” Zmienność podszczepu BCG Moreau” wykonanej w Zakładzie Badania Surowic i Szczepionek Państwowego Zakładu Higieny w Warszawie, również we fragmentach cytowanej powyżej, „Charakterystyka podszczepu BCG Moreau używanego do produkcji szczepionki przeciwgruźliczej BCG w Polsce” w podsumowaniu i wnioskach pracy doktorskiej stwierdza się między innymi. W Polsce używany jest od 1954 roku podszczep brazylijski BCG - Moreau. Szczep ten hodowany był przez wiele lat w Brazylii na podłożu ziemniaka z gliceryną i żółcią.(.)nie wywoływał ubocznych reakcji u noworodków jak i u osób dorosłych szczepionych doustnie.(...) Podszczep BCG Moreau wprowadzono z pełną świadomością, że posiada on niższą zjadliwość resztkową i krócej trwającą alergię poszczepienną niż podszczepy: francuski lub duński. Niezaprzeczalną zaletą tego podszczepu było całkowite bezpieczeństwo jego stosowania. Wykazano, że podszczep BCG Moreau nie wywołuje powikłań ze strony węzłów chłonnych - nawet w dawce 0,1 mg. (.)Liczne doniesienia sugerują, że stosowanie silnych szczepionek BCG łączy się nieodzownie ze wzrostem liczby powikłań. Wybór odpowiedniego podszczepu do produkcji musi być więc kompromisem pomiędzy jego skutecznością a bezpieczeństwem. Podszczep BCG Moreau B wydaje się spełniać ten warunek. Szczepionka przygotowana z tego podszczepu jest bezpieczna i imunogenna.(.) niż podszczepy: duński D i francuski F. Powyżej przedstawione wnioski z pracy naukowej wskazują na okoliczność, że szczepionka oparta na podszczepie Moreau jest mniej reaktogenna niż szczepionki na podszczepie duńskim czy francuskim. Zapewniają właściwą ochronę przypisaną szczepionce BCG oraz są stosowane od 1954 roku i stanowią odpowiedni kompromis pomiędzy skutecznością szczepionki a jej reaktogennością wręcz stwierdza się całkowite bezpieczeństwo stosowania. Również opinia naukowa w zakresie zalecenia stosowania szczepionki BCG na podszczepie Moreau w porównaniu ze szczepionką duńską 1331 Opinia dotycząca żywej, atenuowanej szczepionki przeciwko gruźlicy, produkowanej przez firmę …

…Sygn. akt: KIO 1435/19 KIO 1439/19 POSTANOWIENIE z dnia 7 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jan Kuzawiński Piotr Kozłowski Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 7 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2019 r. przez: A. GISPartner Sp. z o.o., ul. Długosza 60, 51-162 Wrocław (sygn. akt KIO 1435/19), B. Intergraph Polska Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa, (sygn. akt KIO 1435/19), w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Wielkopolskie, al. Niepodległosci 31, 61-714 Poznań, przy udziale wykonawców: Comp S.A., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego w sprawie KIO 1435/19, Intergraph Polska Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego w sprawie KIO 1435/19, GISPartner Sp. z o.o., ul. Długosza 60, 51-162 Wrocław, zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego w sprawie KIO 1439/19, postanawia: 1. umorzyć postępowania odwoławcze, 2. nakazuje zwrot kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy GISPartner Sp. z o.o., ul. Długosza 60, 51-162 Wrocław stanowiącej 90% wpisu uiszczonego od odwołania w sprawie o sygnaturze 1435/19, 3. nakazuje zwrot kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Intergraph Polska Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa stanowiącej 90% wpisu uiszczonego od odwołania w sprawie o sygnaturze 1439/19. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: ......................... sygn. akt: KIO 1435/19 KIO 1439/19 Uzasadnienie Zamawiający - Województwo Wielkopolskie, al. Niepodległości 31, 61-714 Poznań, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa, instalacja, konfiguracja i uruchomienie infrastruktury teleinformatycznej z oprogramowaniem standardowym i systemowym, dostarczenie, konfiguracja i wdrożenie składników aplikacyjnych GIS, opracowanie i zasilenie bazy danych tematycznych oraz metadanych SIPWW, przeprowadzenie szkoleń w zakresie obsługi dostarczonych komponentów systemu (infrastruktury teleinformatycznej i oprogramowania)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S 134-329112 w dniu 15.07.2018 r. Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów właściwych dla zamówień o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2017 poz. 1579) zwanej dalej „Pzp”. Postępowanie prowadzone jest w 2 częściach. KIO 1435/19 W dniu 25.07.2019 r. wykonawca GISPartner Sp. z o.o., ul. Długosza 60, 51-162 Wrocław, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części 1, w szczególności od: 1) treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w zakresie kryterium oceny ofert dla Części nr 1: „Funkcjonalność prototypu”, 2) treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu dla Części nr 1 dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, pkt 1.2 lit. A ppkt 1 lit. c ogłoszenia (rozdział V ust. 1 pkt 1.2 lit. A ppkt 1 lit. c S 1 WZ): co najmniej 1 (jedno) zamówienie polegające na dostawie i wdrożeniu serwera usług danych 3D oraz mapowej aplikacji klienckiej dostępnej dla użytkowników przez standardowe przeglądarki internetowe także z wersją mobilną w sieci Internet, pozwalającej co najmniej na przeglądanie i analizowanie trójwymiarowych danych przestrzennych (zdjęć sferycznych, chmura punktów LIDAR), 3) treści SIWZ w zakresie formularza ofertowego, wzoru umowy oraz opisu przedmiotu zamówienia Części nr 1 - w części obejmującej gwarancję i rękojmię oraz usługę „Asysty technicznej”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 3531 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp., przez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający przepisy ustawy i zasady współżycia społecznego, 2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 22 ust. 1a ustawy Pzp. przez sformułowanie wyżej opisanego warunku udziału w postępowaniu, w zakresie wykazania zdolności technicznej/zawodowej poprzez wykonanie co najmniej jednego zamówienia polegającego na dostawie i wdrożeniu serwera usług danych 3D oraz mapowej aplikacji klienckiej dostępnej dla użytkowników przez standardowe przeglądarki internetowe także z wersją mobilną w sieci Internet, pozwalającej co najmniej na przeglądanie i analizowanie trójwymiarowych danych przestrzennych (zdjęć sferycznych, chmura punktów LIDAR) w sposób nieproporcjonalny i utrudniający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców, wobec braku zobowiązania wykonawcy do dostarczenia w ramach realizacji zamówienia wersji mobilnej ww. oprogramowania realizującej wyżej opisane wymagania, 3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie uwzględniając wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności wobec nałożenia na wykonawcę ogólnych, niejednoznacznych i nieprecyzyjnych zobowiązań w zakresie gwarancji, co uniemożliwia skalkulowanie przez Wykonawcę ceny ofertowej. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) wprowadzenia do Załącznika nr 3a do SIWZ (wzoru umowy), jako przesłanki odstąpienia od umowy przez Zamawiającego, przy jednoczesnym obciążeniu wykonawcy karą umowną i możliwością wykonawstwa zastępczego na koszt i ryzyko wykonawcy, braku spełniania przez Prototyp określonego w umowie poziomu funkcjonalności zadeklarowanych przez wykonawcę w załączniku 1b do formularza ofertowego, 2) wprowadzenia postanowień, które przewidywać będą, że przedstawiany przez wyłonionego wykonawcę Prototyp, weryfikowany przez Zamawiającego, stanowił będzie rozwiązanie, w oparciu o które wykonane zostanie zamówienie i zbudowany zostanie System Informacji Przestrzennej Województwa Wielkopolskiego, 3) zmiany ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie warunku udziału w postępowaniu dla Części nr 1 dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, pkt 1.2 lit. A ppkt 1 lit. c ogłoszenia (rozdział V ust. 1 pkt 1.2 lit. A ppkt 1 lit. c SIWZ), w następujący sposób: „co najmniej 1 (jedno) zamówienie polegające na dostawie i wdrożeniu serwera usług danych 3D oraz mapowej aplikacji klienckiej dostępnej dla użytkowników przez standardowe przeglądarki internetowe, pozwalającej co najmniej na przeglądanie i analizowanie trójwymiarowych danych przestrzennych (zdjęć sferycznych, chmura punktów LIDAR). Przez przeglądanie należy rozumieć nawigację w przestrzeni 3D, zbliżanie i oddalanie od obiektów. Przez analizę trójwymiarowych danych należy rozumieć co najmniej dokonanie pomiaru w przestrzeni 3D”; 4) zmiany SIWZ w taki sposób, aby możliwe było jednoznaczne określenie zakresu usług gwarancyjnych, w tym usług asysty technicznej, które w ramach kalkulowanej ceny ofertowej i umówionego wynagrodzenia wykonawca zobowiązany będzie wykonać w okresie gwarancji, w tym wprowadzenie zmian opisanych w uzasadnieniu odwołania. KIO 1439/19 Dnia 25 lipca 2019 r., wykonawca Intergraph Polska Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części 1, w szczególności od: a) sformułowania Załącznika nr 1b do Formularza Ofertowego dot. Części 1 w zakresie funkcjonalności prototypu oraz rodz. XIII, pkt 3 lit. A lp. 2 SIWZ w zakresie opisu i wagi funkcjonalności prototypu; b) postanowień rodz. XIII, pkt 3 lit. A lp. 2 SIWZ oraz Harmonogramu znajdującego się w Załączniku nr 4a do SIWZ w zakresie 60-dniowego terminu uruchomienia prototypu systemu; c) postanowień Załącznika nr 4a do SIWZ — opisu wymagania WG.1.2.7.1. - Projekcja serwisów w różnych układach współrzędnych w zakresie braku dopuszczenia rozwiązania równoważnego do układu WKID (102100); d) postanowień Załącznika nr 4a do SIWZ oraz Załącznika nr 1b do Formularza Ofertowego — w zakresie braku dopuszczenia rozwiązania równoważnego do protokołu dostępu do danych przestrzennych GeoREST w poniższych wymaganiach oraz opisach poniższych wymagań: - WG.1.2.11.6 Obsługa serwisów GeoREST serwera usług danych przestrzennych; - WG.2.2.5.2 Obsługa GeoREST lub WFS-T; - WG.2.3.17 Określanie zasięgu przestrzennego metadanych; - WG.4.1.2 Dostęp i zawartość interfejsu klienta usług; - WG.4.2.4 Zarządzanie dostępem do sieciowych usług danych przestrzennych oraz w definicjach (pkt 1.4. Załącznika nr 4a do SIWZ). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję przez preferowanie jednego systemu poprzez postawienie wymagań nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia oraz nieuzasadnionych potrzebami Zamawiającego i ograniczających konkurencję; 2) art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez ustanowienie pozacenowego kryterium oceny ofert, które preferuje wykonawcę oferującego wyłącznie jeden system; 3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na opisanie przedmiotu zamówienia w sposób preferujący jeden System i uniemożliwiający złożenie konkurencyjnych ofert wykonawcom, którzy oferują inne rozwiązania; 4) art. 30 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dopuszczenia rozwiązań równoważnych, do wymagań wskazanych w treści odwołania (tj. do układu WKID (102100) oraz GeoRest) i tym samym opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: a. modyfikacji Załącznika nr 1b do Formularza Ofertowego dot. Części 1 poprzez zmniejszenie liczby funkcjonalności prototypu (zarówno funkcjonalności „W” jak i funkcjonalności punktowanych) do 10% funkcjonalności Systemu oraz dostosowanie wagi i opisu funkcjonalności w kryterium oceny ofert — funkcjonalność prototypu (rodz. XIII, pkt 3 lit. A lp. 2 SIWZ) alternatywnie: - zmianę poprzez wydłużenie terminu określonego w rodz. XIII, pkt 3 lit. A lp. 2 SIWZ oraz w Harmonogramie znajdującym się w Załączniku nr 4a do SIWZ z 60 dni do 6-ciu (sześciu) miesięcy od podpisania Umowy; b. modyfikacji Załącznika nr 4a do SIWZ - Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej jako:. „SOPZ") — opisu wymagania WG.1.2.7.1. - Projekcja serwisów w różnych układach współrzędnych poprzez dopuszczenie rozwiązania równoważnego, tj. zmianę w następujący sposób: „Przeglądarka danych przestrzennych będzie umożliwiać projekcję warstw w różnych układach współrzędnych; w tym stosowanych w Polsce układach współrzędnych: UTM„ układ 1965, układ 1992, układ 2000, WGS 84 (4326) oraz WKID (102100) lub EPSG3857, Lista wyboru układu zawierać będzie nazwy układów oraz oznaczenia EPSG. W przypadku zewnętrznych serwisów projekcja będzie ograniczona do serwowanych układów współrzędnych”. c. modyfikacji Załącznika nr 4a do SIWZ - SOPZ - oraz Załącznika nr 1b do Formularza Ofertowego, tj.: - WG.1.2.11.6 Obsługa serwisów GeoREST serwera usług danych przestrzennych; - WG.2.2.5.2 Obsługa GeoREST lub WFS-T; iii. WG.2.3.17 Określanie zasięgu przestrzennego metadanych; - WG.4.1.2 Dostęp i zawartość interfejsu klienta usług; - WG.4.2.4 Zarządzanie dostępem do sieciowych usług danych przestrzennych, oraz w definicji (pkt 1.4. Załącznika nr 4a do SIWZ ) poprzez opisanie wymagań protokołu dostępu do danych przestrzennych poprzez standardy OPEN GIS CONSORTIUM (OGC) oraz wskazanie konkretnych, zatwierdzonych i opublikowanych standardów OGC, które mają być wykorzystane podczas realizacji zamówienia zamiast dopuszczenia wyłącznie protokołu dostępu do danych GeoREST: Wymianę sformułowania „GeoREST” w każdym z powyższych wymagań, na odpowiadający mu standard branżowy określony przez OPEN GIS CONSORTIUM. W sprawach KIO 1435/19 i KIO 1439/19 Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Wpisy od obu odwołań zostały wniesione w wysokości po 15 000,00 zł. Odwołujący GISPartner Sp. z o.o., ul. Długosza 60, 51-162 Wrocław w dniu 7 sierpnia 2019 roku, przed otwarciem rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą, wniósł pismo zawierające oświadczenie, iż wycofuje wniesione odwołanie. Odwołujący Intergraph Polska Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 7.08.2019 r. oświadczył, iż cofa odwołanie. Izba wskazuje, iż Odwołujący jest gospodarzem postępowania odwoławczego i złożenie przez niego oświadczenia o cofnięciu odwołania niesie daleko idące skutki w postaci obowiązku zniesienia tegoż postępowania. Zatem Krajowa Izba Odwoławcza zobligowana jest na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp do umorzenia postępowania odwoławczego i wydania w tym przedmiocie postanowienia. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż w przypadku cofnięcia odwołania przez odwołującego przed otwarciem rozprawy odwołującemu zwraca się 90% wpisu na mocy przepisu art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) z wpisów uiszczonych przez Odwołujących na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych. Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego, stosownie do art. 187 ust. 8 Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: .............................. 10 …

…Sygn. akt: KIO 1331/19 WYROK z dnia 30 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Norbert Sierakowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2019 r. przez wykonawcę Urtica Sp. z o.o. we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. św. Jana Pawła II Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: usunięcie § 2 ust. 4 oraz § 10 ust. 2 lit. a tiret drugie Załącznika nr 4 do SIWZ (Istotne postanowienia umowy) oraz usunięcie z punktu V SIWZ fragmentów: Zamawiający wymaga aby Wykonawcy sporządzając ofertę cenową uwzględniali treść aktualnego Załącznika „Katalog współczynników korygujących stosowanych w programach lekowych" do Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe oraz Zamawiający wymaga również, aby cena oferowanego przedmiotu zamówienia była mniejsza niż koszt wskazany w aktualnym Załączniku „Katalog współczynników korygujących stosowanych w programach lekowych" uprawniający Zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego określonego w ww. Załączniku. 2. Kosztami postępowania obciąża Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. św. Jana Pawła II Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 19 156 zł 09 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto pięćdziesiąt sześć złotych dziewięć groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania (15 000,00 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł), opłat skarbowych od pełnomocnictw (51,00) oraz dojazdu na rozprawę (505,09 zł). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: .................... Uzasadnienie Zamawiający - Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. św. Jana Pawła II Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa produktów leczniczych stosowanych w programach lekowych. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5 lipca 2019 r. pod numerem 2019/S 128-312403. W dniu 15 lipca 2019 r. wykonawca Urtica z o.o. wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, art. 3531 w zw. z art. 538 Kc, art. 353 oraz w zw. z art. 3531 w zw. z art. 58 Kc, a także art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz w zw. z art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów Odwołujący wskazał, że Zamawiający w punkcie III SIWZ podał w postaci tabeli 19 pakietów zamawianych leków, które precyzuje Załącznik nr 2 (Specyfikacja asortymentowocenowa), zawierający tabelaryczne zestawienie produktów leczniczych objętych zamówieniem, ze wskazaniem ilości tych leków. Na wyżej opisanym formularzu wykonawcy zobowiązani są składać oferty, kalkulując i oferując ceny dla konkretnych ilości tam podanych zgodnie ze sposobem obliczania ceny wskazanym w punkcie XIV SIWZ. Zamawiający wskazał w § 2 ust. 4 wzoru umowy: Cena jednostkowa oferowanego przedmiotu zamówienia musi być mniejsza niż koszt wskazany w aktualnym Załączniku „Katalog współczynników korygujących stosowanych w programach lekowych" uprawniający Zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego określonego w ww. Załączniku do Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe. Dodatkowo w punkcie V SIWZ Zamawiający podał, że wymaga, aby wykonawcy sporządzając ofertę cenową uwzględniali treść aktualnego Załącznika „Katalog współczynników korygujących stosowanych w programach lekowych" do Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe. Zamawiający wymaga również, aby cena oferowanego przedmiotu zamówienia była mniejsza niż koszt wskazany w aktualnym Załączniku „Katalog współczynników korygujących stosowanych w programach lekowych" uprawniający Zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego określonego w ww. Załączniku. Odwołujący podniósł, że przedmiot zamówienia został określony w sposób niejednoznaczny oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie ofert. Nie jest bowiem obiektywnie możliwe skalkulowanie ceny dla określonych ilości towarów, która ma być nie wyższa niż progi kosztowe uprawniające Zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego i jednocześnie na tyle wysoka, aby zapewniać zysk wykonawcom z racji wygrania postępowania przetargowego. Odwołujący podkreślił, że zarządzenia Prezesa NFZ wprowadzające lub zmieniające progi kosztowe uprawniające do zastosowania współczynnika korygującego mają charakter wewnętrzny i dotyczą wyłącznie Zamawiającego oraz oddział NFZ, który udziela rozliczenia z uwzględnieniem współczynnika korygującego, o ile Zamawiający w umowie z oddziałem NFZ uwzględnił stosowanie współczynnika korygującego. Wskutek powyższego przerzucenie obowiązku dostosowania ceny sprzedaży do ceny uprawniającej Zamawiającego do skorzystania ze współczynnika korygującego nie znajduje podstawy prawnej. Zdaniem Odwołującego, powyższe świadczy nie tylko niezgodności postanowień z przepisami ustawy Pzp, ale również o sprzeczności z podstawową zasadą swobody umów z art. 3531 Kc, wzór umowy zawiera bowiem wprowadzoną przez Zamawiającego normę umowną pozostającą w sprzeczności ze wszystkimi elementami stanowiącymi granice swobody kontraktowej tj. właściwością (naturą) stosunku, ustawą i zasadami współżycia społecznego. Konsekwencją takiej sprzeczności jest zaś nieważność tego postanowienia. Odwołujący zaznaczył, że wykonawcy nie są w stanie uwzględnić w swoich ofertach i kalkulacji cen ryzyk kontraktowych. W konsekwencji przedstawione oferty będą miały charakter nierzeczywisty, co w szerszej perspektywie będzie oznaczało szkodę dla interesu publicznego. Niższe ceny są jedynie pozorną korzyścią, gdyż na etapie wykonywania umowy zaniżone ceny i inne nierealne warunki umowne zwykle skutkują problemami z realizacją zobowiązań wykonawcy. Odwołujący podniósł, że postanowienie § 2 ust. 4 wzoru umowy jest sprzeczne z przepisem dotyczącym ceny maksymalnej, tj. z art. 538 Kc. Zamawiający w ww. postanowieniu wskazuje maksymalną wysokość, jaką może mieć cena sprzedaży ustalana przez wykonawców. Tym samym Zamawiający ustanawia cenę maksymalną, o której mowa w art. 538 Kc. W ocenie Odwołującego Zamawiający zastrzeżenie ceny maksymalnej czyni bez podstawy prawnej. Zgodnie z poglądami doktryny w zakresie dyspozycji przepisu art. 538 KC, podstawą obowiązywania ceny maksymalnej jest "zarządzenie", które w obowiązującym porządku prawnym oznacza przepis ustawy (C. Żuławska, w: Bieniek, Komentarz 2009, II, s. 29-30; J. Jezioro, w: Gniewek, Komentarz KC 2014, s. 1085). Co więcej, w doktrynie podnosi się, że , "zarządzenie" oznacza aktualnie wyłącznie akt wydany na podstawie i w granicach zakreślonych przez ustawy, co oznacza, że nie jest możliwe stosowanie art. 538 Kc do cen wprowadzonych aktami rangi poza ustawowej (M. Załucki (red.) Kodeks cywilny. Komentarz, Legalis 2019; por. 3. Jezioro, w: E. Gniewek, P. Machnikowski, Komentarz KC, 2017, art. 537, Nb 2 i art. 538, Nb 1 oraz powołana tam literatura). W konsekwencji wydawane zarządzenia mogą ustanawiać ceny maksymalne, o ile wynika to wprost z przepisu rangi ustawowej, który uprawnia dany organ do wydawania zarządzeń w zakresie ustanawiania cen maksymalnych. Za zarządzenia spełniające wymogi z art. 538 Kc nie mogą być zatem uznane zarządzenia wydane na podstawie przepisu ustawy, generalnie uprawniającego organ do wydawania zarządzeń, co ma miejsce w niniejszym przypadku i co decyduje o tym, że Zamawiający nie może skutecznie zobowiązać wykonawców do dostosowania cen do zarządzeń Prezesa NFZ ustalającym lub zmieniającym katalog współczynników korygujących. Zdaniem Odwołującego, zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia wydawane na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2004r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych mają charakter wyłącznie wewnętrzny. Ww. ustawa określa bowiem m.in. warunki udzielania i zakres świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, zasady funkcjonowania, organizację i zadania NFZ, w tym ustanawia w art. 48 ust. 2, że NFZ realizuje, finansuje, monitoruje, nadzoruje i kontroluje programy lekowe, które opracowuje Ministerstwo Zdrowia. Ten przepis jest jedynie generalną podstawą z ustawy do wydawania zarządzeń w zakresie realizacji wskazanych programów lekowych. Z przepisu tego nie wynika ani ustawodawca nie wprowadza żadnego innego przepisu dotyczącego zarządzeń, który wprost wskazuje, że zarządzenia Prezesa NFZ mają moc powszechnie obowiązująca. Co więcej, przeczy temu sama ustawa, będąca podstawą do wydawania zarządzeń, która w żadnym punkcie nie nakłada na dostawców produktów leczniczych obowiązków względem Prezesa NFZ. Wewnętrzny charakter zarządzeń Prezesa NFZ potwierdza także Naczelny Sąd Administracyjny, który w wyroku z 23 marca 2017 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 1913/15, wskazał, że Zarządzenie Prezesa NFZ określające warunki postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielania świadczeń opieki zdrowotnej nie jest aktem normatywnym, lecz dokumentem wydanym przez Prezesa na podstawie art. 102 ust. 5 pkt 24 ustawy z 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Przepis ten obejmuje zarówno decyzje administracyjne, jak i inne decyzje - z zakresu kierowania ustawową i statutową działalnością NFZ, które to rozstrzygnięcia mogą przyjąć różne nazwy. Nie ma przy tym przeszkód formalnoprawnych, by decyzje, w tym drugim znaczeniu, były określane jako zarządzenia w ramach pragmatyki wykonywania ustawowych zadań przez Prezesa NFZ. Niezależnie od przyjętej nazwy brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia tezy, że postanowienia tych decyzji, dokumentów czy zarządzeń to akty prawne. Linię tę potwierdza wyrok Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 14 marca 2018 r. wydany w sprawie o sygn. akt IV SA/GI 1151/17: Zarządzenie Prezesa NFZ nr 18/2017/DSOZ z 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, jako akt prawa wewnętrznego, dookreśla w dozwolonym przez ustawę obszarze zasady, na jakich prowadzone jest postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami. Odwołujący stwierdził, że zarządzenia rodzajowe Prezesa NFZ, jakim niewątpliwie są zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji w zakresie programów lekowych mają charakter wewnętrzny i - jak przyjął Sąd Najwyższy - niektóre ich postanowienia mogą wiązać świadczeniodawcę i oddział NFZ, których łączy umowa o świadczenie usług opieki medycznej poprzez wyraźne odwołanie się do nich w treści tej umowy m.in. wyroki Sądu Najwyższego z 30 marca 2012 r., III CSK 217/11, z 29 stycznia 2016 r., II CSK 91/15, z 19 maja 2016 r., IV CSK 550/15, OSNC 2017, Nr 3, poz. 36, z 15 listopada 2016 r., III CSK 414/15). Powyższe zaś świadczy o tym, że w aktualnym stanie prawnym nie ma żadnej podstawy prawnej, uprawniającej do zobligowania strony trzeciej względem umowy świadczeniodawcy z NFZ do stosowania przez niego postanowień pochodzących z zarządzeń Prezesa NFZ. Wykonawcy nie są adresatem ani stroną zarządzeń Prezesa NFZ, które dotyczą wyłącznie relacji na linii Zamawiający - właściwy oddział NFZ. Dalej Odwołujący podniósł, że ani ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, ani poszczególne zarządzenia Prezesa NFZ ustalające lub zmieniające katalog współczynników korygujących, ani nawet rozporządzenie Ministra Zdrowia w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, nie stanowi podstawy prawnej do przerzucenia obowiązku dostosowania cen na podmioty trzecie, jakim w tym wypadku mogą być wykonawcy. Wymienione powyżej akty prawne (obok zarządzeń Prezesa NFZ) dotyczą w zasadzie wyłącznie stosunków między świadczeniodawcami a właściwym oddziałem NFZ. Zakładając przy tym racjonalność polskiego ustawodawcy trudno założyć, aby dopuszczał on możliwość przerzucenia realizacji obowiązku dostosowania cen na dostawców produktów leczniczych bez wyraźnego zobowiązania w akcie rangi ustawowej. Przerzucenie obowiązku przez Zamawiającego odbywa się kosztem utraty zarobku przez wykonawców, w szczególności tych prowadzących hurtownie farmaceutyczne, co sprawia, że postępowanie przetargowe może okazać się nierentowne. Zaskarżone postanowienia SIWZ są - zdaniem Odwołującego - sprzeczne jest art. 353 w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 58 Kc. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 353 Kc zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić. W sytuacji niewiedzy wykonawcy co do ostatecznej ceny sprzedaży zostaje ta podstawowa cecha zachwiana. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, że każdorazowe dostosowanie ceny sprzedaży produktów leczniczych objętych zamówieniem częściowym Zamawiającego (taka możliwość wynika z § 3 ust. 2 wzorca umowy) powoduje brak możliwości obliczenia ceny według reguł wskazanych w punkcie XIV SIWZ, bowiem zarządzenia Prezesa NFZ ukazują się cyklicznie, a wartości progów kosztowych, jak i samych współczynników korygujących, są zmieniane dynamicznie. Wykonawcy nie mają realnej możliwości oszacowania prawidłowej ceny sprzedaży, nie wiedzą bowiem jaka będzie wartość progów kosztowych na dzień zakupu produktów leczniczych. Niezależnie od tego, § 2 ust. 4 wzoru umowy narusza - zdaniem Odwołującego - art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie dostawców tych produktów leczniczych, którzy są w stanie dostarczyć przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ, jednakże wobec poczynionych zapasów nie są w stanie każdorazowo dostosowywać ceny do zarządzenia Prezesa NFZ. Następnie Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane są porozumienia skutkujące wyeliminowaniem, ograniczeniem tub naruszeniem w inny sposób konkurencji na rynku właściwym w szczególności polegającym na ograniczaniu dostępu do rynku lub uzgadnianiu przez Zamawiającego i wykonawców warunków składanych ofert, w szczególności warunków ceny. Zważywszy na wprowadzone przez Zamawiającego postanowienia SIWZ zachodzi wątpliwość, czy w niniejszym przypadku nie można mówić o możliwym niedozwolonym porozumieniu umownym, podkreślając fakt, że wskutek narzucenia automatyzmu zmiany ceny w oparciu o zarządzenia niewiążące wykonawców Zamawiający ogranicza dostęp do rynku i zaburza tym samym konkurencję na rynku właściwym. W ocenie Odwołującego Zamawiający poprzez postanowienia jak § 2 ust. 4 wzoru umowy ograniczył możliwość przystąpienia większej ilości wykonawców do postępowania przetargowego. Odwołujący stwierdził, że nie każdy podmiot ma możliwość takiego dostosowania ceny do progu kosztowego ustalonego przez Prezesa NFZ, żeby nie skutkowało to dla niego stratami finansowymi. Kwestionowane postanowienie SIWZ stawiają w uprzywilejowanej pozycji producentów/wytwórców danych produktów leczniczych, którzy bezpośrednio mogą przystąpić do przetargu, w stosunku do hurtowni farmaceutycznych. Ich uprzywilejowanie wynika jedynie z faktu, że mogą liczyć się ze stratą związaną z konkretną partią produktów, które bieżąco sprzedają na rzecz Zamawiającego. Z kolei wykonawcy prowadzący hurtownie farmaceutyczne w pierwszej kolejności czynią zapasy konkretnego produktu leczniczego odpowiednio wcześniej, aby móc terminowo realizować dostawy w ramach wygranego przetargu, co oznacza, że kupują produkty wcześniej po określonej cenie od wytwórcy, a następnie produkty te odsprzedają na rzecz Zamawiającego zgodnie z warunkami określonymi w umowie. W niniejszej sprawie kwestionowane zapisy stawiają wykonawców prowadzących hurtownie farmaceutyczne w pozycji słabszej, co piętrzy nieuczciwość i nieproporcjonalność w postępowaniu. Powoduje to, że znaczna część potencjalnych wykonawców nie będzie mogła przystąpić do przetargu, co w konsekwencji ogranicza szanse Zamawiającego na uzyskanie rzeczywiście najkorzystniejszej ceny. Dalej Odwołujący podniósł, że Zamawiający jest „przedsiębiorcą" w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Niewątpliwie zajmuje przy tym pozycję dominującą z uwagi na faktyczną rejonizację świadczeń medycznych, która sprawia, że większe jednostki medyczne (jak Zamawiający) dominują na danym terenie w zakresie świadczenia tychże usług. Narzucając warunki umowne dotyczące kształtowania cen Zamawiający mieści się w zakresie art. 9 UOKiK, zgodnie z którym zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez przedsiębiorców, w szczególności polegającej na bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen. Postanowienie obligujące wykonawcę do określenia ceny w sposób, który cyklicznie się zmienia i nie może być w żaden sposób przewidziany przez wykonawcę, naraża go na nieuzasadnioną stratę i jest od wykonawcy całkowicie niezależny. Z uwagi na to, że współczynniki korygujące zmieniają się okresowo wraz z kolejnymi zarządzeniami Prezesa NFZ, wykonawcy zmuszeni do każdorazowego dostosowywania ceny, nie tylko nie osiągną oczekiwanego zysku, obliczonego w momencie składania oferty dla Zamawiającego, a wręcz będą związani wygranym przetargiem, będąc zobowiązanym spełniać świadczenie z ryzykiem straty z każdym nowym zarządzeniem Prezesem NFZ, co w konsekwencji także narusza zasadę swobody umów. Następnie Odwołujący podniósł, że zaskarżone postanowienia SIWZ naruszają zasady współżycia społecznego, co wykracza poza granice swobody umów (art. 3531 Kc) oraz jest jednym z elementów wymienianych bezpośrednio w art. 58 § 2 Kc. Stwierdził, że są one sprzeczne z zasadami kontraktowej uczciwości kupieckiej. Sprzeczność ta powoduje nieważność czynności prawnej (art. 58 Kc). Wzór umowy, w którym Zamawiający określa ceną maksymalną w sposób, który cyklicznie się zmienia i nie może być w żaden sposób przewidziany przez wykonawcę, naraża go na nieuzasadnioną stratę i jest od wykonawcy całkowicie niezależny zawiera już na tym etapie nieważną normę umowną. Po zawarciu umowy na takim wzorze, będzie ona częściowo obarczona nieważnością, co spowoduje konieczność występowania wobec Zamawiającego z roszczeniami. Będzie to zaś oznaczało stratę po stronie Zamawiającego, reprezentującego interes publiczny. Uzależnienie wyboru oferty od tego, czy cena nie jest wyższa niż wynikająca z zarządzenia Prezesa NFZ wprowadzającego katalog współczynników, może świadczyć o tym, że Zamawiający jako świadczeniodawca podejmuje decyzje o zakupie konkretnych substancji czynnych wyłącznie w oparciu o kryterium ceny. Jest to zaś sprzeczne z zagwarantowanym w ustawie z dnia 6 listopada 2008r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta prawem pacjenta do świadczeń zdrowotnych odpowiadających wymaganiom aktualnego dorobku wiedzy medycznej czy prawa pacjenta do wyrażenia zgody na udzielenie określonych świadczeń zdrowotnych czy też wreszcie obowiązku lekarza do wykonywania zawodu, zgodnie ze wskazaniami aktualnej wiedzy medycznej. Odwołujący powołał się w tym zakresie na wyrok NSA z dnia 28 maja br., w którym Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że uzależnienie zakupu produktów leczniczych wyłącznie od czynnika ekonomicznego narusza konstytucyjne prawo do ochrony zdrowia pacjentów, ustawę o zawodach lekarza i ustawę o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta, zgodnie z którymi pacjent ma w szczególności prawo do świadczeń zdrowotnych odpowiadających wymaganiom aktualnej wiedzy medycznej i to winien być priorytet przy wyborze danego produktu w terapii (a nie kierowanie się ekonomicznym aspektem ze szkodą dla pacjentów bo zamienniki często cechują się większą ilością skutków ubocznych czy działań niepożądanych). Co więcej, wprowadzenie przez Zamawiającego zapisów o konieczności dostosowania ceny sprzedaży do ceny uprawniającej go do zastosowania współczynnika korygującego wypacza sens ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych. Współczynniki korygujące są bowiem ustalane przez Prezesa NFZ w sposób całkowicie dowolny, mając na celu w szczególności polepszenie jakości i zwiększenie dostępności udzielanych świadczeń (zgodnie z § 16 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 8 września 2015 w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej). Niweczy to wprost sens regulowania przez powołaną wyżej ustawę refundacyjną grup limitowych i ustalania list refundacyjnych, skoro Prezes NFZ sam może ustalić współczynnik korygujący na produkt leczniczy, który może być jeszcze korzystniejszy niż kwota finansowania wynikająca z decyzji refundacyjnej. Nadto, ogólnikowość sformułowania celu wprowadzenia współczynników korygujących może powodować, że kryterium ceny określone przez Zamawiającego w przetargu jest ustalone kosztem jakości czy efektywności terapii, w której uczestniczy pacjent. Odwołujący podkreślił, że jego wnioski o usunięcie kwestionowanych postanowień SIWZ pozostają w zgodzie z nowym projektem ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 21 stycznia 2019 r., której naczelną zasadą jest zrównoważenie pozycji stron w umowach w sprawie zamówienia publicznego poprzez zakaz kształtowania praw i obowiązków zamawiającego i wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyka związanego z jego realizacją. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ poprzez usunięcie § 2 ust. 4 oraz § 10 ust. 2 lit. a tiret drugie wzoru umowy oraz usunięcie z punktu V SIWZ następującego fragmentu: Zamawiający wymaga aby Wykonawcy sporządzając ofertę cenową uwzględniali treść aktualnego Załącznika „Katalog współczynników korygujących stosowanych w programach lekowych" do Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe" oraz fragmentu Zamawiający wymaga również, aby cena oferowanego przedmiotu zamówienia była mniejsza niż koszt wskazany w aktualnym Załączniku „Katalog współczynników korygujących stosowanych w programach lekowych" uprawniający Zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego określonego w ww. Załączniku. Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Powołał się m.in. na okoliczność, że jest jednostką sektora finansów publicznych zobowiązaną do dokonywania wydatków zgodnie z art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych, w związku z czym - mając możliwość uzyskania zwiększonej wyceny za wykonane procedury - jest zobowiązany do tego, by czynić wszelkie starania o to, żeby taką zwiększoną wycenę uzyskać. Dodał, że jeżeli dopuści do zakontraktowania leków po cenach przekraczających limit 10 % powyżej średniego kosztu rozliczenia danej substancji czynnej na terenie kraju, zostanie to uwzględnione przy określeniu kwoty zobowiązania NFZ wobec Zamawiającego. Podniósł, że zastosowanie współczynników korygujących służy interesowi publicznemu, pozwalając na zwiększenie dostępu pacjentów do terapii. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa produktów leczniczych stosowanych w programach lekowych, z podziałem na 19 pakietów. W punkcie V SIWZ (Termin i warunki płatności) Zamawiający zamieścił m.in. następujące postanowienie: Zamawiający wymaga, aby Wykonawcy sporządzając ofertę cenową uwzględniali treść aktualnego Załącznika „Katalog współczynników korygujących stosowanych w programach lekowych” do Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe. (...) Zamawiający wymaga również, aby cena oferowanego przedmiotu zamówienia była mniejsza niż koszt wskazany w aktualnym Załączniku „Katalog współczynników korygujących stosowanych w programach lekowych” uprawniający Zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego określonego w ww. Załączniku. Zgodnie z § 2 ust. 4 Załącznika nr 4 do SIWZ (Istotne postanowienia umowy): Cena jednostkowa oferowanego przedmiotu zamówienia musi być mniejsza niż koszt wskazany w aktualnym Załączniku „Katalog współczynników korygujących stosowanych w programach lekowych” uprawniający Zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego określonego w ww. Załączniku do Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe. W § 10 ust. 2 lit. a Istotnych postanowień umowy Zamawiający podał, że na podstawie art. 144 ustawy Pzp dopuszcza zmianę zawartej umowy w trakcie jej trwania m.in. w przypadku obniżenia ceny jednostkowej przez wykonawcę, w tym, w szczególności, gdy: obniżenie dotyczyć będzie ceny płaconej przez Zamawiającego do wysokości poniżej progu kosztowego, który uprawni Zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego, określonego w aktualnym Załączniku „Katalog współczynników korygujących stosowanych w programach lekowych” do Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe. Katalog współczynników korygujących stosowanych w programach lekowych stanowiący załącznik Nr 4 do Zarządzenia nr 66/2019/DGL Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe określa dla poszczególnych substancji czynnych próg kosztowy rozliczenia uprawniający do zastosowania współczynnika korygującego. Oznacza to, że podmiot leczniczy, który dokona zakupu leków za kwoty niższe od ww. progu kosztowego otrzyma dodatkowe środki finansowe. Mechanizm ten został określony w § 25 Zarządzenia nr 75/2018/DGL Prezesa z dnia 31 lipca 2018 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe: ust. 1: W przypadku, gdy u danego świadczeniodawcy w trakcie terapii określonego świadczeniobiorcy w danym okresie koszt każdej rozliczonej jednostki danej substancji czynnej jest mniejszy niż koszt wskazany w katalogu współczynników korygujących stosowanych w programach lekowych, zwanym dalej „katalogiem współczynników”, stanowiącym załącznik nr 5 do zarządzenia, wartość: I) produktu rozliczeniowego z katalogu ryczałtów lub 2) świadczenia z katalogu świadczeń - jest korygowana z zastosowaniem współczynnika korygującego. ust. 2: Zakres oraz warunki stosowania, a także wartość współczynnika korygującego, o którym mowa w ust. 1, określa katalog współczynników. Z kwestionowanych postanowień SIWZ wynika, że oferta, w której cena leków nie będzie mniejsza niż koszt określony w „Katalogu współczynników korygujących stosowanych w programach lekowych”, zostanie oceniona jako niespełniająca wymagań Zamawiającego, a w konsekwencji odrzucona jako niezgodna z SIWZ. Izba zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej nieuzyskaniu zamówienia. Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcy Salus International Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, stwierdzając, że zgłoszenie przystąpienia wpłynęło do Izby po upływie 3-dniowego terminu wynikającego z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp (tj. termin upłynął 15 lipca 2019 r., przystąpienie wpłynęło 16 lipca 2019 r.) oraz zostało dokonane w nieprawidłowej formie (przystąpienie w wersji elektronicznej nie zostało przekazane na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, przy użyciu której obsługiwana jest korespondencja Izby, stosownie do § 5 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań). Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Po pierwsze Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, jakoby zarzuty naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp były nieprawidłowe pod względem formalnym z uwagi na to, że ww. przepisy dotyczą opisu przedmiotu zamówienia, podczas gdy zarzuty odwołania są skierowane przeciwko postanowieniom określającym sposób obliczenia ceny. Odnosząc się do tego stanowiska zauważyć należy, że stosownie do art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się m. in. uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Bez wątpienia sposób obliczenia ceny jest istotnym elementem określającym wymagania dotyczące sporządzenia oferty i w tym znaczeniu składa się na opis przedmiotu zamówienia. W konsekwencji wymagania w tym zakresie muszą być określone zgodnie z art. 29 ustawy Pzp. W ocenie Izby zaskarżone postanowienia SIWZ są sprzecznie z przepisem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przywołany przepis służy realizacji naczelnej zasady udzielania zamówień publicznych, jaką jest zasada niedyskryminacji określona w art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2104 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE, zgodnie z którym instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. W świetle przywołanych wyżej przepisów niedopuszczalne jest sporządzenie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który w sposób nieuzasadniony zawęża krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, stwarzając innym wykonawcom zwiększone szanse na uzyskanie tego zamówienia. Podkreślenia wymaga, że ustalenie ceny ofertowej należy do uprawnień wykonawcy, który dokonuje kalkulacji stosownie do okoliczności rynkowych i okoliczności dotyczących jego indywidualnej sytuacji oraz z uwzględnieniem własnej polityki biznesowej. Treść oświadczenia woli w zakresie ceny ofertowej nie może być narzucana przez Zamawiającego, stanowiłoby to bowiem zaprzeczenie istocie postępowań przetargowych. Uprawnienia Zamawiającego do badania ceny oferty są ograniczone do takich kwestii jak badanie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp) czy pod kątem zgodności obliczenia ceny z wymogami SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp), które to wymogi muszą jednak być ustalone w zgodzie z zasadami udzielania zamówień publicznych oraz z poszanowaniem wytycznych określonych w art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że w rozpoznawanej sprawie postanowienia dotyczące sposobu obliczenia ceny oraz - w konsekwencji - dopuszczonych przez Zamawiającego zmian umowy, uniemożliwiają części wykonawców ubieganie się o udzielenie zamówienia. Zauważyć bowiem należy, że wykonawca niemający możliwości wycenienia przedmiotu zamówienia poniżej poziomu narzuconego przez Zamawiającego (co zależy od wielu okoliczności dotyczących konkretnego wykonawcy, w tym od tego, czy wykonawca jest producentem oferowanych leków czy np. hurtownikiem) nie może złożyć oferty, a jeśli się na to zdecyduje, jego oferta będzie podlegać odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ. Zdaniem Izby, wprowadzenie przez Prezesa NFZ mechanizmu stosowania współczynników korygujących, nie stanowi wystarczającego uzasadnienia dla ograniczenia kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Po pierwsze zauważyć należy, że zastosowanie przez podmiot leczniczy tego mechanizmu nie jest obowiązkowe. Jak wynika z uzasadnienia zarządzenia Nr 75/2018/DGL Prezesa NFZ, określenie współczynników korygujących stanowi zachętę dla podmiotów leczniczych do kupowania tańszych odpowiedników leków (powyższe potwierdza także złożone do akt sprawy pismo Zastępcy Prezesa NFZ). Podmiot, który nie skorzysta z takiej możliwości, nie naruszy ciążących na nim obowiązków, a jedynie nie będzie mógł skorzystać z dodatkowych profitów przy rozliczaniu zakupu leków. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że skorzystanie z tej możliwości nie jest całkowicie zależne od woli podmiotu leczniczego, skoro jest on podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy Pzp. Oczywiste jest zatem, że cena, jaką płaci za leki kupowane w procedurach przetargowych, nie jest zależna od jego woli, ale jest wynikiem konkurowania przedsiębiorców. Zamawiający ma możliwość określenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia warunków sprzyjających uzyskaniu jak najlepszej ceny, ale może to zrobić w granicach pozwalających zapewnić uczciwą konkurencję. Możliwe jest więc np. zastosowanie kryterium cenowego jako jedynego kryterium oceny ofert. Abstrahując od kwestii zasadności dokonywania zakupów produktów najtańszych, stwierdzić należy, że w świetle ustawy Pzp przy takim przedmiocie zamówienia jak zakup leków jest to możliwe, i - nie ograniczając konkurencji - pozwala w wyniku konkurowania wykonawców uzyskać jak najniższą cenę, w tym cenę mieszczącą się w kwotach kosztów określonych w zarządzeniu Prezesa NFZ. Taką możliwość zastosowano w rozpoznawanej sprawie, dodatkowo jednak Zamawiający odgórnie określił próg cenowy, powyżej którego nie można wycenić przedmiotu zamówienia, co należy uznać za nadmiarowe i godzące w zasadę niedyskryminacji. Trzeba bowiem odróżnić sytuację, w której wykonawca składa ofertę wycenioną powyżej określonego poziomu i oferta ta nie zostaje wybrana z uwagi na złożenie tańszych ofert przez innych wykonawców, od sytuacji, w której wykonawca niemogący wycenić oferty poniżej określonego, narzuconego przez Zamawiającego progu, nie może w ogóle tej oferty złożyć. W pierwszym przypadku wykonawca nie ma odgórnie ograniczonej możliwości ubiegania się o zamówienie, może bowiem złożyć ważną ofertę, która w zależności od cen innych ofert zostanie wybrana lub zajmie dalsze miejsca w rankingu ofert. W drugim przypadku - jak to ma miejsce w niniejszym postępowaniu wykonawca zostaje z góry pozbawiony możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia. Usprawiedliwieniem takiej sytuacji nie jest podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, że zaniechanie skorzystania z możliwości związanych ze stosowaniem współczynników korygujących może skutkować postawieniem zarzutów naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Odnosząc się do tego stanowiska zauważyć należy, że zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych opisanie przedmiotu zamówienia publicznego w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Abstrahując od kwestii tego, czy nieskorzystanie ze współczynników korygujących może faktycznie prowadzić do skutecznego postawienia zarzutów (Zamawiający nie wykazał, na czym miałoby ono polegać), stwierdzić należy, że konieczność uniknięcia jednego czynu stanowiącego naruszenie dyscypliny finansów publicznych nie może usprawiedliwiać popełnienia innego czynu stanowiącego takie naruszenie. Wprowadzenie do SIWZ zaskarżonych postanowień nie jest również usprawiedliwione koniecznością stosowania przepisów o cenie maksymalnej. Przepis art. 538 Kc, stanowi, że jeżeli w miejscu i czasie zawarcia umowy sprzedaży obowiązuje zarządzenie, według którego za rzeczy danego rodzaju lub gatunku nie może być zapłacona cena wyższa od ceny określonej (cena maksymalna), kupujący nie jest obowiązany do zapłaty ceny wyższej, a sprzedawca, który otrzymał cenę wyższą, obowiązany jest zwrócić kupującemu pobraną różnicę. W rozpoznawanej sprawie nie mamy do czynienia z obowiązywaniem ceny maksymalnej w rozumieniu przywołanego wyżej przepisu w odniesieniu do produktów leczniczych w ramach programów lekowych. Po pierwsze załącznik do zarządzenia Prezesa NFZ nie określa cen, ale progi kosztowe uprawniające do zastosowania współczynnika korygującego. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 9 maja 2014 roku o informowaniu ocenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 roku, poz. 178), przez cenę należy rozumieć wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. Progi kosztowe uprawniające do skorzystania ze współczynników korygujących nie odpowiadają tej definicji. Po drugie, sama możliwość wprowadzenia ceny maksymalnej w drodze zarządzenia Prezesa NFZ jest dalece wątpliwa, biorąc pod uwagę charakter takiego aktu prawnego, który nie jest realizacją delegacji ustawowej, a tylko akt wydany na podstawie i w granicach zakreślonych przez ustawy może być uznany za zarządzenie w rozumieniu art. 538 Kc. Niezależnie jednak od powyższej kwestii zauważyć należy, że zarządzenie to nie określa ceny maksymalnej, tj. nie stanowi, że za określone leki nie może być zapłacona cena wyższa od ceny nim określonej. Zarządzenie to, jak wynika z uzasadnienia jego wydania oraz ze złożonego do akt pisma Zastępcy Prezesa NFZ, ma jedynie stanowić motywację do zakupu tańszych produktów. Ustalenie w załączniku do tego zarządzenia określonych poziomów kosztów za poszczególne substancje czynne nie oznacza zakazu zakupienia produktów droższych. Jest więc stosowane na zasadzie dobrowolności, a za nieprzekroczenie określonego poziomu kosztów szpital otrzyma dodatkowe środki finansowe. Nie jest więc tak, że zarządzenie Prezesa NFZ określa cenę maksymalną w rozumieniu art. 538 Kc. W związku z tym Zamawiający nie był zobowiązany aktem prawnym do wprowadzenia zakazu zaoferowania ceny wyższej. Zrobił to więc nie mając ku temu podstawy prawnej, a jedynie kierując się chęcią skorzystania z mechanizmu zapewniającego mu dodatkowe środki. Nie kwestionując stanowiska, że dodatkowe środki mają służyć pacjentom, podkreślić należy, że osiągnięcie niższej ceny uprawniającej do skorzystania z uprawnień nie może być realizowane przez ograniczenie konkurencji, a powinno zostać osiągnięte w ramach konkurowania cenami przez wykonawców. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, że zgodnie z art. 536 § 1 K.c. cenę można określić poprzez wskazanie podstaw do jej ustalenia, stwierdzić należy, że określona tym przepisem możliwość dotyczy określenia ceny w umowie sprzedaży przez wskazanie wartości czy odnośników, przy użyciu których należy ustalić cenę, zamiast - jak to mam miejsce co do zasady - przez wskazanie konkretnej wartości pieniężnej. Narzucenie wykonawcom zakazu ustalenia ceny powyżej określonego poziomu nie wpisuje się w możliwość określoną przywołanym wyżej przepisem. W odniesieniu do wskazywanych przez Zamawiającego korzyści dla interesu publicznego, które mają płynąć z przyjętego mechanizmu obliczania ceny, Izba zauważa, że korzyści takie są wątpliwe, biorąc pod uwagę ryzyko niewykonania umowy, z powodu chociażby jej wcześniejszego rozwiązania w związku z brakiem zgody wykonawcy na zawarcie aneksu do umowy, w przypadku zmiany wartości kosztów uprawniających do skorzystania ze współczynników korygujących. Rozwiązanie takie może nie tylko nie służyć realizacji zasad celowości i oszczędności wydatkowania środków publicznych, na które powoływał się Zamawiający, ale wręcz może w nie godzić, zwłaszcza że Zamawiający nie przewidział konkretnych działań w razie nieuzyskania zgody wykonawcy na aneksowanie umowy. Stwarza to ryzyko zakupu leków po cenach wyższych niż kwoty wynikające z załącznika do zarządzenia Prezesa NFZ (mimo że na etapie postępowania przetargowego uniemożliwiono zaoferowanie takich cen) bądź ryzyko konieczności przeprowadzenia kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ze wszystkimi związanymi z tym konsekwencjami, w tym koniecznością ponoszenia kosztów i ryzyka związanego z przedłużającym się postępowaniem. Oceniając przedstawione przez Zamawiającego dowody stwierdzić należy, że nie wykazują one słuszności prezentowanego stanowiska. Dowód w postaci umowy z konsorcjum, w skład którego wchodził Odwołujący, zawartej w wyniku przeprowadzenia innego postępowania nie oznacza ani że w tamtym postępowaniu nie doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp, ani że takiego naruszenia nie ma w obecnie prowadzonym postępowaniu. Wynika z niego tylko tyle, że między określonymi podmiotami została zawarta umowa o określonej treści. Natomiast dowód w postaci pisma Zastępcy Prezesa NFZ nie wykazuje zgodności przyjętych rozwiązań z przepisami ustawy Pzp. W piśmie tym stwierdzono, że świadczeniodawcy realizujący umowy w zakresie programów lekowych i chemioterapii upoważnieni zostali do możliwości stosowania współczynników korygujących premiujących stosowanie tańszych odpowiedników leków refundowanych dla substancji czynnych określonych w katalogach współczynników korygujących stosowanych w programach lekowych i chemioterapii, stanowiących załączniki do zarządzeń Prezesa NFZ. Autor pisma stwierdza, że zastosowanie współczynników korygujących pozwala świadczeniodawcy na zwiększenie dostępu pacjentów do terapii poprzez obniżenie jej kosztów oraz że wymaganie sporządzenia przez wykonawcę oferty cenowej uwzględniającej wartości progowe uprawniające do zastosowania współczynników korygujących jest zasadne. Pismo potwierdza jedynie, że zastosowanie ww. mechanizmów nie jest obowiązkowe oraz że przynosi dodatkowe korzyści. Nie wypowiada się natomiast o ocenie ryzyk związanych z takim ukształtowaniem postępowania przetargowego. W związku z tym należy stwierdzić, że nałożenie na wykonawców obowiązku wyceny przedmiotu zamówienia poniżej określonego poziomu stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. W konsekwencji również postanowienia przyszłej umowy dopuszczające jej zmianę w przypadku zmiany kwot uprawniających do zastosowania współczynników korygujących należy uznać za naruszające ww. przepis. Wobec tego, że wszystkie zaskarżone postanowienia naruszają art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie podlegało uwzględnieniu w całości, a Izba nakazała usunięcie § 2 ust. 4 oraz § 10 ust. 2 lit. a tiret drugie Załącznika nr 4 do SIWZ oraz objętych zarzutami fragmentów punktu V SIWZ. Izba nie dopatrzyła się natomiast naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący nie wykazał braku precyzji lub nieuwzględnienia wszystkich elementów opisu przedmiotu zamówienia. Wymagania Zamawiającego - jakkolwiek naruszają art. 29 ust. 2 ustawy Pzp - są jednak precyzyjne i kompletne, dające wykonawcom pełną wiedzę, jakie są oczekiwania co do sposobu obliczenia ceny. To samo dotyczy postanowienia § 10 ust. 2 lit. a tiret drugie Istotnych postanowień umowy. Zamawiający wskazał w nim, na czym dopuszczona przez niego zmiana umowy może polegać, a ponieważ zmiana kwot uprawniających do skorzystania ze współczynników korygujących jest zdarzeniem przyszłym, Zamawiający nie mógł tych kwot podać. W ocenie Izby pozostałe kwalifikacje prawne podniesionych zarzutów nie były zasadne. Odwołujący wskazał, że zaskarżone postanowienia SIWZ są niezgodne z następującymi przepisami: - art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem (pkt 6), uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny (pkt 7); - art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, który stanowi, że zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców i określa, na czym nadużywanie takiej pozycji w szczególności polega; - art. 3531 Kc, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego; - art. 353 Kc, który stanowi, że zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić (§ 1), świadczenie może polegać na działaniu albo na zaniechaniu (§ 2); - art. 58 Kc, zgodnie z którym czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy (§ 1), nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego (§ 2); jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana (§ 3). W ocenie Izby przywołanie w odwołaniu ww. przepisów stanowi niezasadne mnożenie podstaw prawnych zarzutów, w sytuacji, gdy bezpośrednia podstawa prawna, dotycząca całości elementów stanu faktycznego, znajduje się w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Skoro ustawa Pzp zakazuje zamawiającym opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, to złamanie tego zakazu stanowi przede wszystkim naruszenie ww. przepisu ustawy Pzp i nawet jeśli mieszczą się w takim działaniu elementy mogące wypełniać znamiona naruszenia również innych przepisów (takich jak art. 3531 Kc czy art. 58 Kc), wskazywanie ich wszystkich jako podstawy zarzutów jest niecelowe. Co więcej, formułowanie takich zarzutów jest nieprawidłowe przy braku wykazania, że wypełnione zostały wszystkie przesłanki określone w tych przepisach. Przykładowo, nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego o popełnieniu czynów określonych w art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wobec niewykazania, że Zamawiający uczestniczył w zawarciu jakiegokolwiek porozumienia, które zakłóca konkurencję czy że uzgodnił z niektórymi przedsiębiorcami warunki cenowe składanych ofert. Niezależnie od powyższego - jak już wyżej wskazano - odwołanie w całości należało uznać za zasadne, wszystkie zaskarżone postanowienia naruszały bowiem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Zamawiającego. Przewodniczący: .................... 19 …

…Sygn. akt: KIO 1356/19 WYROK z dnia 29 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Bartosz Stankiewicz Przewodniczący Klaudia Szczytowska-Maziarz Monika Szymanowska Członkowie: Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2019 r. przez wykonawcę UXO MARINE S.A. z siedzibą w Goczałkowicach-Zdroju przy ul. Szkolnej 72 (43-230 Goczałkowice-Zdrój) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni z siedzibą w Gdyni przy ul. Chrzanowskiego 10 (81-338 Gdynia) przy udziale wykonawcy - Przedsiębiorstwa Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Przetocznej 66 (80-702 Gdańsk) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1. dokonanie zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz odpowiadających im postanowień ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu wykonania zamówienia dla części I zamówienia, poprzez ustalenie go do 172 dni kalendarzowych liczonych od dnia zawarcia umowy; 1.2. dokonanie zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz odpowiadających im postanowień ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu wykonania zamówienia dla części II zamówienia, poprzez ustalenie go do 140 dni kalendarzowych liczonych od dnia zawarcia umowy; 1.3. dokonanie zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz odpowiadających im postanowień ogłoszenia o zamówieniu w zakresie kryteriów oceny ofert odnośnie do I i II części zamówienia, poprzez usuniecie kryterium - Ilość ekip nurków saperów (N). 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego - Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę - UXO MARINE S.A. z siedzibą w Goczałkowicach-Zdroju tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego - Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni na rzecz wykonawcy - UXO MARINE S.A. z siedzibą w Goczałkowicach-Zdroju kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania; 2.3. nakazuje zwrot na rzecz wykonawcy - UXO MARINE S.A. z siedzibą w Goczałkowicach-Zdroju z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy), tytułem nadpłaconego, w świetle § 1 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: .................................. Członkowie: .................................. Sygn. akt: KIO 1356/19 Uzasadnienie Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn. Oczyszczenie dna z materiałów ferromagnetycznych, w tym wybuchowych w ramach projektu pn. „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską”, (nr sprawy: ZP.371.25.2019.ASc), zwane dalej „postępowaniem”. Przedmiot zamówienia został podzielony na dwie części. Cześć pierwsza obejmuje oczyszczenie dna z materiałów ferromagnetycznych, w tym wybuchowych, na obszarze Zalewu Wiślanego w granicach sztucznej wyspy oraz na obszarze Zatoki Gdańskiej w granicach portu osłonowego, natomiast cześć druga zamówienia obejmuje usługi oczyszczanie dna z materiałów ferromagnetycznych, w tym wybuchowych, na obszarze Zalewu Wiślanego w granicach toru wodnego i na obszarze rzeki Elbląg. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 lipca 2019 r., pod numerem 2019/S 128-313730. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wykonawca UXO MARINĘ S.A. z siedzibą w Goczałkowicach-Zdroju zwany dalej: „odwołującym” w dniu 15 lipca 2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 29 ust. 2 Pzp w związku z art. 3531 k.c.: 1.1) odwołujący wskazał, że Załącznik nr 4a, punkt 4. do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) „Opis przedmiotu zamówienia „Oczyszczenie Terenu Budowy z materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych” Część I Termin realizacji zamówienia w zakresie, w jakim wymaga od wykonawcy wykonanie całości zamówienia w terminie 60 dni kalendarzowych liczonych od dnia podpisania umowy narusza art. 7 Pzp, art. 29 ust. 2 Pzp w związku z art. 3531 k.c. poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego, niemożliwego do dotrzymania przez wykonawcę terminu do wykonania robót objętych przedmiotem zamówienia; 1.2) odwołujący wskazał, że Załącznik nr 4b, punkt 4. do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia „Oczyszczenie Terenu Budowy z materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych” Część II Termin realizacji zamówienia w zakresie, w jakim wymaga od wykonawcy wykonanie całości zamówienia w terminie 110 dni kalendarzowych liczonych od dnia podpisania umowy narusza art. 7 Pzp, art. 29 ust. 2 Pzp w związku z art. 3531 k.c. poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego, niemożliwego do dotrzymania przez wykonawcę terminu do wykonania robót objętych przedmiotem zamówienia; 2) art. 7 ust. 1 Pzp - odwołujący wskazał, że zapis w punkcie XIII podpunkt 1 oraz punkt XIII podpunkt 2 SIWZ w zakresie, w którym jako kryterium najkorzystniejszej oferty wskazuje ilość ekip nurkowych z pominięciem kryterium innych metod wydobywania obiektów ferromagnetycznych narusza zasadę uczciwej konkurencji i ogranicza dostęp do zamówienia podmiotom, które wydobywają obiekty ferromagnetyczne za pomocą sprzętu technicznego z pominięciem nurków jako dominującej metody wydobywania obiektów ferromagnetycznych. W związku z postawionymi zarzutami odwołujący zażądał: - zmiany załącznika nr 4a, punkt 4. do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia „Oczyszczenie Terenu Budowy z materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych” Część I Termin realizacji zamówienia poprzez ustalenie 172 dniowego terminu na wykonanie prac przez wykonawcę; - zmiany załącznika nr 4b, punkt 4. do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia „Oczyszczenie Terenu Budowy z materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych” Część II Termin realizacji zamówienia poprzez ustalenie 140 dniowego terminu na wykonanie prac przez wykonawcę; - zmiany punktu XIII SIWZ poprzez usunięcie jako kryterium oceny oferty ilości ekip nurków saperów (punkt XIII, podpunkt 1, cyfra 2 Ilość nurków saperów - N oraz tabela do punktu XIII, a także podpunkt 5). Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania odwołujący wskazał nie tyle na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które utrudniają mu złożenie korzystnej i konkurencyjnej oferty. Ponadto w ocenie odwołującego zgodnie z niekwestionowanym orzecznictwem KIO, wystarczające jest tylko uprawdopodobnienie tego faktu. Tym samym krąg podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SIWZ jest szeroki. Na etapie składania ofert wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia, a interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu (por. np. wyrok z 7 kwietnia 2016 r. sygn. akt KIO 443/16). Odwołujący podkreślił, że zamawiający sporządził SIWZ w sposób uniemożliwiający mu złożenie rzetelnej oferty, pomimo posiadania doświadczenia w realizacji podobnych usług oraz odpowiedniej wiedzy, potencjału technicznego i osobowego, gwarantującego ich należyte wykonanie. W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1.1. odwołujący podniósł, że zgodnie z SIWZ i załączonym do niej załącznikiem nr 4a, przedmiotem prac wykonawcy ma być usunięcie 1873 sztuk obiektów ferromagnetycznych z Zalewu Wiślanego w granicach sztucznej wyspy oraz 278 obiektów z obszaru Zatoki Gdańskiej w granicach portu osłonowego. Dodatkowo wykonawca ma obowiązek przeprowadzenia badania czystości dna na obszarze Portu Osłonowego i Sztucznej Wyspy po zakończeniu wydobycia obiektów ferromagnetycznych potwierdzonego kontrolnym rozpoznaniem ferromagnetycznym i atestem nurkowym (w przypadku potwierdzenia oczyszczenia terenu) wydanie Certyfikatu Czystości Obszaru objętego zamówieniem, który winien być podpisany przez uprawionego przedstawiciela Wykonawcy oraz Kierownika Prac Saperskich (punkt 5 Załącznika nr 4a w brzmieniu nadanym zmianą SIWZ z dnia 11 lipca 2019 r.). Wyżej opisane prace wykonawca ma obowiązek wykonać w terminie 60 dni (punkt 4 załącznika 4a do SIWZ). Odwołujący zakwestionował założony przez zamawiającego termin jako zbyt krótki. W zakresie zaskarżonego SIWZ odwołujący wyjaśnił, że założony przez zamawiającego termin wykonania usługi jest nierealny do wykonania założonych prac. Zgodnie z SIWZ do wydobycia jest 2151 obiektów ferromagnetycznych (zwanych dalej: „obiektami”). W ocenie odwołującego jedna ekipa nurków w składzie ustalonym przez zamawiającego w załączniku nr 4a do SIWZ oraz w punkcie XIII SIWZ jest w stanie wydobyć - przy warunkach pogodowych charakterystycznych dla Zatoki Gdańskiej i Zalewu Wiślanego średnio (tj. biorąc pod uwagę okres umowy) nie więcej niż 3 obiekty dzienne. Taka wydajność wynika z warunków pogodowych i hydrologicznych - należy przyjąć, że jeżeli umowa zostanie podpisana w sierpniu, to okres prac przypadnie na jesień, co będzie skutkowało zwiększeniem dni sztormowych oraz z zafalowaniem. Zalew Wiślany należy do akwenów groźnych. Silne, często nie przewidywane przez prognozy wiatry, nadchodzące szybko i gwałtownie, wywołują natychmiastowe falowanie, które zaledwie w ciągu godziny osiąga swoje maksimum. Przy wietrze sztormowym 25 m/sek (10° B) parametry fali obliczone przez Instytut Morski dla Zalewu Wiślanego wynoszą: wysokość fali 1,2 m, długość fali 26 metrów. Ze względu na małą głębokość akwenu falowanie powoduje wymieszanie wód i podnoszenie osadów dennych. Mało przejrzysta woda Zalewu upodabnia się do kawy z mlekiem. (J. Kuliński, Locja Zalewu Wiślanego publikowana na stronach . Z tego względu założenie, że prace będę prowadzone codziennie, abstrahuje od realiów akwenu. Dodatkowym utrudnieniem jest brak jakiejkolwiek przejrzystości wody na przedmiotowym akwenie, co wyłącza prowadzenie prac w okresie od zmierzchu do świtu oraz temperatura wody, która w okresie jesienno-zimowym będzie oscylować wokół zera. Jednostki pływające posiadające karty bezpieczeństwa nie mogą pracować w warunkach zafalowania, gdyż stwarza to zagrożenie dla ludzi i sprzętu. Statystycznie należy założyć, że w okresie jesiennym w tygodniu będą możliwe 3-4 dni pracy, a pozostałe dni będą dniami przestoju ze względu na niekorzystne warunki pogodowe. Należy podkreślić, że ani SIWZ ani projekt umowy nie przewidują przestojów z tytułu niekorzystnych warunków atmosferycznych, co oznacza, że ryzyko złej pogody obciąża wyłącznie wykonawcę. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie odwołującego arytmetyka wskazuje, że łączna liczba obiektów (2151) podzielona przez ich średnie, możliwe do uzyskania tempo wydobycia (3 dziennie), wynosi 717 dni roboczych. Aby zmieścić się w terminie 60 dni należałoby zatrudnić 12 ekip nurkowych (5 osób każda zgodnie z wymogami SIWZ), co daje 60 nurków, z których każdy musi posiadać uprawnienia określone w punkcie 5 załącznika nr 4a. Liczba ta jest nierealna. W Polsce ani w Europie nie ma przedsiębiorcy, który posiadałby do dyspozycji taką liczbę nurków, którzy spełniliby wymagania SIWZ i wykonali pracę w ciągu 60 dni, tym bardziej, że zgodnie z punktem XIII SIWZ w brzmieniu nadanym w dniu 11 lipca 2019 r. ekipy nurków muszą być różne dla każdej z części zamówienia. Zgodnie z informacją uzyskaną od Wojskowego Instytutu Technicznego Uzbrojenia 22 grudnia 2017 r. pokazującą ilość osób posiadających uprawnienia saperskie - są one ważne przez 5 lat i trzeba je odnawiać (wiec uprawnienia zdobyte w 2013 i 2014 są nieważne) i obejmują uprawnienia dla osób lądowych i nurków (niestety WITU nie jest w stanie udzielić informacji ile osób które szkolili to nurkowie) - idąc drogą dedukcji i mając 2019 rok należy zsumować uprawnienia zdobyte w latach 2015, 16, 17 - co daje liczbę 187+65+38 = 290 osób. Z tego nurków przypada nie więcej niż 20%, czyli 58 osób. Typową sytuacją jest posiadanie ekip w nurkowych w składzie określonym w SIWZ na poziomie 5-6 ekip, co powoduje wydłużenie czasu pracy z 60 do 120 dni. Taki czas wykonania umowy uwzględnia warunki pogodowe, warunki akwenu (brak przejrzystości) oraz możliwą liczbę zaangażowanych w przedsięwzięcie nurków. Dodatkowo należy dodać czas na mobilizację sprzętu, tj. na przewiezienie go na teren prac, co średnio wynosi ok. 5-7 dni. Ponadto czas na wykonanie prac założony przez zamawiającego - w opinii odwołującego - nie uwzględnia czasu niezbędnego na skanowanie dna po jego oczyszczeniu. Dla zadania I (załącznik 4a) czas ten wynosi około 45 dni. Prace polegające na skanowaniu dna nie mogą być prowadzone jednocześnie z pracami wydobywczymi ze względu na zakłócenia ferromagnetyczne. Prace skanowania można wykonywać wyłącznie przy idealnej tafli wody, bez zafalowania, bez ruchu innych statków etc. Należy wskazać, że zamawiający dla zeskanowania dna dla potrzeb niniejszego przetargu (jako swoistego „przedmiaru prac”) dla obszaru obejmującego oba zadania przewidział okres 3 miesięcy (90 dni). Analogiczny okres winien być przewidziany dla skanowania po pracach wydobywczych, bo zakres prac w zakresie skanowania jest tożsamy. Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że przy pracach nurkowych niemożliwe jest wydobycie 100% obiektów dlatego też po skanowaniu terenu należy zazwyczaj przeprowadzić poprawkowe prace nurkowe po których trzeba dany obszar który był poprawiany ponownie zeskanować, co znowu wydłuża czas potrzebny do wykonania pracy. Zdaniem odwołującego ponieważ zadania I i II objętościowo dzielą się mniej więcej po połowie, czas na wykonanie całości zadania I powinien być wydłużony o kolejne 45 dni. W związku z powyższym, odwołujący doszedł do konkluzji, że czas na zakończenie zadania I powinien być wydłużony o: - dodatkowe 60 dni w związku z warunkami pogodowymi, możliwą do uzyskania wydajnością każdej z ekip i możliwą liczbą pracujących ekip nurkowych, - dodatkowe 7 dni ze względu na mobilizację sprzętu, - dodatkowe 45 dni ze względu na konieczność skanowania dna po wydobyciu obiektów f e rro m ag n ety czny ch. Łącznie więc czas powinien wynieść: 60 dni (założone przez zamawiającego) + 60 dni + 7 dni + 45 dni =172 dni. Co do zarzutu podniesionego w pkt 1.2 odwołujący podniósł, że uzasadnienie dla niego jest zasadniczo zbieżne z uzasadnieniem zarzutu opisanego w punkcie 1.1. z następującymi modyfikacjami: łączna liczba obiektów do wydobycia wynosi 1664, co przy założeniu 6 ekip nurkowych, z których każda wydobywa 3 obiekty dzienne, daje 92 dni pracy. Do tego należy dodać 7 dni na mobilizację oraz 45 dni na skanowanie. Łącznie więc winno być 144 dni, a nie 110, jak założył to zamawiający. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na brak konsekwencji w określaniu terminów dla zadania I i II: mimo większej liczby punktów na zadaniu I (2151), czas na wykonanie prac jest o wiele krótszy od założonego czasu pracy dla zadania II (1664 obiekty do wydobycia). Tej różnicy zdaniem odwołującego - nie można wytłumaczyć inaczej, aniżeli brak podstawowej analizy wykonania prac. Tym samym termin realizacji zamówienia jest obiektywnie niemożliwy do dotrzymania i został określony przez zamawiającego w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i w sposób wykraczający poza możliwą swobodę umów. Wymaga bowiem wskazania, iż wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza wobec tak rażąco krótkiego terminu na wykonanie zamówienia, będzie miał do wyboru: 1) odmowę podpisania umowy i utratę wadium 2) podpisanie umowy i przyjęcie na siebie odpowiedzialności za niewykonanie zamówienia w terminie. Jeśli chodzi natomiast o zarzut podniesiony w pkt 2 odwołujący wyjaśnił, że założenie, w myśl którego za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta zawierająca najkorzystniejszy bilans punktów w kryterium ilości ekip nurków saperów, jest niezgodne z zasadami techniki, i eliminuje z postępowania przetargowego podmioty korzystające z innych dostępnych na rynku metod oczyszczania dna morskiego - bez użycia nurków, a przynajmniej nie w skali, którą zakłada zamawiający. Uzyskanie maksymalnej liczby punktów przez wykonawcę jest możliwe wyłącznie przy wykorzystaniu siły roboczej nurków saperów, co w konsekwencji wyklucza podmioty stosujące inne powszechnie stosowane, nowoczesne metody oczyszczania dna morskiego, takie jak korzystanie z urządzeń typu ROV czy magnesów do wyciągania obiektów ferromagnetycznych. W branży wydobywania niewybuchów odchodzi się od pracy nurków bezpośrednio wydobywających obiekt ferromagnetyczny na rzecz robotów lub innych urządzeń. Ponadto w ocenie odwołującego zastosowanie takiego kryterium przez zamawiającego jest nieuzasadnione również pod kątem ekonomicznym, powoduje znaczący wzrost kosztów oraz prowadzi do wydłużenia się czasu realizacji zamówienia, uniemożliwiając jednocześnie wykonanie usługi w sposób należyty oraz terminowy, ponadto naraża wykonawcę na stratę finansową. Odwołujący wyjaśnił, że preferowanie usług za pomocą ekip nurkowych nawiązuje do techniki czyszczenia dna morskiego, która traci na znaczeniu. Dostępne są nowsze i wydajniejsze technologie i przede wszystkim bezpieczniejsze dla ludzi, tytułem przykładu: - wykonawca może zapewnić sterowaną mechanicznie głowicę umożliwiająca podejmowanie obiektów o masie do 500 kg, mocowaną na platformie lub pontonie (odpowiednik bazy nurkowej), której dokładność sterowania zapewnia GPS RTK o dokładności poniżej 5 cm; - innym dostępnym dla Wykonawcy sprzętem jest tuba umieszczana mechanicznym wysięgnikiem o długości 4 m średnicy 2,5 m umożliwiająca odessanie błota; - sterowane na kablolinie ROV (remotely operated underwater vehicle) work class umożliwiająca precyzyjne poruszanie się pod wodą za pomocą systemu USBL i podejmowanie chwytakiem obiektów o masie do 50 kg wyposażone również w płuczkę. Zadaniem odwołującego każdy z wymienionych systemów odpowiadać może więcej niż tylko jednej ekipie nurkowej, a przy tym eliminowany jest czynnik w postacie zmęczenia, ograniczenia wynikające z przepisów bhp pracy nurków, Kodeksu pracy etc. W związku z powyższym - w opinii odwołującego - zamawiający nie może narzucać technologii preferowanej przez pewną grupę firm uniemożliwiając jednocześnie i skreślając potencjał techniczny innej grupy. Wykonawca pomimo posiadania odpowiedniej wiedzy, doświadczenia w wykonywaniu podobnych usług, potencjału technicznego i osobowego, gwarantujących należyte wykonanie zamówienia, poprzez sporządzenie SIWZ, które faworyzuje wykonawców świadczących usługi objęte przedmiotem zamówienia wyłącznie za pomocą ekip nurkowych, ogranicza dostęp wykonawcy do zadania publicznego, który preferuje inną, nowocześniejsza, tańszą i szybszą metodologię prac wydobywczych. Zgodnie ze stanowiskiem orzecznictwa, „postanowieniami w zakresie warunków udziału w postępowaniu zamawiający może spowodować wyeliminowanie wykonawców mogących złożyć ofertę, ale niespełniających wymagań podmiotowych. Tego typu działanie jest dopuszczalne, ale ograniczeniem swobody zamawiającego jest właśnie zasada uczciwej konkurencji. Ma ona zapobiegać stawianiu nadmiernych i nieuzasadnionych wymogów, które utrudniałyby dostęp do zamówienia i tym samym ograniczały albo eliminowały konkurencyjność postępowania, (wyr. z 5 czerwca 2018 r. KIO 20/18, niepubl.). Zakaz nadmiernego zawężania kręgu potencjalnych wykonawców, ma powodować, że do postępowania przetargowego oraz do realizacji zamówienia wyłoniony zostanie podmiot wiarygodny i faktycznie zdolny do należytej realizacji zamówienia. Odwołujący podkreślił, że zamawiający zobowiązany jest nie tylko dopuścić rozwiązania równoważne, ale też określić obiektywne kryteria, na podstawie których będzie dokonywać oceny równoważności. Przepisy ustawy tj. art. 7 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 Pzp, mają służyć zapewnieniu konkurencyjności w postępowaniu poprzez umożliwienie ubiegania się o udzielenie zamówienia wszystkim wykonawcom, którzy są w stanie prawidłowo wykonać przedmiot zamówienia i zaspokoić usprawiedliwione potrzeby zamawiającego. Na uzasadnienie swoich tez, odwołujący wskazał również na stanowisko doktryny i orzecznictwa, zgodnie z którym zasada uczciwej konkurencji zostanie naruszona, nawet jeśli opis przedmiotu zamówienia mógłby jedynie potencjalnie utrudnić ubieganie się o możliwość wykonania zamówienia wykonawcom zdolnym do zaspokojenia obiektywnie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. W wyroku NSA z 22 lutego 2017 r. (II GSK 1732/15) wskazano, że „do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych przepisem art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych nie jest konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło. Dyspozycję normy prawnej dekodowanej z przywołanego przepisu ustawy wyczerpuje już bowiem potencjalne, możliwe i prawdopodobne ograniczenie konkurencji”. Z zacytowanego orzeczenia wynika, że duże prawdopodobieństwo naruszenia omawianej zasady powoduje, że naruszenie wystąpiło, nie jest konieczne wykazanie, że istotnie ta zasada została naruszona i został popełniony czyn nieuczciwej konkurencji. Ponadto odwołujący podniósł, że orzecznictwie TSUE również wskazywane jest, że zasada równego traktowania oraz powiązany z nią obowiązek przejrzystości i niedyskryminacji wymagają jednakowego traktowania przez instytucję zamawiającą oferentów pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań oraz stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. Oznacza to, że zamawiający mają obowiązek zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowaniu wniosków lub ofert, jak i ich badania oraz oceny (por. wyr. TSUE z: 7 kwietnia 2016 r., sygn. akt C 324/14). Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca - Przedsiębiorstwa Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 26 lipca 2019 r., zamawiający złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie, w której wniósł o: - oddalenie odwołania w całości; - zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania wg. Spisu, który zostanie przedłożony na rozprawie. Odnośnie zarzutów dotyczących terminów realizacji zamówienia zamawiający na wstępie wskazał, że nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, iż możliwe jest wydobycie średnio tylko 3 obiektów dziennie przez jedną ekipę nurków w składzie zgodnym z wymaganiami SIWZ. Zamawiający wyjaśnił, że określił terminy realizacji usługi objętej przedmiotem zamówienia w oparciu o doświadczenia z uzyskiwanych ilości usuwanych obiektów ferromagnetycznych przez ekipy nurkowe na innych podobnych zadaniach prowadzonych przez Urząd Morski w Gdyni, jak również korzystając z uzyskanych danych od innych zamawiających zlecających tego typu usługi (np. Zarządu Morskiego Portu w Gdańsku) na akwenach charakteryzujących się większym stopniem skomplikowania, a to głównie ze względu na fakt, iż akweny te stanowiły czynne drogi wodne o dużym natężeniu ruchu statków, na akwenach tych występowały przeszkody w postaci istniejącej zabudowy co powodowało znaczne problemy z odczytaniem występujących anomalii ferromagnetycznych, na części obszarów występowało również zamulenie oraz prace nurkowe prowadzone byty na znacząco większych głębokościach (od 7 do 17 metrów) niż prowadzone będą one na obszarach objętych przedmiotem zamówienia, na których głębokości wynoszą od 0 do ok. 3 metrów. Ponadto zamawiający wyjaśnił, że terminy wykonania usługi objętej niniejszym postępowaniem ustalił stosownie do potrzeb wynikających z harmonogramu realizacji projektu dotyczącego zadania inwestycyjnego „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską”, a niewykonanie oczyszczenia poszczególnych obszarów z obiektów potencjalnie niebezpiecznych w wymaganych terminach skutkować będzie brakiem możliwości rozpoczęcia prac budowlanych związanych z wykonaniem tej drogi wodnej. W ocenie zamawiającego ustalone warunki realizacji nie ograniczają w żaden sposób uczciwej konkurencji, w zasobami w postaci kadry i potencjału technicznego. W jego ocenie wydobycie obiektów ferromagnetycznych, w tym wybuchowych na poziomie 10 i więcej przez jedną ekipę w ciągu jednego dnia nie jest okolicznością nadzwyczajną, wbrew twierdzeniom odwołującego. Odnosząc się do wcześniej realizowanych zadań z zakresu wydobycia materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych z różnego rodzaju akwenów morskich zamawiający wskazał przykładowo na: - oczyszczanie dna z materiałów ferromagnetycznych, w tym wybuchowych w ramach projektu „Modernizacja układów falochronów osłonowych w Porcie Północnym w Gdańsku", w okresie od października do grudnia 2018 r. W ramach tych prac prowadzono wydobycie 535 obiektów z głębokości kilkunastu metrów (łom — 14m), a akwen szczególnie w obszarze planowanych nowych falochronów charakteryzował się zamuleniem przekraczającym 2 metry. Osiągnięta dzienna wydajność na 1 ekipę nurkową to 6,85 wydobytych obiektów; - oczyszczanie dna z materiałów ferromagnetycznych, w tym wybuchowych w ramach projektu „Modernizacja Toru wodnego do Portu Północnego w Gdańsku", w okresie od maja do listopada 2018 r. W ramach tych prac prowadzono wydobycie 1744 obiektów z głębokości 17 do ponad 19 metrów na czynnym torze wodnym. Osiągnięta dzienna wydajność na 1 ekipę nurkową to 8,04 wydobytych obiektów; - oczyszczanie dna z materiałów ferromagnetycznych, w tym wybuchowych w ramach projektu „Modernizacja toru wodnego i rozbudowa nabrzeży oraz poprawa warunków żeglugi w Porcie Wewnętrznym w Gdańsku” w okresie październik 2018 — maj 2019. W ramach tych prac prowadzono wydobycie na kilku odcinkach toru wodnego portu Gdańsk. Osiągnięta dzienna wydajność wydobytych obiektów na 1 ekipę nurkową wyniosła w zależności od odcinka: 30,08 obiektów, 33,21 obiektów, 36,43 obiektów, 20,29 obiektów. Zamawiający podkreślił przy tym, iż ustalił w ramach Części I przedmiotowego zamówienia termin realizacji na 60 dni, a dla Części II na 110 dni liczonych od daty zawarcia umowy, jednakże w przypadku wystąpienia warunków atmosferycznych, takich jak silny wiatr, wysoki stan morza (zgodnie z ograniczeniami pracy nurków określonymi w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 19 maja 2004r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu prac podwodnych) lub zalodzenie akwenu - umowa w §14 ust. 2 lit. f) przewiduje możliwość zmiany terminu realizacji zamówienia (przesłanka do zmiany w powyższym zakresie została wprowadzona przez zamawiającego do umowy w trybie art. 38 ust. 4 Pzp w dniu 23 lipca 2019r. wraz z wyjaśnieniami do treści SIWZ zamieszczonymi na stronie internetowej zamawiającego). Tym samym twierdzenie odwołującego iż SIWZ ani projekt umowy nie przewidują przestojów z tytułu niekorzystnych warunków atmosferycznych obarczając tym samym wykonawcę ryzykiem złej pogody, jest bezzasadne. Zamawiający wskazał, że określił w Opisie Przedmiotu Zamówienia wymagania odnośnie ekipy nurkowej, co do składu osobowego oraz wymaganych uprawnień. Przy czym warunki realizacji zamówienia nie ograniczają konkurencji podmiotom spełniającym wymagania w zakresie uprawnień. dysponującym niezbędną wiedzą i doświadczeniem. Odnosząc się natomiast do argumentacji odwołującego wskazującej, iż skoro zamawiający dla zeskanowania dna dla potrzeb przedmiotowego zamówienia dla obszaru obejmującego oba zadania (obie części) przewidział okres 3 miesięcy (90 dni), to analogiczny okres winien być przewidziany dla skanowania prac wydobywczych w ramach przedmiotowego zadania stwierdził, iż taka argumentację także należy uznać za chybioną. W tym zakresie zamawiający wskazał, iż w ramach usługi na wykonanie badań ferromagnetycznych wraz z raportem dla potrzeb realizacji przedsięwzięcia Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską wykonawca był zobowiązany nie tylko do wykonania prac na obszarze obejmującym Port Osłonowy od strony Zatoki Gdańskiej, Sztuczną Wyspę i tor wodny na Zalewie Wiślanym oraz tor wodny na rzece Elbląg, lecz w ramach badań wykonano: - rozpoznanie ferromagnetyczne - w celu wykrycia obiektów o wymaganej detekcji magnetycznej; - rozpoznanie sonarowe - w celu wykrycia wszystkich obiektów zalegających na powierzchni dna; - rozpoznanie batymetryczne - w celu określenia rozkładu głębokości w rejonie prac oraz wykrycia obiektów na powierzchni dna. Natomiast w ramach przedmiotowego zamówienia (zarówno Części I jak i Części II) wykonawca będzie realizował wydobycie materiałów ferromagnetycznych ze ściśle określonych punktów określonych w raportach z badań z kontrolnym sprawdzeniem ich wydobycia pomiarami ferromagnetycznymi. Zakres prac w ramach obu tych usług jest nieporównywalny i dlatego nie może stanowić odniesienia dla ustalenia terminu realizacji w ramach przedmiotowej usługi. Ponadto, zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi przez zamawiającego w odpowiedzi na pytania nr 26 i 27, pomiary ferromagnetyczne potwierdzające usunięcie obiektów z punktów wskazanych w Raportach z badań ferromagnetycznych wykonawca może wykonywać równolegle z usuwaniem obiektów poprzez bieżące dokonywanie pomiarów w każdym z punktów, w których usunięte zostały obiekty ferromagnetyczne (uwzględniając dokładność pomiarów około 1m od punktu wskazanego w raportach z badań, a więc w okręgu o średnicy do 2m), co spowoduje, iż pomiar wykonywany przez wykonawcę nie wymaga dołożenia dni potrzebnych na wykonanie skanowania po zakończeniu faktycznego usuwania obiektów. Ustosunkowując się do zarzutu podniesionego przez odwołującego, iż brak jest konsekwencji w określaniu terminów dla zadania I i II, gdyż mimo większej liczby punktów na zadaniu I (2151), czas na wykonanie tej części zamówienia jest krótszy od czasu realizacji zadania II (1664 obiekty do wydobycia) zamawiający wskazał, iż prace związane z wydobyciem materiałów ferromagnetycznych są skorelowane z harmonogramem realizowanego Projektu „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską”. W związku z powyższym w przypadku Części II przedmiotu niniejszego zamówienia możliwa jest realizacja usługi w dłuższym okresie czasu niż realizacja Części II albowiem roboty budowalne na obszarach objętych Częścią II będą wykonywane w kolejnym etapie realizacji ww. Projektu. Konsekwencją tego jest również odmienne ustalenie kryteriów oceny ofert dla poszczególnych części zamówienia. W ramach Części I zamówienia istotne jest wykonanie zakresu usługi w możliwie krótkim czasie, co znajduje odzwierciedlenie w kryterium oceny ofert („Skrócenie terminu wykonania”) o wadze ustalonej na 10 pkt, zaś w ramach Części II zamawiający nie przewiduje premiowania krótszego terminu realizacji usługi. W ocenie zamawiającego termin realizacji usługi i ustalony dla Części I i II jest od odpowiedni i w zupełności wystarczający dla należytej realizacji zamówienia przez doświadczony podmiot dysponujący odpowiednimi zasobami. Natomiast przedłożone przez odwołującego dowody w postaci dwóch harmonogramów przedstawiają jedynie założenia odwołującego w formie zestawienia danych, jednak w żadnym przypadku nie potwierdzają, że założenia te są prawidłowe — harmonogramy te stanowią jedynie zestawienie twierdzeń odwołującego, a nie dowód na faktyczne zaistnienie faktów. Mając na uwadze powyższe zamawiający wskazał, że wnioskowane przez odwołującego wydłużenie terminu realizacji Części I przedmiotu zamówienia do 172 dni, a Części II do 140 dni jest nieuzasadnione, a ma na celu jedynie dostosowanie warunków realizacji zamówienia do aktualnych możliwości przerobowych odwołującego. W tym zakresie zmawiający zaznaczył, iż nie ma obowiązku takiego modelowania przedmiotu zamówienia, aby byt on jak najbardziej dogodny dla każdego zainteresowanego wykonawcy. Jeśli chodzi o zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający wyjaśnił, że zdecydował o przyznaniu dodatkowych punktów wykonawcom, którzy będą dysponowali na etapie realizacji zamówienia dodatkowymi ekipami nurków o określonym w SIWZ składzie osobowym (posiadających wymagane uprawnienia i kwalifikacje) dysponujących niezbędnych zapleczem technicznych. Taki sposób premiowania podmiotów, dysponujących szerszym potencjałem jest w ocenie zamawiającego właściwy, przede wszystkim z uwagi na fakt, iż o powodzeniu w realizacji przedmiotowej usługi będą decydowały przede wszystkim osoby bezpośrednio uczestniczące w wydobywaniu obiektów ferromagnetycznych. Zamawiający wyjaśnił dalej, że dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego z realizacji podobnych usług wskazują, iż czynnik ludzki ma tu kluczowe znaczenie. W ramach realizowanych przedsięwzięć na przestrzeni ostatnich dwóch lat w wydobywaniu materiałów ferromagnetycznych z wody brały udział przede wszystkim ekipy nurków — saperów. Szczególnego podkreślenia wymaga jednak fakt, iż Zamawiający w żadnym razie nie ogranicza możliwości korzystania w ramach realizowanej usługi ze specjalistycznego sprzętu. Więcej, w ramach Opisu Przedmiotu Zamówienia (str. 6 Załącznika nr 4a i 4b do SIWZ) — wśród obowiązków Wykonawcy Zamawiający wskazał, iż wykonawca oprócz dysponowania bazami nurkowymi jednostkami pływającymi powinien dysponować ponadto płuczkami i pompami oraz innym sprzętem zapewniającym możliwość odkrycia przedmiotów (w tym potencjalnie niebezpiecznych) znajdujących się pod dnem akwenu oraz sprzętem umożliwiającym wydobywanie znalezionych obiektów, w tym obiektów niebezpiecznych. W dalszej kolejności zamawiający przytoczy treść odpowiedzi na pytanie nr 24 udzielonej w dniu 23 lipca 2019 r. Według zamawiającego z powyższego wynika, iż możliwość korzystania ze sprzętu specjalistycznego nie jest ograniczona w ramach przedmiotowego zamówienia, natomiast punkty w kryterium oceny ofert uzyska wykonawca, który dysponuje szerszym potencjałem kadrowym w postaci ekip nurków. Taka konstrukcja ma istotne znaczenie dla zapewnienia sprawnej realizacji przedmiotowej usługi, ponieważ zapewnia możliwość udziału wykwalifikowanych osób również w razie wystąpienia nieprzewidzianych warunków, tam gdzie zastosowanie sprzętu będzie utrudnione, lub w sytuacjach wymagających dodatkowego wsparcia. Zamawiający dalej stwierdził, że udział ekip nurków w ramach realizacji prac związanych z wydobyciem materiałów ferromagnetycznych jest powszechny. Potwierdza to - jego zdaniem - również sam odwołujący, który w uzasadnieniu do zarzutu 1.1. wskazał, iż „Typową sytuacją jest posiadanie ekip nurków w składzie określonym w SIWZ ma poziomie 5-6 ekip...”. Powyższe nie było jednak dla zamawiającego żadnym zaskoczeniem, tym bardziej, że - jak wskazał zamawiający - odwołujący aktywnie bierze udział w postępowaniach przetargowych, gdzie kryterium liczby ekip nurków jest stosowane. W tym zakresie wskazał na: - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (Ogłoszenie o zamówieniu w TED 2019/S 116284869 z 19.06.2019), prowadzone przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni, w trybie przetargu nieograniczonego pn. Oczyszczenie dna z materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych — km 10,2 do km 12,3 w ramach Projektu „Ochrona brzegów morskich w rejonie Półwyspu Helskiego”. W ramach powyższego postępowania ilość ekip nurków saperów skierowanych do wykonania usługi — stanowiło kryterium oceny ofert o wadze 40%. Odwołujący nie zaskarżał postanowień SIWZ w powyższym zakresie, a złożył ofertę, która uplasowała się na drugim miejscu; - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (Ogłoszenie o zamówieniu w BZP: 552339-N2018 z 2018-04-30), prowadzone przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Szczecinie na „Usunięcie niebezpiecznych obiektów z plaży i dna morza na odcinku brzegu morskiego pomiędzy Dziwnówkiem, a Dziwnowem (km 385,60 — 388,10”). Ilość ekip nurków saperów stanowiła jedno z kryteriów oceny ofert o wadze 40%. Odwołujący nie zaskarżał postanowień SIWZ co do kryteriów oceny ofert, a złożył ofertę w ramach tego postępowania; - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (Ogłoszenie o zamówieniu w TED 2017/S 194398347 z 10.10.2017), prowadzone przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni, w trybie przetargu nieograniczonego na Oczyszczenie dna z materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych” w ramach Projektów: „Modernizacja toru wodnego do Portu Północnego w Gdańsku” i „Modernizacja układu falochronów osłonowych w Porcie Północnym w Gdańsku"; znak: ZP-AC-3800-46/17. Przedmiot zamówienia w ramach ww. postępowania został podzielony na dwie części, w każdej z nich ilość ekip nurków saperów stanowiła jedno z kryteriów oceny ofert o wadze 20%. Odwołujący nie zaskarżał postanowień SIWZ co do kryteriów oceny ofert, a złożył oferty w obydwóch częściach postępowania. Mając na uwadze powyższe zamawiający zaznaczył, iż kryterium oceny ofert dotyczące ilości ekip nurków nie jest kryterium niespotykanym w innych postępowaniach przetargowych, w tym u innych zamawiających. Ponadto kryterium w powyższym zakresie nie stanowi również novum dla odwołującego, który bierze czynny udział w ramach innych postępowań o zbliżonej tematyce. Niezależnie od powyższego zamawiający zaznaczył jednak, iż w ramach przedmiotu niniejszego zamówienia wykonawcy mają nie tylko możliwość, ale również obowiązek stosowania sprzętu specjalistycznego w zakresie, jaki w ich ocenie okaże się niezbędny do należytego zrealizowania usługi co wynika z Opisów Przedmiotu Zamówienia i znalazło potwierdzenie w odpowiedzi na pytanie nr 24 w związku z wyjaśnieniem treści SIWZ z dnia 23 lipca 2019 r. Ponadto zamawiający wskazał, że odwołujący w żaden sposób w treści odwołania nie wykazał, w jaki sposób realizacja przedmiotu zamówienia przy użyciu innych metod wydobywania obiektów ferromagnetycznych zapewniłaby zamawiającemu wykonanie zamówienia w wymaganych terminach i nie uprawdopodobnił, że zamawiający faworyzuje wykonawców wykonujących usługi objęte przedmiotem zamówienia za pomocą nurków. Nadto zdaniem zamawiającego właśnie wprowadzenie wymogu wykonania zamówienia głownie przy użyciu specjalistycznego sprzętu, który posiadają nieliczni wykonawcy, prowadziłoby do utrudnienia do dostępu do zamówienia i eliminowałoby konkurencyjność postępowania. Podsumowując zamawiający wskazał, że postanowienia SIWZ w zakresie terminu realizacji zamówienia, jak również w zakresie kryteriów oceny ofert zostały sformułowane właściwie, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, uwzględniający jego skomplikowany charakter i odpowiadający potrzebom zamawiającego w kontekście realizowanego Projektu związanego z budową drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską. Natomiast odwołujący poprzez złożone odwołanie usiłuje za pośrednictwem Krajowej Izby Odwoławczej narzucić zamawiającemu ustalenie bardziej korzystnych ze swojej perspektywy warunków. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego także przystępujący złożył oryginał pisma procesowego wraz załącznikami, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał, że sformułowane przez zamawiającego kryteria oceny ofert w w/w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały określone w sposób jednoznaczny i zrozumiały, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W jego ocenie kwestionowane przez odwołującego kryterium „ilości ekip nurkowych” stanowi adekwatną podstawę i narzędzie do wyboru optymalnej oferty, w tym do oceny, który z wykonawców w najwyższym stopniu gwarantuje spełnienie wymagań i oczekiwań zamawiającego odnośnie wykonania przedmiotu zamówienia - usługi oczyszczenia dna akwenu z obiektów ferromagnetycznych, w tym obiektów niebezpiecznych pochodzenia wojskowego (niewybuchów), jest w pełni mierzalne i służy uzasadnionym potrzebom zamawiającego związanym z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Kryterium powyższe w żaden sposób nie dyskryminuje potencjalnych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, w szczególności nie stanowi żadnej bariery lub ograniczenia w możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia (temu bowiem celowi służy instytucja „warunków udziału w postępowaniu”, określających minimalny poziom wymagań zamawiającego, nie zaś „kryterium oceny ofert”, które wykonawcy mogą spełnić w różnym stopniu). Nieporozumieniem jest zatem wiązanie kryteriów pozacenowych z utrudnieniem konkurencji. Przy pomocy kryteriów oceny ofert Zamawiający wyłącznie komunikuje wykonawcom swoje potrzeby i preferencje uzasadnione specyfiką zamówienia, zadaniem zaś wykonawców jest złożenie oferty mającej największe szanse na wybór, a więc w maksymalnym stopniu odpowiadającej tymże potrzebom zamawiającego. Przystępujący podkreślił także, iż kryteria oceny ofert w postępowaniu o udzielenie w/w zamówienia publicznego zostały sformułowane w sposób tożsamy z opisem tychże kryteriów zawartym w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia w zakresie usługi oczyszczania dna akwenów wodnych z obiektów ferromagnetycznych, w tym przedmiotów niebezpiecznych pochodzenia wojskowego (niewybuchów). Jako przykład przystępujący wskazał okoliczności wynikające z trzech postępowań obejmujących analogiczny przedmiot zamówienia. W konkluzji powyższych rozważań przystępujący stwierdził, iż zamawiający formułując opis kryteriów oceny ofert w niniejszym postępowaniu przetargowym zastosował rozwiązanie przyjęte w innych (wcześniejszych) postępowaniach przetargowych dotyczących tego rodzaju usług, zapewne jako rozwiązania sprawdzone, pozwalające zamawiającemu dokonanie wyboru oferty, która w największym stopniu odpowiada oczekiwaniom i potrzebom zamawiającego. Jak dotąd żaden z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia nie kwestionował powyższego kryterium, wskazując, iż ogranicza ono równy dostęp do udziału w postępowaniu potencjalnym oferentom lub narusza zasady uczciwej konkurencji. Co więcej, kryterium powyższe nie było kwestionowane również przez samego odwołującego, który deklarował dysponowanie ekipami nurków — saperów. Analiza dokumentów z w/w postępowań przetargowych pozwolił przystępującemu na konstatację, iż wbrew twierdzeniom odwołującego możliwym jest zapewnienie ekip nurkówsaperów w ilości pozwalającej nawet na osiągnięcie maksymalnej punktacji w ramach tego kryterium. Należy zatem stwierdzić, iż kwestionowanie przez odwołującego zapisów SIWZ dot. kryteriów oceny ofert w niniejszym postępowaniu odwoławczym stanowi wyłącznie wyraz niezadowolenia tego wykonawcy z wymagań, jakie zamawiający stawia potencjalnym oferentom oraz usilnego dążenia do dostosowania tychże wymagań do potencjału technicznego, jakim aktualnie dysponuje ów wykonawca. Zaznaczenia wymaga przy tym, iż według wiedzy przystępującego - odwołujący jak dotąd nie pozyskał żadnego z zamówień publicznych w zakresie oczyszczania dna akwenów z obiektów ferromagnetycznych (w tym przedmiotów wybuchowych), ogłoszonych przez zamawiającego — Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni, jak również innych zamawiających z sektora publicznego ogłaszających podobne zamówienia. Odnosząc się na zakończenie do opisywanej przez odwołującego technologii wykonania prac związanych z poszukiwaniem i wydobywaniem obiektów ferromagnetycznych, w tym obiektów niebezpiecznych pochodzenia wojskowego (niewybuchów), za pomocą sprzętu technicznego z pominięciem udziału nurków-saperów (jako dominującej metody wydobycia obiektów ferromagnetycznych), przystępujący wskazał, iż owa technologia wykonania usługi jest technologią niesprawdzoną, eksperymentalną i nie została zweryfikowana pod kątem rezultatu takich prac w ramach realizowanych na polskim rynku zamówień publicznych. Ponadto, zagrożenia w stosowaniu powyższej metody mogą wynikać choćby z braku dostatecznej regulacji prawnej bądź też w ogóle braku takiej regulacji) dotyczącej wykonywania prac podwodnych i saperskich za pomocą tego rodzaju robotów podwodnych (m.in. teza prezentowana przez odwołującego podczas postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie KIO 418/18 oraz w odwołaniu od czynności wykluczenia konsorcjum wykonawców z postępowania pn. „Oczyszczanie dna z materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych w ramach projektów: „Modernizacja toru wodnego do Portu Północnego w Gdańsku” i „Modernizacja układu falochronów osłonowych w Porcie Północnym w Gdańsku”, zgodnie z którą odwołujący stwierdził, iż na wykonywanie prac podwodnych za pomocą robotów podwodnych zdalnie sterowanych - ROV , nie wymaga się uzyskania zezwolenia na wykonywanie prac podwodnych w formie decyzji administracyjnej właściwego organu administracji morskiej). Niezależnie od powyższego przystępujący podkreślił, iż podczas postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie pod sygnaturą KIO 418/18, dotyczącej m.in. wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Oczyszczanie dna z materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych w ramach projektów: „Modernizacja toru wodnego do Portu Północnego w Gdańsku” i „Modernizacja układu falochronów osłonowych w Porcie Północnym w Gdańsku”, świadkowie powołani przez odwołującego w tamtym postepowaniu zeznali, iż prace związane z wydobywaniem z dna akwenu obiektów niebezpiecznych (niewybuchów), nie były wykonywane przez roboty podwodne zdalnie sterowane (ROV), a wyłącznie przez nurków — saperów. Mając na uwadze powyższe w konkluzji przystępujący stwierdził iż nie jest zasadne stawianie zamawiającemu zarzutu naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców z tego tylko powodu, iż formułując kryteria oceny ofert związane z porównaniem, który z oferentów ubiegających się o pozyskanie zamówienia dysponuje największym potencjałem do jego realizacji, zamawiający oparł się na sprawdzonych i powszechnie przyjętych metodach realizacji tego rodzaju usług (stosowanych przez większość podmiotów działających w danej branży), nadto takich metod, co do których istnieją odpowiednie uregulowania prawne określające warunki bezpiecznego wykonywania tychże prac, jak również zasady i tryb nabywania uprawnień do ich wykonywania. Ponadto na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego odwołujący złożył oryginał pisma procesowego, w którym zawarł dodatkowe twierdzenia i załączył kolejne dowody mające na celu uzasadnienie jego twierdzeń przedstawionych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania, ustaliła i zważyła co następuje. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, a przy tym odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu, biorąc pod uwagę w szczególności, że odwołanie dotyczy postanowień SIWZ. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z: 1) dokumentacji w postaci elektronicznej zapisanej na płycie CD, nadesłanej do akt sprawy w dniu 22 lipca 2019 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści: - SIWZ wraz z załącznikami, a przede wszystkim załączników składających się na opis przedmiotu zamówienia tj. nr 4a, 4b, 12, 13, 14 i 15; - ogłoszenia o zamówieniu; 2) załączonych do odwołania: - dokumentacji przetargowej zadania „Wykonanie badań ferromagnetycznych wraz z raportem dla potrzeb realizacji przedsięwzięcia „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską” Nr sprawy: ZP-AS-3800-14/18; - informacji z pisemnego otwarcia ofert w ww. postępowaniu przetargowym; - pisemnych oświadczeń: K. K., H. D., Ł. P. i Z. D.; - pisemnego potwierdzenia warunków wiatrowych w zakresie siły i kierunku wiatru przez Bosmanat Portu w Krynicy Morskiej; - pisma Wojskowego Instytutu Technicznego Uzbrojenia z dnia 22 grudnia 2017 r.; - wykresu Gantta dla symulacji zadania objętego załącznikiem 4a do SIWZ; - wykres Gantta dla symulacji zadania objętego załącznikiem 4b do SIWZ; - fotografii zestawu UXO tool dredging; - fotografii (x2) tuby nurkowej; - fotografii ROV; - fotografii magnesu; 3) załączonych do pisma procesowego przystępujacego: - wyciągu z treści SIWZ, informacji z otwarcia ofert z dnia 4 lipca 2019 r. oraz ogłoszenia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 16 lipca 2019 r. dotyczących postępowania pn.: „Oczyszczenie dna z materiałów ferromagnetycznych, w tym wybuchowych — km 10,2 do km 12,3 w ramach projektu: „Ochrona brzegów morskich w rejonie Półwyspu Helskiego”; - wyciągu z treści SIWZ, informacji z otwarcia ofert z dnia 27 listopada 2017 r., ogłoszenia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22 lutego 2018 r., formularza oferty konsorcjum wykonawców UXO Marine S.A. — Net Marine- Marine Power Service Sp. z o.o. (wyciąg) oraz wyciągu z oferty sporządzonej przez Lidera Konsorcjum - Subsea and EOL) Service Poland Sp. z o.o., w tym dokumentu zatytułowanego „Wykaz ekip nurków (saperów)” (str. 5 i 11 oferty) dotyczących postępowania pn. „Oczyszczanie dna z materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych w ramach projektów: „Modernizacja toru wodnego do Portu Północnego w Gdańsku” i „Modernizacja układu falochronów osłonowych w Porcie Północnym w Gdańsku”, ogłoszone przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni, nr postępowania: ZP-AC-3800-46/17; - wyciągu z treści SIWZ oraz zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 3 sierpnia 2018 r. dotyczących postępowania pn. „Oczyszczanie dna z materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych, w ramach Projektu: „Modernizacja układu falochronów osłonowych w Porcie Północnym w Gdańsku”, nr postępowania: ZP-ASc-380022/18; - wyroków Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2018 r. w sprawie pod sygnaturą KIO 418/18 oraz z dnia 19 czerwca 2018 r. w sprawie pod sygnaturą KIO 1125/18 (wydruk komputerowy); - protokołu z posiedzenia i rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą z dnia 15 marca 2018 r. w sprawie pod sygnaturą KIO 418/18 (kopia); 4) załączonych do pisma procesowego odwołującego złożonego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego: - dodatkowych wyjaśnień Ł. P.; - SIWZ-u dla zadania Oczyszczenie dna z materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych w ramach zadania Modernizacja toru wodnego do Portu Północnego w Gdańsku, _ umowa na wykonanie zadania Oczyszczenie dna z materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych w ramach zadania Modernizacja toru wodnego do Portu Północnego w Gdańsku', - atestu nurkowego z dnia 5 grudnia 2018 r.; - informacji z otwarcia ofert dla zadania nr 2 w przetargu Oczyszczenie dna z materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych w ramach zadania Modernizacja toru wodnego do Portu Północnego w Gdańsku, - rysunków i fotografii (przekroju i wymiarów tuby nurkowej, urządzenie Magnet podczas działania, tuby nurkowej na pontonie, tuba nurkowej w wodzie, tuby nurkowej 2, UXO dredging tool, dredging tool ze skanerem, głowicy UXO, dredging tool w pozycji zamkniętej, głowica dredging tool w pozycji otwartej); 5) złożonych przez zamawiającego na rozprawie zestawień kart dziennych pracy nurków saperów dotyczących zadań: - Modernizacji Toru Wodnego do Portu Północnego w Gdańsku; - Modernizacji układu falochronów osłonowych w Porcie Północnym w Gdańsku; - Toru wodnego w Porcie Gdańskim ETAP IV odcinek 3; - Toru wodnego w Porcie Gdańskim ETAP I odcinek 1; - Toru wodnego w Porcie Gdańskim ETAP III odcinek 2; - Toru wodnego w Porcie Gdańskim ETAP VII. Izba nie dopuściła wnioskowanych przez odwołującego dowodów z: - przesłuchania K. K. na okoliczność faktycznego możliwego czasu badania czystości dna na obszarze Portu Osłonowego i Sztucznej Wyspy po zakończeniu wydobycia obiektów ferromagnetycznych potwierdzonego kontrolnym rozpoznaniem ferromagnetycznym i atestem nurkowym, a w szczególności na okoliczność, że czynność ta trwa około 3 miesięcy oraz, że nie można jej wykonywać równocześnie z pracami saperskimi oraz na okoliczność warunków pogodowych panujących na ww. akwenie oraz ich wpływu na wykonywanie prac polegających na skanowaniu dna; - przesłuchania H. D. na okoliczność wydajności ekipy nurkowej o parametrach wskazanych przez zamawiającego w punkcie XIII SIWZ, a w szczególności ograniczeń w pracy nurków ze względu na warunki pogodowe oraz wiatrowe na akwenie, na którym mają być prowadzone prace oraz na okoliczność współczesnych sposobów wydobywania obiektów ferromagnetycznych z dna akwenów (oraz spod tego dna), a w szczególności na okoliczność, że wydobywanie ich przy pomocy nurków w składzie określonym w SIWZ jako ekipa nie jest ani jedyną ani optymalną metodą wydobywania takich obiektów; - przesłuchania Ł. P. na okoliczność współczesnych sposobów wydobywania obiektów ferromagnetycznych z dna akwenów (oraz spod tego dna), a w szczególności na okoliczność, że wydobywanie ich przy pomocy nurków w składzie określonym w SIWZ jako ekipa nie jest ani jedyną ani optymalną metodą wydobywania takich obiektów, - przesłuchania Z. D. na okoliczność warunków pogodowych panujących na akwenie, na którym ma być przeprowadzona usługa objęta zaskarżonym SIWZem oraz na okoliczność, że termin 60 dni i 110 dni na wykonanie usługi oczyszczenia dna z obiektów ferromagnetycznych oraz skanowania jest terminem oczywiście zbyt krótkim; - opinii biegłego na okoliczność ustalenia, że wyznaczony przez zamawiającego w SIWZ czas na wykonanie przedmiotu zamówienia, tj. czas dla poszczególnych zadań odpowiednio 60 i 110 dni nie uwzględnia warunków fizycznych obowiązujących na akwenie, na którym mają być prowadzone prace oraz nie uwzględnia faktu, że prace polegające na skanowaniu nie mogą być prowadzone jednocześnie z pracami dotyczącymi wydobycia przedmiotów ferromagnetycznych. W zakresie wniosków dowodowych dotyczących przesłuchania ww. osób należy wskazać, że na identyczną okoliczność zostały przedstawione przez odwołującego pisemne oświadczenia tych osób, które zostały załączone do odwołania. Tożsamość okoliczności powołania tych wniosków dowodowych expressis verbis wynikała z treści odwołania. W związku z tym Izba uznała, że załączone do odwołania pisemne oświadczenie czterech wskazanych powyżej osób są w zupełności wystarczające, zatem wnioski dowodowe 22 zmierzające dodatkowo do przesłuchania tych osób na te same okoliczności, które wynikały z pisemnych oświadczeń należy uznać na zbyteczne. Ponadto w tej materii Izba kierowała się przede wszystkim dyspozycją zawartą w treści art. 190 ust. 6 Pzp, który stanowi, że Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. W zakresie tych wniosków dowodowych ww. przepis w ocenie Izby wypełnił się w pełnej rozciągłości, ponieważ okoliczności na jakie zostały powołane można było stwierdzić z innych dowodów (w tym wypadku pisemnych oświadczeń), a dodatkowo Izba uznała, że zostały one powołane jedynie dla zwłoki. Natomiast jeśli chodzi o wniosek dowodowy z opinii biegłego na wstępie należy wskazać, że odwołujący w swoim wniosku o przeprowadzenie tego dowodu nie wskazał dziedziny nauki z jakiej biegłego należałoby powołać oraz dokumentacji na podstawie, której opinia powinna zostać sporządzona. Ponadto teza dowodowa zawarta we wniosku odwołującego została przedstawiona w sposób bardzo ogólny. Izba uznała, że zebrany materiał dowodowy pozwoli na rozstrzygnięcie sprawy, a dopuszczenie przedmiotowego wniosku dowodowego doprowadziłoby do powstania przewlekłości postępowania odwoławczego. Tym samym mając na uwadze treść wskazanego powyżej art. 190 ust. 6 Pzp, Izba w przedmiotowej sprawie nie dopuściła wniosku dowodowego z opinii biegłego. Izba ustaliła co następuje. W rozdziale IV SIWZ zamawiający wskazał terminy realizacji zamówienia w następujący sposób: - Część I zamówienia - do 60 dni kalendarzowych liczonych od dnia zawarcia umowy; - Część II zamówienia - do 110 dni kalendarzowych liczonych od dnia zawarcia umowy. W rozdziale XIII SIWZ zamawiający podał kryteria oceny ofert. Kryteria te przedstawiały się następująco: - cena -Co wadze 60% dla obu części zamówienia; - ilość nurków saperów -No wadze 30% dla Części I oraz 40% dla części II; - skrócenie terminu wykonania -To wadze 10%, to kryteriom zostało wskazane tylko dla Części I. Powyżej wskazane postanowienia SIWZ zostały w sposób tożsamy przedstawione w ogłoszeniu o zamówieniu. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W odniesieniu do zarzutów dotyczących terminów wykonania zamówienia dla Części I i II należy wskazać, że odwołujący na ich poparcie przedstawił szereg okoliczności oraz dowodów, które zostały podane powyżej. Natomiast argumentację zamawiającego wobec twierdzeń odwołującego w powyższym zakresie można sprowadzić do czterech kwestii: - po pierwsze zamawiający wyjaśnił, że wskazane w dokumentacji przetargowej terminy wykonania zamówienia wynikały z jego doświadczeń z wcześniejszych zamówień lub doświadczeń innych zamawiających; - po drugie zamawiający wskazał, że poprzez odpowiedzi na pytania oraz zmianę postanowień SIWZ, które zostały opublikowane w dniu 23 lipca 2019 r. w przypadku wystąpienia warunków atmosferycznych, takich jak silny wiatr, wysoki stan morza lub zalodzenie akwenu, umowa w § 14 ust. 2 lit. f) przewiduje możliwość zmiany terminu realizacji zamówienia; - po trzecie zamawiający starał się podważyć twierdzenia odwołującego poprzez wskazanie, że wydobywanie obiektów ferromagnetycznych w przedmiotowym postępowaniu można prowadzić równolegle z pomiarami potwierdzającymi usuniecie obiektów ze wskazanych punktów; - po czwarte zamawiający wskazał, że prace związane z wydobyciem materiałów ferromagnetycznych są skorelowane z harmonogramem realizowanego projektu Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską. Jeśli chodzi o pierwszą kwestie należy wskazać, że zamawiający w ocenie Izby nie uprawdopodobnił jak doświadczenia w zakresie terminu wykonania zamówienia w realizacji innych postępowań przełożą się na przedmiotowe postępowanie oraz nie wykazał specyfiki tego postępowania w kontekście wcześniejszych zamówień. W tym zakresie zamawiający wskazał jedynie na rozprawie, że te wcześniejsze zamówienia były bardziej skomplikowane niż przedmiotowe postępowanie oraz złożył dowód w postaci zestawień kart dziennych pracy nurków saperów dotyczących tych zamówień. Natomiast odwołujący dość szeroko podkreślał specyfikę obszaru, na którym będą prowadzone prace w ramach tego zamówienia wskakując dowody na poparcie swoich twierdzeń w postaci pisemnych m. in. zestawienia warunków pogodowych w okresie 15 sierpnia - 30 października 2018 r. dla przedmiotowego akwenu. Analizując przedmiotową kwestię Izba przychyliła się do twierdzeń odwołującego biorąc pod uwagę w szczególności treść Raportów z badań ferromagnetycznych składających się na opis przedmiotu zamówienia, które stanowiły załączniki nr 12, 13, 14 i 15 do SIWZ. Załączniki te były efektem zamówienia zrealizowanego na rzecz zamawiającego w postępowaniu na Wykonanie badań ferromagnetycznych wraz z raportem dla potrzeb realizacji przedsięwzięcia „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską”, nr sprawy: ZP-AS-3800-14/18 i obejmowały raporty z badań ferromagnetycznych na obszarze: planowanego przekopu Mierzei Wiślanej w granicach sztucznej wyspy (załącznik nr 12), Zatoki Gdańskiej w granicach portu osłonowego (załącznik nr 13), Zalewu Wiślanego w granicach toru wodnego (załącznik nr 14) oraz rzeki Elbląg (załącznik nr 15). Wnioski z tych raportów wskazywały na liczne przeszkody podczas wykonania badania, które mogą mieć duży wpływ na termin realizacji przedmiotowego zamówienia. Tytułem przykładu można wskazać na wnioski zawarte w raporcie dotyczącym obszaru planowanego przekopu Mierzei Wiślanej w granicach sztucznej wyspy (załącznik nr 12 do SIWZ), w których wskazano, że: l/l/ trakcie wykonywania skanu ferromagnetycznego napotkano na liczne przeszkody. Podczas niemal całego czasu trwania pomiarów warunki pogodowe były niesprzyjające (na granicy dopuszczalnych). Silne falowanie występujące na płytkim akwenie na duży wpływ na sztywną platformę pomiarową, a co za tym idzie także na zarejestrowane dane magnetyczne. Wpływ ten po części usunięto w etapie przetwarzania, jednak aby nie stracić istotnych informacji konieczne było pozostawienie fragmentu zaburzeń. W obszarze badań napotkano na bardzo gęsto zastawiane sieci rybackie, które mimo wzywania do przesunięcia nie zostały usunięte z terenu skanowania. Niektóre konstrukcje zawierać mogły elementy ferromagnetyczne, które również wskazały anomalie. Dodatkowo należy wskazać, że na silne falowanie powoływały się wszystkie ww. raporty. Ponadto w każdym z tych raportów wskazano, że z uwagi na fakt iż badany teren był mocno eksploatowany podczas II wojny światowej, obszar ten jest mocno nasycony pozostałościami po działaniach militarnych. Podczas prac podwodnych można natrafić między innymi na: • niewybuchy amunicji artyleryjskiej wszystkich typów, • amunicję do broni artyleryjskiej kaliber 88 mm i 105 mm oraz ich odłamki, • pociski o kalibrach od 50 do 120 mm oraz ich odłamki, • pociski przeciwlotnicze i przeciwpancerne o kalibrach od 20 do 128 mm oraz ich odłamki, • pociski pokładowe o kalibrze 280 mm oraz ich odłamki, • pociski rakietowe kalibru 150 mm i 280 mm oraz ich odłamki, • ręczne pancerzownice Panzerschreck i granatniki Pancerfaust oraz ich odłamki, • pociski artyleryjskie 85 mm, 122 mm i 152 mm oraz ich odłamki, • pociski rakietowe kalibru 132 mm oraz ich odłamki, • pociski rakietowe kalibru 23 mm i 37 mm oraz ich odłamki, • bomby o różnej masie od kilkudziesięciu do kilkuset kilogramów, oraz ich odłamki, • bomby fosforowe, • wraki i fragmenty zniszczonych w trakcie walk pojazdów pancernych i samochodów oraz bombowców. Warto także dodać, że we wnioskach do każdego z raportów przedstawiono tabele, w których zestawiono punkty charakteryzujące się dużą anomalią magnetyczną i w sytuacji gdy okażą się dużymi przedmiotami niebezpiecznymi stanowić będą proporcjonalnie duże zagrożenie. Co prawda autorzy raportów wskazali we wnioskach, że Są to jedynie sugestie wynikające z naszego doświadczenia, a jednoznaczne określenie rodzaju obiektu nie jest na tym etapie możliwe. Dokładne określenie rodzaju obiektu zapewnić może bezpośrednia podwodna identyfikacja wykonana podczas prac podwodnych, przez nurka, niemniej można zaryzykować twierdzenie, że obiekty te mogą być jeszcze bardziej niebezpieczne niż to wynika z tych raportów. Tym samym konfrontując twierdzenia odwołującego i zamawiającego w zakresie tej kwestii oraz mając na uwadze powyżej cytowane postanowienia opisu przedmiotu zamówienia, które potwierdziły twierdzenia odwołującego odnośnie trudnych warunków występujących na obszarze objętym zamówieniem oraz uprawdopodobniły różnorodność i skalę niebezpieczeństwa potencjalnie zalegających tam obiektów, Izba uznała, że odwołujący uprawdopodobnił swoje stanowisko, co maiło decydujące znaczenie dla uwzględnienia przedmiotowych zarzutów. Odnosząc się do drugiej kwestii podnoszonej przez zamawiającego, a wskazywanej powyżej Izba przyjęła za własne stanowisko odwołującego zawarte w piśmie złożonym na posiedzeniu. Izba uznała w związku z tym, że wymóg, aby przesłanka przedłużenia umowy spełniona była tylko w razie niekorzystnych warunków pogodowych dwa dni z rzędu czyni możliwość jej przedłużenia iluzoryczną. Łatwo sobie wyobrazić, że w ciągu tygodnia, np. od niedzieli do niedzieli, dniami, w których będą panowały niekorzystne warunki pogodowe będą poniedziałek, środa, piątek i niedziela. W takiej sytuacji, mimo, że wykonawca nie będzie mógł prowadzić prac nurkowych ze względów atmosferycznych, nie będzie mu przysługiwał wniosek o przedłużenie terminu umowy. Tym samym Izba stanęła na stanowisku, że w przedmiotowym przypadku dokonana przez zamawiającego zmiana treści SIWZ w kontekście postawionych zarzutów, nie stanowi okoliczności uzasadniającej oddalenie odwołanie w tej części. Nawiązując do trzeciej kwestii wskazywanej przez zamawiającego, a dotyczącej możliwości równoległego prowadzenia prac wydobywczych z jednoczesnym skanowaniem dna po jego oczyszczeniu to w konfrontacji z twierdzeniami odwołującego, które zostały poparte złożonymi dowodami, Izba uznała stanowisko zamawiającego za gołosłowne. Zamawiający nie podważył twierdzeń odwołującego w tej kwestii tym samym Izba nie znalazła podstaw do zakwestionowania stanowiska odwołującego w przedmiotowym zakresie. Podobne stanowisko Izba przyjęła w czwartej kwestii podnoszonej powyżej. Zamawiający wskazywał, że prace związane z wydobyciem materiałów ferromagnetycznych są skorelowane z harmonogramem realizowanego projektu Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską, czyli z pracami dotyczącymi bardzo skomplikowanej inwestycji jaką jest w skrócie przekop Mierzei Wiślanej. Niemniej na potwierdzenie tego stanowiska zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu, chociażby w postaci zestawienia, które mogłoby zobrazować zakładany harmonogram prac przedmiotowego zamówienia oraz jego znaczenie w kontekście całej inwestycji. W związku z tym Izba nie znalazła podstaw, aby wziąć także ten argument przy rozpoznaniu przedmiotowej sprawy. Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. odnoszący się do terminów wykonania zamówienia dla Części liii. Przechodząc do kolejnego zarzutu dotyczącego kryterium oceny ofert na wstępie należy wskazać, że Izba przyjęła, iż istota tego zarzutu sprowadza się do tego, że sposób oceny ofert w sposób nieuzasadniony premiuje potencjalnych wykonawców, którzy posługują się przy wykonywaniu usług ekipami nurkowymi, a pomija podmioty, które te same usługi wykonują przy pomocy urządzeń mechanicznych. Zamawiający, a szczególnie przystępujący bardzo szczegółowo odnosili się do wcześniejszych postępowań przetargowych prowadzonych przez zamawiającego lub inne podmioty, w których było stawiane bardzo podobne lub wręcz identyczne kryterium dotyczące ilości nurków-saperów i w których ofertę składał także odwołujący wykazując się spełnieniem tego kryterium, przez co jest w stanie zapewnić ilość ekip w ilości pozwalającej nawet na osiągnięcie maksymalnej punktacji w ramach tego kryterium. Izba nie wzięła pod uwagę powyższej argumentacji. Zgodnie z postanowieniami opisu przedmiotu zamówienia zamawiający nie ograniczył możliwości wykonania przedmiotowego zamówienia wyłącznie do jednej technologii, która miałaby polegać w przeważającym zakresie na pracy nurków-saperów. Zamawiający założył, że zamówienie to może być wykonane także w wyniku zastosowania specjalistycznego sprzętu i możliwość tą wskazywał także w odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący natomiast wyjaśniał, że zamierza zastosować tę drugą technologię skupiającą się na stosowaniu w przeważającym zakresie specjalistycznych urządzeń w związku z tym praca nurków przy użyciu tej technologii będzie znacznie ograniczona, a przynajmniej nie będzie stosowana w takiej skali, którą zakłada zamawiający. Ponadto odwołujący wyjaśnił na rozprawie, że specyfika wcześniejszych zamówień uniemożliwiała zastosowanie tej technologii, którą obecnie dysponuje, natomiast w przedmiotowym postępowaniu jest inaczej. W tym miejscu należy wskazać, że zmiana technologii lub wdrożenie nowej przez przedsiębiorcę nie jest nadzwyczajną okolicznością i występuje w obrocie z różną intensywnością w zależności od branży. Skoro zamawiający 27 dopuścił różne technologie w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia to premiowanie tylko jednej z nich za pomocą kryteriów oceny ofert powinno mieć swoje szczególne uzasadnienie, którego w przedmiotowym postępowaniu przed Izbą zabrakło. Zarówno zamawiający jak i przystępujący w ocenie Izby nie przestawili takiego uzasadnienia, które można by było skonfrontować z postawionym w tym zakresie zarzutem. Ponadto zamawiający oraz przystępujący nie wyjaśnili w jaki sposób kwestionowane kryterium ma przełożenie na jakość wykonania zamówienia, gdyż to trzeba mieć przede wszystkim na uwadze przy stosowaniu pozacenowych kryteriów oceny ofert. Zamawiający wyjaśnił, że kwestionowane kryterium ma wpływ na jakość zamówienia, gdyż im więcej ekip będzie wykonywać zamówienie, tym będzie mógł sprawniej ułożyć harmonogram pracy oraz, że jakość w jego ocenie to skuteczność wydobycia. Oba te argumenty w ocenie Izby de facto odnosiły się do terminu wykonania zamówienia przez co Izba uznała, że zamawiającemu zależy przede wszystkim na terminie wykonania zamówienia. Zamawiający nie może ustalać takich kryteriów oceny ofert i przyznawać im takiej wagi, które de facto już na etapie składania ofert przesądzają w sposób nieuzasadniony o wyborze określonej technologii wykonania zamówienia. Zastosowanie wadliwego kryterium prowadzi do niezapewnienia w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponadto Izba nie przyjęła argumentacji przystępującego, że technologia, którą zamierza zaproponować odwołujący jest niesprawdzona, eksperymentalna oraz nie została zweryfikowana pod kątem rezultatu prac w ramach realizowanych na polskim rynku zamówień publicznych. Biorąc pod uwagę postanowienia opisu przedmiotu zamówienia oraz konstrukcję warunków udziału w postępowaniu, które nie ograniczały sposobu wykonania zamówienia do konkretnej technologii powyższe twierdzenie przystępującego wobec braku uprawdopodobnienia go za pomocą konkretnych faktów lub wniosków dowodowych, należy uznać za gołosłowne. W związku z tym Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp dotyczący kryteriów oceny ofert także należy uwzględnić. Ponadto w wyniku uwzględnienia przedmiotowego zarzutu oraz nakazania usunięcia kryterium Ilość ekip nurków saperów z treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówienia, zamawiający musi mieć na uwadze treść art. 91 ust. 2a Pzp, który stanowi, że Zamawiający, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, oraz ich związki kryterium ceny mogą zastosować jako jedyne kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz wykażą w załączniku do protokołu w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia, z wyjątkiem art. 72 ust. 2 i art. 80 ust. 3. Jeśli zamawiający jest zobowiązany do zastosowania ww. przepisu to powinien w ramach Części I i II zamówienia wprowadzić nowe kryterium lub kryteria pozacenowe o wadze co najmniej 40%. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego, zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, a także nakazując w świetle § 1 ust. 1 pkt 2) ww. rozporządzenia zwrot na rzecz odwołującego z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 5 000 zł 00 gr tytułem nadpłaconego, wpisu od odwołania. Przewodniczący: .................................. Członkowie: .................................. 29 …

…Sygn. akt: KIO 1189/19 WYROK z dnia 15 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Dagmara Gałczewska-Romek Norbert Sierakowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2019r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2019 r. przez wykonawcę T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o., ul. Św. Antoniego 7, 50-073 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 747, 03-734 Warszawa. przy udziale wykonawców, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: A. AIUT Sp. z o.o., ul. L. Wyczółkowskiego 113, 44-109 Gliwice B. Vetasi Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 65/79, 00-697 Warszawa orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wykreślenie wymogu dostarczenia w ramach realizacji przedmiotu zamówienia licencji SAP, wynikających z integracji rozwiązania informatycznego z systemem SAP, funkcjonującym u Zamawiającego, zawartego w pkt 6 ppkt 6.4 Opisu przedmiotu zamówienia Załącznik nr 1 do SIWZ oraz w § 11 pkt 13 Projektu umowy - Załącznik nr 2 do SIWZ. 1. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 747, 03-734 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o., ul. Św. Antoniego 7, 50-073 Wrocław tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 747, 03-734 Warszawa na rzecz T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o., ul. Św. Antoniego 7, 50-073 Wrocław kwotę 18 600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 1189/19 Uzasadnienie Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest przygotowanie i budowa prototypu rozwiązania informatycznego Enterprise Asset Management. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12.06.2019r. nr 2019/S 111-273662. Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) - zwanej dalej Pzp. W dniu 24 czerwca 2019r. Odwołujący - T- Systems Polska Sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany zaskarżonych odwołaniem postanowień SIWZ w sposób zgodny z żądaniami zawartymi w treści odwołania przez usunięcie wymogu dostarczenia w ramach realizacji przedmiotu zamówienia i wyceny w ofercie licencji SAP wynikających z integracji Rozwiązania Informatycznego z systemem SAP funkcjonującym u Zamawiającego (wymaganie wyartykułowane w Załączniku nr 1 do SIWZ oraz Załączniku nr 2 do Umowy OPZ. Odwołujący podniósł, że kwestionowane elementy opisu przedmiotu zamówienia ograniczają w sposób nieuzasadniony konkurencyjność postępowania. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług polegających na przygotowaniu i budowie prototypu rozwiązania informatycznego wspierającego procesy utrzymania infrastruktury kolejowej w PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. i wykonawca, czego nie kwestionuje, w ramach oferowanego rozwiązania informatycznego zobowiązany jest dostarczyć licencję na ww. rozwiązanie informatyczne. Oprócz tych licencji Zamawiający wymaga także dostarczenia dodatkowych licencji firmy SAP dla już posiadanych przez Zamawiającego systemów informatycznych. Oczekuje dostarczenia od wykonawców licencji SAP do systemów funkcjonujących u Zamawiającego, które to licencje nie mają bezpośredniego związku z rozwiązaniem informatycznym do wsparcia procesów utrzymania infrastruktury kolejowej, a stanowią jedynie niezależny element w zakresie potencjalnej integracji między rozwiązaniem wynikającym z postępowania zakupowego a systemami SAP funkcjonującymi u Zamawiającego. Licencje te, stanowiąc niezależny element mogą zostać przez Zamawiającego nabyte bez przeszkód w niezależnym postępowaniu zakupowym. Mimo długotrwałych prac przygotowawczych nad postępowaniem, w tym prowadzeniem dialogu technicznego, Zamawiający nie był w stanie określić, ile konkretnie licencji oprogramowania SAP wymaga w celu implementacji ww. rozwiązania - wskazując ogólnikowo w dokumentacji przetargowej, iż w zakresie realizacji postępowania zakupowego wymaga niezbędnych licencji SAP. Powyższe zaś poza nieokreśleniem przedmiotu zamówienia, co stanowi wprost naruszenie zasady określania przedmiotu zamówienia w sposób konkretny (każdy z wykonawców mógłby przy tak sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia przyjąć różne ilości licencji), wprost zmusza w przedmiotowym postępowaniu Wykonawców innych technologii do tego, aby warunki i zakres ich dostarczania były dyktowane przez firmę SAP. Nawet zatem w sytuacji dookreślenia ilości licencji o których mowa powyżej w SIWZ, przewaga producenta od którego konieczne będzie otrzymanie wyceny tych licencji jest naturalna i oczywista i ma bezpośredni wpływ na konkurencyjność przetargu a ta przełoży się na wybór oferty najkorzystniejszej. W tej sytuacji samo doprecyzowanie ilości „niezbędnych" licencji nie przywróci właściwego stanu konkurencyjności procedury. Ponadto, Odwołujący wskazał, że w dokumentacji przetargowej Zamawiający zaznaczył, że zapewnia licencje na oprogramowanie innych dostawców: Oracle, Vmware, DellEMC, natomiast SAP nie. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający żądając dostarczenia oprogramowania firmy SAP, niezależnego wprost w stosunku do rozwiązania oczekiwanego przez Zamawiającego dot. wsparcia procesów utrzymania infrastruktury kolejowej, wprost chce doprowadzić do sytuacji nierównego traktowania Wykonawców oraz postawienia SAP na pozycji uprzywilejowanej. Odwołujący wskazał, że dany wykonawca nie może bez uzyskania odpowiednich uprawnień nabyć czy dostarczyć od klienta oprogramowania firmy SAP. Wymagane są do tego odpowiednie uprawnienia tzw. partnerstwo. Bez partnerstwa dana firma nie może takich licencji dostarczyć do klienta. Jednocześnie, w przypadku podmiotów mających taki status jedynym źródłem oferty i jej wyceny będzie sam SAP, który w tym postępowaniu jest konkurencyjnym wykonawcą. Nie można zatem mówić o zachowaniu uczciwej konkurencji w przypadku gdy wykonawca ma konkurować z producentem oprogramowania, którego wycena jest konieczna do złożenia oferty, a tymczasem sam producent także taką ofertę i wycenę tych samych licencji w postępowaniu ma zaprezentować Zamawiającemu. Zadaniem Odwołującego Zamawiający świadomie doprowadził do sytuacji nierównego traktowania Wykonawców oraz postawienia firmy SAP na uprzywilejowanej pozycji w zakresie realizacji przedmiotowego zamówienia. Można wręcz stwierdzić, iż Zamawiający doprowadził do sytuacji gdzie, Wykonawcy chcący złożyć ofertę w oparciu o inny produkt niż SAP nie są w stanie tego dokonać względnie składać będę oferty nieporównywalne i nie potrafią właściwie ustalić ilości licencji co ma bezpośrednie przełożenie na wycenę oferty. Część wykonawców nie jest w stanie bez pozyskania tzw. partnerstwa z firmą SAP dostarczyć oprogramowania tej firmy (nawet jeżeli mówimy tylko i wyłącznie o oprogramowaniu do systemów trzecich - już funkcjonujących u Zamawiającego. W ocenie Odwołującego przedmiotowe postępowanie jest jedynym, gdzie Zamawiający, PKP Polskie Unie Kolejowe S.A. zawarł w specyfikacji przetargowej tego typu postanowienia tj. zapis, który zmusza Wykonawców do dostarczenia produktów do systemów integrowanych SAP Zamawiającego. Przykładem w tym zakresie może być postępowanie zakupowe Zamawiającego pn. „Wdrożenie i utrzymanie systemu informatycznego wspierającego proces zakupowy w PKP Polskie Linie Kolejowe S.A”. W tym postępowaniu Zamawiający również precyzyjnie zdefiniował warunki integracji rozwiązania do wsparcia procesów zakupowych z rozwiązaniami SAP funkcjonującymi u Zamawiającego. Natomiast nie oczekiwał od wykonawcy dostarczenia licencji na oprogramowanie SAP. W ocenie Odwołującego Zamawiający, nie tylko może nabyć niezależnie licencje SAP poprzez realizację odrębnego zamówienia, ale również takie podejście jest dla niego dużo bardziej korzystne, przede wszystkim z uwagi na brak przeniesienia kosztów wcześniejszego zakupu licencji SAP przez Wykonawców na Zamawiającego. Z uwagi na harmonogram realizacji przedmiotowego projektu licencje SAP dla systemów integrowanych Zamawiającego wymagane są na sam koniec projektu - etap „IV Przygotowanie startu". Z punktu widzenia ryzyka związanego z brakiem wymaganych licencji SAP dla ww. systemów integrowanych, Zamawiający może bez przeszkód takowe licencje nabyć w trakcie realizacji przedmiotowego projektu. Wcześniejsze prace będą się odbywały tylko i wyłącznie na środowiskach rozwojowo-testowych Zamawiającego, a w odniesieniu do polityki licencyjnej SAP, licencje wymagane są tylko na działania w środowiskach produkcyjnych - czyli na sam koniec przedmiotowego projektu - konkretnie od produktu zdefiniowanego przez Zamawiającego pn. „PR35"). Jeżeli Wykonawcy nabędą produkty licencyjne SAP (zgodnie z aktualnym SIWZ) to nastąpi to już na początku projektu, czyli za cały okres wsparcia od nabycia ww. licencji przez wykonawców do końcowej fazy projektu (czyli do momentu, kiedy faktycznie będą wymagane) zapłaci za nie Zamawiający (pomimo iż licencje nie będą wykorzystane) takie są warunki ofertowe SAP a koszty te zostaną przeniesione na Zamawiającego, co przesądza o nieracjonalnym gospodarowaniu środkami. Odwołujący podniósł także, że w interesie Zamawiającego winno być przeprowadzenie jak najbardziej konkurencyjnego postępowania zakupowego, gdzie mogą zaoferować swoje rozwiązanie informatyczne różni producenci. Odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdy każdy z wykonawców, będzie musiał uwzględnić w ofercie i skalkulować dostarczenie identycznego zakresu oferty - m.in. rozwiązanie informatyczne i licencje z nim związane - oferty staną się porównywalne. Ważne jest również, iż nie dojdzie do sytuacji nierównego traktowania Wykonawców oraz postawienia firmy SAP na uprzywilejowanej pozycji. Ponadto Odwołujący podkreślił, że bez względu na zaoferowane przez wykonawców w aktualnym postępowaniu rozwiązania informatyczne, ilości licencji SAP, o których wyłączenie z przedmiotu niniejszego przetargu Odwołujący wnosi, nie powinny być znacząco różne. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania z uwagi na bezzasadność podniesionej przez Odwołującego argumentacji. W ocenie Zamawiającego sformułowany przez niego opis przedmiotu zamówienia nie narusza przepisów wskazanych w treści odwołania i nie ogranicza konkurencyjności postępowania. Opis został sporządzony w sposób uzasadniający zaspokojenie potrzeb Zamawiającego. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem zamawiający ma prawo, a nawet obowiązek tak kształtować opis przedmiotu zamówienia, aby jak najlepiej odpowiadał jego uzasadnionym potrzebom. Skonkretyzowane, obiektywne potrzeby zamawiającego mogą usprawiedliwiać ograniczenie konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający może wprowadzić wymogi, które ograniczą krąg potencjalnych podmiotów, po to aby uzyskać przedmiot zamówienia faktycznie odpowiadający jego obiektywnym potrzebom. Zamawiający wskazał, że z opisu interfejsów określonego w załączniku nr 6 do OPZ i pkt 8.10 OPZ wynika, że dla model „Zapis” oraz „odczyt i zapis” wystąpi dostęp pośredni i niezbędne będą dla tych modeli interfejsów licencje SAP. W przypadku interfejsu „odczyt” jeżeli dane wysyłane z SAP ERP będą zdarzeniem zainicjowanym w ramach SAP ERP, nie będzie występował dostęp pośredni, a co za tym idzie nie będą wymagane dodatkowe licencje na oprogramowanie SAP. Natomiast, w przypadku jeśli proces odczytu danych z SAP ERP i/lub SAP NetWeaver BWjest inicjowany z zewnątrz, to w takim modelu będzie występował dostęp pośredni i niezbędne będą licencje na oprogramowanie SAP. Odnośnie zarzutu dotyczącego nieprecyzyjnego określenia liczy licencji SAP Zamawiający wskazał, że na potrzeby projektu precyzyjnie zdefiniował 38 ról biznesowych, które wymienił w piśmie procesowym. Do tych ról w ramach planowanego pilotażu przypisanych jest 407 pracowników, których licencje Zamawiający podał w piśmie. Zamawiający w oparciu o te dane mógłby precyzyjnie określić ilość licencji SAP, jednak rozwiązania innych dostawców mają różną architekturę, co skutkuje różnym zapotrzebowaniem na licencje SAP rozwiązań poszczególnych dostawców. Podkreślił, że pilotaż jest przeprowadzany tylko w jednym z 23 Zakładów i w jednej z 77 sekcji m a jednym z celów pilotażu jest oszacowanie całkowitych kosztów pełnego wdrożenia rozwiązania EAM, w tym jak deklarowana liczba licencji na etapie postępowania ma się do rzeczywistej na etapie wdrożenia. Ponadto, zauważył, że jeśli Zamawiający będzie pokrywał koszty zakupu licencji SAP powstaje zagrożenie, że potencjalny wykonawca w trakcie projektowania rozwiązania będzie wybierał taką konfigurację architektury rozwiązania oraz sposobu obsługi procesów, by było dla niego jak najbardziej wygodne i jak najmniej czasochłonne, generując tym samym zapotrzebowania na większą ilość licencji SAP. Nie ma, zdaniem Zamawiającego podstaw aby nabywał on samodzielnie w ramach odrębnego postępowania licencje SAP. Nie jest także zasadne, aby zamówienia zostało udzielane w częściach. Ustawa Pzp ani akty wykonawcze nie nakładają bezwzględnego obowiązku podziału zamówienia na części oraz nie nakładają minimalnej lub maksymalnej części zamówienia, czy też sposobu merytorycznego podziału zamówienia na części. Wykonawcy AIUT Sp. z o.o. oraz Vetasi Sp. z o.o. zgłosili przystąpienie po stronie Odwołującego, popierając argumentację przedstawioną w odwołaniu. Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Na rozprawie strony i uczestnicy postępowania podtrzymały swoje pisemne stanowiska . Przedmiotem zamówienia jest przygotowanie i budowa prototypu rozwiązania informatycznego Enterprise Asset Management. W pkt 6 ppkt 6.4 Załącznika nr 1 do SIWZ podano „Wykonawca zapewni pozostałe niezbędne licencje SAP wynikające z integracji rozwiązania informatycznego z systemem SAP funkcjonującym u Zamawiającego”. W § 11 pkt 13 Własność intelektualna Projektu umowy - Załącznik nr 2 do SIWZ podano: „Wykonawca zobowiązany jest zapewnić Zamawiającemu pozostałe niezbędne licencje SAP wynikające z integracji rozwiązania informatycznego z systemem SAP funkcjonującym u Zamawiającego”. Zakres przedmiotu zamówienia został podany w Załączniku nr 1 i obejmuje on m.in.: przeprowadzenie analizy i zamodelowanie procesów biznesowych utrzymania „jak jest” i jak powinno być”, opracowanie Specyfikacji Biznesowej oraz Specyfikacji Technicznej, wdrożenie rozwiązania informatycznego składającego się z aplikacji stacjonarnej oraz mobilnej, dostarczenie licencji dla rozwiązania informatycznego wraz z Asystą Techniczną, dostosowanie działających u Zamawiającego modułów SAP ERP w zakresie projektu biznesowego i technicznego oraz integrację rozwiązania informatycznego z systemami dziedzinowymi Zamawiającego. Izba, oceniając istotę sporu między stronami, rozważyła z jednej strony obiektywne potrzeby zamawiającego w realizacji przedmiotu zamówienia a z drugiej konieczność zachowania zasady uczciwej konkurencji między wykonawcami i stwierdziła, że w tym stanie faktycznym Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia dopuścił się naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Wedle utrwalonego stanowiska Izby przejawem naruszenia uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego dostawcę, wyrób ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do przedmiotu zamówienia, które nawet w sposób pośredni mogą prowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Podkreślenia wymaga, że dla uznania naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp wystarczające jest jedynie uprawdopodobnienie utrudnienia uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia, co w ocenie Izby Odwołujący uczynił w toku rozprawy. Odwołujący wykazał, że przez wprowadzenie wymogu dostarczenia w ramach realizacji przedmiotu zamówienia licencji SAP, wynikających z konieczności integracji rozwiązania informatycznego z systemem SAP funkcjonującym u Zamawiającego doszło do preferowania rozwiązań opartych na systemie SAP i tym samym może dojść do zachwiania konkurencji między potencjalnymi wykonawcami, zdolnymi do realizacji tego zamówienia. W postępowaniu o udzielenie zamówienia biorą bowiem udział nie tylko sam producent SAP, ale także inne podmioty, które oferują rozwiązania oparte na systemie SAP oraz podmioty, oferujące inne rozwiązania techniczne posiadające lub nie posiadające status partnera SAP. Uwzględniając fakt, że dostarczenie licencji SAP ma istotny wpływ na cenę oferty należy uznać, że wymóg dostarczenia licencji SAP, które są elementem towarzyszącym zamówieniu podstawowemu jakim jest przygotowanie prototypu rozwiązania informatycznego wspierającego procesy utrzymania infrastruktury kolejowej, stawia w uprzywilejowanej sytuacji samego producenta SAP i wykonawców, oferujących rozwiązania informatyczne oparte na systemie SAP. Działanie takie może w efekcie doprowadzić do wyeliminowania konkurencji między wykonawcami oferującymi różne rozwiązania techniczne prototypu rozwiązania informatycznego Enterpise Asset Management, które jest głównym elementem tego zamówienia publicznego. Zauważyć trzeba, że niektórzy wykonawcy jak np. przystępujący AIUT, który nie są partnerami SAP, nie będą mogli samodzielnie złożyć oferty bez pozyskania partnerstwa SAP, co stawia takich wykonawców w gorszej konkurencyjnie pozycji. Poza tym, jak wykazał Odwołujący i Przystępujący po jego stronie wykonawcy, na etapie składania oferty nie jest znana jeszcze dokładna ilość licencji SAP, która jest zależna od przyjętej przez wykonawcę architektury rozwiązania i będzie ona ostatecznie znana w późniejszej fazie realizacji projektu (etap IV Przygotowanie startu). Okoliczność ta powoduje, że wykonawcy szacując cenę oferty mogliby wliczyć ryzyko związane z dostarczeniem licencji SAP na zbyt wygórowanym poziomie, przez co mogłoby dojść do zawyżenia całkowitych kosztów realizacji zamówienia publicznego, które w efekcie obciążyłyby Zamawiającego. Izba nie neguje przy tym konieczności zakupu licencji pośrednich SAP, które są niezbędne do integracji rozwiązania informatycznego, zaproponowanego przez wykonawców z istniejącym u Zamawiającego systemem. W tym aspekcie Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego zaprezentowanego w odwołaniu, iż licencje SAP nie mają bezpośredniego związku z rozwiązaniem informatycznym. Są one koniecznym elementem uruchomienia systemu, ale ich zakup może zostać z powodzeniem zrealizowany w odrębnym postępowaniu o zamówienie publiczne, w momencie gdy znane będą niezbędne ilości licencji SAP. Uwzględniając powyższe, mając na uwadze konieczność zapewnienia równowagi konkurencyjnej między wykonawcami, Izba nakazała wykreślenie postanowień SIWZ dotyczących wymogu dostarczenia przez wykonawcę licencji SAP, wynikających z integracji rozwiązania informatycznego z systemem SAP funkcjonującym u Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). Przewodniczący: ........................... 10 …

…Sygn. akt: KIO 1219/19 WYROK z dnia 11 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Paweł Trojan Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28.06.2019 r. przez wykonawcę PLASTPIPE Spółka z o.o. Spółka komandytowa, ul. Chodzieska 31, 64-700 Czarnków w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Kopalnia Soli „Wieliczka” S.A., Park Kingi 1, 32-020 Wieliczka w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa rur” (numer referencyjny KSW/2019/EZM/73) orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych obejmującego brak precyzyjnego i jednoznacznego sformułowania opisu przedmiotu zamówienia, w tym wystąpienia rozbieżności tego opisu oraz zarzutu art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych związanego ze wskazaniem nazw własnych rur w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego w tym zakresie i dokonania modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odnoszącego się do sposobu sformułowania warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu usunięcie z treści warunku postanowień odnoszących się do właściwości przedmiotu dostawy w postaci zwrotu „trudnopalnych, antystatycznych okołnierzowanych posiadających dodatkowe (oprócz galwanizacji lub ocynku ogniowego) zabezpieczenie antykorozyjne pierścieni stalowych, np. poliamid" oraz zmianę postanowień przez zastąpienie fragmentu „spełniających wymagania do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego w pomieszczeniach ze stropem a, b, c niebezpieczeństwa wybuchu metanu" treścią „spełniających wymagania do stosowania w zakładach przemysłowych, takich jak kopalnie węgla kamiennego, zakłady górnicze, rudy miedzi, zakłady węgla brunatnego", jak również nakazuje Zamawiającemu usunięcie z treści ogłoszenia o zamówieniu oraz z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i wzoru umowy postanowień odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia nazwy własnej rur oraz nazwy własnej w postaci wskazania złączki Victaulic S/905 i zastąpienie opisu rur i złączki opisem funkcjonalnym o obiektywnie pożądanych cechach w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. W pozostałym zakresie oddala zarzuty zawarte w odwołaniu. 3. kosztami postępowania w wysokości 18 900 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Kopalnia Soli „Wieliczka” S.A., Park Kingi 1, 32-020 Wieliczka i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PLASTPIPE Spółka z o.o. Spółka komandytowa, ul. Chodzieska 31, 64-700 Czarnków tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od zamawiającego Kopalnia Soli „Wieliczka” S.A., Park Kingi 1, 32-020 Wieliczka na rzecz wykonawcy - PLASTPIPE Spółka z o.o. Spółka komandytowa, ul. Chodzieska 31, 64-700 Czarnków kwotę w wysokości 18 900 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przed Izbą oraz kosztów dojazdu na posiedzenie. 4. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 16 października 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: Uzasadnienie do wyroku z dnia 11 lipca 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1219/19 Zamawiający - Kopalnia Soli „Wieliczka” S.A., Park Kingi 1, 32-020 Wieliczka prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa rur” (numer referencyjny KSW/2019/EZM/73) Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 18.06.2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UEpod numerem 2019/S 115-281905. W dniu 18.06.2019 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu oraz zamieścił na stronie internetowej treść SIWZ. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28.06.2019 r. przez wykonawcę PLASTPIPE Spółka z o.o. Spółka komandytowa od czynności podjętej przez Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Ogłoszenia oraz postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w niniejszym postępowaniu w sposób sprzeczny z ustawą Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22d ust. 1 Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający uczciwą konkurencję, co wyklucza możliwość ubiegania się o zamówienie wykonawców obiektywnie zdolnych i przygotowanych do jego realizacji; 2) naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 2 i ust. 3 Pzp przez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków zamawiającego związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jaki umożliwia złożenie oferty de facto tylko jednemu podmiotowi. 3) naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp polegające na opisie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz zawierający zapisy wzajemnie sprzeczne. 4) naruszenie art. 36 aa Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nieuzasadnione i ograniczające konkurencję odstąpienie od udzielenia zamówienia w częściach, z wyodrębnieniem w jednej z części monopolistycznej pozycji jednego z dostawców, w sytuacji braku obiektywnych przyczyn przemawiających za udzieleniem zamówienia w jednej części. Podnosząc powyższe zarzuty Zamawiający wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści Ogłoszenia oraz SIWZ w sposób zapewniający zgodność opisu przedmiotu zamówienia z ustawą, poprzez: a) wykreślenie w treści ogłoszenia Sekcja III pkt 1.3) oraz treści SIWZ pkt VI - Warunki udziału ppkt 1.3) i odpowiednio VIII pkt 5.3) - warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz żądanych dokumentów na potwierdzenie jego spełnienia ewentualnie dokonanie modyfikacji warunku i żądanych na jego potwierdzenie dokumentów poprzez wykreślenie z jego treści fragmentu: „trudnopalnych, antystatycznych okołnierzowanych posiadających dodatkowe (oprócz galwanizacji lub ocynku ogniowego) zabezpieczenie antykorozyjne pierścieni stalowych, np. poliamid" oraz zmianę zapisu poprzez zastąpienie fragmentu „spełniających wymagania do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego w pomieszczeniach ze stropem a, b, c niebezpieczeństwa wybuchu metanu" treścią „spełniających wymagania do stosowania w zakładach przemysłowych, takich jak kopalnie węgla kamiennego, zakłady górnicze, rudy miedzi, zakłady węgla brunatnego" i odpowiednie zmodyfikowanie zapisu części VIII. b) wykreślenie z treści wymagania określonego w Ogłoszeniu pkt II.2.4) ppkt 5 oraz SIWZ pkt 3.2. ppkt 5) zapisu o treści „wraz ze złączką Victaulic S/905" ewentualnie zmodyfikowanie tego zapisu poprzez wskazanie: „wraz ze złączką ciśnieniową do rur bosych". c) modyfikacji zapisów Ogłoszenia II.2.4) oraz SIWZ pkt 3.2 i 3.3. poprzez zastąpienie wskazanych nazw produktów firmy „ELPLAST+" Sp. z o. o. z Jastrzębia Zdroju opisem technicznym wymaganych przez Zamawiającego produktów. d) doprecyzowania zapisów Ogłoszenia pkt II.2.4 oraz SIWZ 3.1, 3.2. i 3.5 poprzez jednoznaczne określenie czy Zamawiający oczekuje: - rur opancerzonych czy bez pancerza; - jednocześnie trudnopalnych i antystatycznych, czy tylko antystatycznych; - spełniających wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. czy też nie wymagających potwierdzenia spełniani tych wymagań 2) obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia żądania, o którym mowa w pkt 1 3) unieważnienie postępowania i nakazanie Zamawiającemu udzielenia przedmiotowego zamówienia w częściach, z wyodrębnieniem części dotyczącej sprzedaży i dostawy złączek Victaulic S/905. Interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów Pzp interes Odwołującego doznaje uszczerbku. Wynika to z faktu, iż kwestionowane postanowienia Ogłoszenia oraz SIWZ, uniemożliwiają Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu oraz prowadzą do nierównego traktowania potencjalnych wykonawców i naruszenia uczciwej konkurencji. Dowodzi to naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy do wniesienia odwołania. Formalne przesłanki wniesienia odwołania. Ogłoszenie o zamówieniu wraz z treścią SIWZ zostało opublikowane w dniu 18 czerwca 2019 r., a zatem niniejsze odwołanie wniesione jest z zachowaniem 10 - dniowego terminu przewidzianego w ustawie Pzp. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania - dowód w załączeniu Uzasadnienie Zamawiający w dniu 18 czerwca 2019r. ogłosił w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej informację o zamiarze udzielenia zamówienia dotyczącego dostawy rur do Kopalni Soli w Wieliczce. W tym samym dniu Zamawiający dokonał publikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia odnoszących się do tego postępowania. Po przeanalizowaniu udostępnionych dokumentów Odwołujący stwierdził, iż zapisy Ogłoszenia oraz treść SIWZ są niezgodne z zasadami wynikającymi z Pzp, są nieproporcjonalne i w sposób nieuzasadniony ograniczają konkurencję, uniemożliwiając między innymi Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu. Dlatego złożenie odwołania stało się konieczne. Nie budzi wątpliwości, że obowiązkiem Zamawiającego, jako gospodarza postępowania, jest takie sformułowanie postanowień ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby były one zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym zasadami wynikającymi z treści art. 7 Pzp. Odwołujący ma świadomość, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi postępowania, w którym zamawiający ma kupić cokolwiek, co wykonawcy zechcą mu sprzedać. Ma prawo ukształtować zapisy SIWZ w taki sposób, by pozwoliły najlepiej opisać jego potrzeby. Zamawiający mają prawo opisując przedmiot zamówienia do określenia wymagań technicznych i jakościowych uwzględniających niezbędne zamawiającemu standardy, przy uwzględnieniu realnych potrzeb (Tak wypowiedziała się Izba m.in. w wyroku z dnia 18 marca 2019r. Sygn. akt: KIO 358/19). W przedmiotowym postępowaniu - w ocenie Odwołującego - wymagania postawione przez Zamawiającego zostały opisane w sposób, który nie tylko preferuje jednego wykonawcę „ELPLAST+" Sp. z o. o. z Jastrzębia Zdroju, lecz wręcz uniemożliwia złożenie oferty innym podmiotom. I. Zamawiający w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych oczekuje wylegitymowania się przez wykonawcę - wykonaniem, co najmniej jednej dostawy rur polietylenowych trudnopalnych. antystatycznych okołnierzowanych posiadających dodatkowe (oprócz galwanizacji lub ocynku ogniowego) zabezpieczenie antykorozyjne pierścieni stalowych, np. poliamid, spełniających wymagania do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego w pomieszczeniach ze stopniem a.b.c niebezpieczeństwa wybuchu metanu o wartości co najmniej 1 000 000,00 złotych brutto, wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania bądź wykonywania i podmiotów; na rzecz których dostawa została wykonana lub jest wykonywana, oraz załączeniem dowodów określających czy ta dostawa została wykonana lub jest wykonywana należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawa była lub jest wykonywana a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy". W ocenie Odwołującego, tak opisane zdolności techniczne lub zawodowe, zwłaszcza w zakresie podkreślonym, z jednoczesnym domaganiem się przez Zamawiającego dokumentów bardzo drobiazgowo potwierdzającego jego wypełnienie, stanowi oczekiwanie nieuzasadnione, nieproporcjonalne zarówno z punktu widzenia celu przedmiotowego postępowania i jego przedmiotu, jak i z punktu widzenia zagwarantowania wykonania usługi na odpowiednim poziomie. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 20 lutego 2019r. Sygn. akt: KIO 197/19 - „Wymagania Zamawiającego mogą być wyższe niż standardowe, wynikające z obowiązujących przepisów, określone na wyższym poziomie. Jednak takie wymagania muszą być skorelowane z przedmiotem zamówienia". Jak wskazał Odwołujący warunek postawiony przez Zamawiającego nie może mieć na celu jedynie ograniczenia dostępu do zamówienia wykonawcom. Rozstrzygając o zasadności lub braku zasadności warunku przywołanego powyżej, zdaniem Odwołującego, należy mieć na uwadze także pozostałe postanowienia SIWZ, w szczególności te z których wynika, że Zamawiający otrzyma od wykonawców próbki oferowanych materiałów oraz zostaną mu przedstawione certyfikaty potwierdzające, że oferowane materiały spełniają opisane w SIWZ parametry i zostały dopuszczone do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego. Nie powinno budzić wątpliwości, w ocenie Odwołującego, że możliwość weryfikacji próbek oraz certyfikaty wystawione przez odpowiednie instytucje są dostatecznym materiałem pozwalającym Zamawiającemu na ocenę jakości oferowanych produktów, przydatności do założonego celu oraz zgodności z opisanymi w SIWZ parametrami. Z kolei dla potwierdzenia zdolności organizacyjnych potencjalnych wykonawców, tj. możliwości dostarczenia wymaganej przez Zamawiającego ilości materiałów (a temu - jak przypuszcza Odwołujący - służyć ma opisany warunek), wystarczające wydaje się być wylegitymowanie się dostawą rur polietylenowych lub równoważnych o wartości wskazanej przez Zamawiającego, dostarczonych do zakładów przemysłowych, takich jak kopalnie węgla kamiennego, zakłady górnicze, rudy miedzi, zakłady węgla brunatnego. Zauważyć bowiem należy, że proces produkcji rur polietylenowych jest ten sam, jak rur opisanych przez Zamawiającego w kwestionowanym warunku. Jedyna różnica, to zastosowanie innego (dodatkowego) granulatu o właściwościach antystatycznych i trudnopalnych. Jak zostało wskazane w dalszej części uzasadnienia Odwołujący jest producentem rur. Produkuje rury polietylenowe, także trudnopalne i antystatyczne. Posiada wszelkie Certyfikaty wydane przez jednostkę notyfikowaną dopuszczające rury do stosowania w podziemnych wyrobiskach górniczych. Posiadane przez Odwołującego certyfikaty potwierdzają spełnianie wymagań określonych w rozporządzeniu Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych. (Zaświadczenie jednostki certyfikującej w załączeniu). Od wielu lat Odwołujący z powodzeniem współpracuje z zakładami górniczymi, dostarczając im swoje produkty. Posiada zdolności organizacyjne oraz techniczne pozwalające zaoferować Zamawiającemu materiały na wysokim poziomie i spełniające jego oczekiwania, podobnie jak wielu innych producentów działających na rynku tego typu usług. Jednak drobiazgowo opisany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie kwalifikacji technicznych lub zawodowych został skonstruowany w taki sposób, że uniemożliwia Odwołującemu przystąpienie do postępowania. Tak postawiony warunek powoduje, że ofertę może złożyć de facto jedna firma, o której była mowa powyżej i która od wielu lat współpracuje z Zamawiającym przy tego typu zamówieniach. Z góry eliminuje z udziału w postępowaniu podmioty, które mogą posiadać zdolności umożliwiające świadczenie usługi na poziomie wymaganym przez Zamawiającego, a jedynie nie posiadają dokumentu - którego uzyskanie możliwe jest w zasadzie wyłącznie przez podmioty realizujące dostawę na rzecz Zamawiającego. Odwołujący wnosi o wykreślenie kwestionowanego warunku, ewentualnie dokonanie jego zmiany w sposób wskazany w petitum. Warunek nie znajduje bowiem uzasadnienia w okolicznościach przedmiotowego postępowania. Jak wskazał Odwołujący art. 29 ust. 2 Pzp zawiera jednoznaczną wytyczną, która zakazuje dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jak wynika ze stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej zaprezentowanego m.in. w uchwale z dnia 15 lutego 2019r. KIO/KD 11/19: „Swoboda zamawiającego w określaniu cech produktów które chce zakupić; jest ograniczona koniecznością zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji. Z jednej strony oczywistym jest, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia zależy do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym nabywcą określonych towarów czy usług, a konieczności zachowania uczciwej konkurencji nie można utożsamiać z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg wykonawców, w oderwaniu od potrzeb Zamawiającego. Z drugiej jednak strony niedopuszczalne jest takie opisywanie przedmiotu zamówienia, które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego." W ocenie Odwołującego zakaz ten został złamany przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Nieuzasadnione utrudnienie konkurencji powoduje nie tylko warunek, do którego Odwołujący odniósł się w punkcie I, ale także opisanie przez Zamawiającego parametrów zamawianych materiałów i elementów, w sposób wprost wskazujący na konkretnego producenta, tj. użycie nazw produktów stosowanych przez „ELPLAST+" Sp. z o. o. z Jastrzębia Zdroju. Co prawda Zamawiający przewidział możliwość zaoferowania produktów równoważnych, jednak biorąc pod uwagę całokształt zapisów SIWZ, w tym przede wszystkim zapisów wskazanych w niniejszym odwołaniu, nie powinno budzić wątpliwości, że możliwość ta jest pozorna. W Ogłoszeniu 11.2.4 oraz w SIWZ - opis przedmiotu zamówienia pkt 3.2 Zamawiający wskazuje "3.2 Wykonawca sprzeda i dostarczy Zamawiającemu rury o następujących parametrach, w ilościach maksymalnych: 1) Rura PE-NP AS PE-GG PN 1,6 MPa 0 180mm x 16,4mm x 6000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 3150 mb; 2) Rura PE-NP AS PE-GG PN 2,5 MPa 0 140mm x 19,2mm x 6000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 1270 mb; 3) Rura PE-NP AS PE-GG PN 1,6 MPa 0 110mm x 10,0mm x 5000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 2400 mb; 4) Rura PE-NP AS PE-GG PN 2,5 MPa 0 140mm x 19,2mm x 1000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 10 szt; 5) Rura PE-NP AS PE-GG PN 1,6 MPa 0 HOmm x 10,0mm x 5000mm trudnopalna i antystatyczna do połączenia typu l/ictauiic wraz ze złączką Victaulic S/905 w ilości 100 mb 6) Rura PE-NP AS PE-GG PN 2,5 MPa 0 140mm x 19,2mm x 2000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 10 szt 7) Rura bosa trudnopalna antystatyczna (bez pancerza) w krążkach a/100mb typu PE-NP. AS SDR11 PE-GG PN 1,6 MPa 0 63 mm x 5,8mm w ilości 3350 mb Zdaniem Odwołującego wskazanie „Rura PE-NP AS PE-GG", to nic innego jak wskazanie nazwy produktu konkretnego producenta. Tak swoje produkty określa „ELPI_AST+" Sp. z o. o. z Jastrzębia Zdroju. Wykonawcy chcąc poznać parametry, jakich spełnienia oczekuje Zamawiający, zobowiązani są "odkodować" je z nazwy oferowanych przez w/w firmę produktów. Zdaniem Odwołującego podobnie Zamawiający opisał parametry innych elementów, których dostawy oczekuje, a wymienionych w SIWZ pkt 3.3. Niewątpliwie, w ocenie Odwołującego, sytuacja ta prowadzi do nieuzasadnionego uprzywilejowania jednego podmiotu i nie znajduje uzasadnienia w specyfice przedmiotu zamówienia. Zamawiający z powodzeniem może opisać przedmiot dostawy za pomocą dostatecznie dokładnych i powszechnie używanych określeń, bez konieczności odwoływania się do nazw stosowanych przez konkretnego producenta. Dlatego żądana w petitum przez Odwołującego zmiana opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie jest uzasadniona. Jak wskazał następnie Odwołujący najbardziej istotnym uchybieniem, jakie zauważa w przedmiotowym postępowaniu, naruszającym zasady opisane w art. 29 pzp oraz art. 7 pzp, jest zapis zawarty w Ogłoszeniu w pkt 11.2.4. opis zamówienia ppkt 5) oraz w SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia pkt 3.2 ppkt 5), w którym Zamawiający zawarł oczekiwanie dostarczenia przez wykonawców Rury PE-NP AS PE-GG PN 1,6 MPa 0 110mm x 10,0mm x SOOOmrn trudnopalnej i antystatycznej do połączenia typu Victaulic wraz ze złączką Victaulic S/905. Odwołujący podniósł, że jedynym autoryzowanym dystrybutorem wyrobów amerykańskiej firmy VICTAULIC na terenie Polski od 2003r. i wyłącznym dystrybutorem na rynek górniczy jest firma „ELPl_AST+" sp. z o.o. Podmiot też od wielu lat współpracuje z Zamawiającym systematycznie biorąc udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Wprowadzenie takiego oczekiwania przez Zamawiającego de facto prowadzi do wyeliminowania konkurencji, uniemożliwia złożenie oferty przez inne podmioty niż „ELPl_AST+" sp. z o.o. Wprawdzie teoretycznie możliwe jest ubieganie się przez potencjalnych oferentów o zakup u w/w dystrybutora złączek wymaganych przez Zamawiającego. Oczywistym jednak jest, zdaniem Odwołującego, że o sprzedaży i cenie za te elementy nie będzie decydował „rynek", tylko dążenie do uniemożliwienia innym podmiotom złożenia konkurencyjnej oferty. Jak wskazała następnie Odwołujący sytuacja ta nie jest do pogodzenia z obowiązkiem po stronie Zamawiającego dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Jak zostało wskazane w kolejnym punkcie uzasadnienia obowiązkiem Zamawiającego jest, w oparciu o art. 29 ust. 1 ustawy, opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W przedmiotowym przypadku zapisy zawarte w Ogłoszeniu oraz w treści SIWZ są, w ocenie Odwołującego, niejednoznaczne i wzajemnie sprzeczne. W pkt 3.1 SIWZ oraz odpowiednio Ogłoszenia, Zamawiający wskazał, że: „3.1 Przedmiotem zamówienia jest sprzedaż wraz z dostarczeniem: 1. rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza) okołnierzowanych z dociskami stalowymi zabezpieczonymi antykorozyjnie, 2. rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza) do połączenia typu Victaulic, wraz z łącznikiem składającym się z dwóch obejm 3. rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą antystatyczną (bez pancerza) bosych w krążkach a/100mb zwanych dalej „rurami", 4. kształtek montażowych, w postaci: a) trójników i kolan polietylenowych, ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza) okołnierzowanych z dociskami stalowymi zabezpieczonymi antykorozyjnie, b) zaworów i złącz, c) tulei kołnierzowych PE-NPAS (do zgrzewania) wraz z dociskami stalowymi pokrytymi tworzywem, zwanych dalej „kształtkami montażowymi". Natomiast już wskazując w pkt 3.2 parametry rur poprzez odwołanie się do nazw stosowanych „ELPLAST+" Sp. z o.o. Zamawiający wskazuje na rury z pancerzem. „ELPI-AST+" produkuje wielowarstwowe, polietylenowe rury opancerzone PE-NP-AS typu PE-GG, dopuszczone do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. Informacje te są udostępnione na stronach internetowych wymienionego producenta - (wydruk w załączeniu). Zdaniem Odwołującego niejasność w zakresie oczekiwania Zamawiającego pojawia się także w zakresie dostaw rur polietylenowych typu PE-NP AS SDR11 PE-GG PN 1,6 MPa 063mm x 5,8 mm w krążkach, gdzie opisując przedmiot zamówienia Zamawiający wskazuje na warstwę antystatyczną, natomiast wskazując już co Wykonawca ma sprzedać i dostarczyć, przy zapisach odnoszących się do w/w rur pojawia się oczekiwanie rury trudnopalnej antystatycznej. W pkt 3.5 SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wymaga aby przedmiot zamówienia spełniał: 1) wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych (Dz. U. Z2017r. Poz. 1118) 2) posiadać dopuszczenie do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w pomieszczeniach ze stopniem „a", „b" i „c" niebezpieczeństwa wybuchu metanu. Aby te wymagania mogły być spełnione, w ocenie Odwołującego, poszczególne elementy dostawy powinny posiadać zarówno warstwę trudnopalną, jak i antystatyczną. Tymczasem Zamawiający wskazując dostawy jakich elementów oczekuje, w pkt 3.3 ppkt 1 i 2 SIWZ oraz odpowiednio Ogłoszenia wymaga dostawy: 1) złącza do zgrzewania PE-AS 0 63mmx5,8mm elektrooporowe PN 1,6 MPa w ilości 12 szt 2) złącza PE-AS okołnierzowe 0 63mmx5,8mm PN 1,6 MPa w ilości 20 szt. W pkt 3.1 ppkt 3) SIWZ - opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wymaga: „rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą antystatyczną (bez pancerza) bosych w krążkach a/100mb" Powyższe zapisy, w ocenie Odwołującego, wskazują na posiadanie przez wyszczególnione elementy warstwy antystatycznej. Nie zawierają w opisie warstwy trudnopalnej. Brak którejkolwiek z tych warstw powoduje, że dostarczany element nie może spełniać wymagań określonych przez Zamawiającego w przywołanym powyżej pkt. 3.5 SIWZ. Nie jest natomiast rolą wykonawców domyślanie się, które z przedstawionych oczekiwań Zamawiającego jest oczekiwaniem właściwym, a które zostało wprowadzone przez pomyłkę. Równie uprawniona w świetle tych zapisów jest teza, że Zamawiający przez niedbałość lub nieuwagę pominął wymienienie przy przywołanych zapisach warstwę trudnopalną, jak teza, że Zamawiający przez pomyłkę lub nieuwagę zamieścił zapisy pkt. 3.5 SIWZ. Konieczne jest więc doprecyzowanie wymagań Zamawiającego w tym zakresie. IV. Jak wskazał Odwołujący art. 36 aa ustawy Pzp wskazuje, że zmawiający może podzielić zamówienie na części. Zgodnie z art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp zamawiający zobowiązany jest do sporządzenia protokołu, w którym wyjaśni powody niedokonania podziału. Mimo wątpliwości co to tego, czy podzielenie zamówienia na części jest uprawnieniem, czy obowiązkiem zamawiającego, w przedmiotowym przypadku brak takiego podziału jest działaniem ograniczającym w stopniu istotnym konkurencję i nieuzasadnionym. Jak zostało wskazane m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 października 2018r. Sygn. akt: KIO 2016/18 - „Decyzja w zakresie samego podziału zamówienia na części, jak też co do samego sposobu, w jaki zostanie podzielone zamówienie, pozostawiona jest autonomicznej woli zamawiającego, który określa w tym zakresie swoje potrzeby mając na uwadze w szczególności przedmiot zamówienia publicznego. Jednak swoboda zamawiającego w decyzji o braku podziału zamówienia na części ograniczona jest zasadą uczciwej konkurencji. Należy zatem badać, czy w konkretnych okolicznościach decyzja co do podziału zamówienia nie naruszy konkurencji przez ograniczenie możliwości ubiegania się o nie". Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 czerwca 2018r. Sygn. akt: KIO 1022/18, gdzie wskazała, że: „Uprawnienie Zamawiającego w zakresie podziału zamówienia na części, o którym mowa w art. 36aa ust. 1 pzp nie może być interpretowane w oderwaniu od regulacji wynikającej z ustawy z 2004r. - Prawo zamówień publicznych, jak również przepisów prawa wspólnotowego. Tym samym ww. uprawnienie zamawiającego niejednokrotnie będzie przekształcało się w obowiązek podziału zamówienia na części, w szczególności w sytuacji, gdy brak takiego podziału będzie naruszał konkurencję między wykonawcami zainteresowanymi danym zamówieniem. Zatem w kontekście powyższego stwierdzić należy, iż zasadą w zamówieniach publicznych jest podział zamówienia na części o ile nie wystąpią szczególne okoliczności, które uzasadniają brak takiego podziału". Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w sposób nieusprawiedliwiony odstąpił od udzielenia zamówienia w częściach, ograniczając w sposób niedopuszczalny konkurencję, a w zasadzie eliminując z postępowania potencjalnych konkurentów firmy „ELPLAST+”. Posługując się pewnym uproszczeniem wskazać należy, że przedmiotem postępowania jest dostawa trzech rodzajów elementów, tj. rur, kształtek oraz złączek. Firmy produkujące rury proste, co do zasady produkują również kształtki. Proces technologiczny produkcji tych elementów jest zbliżony. Odmienny jest natomiast proces technologiczny złączek i zasadniczo produkcją tego elementu zajmują się inne firmy. Naturalnym w takiej sytuacji działaniem Zamawiającego, pozwalającym na pozyskanie konkurencyjnych ofert i korzystnych cen, było udzielenie zamówienia w częściach, w taki sposób, by złączki były elementem odrębnej części zamówienia. Zamawiający nie podjął takiego działania, co nie znajduje usprawiedliwiania zwłaszcza jeżeli weźmie się pod uwagę okoliczności opisane poniżej. W ocenie Odwołującego, zasadniczym elementem przemawiającym za tym, że Zamawiający powinien był dokonać wyodrębnienia części, jest oczekiwanie dostarczenia złączek Victaulic S/905. Zakładając, że Zamawiający posiada uzasadnienie dla dostawy właśnie takich złączek, konkretnego producenta, to i tak połączenie tego oczekiwania z zamówieniem dotyczącym pozostałych elementów dostawy nie znajduje usprawiedliwienia. Przede wszystkim, jak zostało to podniesione powyżej, zdaniem Odwołującego, wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia tego elementu dostawy istotnie ograniczyło, a w zasadzie uniemożliwiło konkurencję lub wzięcie udziału w postępowaniu. Biorąc od uwagę wymaganą ilość rur, które mają być połączone wskazaną złączką, wartość tego elementu nie przekracza 7.000 zł (szacować należy ok. 27 szt. złączek do łączenia 100mb rur). Dla możliwości zastosowanie złączki tego typu nie ma natomiast znaczenia, jakie rury będą dostarczone, gdyż po uwzględnieniu wskazanego rozmiaru i ciśnienia, złączka będzie kompatybilna z każdym rodzajem rury spełniającej opisane przez Zamawiającego parametry, dostarczonej przez dowolnego wykonawcę. Uwzględniając, że wartość zamówienia szacować należy na kwotę ok. 2.000.000 zł, nie powinno budzić wątpliwości, że włączenie do tego zamówienia tak mało istotnego, z punktu widzenia wartości i konieczności łącznego wykonania, elementu (złączki Victaulic S/905), zostało dokonane tylko w tym celu by ograniczyć, bez obiektywnie uzasadnionych powodów, konkurencję. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, że udzielenie natomiast przedmiotowego zamówienia w częściach z wyodrębnieniem części, gdzie w zasadzie monopolistyczną pozycję posiada firma „ELPLAST+” , nie będzie miało niekorzystnego wpływu na realizację zamierzonego przez Zamawiającego celu, zwłaszcza że wyłączenie złączek Victaulic S/905 w przedmiotowym przypadku najprawdopodobniej pozwoli na zlecenie dostawy tej części w trybie bezprzetargowym. W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, zasadne wydaje się twierdzenie, że brak jest uzasadnionych podstaw do udzielenia zamówienia o takim przedmiocie, jako jednego zamówienia. Jedyną przyczyną takiego działania jest dążenie do ograniczenia konkurencji. Takie działanie zamawiającego powoduje, że zastosowany tryb postępowania jest pozorny. W tym stanie rzeczy odwołanie jest uzasadnione i Odwołujący wniósł o jego uwzględnienie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie jest podmiotem zainteresowanym udziałem w przedmiotowym postępowaniu, zaś sformułowane w dokumentacji postępowania warunki udziału w postępowaniu oraz wymagania opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwiają Odwołującemu udział w przedmiotowym postępowaniu. We wniesionym środku ochrony prawnej Odwołujący zmierza do modyfikacji postanowień stanowiących przeszkodę w ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie publiczne. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie tego zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ wraz z załącznikami. Izba dopuściła również i przeprowadziła następujące dowody z dokumentów złożone przez Odwołującego: 1. Karta katalogowa nr 025 (08.2017) ELPLAST+ polietylenowych rur i kształtek opancerzonych PE-NP.-AS typu PE-GG; 2. Pismo z dnia 27.06.2019 r. skierowane przez J.S. Hamilton Poland Spółka z o.o. do Odwołującego z informacją, że rury typu ASTP2/W i ASTP3/G objęte certyfikatem wydanym dla Plastpipe Spółka z o.o. Spółka komandytowa przeszły badania z wynikiem pozytywnym i mogą być stosowane w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych; 3. Informacji ze strony internetowej ELPLAST+ wskazującym, że ww. wykonawca od 2003 r. jest autoryzowanym dystrybutorem wyrobów amerykańskiej firmy VICTAULIC na ternie Polski i wyłącznym dystrybutorem na rynek górniczy; 4. Karty katalogowej ELPLAST+ dla złączek VICTAULIC do rur HDPE typu 995 i 905; 5. Wydruk dwóch ogłoszeń o udzieleniu zamówienia z portalu z 2009 r. i 2011 r. wskazujących, że Zamawiający udzielił na rzecz wykonawcy ELPLAST+ zamówienia na dostawę rur polietylenowych; 6. Karty katalogowej D4pro Spółka z o.o. Spółka komandytowa dla elektroprzewodzącej złączki instalacyjnej bezkołnierzowej systemu D4/G do instalacji kopalnianych wraz z certyfikatem z dnia 26.08.2016 r. wystawionego dla tego typu złączek. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 18.06.2019 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu oraz zamieścił na stronie internetowej treść SIWZ. Jak Izba ustaliła w oparciu o akta prowadzonego postępowania Zamawiający w następujący sposób uzasadnił w protokole postępowania (druk ZP-PN) brak podziału zamówienia na części: Czy zamówienie zostało podzielone na części: nie - powody niedokonania podziału zamówienia na części (możliwość składania ofert częściowych/ udzielanie zamówienia w częściach): Zakres dostawy rur polietylenowych uzasadnia udzielenie zamówienia jednemu wykonawcy. Decyzja w sprawie podzielenia przedmiotu niniejszego zamówienia nie spowodowałaby zwiększenia konkurencyjności postępowania. Wprowadzenie podziału zamówienia mogłoby doprowadzić nawet do ograniczenia konkurencji, bowiem funkcjonujący na rynku dostawcy rur polietylenowych są zainteresowani realizacją większych kontraktów. Podział zamówienia na mniejsze pakiety mógłby spowodować, iż wykonawcy nie byliby nimi zainteresowani. Zwłaszcza iż Zamawiający zamierza skorzystać z prawa opcji i w ramach maksymalnych ilości dostawy, zobowiązuje się do zakupu rur o wartości 60% ceny całkowitej brutto zaoferowanej przez wykonawcę. Zakup pozostałej ilości rur o wartości 40% ceny całkowitej brutto zależeć będzie od potrzeb Zamawiającego. Realizacja przedmiotowej dostawy staje się opłacalna dla wykonawców tylko wówczas, gdy stanowi niewydzielony element większego zamówienia. Przedmiot zamówienia z uwagi na swą wielkość i ilość dostaw, nie narusza zasad uczciwej konkurencji oraz nie utrudnia małym i średnim przedsiębiorcom dostępu do zamówienia. Zgodnie z Rozdziałem III SIWZ zatytułowanym „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA” obejmuje on: 1. Nomenklatura Wspólny Słownik Zamówień (CPV) Główny przedmiot zamówienia: 44163100-1 2. Nazwa Dostawa rur. 3. Opis przedmiotu zamówienia 3.1 Przedmiotem zamówienia jest sprzedaż wraz z dostarczeniem: 1) rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza) okołnierzowanych z dociskami stalowymi zabezpieczonymi antykorozyjnie, 2) rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza) do połączenia typu Victaulic, wraz z łącznikiem składającym się z dwóch obejm 3) rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą antystatyczną (bez pancerza) bosych w krążkach a/100mb zwanych dalej „rurami”, 4) kształtek montażowych, w postaci: a) trójników i kolan polietylenowych, ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza) okołnierzowanych z dociskami stalowymi zabezpieczonymi antykorozyjnie, b) zaworów i złącz, c) tulei kołnierzowych PE-NPAS (do zgrzewania) wraz z dociskami stalowymi pokrytymi tworzywem, zwanych dalej „kształtkami montażowymi". 3.2 Wykonawca sprzeda i dostarczy Zamawiającemu rury o parametrach, w ilościach maksymalnych: 1) Rura PE-NP AS PE-GG PN MPa 0 180mm x 16,4mm x i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 3150 mb 2) PE-NP AS PE-GG PN 2,5 MPa 0 140mm x 19,2mm x 6000mm i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 1270 mb 3) Rura PE-NP AS PE-GG PN MPa 0 110mm x 10,0mm x 5000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 2400 mb 4) Rura PE-NP AS PE-GG PN 2,5 MPa 0 140mm x 1000mm i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 10 szt. 5) Rura PE-NP AS PE-GG PN MPa 0 110mm x 10.0mm x 5000mm trudnopalną i antystatyczna do połączenia typu Victaulic wraz ze złączką Victaulic S/905 w ilości 100 mb 6) PE-NP AS PE-GG PN 2,5 MPa 0 140mm x 19,2mm x 2000mm trudnopalną i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 10 szt. 7) Rura bosa trudnopalną antystatyczna (bez pancerza) w krążkach a/100mb typu PE-NP. AS SDR] I PE-GG PN MPa 0 63 mm x 5,81 m ilości 3350 mb 3.3 Wykonawca sprzeda i dostarczy Zamawiającemu kształtki montażowe o następujących parametrach, w ilościach maksymalnych: 1) Złącze do zgrzewania PE-AS 0 63mm x 5,8mm elektrooporowe PN 1,6 MPa w ilości 12 szt. 2) Złącze PE-AS okołnierzowe 0 63mm x 5,8mm PN 1,6 MPa w ilości 20 szt. 3) Kolano segmentowe PE-NPAS PE-GG 1200 0 140mm x 19,2mm 2,5 MPa okołnierzowane w ilości 8 szt. 4) Kolano segmentowe PE-NPAS PE-GG 900 0 140mm x 19,2mm -2,5 MPa okołnierzowane w ilości 8 szt. 5) Trójnik PE-NPAS PE-GG 900 0 110mm x 10,0 mm - 1,0 MPa okołnierzowany 10 szt. 6) Tuleja kołnierzowa PE-NPAS PE-GG Dz 180 + docisk stalowy pokryty poliamidem DN 180 — 1,6 MPa w ilości 300 szt. 7) Trójnik PE-NPAS PE-GG 0 140mm x 19,2mm - 2,5 MPa - wylot 900 okołnierzowany w ilości 14 szt. 8) Tuleja kołnierzowa PE-PNAS PE-GG Dz 110 + docisk stalowy pokryty poliamidem DN 1 10 - MPa w ilości 200 szt. 9) Trójnik PE-NPAS PE-GG 0 63mm x 5,8mm - MPa - wylot 900 bosy w ilości 40 szt. 10) Złącze proste skręcane PE-AS 0 63mm PN 16 w ilości 30 szt. 11) Kolano segmentowe PE-NPAS PE-GG 900 0 63mm x 5,8mm - 1,0 MPa bose w ilości 30 szt. 12) Zawór PE AS skręcany fi 63mm 1,0 MPa w ilości 30 szt. 13) Tuleja kołnierzowa PE-PN-AS PE-GG 140 x 19,2 PN 25 + docisk pokryty poliamidem 140 PN 25 - 2,5 MPa w ilości 300 szt. 3.4 Przedmiot zamówienia będzie służyć do budowy rurociągów transportujących wodę oraz ciecze niepalne i wodne zawiesiny oraz sprężone powietrze w szybach i podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego. 3.5 Przedmiot zamówienia, powinien spełniać: 1) wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1 1 18), 2) posiadać dopuszczenie do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w pomieszczeniach ze stopniem „a”, „b” i „c” niebezpieczeństwa wybuchu metanu 3.6 Rury powinny być wykonane z tworzywa sztucznego trudnopalnego antystatycznego, nietoksycznego powinny posiadać kołnierze z pierścieniami stalowymi, które oprócz ocynku ogniowego lub galwanizacji powinny posiadać dodatkowe zabezpieczenie antykorozyjne(np. pokrycie warstwą poliamidu). 3.7 Rury powinny posiadać badania odporności na uderzenie zewnętrzne metodą schodkową wykonane zgodnie z normą PN-EN 141 1:1998 lub z zastosowaniem rozwiązań równoważnych przez akredytowane laboratorium. Jako rozwiązanie równoważne Zamawiający dopuści zastosowanie energii uderzenia na poziomie nie mniejszym niż 480J. Przedmiotowe badanie oferent powinien posiadać przynajmniej na jedną z oferowanych średnic rur. 3.8 Rury o których mowa w pkt 3.2 ppkt 7 winny być zwinięte w rulon o średnicy nie większej niż 1800 mm. 3.9 W ramach maksymalnych ilości, Zamawiający zobowiązuje się do zakupu przedmiotu zamówienia o wartości 50% ceny całkowitej brutto podanej w ofercie. Zakup pozostałej części przedmiotu zamówienia o wartości 50% ceny całkowitej brutto podanej w ofercie, zależeć będzie od potrzeb Zamawiającego (prawo opcji). Szczegółowe informacje dotyczące przedmiotu zamówienia i zasad jego realizacji zawarte zostały we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ. W Rozdziale IV SWIZ zatytułowanym „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA ZA POMOCĄ ZNAKÓW TOWAROWYCH, PATENTÓW LUB SFORMUŁOWAŃ WSKAZUJĄCYCH NA POCHODZENIE, ŹRÓDŁO LUB SZCZEGÓLNY PROCES, KTÓRY CHARAKTERYZUJE PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA, A TAKŻE PRZEZ ODNIESIENIE DO NORM, EUROPEJSKICH OCEN TECHNICZNYCH, APROBAT, SPECYFIKACJI TECHNICZNYCH 1 SYSTEMÓW REFERENCJI TECHNICZNYCH” Zamawiający zawarł następujące postanowienia: I. W przypadku gdy do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz załącznikach do specyfikacji istotnych warunków zamówienia został użyty znak towarowy, patent lub sformułowanie wskazujące na pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje przedmiot zamówienia Zamawiający wskazuje, że dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych opisywanym (art. 29 ust. 3 ustawy). Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego rozwiązania równoważne spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. 2. W przypadku gdy opisu przedmiotu zamówienia zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz załącznikach do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dokonano przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy, Zamawiający wskazuje, że dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych opisywanym. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego rozwiązania równoważne spełniają wymagania określone przez Zamawiającego (art. 30 ust. 4 i 5 ustawy). W Rozdziale V SIWZ zatytułowanym „TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA” Zamawiający wskazał, że: I. Wykonawca zobowiązuje się do dostarczania przedmiotu umowy w okresie do 12 miesięcy, licząc od daty zawarcia umowy. 2. Umowa zostaje zawarta z dniem jej podpisania przez obie Strony. Następnie Zamawiający w treści SIWZ w następujący sposób określił jeden z warunków udziału w postępowaniu, który został objęty zarzutem odwołania: Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 3) zdolności technicznej lub zawodowej udokumentowanie należytego wykonania lub wykonywania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — tym okresie co najmniej jednej dostawy rur polietylenowych trudnopalnych, antystatycznych okołnierzowanych posiadających dodatkowe (oprócz galwanizacji lub ocynku ogniowego) zabezpieczenie antykorozyjne pierścieni stalowych, np. poliamid, spełniających wymagania do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego w pomieszczeniach ze stopniem a,b,c niebezpieczeństwa wybuchu metanu o wartości co najmniej 1 000 000,00 złotych brutto, wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawa została wykonana lub jest wykonywana, oraz załączeniem dowodów określających czy ta dostawa została wykonana lub jest wykonywana należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty "'stawione przez podmiot, na rzecz których dostawa była lub jest wykonywana, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy. Ocena spełnienia przez Wykonawców ww. warunków udziału w postępowaniu zostanie dokonana na podstawie złożonych dokumentów określonych w części VIII niniejszej specyfikacji. W załączniku nr 6 do SIWZ „WZÓR UMOWY” zostało w § 2 zatytułowanym „Przedmiot umowy. Prawo opcji” wskazane, że: 1. Przedmiotem zamówienia jest sprzedaż wraz z dostarczeniem: 1) rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza) okołnierzowanych z dociskami stalowymi zabezpieczonymi antykorozyjnie, 2) rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza), do połączenia typu Victaulic, wraz z łącznikiem składającym się z dwóch obejm 3) rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą antystatyczną (bez pancerza) bosych w krążkach a/100mb zwanych dalej „rurami”, 4) kształtek montażowych, w postaci: a) trójników i kolan polietylenowych, ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza) okołnierzowanych z dociskami stalowymi zabezpieczonymi antykorozyjnie, b) zaworów i złącz, c) tulei kołnierzowych PE-NPAS (do zgrzewania) wraz z dociskami stalowymi pokrytymi tworzywem, zwanych dalej „kształtkami montażowymi”. 2. Wykonawca sprzeda i dostarczy Zamawiającemu rury o następujących parametrach, w ilościach maksymalnych: 1) Rura PE-NP AS PE-GG PN 1,6 MPa 180mm x 16,4mm x 6000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 3150 mb 2) Rura PE-NP AS PE-GG PN MPa 0 140mm x 19,2mm x trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 1270 mb 3) Rura PE-NP AS PE-GG PN 1,6 MPa 0 110mm x 10,Omm x 5000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 2400 mb 4) Rura PE-NP AS PE-GG PN 2,5 MPa 0 140mm x 19,2mm x 1000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 10 szt. 5) Rura PE-NP AS PE-GG PN MPa 0 110mm x 10,Omm x 5000mm trudnopalna i antystatyczna do połączenia typu Victaulic wraz ze złączką Victaulic S/905 w ilości 100 mb 6) Rura PE-NP AS PE-GG PN 2,5 MPa 0 140mm x 19,2mm x 2000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 10 szt. 7) Rura bosa trudnopalna antystatyczna (bez pancerza) w krążkach a/100mb typu PE- NP. AS SDRII PE-GG PN 1,6 MPa 0 63 mm x 5,8mm w ilości 3350 mb 3. Wykonawca sprzeda i dostarczy Zamawiającemu kształtki montażowe o następujących parametrach, w ilościach maksymalnych: 1) Złącze do zgrzewania PE-AS 0 63mmx5,8mm elektrooporowe PN 1,6 MPa w ilości 12 szt. 2) Złącze PE-AS okołnierzowe 0 63mmx5,8mm PN 1,6 MPa w ilości 20 szt. 3) Kolano segmentowe PE-NPAS PE-GG 1200 0 140mm x 19,2mm 2,5 MPa okołnierzowane w ilości 8 szt. 4) Kolano segmentowe PE-NPAS PE-GG 900 0 140mm x 19,2mm -2,5 MPa okołnierzowane w ilości 8 szt. 5) Trójnik PE-NPAS PE-GG 900 0 110mm x 10,0mm -1,0 MPa okołnierzowany 10 szt. 6) Tuleja kołnierzowa PE-NPAS PE-GG Dz 180 + docisk stalowy pokryty poliamidem DN 180 — 1,6 MPa w ilości 300 szt. 7) Trójnik PE-NPAS PE-GG 0 140mm x 19,2mm - 2,5 MPa — wylot 900 okołnierzowany w ilości 14 szt. 8) Tuleja kołnierzowa PE-PNAS PE-GG Dz 110 + docisk stalowy pokryty poliamidem DN 110— MPa w ilości 200 szt. 9) Trójnik PE-NPAS PE-GG 0 63mm x 5,8mm - MPa - 900 bosy w ilości 40 szt. 10) Złącze proste skręcane PE-AS 0 63mm PN 16 w ilości 30 szt. 11) Kolano segmentowe PE-NPAS PE-GG 900 0 63mm x 5,8mm - 1,0 MPa bose w ilości 30 szt. 12) Zawór PE AS skręcany fi 63mm 1,0 MPa w ilości 30 szt. 13) Tuleja kołnierzowa PE-PN-AS PE-GG 140 x 19,2 PN 25 + docisk pokryty poliamidem 140 PN 25 - 2,5 MPa w ilości 300 szt. 4. Przedmiot zamówienia o którym mowa w ust. 1 będzie służyć do budowy rurociągów transportujących wodę oraz ciecze niepalne i wodne zawiesiny oraz sprężone powietrze w szybach i podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego. 5. Przedmiot zamówienia, o którym mowa powinien spełniać: 1) wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1118), 2) posiadać dopuszczenie do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w pomieszczeniach ze stopniem „a", „b" i „c" niebezpieczeństwa wybuchu metanu. 6. W ramach maksymalnych ilości, Zamawiający zobowiązuje się do zakupu przedmiotu zamówienia o wartości 50% ceny całkowitej brutto podanej w ofercie. Zakup pozostałej części przedmiotu zamówienia o wartości 50% ceny całkowitej brutto podanej w ofercie, zależeć będzie od potrzeb Zamawiającego (prawo opcji). 7. Rury powinny być wykonane z tworzywa sztucznego trudnopalnego antystatycznego, nietoksycznego powinny posiadać kołnierze z pierścieniami stalowymi, które oprócz ocynku ogniowego lub galwanizacji powinny posiadać dodatkowe zabezpieczenie antykorozyjne (np. pokrycie warstwa poliamidu). 8. Rury powinny posiadać badania odporności na uderzenie zewnętrzne metodą schodkową wykonane zgodnie z normą PN-EN 1411:1998 lub z zastosowaniem rozwiązań równoważnych przez akredytowane laboratorium. Jako rozwiązanie równoważne Zamawiający dopuści zastosowanie energii uderzenia na poziomie nie mniejszym niż 480J. 9. Przedmiotowe badanie oferent powinien posiadać przynajmniej na jedną z oferowanych średnic rur. 10. Rury, o których mowa w ust 2 pkt. 7 powinny być zwinięte w rulon o maksymalnej średnicy 1800mm. W § 3 wzoru umowy zatytułowanym „Sposób przeprowadzenia dostawy” w ust. 1 zostało wskazane, że: „Przedmiot umowy będzie dostarczany przez Wykonawcę na zlecenia Zamawiającego, sukcesywnie, partiami (maksymalnie 20 partii), w ciągu okresu trwania umowy.” Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ramach odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 03.07.2019 r.) Zamawiający dokonał częściowego uwzględnienia zarzutów i idącej za nim częściowej modyfikacji postanowień SIWZ. Odnosząc się do pierwotnej treści SIWZ wskazać należy, że Zamawiający ograniczył w prowadzonym postępowaniu konkurencję na kilku ważkich poziomach. Po pierwsze w sposób bardzo szczegółowych, a wręcz kazuistyczny, dokonał opisu warunku udziału w postępowaniu, jednocześnie dokonując opisu parametrów odnoszących się do rur posłużył się symboliką i nazwami modeli oferowanych przez konkretny podmiot (ELPLAST+) i dodatkowo wskazał jako jeden z elementów armatury (w tym wypadku złączki) konkretny model tego produkt (złączka Victaulic S/905) łącząc go w jedną całość z całym zamówieniem obejmującym rury, kształtki oraz złączki do rur. Dokonując modyfikacji treści SIWZ, która była wynikiem wniesionego odwołania i poskutkowała częściowym uwzględnieniem zarzutów, de facto Zamawiający nie otworzył postępowania na konkurencję, gdyż takie działanie w zaistniałym stanie faktycznym musiałoby obejmować wiele aspektów dokonanego opisu przedmiotu zamówienia oraz treści warunku (zarówno treści warunku, opisu przedmiotu zamówienia oraz treści wzoru umowy). Niewątpliwie przedmiotem dostawy jest produkt specjalistyczny, który jest oferowany na rynku przez ograniczony krąg wykonawców. Już tylko ta okoliczność powinna u Zamawiającego wymusić refleksję powodującą konieczność oceny rynku właściwego z punktu widzenia konieczności ochrony zasad ukonstytuowanych w treści art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Jak słusznie wskazał Odwołujący, Zamawiający nie dokonał takiej analizy, kierując się błędnym przeświadczeniem, że jego indywidualne potrzeby oraz ocena istniejącego stanu są w pełni miarodajne i usprawiedliwione. Nie budzi bowiem żadnej wątpliwości, że ze względu na brak dowodów przeciwnych, od kilku lat jedynym dostawcą zamawianych rur, kształtek i złączek jest jeden i ten sam podmiot - na dowód czego Odwołujący złożył dowody w postaci ogłoszeń o udzieleniu zamówienia. Izba w tym miejscu zwraca uwagę Zamawiającego na fakt, iż konkretne typy rur, kształtek i złączek zostały wskazane także we wzorze umowy i winny być one z niego usunięte. 1. W pierwszej kolejności Izba rozpoznaniu poddała zarzuty art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy Pzp związane ze sformułowaniem warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy - uznając ten zarzut za zasługujący na uwzględnienie. W ramach tych zarzutów Odwołujący wskazał, że są one sformułowane w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający uczciwą konkurencję, co wyklucza możliwość ubiegania się o zamówienie wykonawców obiektywnie zdolnych i przygotowanych do jego realizacji. Wskazane przez Odwołującego wzorce kontroli w postaci art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy Pzp nakazują podmiotowi zamawiającemu sformułowanie warunków w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności (art. 22 ust. 1a ustawy Pzp) oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości (art. 22d ust. 1 ustawy Pzp). Izba w niniejszym składzie, uznaje za własną argumentację wyrażoną w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach połączonych KIO 1126/13 - 1133/13, w którym zostało wskazane, że: „(.. .^Proporcjonalność do przedmiotu zamówienia”, o której mowa w art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, może być rozpatrywana w dwóch aspektach - proporcjonalności w sensie słownikowym i matematycznym, czyli określonego stosunku części do całości lub stosunku do jakiejś wielkości, jak też proporcjonalności w znaczeniu adekwatności (zasady proporcjonalności). W drugim jednak znaczeniu proporcjonalności należałoby wskazać za Trybunałem Konstytucyjnym na trzy kwestie: 1) czy wprowadzona regulacja ustawodawcza (tu: warunek udziału w postępowaniu) jest w stanie doprowadzić do zamierzonych przez nią skutków, 2) czy regulacja ta (warunek) jest niezbędna dla ochrony interesu publicznego, z którym jest powiązana (względnie interesu zamawiającego), 3) czy efekty wprowadzanej regulacji pozostają w proporcji do ciężarów nakładanych przez nią na obywatela (wykonawcę)? Zdaniem Trybunału z zasady proporcjonalności wypływa bowiem, po pierwsze, przyjmowanie danej regulacji tylko wówczas, gdy jest niezbędna dla ochrony interesu publicznego, z którym jest powiązana, po drugie, nakaz kształtowania danej regulacji w sposób zapewniający osiągnięcie zamierzonych skutków, i po trzecie, wymóg zachowania proporcji między efektami wprowadzonej regulacji a wynikającymi z niej ciężarami czy niedogodnościami. Zasada proporcjonalności w ujęciu szerokim szczególny nacisk kładzie na adekwatność celu i środka użytego do jego osiągnięcia. Z powyższego wynika, iż jeżeli cel regulacji prawnej można osiągnąć przy pomocy dwóch środków, przy czym jeden z nich w większym stopniu pogarsza sytuację prawną podmiotu, to należy wybrać ten drugi, (por. np. orzeczenie z 26 kwietnia 1995 r., sygn. akt K 11/94, z 31 stycznia 1996 r., sygn. akt K 9/95). Innymi słowy, jest to pytanie, czy zachowana została proporcja pomiędzy celami (efektami) regulacji a ciężarami, jakie jej wprowadzenie nałoży na obywateli - podmioty wolności działalności gospodarczej (tamże). Oczywiście Trybunał Konstytucyjny odnosił się do zasady proporcjonalności wyrażonej w Konstytucji, lecz rozważania te - dotyczące celu i potrzeby takiego ukształtowania warunków - przystają również do niniejszej sprawy. Na wszystkie postawione powyżej pytania należy odpowiedzieć negatywnie”. Oznacza to, że warunek ma służyć ocenie zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia, nie zaś spełnieniu przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego. Przedmiotem dostawy, w ramach postawionego warunku, nie musi zaś być przedmiot dostawy w identycznej konfiguracji, jak również dostawa wykazana w ramach warunki nie musi być zrealizowana na rzecz tożsamego z Zamawiającym podmiotu. Jest bowiem bez znaczenia, czy dostawa tożsamych przedmiotowo rur, kształtek, czy też złączek jest realizowana na rzecz kopalni soli, węgla, miedzi, czy też inne zakładu wydobywczego. Celem warunku jest ocena minimalnych zdolności wykonawcy do zrealizowania przedmiotu zamówienia przy założeniu, że jeżeli wykonawca zrealizował z sukcesem zbliżone dostawy, jest również w stanie dokonać realizacji zbliżonego zamówienia, o ile cechuje się ono podobnymi właściwościami, zaś oferowany przedmiot dostawy jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia. Realizacji tego celu służyć ma sformułowana w treści art. 22 ust. 1a ustawy Pzp zasada proporcjonalności, którą należy odczytywać w ten sposób, że podmiot zamawiający nie powinien przy formułowaniu warunków udziału w postępowaniu stosować wymagań nadmiernych do przewidzianego do osiągnięcia celu jakim jest wyłonienie wykonawcy potencjalnie zdolnego do realizacji przedmiotu zamówienia. Zwrócić należy również uwagę na wskazaną przez Odwołującego okoliczność, że Zamawiający w § 3 ust. 1 wzoru umowy określił konieczność dostarczenia przedmiotu dostawy sukcesywnie partiami (maksymalnie 20 partii) w ciągu okresu trwania umowy. Tym samym nie mamy do czynienia z jednorazową dostawą znacznej partii asortymentu, co powoduje, że tego rodzaju wymaganiom może sprostać wiele małych i średnich podmiotów. Zgodzić się należy także ze stanowiskiem Odwołującego, zaprezentowanym na rozprawie, że Zamawiający mylnie odczytał znaczenie warunku w ramach prowadzonego postępowania. Otóż przedmiotem dostawy jest w niniejszym wypadku zestaw trzech produktów (rur, kształtek oraz złączek) w określonym czasie i ze wskazaniem określonego miejsca. Bez znaczenia jest zatem, czy potencjalny wykonawca jest producentem tych produktów, ich dystrybutorem, czy też posiada jedynie możliwość nabycia tego asortymentu i dostarczenia go we wskazane przez Zamawiającego miejsce w określonym czasie. Zatem przedmiotem warunku winna być zdolność wykonawcy do sprostania elementom dostawy pod względem logistycznym z zachowaniem specyfiki miejsca dostawy i charakteru samego podmiotu zamawiającego. Stąd też Izba przychyliła się do żądania Odwołującego nakazując Zamawiającemu usunięciem z opisu warunku szczegółowych odniesień, zarówno do przedmiotu dostawy, jak również do właściwości miejsca docelowego wykorzystania dostarczanych produktów. W ocenie Izby za wystarczające należy uznać pozostawienie ogólnego opisu przedmiotu dostawy, rozszerzenia miejsca jego przeznaczenia w sposób referujący do zbliżonych do eksploatowanego przez Zamawiającego miejsca zakładów górniczych z zachowaniem wskazanej pierwotnie w warunku wartości, który to element nie był zasadniczo kwestionowany przez Odwołującego. Za uwzględnieniem omawianego zarzutu przemawiała również okoliczność, że Zamawiający w prowadzonym postępowaniu określił szereg elementów ograniczających konkurencję, od treści warunku poczynając, na opisie przedmiotu zamówienia kończąc. 2. W zakresie zarzutu z art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w ramach którego Odwołujący wskazał w odwołaniu, że doszło do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków zamawiającego związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jaki umożliwia złożenie oferty de facto tylko jednemu podmiotowi i skorelowanego z nim żądania wykreślenia z treści wymagania określonego w Ogłoszeniu pkt II.2.4) ppkt 5 oraz SIWZ pkt 3.2. ppkt 5) zapisu o treści „wraz ze złączką Victaulic S/905" Izba uznała, że zarzut ten zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności, w ramach ogólnych rozważań związanych z kształtowaniem opisu przedmiotu zamówienia, Izba wskazuje, iż istotna w tym aspekcie jest treść art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który wskazuje, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W tym zakresie, co jest zgodne ze stanowiskiem Odwołującego zaprezentowanym na rozprawie, nie jest konieczne wykazanie, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji, lecz konieczne jest wykazania, iż opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia w sposób bezsprzeczny zaoferowanie większej liczby produktów lub równoważnych rozwiązań technologicznych. Jak wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 229/12 - 247/12 „(...) w kontekście art. 29 ust. 2 Pzp Izba stwierdza za orzecznictwem, że niniejszy przepis stanowi, iż: „przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W konsekwencji fakt naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp wymaga tylko uprawdopodobnienia, co, jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z dnia 25.01.2006 r, sygn. akt: II Ca 693/05 (niepubl.) uznaje się za wystarczające dla uznania zasadności zarzutu", (za wyrokiem z dnia 26.08.2011 r. sygn. akt: KIO 1734/11). W konsekwencji zgodzić, należy się ze stanowiskiem, że w takiej sytuacji ciężar dowodu w zakresie braku zaistnienia ograniczenia konkurencji spoczywa w całości na Zamawiającym. Dowód taki jest skutecznie przeprowadzony, jeśli Zamawiający, albo wykaże, że Odwołujący spełnia ustalone wymagania lub, że mimo braku spełniania tych wymagań opis przedmiotu zamówienia jest uzasadniony szczególnymi potrzebami Zamawiającego (za wyrokiem KIO z dnia 01.02.2011 r., sygn. akt: KIO 79/11, sygn. akt: 89/11, sygn. akt: 90/11)”. W tym samym orzeczeniu (wyrok w sprawach połączonych o sygn. KIO 229/12 - 247/12) zostało wskazane, że: „Ponadto, Izba podtrzymuje stanowisko wynikające z orzecznictwie KIO wyrok z dnia 16.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1400/08, wyrok z dnia 12.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 984/09 oraz wyrok-KIO z dnia 6.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 967/09 zgodnie z którym, „oferta równoważna to taka, która przedstawia produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla Zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry. Pojęcie równoważności bowiem nie może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby możliwość oferowania produktów równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia. Zaś rozwiązanie równoważne nie może oznaczać, że inne zaproponowane w ramach tej równoważności urządzenie ma spełniać wszystkie parametry konkretnego urządzenia, określonego producenta, przyjętego przez projektanta, gdyż naruszałoby to zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Dodatkowo, należy wskazać, że za orzecznictwem, iż w wobec jednoznacznego odrzucenia, jak zostało to wskazane, możliwości żądania, aby oferowany produkt równoważny posiadał wszystkie parametry urządzenia proponowanego, w sytuacji braku jednoznacznych wskazania w SIWZ jakie z parametrów są najistotniejsze dla Zamawiającego, koniecznym jest odwołanie się do przewidywanego przeznaczenia niniejszych urządzeń w ramach przedmiotowego zamówienia i roli jaką będą pełnić u Zamawiającego”, (podobnie wyrok KIO z 19.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 189/09). Tym samym samo użycie przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do wskazanej w nazwy złączki zwrotu „lub równoważne” nie jest wystarczające dla zachowania obiektywności i przejrzystości opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający musi zatem dokonać oceny, które z opisanych przez niego parametrów są dla niego istotne i w jakim zakresie odstępstwo od nich będzie dopuszczalne - a zatem nadal uważane za spełniające jego wymagania. Zamawiający zaś w toku postępowania odwoławczego bezrefleksyjnie odsyłał do aktów prawnych w postaci art. 2 ustawy z dnia 10 czerwca Prawo geologiczne i górnicze oraz § 28 ust. 2 i § 271 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych. Art. 2 ww. ustawy określa jej zakres przedmiotowy wskazując do jakiego typu zakładów przemysłowych (w tym wypadku kopalni i wyrobisk) odnoszą się regulacje tego aktu prawnego. Zgodnie z § 28 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych W wyrobiskach górniczych stosuje się materiały, substancje chemiczne i ich mieszaniny oraz wyroby z tworzyw sztucznych spełniające wymagania: 1) trudnopalności; 2) antyelektrostatyczności; 3) nietoksyczności. Zgodnie z § 271 ww. Rozporządzenia Wyrobiska w polach metanowych zalicza się do: 1) niezagrożonych wybuchem metanu, ze stopniem „a” niebezpieczeństwa wybuchu metanu, w przypadku gdy nagromadzenie metanu w powietrzu większe niż 0,5% jest wykluczone; 2) zagrożonych wybuchem metanu, ze stopniem „b” niebezpieczeństwa wybuchu metanu, jeżeli w normalnych warunkach przewietrzania nagromadzenie metanu w powietrzu większe niż 1,0% jest wykluczone; 3) zagrożonych wybuchem metanu, ze stopniem „c” niebezpieczeństwa wybuchu metanu, jeżeli nawet w normalnych warunkach przewietrzania nagromadzenie metanu w powietrzu może przekroczyć 1,0% . Jak wynika z treści odwołania Odwołujący nie kwestionuje konieczności zastosowania w wyrobiskach eksploatowanych przez Zamawiającego konieczności zastosowania rur o właściwościach trudnopalnych, antyelektrostatycznych i nietoksycznych. Zarzuty odnoszą się bowiem do sytuacji uprzywilejowania konkretnego podmiotu oraz oferowanych przez niego wyrobów. Stąd też nieuzasadnione są obawy Zamawiającego, wyrażone w odpowiedzi na odwołanie z dnia 03.07.2019 r., że „(...) w odczuciu Zamawiającego spowoduje możliwość dostarczenia rur stosowanych na powierzchni.” Choć powyższy argument odnosił się do uwzględnionego zarzutu związanego z warunkiem udziału w postępowaniu, wskazuje on na niezrozumienie po stronie Zamawiającego znaczenia warunków, opisu przedmiotu zamówienia i cech jakimi powinny charakteryzować się te opisy w kontekście norm z art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1a oraz art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Analiza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie wskazuje, iż aby doszło do złamania określonego w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zakazu sposób i treść merytoryczna opisu przedmiotu zamówienia musi być sformułowana w ten sposób, iż przy określonych realiach rynkowych i gospodarczych, tj. w określonej sytuacji rynkowej, dochodzi do faktycznego monopolu jednego wykonawcy, producenta, dystrybutora (monopolu podmiotowego) lub monopolu jednego określonego rodzaju produktu (monopolu przedmiotowego). W takim wypadku mamy do czynienia z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Przez wspomnianą wyżej sytuację rynkową należy uznać możliwość i konieczność identyfikacji przez podmiot zamawiający tzw. rynku właściwego. Jego cechy oraz znaczenie w kontekście przepisów związanych z zasadami zachowania uczciwej konkurencji najlepiej oddają wytyczne Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Jak wynika z opracowania pt. „Instrumenty ekonomiczne w prawie konkurencji” (UOKiK Bonn/Warszawa 2007 ISBN 97883-60632-05-5) „Wyznaczenie rynku ma każdorazowo wymiar przedmiotowy i geograficzny. Wedle stosowanej przez Komisję Europejską definicji, rynek właściwy produktowo obejmuje wszelkie wyroby i/lub usługi, które w ocenie konsumentów są zamienne lub substytucyjne z punktu widzenia ich właściwości, cen oraz zastosowania. Rynek właściwy geograficznie obejmuje obszar, na którym zaangażowane przedsiębiorstwa oferują właściwe produkty lub usługi, na którym warunki konkurencji są wystarczająco jednolite i który od obszarów sąsiadujących odróżnia się odczuwalnie odmiennymi warunkami konkurencji. Produktowy rynek właściwy zostaje wyznaczony wtedy, gdy wzrost cen staje się dla monopolisty opłacalny; w takim wypadku żaden produkt alternatywny nie stanowi substytutu dla wystarczająco dużej liczby konsumentów. Punktem wyjścia jest tym samym wyznaczenie rynku właściwego w sposób maksymalnie zawężony." W kolejnym opracowaniu zatytułowanym „Wspólnotowe prawo konkurencji. Skutki dla Polski” (autor Małgorzata Krasnodębska - Tomkiel UOKiK Warszawa 2006 ISBN 83-60632-03-0, 978-83-60632-03-1) zostało wskazane, że: „Potrzeba określenia rynku relewantnego. Pojęcie zapobieżenia, ograniczenia lub zakłócenia konkurencji jest kategorią ekonomiczną i zawsze musi być rozpatrywane w odniesieniu do konkretnego rynku. W pierwszej kolejności należy zatem ustalić, jaki jest rynek relewantny (właściwy) w danej sprawie; dopiero później można badać, czy w związku z danym porozumieniem nastąpiło ograniczenie konkurencji na tym rynku. Na określenie rynku relewantnego składają się zwykle dwa, a niekiedy trzy czynniki - produkt, terytorium oraz umiejscowienie w czasie danej praktyki. Rynek relewantny produktowo zwykle obejmuje wszelkie produkty lub usługi, które ze względu na ich cechy, cenę i przeznaczenie uważane są przez konsumentów za substytucyjne. Rynek relewantny geograficznie zwykle obejmuje terytorium, gdzie zaangażowani przedsiębiorcy dokonują obrotu produktami lub usługami oraz gdzie warunki konkurencji są dostatecznie jednorodne i różne od warunków istniejących na terytoriach sąsiednich. ” Jak słusznie wskazywał Odwołujący i co wynika z zaniechań dowodowych Zamawiającego, ten ostatni nie dokonał analizy w tym zakresie, w tym nie poddał ocenie tej kwestii w kontekście postanowień SIWZ w zakresie sformułowanych warunków udziału w postępowaniu oraz dokonanego opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący złożonymi dowodami, w postaci karty katalogowej złączki Victaulic do rur HDPE oraz kart katalogowych polietylenowych rur i kształtek opancerzonych wykazał, że wskazane w SIWZ opisy wskazują na produkty oferowane przez ELPLAST+. Poddając analizie zarzuty i argumentację zaprezentowaną w odwołaniu w odniesieniu do naruszenia przepisów związanych z opisem przedmiotu zamówienia dostrzec należało, iż zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, brak było podstaw do uznania, iż uzasadnione potrzeby Zamawiającego uprawniały go do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Nadto Zamawiający, na co słusznie wskazywał Odwołujący, nie przedstawił żadnych dowodów, że istnieją inni wykonawcy mogący zaoferować wskazany w SIWZ asortyment, jak również, że istnieją produkty równoważne do wskazanych z nazw własnych, które mogą spełnić oczekiwania Zamawiającego. Tym samym nieuzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję, co w ocenie Izby zostało wykazane w toku postępowania odwoławczego, spowodowało, iż doszło w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego do naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższy zarzut, jak również treść normy z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, oraz wskazaną wyżej argumentację odnoszącą się do istoty naruszenia uczciwej konkurencji związanej z opisem przedmiotu zamówienia (obejmującej także preferowany funkcjonalny sposób konstruowania tego opisu), brak wykazania przez Zamawiającego, że tylko ten rodzaj produktu jest w stanie spełnić uzasadnione wymagania związane z przedmiotem zamówienia, jak również przedstawiony przez Odwołującego dowód w postaci karty katalogowej Elplast + złączki Victaulic do rur HDPE oraz karty katalogowej D4pro Spółka z o.o. Spółka komandytowa Izba uznała, że doprowadzenie opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu będzie możliwe tylko i wyłącznie przez usunięcie nazwy własnej rur oraz złączki Victaulic i zastąpienie jej obiektywnym i respektującym zasady uczciwej konkurencji opisem funkcjonalnym. Powyższe wynika przede wszystkim z faktu, iż takie dokonanie opisu przedmiotu zamówienia jest możliwe tylko i wyłącznie wówczas, gdy dokonanie takiego opisu w inny sposób jest z obiektywnych przyczyn niemożliwe (vide art. 29 ust. 3 ustawy Pzp). Zamawiający takiej okoliczności nie wykazał zachowując w tym zakresie bierność procesową. Nadto Zamawiający nie wykazał, że jedynie zakup produktu wskazanego z nazwy jest w stanie sprostać jego uzasadnionym potrzebom i wymaganiom. Jak wyżej wskazano dowód na okoliczność przeciwną w postaci karty katalogowej produktów D4pro Spółka z o.o. Spółka komandytowa (elektroprzewodzące złączki instalacyjne bezkołnierzowe do instalacji kopalnianych) przedstawił zaś Odwołujący, co stanowiło uprawdopodobnienie, że na rynku istnieją produkty, które przy funkcjonalnym opisie przedmiotu zamówienia, mogą spełniać uzasadnione wymagania Zamawiającego. Analogiczna sytuacja miała miejsce w przypadku wskazanych przez Zamawiającego typów rur, referujących do określonego produktu ELPLAST+ (vide: złożona przez Odwołującego jako dowód karta katalogowa polietylenowych rur i kształtek opancerzonych), które poskutkowały nakazaniem Zamawiającemu usunięcia tych nazw własnych z całej dokumentacji postępowania, w tym z projektu umowy. Stąd też Izba nie uwzględniła zarzutu z art. 36aa ustawy Pzp, uwzględniając dalej idący zarzut z art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i nakazując Zamawiającemu w ramach uwzględnionego zarzutu usunięcie nazw własnych i zastąpienie ich opisem funkcjonalnym. Na powyższe wpływ miała również wykazana przez Odwołującego okoliczność, że jedynym dystrybutorem złączek Victaulic jest Elplast+, który to podmiot, zgodnie ze złożonymi przez Odwołującego dowodami w postaci ogłoszeń o udzieleniu zamówienia z lat 2009 i 2011 w kolejnych postępowaniach na ten sam przedmiot zamówienia uzyskuje u Zamawiającego zamówienia. 3. W zakresie zarzutu z art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp zgodzić się należy z poglądami orzecznictwa, że co do zasady przepis art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp nie formułuje bezwzględnego nakazu umożliwiającego składanie ofert częściowych. Jednakże przepis ten nie może funkcjonować w oderwaniu od innych norm prawnych ujętych w ustawie Pzp, w szczególności norm konstytuujących zasady systemu zamówień publicznych. W przeciwnym wypadku brak byłoby możliwości objęcia tymi zasadami wszystkich aspektów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co oznaczałoby, że ustawa Pzp posiada luki umożliwiające przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wówczas połączenie w jeden przedmiot zamówienia w ramach jednej oferty produktów opisanych z zachowaniem powyższych zasad i produktów opisanych niezgodnie z tymi zasadami umożliwiałoby przeprowadzenie postępowania z naruszeniem uczciwej konkurencji, lecz bez kolizji z regulacją art. 36aa ustawy Pzp. Takie stanowisko nie daje się jednak pogodzić z ideą funkcjonowania Państwa prawa wyrażoną w aktach prawnych wyższego rzędu. W konkretnych sytuacjach powyższe może oznaczać, że uprawnienie podmiotu zamawiającego przeistacza się w jego obowiązek, jeżeli konkretne i specyficzne realia rynkowe przemawiają za tym, że jedynym sposobem otwarcia zamówienia na konkurencję jest umożliwienie wykonawcom składania ofert częściowych. W omawianym przypadku, opierając się na tezach i dowodach przedstawionych przez Odwołującego, przy braku jakichkolwiek dowodów przeciwnych, mamy do czynienia z najbardziej skrajnym przypadkiem ograniczenia konkurencji, tj. sprowadzenia tego ograniczenia de facto do jednego produktu oferowanego przez jeden podmiot - wykonawcę posiadającego w swoim asortymencie dokładnie odpowiadające opisowi przedmiotu zamówienia produkty z jednoczesnym takim określeniem warunku udziału w postępowaniu, że tylko ten podmiot, jako dotychczasowy dostawca, spełnia go w pełnym zakresie. Jednakże w niniejszym wypadku Izba, nie będąc związaną żądaniami sformułowanymi w treści odwołania, uwzględniając zarzut z art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nakazała zamawiającemu usunięcie z opisu przedmiotu zamówienia i wzoru umowy nazwy własnej złączki (Victaulic S/905) oraz nazw własnych rur uczyniła zadość jednemu z żądań sformułowanych w treści odwołania, co doprowadziło do skonsumowania dalej idącego zarzutu od zarzutu z art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp, w ramach którego Odwołujący na rozprawie podniósł żądanie obejmujące możliwość udzielenia zamówienia w częściach. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Mając na uwadze okoliczność, że czynność uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów zawartych w odwołaniu i dokonana w wyniku tego uwzględnienia modyfikacji treści SIWZ miała charakter pozorny, Izba w całości obciążyła Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Przewodniczący: 35 …

…Sygn. akt: KIO 1169/19 WYROK z dnia 9 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Norbert Sierakowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2019 r. przez wykonawcę MeraSerwis SGL Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim, w postępowaniu prowadzonym przez PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy Avista Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 3, dotyczącego braku podania w SIWZ informacji mających znaczenie dla decyzji o złożeniu oferty oraz warunkach oferty; 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala; 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mera-Serwis SGL Sp. z o.o. S.K.A. i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................... Uzasadnienie Zamawiający - PKP Intercity S.A. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Agencyjna sprzedać biletów PKP Intercity S.A. w automatach biletowych. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 14 czerwca 2019 r. pod numerem 2019/S 113-278571. W dniu 24 czerwca 2019 r. wykonawca Mera-Serwis SGL Sp. z o.o. S.K.A. wniósł odwołanie wobec treści SIWZ w zakresie: 1) zbyt krótkiego terminu rozpoczęcia świadczenia sprzedaży biletów we wszystkich lokalizacjach wskazanych w danej części (60 dni roboczych od dnia podpisania umowy), 2) zbyt krótkiego terminu obowiązywania umowy (28 miesięcy od dnia jej zawarcia lub do wyczerpania maksymalnego wynagrodzenia, przeznaczonego przez Zamawiającego na realizację przedmiotu umowy, w zależności od tego, które z powyższych zdarzeń nastąpi wcześniej), 3) zaniechania jednoznacznego określania obowiązków stron umowy związanych z dostawą instalacją nowych urządzeń do sprzedaży biletów; 4) zaniechania wyznaczenia jednolitego maksymalnego okresu świadczenia usługi sprzedaży biletów i pobierania z tego tytułu prowizji, bez względu na to, kiedy dany wykonawca będzie gotowy do rozpoczęcia świadczenia usługi sprzedaży biletów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 29 ust. 1, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem V ust. 1 SIWZ przedmiotem zamówienia jest agencyjna sprzedaż biletów PKP Intercity S.A. w 164 automatach biletowych w 116 lokalizacjach. Przedmiot zamówienia został podzielony na pięć części. Zgodnie z pkt 4 ppkt 1 Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz § 3 pkt 6 i 7 Załącznika nr 6 Wzoru umowy Zamawiający wyznaczył termin rozpoczęcia świadczenia usługi sprzedaży biletów na 60 dni roboczych licząc od dnia podpisania umowy. Jak wynika z definicji ujętej w Rozdziale V ust. 9 SIWZ, przez dni robocze Zamawiający rozumie dni kalendarzowe z wyjątkiem sobót, niedziel oraz dni wolnych od pracy. Tym samym, gdyby hipotetycznie założyć, że zawarcie umowy nastąpi 1 sierpnia 2019 r., to umowny termin rozpoczęcia świadczenia usługi sprzedaży biletów upływałby w dniu 25.10.2019 r. i wynosiłby zatem 86 dni kalendarzowych. Zgodnie z pkt 2 ppkt 1 OPZ automaty biletowe mają zostać dostarczone i zainstalowane przez wybranego wykonawcę i zgodnie z § 2 ust. 7 Załącznika nr 6 do SIWZ (wzór umowy) pozostawać jego własnością (pozostawać w jego dyspozycji) przez cały okres realizacji kontraktu. Tym samym, zasadniczo każdy wykonawca (w tym Odwołujący), inny niż wykonawca, który obecnie realizuje zamówienie na rzecz Zamawiającego, nie ma zagwarantowanej możliwości wykorzystania obecnie funkcjonującej infrastruktury automatów biletowych we wskazanych 116 lokalizacjach, zapewne z uwagi na to, że nie są one własnością Zamawiającego tylko przedsiębiorców, którzy obecnie świadczą usługi agencyjnej sprzedaży biletów. Odwołujący wskazał, że Zamawiający dopuszcza możliwość świadczenia usługi z wykorzystaniem automatów biletowych nowych, jak i używanych. Zdaniem Odwołującego już sam fakt dopuszczenia możliwości świadczenia usługi przy użyciu używanych automatów stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawców, którzy obecnie świadczą usługi, gdyż wykonawcy ci nie będą musieli ponosić kosztów związanych z dostarczeniem i instalacją automatów. Odwołujący podniósł, że niezależnie jednak od uprzywilejowanej pozycji wykonawców obecnie świadczących usługi we wskazanych SIWZ lokalizacjach, rozpoczęcie świadczenia usług sprzedaży biletów z użyciem 164 nowych automatów biletowych w 116 lokalizacjach wskazanych w SIWZ, jest niemożliwe w terminie wskazanym przez Zamawiającego, Dopuszczenie możliwości świadczenia usługi z wykorzystaniem innych niż obecnie funkcjonujące automaty we wskazanych lokalizacjach jest iluzoryczne, jeśli uwzględni się wymagania terminowe Zamawiającego związane z 60-dniowym terminem rozpoczęcia świadczenia usługi sprzedaży biletów oraz liczne obowiązki, jakie spoczywają na wykonawcy, których wypełnienie poprzedza rozpoczęcie świadczenia usług sprzedaży biletów. Odwołujący, w celu realizacji zamówienia zobowiązany jest dostarczyć automaty biletowe, które nie są produktami z tzw. „półki", lecz są to urządzenia produkowane na indywidualne zamówienie odbiorców. Tym samym, Odwołujący, aby przystąpić do realizacji ewentualnie zawartej umowy, zobowiązany będzie zamówić automaty u producenta (Mera Systemy Sp. z o.o.). Producent potrzebuje 160 dni roboczych, zaś sam czas oczekiwania na komponenty niezbędne dla wyprodukowania automatu wynosi ok. 2 miesięcy. Z oczywistych względów, przystąpienie do produkcji automatów możliwe jest dopiero w chwili podpisania umowy. Ponadto Odwołujący podniósł, że z umownego zapisu o obowiązku „zapewnienia instalacji" (§ 3 Umowy) można wywieść, że to po stronie wykonawcy zamówienia leży obowiązek uzyskania odpowiednich decyzji (pozwoleń na budowę, jeśli z instalacją automatów, związana jest konieczność wykonania także fundamentu). Świadczyć o tym może brak w katalogu obowiązków Zamawiającego (§ 4 Umowy) obowiązku uzyskania i przekazania wykonawcy stosownych decyzji. Odwołujący wskazał, że obowiązkiem wykonawcy jest podjęcie wszystkich czynności jakie są niezbędnych dla rozpoczęcia świadczenia sprzedaży biletów w terminie 60 dni roboczych od zawarcia umowy, w tym także ewentualna konieczność uzyskania pozwolenia na budowę. Podniósł, że instalacja automatu biletowego jest robotą budowlą w rozumieniu art. 2 pkt 7 ustawy Prawo budowlane, gdy w zakresie tej czynności mieści się także wykonanie „fundamentu pod maszyny i urządzenia" (jest to budowla w rozumieniu art. 2 pkt 3 ustawy Prawo budowlane). Co więcej, z dalszych przepisów ustawy Prawo budowalne wynika, że instalacja automatu biletowego i związana z nią konieczność wykonania fundamentu wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, gdyż wśród wyjątków wymienionych w art. 29-31 tej ustawy, które nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę, brak jest robót, które objęte są przedmiotem udzielanego zamówienia. Zdaniem Odwołującego, mając na względzie, że w zakresie wykonania zamówienia mieści konieczne może się okazać także wykonanie robót budowlanych, które można rozpocząć jedynie po uzyskaniu decyzji o pozwoleniu na budowę, czas jaki należy uwzględnić przy wyznaczaniu terminu na rozpoczęcie świadczenia usługi sprzedaży biletów powinien uwzględniać także czas niezbędny na: przygotowanie dokumentów składających się na wniosek o wydanie pozwolenia na budowę, wydanie przez organ decyzji (który może wynieść - zgodnie z art. 34 ust. 6 ustawy Prawo budowlane - 45 dni w przypadku realizacji inwestycji kolejowej lub w innym przypadku - 65 dni) oraz uprawomocnienie decyzji (14 dni od daty otrzymania decyzji). Ponadto Odwołujący podniósł, że aby rozpocząć starania o uzyskanie pozwoleń na instalację automatów biletowych konieczne jest posiadanie prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane (art. 33 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo budowlane). Jednym z obowiązków Zamawiającego przewidzianych w §4 ust. 1 pkt 9 wzoru umowy jest wynajem przez Zamawiającego powierzchni do ustawienia automatów biletowych. Umowa, jak i załączniki, nie określają terminu, w którym umowy te będą zawierane, a więc mając na względzie ilość lokalizacji, należy liczyć się z tym, że samo ich zawarcie może być wyzwaniem logistycznym dla Zmawiającego, które wymaga odpowiedniego czasu. Odwołujący zaznaczył, że instalacja automatów we wskazanych w SIWZ licznych lokalizacjach obejmujących cały kraj sprawia, że wykonanie tej czynności nie może być dokonane jednorazowo, gdyż niezbędny jest także czas na przemieszczenie się brygad instalacyjnych pomiędzy poszczególnymi miejscowościami (w skrajnym przypadku - 116 lokalizacji). Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymaga pokrycia kosztów dostawy energii do automatów (§ 3 pkt 1 lit. b Umowy). Mając na względzie, że wśród zobowiązań Zamawiającego nie jest wymieniany obowiązek zapewnienia przyłącza do automatu wraz z licznikiem poboru energii, Odwołujący musi uwzględniać, że do jego obowiązków będzie należało zapewnienie źródła energii, w tym zawarcie umów regulujących zasady poboru energii, których zawarcie wymagać będą dodatkowego czasu. Dodatkowo na wykonawcy spoczywa obowiązek wykonania prac integracyjnych z systemem sprzedaży Zamawiającego (ust. 4 pkt 1 OPZ). Ponadto świadczenie usług sprzedaży poprzedzać ma testowanie i odbiór automatów przez Zamawiającego (§ 3 ust. 6 i 7 umowy), a nie zostało doprecyzowane, w jaki terminie od momentu zgłoszenia automatu odbioru Zamawiający przeprowadzi testy oraz dokona odbioru. Tym samym Odwołujący musi uwzględnić dodatkowe ryzyko związane z ewentualny odległym terminem dokonania odbioru. Zdaniem Odwołującego, konieczność dokonania powyżej wymienionych czynności, które należy podjąć przed rozpoczęciem świadczenia usług sprzedaży biletów sprawia, że wykonanie zamówienia przy wykorzystaniu nowych biletomatów dedykowanych na potrzeby udzielanego zamówienia, jest niemożliwe. Odwołujący wskazał na praktykę ZTM w Warszawie, który w ogłoszeniu o zamówieniu (ogłoszenie nr 2017/S 229-478125) przewidział 12 miesięcy na rozpoczęcie świadczenia usługi sprzedaży biletów od chwili zawarcia umowy, uwzględniając m.in. czas niezbędny na uzyskanie pozwoleń na budowę). Także inne przykłady kontraktów zawartych przez podmioty należące do grupy kapitałowej Odwołującego wskazują, że terminy realizacji podobnych kontraktów są dłuższe niż narzucone przez Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że złożenie oferty jest niemożliwe także i ze względu na rygorystyczny system sankcji przewidzianych za zwłokę w terminowym rozpoczęciu sprzedaży biletów. Zbyt krótki czas na rozpoczęcie świadczenia usługi sprzedaży biletów w stosunku do zakresu prac, jakie są konieczne do wykonania sprawia, że ryzyko zapłaty kar umownych jest bardzo wysokie, co dodatkowo sprawia, że Zamawiającemu trudno będzie otworzyć postępowanie na konkurencję ze strony innych wykonawców niż tylko ci, którzy obecnie świadczą na jego rzecz usługi. Wykonawca bowiem zobowiązany będzie zapłacić karę w przypadku nierozpoczęcia świadczenia sprzedaży w wysokości 0,05 % maksymalnej wartości netto umowy, za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy zwłoki w odniesieniu do Automatu w określonej Lokalizacji (§ 6 ust. 1 pkt 6 wzoru umowy). Zatem przykładowo, w sytuacji zawarcia umowy na Część 1 przedmiotu zamówienia, przy braku usługi na wszystkich lokalizacjach (14 urządzeń na 14 lokalizacjach) przez 1 dzień wykonawca zobowiązany będzie uiścić karę w wysokości 0,7% maksymalnej wartości wynagrodzenia netto, a 14-dniowa zwłoka to koszt rzędu 9,8% wynagrodzenia. Dodatkowo, po 14 dniach zwłoki, Zamawiający zastrzegł sobie umowne prawo wypowiedzenia umowy (§14 ust. 1 pkt 2 wzoru Umowy) oraz zapłatę w takim przypadku kary umownej w wysokości 20 % maksymalnej wartości netto Umowy (§ 6 ust. 1 pkt 9 wzoru Umowy). Oprócz ryzyka zapłaty kar umownych, każdy wiarygodny i rzetelny wykonawca, podejmując decyzję o ewentualnym złożeniu oferty, bierze także pod uwagę ryzyka związane z odstąpieniem od umowy przez Zamawiającego oraz potencjalne negatywne konsekwencje jakie mogą wynikać z tego zdarzenia dla wykonawcy, renomy jego firmy, oraz ryzyko wykluczenia z kolejnych postępowań. W ocenie Odwołującego wyznaczenie tak krótkiego terminu na rozpoczęcie świadczenia usługi przy uwzględnieniu zakresu obowiązków wykonawcy, jak i dalszych negatywnych konsekwencji wynikających z ewentualnego niedochowania terminu, sprawiają, że złożenie oferty i przystąpienie do realizacji umowy jest możliwe tylko i wyłącznie przez wykonawców obecnie świadczących usługę na rzecz Zamawiającego. Następnie Odwołujący podniósł, że zapisy SIWZ nie wskazują jednoznacznie na zakres obowiązków nowego wykonawcy przystępującego do realizacji kontraktu z wykorzystaniem automatów innych niż obecnie funkcjonujące we wskazanych lokalizacjach. Opis niewątpliwie jest natomiast właściwy dla wykonawców, którzy obecnie świadczą takie usługi i nie potrzebują wiedzy np. o obowiązku uzyskiwania pozwoleń na budowę. Brak podstawowych informacji o zakresie obowiązków wykonawców ubiegających się o zamówienie w zakresie wskazywanym w zarzutach odwołania uniemożliwia ocenę możliwości jego realizacji, rzetelną wycenę kosztów realizowanej usługi oraz powoduje brak możliwości złożenia ofert. Brak takich informacji w SIWZ (Załączniki nr 1 i 6 do SIWZ) dotyczących: - kosztów najmu powierzchni niezbędnych dla ustawienia automatów wraz z określeniem istotnych postanowień lub wzoru umowy najmu; - terminu, w którym Zamawiający zobowiązuje się zawrzeć umowy najmu, - terminu na przeprowadzenie przez Zamawiającego testów i dokonania odbioru automatów licząc od dnia zgłoszenia przez wykonawcę gotowości ich odbioru; - zaniechania jednoznacznego określenia w umowie obowiązków stron umowy dotyczących: uzyskania pozwolenia na budowę, zawarcia umowy o dostawę energii elektrycznej oraz pozyskania dokumentów niezbędnych dla wydania decyzji pozwolenie na budowę (takich jak decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu lub decyzja o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej), sprawia, że rzetelne przygotowanie oferty jest niemożliwe. Odwołujący podniósł, że także okres realizacji kontraktu i sposób jego liczenia nie uwzględnia możliwości złożenia oferty przez wykonawców oferujących świadczenie usługi z wykorzystaniem nowych automatów wyprodukowanych w celu realizacji przedmiotowego zamówienia. Zdaniem Odwołującego, 28-miesięczny okres kontraktu nie jest okresem uwzględniającym zwrot kosztów związanych z koniecznością zakupu nowych automatów. Stąd też, mając na względzie możliwości prawne (art., 142 ust. 2 ustawy Pzp) zawierania umów co do zasady na okres 48 miesięcy, Odwołujący wniósł o wyznaczenie terminu na świadczenie usługi sprzedaży biletów z uwzględnieniem tego przepisu, tj. na okres 40 miesięcy (ustawowe 48 miesięcy minus ok. 160 dni roboczych na przygotowanie się do rozpoczęcia świadczenia usługi sprzedaży biletów). Odwołujący stwierdził, że sposób liczenia początku biegu 28-miesięcznego terminu od dnia zawarcia umowy faworyzuje wykonawców, którzy obecnie świadczą usługi na rzecz Zamawiającego. Wykonawcy ci, nie będąc zobowiązani do instalacji nowych automatów, mogą wcześniej zacząć świadczenie usługi, a zatem czas pobierania prowizji z tytułu usług sprzedaży biletów będzie dłuższy niż w odniesieniu do wykonawców oferujących nowe automaty, dla których okres niezbędny dla rozpoczęcia świadczenia usługi będzie dłuższy, a przez to okres pobierania opłat będzie krótszy. Przy wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ zasadach liczenia okresu realizacji kontraktu, ryzyka braku wypłaty wynagrodzenia w wysokości wskazanej w ofercie są wyższe po stronie innych wykonawców niż ci, którzy obecnie świadczą usługi na rzecz Zamawiającego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w dokumentacji postępowania polegających na: zmianie w pkt 4 ppkt 1 OPZ oraz w § 3 pkt 6 i 7 Wzoru umowy polegającej na wyznaczeniu terminu rozpoczęcia świadczenia sprzedaży biletów we wszystkich lokalizacjach wskazanych w danej części (zadaniu) w terminie nie krótszym niż 160 dni robocze licząc od dnia podpisania umowy; zmianie Sekcji II pkt 2.7 ogłoszenia o zamówienia dla każdej części zamówienia, Rozdziału VI SIWZ, pkt 3 Załącznika nr 1 do SIWZ oraz § 2 ust. 6 Załącznika nr 6 do SIWZ, polegającej na wyznaczeniu okresu świadczenia usługi sprzedaży biletów na okres 40 miesięcy licząc od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi sprzedaży biletów, niezależnie od tego kiedy rozpoczęcie tego świadczenia będzie miało swój początek, lub do wyczerpania maksymalnego wynagrodzenia, przeznaczonego przez Zamawiającego na realizację przedmiotu umowy, w zależności od tego, które z powyższych zdarzeń nastąpi wcześniej; podanie informacji dotyczących: kosztów najmu powierzchni niezbędnych dla ustawienia automatów wraz z określeniem istotnych postanowień lub wzoru umowy najmu, terminu w którym Zamawiający zobowiązuje się zawrzeć umowy najmu, terminu na przeprowadzenie przez Zamawiającego testów i dokonania odbioru automatów licząc od dnia zgłoszenia przez wykonawcę gotowości do urządzeń do ich odbioru, obowiązków stron umowy w zakresie pozwolenia na budowę i pozyskania dokumentów niezbędnych dla wydania decyzji pozwolenie na budowę, obowiązku zawarcia umowy o dostawę Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Avista Sp. z o.o. Izba nie uwzględniła zgłoszonej przez Odwołującego opozycji wobec przystąpienia tego wykonawcy, stwierdzając, że wbrew twierdzeniom Odwołującego wykonawca wskazał interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Podkreślić należy, że przepisy regulujące postępowanie odwoławcze nie określają stopnia szczegółowości uzasadnienia takiego interesu i szczególnych obowiązków dowodowych w tym zakresie, a stanowią jedynie, że wykonawca zgłaszający przystąpienie wskazuje interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje (art. 185 ust. 2 ustawy Pzp). W przypadku odwołań dotyczących postanowień SIWZ za wystarczające należy uznać wskazanie, że wykonawca jest zainteresowany w utrzymaniu zaskarżonych postanowień. Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy ASEC S.A., stwierdzając, że zgłoszenie przystąpienia nie nastąpiło w wymaganej przepisami formie. Ww. wykonawca zgłosił przystąpienie w formie elektronicznej, przy czym nie nastąpiło to w sposób określony w § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. Przepis ten stanowi, że odwołanie wraz z załącznikami oraz zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej postaci przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, przy użyciu której obsługiwana jest korespondencja Izby. Zgłoszenie przystąpienia przez wykonawcę ASEC S.A. nie nastąpiło za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Urzędu na platformie ePUAP. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 3, dotyczącego braku podania w SIWZ informacji mających znaczenie dla decyzji o złożeniu oferty oraz warunkach oferty. Zamawiający oświadczył, że uwzględnił zarzuty odwołania w zakresie uzupełnienia informacji o najmie powierzchni, o umowach na energię elektryczną i inne świadczenia, a także w zakresie terminów prac integracyjnych i testów. Przystępujący nie zgłosił sprzeciwu wobec tego uwzględnienia. Dodatkowo Odwołujący oświadczył, że w związku z dokonanymi przez Zamawiającego zmianami SIWZ oraz przedstawionymi w odpowiedzi na odwołanie informacjami, brak jest sporu w zakresie braku we wzorze umowy informacji o kosztach najmu i terminie umów zawarcia najmu, terminach testów i odbiorów, obowiązków stron dotyczących pozwolenia na budowę i uzyskania niezbędnych decyzji w tym zakresie, a także zawarcia umów o dostawy energii elektrycznej, co wyczerpuje cały zakres kwestionowany w zarzucie nr 3. W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z Rozdziałem V SIWZ: 1. Przedmiotem zamówienia jest agencyjna sprzedaż biletów „PKP Intercity” S.A. w 164 automatach biletowych w 116 lokalizacjach. 2. Przedmiot zamówienia został podzielony na 5 odrębnych części: 1) część 1 - agencyjna sprzedaż biletów w 14 automatach biletowych w 14 lokalizacjach - Choszczno, Czyżew, Ełk, Giżycko, Iława Gł., Kętrzyn, Krzyż, Laskowice Pomorskie, Lębork, Sławno, Słupsk, Szczecin Dąbie, Szepietowo, Wronki; 2) część 2 - agencyjna sprzedaż biletów w 14 automatach biletowych w 14 lokalizacjach - Bielsko-Biała, Czechowice-Dziedzice, Dąbrowa Górnicza, Gliwice, Kalisz, Lubliniec, Pszczyna, Rybnik, Rzepin, Sosnowiec Gł., Świebodzin, Tychy, Wałbrzych Miasto, Zabrze; 3) część 3 - agencyjna sprzedaż biletów w 13 automatach biletowych w 13 lokalizacjach - Częstochowa, Częstochowa Stradom, Dębica, Kraków Płaszów, Łódź Chojny, Międzyrzec Podlaski, Opoczno Południe, Przeworsk, Terespol, Tomaszów Mazowiecki, Włoszczowa Płn., Zakopane, Zawiercie; 4) część 4 - agencyjna sprzedaż biletów w 64 automatach biletowych w 37 lokalizacjach - Bochnia, Brzeg, Bydgoszcz GL, Elbląg, Gdańsk GL, Gdańsk Oliwa, Gdańsk Wrzeszcz, Gdynia GL, Gniezno, Gorzów Wlkp., Inowrocław, Katowice, Kielce, Kołobrzeg, Konin, Koszalin, Kraków GL, Leszno, Malbork, Olsztyn GL, Opole GL, Ostrów Wielkopolski, Piła, Piotrków Trybunalski, Poznań GL, Poznań Zach., Przemyśl GL, Rzeszów GL, Sopot, Szczecin GL, Tarnów, Tczew, Toruń GL, Włocławek, Wrocław GL, Wrocław Mikołajów, Zielona Góra; 5) część 5 - agencyjna sprzedaż biletów w 59 automatach biletowych w 38 lokalizacjach - Ciechanów, Dęblin, Działdowo, Jelenia Góra, Koluszki, Kotuń, Kutno, Legionowo, Lublin, Łęczyca, Łochów, Łowicz GL, Łódź Fabryczna, Łódź Kaliska, Łódź Widzew, Łuków, Mińsk Mazowiecki, Mława, Modlin, Modlin Lotnisko, Mrozy, Nasielsk, Nowy Dwór Mazowiecki, Piaseczno, Radom, Siedlce, Skierniewice, Sochaczew, Tłuszcz, Warka, Warszawa Centr., Warszawa Gdańska, Warszawa Lotnisko, Warszawa Śród., Warszawa Wsch., Warszawa Zach., Zgierz, Żyrardów. 3. Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia ofert częściowych zgodnie z podziałem wskazanych w ust. 2. Każdy Wykonawca może złożyć oferty częściowe na dowolną liczbę części. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia oferty, która nie obejmuje wykonania całego przedmiotu zamówienia w danej części. Zgodnie z ust. 4 pkt 2 Załącznik nr 1 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) oraz § 3 pkt 7 Załącznika nr 6 do SIWZ (Wzór umowy) po zmianie z 3 lipca 2019 r. (Zmiana nr 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia) Zamawiający wymaga, aby wykonawca rozpoczął świadczenie sprzedaży Biletów niezależnie w każdym z Automatów w poszczególnych Lokalizacjach w terminie do 80 Dni Roboczych od dnia zawarcia Umowy. Ponadto Zamawiający dodał ust. 8 o treści: Zamawiający wymaga, aby Automaty były umiejscowione w budynkach dworców, a w przypadku niemożności usytuowania Automatów w w/w miejscach, na peronie, na drodze dojścia do peronów lub w odległości nie większej niż 200 m od stacji kolejowej. Zgodnie z § 2 ust. 2 Wzoru umowy po zmianach, dopuszcza się możliwość przeniesienia Automatu do innej Lokalizacji lub zmiany jego usytuowania w ramach tej samej Lokalizacji. Każdej ze Stron Umowy przysługuje prawo wystąpienia w formie pisemnej z wnioskiem o dokonanie powyższych zmian. Druga ze Stron udzieli odpowiedzi w formie pisemnej najpóźniej w terminie 5 Dni Roboczych. Zmiany, o których mowa powyżej, nie wymagają zawarcia aneksu, ale pisemnej zgody obu Stron pod rygorem nieważności, wyrażonej przez przedstawicieli Stron wymienionych w S 12 Umowy. Wszelkie koszty zmian, o których mowa powyżej, pokrywa Wykonawca. Przerwa w świadczeniu agencyjnej sprzedaży Biletów w przenoszonym Automacie nie może być dłuższa niż 40 Dni Roboczych. Dodatkowo Zamawiający wprowadził w § 2 Wzoru umowy ust. 9 o treści: Zamawiający dopuszcza możliwość sprzedaży, za pośrednictwem Automatów, biletów innych przewoźników w transporcie publicznym lub świadczenia innego rodzaju podobnych usług, pod warunkiem, że nie zakłóci to prawidłowej sprzedaży Biletów Zamawiającego. Stosownie do § 6 ust. 1 pkt 3 Wzoru umowy po zmianach z 3 lipca 2019 r. w przypadku nierozpoczęcia świadczenia sprzedaży Biletów w Automacie określonym w Załączniku nr 1 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w stosunku do wskazanego w § 2 ust. 2 oraz w § 3 pkt 7 terminu - w wysokości 0,02 % maksymalnej wartości netto Umowy, za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy zwłoki w odniesieniu do Automatu w określonej Lokalizacji. W § 2 ust. 6 Wzoru umowy Zamawiający postanowił, że umowa obowiązuje przez okres 28 miesięcy od dnia jej zawarcia albo do wyczerpania maksymalnego wynagrodzenia, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, przeznaczonego przez Zamawiającego na realizację przedmiotu Umowy, w zależności od tego, które z powyższych zdarzeń nastąpi wcześniej. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że odwołania dotyczące postanowień SIWZ, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści SIWZ, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. W niniejszej sprawie Izba nie stwierdziła, aby zaskarżone postanowienia SIWZ naruszały przepisy prawa. Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Art. 3531 Kc stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W ocenie Izby Odwołujący - na którym stosownie do art. 190 ust. 1 ustawy Pzp spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego przytoczonych przepisów prawa, w tym nie udowodnił, że żaden wykonawca, poza dwoma świadczącymi obecnie usługi na rzecz Zamawiającego, nie może złożyć oferty. Przedstawiona przez Odwołującego argumentacja i przedłożone dowody mogą jedynie wskazywać, że obecne brzmienie SIWZ nie jest dla Odwołującego korzystne z powodów związanych z indywidualnymi okolicznościami dotyczącymi tego wykonawcy. Tymczasem okoliczność, że postanowienia SIWZ stanowią dla wykonawcy określoną dolegliwość czy nawet przeszkodę w skutecznym ubieganiu się o udzielenie zamówienia, nie stanowi sama w sobie o naruszeniu ww. przepisów. Nie można bowiem twierdzić, że opis przedmiotu zamówienia nie ogranicza konkurencji tylko wtedy, gdy pozwala każdemu z wykonawców działających w danej branży ubiegać się o udzielenie zamówienia, bez względu na potencjał konkretnego wykonawcy i jego indywidualne cechy oraz sposób prowadzenia działalności gospodarczej, które wpływają na możliwość wykonania zamówienia zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. Nieuprawnione jest też twierdzenie, że każdy wykonawca składając ofertę powinien brać na siebie dokładnie takie samo ryzyko związane z realizacją przedmiotu zamówienia, to bowiem w znacznej mierze zależne jest od okoliczności leżących po stronie wykonawcy. Jedynie taki opis przedmiotu zamówienia, który stanowi obiektywną przeszkodę w złożeniu oferty, spowodowaną nieuzasadnionymi wymaganiami, które nie służą realizacji potrzeb zamawiającego, lecz wyeliminowaniu niektórych wykonawców, należy uznać za naruszający normę art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Odnosząc się do ustalonego przez Zamawiającego terminu rozpoczęcia świadczenia usług (po zmianach - 80 dni od roboczych od zawarcia umowy) brak jest podstaw do twierdzenia, że został on ustalony z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Jakkolwiek dotrzymanie tego terminu może wiązać się z określonym wysiłkiem ze strony wykonawców, to jego dotrzymanie w świetle przedstawionych dowodów nie jest obiektywnie niemożliwe. Brak jest również podstaw do twierdzenia, że tak określony termin rozpoczęcia świadczenia został ustalony w celu preferowania wykonawców obecnie świadczących usługi na rzecz Zamawiającego. Po pierwsze zauważyć należy, że przedmiot zamówienia został podzielony na pięć części, a Zamawiający dopuścił możliwość złożenia oferty na dowolną liczbę części. To od możliwości konkretnego wykonawcy, w tym od możliwości nabycia stosownej liczby automatów w czasie umożliwiającym terminowe przystąpienie do realizacji umowy, zależy, na ile części zamówienia złoży ofertę i które to będą części. Jest to kwestia decyzji biznesowej wykonawcy i kalkulacji ryzyka związanego z ubieganiem się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie nie zostało wykazane, że czas potrzebny na nabycie nowych automatów uniemożliwia złożenie oferty nawet na jedną z części zamówienia. Jak wynika z przedstawionych przez Zamawiającego oświadczeń trzech producentów automatów biletowych, termin dostawy daje możliwość terminowego przystąpienia do realizacji usług. W jednym przypadku termin ten dla 15 i 70 sztuk automatów wynosi maksymalnie 3 miesiące, w drugim - od 70 do 90 dni kalendarzowych, w trzecim - 2-3 miesiące. Wszystkie te terminy są krótsze niż 80 dni roboczych, w czasie których wykonawca zobowiązany jest rozpocząć świadczenie usług. Nie można więc twierdzić, że nabycie nowych automatów biletowych w stosownym terminie nie jest możliwe. Okoliczność, że akurat producent z grupy kapitałowej MERA Systemy Sp. z o.o. potrzebuje na więcej czasu na realizację dostawy (zgodnie z przedłożonym oświadczeniem czas wyprodukowania jednego automatu to minimum 3 miesiące, dla 13 automatów wynosi on 3,5 miesiąca, a dla 164 automatów - 7-8 miesięcy) nie może być uznana dowodzącą, że termin przystąpienia do realizacji zamówienia jest nierealny i ogranicza konkurencję. Na marginesie zauważyć należy, że również z oświadczenia tego producenta wynika, że możliwa jest terminowa dostawa automatów co najmniej na jedną część zamówienia. Nie mogą być również rozstrzygające dla oceny przedmiotowej oświadczenia producentów złożone przez wykonawcę Asseco w innym postępowaniu odwoławczym, pochodzą one bowiem z 2012 r., brak jest więc podstaw do uznania ich aktualności, zwłaszcza biorąc pod uwagę postęp technologiczny. Ponadto dotyczą one innego zamówienia, którego szczególne uwarunkowania nie są znane. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie oczekuje realizacji zamówienia przy użyciu nowych automatów biletowych. Wykonawca może więc nabyć w tym celu nowe automaty, wykorzystać automaty już posiadane, jak również dokonać zakupu automatów używanych. Co więcej, zgodnie z § 2 ust. 9 Wzoru umowy Zamawiający dopuszcza możliwość sprzedaży w automatach biletów innych przewoźników w transporcie publicznym lub świadczenia innego rodzaju podobnych usług, pod warunkiem, że nie zakłóci to prawidłowej sprzedaży biletów Zamawiającego. Ponadto Zamawiający nie wymaga, aby automaty biletowe pochodziły od jednego producenta, nie ustanowił również żadnych specyficznych wymagań, wobec czego wystarczające jest dysponowanie standardowymi automatami. Zamawiający nie wymaga też uruchomienia w jednym terminie wszystkich automatów objętych daną częścią zamówienia, możliwe jest więc systematyczne uruchamianie automatów w miarę postępu w ich pozyskaniu i umiejscawianiu w danej lokalizacji. Zamiar zakupu nowych automatów u producenta należącego do grupy kapitałowej wykonawcy jest kwestią polityki biznesowej tego wykonawcy, a fakt, że ten właśnie producent nie jest w stanie wykonać dostawy w stosownym terminie w żadnej mierze nie może być uznane za dowód na ograniczenie konkurencji. Należy więc stwierdzić, że określony przez Zamawiającego termin rozpoczęcia świadczenia usług nie jest obiektywnie niemożliwy do dotrzymania, ale może być niemożliwy lub utrudniony przy poczynionych przez Odwołującego założeniach dotyczących sposobu realizacji zamówienia. Podkreślenia wymaga również, że wbrew twierdzeniom Odwołującego z odpowiedzi na odwołanie nie wynika, że Zamawiający oczekuje, aby już na etapie ofertowania wykonawcy dysponowali automatami biletowymi. W świetle postanowień SIWZ od wykonawców oczekiwane jest oszacowanie swoich możliwości i ryzyka w celu podjęcia racjonalnej decyzji co do złożenia oferty i liczby części, o które wykonawca będzie się ubiegał. Następnie stwierdzić należy, że bezpodstawne jest twierdzenie Odwołującego, jakoby określony w SIWZ termin rozpoczęcia świadczenia usług preferował wykonawców świadczących obecnie usług na rzecz Zamawiającego. Okolicznością bezsporną jest, że w trzech spośród pięciu części zamówienia żaden wykonawca nie realizuje obecnie agencyjnej sprzedaży biletów na rzecz Zamawiającego. W pozostałych dwóch lokalizacjach Odwołujący również nie jest pozbawiony możliwości realizacji zamówienia, biorąc pod uwagę możliwość świadczenia usług za pomocą automatów używanych, w tym automatów, w których sprzedawane są bilety innych przewoźników. Dalej zauważenia wymaga, że czas oczekiwania na dostawę automatów nie blokuje możliwości dopełnienia pozostałych formalności i obowiązków związanych z przygotowaniem do świadczenia usług. Nie zasługuje więc na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, który nierealność ustalonego terminu przystąpienia do realizacji usług próbował wykazać wskazując na nałożenie na wykonawcę szeregu innych obowiązków związanych z realizacją zamówienia. O niemożliwości terminowego rozpoczęcia świadczenia usług nie mogą świadczyć złożone przez Odwołującego kopie zawartych przez niego umów o przyłączenie do sieci energetycznej, złożone na okoliczność czasu oczekiwania na wykonanie takiego przyłącza. Po pierwsze umowy te pochodzą z 2012 r., po drugie nie wiadomo w ilu lokalizacjach dokonanie takich przyłączy będzie konieczne, po trzecie - jak wskazał Zamawiający - większość umów będzie należało zawrzeć z PKP Energetyka, która ma znacznie krótsze terminy. Na marginesie zauważyć należy, że Zamawiający zmienił Wzór umowy, obniżając kary umowne za nierozpoczęcie świadczenia sprzedaży biletów w wymaganym terminie, z 0,05% na 0,02% maksymalnej wartości netto Umowy, za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy zwłoki w odniesieniu do automatu w określonej lokalizacji. Powyższe okoliczności świadczą - zdaniem Izby - o tym, że zaskarżone postanowienia SIWZ nie naruszają uczciwej konkurencji, a jedynie, z uwagi na okoliczności leżące po stronie Odwołującego i podejmowane przez niego decyzje biznesowe, mogą stanowić utrudnienie w złożeniu oferty, czego nie można utożsamiać z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Z tych samych powodów brak jest podstaw do twierdzenia, że zaskarżone postanowienia są niedopuszczalne w świetle art. 3531 Kc, a dodatkowo Odwołujący w żadnej mierze nie wykazał okoliczności wpisujących się w określoną tym przepisem normę, nie wiadomo bowiem w jaki sposób zaskarżone postanowienia sprzeciwiają się właściwości (naturze) stosunku, ustawie czy bliżej nieokreślonym zasadom współżycia społecznego. Powyższa argumentacja pozostaje aktualna również w odniesieniu do zarzutu dotyczącego określonego przez Zamawiającego okresu realizacji umowy i sposobu jego liczenia. W tym zakresie wskazać należy, że określenie okresu, na jaki zawierana jest umowa w sprawie zamówienia publicznego, należy do kompetencji zamawiającego i zależne jest od jego potrzeb. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający wyjaśnił, czym kierował się ustalając ten okres na 28 miesięcy. Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że (...) strategia agencyjnej sprzedaży biletów w biletomatach oparta jest o plan działalności Zamawiającego i obecnie zaplanowana jest na najbliższe 2 lata. Zamawiający, z uwagi na zmieniające się uwarunkowania rynkowe i rozwój nowych technologii w zakresie sprzedaży biletów, określił termin realizacji zamówienia (28 miesięcy) mając na względzie możliwości rzetelnego oszacowania realnego zapotrzebowania na przedmiot zamówienia. Co więcej, sieć automatów jest dostosowana do zaplanowanej przez Zamawiającego na najbliższe 2 lata siatki połączeń, Zamawiający nie ma więc wiedzy co to tego gdzie należałoby rozlokować automaty po upływie tego okresu. W związku z powyższym, udzielenie zamówienia na dłuższy okres niż 28 miesięcy mogłoby zostać uznane za marnotrawienie środków publicznych. Niezależnie jednak od tego Zamawiający wskazuje, że nie ma przewidzianych i zabudżetowanych środków finansowych na dłuższą realizację przedmiotu zamówienia. Tak określonym potrzebom Zamawiającego, które zdaniem Izby należy uznać za racjonalne, Odwołujący przeciwstawił jedynie twierdzenie, że 28-miesięczny okres kontraktu nie jest okresem uwzględniającym zwrot kosztów związanych z koniecznością zakupu nowych automatów. Na rozprawie Odwołujący dodał, że taki okres obowiązywania umowy jest niekorzystny z punktu widzenia możliwości uzyskania kredytu na zakup automatów. Odnosząc się do tych argumentów należy stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, a zarzuty odwołania zmierzają jedynie do ustalenia korzystniejszego dla Odwołującego okresu realizacji zamówienia. Argumentacja ta odnosi się jedynie do okoliczności leżących po stronie Odwołującego i wynikających m.in. ze sposobu prowadzenia działalności i założeń dotyczących realizacji zamówienia. To, że Odwołujący zamierza wykonać zamówienie przy użyciu wyłącznie nowych automatów biletowych, na których zakup zamierza zaciągnąć kredyt, nie może być argumentem przemawiającym za tym, że okres realizacji umowy został określony z naruszeniem przepisów prawa. To samo dotyczy sposobu liczenia biegu 28-miesięcznego terminu obowiązywania umowy. Nawet jeśli jest on niekorzystny dla Odwołującego, to wynika to z uwarunkowań towarzyszących Odwołującemu, nie świadczy natomiast o ograniczeniu konkurencji ani o faworyzowaniu wykonawców obecnie świadczących usługi, zwłaszcza że jak wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia - w trzech spośród pięciu części zamówienia żaden wykonawca nie realizuje obecnie agencyjnej sprzedaży biletów na rzecz Zamawiającego. Odnosząc się do pozostałych dowodów złożonych przez Odwołującego należy stwierdzić, że złożone na okoliczność określania dłuższych terminów umowy dotyczące podobnych zamówień oraz ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego przez Koleje Mazowieckie, nie mogą być rozstrzygające dla oceny zasadności zarzutów w rozpoznawanej sprawie. Nie ulega wątpliwości, że terminy te są różnie określane przez Zamawiających, stosownie do ich potrzeb oraz do szczegółowych wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Okoliczność, że w innym postępowaniu inny zamawiający określił bardziej odległy termin, może wynikać z potrzeb zamawiającego oraz uwarunkowań towarzyszących konkretnemu zamówieniu, nie jest natomiast dowodem, że przystąpienie do wykonania zamówienia w krótszym terminie jest niemożliwe. Za nieprzydatne do rozstrzygnięcia sprawy należy uznać złożone przez Odwołującego dowody w postaci zapytań ofertowych kierowanych w przeszłości przez Zamawiającego do wykonawców oraz korespondencji Odwołującego z Zamawiającym, dotyczącej niezłożenia oferty w 2018 r. Powyższe dowody zostały złożone w celu wykazania, że Zamawiający ustala warunki realizacji zamówienia w sposób preferujący dwóch wykonawców i uniemożliwiający wzięcie udziału w postępowaniu innym wykonawcom. Odnosząc się do tych dowodów stwierdzić należy, że w żaden sposób nie potwierdzają one, dlaczego inni wykonawcy nie zdecydowali się w przeszłości złożyć ofert na analogiczne zamówienia. Nie można wykluczyć, że okoliczność ta jest wynikiem określonych decyzji biznesowych wykonawców. Podobnie z korespondencji Odwołującego z Zamawiającym nie można wnioskować, że niezłożenie oferty było skutkiem wymagań, które umożliwiały złożenie oferty tylko dwóm wykonawcom, eliminując pozostałych. Z pisma Odwołującego do Zamawiającego wynika jedynie, że złożenie oferty przez Odwołującego byłoby nieracjonalne z ekonomicznego punktu widzenia, czego nie można utożsamiać z obiektywną niemożliwością złożenia oferty, wynikającą z wymagań blokujących dostęp innych wykonawców do udziału w postępowaniu. Podsumowując należy stwierdzić, że Zamawiający ma prawo stosownie do swoich potrzeb określać wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia, a uprawnienie to ograniczone jest jedynie koniecznością zachowania zgodności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający przedstawił uzasadnienie dla wprowadzenia kwestionowanych postanowień SIWZ, zarówno z punktu widzenia interesu Zamawiającego jako przewoźnika, jak i z punktu widzenia interesu publicznego. Wskazał na konieczność zapewnienia ciągłości świadczenia usług w lokalizacjach dotychczasowych oraz potrzebę ich uruchomienia w lokalizacjach nowych, podkreślił, że w niektórych lokalizacjach sprzedaż biletów poprzez automaty może być jedynym kanałem sprzedaży biletów lub uzupełnieniem tradycyjnych kanałów sprzedaży. Powołał się na art. 9 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) 1371/2007 dotyczącego praw i obowiązków pasażerów w ruchu kolejowym, zgodnie z którym zamawiający powinien umożliwić dystrybucję biletów w kasach biletowych lub automatach biletowych. Odwołujący natomiast nie wykazał, że tak ukształtowane postanowienia SIWZ naruszają przepisy prawa. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie - w części podlegającej merytorycznemu rozpoznaniu - podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego. Przewodniczący: .................... 18 …

…Sygn. akt KIO 980/19 POSTANOWIENIE z dnia 5 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 5 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2019 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 980/19 UZAS AD NIE NIE Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Budowa połączenia węzła autostrady A4 w Wierzchosławicach ze SAG w Tarnowie. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 096-231118 w dniu 20 maja 2019 r. W dniu 30 maja 2019 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, dalej „Odwołujący”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty poprzez: a) nałożenie na wykonawcę w całości ryzyka poniesienia kosztów wynikających ze zwiększenia lub zmiany zakresu robót, który może ulec zmianie w wyniku pozyskanych (wydanych w przyszłości) decyzji, opinii, uzgodnień i zastosowanych rozwiązań (pkt 1.3 pfu), b) nałożenie na wykonawcę wszelkich ryzyk wynikających z nieprzewidzianych okoliczności przed wykonaniem przedmiotu umowy ( §3 ust. 11 wzoru umowy), 2. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tj. przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Zamawiającego związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez przerzucenie na wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia, w tym wynikających z nieprzewidzianych okoliczności przed wykonaniem umowy oraz z pozyskanych po złożeniu ofert decyzji, opinii, uzgodnień, 3. §15 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego poprzez zaniechanie sporządzenia programu funkcjonalno-użytkowego w sposób umożliwiający ustalenie planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych oraz przygotowanie oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny, 4. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art 3531 kodeksu cywilnego oraz art. 647 w zw. z art. 487 §2 kodeksu cywilnego oraz art. 139 ust. 1 w zw. z art 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty i naruszenie przez to zasady swobody umów poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w zakresie odnoszącym się do przedmiotu zamówienia w sposób naruszający jego właściwość (naturę), naruszając bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz zasady współżycia społecznego i prowadząc przy tym do nadużycia własnego prawa podmiotowego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób określony w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie żaden wykonawca nie przystąpił. Odwołujący pismem z dnia 3 czerwca 2019 r. oświadczył, iż cofa odwołanie. Oświadczenie o wycofaniu zostało złożone przez osoby upoważnione do reprezentowania Odwołującego i stanowi podstawę do umorzenia postępowania odwoławczego. W związku z cofnięciem odwołania przed otwarciem rozprawy, Izba postanowiła o zwrocie na rzecz Odwołującego 90% wpisu, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na podstawie art. 187 ust. 8 zd. 2 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: .............................................. 3 …

…Sygn. akt KIO 937/19 POSTANOWIENIE z dnia 5 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 5 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2019 r. przez wykonawcę MDP Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Wojewódzką Policji w Poznaniu przy udziale wykonawcy Kombit Plus Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przy udziale wykonawcy Egida IT Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy MDP Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt KIO 937/19 Komenda Wojewódzka Policji w Poznaniu, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Dostawę fabrycznie nowego sprzętu informatycznego w postaci: stacji roboczych, komputerów AIO, notebooków, monitorów, drukarek, telefaksów. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 080-191446 w dniu 24 kwietnia 2019 r. W dniu 22 maja 2019 r. spółka MDP Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, złożyła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności dokonanej przez Zamawiającego polegającej na zmianie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIWZ”, dokonanej w odpowiedzi na pytanie nr 23 w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 17 maja 2019 r. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 38 ust. 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie zmiany treści SIWZ, pomimo braku zaistnienia uzasadnionego przypadku do dokonania modyfikacji SIWZ, 2) art. 38 ust. 4 w związku z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie zmiany treści SIWZ w zakresie sformułowania wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami, tj. w sposób dyskryminujący określoną grupę wykonawców - w celu uniemożliwienia wykonawcom oferującym sprzęt marki Dell złożenia oferty niepodlegającej odrzuceniu, a w konsekwencji utrudniający uczciwą konkurencję między wykonawcami, ewentualnie - na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 23 w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 17 maja 2019 r. nie dokonał zmiany treści SIWZ: 3) art. 38 ust. 2 w związku z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez udzielenie przez Zamawiającego wyjaśnień treści SIWZ w zakresie sformułowania wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami, tj. w sposób dyskryminujący określoną grupę wykonawców - w celu uniemożliwienia wykonawcom oferującym sprzęt marki Dell złożenia oferty niepodlegającej odrzuceniu, a w konsekwencji utrudniający uczciwą konkurencję między wykonawcami. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zmiany treści SIWZ dokonanej w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 17 maja 2019 r. w odpowiedzi na pytanie nr 23, tj. w zakresie wymogu dotyczącego napędu optycznego DVD-RW w komputerach A10 zawartego w Opisie Przedmiotu Zamówienia część nr 1, stanowiącym załącznik nr 4A do SIWZ, w rozdziale II pt. „Wymagania dotyczące sprzętu informatycznego dla komputera A10 w ilości 1 500 sztuk, pkt 11 pt. „Wyposażenie”, ewentualnie - na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 23 w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 17 maja 2019 r. nie dokonał zmiany treści SIWZ: 2) zakazanie Zamawiającemu stosowania wykładni przedstawionej w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 17 maja 2019 r. w odpowiedzi na pytanie nr 23, tj. w zakresie wymogu dotyczącego napędu optycznego DVD-RW w komputerach AIO zawartego w Opisie Przedmiotu Zamówienia część nr 1, stanowiącym załącznik nr 4A do SIWZ, w rozdziale II pt. „Wymagania dotyczące sprzętu informatycznego dla komputera AIO w ilości 1 500 sztuk, pkt 11 pt. „Wyposażenie”, 3) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Kombit Plus Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Poznaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie przystąpił wykonawcy Egida IT Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Pismem z dnia 4 czerwca 2019 r. Zamawiający złożył w formie pisemnej odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Odwołujący pismem z dnia 4 czerwca 2019 r. oświadczył, iż cofa odwołanie. Oświadczenie o wycofaniu zostało złożone przez osobę upoważnioną do reprezentowania Odwołującego i stanowi podstawę do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 187 ust. 8 zd. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z cofnięciem odwołania przed otwarciem rozprawy, Izba postanowiła o zwrocie na rzecz Odwołującego 90% wpisu, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na podstawie art. 187 ust. 8 zd. 2 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: .............................................. 5 …

…Sygn. akt: KIO 585/19 WYROK z dnia 18 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę: Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. 00-113 Warszawa, ul. Emilii Plater 53 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Port Lotniczy Poznań – Ławica Sp. z o.o. 60-189 Poznań, ul. Bukowska 285 orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych ​i nakazuje zamawiającemu zmianę postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia zawartego w załączniku nr 7 ​do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, punkt 5.6. – Zakres zadań wykonawcy w zakresie montażu, konfiguracji i uruchomienia skanera EDS, podpunkt 13 lit. a) poprzez usunięcie wymagań w zakresie minimalnych wymiarów tunelu kontrolnego ​i dopuszczenie urządzeń z tunelem kontrolnym o dowolnym przekroju, w którym możliwe będzie skanowanie bagażu o wymiarach określonych przez zamawiającego, przy jednoczesnym dokonaniu odpowiednich zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu. 2.kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) obciąża zamawiającego Port Lotniczy Poznań – Ławica Sp. z o.o. 60-189 Poznań, ul. Bukowska 285, i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. 00-113 Warszawa, ul. Emilii Plater 53 tytułem wpisu od odwołania; 2)zasądza od zamawiającego Portu Lotniczego Poznań – Ławica Sp. z o.o. 60-189 Poznań, ul. Bukowska 285 na rzecz wykonawcy Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. 00-113 Warszawa, ul. Emilii Plater 53 kwotę w wysokości 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -​ w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: ………………………………. Sygn. akt: KIO 585/19 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: Dostawa, montaż i uruchomienie urządzeń EDS Normy III wraz z dostosowaniem niezbędnej infrastruktury w Porcie Lotniczym Poznań - Ławica ​ p. z o. o. – znak sprawy AM-PLP/ZP-1/2019 (dalej „Postępowanie” lub „Zamówienie”), S o​ wartości przekraczającej kwoty wskazane w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym ​ Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer 2019/S 058-135039 w dniu 22 marca w 2​ 019 r. przez Port Lotniczy Poznań – Ławica Sp. z o.o. 60-189 Poznań, ul. Bukowska 285 (dalej „zamawiający”). W dniu 22 marca 2019 r. zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej Ogłoszenie o zamówieniu i Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”). W dniu 1 kwietnia 2019 r. wykonawca: Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. 00-113 Warszawa, ul. Emilii Plater 53 złożył odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na sformułowaniu treści SIWZ i Ogłoszenia o zamówieniu ​ sposób naruszający przepisy ustawy Pzp. w Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten w SIW Z sformułowałopis przedmiotu zamówienia, zawarty w Załączniku nr 7, punkt 5.11 podpunkt c) w zakresie, w jakim zamawiający zobowiązuje wykonawcę do podłączenia i uruchomienia przenoszonych urządzeń, w sposób znacząco ograniczający konkurencję pomiędzy wykonawcami, albowiem możliwość podłączenia i uruchomienia ww. urządzeń jest zastrzeżona dla pracowników autoryzowanego serwisu producenta ww. urządzeń; opis przedmiotu zamówienia, zawarty w Załączniku nr 7, punkt 5.6 podpunkt 13 - w zakresie w jakim zamawiający określa minimalny wymiar tunelu kontrolnego, podając jego wysokość i szerokość, wykluczając tym samym możliwość zaoferowania urządzeń z tunelem kontrolnym o przekroju sferycznym; kryteria oceny ofert zawarte w Rozdziale XIX punkt 1 SIWZ, w zakresie: (a) Kryterium 3 - Certyfikat TSA – w sposób premiujący urządzenia oparzone certyfikatem TSA, który to certyfikat nie znajduje zastosowania w portach lotniczych na obszarze Unii Europejskiej, a więc nie ma związku z​ rzeczywistymi potrzebami zamawiającego, (b) Kryterium 4 - Upgrade oprogramowania Skanerów EDS do poziomu 3.3., w sposób premiujący wykonawców deklarujących możliwość aktualizacji oprogramowania do poziomu 3.3., podczas gdy nie są znane założenia poziomu 3.3. - co sprawia, że wymagane od wykonawców oświadczenie jest niemożliwe do weryfikacji przez zamawiającego. Jednocześnie odwołujący zaskarżył treść Ogłoszenia o zamówieniu, ​ zakresie wskazanych wyżej postanowień SIWZ i opisu przedmiotu zamówienia. w Czynnościom zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przez nieuzasadnione faworyzowanie wykonawców posiadających uprawnienia do uruchomienia i podłączenia urządzeń posiadanych obecnie przez zamawiającego, podczas gdy ich przeniesienie stanowi jedynie marginalną część przedmiotu zamówienia; 2.art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wskazanie parametrów przedmiotu zamówienia (wysokość i szerokość tunelu kontrolnego) w sposób wykluczający możliwość dostawy urządzeń, które spełniają wszystkie parametry oczekiwane przez zamawiającego, a jednocześnie tunel kontrolny nie ma przekroju prostokątnego a np. sferyczny; 3.art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 oraz 2 c) i 91 ust. 3 ustawy Pzp, przez posłużenie się przez zamawiającego kryterium oceny ofert w postaci certyfikatu TSA, które nie dotyczy właściwości dostarczanych produktów, która miałaby jakiekolwiek znaczenie dla ich wykorzystania przez zamawiającego, a jednocześnie premiuje wykonawców ze względu na ich cechy podmiotowe, niezwiązane z realizowanym zamówieniem; 4.art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 oraz 2 d) i 91 ust. 3 ustawy Pzp, przez posłużenie się przez zamawiającego kryterium oceny ofert w postaci deklaracji o możliwości aktualizacji oprogramowania skanerów EDS do poziomu 3.3., które to oświadczenie pozostaje pozbawione wartości normatywnej z uwagi na fakt, że nie są znane wymogi ​i charakterystyka „poziomu 3.3.”, przez co oświadczenie takie jest niemożliwe ​do weryfikacji w chwili złożenia i oceny ofert. Wskazując powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości ​ i nakazanie zamawiającemu: 1.dokonania modyfikacji SIW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 7 do SIW Z) poprzezwskazanie w punkcie 5.11 c), że obowiązki wykonawcy w zakresie przeniesienia urządzeń nie obejmują podłączenia urządzeń do sieci LAN, Systemu oraz Systemu BHS, oraz uruchomienia urządzenia i przeprowadzenia testów; 2.dokonania modyfikacji SIW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 7 do SIW Z) poprzezwskazanie w punkcie 5.6 podpunkt 13 wymaganych maksymalnych wymiarów bagażu dla tunelu kontrolnego, w miejsce wymiarów samego tunelu, względnie dopuszczenie urządzeń z tunelem kontrolnym o dowolnym przekroju, w którym możliwe jest wpisanie prostokąta o wymiarach podanych przez zamawiającego; 3.usunięcia z Rozdziału XIX kryteriów oceny ofert: Kryterium 3 - Certyfikat TSA oraz Kryterium 4 - Upgrade oprogramowania Skanerów EDS do poziomu 3.3. i odpowiednią modyfikację wagi pozostałych kryteriów, względnie wprowadzenie innych kryteriów oceny ofert, związanych z przedmiotowym zamówieniem oraz możliwych do zweryfikowania przez zamawiającego; 4.dokonania zmian w treści zmienionego Ogłoszeniu o zamówieniu, stosownie do nakazanej Zamawiającemu zmiany treści SIWZ. Uzasadniając powyższe zarzuty odwołujący podnosił, że zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który znacząco różnicuje pozycję wykonawców ​ postępowaniu, w zależności od kwestii niezwiązanych bezpośrednio z przedmiotem postępowania, które nie powinny w mieć dla zamawiającego znaczenia na gruncie niniejszego postępowania. Ponadto, w jego ocenie, część kryteriów oceny ofert pozostaje bez realnego związku z przedmiotem zamówienia, oraz rzeczywistymi potrzebami zamawiającego, jednocześnie promując niektórych wykonawców - przy czym poprawa ich sytuacji nie ma żadnego wpływu na stopień zaspokojenia potrzeb zamawiającego w ramach postępowania, natomiast ze względu na ograniczenie konkurencji (względnie pogorszenie pozycji konkurentów), będzie miała wpływ na zaoferowaną cenę. Wskazywał również, że ​ odniesieniu do czwartego z kryteriów oceny ofert, nie ma możliwości weryfikacji oświadczenia oczekiwanego przez w zamawiającego, albowiem punt odniesienia (wymogi poziomu 3.3. dla EDS) nie istnieje. Zatem przyznanie punktów następowałoby za złożenie deklaracji nie mającej pokrycia w rzeczywistości, o iluzorycznym charakterze - a więc nie ​ oparciu o rzeczywistą przewagę którejkolwiek ze złożonych ofert. w W dalszej części odwołania odwołujący prezentował argumenty przemawiające za zasadnością niniejszego środka ochrony prawnej. Odnośnie wymogu dotyczącego podłączenia urządzeń zwracał uwagę na element opisu przedmiotu zamówienia, który dyskryminuje (znacząco utrudnia realizację zamówienia) przez podmioty nie mające uprawnień do sprawowania autoryzowanej obsługi urządzeń będących obecnie w dyspozycji zamawiającego. OPZ wyraźnie wskazuje, urządzenia jakiego producenta są eksploatowane przez zamawiającego. Dzieje się tak na skutek wprowadzenia wymogu podłączenia tych urządzeń - które to zadanie ma charakter marginalny względem całego zamówienia, a jednocześnie może rzutować na zdolność do wykonania całego zamówienia. Prawidłowe podłączenie i uruchomienie tego typu urządzeń może być bowiem przeprowadzone, według najlepszej wiedzy odwołującego, jedynie przez wykonawców posiadających status autoryzowanego serwisu danej marki. Zatem wprowadzenie tego typu wymogu skutkuje narzuceniem na wykonawcę obowiązku wejścia z tego typu podmiotami ​ relację kontraktową. Jednocześnie zaś, dotychczasowi dostawcy urządzeń wykorzystywanych przez zamawiającego, w mogą odmówić współpracy z innymi wykonawcami - a przez to wyeliminować potencjalną konkurencję. Należy przy tym pamiętać, że mowa jest o​ rynku wyspecjalizowanych urządzeń, na którym podaż i popyt są ograniczone i nie występuje mnogość autoryzowanych partnerów producenta. Tym samym nie można nie zauważyć, że w znacznie lepszej sytuacji faktycznej jest wykonawca, który w odniesieniu do maszyn i urządzeń przewidzianych przez zamawiającego do przeniesienia, ma status autoryzowanego dostawcy lub serwisu. Nie tylko ma on gwarancje skutecznego podłączenia i​ sprawdzenia tych urządzeń bez dodatkowych kosztów, ale przede wszystkim - pewność, że będzie mógł te działania wykonać. Pozostali wykonawcy z kolei muszą założyć ryzyko związane z pozyskaniem partnerów, do wykonania czynności podłączenia i sprawdzenia przenoszonego sprzętu. Ryzyko to jest znaczne, albowiem uprawnieni dystrybutorzy zapewne będą zainteresowani złożeniem własnej oferty, a więc mogą nie być zainteresowani współpracą z innymi wykonawcami. Pozycja wyjściowa takich wykonawców jest zatem znacząco gorsza, a pogorszenie to ma swoje źródło w wymogu o znaczeniu marginalnym dla całego przedmiotu zamówienia. W świetle powyższego całkowicie uzasadnione jest żądanie, aby zakres przedmiotowy niniejszego zamówienia ograniczyć do przeniesienia obecnych urządzeń (wraz z przygotowaniem infrastruktury i urządzeń towarzyszących do montażu), zaś samo ich uruchomienie powierzyć stosownym podmiotom serwisującym - w ramach obsługi serwisowej. Koszty takiej usługi z pewnością będą znikome względem wartości niniejszego zamówienia, jak również wobec potencjalnego obniżenia cen w przypadku zwiększenia konkurencyjności na gruncie postępowania. W zakresie w jakim zamawiający opisał parametry tunelu kontrolnego wskazywał, ż​ e zamawiający w sposób szczegółowy określił wymogi techniczne i technologiczne dla Skanera EDS. Większość z nich ma swoje uzasadnienie w rzeczywistych potrzebach zamawiającego, jak również nie ogranicza w sposób nadmierny kręgu potencjalnych wykonawców, czy też produktów możliwych do zaoferowania - analiza wymogów prowadzi do zidentyfikowania określonej grupy produktów podobnej klasy, zbliżonych pod względem parametrów użytkowych. Z tego schematu wyłamuje się jeden wymóg, wskazany ​w podpunkcie 13, w którym zamawiający wskazał na minimalną szerokość i wysokość tunelu kontrolnego skanera EDS tym samym determinując, że przekrój tunelu kontrolnego musi mieć formę prostokąta. Wykonawca zdaje sobie sprawę, że zamawiający musi zagwarantować sobie możliwość prześwietlania skanerem EDS bagaży o określonych gabarytach - stąd konieczność zagwarantowania odpowiedniego prześwitu tunelu kontrolnego. Jednocześnie zaś wskazywał, że te same cele (zdolność do skanowania bagażu o określonych wymiarach) nie jest związana z kształtem przekroju tunelu, lecz z jego wielkością. Tak samo duże bagaże można przeskanować w tunelu, który będzie miał przekrój sferyczny, a nie prostokątny. Część urządzeń dostępnych na rynku skonstruowana jest ​ sposób, który umożliwia skanowanie w tunelu kontrolnym bagaży o wymiarach pożądanych przez zamawiającego w (1000x750 mm), jednakże tunel jest zaprojektowany i wykonany ​ postaci tuby - zatem w przekroju nie sposób wyróżnić, w sposób nie budzący wątpliwości, jego szerokości i w wysokości. W ocenie wykonawcy zachodzi ryzyko, że takie urządzenia zostaną przez zamawiającego uznane za niezgodne z SIW Z (pomimo tego, że posiadają wszystkie niezbędne właściwości, w tym odpowiednio duży prześwit). W celu uniknięcia wątpliwości, i dopuszczenia do udziału w postępowaniu możliwie szerokiego kręgu wykonawców (przy jednoczesnym zagwarantowaniu zamawiającemu możliwość skanowania bagażu o wymiarach 1000 x 750 mm. zasadne jest zatem odejście w ramach OPZ od precyzowania kształtu przekroju tunelu kontrolnego, na rzecz określenia wymagalnych maksymalnych wymiarów bagażu skanowanego w oferowanym skanerze EDS. Odnosząc się do zarzutów dotyczących kryterium oceny ofert - Certyfikat TSApodnosił, że zamawiający ustalił kryteria, które są całkowicie nieadekwatne do przedmiotu zamówienia i potrzeb zamawiającego, a mogą premiować niektórych wykonawców -​ z przyczyn, które nie mają żadnego znaczenia dla zamawiającego. Wykonawca ma pełną świadomość, że to zamawiający kreuje kryteria oceny ofert. Należy jednak pamiętać, że jego swoboda w tym zakresie nie jest nieograniczona. Jak wskazuje się w doktrynie zamówień publicznych: limitem swobody zamawiającego, wynikającym z obowiązku stosowania zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jest zatem obowiązek stosowania takich kryteriów, które odzwierciedlają uzasadnione potrzeby zamawiającego. Pamiętać należy, że - zgodnie z ust. 2c - uzasadnione potrzeby zamawiającego mogą być powiązane nie tylko stricte z samym zakresem świadczeń objętych umową w sprawie zamówienia publicznego, ale również z realizacją zamówienia w szerokim rozumieniu, tj. z każdym z aspektów realizacji danego elementu, a także z poszczególnymi etapami cyklu życia danego elementu zamówienia. Tymczasem kryterium związane z​ zaoferowaniem Skanerów EDS odnosi się do dysponowania certyfikatem TSA - federalnej agencji bezpieczeństwa transportu, działającej na terenie Stanów Zjednoczonych. Certyfikaty te nie mają zastosowania na terenie Unii Europejskiej, gdzie wymogiem jest posługiwanie się sprzętem posiadającym certyfikat ECAC (European Civil Aviation Conference). Co istotne - posiadanie przez skaner EDS określonego certyfikatu związane jest w głównej mierze z oprogramowaniem obsługującym urządzenie. Zgodnie z przepisami europejskimi, na terenie Unii Europejskiej konieczne jest stosowanie z algorytmu ECAC EDS poziomu 3. Wymóg ten wynika chociażby z Rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) nr 1087/2011 z dnia 27 października 2011 r. zmieniającego rozporządzenie (UE) nr 185/2010 ustanawiające szczegółowe środki w celu wprowadzenia w życie wspólnych podstawowych norm ochrony lotnictwa cywilnego w odniesieniu do systemów wykrywania materiałów wybuchowych. Wspomniane rozporządzenie przewiduje, że dla wszystkich EDS instalowanych od dnia 1​ września 2014 r. ma zastosowanie Norma 3, referująca do standardów ECAC. Nie jest możliwe posługiwanie się sprzętem pracującym w oparciu o algorytm TSA. O powiązaniu nabywanego skanera EDS z oprogramowaniem ECAC, a nie TSA (a co za tym idzie -​ z odpowiednim certyfikatem - doskonale wie zamawiający, który wszakże przyznaje dodatkowe punkty wykonawcy, który zadeklaruje bezproblemową możliwość aktualizacji właśnie oprogramowania ECAC (do standardu 3.3) - co jest istotą kryterium nr 4. Mamy więc do czynienia z sytuacją, w której zamawiający zamierza przyznawać dodatkowe punkty (​ a więc niwelować różnice zaistniałe w kryterium ceny) oferentom, których skanery EDS posiadają certyfikat TSA, który nigdy nie będzie wykorzystany przez zamawiającego. ​C o więcej, można przyjąć, że certyfikat ten ma być przyznany danemu typowi skanerów EDS, a nie konkretnemu egzemplarzowi dostarczonemu zamawiającemu (który wszak wymaga innego oprogramowania). Co więcej - fakt, że dysponowanie certyfikatem TSA jest jedynie opcją, dodatkowo premiowaną przez zamawiającego, a nie obligatoryjnym wymogiem ​ postępowaniu, sam w sobie dowodzi, że taki certyfikat nie jest zamawiającemu potrzebny, nie wpływa w żaden sposób w na możliwość wykorzystania nabywanego skanera EDS zgodnie z jego przeznaczeniem. W konsekwencji kryterium 3 przewiduje przyznanie dodatkowych 5 punktów wykonawcy, z uwagi na cechę oferowanego produktu, która nie tylko nigdy nie zostanie wykorzystana przez zamawiającego z uwagi na obowiązujące w Polsce standardy ECAC, ale wręcz nie zostanie zamawiającemu udostępniona (zamawiający otrzyma skaner EDS z oprogramowaniem bazującym na ECAC a nie TSA - z którym powiązany jest certyfikat).W rezultacie uznać trzeba, że kryterium 3 premiuje w istocie nie sposób wykonania niniejszego zamówienia, lecz cechy podmiotowe wykonawcy, nie związane z realizacją zamówienia mianowicie uprzednie dostarczanie skanera EDS (pracującego na innym oprogramowaniu) na terenie Stanów Zjednoczonych. Tymczasem przepis art. 91 ust. 2 c) ustawy Pzp wyraźnie łączy kryteria oceny z przedmiotem zamówienia, zaś art. 91 ust. 3 ustawy Pzp zakazuje premiowania w ramach oceny ofert cech podmiotowych wykonawcy. Uzasadniając zarzuty odnoszące się do kryterium oceny ofert - możliwość aktualizacji oprogramowania skanerów EDS do poziomu 3.3. odwołujący podnosił, że powyższe kryterium odnosi się do wspomnianej wyżej kwestii oprogramowania zarządzającego skanerem EDS. Obowiązujące na terenie Polski wymogi ECAC są stopniowalne obecnie stosuje się wymogi tzw. normy 3. Wymogi te, są w ramach poszczególnych generacji (1-3) stopniowo aktualizowane i rozbudowywane. Aktualnie najwyższy stopień bezpieczeństwa i zgodności z​ wymogami ECAC daje certyfikat standardu 3.2.Certyfikat standardu 3.3. jest w trakcie opracowywania, z założenia stanowić będzie rozwinięcie wymogów wersji 3.2. Całkowicie zrozumiałe jest, że zamawiający oczekuje możliwości zaktualizowania nabytego oprogramowania w przyszłości, do standardu 3.3. - problem jednak w tym, że takie oczekiwanie jest w chwili obecnej bezprzedmiotowe. Należy zauważyć, że aktualnie nie ma opracowanych wytycznych i kryteriów, w oparciu o które będą przyznawane certyfikaty ECAC standardu 3.3. Ponieważ nie jest wiadome, w oparciu o jakie parametry będą przyznawane certyfikaty ECAC 3.3, żaden z producentów nie jest w stanie zagwarantować, że oferowane przez niego rozwiązania będą spełniać te (niezdefiniowane) wymogi, dlatego też zamawiający nie oczekuje dostawy urządzeń kompatybilnych z tym standardem, co jest działaniem racjonalnym. Jednocześnie jednak zamawiający przewiduje możliwość uzyskania dodatkowych 5 punktów ramach oceny ofert, za złożenie oświadczenia o „możliwości upgrade do poziomu 3.3”. Takie kryterium oceny ofert ma charakter wyłącznie pozorny i nie spełnia żadnego celu w zakresie zróżnicowania jakości ofert. Przeciwnie, Kryterium 4 może być odbierane jako zachęcające do składania pozornych zapewnień co do oferowanych dostaw. Trzeba zauważyć, że w sytuacji w której nie są znane przesłanki certyfikacji poziomu 3.3., nie ma żadnego punktu odniesienia, który pozwoliłby na rzetelną ocenę, czy oferowane oprogramowanie będzie można dostosować do wymogów poziomu 3.3. Deklaracje o​ możliwości dostosowania oprogramowania do wzorca, który nie jest jeszcze znany, s​ ą całkowicie gołosłowne. Mamy w tym przypadku do czynienia z zobowiązaniem do świadczenia niemożliwego (nieokreślonego), a więc zgodnie z paremią impossibilium nulla obligatio est - nieważnym. Co więcej — skoro kryteria przyznawania certyfikatu poziomu 3.3 nie są znane, zamawiający jest pozbawiony jakiegokolwiek punktu odniesienia dla weryfikacji oświadczeń złożonych przez wykonawców. Nie jest zatem w stanie rzetelnie ocenić ofert ​ ramach Kryterium 4 a polega w tym zakresie wyłącznie na zaufaniu do wykonawców. Paradoksalnie w sytuacji w wykreowanej przez zamawiającego premiowani będą wykonawcy, którzy to zaufanie wystawią na szwank oświadczając „w ciemno”, że będą w stanie zaktualizować oprogramowanie do standardu 3.3, nie znając wymogów tego standardu. W tej sytuacji należy odwołać się do treści art. 91 ust. 2 d) PZP, który to przepis wprost nakłada n​ a zamawiających obowiązek ustanowienia kryteriów oceny ofert „w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców”. Ostatni warunek w żaden sposób nie jest spełniony w odniesieniu do Kryterium 4. Zamawiający w dniu 2 kwietnia 2019 r., zgodnie z dyspozycją art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, poinformował o wniesieniu odwołania, zamieszczając na swojej stronie internetowej informację o wniesieniu odwołania oraz jego kopię, wzywając uczestników postępowania d​ o wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Termin na zgłoszenie przystąpienia, zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, upłynął w dniu 5 kwietnia 2019 r. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. W dniu 12 kwietnia 2019 r., przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego n​ a 15 kwietnia 2019 r. zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, złożył odpowiedź na odwołanie w której wniósł o jego oddalenie w całości. W dalszej części pisma procesowego wskazywał, że dokonał modyfikacji treści SIW Z w oczekiwanym przez odwołującego zakresie, udzielił również wyjaśnień w zakresie zarzutów opisywanych w pkt 2 odwołania. Tym samym, w jego ocenie, zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, stały się bezprzedmiotowe. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, odwołaniem wniesionym w postępowaniu przez wykonawcę Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. 00-113 Warszawa, ul. Emilii Plater 53 oraz stanowiskiem zamawiającego zaprezentowanym w odpowiedzi zamawiającego na odwołanie, uwzględniając treść dowodów złożonych przez odwołującego na rozprawie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, ​o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła również, że odwołujący posiada interes we wniesieniu środków ochrony prawnej w postaci odwołania. Kwestią mającą zasadnicze znaczenia dla rozstrzygania zasadności zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIW Z jest fakt, że w odwołaniach dotyczących treści SIW Z wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne jej postanowienia, które utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami ustawy Pzp oferty. Tym samym krąg podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SIW Z jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIW Z, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samy wystarczająca jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o​ zamówieniu, treści SIW Z, dowodu zgłoszonego przez odwołującego i przedłożonego na rozprawie w postaci opracowania w przedmiocie: „Wykonanie wielowariantowego projektu koncepcyjnego rozbudowy istniejącego lub budowy nowego magazynu bagażu wcześnie odprawionego („EBS”) oraz wymiany urządzeń systemu wykrywania materiałów wybuchowych („EDS”) w zintegrowanej sortowni bagażu Portu Lotniczego im. F. Chopina ​ Warszawie” – faza I Propozycja urządzeń EDS, data opracowania październik 2017 r. celem wykazania, że SIW Z w została sformułowana w sposób preferujący dwóch producentów urządzeń na rynku w zakresie w jakim zostało ono przetłumaczone na język polski. Należy zauważyć, że zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 1092), §19 ust. 3: Wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Tym samym Izba nie uwzględnia dokumentów przedstawionych przez stronę, złożonych w języku obcym i nie przetłumaczonych na język polski na okoliczność wykazania poszczególnych twierdzeń. Z tych też powodów Izba nie uwzględniała także dowodów przedłożonych przez odwołującego na rozprawie w postaci: materiałów marketingowych dostępnych na stronach internetowych producentów wskazujących na potencjalnych producentów rozwiązań; prezentacji firmy Nuctech pokazującej faktycznych odbiorców rozwiązania oferowanego przez odwołującego celem potwierdzenia, iż rozwiązanie takie jest powszechne i​ dopuszczone do stosowania na innych lotniskach na świecie. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie ​ zakresie w jakim odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w ​ zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wskazanie w SIW Z,w załączniku nr 7 do SIW Z, punkt 5.6. – Zakres zadań w wykonawcy w zakresie montażu, konfiguracji i uruchomienia skanera EDS, podpunkt 13 lit. a) parametrów tunelu kontrolnego (jego wysokości i​ szerokości). Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że odwołujący na rozprawie rozszerzył zarzuty odwołania, gdyż jego celem było dopuszczenie urządzeń o przekroju sferycznym a takie rozwiązanie zamawiający dopuścił w SIWZ. Izba zwraca uwagę, ż​ e odwołujący w treści zarzutu, uzupełniając to również w dalszej części złożonego odwołania wprost wskazał, iż kwestionuje te zapisy SIW Z które określają parametry tunelu kontrolnego. Sposób, w jaki opisał je zamawiający, mogą sugerować, że wymiary tunelu mają mieć kształt prostokąta. Samo wyjaśnienie zamawiającego udzielone w odpowiedzi n​ a odwołanie było także niejednoznaczne i dopuszczało jedynie rozwiązanie w którym tunel będzie miał przekrój sferyczny, nie eliminując jednak podstawowego zastrzeżenia tj. określenia wymiarów tunelu na takim poziomie, że jedynie dwóch potencjalnych producentów urządzeń jest w stanie spełnić wymagania przez zamawiającego postawione. Jednocześnie zamawiający, na posiedzeniu w dniu 15 kwietnia 2019 r., złożył oświadczenie, że uwzględnia zarzuty opisane w pkt 1 oraz pkt 3 i 4 odwołania, tym samym rozpoznaniu przez Izbę podlegał jedynie zarzut opisany w pkt 2 a odwołanie w tej części podlega uwzględnieniu. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres podniesionego w odwołaniu zarzutu opisanego przez odwołującego w pkt 2, doszła do przekonania, iż sformułowany przez odwołującego zarzut znajduje oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje w tym zakresie na uwzględnienie. Na wstępie Izba zwraca uwagę, co podkreślane było niejednokrotnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że zgodnie z treścią art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, strony i​ uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyroku Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp podnosząc, że opis przedmiotu zamówienia dokonany przez zamawiającego w SIW Z, powoduje naruszenie zasady uczciwej konkurencji poprzez ograniczenie rynku potencjalnych wykonawców do dwóch, spośród kilku, producentów urządzeń przy opisaniu w ten sposób parametrów skanera EDS. Na okoliczność powyższego przedstawiłopracowanie w przedmiocie: „Wykonanie wielowariantowego projektu koncepcyjnego rozbudowy istniejącego lub budowy nowego magazynu bagażu wcześnie odprawionego („EBS”) oraz wymiany urządzeń systemu wykrywania materiałów wybuchowych („EDS”) w zintegrowanej sortowni bagażu Portu Lotniczego im. F. Chopina ​ Warszawie” – faza I Propozycja urządzeń EDS, data opracowania październik 2017 r. wykonane na zlecenie Portu w Lotniczego im. F. Chopina w Warszawie, z którego wynikało, ż​ e jedynie producenci sprzętu: Smiths Detection i L3 Technologis posiadają w swojej ofercie urządzenia, których parametry pozwalają na ich zamontowanie w Porcie Lotniczym Poznań – Ławica. Opracowanie to prezentuje również w formie rysunkowej, że producenci urządzeń stosują, w zakresie kształtu tunelu w urządzeniach, dwa różne rozwiązania: jedno zakłada tunel o przekroju prostokąta, inne o przekroju sferycznym, z górną ścianą urządzenia ​ kształcie łuku. Obydwa rozwiązania zostały dopuszczone i są skutecznie stosowane w ​ portach lotniczych na świecie. Zamawiający, formułując swoje wymagania w zakresie wymiarów tunelu opisał w w załączniku nr 7 do SIWZ, punkt 5.6. – Zakres zadań wykonawcy ​ zakresie montażu, konfiguracji i uruchomienia skanera EDS, podpunkt 13 lit. a) minimalne wymiary tunelu kontrolnego. w Kwestionowany zapis SIW Z stanowi, że skaner EDS musi charakteryzować się następującymi parametrami: minimalny wymiary tunelu kontrolnego [szerokość x wysokość]: wymiar tunelu minimalny szer. 1000 x wys. 750 [mm]. Niewątpliwie wskazuje on na dwie wartości tj. długość i szerokość sugerując, że urządzenie ma mieć przekrój prostokąta. Wyjaśnienia zamawiającego, zawarte w odpowiedzi na odwołanie, ż​ e dopuszcza też inne rozwiązania nie mają wpływu na określone tak parametry albowiem ograniczają możliwość zastosowania takich rozwiązań. Należy zaznaczyć, że w toku rozprawy zamawiający nie kwestionował, iż przy tak ukształtowanych parametrach (wymiarach) tunelu dochodzi do ograniczenia co do potencjalnych producentów sprzętu, którzy będą w stanie zrealizować zamówienie na rzecz zamawiającego. Ponadto wskazywał, że z uwagi na jego specyficzne potrzeby tylko takie urządzenie, które ma określone wymiary będzie realizowało jego cele w postaci skonstruowania na lotnisku takiego systemu bagażowego, w którym przekazywanie bagaży rejestrowanych będzie odbywało się ​ sposób płynny, gdzie nawet różne kształty bagaży nie spowodują konieczności ich ręcznego ustawiania a to jest w możliwe jedynie gdy prześwit w tunelu umożliwi „wpisanie” ​ niego bagaży o maksymalnych rozmiarach. w Izba, rozpoznając przedmiotowy zarzut przede wszystkim miała na uwadze treść a​ rt. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia ​ sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Izba podziela w pełni pogląd istniejący w orzecznictwie Krajowej w Izby Odwoławczej, iż każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą ograniczenie konkurencji, pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców obecnych na rynku i dyskryminując innych. Konieczność zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa opisać przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego osobiste potrzeby, na co wskazywał zamawiający w tym przypadku. Nikt też nie odbiera zamawiającemu prawa, jako gospodarzowi postepowania do wskazania swoich potrzeb poprzez takie ustalenie parametrów sprzętu aby sprzęt ten służył jego specyficznym potrzebom. Zgodzić się też należy, że zamawiający nie ma także obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży. Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawcom złożenie oferty, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Izba wskazuje, iż zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny, zrozumiały i kompletny, zachowując zasady uczciwej konkurencji, ich poszanowanie nie oznacza, że zamawiający ma nabyć w ramach postępowania o udzielenie zamówienia przedmiot o niskiej jakości, niezaspokajający jego potrzeb, ma oczywiście prawo wymagać nie tylko odpowiedniej jakości, ale również tak określić przedmiot zamówienia aby odpowiadał celom dla których ma służyć, wykazując się jednak również szczególną dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych (por. m.in. wyrok KIO z dnia 8 maja 2017 r., sygn. akt KIO 729/17, wyrok KIO z dnia 15 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 969/16).Nie ulega zatem wątpliwości, że opis przedmiotu zamówienia powinien być skorelowany z rzeczywistymi, faktycznymi potrzebami zamawiającego. Przepisy ustawy Pzp nie definiują wprawdzie pojęcia „uzasadnionych potrzeb zamawiającego”, jednak ukształtowane ono zostało w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która jako zobiektywizowane potrzeby traktuje rzeczywiste, faktyczne potrzeby zamawiającego, zarówno co do oczekiwanych funkcjonalności, jak i wyspecyfikowanych parametrów oraz jakości, oparte na faktycznych i zobiektywizowanych okolicznościach. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że jak wynika z literalnej treści przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, użyty w nim zwrot „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” wskazuje, że dla uznania, że przepis ten został naruszony wystarczy takie działanie zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio. Do stwierdzenia zatem nieprawidłowości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia sprecyzowanego przez zamawiającego w SIWZ, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. W przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wystarczającym jest więc uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Izba podziela również pogląd zawarty w wyroku Krajowej Izby odwoławczej z 26 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1727/15, w którym zwracano uwagę, że „Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie wymaga faktycznego wykazania przez odwołującego, lecz uznaje za wystarczające samo uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji. Jeżeli zamawiający skutecznie nie udowodni, iż stawiany przez niego wymóg odnoszący się do parametrów technicznych przedmiotu zamówienia jest uzasadniony potrzebami zamawiającego i stanowi realizację celu założonego do osiągnięcia w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przyjąć należy, iż jest on sprzeczny z wymogami art. 29 ust. 2 ustawy Pzp”. Podobne tezy zawarto w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 12 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2737/17, gdzie Izba stwierdziła, że „w kontekście art. 29 ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdza za orzecznictwem, że niniejszy przepis stanowi, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W konsekwencji fakt naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wymaga tylko uprawdopodobnienia co, jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z 25 stycznia 2006 r., sygn. akt: II Ca 693/05 (niepubl.) uznaje się za wystarczające dla uznania zasadności zarzutu". Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy wskazać, iż przy ocenie czy doszło do opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję należy przede wszystkich poddać ocenie, czy zamawiający decydując się na takie ograniczenia, zawężając krąg potencjalnych wykonawców do producentów określonego sprzętu, spełniającego określone parametry, kierował się obiektywną i uzasadnioną potrzebą. Izba zwraca uwagę, że zamawiający musi każdorazowo wykazać swoje uzasadnione potrzeby, jeśli nie w ramach postanowień SIW Z, to w toku weryfikacji jego decyzji np. w toku rozpoznawanego przez Izbę odwołania. W tym miejscu należy wskazać na kilka okoliczności, które łącznie stanowią podstawę dla opisania przedmiotu zamówienia w odniesieniu do przywoływanych parametrów urządzenia w tym postępowaniu w określony sposób, na które wskazywał zarówno zamawiający jak i odwołujący, będące jednakże w sposób odmienny interpretowane przez strony. Należy zauważyć, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, dostawa, instalacja i​ uruchomienie całego systemu, w tym podłączenie opisanych w SIW Z urządzeń. Nie ulega zatem wątpliwości, że to na wykonawcy ciąży obowiązek jego sprawnego i niezakłóconego działania w taki sposób, aby służył one celom opisanym w SIW Z. Jak podkreślał odwołujący, z czym zgadza się również skład orzekający Izby, nieuprawnione są twierdzenia zamawiającego, że jedynie wykorzystanie urządzeń EDS o określonych przez niego minimalnych parametrach spowoduje, że system taki będzie działał poprawnie, bez konieczności ingerencji personelu obsługującego ten system. To od wykonawcy (projektanta) systemu będzie zależało czy spełni on swoją funkcję polegającą na transportowaniu i prześwietlaniu bagażu. Kolejną kwestią, na którą zwracał uwagę odwołujący jest fakt, iż system taki, zaprojektowany na potrzeby zamawiającego, będzie przeznaczony do kontroli rentgenowskiej bagaży rejestrowanych. Jak wynika z opisu technicznego sporządzonego przez zamawiającego – pkt 2 Przeznaczenie systemu transportu bagaży, podpunkt 2.1. Bagaż rejestrowany do transportu w tym systemie przeznaczone są bagaże o określonych wymiarach (z czego bagaże o maksymalnych rozmiarach mają 1000 mm długości x 750 mm szerokości x 650 mm wysokości). Jak wynika z cytowanego opisu (podpunkt 2.2. Bagaż nieakceptowalny) przez system nie będą obsługiwane między innymi bagaże ani o wymiarach mniejszych ale też większych niż opisywane wcześniej. Kluczowym dla zamawiającego będzie zatem, aby bagaże o określonych maksymalnych wymiarach mogły być transportowane przez system. Zatem znaczenia dla określenia funkcjonalności systemu nie ma parametr odnoszący się do rozmiarów tunelu, ale parametry dotyczące bagaży, które mają być przez ten system transportowane i posiadają określone wymiary. Należy zgodzić się z odwołującym, że potrzeby zamawiającego w tym zakresie nie odbiegają od tych, które występują na innych lotniskach, a zatem argumentacja zamawiającego, że z faktu operowania na lotnisku wielu linii lotniczych, które dopuszczają na swoich pokładach bagaże o różnych rozmiarach należy wywodzić, że światło tunelu ma mieć określone wymiary, jest nietrafiona. Takie same okoliczności występują na wielu lotniskach, a kluczowe znaczenie mają rozmiary bagaży które do systemu trafiają. Jak twierdził odwołujący, czemu zamawiający nie przeczył, przy zastosowaniu urządzenia producenta Nuctech większy bagaż przyjmie w świetle tunelu pozycję, która umożliwi jego transport i prześwietlenie. System ten skonstruowany jest bowiem w taki sposób aby pozostałe funkcje systemu, opisane przez zamawiającego w SIW Z, były zrealizowane. Izba wzięła również pod uwagę okoliczność, że wszystkie z urządzeń sprzedawanych na rynku, aby zostały dopuszczone do użytkowania na lotniskach, muszą spełniać wymagania Międzynarodowego Zrzeszenia Przewoźników Powietrznych (IATA) w zakresie transportu osób i bagażu oraz być uznane zgodnie z ustalonymi przez Europejską Konferencję Lotnictwa Cywilnego (ECAC) wymogami dla systemów wykrywania materiałów wybuchowych. Należy podkreślić, że wszyscy producenci sprzętu (w tym Nuctech) takie wymagania spełniają, ich urządzenia są dopuszczone do pracy na lotniskach. Izba wzięła też pod uwagę okoliczność, na którą wskazywał odwołujący, że każda zmiana w zakresie jakiegokolwiek z parametrów urządzeń wymagałaby konieczności dokonania jego ponownej certyfikacji, a to wiąże się z jednej strony z dużym nakładem finansowym rzędu ok. 2 mln euro, jak też przeprowadzeniem procedury trwającej ok. 2 lat. Nie jest zatem możliwe, w sposób łatwy, dokonanie takich zmian w urządzeniu, jak tego chce zamawiający. Powyższe, w ocenie Izby, przemawia za twierdzeniem, że ograniczenia wprowadzone przez zamawiającego, który wprowadził do treści SIW Z kwestionowane zapisy, są nieuprawnione. W tym miejscu Izba zauważa także, że ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 kodeksu cywilnego spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne, a zamawiający, w opinii Izby, nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących na to, iż w wyniku przeprowadzonych analiz, z uwagi na przeznaczenie systemu tylko tak opisany przedmiot zamówienia jest w stanie spełnić jego oczekiwania. Izba zwraca uwagę że, analogicznie jak to jest w procesie cywilnym, ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż: "przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W konsekwencji fakt naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wymaga jedynie uprawdopodobnienia, jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z dnia 25.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 693/05 (niepubl.). W konsekwencji ciężar dowodu w zakresie braku zaistnienia ograniczenia konkurencji w postępowaniu spoczywał w całości na zamawiającym. Dowód taki jest skutecznie przeprowadzony, jeśli zamawiający albo wykaże, że odwołujący spełnia ustalone wymagania lub, że mimo braku spełniania tych wymagań opis przedmiotu zamówienia uzasadniony jest szczególnymi potrzebami zamawiającego. Kwestia sposobu wykazania potrzeb zamawiającego może być oparta na uzasadnieniu potrzeb, pochodzącym wprost od użytkownika końcowego lub innej osoby odpowiedzialnej za dokonywanie zakupów, ale wykazanie tych wymagań musi odbyć się w sposób wiarygodny, logiczny i spójny, poprzez wyspecyfikowanie co było podstawą takich, a nie innych wymagań. Naturalnie nie może stanowić takiego uzasadnienia, jak to miało miejsce w tym przypadku jedynie gołosłowne oświadczenie zamawiającego. Skoro, jak podnosił zamawiający, zastosowanie tego typu urządzeń będzie prowadziło do zakłóceń w funkcjonowaniu systemu czy też choćby utrudniało pracę lotniska, które w tym zakresie ma specyficzne, różne od innych lotnisk potrzeby, to na tą okoliczność winien on przedstawić dowody, choćby w postaci własnych analiz. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Orzekając o zmianie parametrów opisanych w załączniku nr 7 do SIWZ, punkt 5.6. –​ Zakres zadań wykonawcy w zakresie montażu, konfiguracji i uruchomienia skanera EDS, podpunkt 13 lit. a) Izba nakazała zamawiającemu usunięcie wymagań w zakresie minimalnych wymiarów tunelu kontrolnego oraz zmianę zapisów w taki sposób aby możliwe było zastosowanie urządzeń z tunelem kontrolnym o dowolnym przekroju, w którym możliwe będzie skanowanie bagażu o wymiarach określonych przez zamawiającego. Izba nakazała również dokonanie odpowiednich zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 972 ze zm.), w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1. Przewodniczący: ………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 521/19 WYROK z dnia 10 kwietnia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Prowadzisz Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2019 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 roku przez wykonawcę Nextbike Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Dróg, Zieleni i Transportu ​ Olsztynie w orzeka 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (opisanego w pkt II ppkt 1 uzasadnienia odwołania), braku określenia parametrów rejestracji dedykowanego układu elektronicznego wskazanego ​ w rozdz. III pkt 4 Opisu Przedmiotu Zamówienia - Załącznik nr 3 do SW IZ, który został przez Zamawiającego uwzględniany, 1.2zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (opisanego w pkt II ppkt 3 uzasadnienia odwołania) braku określenia czy ustawienie Stacji Postoju/Totemów Informacyjnych w poszczególnych lokalizacjach wytypowanych przez Zamawiającego wymaga pozyskania zgód: plastyka miejskiego/konserwatora zabytków, zgody na zajęcie terenu oraz zgody na zajęcie pasa drogowego (jeżeli dana Stacja Postoju znajdować się będzie ​ w pasie drogowym), który został przez Zamawiającego uwzględniany, 1.3zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (opisanego w pkt V uzasadnienia odwołania) przez określenie wymagań dla urządzenia zabezpieczającego rower w rozdz. III pkt 4 Opisu Przedmiotu Zamówienia - Załącznik nr 3 do SW IZ - postępowanie odwoławcze zostało umorzone z uwagi na uwzględnienie zarzutu odwołania przez Zamawiającego. 2.Uwzględnia odwołanie. Nakazuje Zamawiającemu dokonać zmiany postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w następujący sposób: -w rozdz. IV SIW Z:okres realizacji zamówienia: 6 miesięcy, przy czym termin rozpoczęcia: … (min. 40 max 90 dni) dni od podpisania umowy, -w Załączniku nr 4 do SWIZ § 4 ust. 1 pkt 10 - uruchomienie powinno nastąpić ​ w terminie … (min. 40 – max. 90 dni) od dnia zawarcia Umowy i winno być poprzedzone potwierdzeniem przez Zamawiającego prawidłowości działania ORM i gotowości Wykonawcy do uruchomienia, -w rozdz. IV SIW Z kryterium -Termin rozpoczęcia realizacji zamówienia od dnia podpisania umowy (min. 40 dni – max 90 dni). Nakazuje dokonać odpowiednich zmian postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i Ogłoszenia o zamówieniu w odniesieniu do termin rozpoczęcia realizacji zamówienia od dnia podpisania umowy w następujący sposób: (min. 40 dni – max 90 dni). W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne. 3.Kosztami postępowania obciążą Zamawiającego Zarząd Dróg, Zieleni i Transportu ​ w Olsztynie i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Nextbike Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2zasądza od Zamawiającego Zarządu Dróg, Zieleni i Transportu w Olsztynie na rzecz wykonawcy Nextbike Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 gr 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1896 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący:…………………………………… Sygn. akt: KIO 251/19 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Zarząd Dróg, Zieleni i transportu w Olsztynie- prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Usługa polegająca na dostawie, uruchomieniu oraz zarządzaniu i kompleksowej obsłudze systemu Olsztyńskiego Roweru Miejskiego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 marca 2019 roku pod numerem 527648-N-2019. W dniu 25 marca 2019 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od czynności dokonanej przez Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ") w Postępowaniu w sposób sprzeczny z ustawą. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 29 ust. 1 ustawy przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych ​ i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego oraz umożliwiający dokonanie wyceny przedmiotu oferty; 2)art. 29 ust. 2 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję; 3)art. 3531 i art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 459) (dalej: „kc”) w związku z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1, art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie terminu realizacji zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję, rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów, z zasadą równości, obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami ​ i ryzykiem; 4)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie Postępowania ​ w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o: (1) uwzględnienie odwołania i (2) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW IZ i ogłoszenia o zamówieniu w sposób wskazany ​ uzasadnieniu odwołania. w Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia. Szkoda ta wynika z faktu, iż kwestionowane postanowienia SIW Z, w tym nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia, uniemożliwiają Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu oraz prowadzą do nierównego traktowania potencjalnych wykonawców i naruszenia uczciwej konkurencji. Powyższe dowodzi naruszenia interesu ​ uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy do wniesienia odwołania. w Odwołujący wskazał również orzeczenie Izby o sygn. akt KIO 1519/15 argumentując, żew orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że na etapie wnoszenia odwołań wobec treści SIW Z przesłanki określone w art. 179 ust. 1 ustawy należy rozumieć szeroko. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty: I. Odwołujący wskazał, że art. 29 ust. 1 ustawy zobowiązuje Zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez Zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego Zamawiający oczekuje. Obowiązkiem Zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia przez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Podkreślić bowiem należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIW Z (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015, KIO 897/15). Opis przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ) w Postępowaniu został, w ocenie Odwołującego, dokonany z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy, ponieważ nie określa szeregu istotnych elementów. Jednocześnie OPZ jest nieprecyzyjny i niejednoznaczny co powoduje, że nie jest możliwe zdefiniowanie wymagań Zamawiającego. Celem regulacji art. 29 ust. 1 jest zapobiegnięcie przypadkom, w których wykonawcy byliby wprowadzani w błąd c​ o do przedmiotu zamówienia przez niejasne, niejednoznaczne i niepełne wytyczne wskazane przez Zamawiającego. Obowiązek opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazany w art. 29 ust. 1 ustawy oznacza, że z opisu przedmiotu zamówienia musi wynikać dokładny zakres zamówienia oraz warunki jego realizacji. Opis przedmiotu zamówienia ma zapewnić, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego jest w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować co jest jego przedmiotem oraz pozwolić na przygotowanie oferty i obliczenie ceny wykonania świadczenia. Opis przedmiotu zamówienia jest jedną z najistotniejszych czynności dokonywanych w toku przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Pomimo, że ustawodawca pozostawił Zamawiającemu możliwość precyzowania przedmiotu zamówienia w sposób chroniący jego zobiektywizowany interes, to każdy z podmiotów dokonujących zakupów określonego rodzaju dostaw, usług lub robót budowlanych ma obowiązek przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia uwzględnić generalne warunki, jakie nakłada na niego ustawa Pzp (tak w Kontrola Urząd Zamówień Publicznych z dnia 1 października 2015, KD/16/15). Ustawa zakazuje takiego opisu przedmiotu zamówienia, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a który jest zakazany w myśl art. 29 ust. 2 ustawy. Aby zasada dotycząca opisu przedmiotu zamówienia wypływająca z art. 29 ust. 2 ustawy mogła zostać zrealizowana Zamawiający powinien podczas dokonywania tego opisu wskazać tylko te jego cechy, które mają dla niego znaczenie kluczowe i istotnie są uzasadnione celem prowadzonego postępowania. Swoboda Zamawiającego w precyzowaniu swoich wymagań ograniczona jest bowiem w tym sensie, że jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające n​ a zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z​ jednej strony interesy Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej zaś nakazuje przestrzegać zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując SIW Z, Zamawiający musi mieć więc na uwadze dobra chronione t​ ą ustawą i zachować równowagę pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy (tak Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 11 sierpnia 2006 r., sygn. akt IX Ga 137/06). Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że ustawodawca sankcjonuje samo już zagrożenie naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez opis przedmiotu zamówienia zastosowany przez Zamawiającego, a co za tym idzie osłabia ciężar dowodowy, który obciążałby wykonawcę chcącego kwestionować z tego powodu czynności dokonane przez zamawiającego. Ponieważ art. 29 ust. 2 ustawy posługuje się sformułowaniem „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” oznacza to, że na Odwołującym ciąży jedynie obowiązek uprawdopodobnienia, że opis przedmiotu zamówienia może utrudniać uczciwą konkurencję, zaś dowód na okoliczność, że do takiego utrudnienia nie doszło ciąży n​ a Zamawiającym (wyrok KIO z dnia 17 sierpnia 2012 r., KIO 1630/12). Opis przedmiotu zamówienia w Postępowaniu został dokonany w ocenie Odwołującego z​ naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy, dobrane przez Zamawiającego zestawienia parametrów preferują konkretnego wykonawcę, a przy tym nie są obiektywnie uzasadnione. Powyższe uniemożliwia złożenie konkurencyjnej oferty przez Odwołującego i innych producentów /dostawców. Odwołujący podkreślił, że preferujące konkretnego wykonawcę parametry nie mają funkcjonalnego uzasadnienia, a pozostawienie tych rozwiązań nie będzie miało wpływu na potrzebne Zamawiającemu wartości użytkowe przedmiotu zamówienia, natomiast jedynym ich skutkiem będzie ograniczenie konkurencji. II. Brak wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia 1.Zamawiający sporządził załącznik nr 3 do SIW Z Opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) w niektórych elementach w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący ​i nieuwzględniający wszystkich wymagań, które mają wpływ na sporządzenie oferty: 1)brak określenia parametrów rejestracji dedykowanego układu elektronicznego wskazanego w rozdz. III pkt 4 OPZ. We wskazanym postanowieniu Zamawiający wymaga: „Urządzenie wyposażone w dedykowany układ elektroniczny pozwalający ​ w przypadku braku dostępu do sieci Internet na rejestracje parametrów opisanych ​ w ust. 13 i przesyłanie ich do platformy operatora po uzyskaniu dostępu do sieci Internet”. Zamawiający nie wskazał z jaką częstotliwością i w jakim okresie czasu te parametry mają być rejestrowane, w przypadku braku dostępu do sieci Internet. Informacja taka jest niezbędna, aby przygotować dedykowane komponenty jak np. pamięć wewnętrzną zapisującą oczekiwane dane o określonej wielkości. Niezależnie od powyższych uwag, Odwołujący kwestionował to wymaganie co do zasady jako zbędne i bezpodstawne (w odrębnym zarzucie), a niniejszy zarzut postawiony został j​ ak wskazał Odwołujący z ostrożności; 2)brak zdefiniowania pojęć „tryb uśpienia”, „tryb wznowienia pracy”. Zamawiający ​ w rozdz. III pkt 12 przewidział następujące wymaganie: „Konfigurowalne tryby pracy układu elektronicznego (tryb uśpienia, tryb wznowienia pracy)”. Powyższe wymaganie jest nieprecyzyjne i nie wiadomo jak je rozumieć, co spełni wymagania Zamawiającego. Nie wiadomo na czym te tryby mają polegać, w tym kiedy i​ w jakich okolicznościach mają być zastosowane, jak długo mają trwać. Niezależnie od powyższych uwag, Odwołujący kwestionuje to wymaganie co do zasady jako zbędne i bezpodstawne (w odrębnym zarzucie), a niniejszy zarzut postawiony został j​ ak wskazał Odwołujący z ostrożności; 3)brak określenia czy ustawienie Stacji Postoju/Totemów Informacyjnych ​ w poszczególnych lokalizacjach wytypowanych przez Zamawiającego wymaga pozyskania zgód: plastyka miejskiego/konserwatora zabytków, zgody na zajęcie terenu oraz zgody na zajęcie pasa drogowego (jeżeli dana Stacja Postoju znajdować się będzie w pasie drogowym). Powyższe informacje mają bardzo istotne znaczenie dla ustalenia dokładnego zakresu obowiązków, które będą obciążać wykonawcę oraz będą mieć bezpośredni wpływ na terminy realizacji zamówienia; 4)brak definicji czasu rzeczywistego w wymaganiach dla strony internetowej i określenia czasu opóźnienia. Zamawiający w rozdz. VII lit. g) tiret 8 przewidział następujące wymaganie: „mapa systemu (identyczna jak w aplikacji mobilnej) pokazująca rozmieszczenie dostępnych rowerów każdego rodzaju (z możliwością filtrowania poszczególnych rodzajów rowerów – np. wyposażonych w fotelik), w czasie rzeczywistym, opcjonalnie wskazująca trasę dojścia pieszo do wybranego roweru”. Wykonawca nie ma wpływu na prędkość transmisji danych. System roweru publicznego oparty jest o rozproszoną liczbę rowerów. Każda z nich generuje transfer danych, którego prędkość jest uzależniona od jakości usługi dostarczanej przez operatora telekomunikacyjnego, na co Wykonawca nie ma wpływu. Jakość usług dostarczanych przez obecnych na rynku operatorów telekomunikacyjnych jest niestabilna w czasie (możliwe opóźnienia w transferze danych w trakcie dnia) i obszarze (różna prędkość w różnych obszarach miasta). Powyższe powoduje, iż prędkość transmisji danych w różnych okresach i​ w różnych miejscach może osiągać różne wartości. Z tego powodu wnioskujemy o​ dopuszczenie maksymalnego czasu opóźnienia do 3 minut. Wnioskowane opóźnienie jest niezauważalne dla użytkowników i nie przeszkadza w komfortowym korzystaniu z systemu. Powyższe okoliczności stanowią o naruszeniu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego oraz umożliwiający dokonanie wyceny przedmiotu oferty. Ponadto wymagania te ograniczają konkurencję. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ przez: ad 1) określenie w rozdz. III pkt 4 OPZ kompletnego opisu wymaganej funkcji, w tym określenie z jaką częstotliwością mają być rejestrowane parametry oraz określenie okresu czasu przez jaki te informacje mają być przechowywane; ad 2) zawarcie w rozdz. III pkt 12 OPZ kompletnego opisu wymaganej funkcji, w tym określenie czym polega „tryb uśpienia” oraz „tryb wznowienia pracy”, kiedy i w jakich okolicznościach mają być zastosowane, jak długo mają trwać; ad 3) uzupełnienie OPZ przez podanie przy każdej z lokalizacji wskazanych w rozdz. XIII OPZ precyzyjnych informacji na temat konieczności pozyskania zgody: plastyka miejskiego/konserwatora zabytków, zgody na zajęcie terenu oraz zgody na zajęcie pasa drogowego (jeżeli dana Stacja Postoju znajdować się będzie w pasie drogowym); ad 4) doprecyzowanie w rozdz. VII lit. g) wymagania w tiret 8 przez nadanie mu brzmienia: „mapa systemu (identyczna jak w aplikacji mobilnej) pokazująca rozmieszczenie dostępnych rowerów każdego rodzaju (z możliwością filtrowania poszczególnych rodzajów rowerów – n​ p. wyposażonych w fotelik), w czasie rzeczywistym – dopuszczalne opóźnienie do 3 minut, opcjonalnie wskazująca trasę dojścia pieszo do wybranego roweru” III. OPZ – zasilanie urządzenia zabezpieczającego rower z dynama 1. Zamawiający w OPZ postawił następujące wymagania: 1) rozdz. II (wymagania d​ la roweru) pkt 15: „Prądnica (dynamo) przednie z opcją ładowania baterii urządzenia zabezpieczającego rower oraz na potrzeby oświetlenia”; 2) rozdz. III (wymagania d​ la urządzenia zabezpieczającego rower) pkt 3: „Urządzenie zasilane z prądnicy roweru lub z wbudowanego akumulatora ładowanego z prądnicy roweru”. 2. Zamawiający opisując system zasilania urządzenia zabezpieczającego roweru wskazał n​ a funkcjonowanie dwóch rozwiązań tj. ładowania baterii urządzenia z dynama roweru lub z​ wbudowanego akumulatora ładowanego z prądnicy roweru. Biorąc pod uwagę efektywność prądnic o mocy 3W stosowanych w rowerach w połączeniu z odbiornikami prądu zainstalowanymi na rowerze w postaci stale działających świateł, możliwość równoczesnego doładowywania baterii jest niemożliwa. Stosowana w prądnicach moc jest dostosowana d​ o sprawnego funkcjonowania oświetlenia, wyposażonego także w funkcję podtrzymania p​ o zakończeniu jazdy lub w trakcie postoju, np. na skrzyżowaniu. Obniżenie mocy oświetlenia roweru do poziomu pozwalającego na ładowanie odbije się na efektywności działania oświetlenia, co jest niedopuszczalne. 3. Przyjmując, że rozwiązanie wymagane przez Zamawiającego zostanie zastosowane, t​ o poziom doładowywania baterii z punktu widzenia jej pracy będzie pomijalny. Jednocześnie należy zaznaczyć, że dodanie do instalacji elektrycznej dodatkowego odbiornika prądu stanowi kolejny punkt, który może ulec awarii wpływając jednocześnie na efektywność działania oświetlenia. Mając na uwadze fakt, że rower znajduje się nie tylko w ruchu, a​ le część czasu oczekuje na wypożyczenie w różnych warunkach atmosferycznych, często także przy obniżonych temperaturach (w tym czasie nie ma możliwości doładowywania baterii z dynama) ważniejszą z punktu widzenia użytkownika i sprawności sprzętu jest informowanie w systemie o stanie naładowania baterii (takiej informacji zresztą Zamawiający oczekuje). Informacja taka pozwala na podjęcie wyprzedzających działań serwisowych ​ celu zapewnienia pełnej sprawności blokady. w 4. Nie ma żadnych przeciwwskazań, aby bateria urządzenia zabezpieczającego rower b​ yła ładowana w trakcie czynności serwisowych, które przecież wykonuje wykonawca a​ nie Zamawiający. 5. Powyższe okoliczności w ocenie Odwołującego stanowią o naruszeniu art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy. 6. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany w załączniku nr 1 do SIWZ - OPZ: 1) rozdz. II (wymagania dla roweru) pkt 15: „Prądnica (dynamo) przednie na potrzeby oświetlenia”; 2) rozdz. III (wymagania dla urządzenia zabezpieczającego rower) pkt 3: „Urządzenie zasilane z akumulatora”. IV. OPZ – przewody instalacji elektrycznej. 1. Zamawiający w OPZ postawił następujące wymaganie: -rozdz. II (wymagania dla roweru) pkt 17: „Kable poprowadzone w sposób uniemożliwiający ich przerwanie”. Konstrukcja prądnicy, jak i oświetlenia stosowanego w rowerach wymaga fizycznego doprowadzenia zasilania. Zarówno gniazdo prądnicy, jak i gniazda lampek przedniej i tylnej wymagają, aby podłączyć do nich przewód elektryczny. Wykonawca bazując n​ a doświadczeniu w prowadzeniu systemów rowerów miejskich stosuje rozwiązania polegające na wprowadzaniu przewodów do ramy lub w zabudowanej konstrukcji osłon tylnego koła, nie można jednak uniknąć krótkich odcinków, na których przewód będzie musiał zostać wyprowadzony z konstrukcji roweru i podpięty do odbiornika, czy też prądnicy. Stosowane rozwiązania zapewniają sprawne działanie instalacji i są odporne na przerwanie spowodowane standardowym użytkowaniem roweru, lecz nie są w stanie uniemożliwić uszkodzenia w przypadku celowego działania. Można zastosować rozwiązania, które utrudnią przerwanie instalacji, lecz nie ma rozwiązania uniemożliwiającego taką czynność. ​W zasadzie przy celowym działaniu nawet instalacja schowana w ramie roweru może zostać uszkodzona. W świetle obecnej treści wskazanego wymagania, także celowe uszkodzenie instalacji elektrycznej roweru będzie skutkowało jego niespełnieniem, co jest wymaganiem nieakceptowalnym i nadmiernym. 2. Dodatkowym rozwiązaniem mogącym ograniczyć przypadki uszkodzenia może być zastosowanie dodatkowego pancerza na instalacji zasilającej oświetlenie, jednak efektem takiego działania będzie jedynie zwiększenie trudności, a nie całkowite uniemożliwienie uszkodzenia. Istnieje owszem możliwość zastosowania lamp indukcyjnych, tak aby nie było potrzeby poprowadzenia instalacji elektrycznej, aczkolwiek Zamawiający w rozdziale ​II (wymagania dla roweru) pkt 15 OPZ wskazał, że prądnica (dynamo) ma służyć na potrzeby oświetlenia – a przy oświetleniu indukcyjnym jest ona zbędna. Zatem zachodzi konieczność choćby częściowego poprowadzenia instalacji elektrycznej -od prądnicy dalej w ramę roweru – poza ramą, a więc z narażeniem na uszkodzenie. 3. Z ostrożności, Odwołujący podniósł, że jeśli jakikolwiek podmiot posiada rozwiązanie wyspecyfikowane przez Zamawiającego, to wymaganie to narusza uczciwą konkurencję, ponieważ na rynku, wedle wiedzy Odwołującego, takie rozwiązanie nie istnieje, więc może t​ o być jedynie autorskie rozwiązanie pojedynczego wykonawcy. 4. Właściwszym rozwiązaniem jest posługiwanie się pojęciem „przewodów elektrycznych” zamiast „kabli”, ponieważ słowo „kabel” oznacza zgodnie ze słownikiem języka polskiego (https://sjp.pwn.pl/sjp/kabel;2468502.html): «gruby przewód utworzony ze splotu drutów metalowych, wzajemnie izolowanych», a takie elementy nie występują w zamówieniu. 5. Powyższe okoliczności w ocenie Odwołującego stanowią o naruszeniu art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy. 6. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany ​ załączniku nr 3 do SIW Z -OPZ: - rozdz. II (wymagania dla roweru) pkt 17: „Przewody instalacji elektrycznej w poprowadzone w sposób utrudniający ich przerwanie”. V. OPZ – rowery 1. Zamawiający w OPZ postawił następujące wymagania: -rozdz. III pkt 4:„Urządzenie wyposażone w dedykowany układ elektroniczny pozwalający w przypadku braku dostępu d​ o sieci Internet na rejestracje parametrów opisanych w ust. 13 i przesyłanie ich do platformy operatora po uzyskaniu dostępu do sieci Internet”. Odwołujący wskazał, że komunikacja z systemem będzie możliwa dopiero po odzyskaniu dostępu do sieci Internet przekazywanie danych z okresu, w którym urządzenie zabezpieczające rower nie miało dostępu do sieci jest bezcelowe. Po pierwsze pozycja roweru mogła ulec zmianie (a i tak przesyłana jest za pomocą GPS), ze względu na upływ czasu zmniejszył się stan naładowania baterii, bez znaczenia pozostanie informacja o stanie działania oświetlenia w przeszłości. Są to dane historyczne. Podobnie w przypadku prób nieuprawnionego użycia roweru, jeżeli próba powiodła się to, aby wykorzystać rower sprawca musiałby zniszczyć blokadę, a jeżeli użył do wypożyczenia roweru przejętych bezprawnie danych (np. karty RFID lub telefonu z aplikacją) to system nie będzie w stanie określić, że doszło do nieuprawnionego użycia roweru. 2. Odwołujący podał, że tego typu wymagań w postępowaniach na systemy roweru publicznego dotychczas nie stosowano u innych Zamawiających. Odwołujący nie stosował takich rozwiązań w systemach roweru publicznego, które dostarczał do kilkudziesięciu miast w Polsce, a systemy te prawidłowo funkcjonowały. Wymaganie to nie ma żadnego uzasadnienia, zwłaszcza, że Zamawiający nie nabywa własności systemu, który zostanie dostarczony. Całość obowiązków i ryzyk związanych z prawidłowym funkcjonowaniem systemu spoczywa na wykonawcy, który pozyska zamówienie. 3. Powyższe okoliczności w ocenie Odwołującego stanowią o naruszeniu art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy. 4. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w rozdziale III (wymagania dla urządzenia zabezpieczającego rower) OPZ przez wykreślenie pkt 4. VI. OPZ – oświetlenie, tryby powiadamiania 1. Zamawiający w OPZ postawił następujące wymaganie: 1)rozdz. III pkt 10: „Układ elektroniczny ma zapewniać sterowanie oświetleniem roweru (tryb automatyczny, tryb powiadamiania). Tryb automatyczny oznacza tryb, w którym oświetlenie włączane jest automatycznie po rozpoczęciu przejazdu, przy czym dopuszcza się włączanie oświetlenia tylko po zmroku. Tryb powiadamiania oznacza możliwość wysyłania do platformy operatora powiadomień dotyczących poprawności działania oświetlenia”; 2)rozdz. III pkt 13 tiret trzeci: „Oprogramowanie sterujące pozwalające na przesyłanie następujących parametrów: poprawność działania oświetlenia”. Wskazane powyżej wymaganie wskazuje na rower firmy Roovee. Tylko rower tego producenta spełnia powyższe wymagania, są to rozwiązania charakterystyczne dla tego roweru. Inni wykonawcy nie stosują takich rozwiązań. Są to rozwiązania, które w bardzo istotny sposób ograniczają, o ile nie wyłącza w ogóle konkurencji w Postępowaniu. Tego typu wymagań w postępowaniach na systemy roweru publicznego dotychczas nie stosowano u innych Zamawiających (oprócz postępowania w Olsztynie). Ma to zresztą swoje zarówno funkcjonalne, jak i ekonomiczne uzasadnienie. Odwołujący nie stosował takich rozwiązań w systemach roweru publicznego, które dostarczał do kilkudziesięciu miast w Polsce, a systemy te prawidłowo funkcjonowały. Wymagania te są zdecydowanie nadmierne. Każdy rower regularnie w ramach serwisu jest badany pod kątem prawidłowości działania oświetlenia. 2. Powyższe okoliczności w ocenie Odwołującego stanowią o naruszeniu art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy. 3. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w rozdz. III OPZ przez: 1)wykreślenie w pkt 10 zdania o treści: „Tryb powiadamiania oznacza możliwość wysyłania do platformy operatora powiadomień dotyczących poprawności działania oświetlenia”; 2)2) wykreślenie w pkt 13 tiretu trzeciego o treści: „poprawność działania oświetlenia”. VII. OPZ – tryb pracy układu elektrycznego 1. Zamawiający w OPZ postawił następujące wymaganie: -rozdz. III pkt 12: „Konfigurowalne tryby pracy układu elektronicznego (tryb uśpienia, tryb wznowienia pracy)”. Zamawiający stawiając wskazane wymogi działa nieprecyzyjnie i niekonsekwentnie opisując zakres działania urządzenia zabezpieczającego. Z jednej strony Zamawiający stawia ​ rozdz. III pkt 13 OPZ szereg wymogów w zakresie komunikacji urządzenia z systemem w ​ zakresie podawania m.in. -pozycji roweru, -poziomu naładowania baterii, -poprawności działania oświetlenia, w nieuprawnionych prób użycia roweru, oczekuje jednocześnie, aby urządzenie sprawnie działało w szerokim zakresie temperatur nawet do -30 stopni Celsjusza (rozdz. III pkt 15 OPZ). Z drugiej strony wymaga zapewnienia uśpienia jakichś funkcji urządzenia w przypadku wystąpienia niskich temperatur. Biorąc pod uwagę powyższy wymóg minimalnej temperatury działania urządzenia należy założyć, że sytuacja występowania trybu uśpienia powinna mieć miejsce w przypadku temperatury przekraczającej granicę -30 stopni. Analizując warunki klimatyczne panujące w Polsce rekordy zimna przekraczające granicę -30 stopni przypadały w miesiącach od grudnia d​ o lutego, czyli w okresie, w których Zamawiający nie zakłada funkcjonowania systemu l​ ub dopuszcza jego działanie w przypadku sprzyjających warunków atmosferycznych. Z tego względu wskazane powyżej wymaganie są nieuzasadnione. 2. Zamawiający postawił przedmiotowe wymagania, które co do zasady mają na celu optymalizację zużycia energii elektrycznej. Zamawiający nie wziął jednak pod uwagę, ż​ e efektywność działania danego rozwiązania zależy nie tyle od wprowadzania trybów uśpienia, co od zapotrzebowania na energię elektryczną danego urządzenia i​ pojemności/wydajności baterii. To, że dane urządzenie posiada takie tryby nie oznacza, ż​ e będzie pracować dłużej, wydajniej czy efektywniej, jeśli jednocześnie cechuje się większym zapotrzebowaniem na energię elektryczną, a dodatkowo wyposażone jest w mniej pojemną baterię. Zamawiający wymaga oszczędzania energii, a powinien, jeśli już ma regulować kwestię poboru energii postawić wymagania w zakresie zapotrzebowania urządzenia na energię. Tryb uśpienia tylko pozornie wskazuje na mniejsze zużycie energii przez urządzenie. ​C óż z tego, że urządzenie będzie posiadać tryby uśpienia, jeśli będzie zdecydowanie bardziej energochłonne, niż inne rozwiązania. W trybie uśpienia urządzenia zazwyczaj też zużywają energię. Jednym wymiernym efektem tego wymagania jest bezprawne ograniczenie konkurencji. 3. Powyższe okoliczności w ocenie Odwołującego stanowią o naruszeniu art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy. 4. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w rozdz. III OPZ przez wykreślenie pkt 12. VIII. OPZ – podsumowanie 1. Wskazane powyżej wymagania ograniczające konkurencję, w ocenie Odwołującego wskazują na rower firmy Roovee. Tylko rower tego producenta spełnia kwestionowane wymagania, są to rozwiązania charakterystyczne dla tego roweru. Inni wykonawcy n​ ie stosują takich rozwiązań. Są to rozwiązania, które same w sobie w bardzo istotny sposób ograniczają, o ile nie wyłącza w ogóle konkurencji w Postępowaniu. Należy też wskazać, ż​ e tego typu wymagań w postępowaniach na systemy roweru publicznego dotychczas nie stosowano u innych Zamawiających (oprócz poprzedniego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego). W postępowaniu prowadzonym przez Miasto Nowy Dwór Mazowiecki na „Dostawę elementów składowych systemu rowerów miejskich oznaczonych dalej jako Nowodworski Rower Miejski (NRM)”, znak sprawy: W PI.271.3.2019 postawiono identyczne lub bardzo podobne wymagania. Po wniesieniu odwołania na treść SIWZ ​ postępowaniu prowadzonym przez Miasto Nowy Dwór Mazowiecki, w którym zakwestionowano te parametry, tamten w Zamawiający usunął je zupełnie. 2. Kwestionowane wymagania nie mają uzasadnienia, ponieważ Zamawiający nie nabywa własności systemu, który zostanie dostarczony. Całość obowiązków związanych z​ prawidłowym funkcjonowaniem systemu spoczywa na wykonawcy, który pozyska zamówienie. Zatem ewentualne kwestie związane z ładowaniem akumulatora, utratą rowerów, ich uszkodzeniami i serwisem ponosi wykonawca, który te czynności powinien odpowiednio skalkulować. Niewykonanie lub nienależyte wykonanie tych obowiązków jest obarczone sankcją w postaci kar umownych. Zatem Zamawiający w bezpodstawny, a​ jednocześnie ograniczający konkurencję sposób ingeruje w wypracowane przez wykonawców i sprawdzone schematy realizacji zamówienia. Zamawiający nie ma takiej wiedzy na temat funkcjonowania systemu rowerowego, jak doświadczony wykonawca zarządzający systemami i nie powinien ingerować w dyskrecjonalne decyzje wykonawcy c​ o do szczegółów operacyjnych realizacji zamówienia. Zamawiający powinien weryfikować, czy jakość usługi dostarczona użytkownikom systemu jest zgodna z jego oczekiwaniami, a​ nie ingerować w sposób w jaki ten cel zostanie osiągnięty. IX. OPZ – rowery używane 1. Zgodnie z rozdz. II pkt 21 OPZ: „Wszystkie rowery dostarczone w ramach zamówienia muszą być fabrycznie nowe lub używane, pod warunkiem, że będą to rowery sprawne i​ spełniające wszystkie wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia”. System zamawiany w Postępowaniu to system rowerowy 4 generacji. Dotychczas udzielono zaledwie kilku zamówień na rynku polskim na takie systemy i są to nowe zamówienia. Wszystkie te zamówienia, oprócz poprzedniego zamówienia udzielonego przez Zamawiającego -Zarząd Dróg, Zieleni i Transportu w Olsztynie na „Usługę polegającą n​ a dostawie, uruchomieniu oraz zarządzaniu i kompleksowej obsłudze systemu olsztyńskiego roweru miejskiego”, znak sprawy: NP.2521.15.2018 są w trakcie realizacji i​ żaden inny wykonawca nie posiada używanych rowerów 4 generacji pozostałych p​ o realizacji jakiegokolwiek innego zamówienia – oprócz dotychczasowego wykonawcy poprzedniego zamówienia udzielonego przez Zamawiającego. 2. Sprzęt używany, już zamortyzowany lub częściowo zamortyzowany, oczywiście, pozwoli zmniejszyć koszty zamówienia i złożyć korzystniejszą od konkurencji ofertę. Jest to sytuacja bardzo korzystna dla dotychczasowego wykonawcy świadczącego usługi Zamawiającemu, bowiem nie dość, że dysponuje jako jedyny sprzętem spełniającym wymagania postawione przez Zamawiającego (o czym w uzasadnieniu zarzutów dotyczących ograniczenia konkurencji), to sprzęt ten przynajmniej częściowo jest zamortyzowany, co wyklucza jakąkolwiek walkę konkurencyjną. Aktualnie, Zamawiający przyjął strategię udzielania zamówień na okres niespełna jednego sezonu rowerowego – w każdym roku oddzielnie, dopuszczając możliwość zaoferowania usługi opartej na używanych rowerach. To powoduje, że przez 2-3 kolejne lata w każdym postępowaniu u Zamawiającego będzie preferowany dotychczasowy wykonawca. Udzielanie zamówień na tak krótki czas jest bardzo rzadko spotykane i występuje przy tzw. pilotażach, czyli wstępnych, pierwszych uruchomieniach małych systemów w danym mieście. Jednakże Zamawiający etap pilotażu ma już za sobą. Po pilotażach udzielane są docelowe zamówienia na okres 3-4 lat, gdzie wymagany jest sprzęt nowy. Taki sposób udzielania zamówień polegający na dzieleniu zamówienia n​ a krótsze okresy i zakupywaniu używanych rowerów, których na rynku nie posiada żaden wykonawca – oprócz jednego jest bardzo niebezpieczną praktyką dla systemu zamówień publicznych, ponieważ stanowi jawne naruszenie zasady uczciwej konkurencji. 3. Powyższe okoliczności w ocenie Odwołującego stanowią o naruszeniu art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy. 4. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w rozdziale rozdz. II pkt 21 OPZ przez nadanie mu brzmienia: „Wszystkie rowery dostarczone w ramach zamówienia muszą być fabrycznie”. X. Termin realizacji 1. Zamawiający ustalił następujący termin realizacji zamówienia (rozdz. IV SIW Z, w § 4 ust. 1 pkt 10) -minimum 20, zaś maksymalnie 40 dni. Nawet termin 40 dniowy jest nierealny i​ nie uwzględnia czasu niezbędnego na dokonanie szeregu czasochłonnych czynności ​ celu realizacji zamówienia. Zamówienie to jest dedykowane dla dotychczasowego wykonawcy – który po zrealizowaniu w poprzedniego zamówienia posiada już przynajmniej 140 z 200 wymaganych rowerów i to zamortyzowanych, co jest niezmiernie istotne, ponieważ Zamawiający dopuszcza zaoferowanie rowerów używanych (rozdz. II pkt 21 OPZ). Ponadto, Wykonawca ten posiada wszystkie pozostałe wymagane elementy, w tym stronę internetową, aplikację mobilną oraz stacje postoju dedykowane dla tego systemu. 2. System zamawiany w Postępowaniu to system rowerowy 4 generacji. Dotychczas udzielono zaledwie kilku zamówień na rynku polskim na takie systemy i są to nowe zamówienia. Wszystkie te zamówienia, oprócz poprzedniego zamówienia udzielonego przez Zarząd Dróg, Zieleni i Transportu w Olsztynie na „Usługę polegającą na dostawie, uruchomieniu oraz zarządzaniu i kompleksowej obsłudze systemu olsztyńskiego roweru miejskiego”, znak sprawy: NP.2521.15.2018 są w trakcie realizacji i żaden inny wykonawca nie posiada używanych rowerów 4 generacji pozostałych po realizacji jakiegokolwiek innego zamówienia – oprócz dotychczasowego wykonawcy poprzedniego zamówienia udzielonego przez Zamawiającego, tj. Konsorcjum firm: Orange Polska S.A. – lider konsorcjum Aleje Jerozolimskie 160 02-326 Warszawa Roovee S.A. – członek konsorcjum Ul. Ryżowa 33A/7 02-495 Warszawa 3. Zamawiający poprzednie zamówienie na analogiczny przedmiot udzielił na okres niespełna jednego sezonu rowerowego – wybór oferty najkorzystniejszej miał miejsce w dniu 15.06.2018r., a umowa miała być realizowana do dnia 2.12.2018r. W tamtym postępowaniu została złożona tylko jedna oferta. Aktualnie, Zamawiający przyjął strategię udzielania zamówień na okres niespełna jednego sezonu rowerowego – w każdym roku oddzielnie, dopuszczając możliwość zaoferowania usługi opartej na używanych rowerach. Rowery t​ e dodatkowo zostały opisane w taki sposób, że postawione wymagania spełniają tylko rowery konkretnego producenta – użyte do realizacji poprzedniego zamówienia u tego Zamawiającego. 4. Konieczne jest wskazanie, że system w całości musi być dostarczony i gotowy d​ o uruchomienia wcześniej, niż termin realizacji zamówienia, wskazany w formularzu ofertowym, ponieważ zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 6) wzoru umowy: „Wykonawca dostarczy rowery oraz wykona montaż urządzeń Stacji Postoju, po zatwierdzeniu przez Zamawiającego projektów i dokumentacji określonych w pkt 1-2, po uzyskaniu uzgodnień i​ pozwoleń, o których mowa w pkt 3 oraz po uzyskaniu przez Wykonawcę wszelkich potrzebnych uzgodnień i pozwoleń związanych z uruchomieniem ORM: na co najmniej 5 dni przed przewidywanym terminem uruchomienia systemu”. Czyli od zadeklarowanego ​ ofercie terminu składania ofert należy odjąć co najmniej 5 dni. Zatem nawet jeśli wykonawca zadeklaruje 40 dniowy w termin realizacji, to de facto ma 35 dni na dostawę kompletnego systemu, a w tym czasie musi przeprowadzić szereg czynności. 5. Zanim dojdzie do dostawy rowerów konieczne jest dochowanie opisanej w umowie procedury uzgodnień i zachowanie etapowości działań, gdzie dokonanie pewnych czynności jest uwarunkowane od zakończenia innych. Przed dostarczeniem rowerów wykonawca musi dostarczyć Zamawiającemu projekty rowerów, Stacji Postoju i Totemów Informacyjnych, Strony Internetowej, Aplikacji (§ 4 ust. 1 pkt 1) wzoru umowy). Zgodnie z § 4 ust. 2 pkt 2) wzoru umowy „po otrzymaniu projektów, w terminie do 2 dni, Zamawiający dokonuje ich uzgodnienia lub w tym terminie zgłasza do projektów uwagi i zastrzeżenia. W przypadku zgłoszenia przez Zamawiającego uwag i zastrzeżeń, Wykonawca obowiązany jest d​ o dokonania wymaganych zmian i poprawek projektów […]”. Dotychczasowy wykonawca posiada wszystkie te uzgodnienia, w tym znaczeniu, że elementy spełniające OPZ ​w poprzednim postępowaniu spełniają także wymagania tego postępowania (są one prawie identyczne), więc wykonawca ten ma bardzo komfortową sytuację, ponieważ elementy systemu, które dostarczy uzyskały już uprzednio akceptację Zamawiającego, więc n​ ie ma podstaw, aby nie uzyskały jej po raz kolejny w błyskawicznym trybie. Tymczasem n​ ie można założyć, że w przypadku nowego wykonawcy nie będzie uwag – wręcz przeciwnie Zamawiający może mieć uwagi, ponieważ otrzyma nowy produkt, którego wcześniej n​ ie opiniował. W tym kontekście warto podać następujące przykładowe aspekty: 1​ ) dokumentacja przetargowa nie zawiera wielu szczegółów związanych z realizacją zamówienia. Weźmy pod uwagę choćby sam regulamin i cennik usług – Zamawiający stworzył jedynie ogólne ramy, pozostaje jednak szereg kwestii, które wymagają uregulowania od początku. W niniejszym Postępowaniu wykonawca może przedstawić d​ o akceptacji Zamawiającego cennik zawierający dodatkowe pozycje (§ 5 ust. 9 wzoru umowy). Uzgodnienie tylko tego dokumentu może wymagać kilkukrotnych iteracji. Jest t​ o kwestia bardzo istotna, ponieważ na wynagrodzenie wykonawcy składają się przychody od użytkowników systemu – „Przychód Wykonawcy stanowi całość kwot pobranych o​ d Klientów związanych z korzystaniem z rowerów, opłat z tytułu kar nałożonych n​ a użytkowników oraz z tytułu reklam umieszczanych na rowerach przez okres trwania umowy” (§ 11 ust. 1 wzoru umowy). Zatem jest to istotny element modelu biznesowego. ​ o absolutnych wyjątków należą sytuacje, gdy Zamawiający nie mają żadnych uwag D d​ o przesłanych projektów poszczególnych elementów systemu. Dokumenty te zawierają ​ dużej mierze materię, która nie była regulowana przez SIW Z i dlatego zgłaszane uwagi stanowią odzwierciedlenie w niezwerbalizowanych preferencji zamawiającego. Wobec powyższego, jeśli zamówienie pozyska inny wykonawca, niż dotychczasowy, z​ prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością można założyć, że Zamawiający zgłosi uwagi. W opisanych okolicznościach, zgłoszone uwagi wcale nie muszą wynikać z​ okoliczności leżących po stronie wykonawcy – praktycznie we wszystkich przypadkach s​ ą one odzwierciedleniem innej wizji/koncepcji Zamawiającego. Dlatego też należy założyć, że projekty dokumentów trafią przynajmniej dwukrotnie do akceptacji Zamawiającego, a​ w przypadku zgłoszenia uwag, jak sam Zamawiający wskazuje w § 4 ust. 2 pkt 2) wzoru umowy: „W przypadku zgłoszenia przez Zamawiającego uwag i zastrzeżeń, Wykonawca obowiązany jest do dokonania wymaganych zmian i poprawek projektów. Przy przedstawieniu przez Wykonawcę poprawionych projektów obowiązuje procedura określona w zdaniu pierwszym z uwzględnieniem wymogów, o których mowa w pkt 1 […]”. W ocenie Wykonawcy termin na przygotowanie projektów powinien wynosić łącznie 14 dni (co zakłada 2-krotne złożenie projektów i 1-krotne zgłoszenie uwag). Trzeba jeszcze raz zwrócić uwagę, że projekty, jak choćby przykładowo cennik, zawierają także materię pozostawioną poza regulacją SIW Z, co implikuje, że ewentualne uwagi czy akceptacja Zamawiającego jest kwestią zupełnie nie przewidywalną, niezależną o​ d wykonawcy, który dochowując najwyższej staranności i tak nie jest w stanie przewidzieć preferencji Zamawiającego. Tak krótkie terminy nie dają możliwości dokonania uzgodnień i​ jest to ryzyko, którego wykonawca ponosić nie powinien; 2) zgodnie z rozdziałem II pkt. 19 OPZ: „Kolorystyka roweru: rama i kierownica – jasny szary, błotniki, korby pedałów oraz osłona łańcucha – ciemny szary, obręcze i kosz – limonka lub jasny szary lub ciemny szary. Na ramie roweru musi zostać umieszczona odporna na działanie warunków atmosferycznych naklejka przedstawiająca logo systemu na tle w kolorze limonki. Rower musi być oznakowany elementami graficznymi zawierającymi Herb Miasta Olsztyna. Projekt graficzny roweru Wykonawca jest zobowiązany przedstawić Zamawiającemu do ostatecznego uzgodnienia. Zamawiający ma prawo do nanoszenia zmian na projekcie graficznym ​ zakresie kolorów i układu graficznego”. Zmiana koloru ramy, kierownicy, obręczy, kosza w i​ pozostałych elementów jest niezwykłe czasochłonną czynnością. Należy wziąć pod uwagę, że każdy z dostawców stosuje typową dla siebie kolorystykę rowerów i akcesoriów. Sama zmiana koloru 200 rowerów to ok. 4-5 tygodni (zakładając, że wykonawca je już posiada). ​Z doświadczenia wykonawcy wynika, że proces demontażu gotowego koła, oddania obręczy do malowania oraz złożenia kół w całość przy ilości 200 rowerów wynosi ponad 3 tygodnie; 3) zgodnie z rozdziałem IV pkt. 1.1 lit. c) OPZ: „[…] Wykonawca zobowiązany jest d​ o uzyskania akceptacji Zamawiającego w kwestii ostatecznego wyglądu Totemu Informacyjnego”. Zatem nie jest możliwe zlecenie wyprodukowania totemów informacyjnych bez posiadania pewności co do tego, co ostatecznie spełni oczekiwania Zamawiającego. 6. Nawet gdyby wykonawca posiadał rowery już na moment zawarcia umowy, co jest możliwe wyłącznie dla dotychczasowego wykonawcy, to i tak wskazane powyżej okoliczności uzasadniają konieczność wydłużenia terminu o przynajmniej 47 dni: 14 dni na finalne uzgodnienia + 4 tygodnie na ewentualne zmiany w zakresie rowerów i pozostałych elementów + 5 dni na oddanie systemu przed uruchomieniem (§ 4 ust. 1 pkt 6) wzoru umowy). Przy czym kalkulacja ta nie uwzględnia żadnych terminów na procedury administracyjne. 7. Dopiero po uzgodnieniu projektu rowerów wykonawca może dokonać ostatecznej konfiguracji roweru i finalizować ich zakup u producenta. Termin dostawy rowerów wynosi przynajmniej 3 miesiące. Zamówienie można złożyć w dniu podpisania umowy, choć rozsądnie byłoby poczekać na akceptację projektu roweru przez Zamawiającego oraz plastyka miejskiego i ewentualnie konserwatora zabytków. Przyjmując jednak najbardziej optymistyczną wizję – zamówienie rowerów już w dniu zawarcia umowy i przyjęcie, ż​ e ewentualne zastrzeżenia i uwagi zgłaszane przez Zamawiającego oraz inne podmioty będzie można w dosyć szybki sposób zaimplementować, to i tak termin dostawy rowerów wynosi przynajmniej ok. 90 dni. 8. Realizacja przedmiotu zamówienia wymaga dokonania wszelkich stosownych uzgodnień i​ uzyskania niezbędnych pozwoleń związanych z wyglądem i lokalizacją elementów ORM, ​ tym w zakresie projektów rowerów i Stacji Postoju (§ 4 ust. 1 pkt 3) wzoru umowy). Warto zwrócić uwagę, że w Zamawiający nie przewidział żadnych terminów w tym zakresie – bowiem terminy wynikające z przepisów ustawowych są dłuższe, niż minimalny termin na realizację zamówienia przewidziany przez Zamawiającego – co Zamawiający przemilcza. W tym zakresie konieczne jest przed ustawieniem Stacji Postoju/Totemu Informacyjnego także uzyskanie następujących zgód (zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 3) wzoru umowy): 1) zgodę plastyka miejskiego/konserwatora zabytków; 2) zgodę na zajęcie terenu; 3) zgodę na zajęcie pasa drogowego, jeśli Stacja Postoju znajdować się będzie w pasie drogowym. Wszystkie powyższe zgody należy uzyskać przed uruchomieniem systemu rowerowego ORM. Zgodnie art. 35 § 3 i 3a KPA, organy odpowiedzialne za wydanie powyższych zgód/pozwoleń mają 30 dni na ich rozpatrzenie. 9. Realizacja przedmiotu zamówienia wymaga wdrożenia rozwiązań informatycznych związanych z publikacją Aplikacji oraz przygotowania narzędzia do integracji z Olsztyńską Kartą Miejską (OKM). Zakładając, że Zamawiający w procesie akceptacji może zgłosić uwagi do przedstawionej aplikacji jej publikacja na platformach Android i iOS będzie wymagała dodatkowego czasu. Z praktyki Odwołującego wynika, że czas oczekiwania na publikację w sieci aplikacji w zależności od platformy wynosi od 2 do nawet 5 dni. Nawet zakładając, że Wykonawca na własne ryzyko opublikuje niezatwierdzoną przez Zamawiającego wersję aplikacji, czas na publikację aktualizacji wynosi od 1 do 2 dni. Należy zaznaczyć, że jednym z ważniejszych elementów aplikacji będzie cennik i regulamin korzystania z usługi, który będzie stanowił przedmiot uzgodnień. 10. Aktualnie wyznaczony przez Zamawiającego termin możliwy jest do dochowania jedynie przez wykonawcę, który był przygotowany do realizacji zamówienia przed jego wszczęciem. Ustanowienie tak krótkiego terminu stanowi, że opis przedmiotu zamówienia narusza uczciwą konkurencję a dodatkowo stanowi rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów przez określanie warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą uczciwej konkurencji, obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem, bowiem wykonawca składając ofertę musi założyć konieczność zapłaty kar umownych z powodu niedotrzymania terminu realizacji zamówienia. 11. W ślad za tak określonym terminem realizacji, Zamawiający ustanowił w rozdz. XIV SIW Z kryterium oceny ofert: Kryterium: „Termin rozpoczęcia realizacji zamówienia” Kryterium „Termin rozpoczęcia realizacji zamówienia” -zostanie ocenione na podstawie informacji zawartej w formularzu ofertowym w zakresie oferowanego terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia od dnia podpisania umowy. Wykonawca, który przedstawi w ofercie najkrótszy termin otrzyma maksymalnie 20 pkt. Pozostali Wykonawcy otrzymają proporcjonalnie mniej punktów, stosownie do poniższego wzoru: termin (najkrótszy z oferowanych) P2 = -------x 20% x 100 termin oferty badanej 12. Odwołujący wskazał, że rozumie, że kryterium oceny ofert może faworyzować wykonawcę, który jest w stanie wcześniej dostarczyć system. Jednakże taka preferencja powinna respektować zasady uczciwej konkurencji i uwarunkowania rynkowe. Oczywistym jest, że dotychczasowy wykonawca może dostarczyć system w bardzo krótkim terminie – 2​ 0-dniowym, ponieważ dysponuje sprzętem na potrzeby zamówienia podstawowego, 75% (​ z poprzedniego zamówienia). Konkurowanie z tym wykonawcą, przy takich warunkach zamówienia, ma charakter fikcyjny. Zgodnie z art. 91 ust. 3 ustawy Pzp „Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej”. W rzeczywistości opisane kryterium właśnie t​ en zakaz narusza, ponieważ wskazuje na wykonawcę, który świadczył już na rzecz Zamawiającego usługi, a co przekłada się na posiadanie doświadczenia we współpracy z​ Zamawiającym (kwestia pozyskania wszelkich zgód i akceptacji, a w zasadzie już ich posiadanie) oraz dysponowanie potencjałem technicznym w postaci elementów systemu – które to dotychczasowy wykonawca może posiadać praktycznie w całości. Przy tak takich warunkach przetargu, jeśli tylko się one uprawomocnią, wykonawca ten może z​ powodzeniem zamawiać brakujący mu sprzęt (nawet nie czekając na rozstrzygniecie przetargu, bowiem jego wynik będzie przesądzony). Zatem powyższe wymagania Zamawiającego dotyczą właściwości wykonawcy. 13. Powyższe okoliczności stanowią o naruszeniu art. 3531 i art. 5 kc w związku z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, art. 29 ust. 2 przez opisanie przedmiotu zamówienia naruszający uczciwą konkurencję, rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów przez określanie warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą uczciwej konkurencji, obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem. 14. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ i ogłoszenia o​ zamówieniu przez zmianę terminu realizacji zamówienia (rozdz. IV SIW Z, w § 4 ust. 1 pkt 10) -minimum 90, zaś maksymalnie 110 dni. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: I. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 z​ e zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 25 marca 2019 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem. II. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust .1 ustawy– Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. III. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie odwołanie uwzględniła. IV. Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i​ uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody d​ o stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada n​ a Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego t​ o Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i​ wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…) Izba zaznacza również, za wyrokiem z dnia 13 kwietnia 2016 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 455/16 …dla stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy p.z.p. wystarcza wprawdzie zaistnienie możliwości utrudnienia konkurencji. Jednakże wykazanie możliwości naruszenia uczciwej konkurencji nie może ograniczyć się do twierdzeń wykonawcy, przesuwając w ten sposób cały ciężar dowodzenia wyłącznie na zamawiającego, przy założeniu, iż jeśli nie udowodni on tezy przeciwnej, należy uznać daną okoliczność za wystarczająco wykazaną. Przeczy to zarówno kontradyktoryjnemu charakterowi postępowania odwoławczego, jak i rozkładowi ciężaru dowodu (art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p.), a i brzmienie art. 29 ust. 2 ustawy p.z.p. nie uprawnia do takiego wniosku. Z drugiej jednak strony zamawiający winien jednak przekonać Izbę, że dany parametr znajduje uzasadnienie w jego potrzebach. Tylko bowiem zamawiający wie, jaki konkretnie efekt zamierza osiągnąć w drodze zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11). V. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, ​ skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie w regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu. Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone na rozprawie przez Odwołującego: -dowód nr 1 – tabela zestawienie postępowań w przedmiocie systemów rowerów publicznych u różnych zamawiających, opracowanie własne Odwołującego (6 karty), -dowód nr 2 – wyciągi ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia postępowań organizowanych przez ZDZiT w Olsztynie z roku 2018 i z roku 2019 (unieważnione) oraz w Chodzieży i w Wągrowcu (8 kart), -dowód nr 3 – wydruk ze strony internetowej „Olsztyńskiego Roweru Miejskiego” ​ (8 kart), -dowód nr 4 – dwie oferty – dowód objęty tajemnicą przedsiębiorstwa z wyłączeniem informacji o terminie realizacji usługi malowania felg oraz koszty rowerowych oraz obręczy (2 karty), -dowód nr 5 – dwie oferty – dowód objęty tajemnicą przedsiębiorstwa z wyłączeniem informacji dotyczących terminu realizacji dostawy (2 kart), -dowód nr 6 – wydruk mapy geoportal (2 karty). Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 1 kwietnia 2019 roku Odpowiedź na odwołanie – uwzględnienie zarzutów odwołania w części, które Zamawiający w dniu 1 kwietnia 2019 roku (za pismem w tej samej dacie) przesłał d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oraz złożył w oryginale na posiedzeniu. Izba uwzględniła również stanowisko wyrażone przez Zamawiającego w piśmie z dnia 4 kwietnia 2019 roku Uzupełnienie odpowiedzi na odwołanie złożone przez Nextbike S.A. złożone n​ a posiedzeniu z udziałem Stron postępowania odwoławczego. VI. Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał w dniu 1 kwietnia 2019 roku zmiany postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający uwzględnił część zarzutów odwołania. Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem Stron złożył oświadczenie, w wyniku którego wycofał zarzuty odwołania: -zarzut opisany w uzasadnieniu odwołania w pkt II ppkt 2 i 4 z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, -zarzut opisany w uzasadnieniu odwołania pkt III z art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy, -zarzut opisany w uzasadnieniu odwołania pkt IV z art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 ustawy, -zarzut opisany w uzasadnieniu odwołania pkt VI z art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy, -zarzut opisany w uzasadnieniu odwołania pkt VII z art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy. W pozostałym zakresie Odwołujący zarzuty odwołania podtrzymał. Stosownie do przepisu art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze z​ a podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Izba poddała pod rozpoznanie zarzuty odwołania niewycofane przez Odwołującego. Zaznaczyć należy w tym miejscu, ż​ e ustawa nie zakazuje Zamawiającemu, w przypadku wniesienia odwołania, dokonywania dalszych czynności w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, również ​ zakresie objętym zarzutami i wnioskami. Istotnym również jest, że czynności jakich dokonuje, już po wniesieniu w odwołania, w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający nie muszą być zgodne z żądaniami stawianymi w odwołaniu. Zamawiający nie może jedynie zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego do czasu wydania przez Izbę rozstrzygnięcia, o czym mówi art. 183 ust. 1 ustawy. Mając na uwadze art. 191 ust. 2 ustawy, dokonane przez Zamawiającego czynności p​ o wniesieniu odwołania, a przed zamknięciem rozprawy, składają się na stan rzeczy stanowiący podstawę faktyczną wyroku. Izba nie mogła, z uwagi na treść ww. przepisu pominąć zmian dokonanych w treści SW IZ przez Zamawiającego w dniu 1 kwietnia 2019 roku. Dokonana przez Zamawiającego zmiana opisu przedmiotu zamówienia spowodowała zmiany stanu faktycznego sprawy w dacie orzekania. Każdorazowo, w przypadku poszczególnych podniesiony, a nie wycofanych przez Odwołującego zarzutów, Izba dokonała oceny czy zmiany SIW Z wprowadzone przez Zamawiającego w dniu 1 kwietnia 2019 roku nie prowadziły do bezprzedmiotowości, nieaktualności lub braku wpływu na wynik tego postępowania. VII. W zakresie poszczególnych zarzutów odwołania: A. W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy braku określenia parametrów rejestracji dedykowanego układu elektronicznego wskazanego ​ rozdz. III pkt 4 Opisu Przedmiotu Zamówienia - postępowanie odwoławcze zostało umorzone z uwagi na w uwzględnienie zarzutu odwołania przez Zamawiającego. W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy brak określenia czy ustawienie Stacji Postoju/Totemów Informacyjnych w poszczególnych lokalizacjach wytypowanych przez Zamawiającego wymaga pozyskania zgód: plastyka miejskiego/konserwatora zabytków, zgody na zajęcie terenu oraz zgody na zajęcie pasa drogowego (jeżeli dana Stacja Postoju znajdować się będzie w pasie drogowym) - postępowanie odwoławcze zostało umorzone z uwagi na uwzględnienie zarzutu odwołania przez Zamawiającego. W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez określenie wymagań dla urządzenia zabezpieczającego rower w rozdz. III pkt 4 Opisu Przedmiotu Zamówienia - postępowanie odwoławcze zostało umorzone z uwagi na uwzględnienie zarzutu odwołania przez Zamawiającego. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 186 ust. 4a ustawy w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów w części, gdy po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a Odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. ​ przepisu tego wynika, że Izba nie rozpoznaje zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego. Z Zamawiający w piśmie z dnia 1 kwietnia 2019 roku, złożonym do akt sprawy, złożył oświadczenie: Zamawiający uwzględnia ww. odwołanie w części wskazanej poniżej, jednocześnie wnosi o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Następnie Zamawiający podał zarzuty odwołania, które uwzględnił oraz przedstawił modyfikacje poszczególnych punktów SIWZ. Natomiast w odniesieniu do odniesieniu do Załącznika nr 3 do SIWZ rozdz. II pkt 21 OPZ i rozdz. IV oraz § 4 ust.1 pkt 10 Załącznika nr 4 do SW IZ – Wzór umowy podtrzymał postanowienia SIW Z. Następnie, w piśmie z dnia 4 kwietnia 2019 roku - Uzupełnienie odpowiedzi na odwołanie złożone przez NextBike S.A.Zamawiający potwierdził stanowisko we wcześniej złożonym piśmie i podał W odpowiedzi z dnia 1 kwietnia 2019 roku na ww. odwołanie, Zamawiający uwzględnił odwołanie w części, w pozostałym zakresie wniósł o jego oddalenie. Wobec okoliczności, iż Zamawiający w ww. odpowiedzi nie odniósł się merytorycznie do zarzutów odwołania, których nie uwzględnił, niniejszym przedstawia argumenty na niezasadność zarzutów Odwołującego, które w świetle art. 186 ust. 4a pzp mogą być rozpatrywane przez tut. Izbę. Zamawiający w trakcie rozprawy złożył również oświadczenie, że podtrzymuje stanowisko jak w złożonych pismach Izba zaznacza, że zgodnie z obowiązującymi regulacjami prawnymi uwzględnić Zamawiający może odwołanie bądź zarzuty odwołania. W rozpoznawanej sprawie odwoławczej Zamawiający uwzględnił część zarzutów odwołania, w tym powyżej wskazane zarzuty braku określenia parametrów rejestracji dedykowanego układu elektronicznego wskazanego w Załączniku nr 3 do SIW Z - Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: OPZ) w rozdz. III pkt 4 oraz zarzut braku określenia czy ustawienie Stacji Postoju/Totemów Informacyjnych w poszczególnych lokalizacjach wytypowanych przez Zamawiającego wymaga pozyskania zgód: plastyka miejskiego/konserwatora zabytków, zgody na zajęcie terenu oraz zgody na zajęcie pasa drogowego (jeżeli dana Stacja Postoju znajdować się będzie w pasie drogowym) jak również zarzut określenia wymagań dla urządzenia zabezpieczającego rower w rozdz. III pkt 4 Opisu Przedmiotu Zamówienia. Jednocześnie Odwołujący wycofał część zarzutów odwołania, z wyłączeniem przedmiotowych powyżej wskazanych zarzutów (tj. zarzutu opisanego w pkt II ppkt 1 oraz ​ pkt II ppkt 3 oraz pkt V uzasadnienia zarzutów odwołania) oraz nie wycofał Odwołujący zarzutów nieuwzględnionych. w Tym samym uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów: naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy braku określenia parametrów rejestracji dedykowanego układu elektronicznego wskazanego w rozdz. III pkt 4 Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez brak określenia czy ustawienie Stacji Postoju/Totemów Informacyjnych w poszczególnych lokalizacjach wytypowanych przez Zamawiającego wymaga pozyskania zgód: plastyka miejskiego/konserwatora zabytków, zgody na zajęcie terenu oraz zgody na zajęcie pasa drogowego (jeżeli dana Stacja Postoju znajdować się będzie w pasie drogowym) jak również zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez określenie wymagań dla urządzenia zabezpieczającego rower w rozdz. III pkt 4 Opisu Przedmiotu Zamówienia nie pozwala poddać ich pod rozpoznanie Izby, bowiem Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych i niewycofanych, a powyższe zostały przez Zamawiającego uwzględnione, co Zamawiający w sposób jednoznaczny wyartykułował w złożonych pismach oraz podtrzymał na rozprawie. Podkreślenia wymaga, że Izba umarzając postępowanie odwoławcze do części uwzględnionych zarzutów odwołania na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego ​ części zarzutów odwołania nie dokonuje oceny czynności, które ewentualnie w piśmie zawierającym oświadczenie o w uwzględnieniu zarzutów odwołania wskazywałby Zamawiający tj. Izba nie ocenia czynności jakie wykonał, wykonuje bądź jakich zapowiada wykonanie Zamawiający w związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania. Zamawiający również n​ ie ma obowiązku przedstawiania takich informacji w piśmie zawierającym oświadczenie o​ uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości czy w części, czy też nie ma obowiązku składania oświadczenia w tym zakresie. Umarzając postępowanie odwoławcze w zakresie uwzględnionych (i nie wycofanych zarzutów odwołania) Izba nie rozstrzyga merytorycznie o​ zarzutach odwołania. Zamawiający zobowiązany jest przy uwzględnieniu czy to całości c​ zy części zarzutów odwołania do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności ​ postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Podkreślenia w wymaga, że dopiero umorzenie postępowania odwoławczego czyli wydanie stosowanego orzeczenia w sprawie powoduje uaktywnienie ww. obowiązku p​ o stronie Zamawiającego. Ustawa nie ogranicza Zamawiającemu dokonywania jakichkolwiek – poza zakazem zawarcia umowy – czynności po wniesieniu odwołania. Może zaistnieć sytuacja, w której wykonanie, powtórzenie lub unieważnienie czynności ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nastąpi przed wydaniem stosowanego orzeczenia, jednakże te w czynności muszą być zgodne z żądaniem zawartym w odwołaniu ​ zakresie uwzględnionych zarzutów. W wyniku wydanego orzeczenia z uwagi w n​ a uwzględnienie części zarzutów odwołania Zamawiający zobowiązany jest do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym ​ odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zaniechanie dokonania czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w w odwołaniu w przypadku jego uwzględnienia może być dochodzona w postępowaniu przez Odwołującego. Izba zaznacza również, że dokonanie czynności modyfikacji SIWZ czy ogłoszenia o​ zamówieniu, tak jak miało to miejsce w przedmiotowej sprawie (1 kwietnia 2019 roku), stanowi nową czynność Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, która to czynność również może być kwestionowana przez wykonawców (oczywiście przy zachowaniu ustawowych terminów). Izba, na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania jednakże nie może dokonywać oceny czynności jakie nie były kwestionowane ​ odwołaniu, bo być nie mogły z uwagi na termin w jakim zostało złożone odwołanie, w a​ w jakim Zamawiający dokonał nowych czynności. B. Izba na wstępie rozważań wskakuje, że określone przez ustawodawcę w ustawie zasady, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, proporcjonalności to „szkielet” każdego z postępowań o udzielnie zamówienia publicznego jak również całego systemu zamówień publicznych. Izba podkreśla również, że kwestia konkurencji winna być kategorią, którą należy rozpatrywać z uwzględnieniem danego rynku, którego dotyczy konkretne zamówienie jak również uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, czasu w jakim Zamawiający udziela zamówienia. Niewątpliwe, co również należy podkreślić, Zamawiający mają prawo opisując przedmiot zamówienia do określenia wymagań technicznych i jakościowych uwzględniających niezbędne Zamawiającemu standardy, przy uwzględnieniu realnych potrzeb Zamawiającego. Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyrok z dnia 27 maja 2009 roku sygn. akt: II Ca 158/09 wskazał - Z przepisu art. 7 ust. 1 pzp wynika, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zatem należy uznać, że fundamentalnymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stosowanie tych zasad prowadzi do realizacji celu określonego w pzp jakim jest wybranie najkorzystniejszej oferty spełniającej potrzeby zamawiającego. Przepis art. 29 ust. 2 pzp z kolei wprowadza zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jednakże zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nie odpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczenia dostępu do zamówienia (tak Małgorzata Stachowiak w M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX 2007, wyd. II.).(…) Obowiązkiem Zamawiającego jest, w oparciu o art. 29 ust. 1 ustawy, opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, zgodnie z ust. 2 przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślić jednakże należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi postępowania, w którym Zamawiający ma kupić cokolwiek, co wykonawcy zechcą mu sprzedać. W postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, Zamawiający jak każdy gospodarz dbający o swoje potrzeby uprawniony jest do kupna określonych rzeczy, a w ramach tych określonych rzeczy nieuprawniona jest taka specyfikacja techniczna, która eliminowałaby w sposób niezasadny określone przedmioty, a przez to ich producentów czy dystrybutorów – to stanowi istotę konkurencyjności w ramach danego zamówienia. Podkreślić należy, że konkurencja nie polega na tym, że Zamawiający ma dopuścić możliwość złożenia oferty na cokolwiek, lecz ma prawo określić swoje potrzeby. Izba zaznacza jednocześnie, że opis przedmiotu zamówiona jak również sposób jego realizacji powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. Jednocześnie nie oznacza to, że zasada konkurencji ma prowadzić do sytuacji, w której o zamówienie muszą móc ubiegać się wszyscy wykonawcy, którzy oferują rzeczy zbliżone, podobne do tych wymaganych przez Zamawiającego. Warto w tym miejscu również wskazać na orzeczenie Sądu Okręgowego w Gdańsku, który w wyroku z dnia 23 stycznia 2009 roku sygn. akt XII Ga 431/09 uzasadniał:Podkreślić trzeba, że zakaz przewidziany przepisem art. 29 ust. 2 ustawy ... nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do zamówienia. Stąd bardzo istotną czynnością zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Zamawiający, działając w granicach określonych przepisami prawa ma prawo – jak również obowiązek –sprecyzować przedmiot zamówienia o określonych minimalnych standardach jakościowych i technicznych. Ponadto nie jest podstawą do uznania, że przedmiot zamówienia został określony w sposób sprzeczny z zasadami ustawowymi to, że wypełnienie wymagań technicznych jest trudne do spełnienia dla danego wykonawcy (por. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 07.02.2005 roku, sygn. akt UZP/ZO/0-175/05). (…) Sąd Okręgowy podziela stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu wyroku z dnia 09.X.2008r., sygn. akt KIO//UZP 1024/08, zgodnie z którym" (...) Bezspornie Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby, żądając produktu o cechach odpowiadających jego potrzebom, a w tym o najwyższych dostępnych standardach jakościowych, w oparciu o opinie użytkowników produktów. Wskazuje również na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2015 roku sygn. akt KIO 1107/15, KIO 1114/15, w którym Izba wskazała, że: właściwie każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą ograniczenie konkurencji pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców i dyskryminując innych. To jednak nie oznacza, że naruszono zasadę z art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Również w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2018 roku sygn. akt KIO 1046/18 Izba wskazała, że (…)Izbie nie pozostało nic innego, jak kolejny raz wyrażenie stanowiska, że Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do określenia przedmiotu zamówienia w taki sposób, który w pełni zabezpiecza jego potrzeby. Zamawiający, który posiada wiedzę o przeznaczeniu zamawianego sprzętu komputerowego, jest uprawniony do adekwatnego określenia jego parametrów. (…) Zamawiający nigdy n​ ie jest zobowiązany do takiego formułowania wymagań, aby umożliwić wszystkim wykonawcom funkcjonującym na rynku złożenie oferty, a tym bardziej złożenie oferty, która będzie optymalna z punktu widzenia założeń biznesowych danego wykonawcy. Natomiast ​ wyroku Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 4 lutego 2015 roku sygn. akt GSK 2203/13 zostało wyartykułowane, w że: Celem postępowania jest nabycie przez zamawiającego rzeczy (praw, usług), które odpowiadają jego potrzebom. Zasadnie podnosi skarżący, iż stosowanie zasady uczciwej konkurencji nie może prowadzić do nabycia dostaw czy usług, które nie odpowiadają potrzebom zamawiającego. Przez sformułowanie potrzeb zamawiającego w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy należy, w ocenie Sądu, rozumieć nie tylko określenie rodzaju urządzeń, które zamawiający zamierza nabyć oraz zasad serwisu gwarancyjnego tych urządzeń. Zmawiający ma prawo, a jako jednostka sektora finansów publicznych i obowiązek, planowania racjonalnej pod względem finansowym i użytkowym eksploatacji urządzeń również po okresie gwarancyjnym, ​ związku z czym określenie przedmiotu zamówienia powinno uwzględniać również ten element. Również Krajowa Izba w Odwoławcza w swoim orzecznictwie konsekwentnie wskazuje, że granicą rygoryzmu przy formułowaniu wymagań w zakresie parametrów technicznych zamówienia są potrzeby Zamawiającego, obiektywie skonkretyzowane w przygotowanym przez Zamawiającego opisie przedmiotu zamówienia, jednakże co należy podkreślać, opis przedmiotu zamówienia musi być precyzyjny i jednoznaczny, dający się zidentyfikować i określić, a obowiązki te Zamawiający wykonać winien rzetelnie. Zgodnie z​ wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 listopada 2006 r., sygn. akt III Ca 1019/06 opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację zamówienia. Natomiast za wyrokiem Sadu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 roku sygn. akt CSK 626/13 czytamy, że w przepisach Pzp ustanowiono wymóg rzetelnego określenia przedmiotu zamówienia w SIW Z. Zgodnie z literalną wykładnią art. 29 ust. 2 ustawy użyty w treści tego przepisu zwrot "mógłby utrudniać uczciwą konkurencję" stanowi o tym, że dla uznania naruszenia ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest jedynie takie działanie Zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio, c​ o jest ugruntowane w orzecznictwie i doktrynie. W odniesieniu do dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy, należy zaznaczyć, że podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione oraz również jednoznacznie podane. Pamiętać bowiem należy, że to opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom, którzy zamierzają złożyć w postępowaniu oferty, na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Tym samym wykonawcy muszą mieć wiedzę n​ a temat czynników wpływających na kalkulację ceny oferty i nie mogą ich się domyślać czy też wyinterpretowywać, ewentualnie czynić jakieś hipotetyczne założenia. Ustawa podaje także, że opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia winny b​ yć konkretne, jednoznaczne i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno być przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo. W zakresie zarzutu naruszenia naruszeniu art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez dopuszczenie w rozdz. II pkt 21 OPZ – Załącznik nr 3 do SW IZ rowerów fabrycznie nowych lub używanych, sprawnych i spełniających wymagania zawarte w OPZ – Izba uznała zarzut za niezasadny. Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, natomiast Zamawiający w oparciu o art. 7 ust. 1 ustawy przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Przepisy podniesione przez Odwołującego odnoszą się do zasad jakich musi przestrzegać Zamawiający. W ocenie Izby dopuszczenie możliwości zaoferowania świadczenia usługi przy użyciu sprawnych rowerów używanych lub fabrycznie nowych rowerów nie prowadzi do naruszenia zasad, do jakich referował Odwołujący. Ograniczenie konkurencji Odwołujący w zasadzie sprowadził do tego, że dotychczasowy wykonawca usługi będzie miał korzystniejszą sytuację ponieważ posiada rowery 4 generacji. Fakt, że jakiś podmiot świadczył już usługę, która realizowana była przy użyciu rowerów 4 generacji i dysponuje tymi rowerami nie powoduje, że jest on bardziej konkurencyjny niż ten wykonawca, który będzie musiał zaoferować rowery nowe, ponieważ rowery używane wymagają niewątpliwie szeregu napraw, konserwacji (koszty) czego nie ma w przypadku rowerów nowych. Tym samym nakłady jakie musi poczynić wykonawca na zakup nowych rowerów w inny sposób będzie ponosił wykonawca przeznaczający do realizacji rowery używane. Jednocześnie takie postanowienie SIW Z pozwala również na zakup przez wykonawcę rowerów od podmiotów, które już ich używały w realizacji innych umów. Możliwości jest bardzo wiele i niewątpliwie nie można ich ograniczać jedynie do zamówień wcześniej realizowanych na terenie naszego kraju, czy u tego Zamawiającego. Dlatego też przedstawione dowody nr 1 i 2 w ocenie Izby potwierdzają jedynie informacje w nich zawarte, nie dowodzą natomiast, że nie jest możliwe zaoferowane przez inne, niż Roovee Sp. z o.o., podmioty rowerów używanych, jak również rowerów nowych. Odniesienie się do posiadanych przez konkurencyjny podmiot rowerów używanych z uwagi na wcześniejszą realizację zamówienia u Zamawiającego, w ocenie Izby, również nie przesądza o tym, że doszło do naruszenia konkurencji ponieważ potencjalnie każdy podmiot działający w danej branży może nabyć rowery używane, jak również może posiadać używane rowery w wyniku realizacji innych wcześniejszych kontraktów. Jednocześnie sam Odwołujący wskazał, że podmiot ten posiada 70% rowerów z poprzedniej usługi ale nie wykazał, że dysponuje nimi w tym momencie i nie wykorzystał ich w innej realizacji. Izba podkreśla, że Zamawiający nabywa w tym przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia usługę polegającą na dostawie, uruchomieniu i zarządzaniu oraz kompleksowej obsłudze roweru miejskiego – przedmiotem zamówienia nie jest natomiast dostawa rowerów. Zamawiający opisał w sposób szczegółowy wymagania co do sprawności dostarczonych rowerów, w jakim stanie technicznym mają pozostawać w czasie realizacji usługi itd. oraz określił stosowne kary umowne za uchybienia ukształtowanym wymaganiom. W ocenie Izby dopuszczenie sprawnych rowerów używanych nie ogranicza w tym przypadku konkurencji, a każdy z podmiotów zainteresowanych postępowaniem sam będzie mógł zdecydować jaki rower postawi do realizacji usługi. Izba wskazuje, że Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający naruszył w postępowaniu art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 29 ust. 2 ustawy. W zakresie zarzutu naruszenia naruszeniu art. 3531 i art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 459) (dalej: „kc”) w związku z art. 14 ust. 1 i​ art. 139 ust. 1, art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia ​ zakresie terminu realizacji zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję, rażące naruszenie równości stron w stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów, z zasadą równości, obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem – Izba uznała zarzut za zasadny. Zamawiający zgodnie z rozdz. IV SIW Z wskazał:okres realizacji zamówienia: 6 miesięcy, przy czym termin rozpoczęcia: ………(min. 20 max 40 dni) dni od podpisania umowy. Powyższe wymaganie znajduje również odzwierciedlenie w postanowieniach Wzoru umowy – Załącznik nr 4 do SWIZ ( § 4 ust. 1 pkt 10). Jednocześnie Zamawiający w rozdz. IV SIWZ zawierającym opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty najkorzystniejszej, wskazał, że Termin rozpoczęcia realizacji zamówienia od dnia podpisania umowy (min. 20 dni – max 40 dni) stanowi kryterium oceny ofert z wagą 30%. W zakresie tego zarzutu Izba podzieliła argumentację prezentowaną przez Odwołującego ​ odwołaniu jak również na rozprawie. Zamawiający zgodnie z postanowieniami załącznik nr 3 do SW IZ – OPZ rozdz. II w pkt 19 sam przyznał sobie prawo możliwości zmiany projektów graficznych w zakresie kolorów i układu graficznego roweru na etapie po podpisaniu umowy (co sam oświadczył na rozprawie). Fakt, że taka możliwość została dopuszczona, a​ co za tym idzie konieczność dokonywania różnego rodzaju zmian kolorów między innymi ram rowerów, obręczy i koszy po ich wprowadzeniu do projektu przez Zamawiającego, ​ konsekwencji powoduje konieczność przemalowania tych elementów rowerów bądź zamówienia rowerów o w odpowiednich, zmienionych kolorach w wyniku zmian dokonanych n​ a projekcie graficznym przez Zamawiającego. Z dowodu nr 4 złożonego przez Odwołującego wynika, że termin realizacji usługi malowania proszkowego felg oraz koszy rowerowych wynosi: termin realizacji 21 dni roboczych w przypadku oferty nr 1 oferta na malowanie rowerów, które posiada już wykonawca) oraz 4-5 tygodni w przypadku oferty nr 2 (dotyczy malowania obręczy bądź wprowadzenia obręczy już pomalowanych). Zamawiający co należy podkreślić nie kwestionował tych dowodów, jak również nie przedstawił argumentacji, że takiego malowania można dokonać w krótszym terminie. Izba dodaje, ż​ e uzgodnienia w zakresie nanoszenia zmian na projekcie graficznym również powodują upływ czasu, który to czas rozpoczęcia liczony jest od podpisania umowy, tym samym fakt zmian w projekcie graficznym również skraca czas na rozpoczęcie realizacji umowy. Rowery, czy to nowe czy też używane muszą zostać przemalowane na kolory ustalone przez Zamawiającego w SIW Z oraz układ graficzny musi być zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Czas przewidziany na wykonanie wszystkich niezbędnych czynności przed rozpoczęciem realizacji zamówienia musi obejmować realne terminy na ich wykonanie. Podkreślenia wymaga również, że Termin rozpoczęcia realizacji zamówienia od dnia podpisania umowy (min. 20 dni – max 40 dni) stanowi jedno z kryteriów oceny ofert. W kontekście powyższego również kluczowe znaczenie ma termin dostawy rowerów nowych, bowiem przy kupnie używanych zawsze będzie on indywidualny. Natomiast jak wskazywał Odwołujący przy posiadaniu już przez danego wykonawcę używanych rowerów nie będzie miał znaczenia w tym sensie, że wykonawca nie musi się o niego martwić a​ le z perspektywy kryterium nie może prowadzić do faworyzowania danego rozwiązania. Ten termin rozpoczęcia realizacji zamówienia od dnia podpisania umowy powinien być urealniony i uśredniony, powinien brać pod uwagę wszystkie czynniki. Złożony przez Odwołującego dowód nr 5 dowodzi, że termin dostawy nowych rowerów 4 generacji oferta nr 2 –180 dni o​ d dnia złożenia ostatecznej wersji zamówienia dowodzi, że termin dostawy rowerów nowych przekracza znaczenie wskazany nawet maksymalny termin rozpoczęcia realizacji zamówienia ustalony na 40 dni. Izba pominęła ofertę nr 1 z dowodu nr 5, która jak zauważył Zamawiający była niepodpisana i stanowiła wydruk. Dopuszczenie rowerów używanych oraz rowerów fabrycznie nowych w realizacji usługi nie może być jedynie czynnością pozorną, a​ tą pozorność buduje Zamawiający przez określenie w zasadzie nierealnego terminu rozpoczęcia realizacji usługi przy użyciu rowerów fabrycznie nowych. Fakt, że Zamawiający unieważnił inne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w tym samym przedmiocie już po terminie składania ofert, nie daje Zamawiającemu w celu przyspieszenia realizacji usługi podstaw do kształtowania nierealnych postanowień SIW Z w zakresie terminurozpoczęcia realizacji zamówienia od dnia podpisania umowy. Realność konkurencyjności przejawia się w tym wypadku, w zakresie tego zarzutu dotyczącego terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia od dnia podpisania umowy w realności terminu przy uwzględnieniu wszystkich innych wymagań opisanych przez Zamawiającego. Urealnienie terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia od dnia podpisania umowy konieczne jest również z uwagi na lokalizację stacji postoju przy ul. Prosta/Stare Miasto (przy Bibliotece), która znajduje się w samym centrum strefy podlegającej ochronie konserwatorskiej, co wynika z dowodu nr 6. Sam Zamawiający w trakcie rozprawy wyjaśnił, że teren ten objęty jest ochroną konserwatorską i wymaga uzgodnień z Miejskim Konserwatorem Zabytków. W ocenie Izby fakt, że Miejski Konserwator Zabytków jest w strukturach administracyjnych gminy Olsztyn, a​ teren, na którym znajduje ww. lokalizacja stacji postoju, jest terenem miasta Olsztyn c​ o zdaniem Zamawiającego „prowadzi do wniosku, że to uzgodnienie z Konserwatorem n​ ie spowoduje przedłużenia terminu uzyskania tego uzgodnienia” – nie ma znaczenia z​ perspektywy obiektywnie, rzetelnie ustalonego terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia od dnia podpisania umowy, który również powinien uwzględniać takie administracyjne uregulowania i terminy jakie przewidują przepisy na uzyskanie owych uzgodnień. W ocenie Izby termin, a w zasadzie przedział terminów, rozpoczęcia realizacji zamówienia od dnia podpisania umowy jaki przyjął Zamawiający jest zwyczajnie nierealny. Sam termin dostawy nowych rowerów przekracza już maksymalny termin jaki przyjął Zamawiający ​ SIWZ, do tego możliwość zmiany na projekcie graficznym kolorów i układu graficznego w i​ konieczność wymalowania albo przemalowania elementów roweru również wymaga czasu, co wykazał Odwołujący złożonymi dowodami. Mają na uwadze powyższe Izba nakazała dokonać zmiany postanowień SWIZ n​ a następujące: -w rozdz. IV SIW Z:okres realizacji zamówienia: 6 miesięcy, przy czym termin rozpoczęcia:…(min. 40 max 90 dni) dni od podpisania umowy, -w Załączniku nr 4 do SWIZ § 4 ust. 1 pkt 10 - uruchomienie powinno nastąpić ​ w terminie … (min. 40 – max. 90 dni) od dnia zawarcia Umowy i winno być poprzedzone potwierdzeniem przez Zamawiającego prawidłowości działania ORM i gotowości Wykonawcy do uruchomienia, -w rozdz. IV SIW Z kryterium -Termin rozpoczęcia realizacji zamówienia od dnia podpisania umowy (min. 40 dni – max 90 dni) Izba nakazała również dokonać we wszystkich postanowieniach SIWZ i Ogłoszeniu o​ zamówieniu w miejscach, w których jest odniesienie do terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia od dnia podpisania umowy zmian w następujący sposób: (min. 40 dni – max 90 dni). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia z 2018 r. poz. 972) Przewodniczący:…………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 395/19 POSTANOWIENIE z dnia 19 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 19 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2019 r. przez Wykonawcę – SUNTAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Tarnowie przy ul. Boya-Żeleńskiego 5B (33-100 Tarnów) w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Obsługi Administracji Rządowej w Warszawie, ul. Powsińska 69/71 (02-903), w imieniu i na rzecz jednostek administracji państwowej (Zamawiający): Biuro do Spraw Substancji Chemicznych w Łodzi, Biuro Rzecznika Praw Pacjenta w Warszawie, Centrum Obsługi Administracji Rządowej w Warszawie, Dolnośląski Urząd Wojewódzki we Wrocławiu, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie wraz z Oddziałami, Generalna Dyrekcja Ochrony Środowiska w Warszawie, Główny Inspektorat Farmaceutyczny w Warszawie, Główny Inspektorat Jakości handlowej Artykułów Rolno – Spożywczych w Warszawie, Główny Inspektorat Ochrony Roślin i Nasiennictwa w Warszawie, Główny Inspektorat Ochrony Środowiska w Warszawie, Główny Inspektorat Sanitarny w Warszawie, Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie, Główny Inspektorat Weterynarii w Warszawie, Główny Urząd Geodezji i Kartografii w Warszawie, Główny Urząd Miar w Warszawie, Główny Urząd Nadzoru Budowlanego w Warszawie, Główny Urząd Statystyczny w Warszawie, Kancelaria Prezesa Rady Ministrów w Warszawie, Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie, Kujawsko - Pomorski Urząd Wojewódzki ​ Bydgoszczy, Lubelski Urząd Wojewódzki w Lublinie, Lubuski Urząd Wojewódzki w ​ Gorzowie Wielkopolskim, Łódzki Urząd Wojewódzki w Łodzi, Małopolski Urząd Wojewódzki w Krakowie, Mazowiecki w Urząd Wojewódzki w Warszawie, Ministerstwo Cyfryzacji w Warszawie, Ministerstwo Edukacji Narodowej w Warszawie, Ministerstwo Energii w Warszawie, Ministerstwo Finansów w Warszawie, Ministerstwo Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej w Warszawie, Ministerstwo Infrastruktury ​ Warszawie, Ministerstwo Inwestycji i Rozwoju w Warszawie, Ministerstwo Kultury w i​ Dziedzictwa Narodowego w Warszawie, Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego w Warszawie, Ministerstwo Obrony Narodowej w Warszawie, Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii w Warszawie, Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej w Warszawie, Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju Wsi w Warszawie, Ministerstwo Sportu i Turystyki w Warszawie, Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji w Warszawie, Ministerstwo Spraw Zagranicznych w Warszawie, Ministerstwo Sprawiedliwości w Warszawie, Ministerstwo Środowiska w Warszawie, Ministerstwo Zdrowia w Warszawie, Naczelna Dyrekcja Archiwów Państwowych w Warszawie, Opolski Urząd Wojewódzki w Opolu, Państwowa Agencja Atomistyki w Warszawie, Podkarpacki Urząd Wojewódzki w Rzeszowie, Podlaski Urząd Wojewódzki w Białymstoku, Pomorski Urząd Wojewódzki w Gdańsku, Rządowe Centrum Bezpieczeństwa w Warszawie, Rządowe Centrum Legislacji w Warszawie, Śląski Urząd Wojewódzki w Katowicach, Świętokrzyski Urząd Wojewódzki w Kielcach, Urząd do Spraw Cudzoziemców w Warszawie, Urząd do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych w Warszawie, Urząd Komunikacji Elektronicznej w Warszawie, Urząd Lotnictwa Cywilnego w Warszawie, Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie, Urząd Patentowy Rzeczpospolitej Polskiej w Warszawie, Urząd Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej w Warszawie, Urząd Regulacji Energetyki w Warszawie, Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych w Warszawie, Urząd Transportu Kolejowego w Warszawie, Urząd Zamówień Publicznych w Warszawie, Warmińsko - Mazurski Urząd Wojewódzki w Olsztynie, Wielkopolski Urząd Wojewódzki w Poznaniu, Wyższy Urząd Górniczy w Warszawie, Wojewódzki Inspektorat Nadzoru Budowalnego w Krakowie, Zachodniopomorski Urząd Wojewódzki w Szczecinie przy udziale Wykonawcy – Egida IT Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Warszawie przy ul. Niegolewskiego 17 (01-570 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego orzeka: 1Umarza postępowanie odwoławcze. 2Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawcy SUNTAR Sp. z o.o.z siedzibą w Tarnowie kwoty 13 500 zł 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 395/19 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej na rzecz jednostek administracji państwowej przez Centrum Obsługi Administracji Rządowej, na dostawę urządzeń biurowych na potrzeby jednostek administracji państwowej (nr postępowania: 2019/2), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22.02.2019 r., 2019/S 038-085138, wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia objętego częścią II i III, Wykonawca SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej jako Odwołujący), wniósł w dniu 4 marca 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 395/19). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 29 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie parametrów określonych dla urządzeń objętych częścią II: skaner typ 3, skaner typ 4 oraz częścią III: urządzenie wielofunkcyjne A4 monochromatyczne typ 1, urządzenie wielofunkcyjne A4 kolor typ 2, urządzenie wielofunkcyjne wysokowydajne A4 monochromatyczne typ 3, urządzenie wielofunkcyjne wysokowydajne A4 kolorowe typ 4, urządzenia wielofunkcyjne typ: 5,6,7,8,9,10; 2)art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22d ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez żądanie od wykonawcy wykazania należytego wykonania co najmniej dwóch zamówień (rozumiane jako dwie odrębne umowy) polegających na dostawie wraz z instalacją urządzeń biurowych (m.in. urządzenia wielofunkcyjne, drukarki, skanery) – każde o wartości co najmniej 5.000.000,00 zł brutto dla co najmniej 10 różnych lokalizacji, objętych umową. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści siwz i ogłoszenia w sposób wskazany w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego przystąpił Wykonawca Egida IT Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie po stronie Odwołującego. W dniu 18.03.2019 r. przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego na dzień 19.03.2019 r., godzina 10:00 Odwołujący za pośrednictwem skrzynki podawczej epuap złożył pismo z dnia 18.03.2019 r., w którego treści zawarto oświadczenie o cofnięciu odwołania. Dokument elektroniczny opatrzony został kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Prezesa Zarządu Spółki umocowanego do reprezentacji. Na posiedzeniu Izby w dniu 18.03.2019 r. nie stawiły się strony, prawidłowo powiadomione o terminie. Izba w oparciu o przesłaną korespondencję z 18.03.2019 r. Odwołującego z Zamawiającym uznała, iż Odwołujący cofnął odwołanie. Zgodnie z § 7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (DZ. U. z 2018, poz. 1092), Z wyjątkiem wniesienia odwołania oraz zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę korespondencja w sprawie odwoławczej kierowana przez strony i uczestników postępowania odwoławczego do Izby, a także korespondencja kierowana przez Izbę może być przesyłana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W przypadku korespondencji przesyłanej przy użyciu tych środków domniemywa się, że dzień przesłania korespondencji jest dniem doręczenia, jeżeli została ona przesłana niezwłocznie również w formie pisemnej. W związku z oświadczeniem Odwołującego o wycofaniu odwołania Izba na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018, poz. 1986) umorzyła postępowanie odwoławcze. Orzekając o kosztach, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a 972), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty uiszczonego w wysokości 15.000,00 zł. wpisu. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 256/19 WYROK z dnia 26 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2019 r. przez Centrum Hydrauliki DOH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Konstytucji 148, 41-906 Bytom ​w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel „Bogdanka” Spółka Akcyjna, Bogdanka, 21-013 Puchaczów przy udziale: A.Elektrometal Spółka Akcyjna, ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, B.ELTRANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Inwalidzka 11, 41-506 Chorzówzgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Centrum Hydrauliki DOH Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego - Centrum Hydrauliki DOH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz Zamawiającego - Lubelski Węgiel „Bogdanka” Spółka Akcyjna kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione ​z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt 256/19 Uzasadnienie Lubelski Węgiel „Bogdanka” Spółka Akcyjna (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawieustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa Pzp” postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Opracowanie projektów, wykonanie obiektów budowlanych, zakup, dostawa, montaż, rozruch urządzeń i instalacji do rozbudowy instalacji klimatyzacji centralnej dla schładzania wyrobisk dołowych z zastosowaniem zawiesiny lodowej w polu Stefanów w Lubelskim Węglu Bogdanka S.A.”, numer referencyjny: 443/IZP /PFR/2019. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer: 2019/S 023-051474 z dnia 1 lutego 2019 r. W tym samym dniu Zawiadamiający opublikował na swej stronie internetowej Specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”). Dniu 11 lutego 2019 r. Centrum Hydrauliki DOH Sp. z o.o. (dalej: ”Odwołujący”)wniosła odwołanie na czynność sporządzenia ogłoszenia i SIWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób godzący w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a nadto w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia; 2)art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, w szczególności poprzez włączenie do zakresu przedmiotu zamówienia zakresu czynności możliwego do wykonania jedynie przez jednego wykonawcę; 3)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wskutek opisanych powyżej naruszeń, poprzez nieuzasadnione ograniczenie dostępu wykonawców do udziału w postępowaniu niezgodne z zasadą równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1)wykreślenia z Rozdziału V.l.l) a) A tiret pierwsze Części I SIW Z oraz odpowiednio Pkt III. 1.3) 1.1) a) A tiret drugie Ogłoszenia o zamówieniu słowa: „PES”; 2)wykreślenia z Rozdziału V. 1.1) a) A tiret drugie Części I SIW Z oraz odpowiednio Pkt III. 1.3) 1.1) a) A tiret drugie Ogłoszenia o zamówieniu; 3)wykreślenia z Rozdziału 4.2.9 (str. 5), 4.3.2.4 (str. 12) Części III SIW Z oraz § 2 ust. 1 pkt 10 Części II SIW Z względnie wyłączenie ich zakresu do odrębnej części postępowania wraz z dopuszczeniem składania ofert częściowych. Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał, iż jest zainteresowany wzięciem udziału w postępowaniu, jednak obowiązujące sformułowanie opisu warunków udziału w postępowaniu, a także opisu przedmiotu zamówienia (zakresu przedmiotu zamówienia) pozbawia go, a także wiele innych podmiotów, możliwości skutecznego wzięcia udziału w postępowaniu. Decyzja o włączeniu w zakres przedmiotu zamówienia zakresu możliwego do wykonania przez jeden zaledwie podmiot (lub krąg podmiotów, o którym wyłącznie ten podmiot decyduje), a także włączenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu w praktyce uniemożliwia wzięcie udziału w postępowaniu innym wykonawcom oraz wprowadzenie uczciwej konkurencji w tym zakresie. Nadto wprowadzenie modyfikacji postanowień SIW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu w kształcie zaproponowanym przez Odwołującego wydatnie poszerzy - przy zachowaniu pełnej ochrony interesów Zamawiającego oraz jego personelu - krąg potencjalnych wykonawców i zarazem dostępnych dla Zamawiającego urządzeń i rozwiązań. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż Zamawiający zastosował dwa warunki udziału w postępowaniu dotyczące kwalifikacji zawodowych, określanych jako „wiedza i doświadczenie”, ujęte w treści Rozdziału V.l.l) a) A Części I SIWZ oraz odpowiednio pkt III. 1.3) 1.1) a) A ogłoszenia o zamówieniu: „1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1) spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: a) zdolności technicznej lub zawodowej - Zamawiający wymaga, aby w celu potwierdzenia posiadania niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawcy wykazali, że: A. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie) wykonali należycie: — co najmniej 1 zamówienie obejmujące opracowanie projektu, dostarczeni, wykonanie montażu i uruchomienie co najmniej 1 centralnej klimatyzacji dołowej wykorzystującej trójkomorowy podajnik cieczy PES o wartości zamówienia co najmniej 6 000 000,00 PLN netto, — co najmniej 1 zamówienie obejmujące modernizację co najmniej 1 trójkomorowego podajnika cieczy PES wraz z układem sterowania i wizualizacji o wartości zamówienia co najmniej 1 000 000,00 PLN netto,” Określając zakres przedmiotu zamówienia, Zamawiający wskazał jako jego elementy w szczególności: 1)w „Ogólnym opisie przedmiotu zamówienia” (Rozdział 4.2.9 Części III SIW Z, str. 5): „Modernizacja istniejącego trójkomorowego podajnika cieczy DRK 200 produkcji Siemag do zasilania zawiesiną lodową wraz z modernizacją układu sterowania.” 2)W „Szczegółowym opisie zadań objętych przedmiotem zamówienia” (Rozdział 4.3.2.4 części III SIW Z, str. 12): „Przystosowanie trójkomorowo rurowego podajnika PES do zasilania zawiesiną lodową w oparciu o fabrycznie nowe i oryginalne części producenta.” 3) W treści projektu umowy (§ 2 ust. 1 pkt 10 części II SIW Z, str. 4): „Dokonanie modernizacji trójkomorowego podajnika cieczy DRK 200 produkcji Siemag do zasilania zawiesiną lodową wraz z modernizacją układu sterowania” | Uzasadniając zarzut dotyczący pierwszego z ww. warunków udziału w postępowaniu, dotyczących kwalifikacji zawodowych, Odwołujący podniósł, że Zamawiający wprowadził uzasadniony i proporcjonalny wymóg dotyczący posiadania doświadczenia tj. obejmującego opracowanie projektu, dostarczenie, wykonanie montażu i uruchomienie co najmniej 1 centralnej klimatyzacji dołowej wykorzystującej trójkomorowy podajnik cieczy, jednakże bezpodstawnie, w ocenie Odwołującego, ograniczył możliwy zakres dopuszczalnych doświadczeń tylko do podajników „PES”. Odwołujący podał, iż określenie to stanowi znak towarowy, na którego prawo ochronne posiada SIEMAG Tecberg Group GmbH z siedzibą w Republice Federalnej Niemiec (dalej, również rozumiejąc inne podmioty z tej grupy: „SIEMAG”), zgodnie z certyfikatem EUIPO numer 017472168. W praktyce działalności górniczej występują jednak również inne rozwiązania tożsame oferowanym przez SIEMAG. Posiadanie doświadczenia w ich wykonaniu w równym stopniu pozwala na przyjęcie, że wykonawca dysponuje kwalifikacjami, w szczególności wiedzą i doświadczeniem, pozwalającymi na zrealizowanie zamówienia. Jest tak zwłaszcza dlatego, że prace dotyczące samego zaworu „PES” stanowią jedynie niewielki zakres wykonywanych prac. Wzgląd na uczciwą konkurencję w postępowaniu, a zwłaszcza uniknięcie sytuacji, gdy jeden podmiot (SIEMAG) może wziąć udział w postępowaniu bądź de facto zadecydować, kto będzie mógł wziąć udział wymaga, zdaniem Odwołującego, nakazania Zamawiającemu niewielkiej zmiany SIW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu, zaproponowanej przez Odwołującego. W odniesieniu do drugiego z kwestionowanych warunków udziału w postępowaniu Odwołujący stwierdził, iż w całości stoi on w sprzeczności z zasadami uczciwej konkurencji. Mając na względzie, że urządzenie i rozwiązanie PES jest objęte, oprócz wskazanej powyżej ochroną w zakresie znaku towarowego, również patentem udzielonym na rzecz SIEMAG (PL/EP 1950376), nie jest formalnie możliwe, by tego typu doświadczeniem mógł się wykazać ktokolwiek poza SIEMAG lub podmiotami przez SIEMAG desygnowanymi. Fundamentalnie ogranicza to krąg potencjalnych wykonawców w postępowaniu. Zastrzeżenia patentowe wykluczają bowiem możliwość zgodnej z prawem ingerencji w urządzenie objęte ochroną patentową i tym samym zgodne z prawem wykazanie się tego rodzaju doświadczeniem inaczej niż za zgodą SIEMAG. Treść warunku wydaje się być nieuzasadniona zwłaszcza z tej przyczyny, że czynność modernizacji obecnie funkcjonującego urządzenia stanowi jedynie niewielką część przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego uzasadniona jest zatem modyfikacja SIW Z i Ogłoszenia o zamówieniu dotycząca powyższego warunku, polegająca na jego wykreśleniu i tym samym dopuszczenia do postępowania szerszej grupy podmiotów dysponujących właściwym potencjałem oraz doświadczeniem. W zakresie zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia, Odwołujący podał, iż w świetle praw wyłącznych, którymi dysponuje SIEMAG w odniesieniu do urządzenia PES, jest nieuzasadnione i godzące w uczciwą konkurencję włączenie w zakres przedmiotu postępowania czynności polegających na ingerencji w posiadany przez Zamawiającego podajnik PES produkcji SIEMAG. Należy negatywnie ocenić wplecenie powyższych czynności w ramach znacznie szerszego przedmiotu postępowania, którego zasadniczym i najbardziej cennym elementem jest zaprojektowanie i szeroko pojęta rozbudowa instalacji klimatyzacji centralnej poprzez, ujmując w pewnym uproszczeniu, dostarczenie do istniejącej instalacji zawiesiny wody lodowej, jako nośnika chłodzenia, a nie modernizacja urządzenia PES. Takie opisanie przedmiotu zamówienia determinuje wynik postępowania, w którym złożyć skuteczną ofertę może wyłącznie SIEMAG lub podmiot przez niego wskazany i odpowiednio autoryzowany i upoważniony. Zdaniem Odwołującego uzasadnione jest dokonanie jednej z dwóch możliwych czynności, to jest bądź wyłączenia objętych zakresem zaskarżenia czynności z postępowania, a następnie stosownie do decyzji Zamawiającego wprowadzenia do odrębnego postępowania (nieobjętego przepisami ustawy Pzp lub udzielonego w trybie niekonkurencyjnym - zamówienia z wolnej ręki), bądź też utworzenia części postępowania i wprowadzenia możliwości składania w postępowaniu ofert częściowych. Tylko w taki sposób, w ocenie Odwołującego, pojawi się swobodna i uczciwa konkurencja, z pożytkiem dla Zamawiającego oraz jego finansów. Pismami z dnia 15 lutego 2019 r. zostały zgłoszone przestąpienia do postępowania odwoławczego: po stronie Odwołującego - przez Elektrometal Spółka Akcyjna z siedzibą w Cieszynie, który pismem z dnia 25 lutego 2019 r. przedstawił pisemne stanowisko w sprawie, oraz po stronie Zamawiającego - przez ELTRANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie, który pismem z dnia 25 lutego 2019 r., złożonym na posiedzeniu, przedstawił pisemne stanowisko w sprawie. Na posiedzeniu, pismem z dnia 26 lutego 2019 r., Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc m.in. o jego oddalenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów zawartych w dokumentacji postępowania. Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu Zamawiający wskazał m.in., iż kwestionowane przez Odwołującego warunki udziału w postępowaniu w żadnym stopniu nie ograniczają konkurencji i nie podważają pozycji wykonawców, są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, wynikającymi ze specyfiki przedmiotowego zamówienia. Tak samo określenie przez Zamawiającego zakresu przedmiotu zamówienia, obejmującego modernizację trójkomorowego podajnika cieczy PES i nie wyłączenie tego zakresu, czy to do odrębnego zadania, czy też do odrębnego zamówienia, podyktowane jest obiektywnie uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, wynikającymi ze specyfiki zamówienia. Zamawiający przedstawił stan faktyczny, w ramach którego ma być wykonana rozbudowa centralnej klimatyzacji, objęta przedmiotowym zamówieniem, wskazując, iż w należącym do niego polu wydobywczym Stefanów funkcjonuje system centralnej klimatyzacji, o mocy chłodniczej 6,0 MW, w którym jako chłodziwo wykorzystywana jest woda lodowa. Zadaniem tej instalacji jest chłodzenie podziemnych wyrobisk górniczych należących do prowadzonej przez Zamawiającego kopalni węgla kamiennego. W skład funkcjonującego obecnie systemu centralnej klimatyzacji w Stefanowie wchodzą następujące urządzenia i instalacje: 1)Powierzchniowa Stacja Klimatyzacji Centralnej (wytwarzająca wodę lodową); 2)Rurociągi szybowe (zasilający izolowany i powrotny nieizolowany), 3)Trójkomorowy podajnik cieczy PES (którego zadaniem jest redukcja ciśnienia po stronie pierwotnej tj. z około 100 bar do cieśnienia po stronie wtórnej ok. 40 bar) 4)Rurociągi dołowe systemu klimatyzacji (które transportują wodę lodową do chłodnic powietrza zabudowanych w rejonach wydobywczych). Powyższy system centralnej klimatyzacji, w skład którego wchodzi trójkomorowy podajnik cieczy PES może być określony systemem klasycznym, powszechnie stosowanym w podziemnych zakładach górniczych, zarówno w krajowych jak i zagranicznych. W Polsce w okresie od 1999 roku do chwili obecnej zostało zbudowanych 14 takich systemów centralnej klimatyzacji, wykorzystujących trójkomorowy podajnik cieczy PES. Wykonawcami tych systemów klimatyzacji centralnej były m.in. takie podmioty jak: PeBeKa S.A., DPMtech Sp. z o.o., Konsorcjum Firm w składzie: GK W ONAM S.A., Wonam Serwis Sp. z o.o., Siemag Tecberg Polska Sp. z o.o. oraz PPU W ONAM Sp. z o.o., a także firma Eltrans Sp. z o.o. W związku z oddalaniem się podziemnych rejonów wydobywczych od szybu i tym samym od podajnika trójkomorowego PES oraz planowanym uruchomieniem przez Zamawiającego ściany 1/VI11/391 o wybiegu około 7500 m, powstała konieczność zapewnienia dodatkowej ilości chłodu w oddalających się od szybu wyrobiskach. Z dokonanych przez Zamawiającego obliczeń wynika, że deficyt mocy chłodniczej wynosi 3,0 MW. Ponadto woda lodowa stosowana jako medium chłodzące w istniejącym systemie centralnej klimatyzacji znacznie się podgrzewa w wyniku transportu rurociągami na duże odległości. Na wejściu do chłodnic woda ta osiąga temperaturę powyżej 8° C, która jest za wysoka i nie zapewnia prawidłowego działania chłodnic. W związku z koniecznością dostarczenia chłodziwa na dłuższe odległości, funkcja chłodząca będzie jeszcze w mniejszym stopniu realizowana. Z uwagi na powyższe, zostały przez Zamawiającego podjęte działania mające na celu zapewnienie prawidłowego chłodzenia w rejonach wydobywczych oddalonych od szybu. Zapewnienie prawidłowego chłodzenia w podziemnych wyrobiskach górniczych ma znaczenie nie tylko dla komfortu pracujących tam ludzi, ale również dla bezpieczeństwa ich pracy oraz dla bezpieczeństwa znajdujących się tam urządzeń. Z tego też względu podjęte zostały przez Zamawiającego, najpierw przy udziale własnych specjalistów, a następnie przy udziale naukowców z Politechniki Krakowskiej prace mające na celu ustalenie optymalnego wariantu rozbudowy istniejącego systemu centralnej klimatyzacji. Kluczowe znaczenie dla wyniku tych prac stanowi sporządzona na zlecenie Zamawiającego przez: dr hab, inż. B. N. Ż. oraz dr inż. J. Ż. z Politechniki Krakowskiej: „Analiza możliwości zastosowania zawiesiny lodowej w systemie klimatyzacji centralnej w LW „Bogdanka”, stanowiąca Załącznik do OPZ, (dalej: „Analiza”). Zamawiający zlecił naukowcom z Politechniki Krakowskiej wykonanie analizy możliwości zastosowania pionierskiego rozwiązania tj. użycia zawiesiny lodowej jako medium chłodzącego zamiast aktualnie wykorzystywanej wody lodowej w istniejącym już u Zamawiającego systemie centralnej klimatyzacji. Rozwiązanie to, w ocenie Zamawiającego, było rozwiązaniem najkorzystniejszym z uwagi na możliwość utrzymania dotychczasowej sieci rurociągów magistralnych i brak konieczności przebudowy rurociągu szybowego, możliwość utrzymania tej samej masy czynnika chłodzącego w instalacji klimatyzacji oraz możliwość przeprowadzenia przebudowy istniejącego układu centralnej klimatyzacji bez konieczności jej wyłączania i tym samym bez konieczności wstrzymania wydobycia węgla. Zamawiający podkreślił, że dotychczas nie funkcjonuje w podziemnych wyrobiskach górniczych system centralnej klimatyzacji z transportem lodu zawiesinowego działający w układzie zamkniętym. Autorzy Analizy przeanalizowali w jej ramach możliwość zastosowania zawiesiny lodowej jako medium chłodzącego w systemie centralnej klimatyzacji funkcjonującej u Zamawiającego, w skład którego wchodzi konkretny tróikomorowy podajnik cieczy PES opierając się na parametrach i zasadach działania tego konkretnego urządzenia. W Analizie przedstawiona została koncepcja rozbudowy istniejącego układu centralnej klimatyzacji, w ramach której powstanie rozbudowany system centralnej klimatyzacji w skład którego wchodzić będą: 1) istniejąca Stacja Klimatyzacji Centralnej wytwarzająca wodę lodową; 2) nowa instalacja do produkcji zawiesiny lodowej z wody lodowej; 3) istniejące rurociągi szybowe: zasilający izolowany oraz powrotny nieizolowany; 4) zmodernizowany tróikomorowy podajnik cieczy PES (znajdujący się na poziomie 990 m. pod ziemią); 5)istniejące rurociągi dołowego systemu klimatyzacji transportujące zawiesinę lodową do chłodnic powietrza zabudowanych w rejonach wydobywczych. Następnie Zamawiający przedstawił podstawowe ustalenia zawarte w Analizie, w zakresie koncepcji rozbudowy, przewidującej wykorzystanie istniejącego systemu klimatyzacji i wykorzystanie istniejącego podajnika trójkomorowego PES, wchodzącego w skład aktualnie funkcjonującego systemu centralnej klimatyzacji, zaznaczając m.in., że z Analizy wynika, że tróikomorowy podajnik cieczy PES jest najważniejszym urządzeniem wchodzącym w skład systemu centralnej klimatyzacji i jednocześnie jest on newralgicznym urządzeniem z punktu widzenia transportu zawiesiny lodowej w systemie centralnej klimatyzacji. Trójkomorowy podajnik cieczy PES z uwagi na funkcję którą spełniać będzie w ramach rozbudowanego systemu centralnej klimatyzacji można określić jako „serce” całego systemu tj. najważniejsze urządzenie, od którego sprawnej pracy zależy sprawne funkcjonowanie całego systemu centralnej klimatyzacji. Prawie wszystkie przewidywane zagrożenia wynikające ze zmiany medium chłodzącego ze stosowanej wody lodowej na zawiesinę lodową kumulują się właśnie na pracy tego podajnika. Ponadto z Analizy tej wynika, że rozwiązanie newralgicznych dla działania systemu zagadnień zwłaszcza związanych z modernizacją tróikomorowego podajnika cieczy PES, wymaga od wykonawcy podjęcia ścisłej współpracy zarówno z jego producentem ti. Siemag Tecberg jak i z dostawcą urządzeń do produkcji lodu. Zamawiający wskazał, że na newralgiczną rolę pracy tróikomorowego podajnika cieczy PES w układzie centralnej klimatyzacji z wykorzystaniem lodu zawiesinowego zwraca uwagę również N. Szlęzak w pracy naukowej pt.: „Możliwości wykorzystania lodu zawiesinowego w klimatyzacji kopalń podziemnych”, zwracając uwagę na fakt, że nie jest do końca znany jeszcze efekt obladzania tego urządzenia i że trwają ciągle prace badawcze nad możliwością przepływu lodu zawiesinowego przez to urządzenie, co wymaga przeprowadzenia prób ruchowych. Zastosowanie w systemie centralnej klimatyzacji podziemnych wyrobisk górniczych medium chłodzącego w postaci zawiesiny lodowej jest rozwiązaniem nowatorskim albowiem nigdzie na świecie nie funkcjonuje system klimatyzacji centralnej podziemnych wyrobisk górniczych z transportem lodu zawiesinowego, pracujący w układzie zamkniętym. Pewne próby w tym zakresie podejmowane były jedynie w górnictwie niemieckim, ale żadna taka instalacja nie funkcjonuje. Inwestycja objęta przedmiotowym zamówieniem ma zatem charakter innowacyjny, nowatorski i nie wszystkie aspekty zastosowania tego rozwiązania zostały sprawdzone. W związku z tym istnieje szereg ryzyk związanych zarówno z osiągnięciem oczekiwanego przez Zamawiającego rezultatu, jak również ze sprawnym i bezpiecznym funkcjonowaniem rozbudowanego systemu centralnej klimatyzacji. Odnosząc się do zarzutów odwołania Zamawiający wskazał m.in., że określenie przez niego przedmiotu zamówienia, obejmującego również modernizację trójkomorowego podajnika cieczy PES, nie wynikało jedynie z dowolnej decyzji Zamawiającego, lecz było podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, wynikającymi ze specyfiki przedmiotu zamówienia, w tym z konieczności uwzględnienia ustaleń i wniosków zawartych w Analizie. Specyfika przedmiotowego zamówienia polega na tym, że: -rozbudowywany system centralnej klimatyzacji stanowi system (układ) wzajemnie ze sobą współpracujących urządzeń, którego efektem pracy ma być osiągnięcie określonego rezultatu polegającego na uzyskaniu określonej, wymaganej przez Zamawiającego temperatury czynnika chłodzącego w podziemnych wyrobiskach górniczych; -przedmiot zamówienia jest zadaniem pionierskim, albowiem dotychczas nie funkcjonuje w podziemnych wyrobiskach górniczych centralna klimatyzacja z transportem lodu zawiesinowego, działająca w układzie zamkniętym i już z tego względu jego realizacja obarczona jest pewnym ryzykiem nieosiągnięcia zamierzonych efektów; -wszystkie urządzenia rozbudowanej klimatyzacji centralnej pracować będą w układzie szeregowym, co oznacza, że parametry zawiesiny lodowej wytworzonej w instalacji do produkcji zawiesiny lodowej będą parametrami zawiesiny zasilającej podajnik trójkomorowy PES. Taka struktura wymaga aby wszystkie elementy współpracujące w systemie czyli: instalacja do produkcji zawiesiny lodowej, rurociągi, trójkomorowy podajnik cieszy PES, pracowały na optymalnych dla systemu parametrach, ponieważ wszystkie te elementy są od siebie zależne; -z Analizy wynika, że podajnik trójkomorowy PES, którego funkcją jest redukcja wartości ciśnienia słupa cieczy z obiegu pierwotnego do wartości dopuszczalnej w obiegu wtórnym stanowi newralgiczne urządzenie z punktu widzenia transportu zawiesiny. Zastosowanie zawiesiny w obiegu pierwotnym i wtórnym ze względu na wartość ciśnień i specyfikę działania podajnika trójkomorowego PES odbiega od standardów zastosowania zawiesiny lodowej w innych aplikacjach. Specyfika proponowanego obiegu (...) wymaga na etapie realizacji projektu od wykonawcy we współpracy z producentem podajnika trójkomorowego PES - SIEMAG TECBERG oraz firmą dostarczającą urządzenia do produkcji lodu rozwiązania wskazanych newralgicznych dla działania systemu zagadnień. W celu uzyskania instalacji klimatyzacyjnej, której medium chłodzące stanowić będzie zawiesina lodowa wymagane jest przystosowanie trójkomorowego podajnika cieszy PES do zasilania zawiesiną lodową i dokonanie modyfikacji jego sterowania. Szczegółowy zakres modyfikacji podajnika PES będzie wynikał z zastosowanych ostatecznych parametrów pracy każdego elementu układu chłodniczego (wykorzystującego zawiesinę lodową) w oparciu o szczegółowe, skorelowane ze sobą projekty wykonawcze; -zgodnie z postanowieniami SIW Z (pkt 4.3.5 pkt 2 lit. b) Opisu Przedmiotu Zamówienia) ocena prawidłowości wykonania przez wykonawcę przedmiotu zamówienia będzie dokonywana poprzez wykonanie pomiaru temperatury chłodziwa w rurociągach z zawiesiną lodową na piątym kilometrze od podajnika PES w chodnikach nadścianowym i podścianowym ściany 1 A/lll/391 (podczas Testu eksploatacyjnego wydajności). Ocena ta ma służyć stwierdzeniu czy cel modernizacji, którym jest otrzymanie jak najniższej temperatury na zasilaniu chłodnic na dole Kopalni został osiągnięty. Mając na uwadze powyższą specyfikę przedmiotowego zamówienia, w tym ustalenia zawarte w Analizie, podział przedmiotu zamówienia i wyodrębnienie z niego tak istotnego i newralgicznego elementu, którym jest modernizacja trójkomorowego podajnika cieczy PES, mogłoby poważnie zagrozić realizacji inwestycji polegającej na rozbudowie instalacji klimatyzacji centralnej. Z samego faktu, że przedmiotowa inwestycja ma charakter innowacyjny (nowatorski) istnieje ryzyko jej niewłaściwego wykonania i nie osiągnięcia zakładanych rezultatów przedsięwzięcia w postaci określonych parametrów temperatury w wyrobiskach górniczych. Dlatego też w celu zminimalizowania powyższego ryzyka, konieczne jest wykonanie przedmiotowej rozbudowy w ramach jednego zadania, realizowanego przez jednego wykonawcę. Zwrócić należy uwagę, że w przypadku wyłączenia z zakresu przedmiotowego zamówienia modernizacji podajnika trójkomorowego PES do odrębnego zadania, czy też do odrębnego zamówienia, w sytuacji, w której parametry w zakresie wielkości temperatury nie zostałyby osiągnięte - nie byłoby możliwe ustalenie, który z wykonawców ponosi za to odpowiedzialność. Ponadto, dokonanie podziału zakresu rzeczowego przedmiotowego zamówienia i wyodrębnienie czy to do odrębnego zadania czy też do odrębnego zamówienia, modernizacji tego podajnika PES spowodowałoby dla Zamawiającego istotne, nadmierne uciążliwości związane z koordynacją realizacji obu zadań przez różnych wykonawców i niewątpliwie w sposób istotny zwiększyłoby ryzyko niepowodzenia realizacji przedmiotowej inwestycji. Na poparcie prezentowanego stanowiska Zamawiający przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2016 roku, sygn. akt: KIO 611/16, wyrok KIO z dnia 7 października 2013 roku, sygn. akt: KIO 2184/13, wyrok KIO z dnia 10 sierpnia 2016 roku, sygn. akt: KIO 1382/1 oraz przedstawił poglądy doktryny, zaprezentowane w: Komentarzu „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, pod red. Marzeny Jaworskiej, Doroty Grześkowiak-Stojek, Julii Jarnickiej, Agnieszki Matusiak, 2018, wydanie 4, komentarz do art. 29 PZP, Pkt II, ppkt 3, Jerzego Piroga - w komentarzu „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, 2017, wydanie 14, komentarz do art. 29 PZP. Zamawiający podniósł również, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający określając zakres zamówienia, przewidujący modernizację trójkomorowego podajnik PES (nie dokonując podziału zamówienia na części), dopuścił się naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie pozostają gołosłowne. W ocenie Zamawiającego nie dowodzą powyższego, powoływane przez Odwołującego prawa z patentu nr PL/EP 1950376, które przysługują SIEMAG TECBERG GmbH. Odwołujący nie podjął bowiem nawet próby dowodzenia, że w wyniku modernizacji, stanowiącego własność Zamawiającego, trójkomorowego podajnika cieczy PES, dojdzie do jakiegokolwiek naruszenia prawa własności przemysłowej. Sam fakt modernizacji urządzenia, co do którego prawa patentowe przysługują SIEMAG TECBERG GmbH nie oznacza, że w wyniku dokonania tej modernizacji dojdzie do naruszenia praw uprawnionego z patentu. Do naruszenia prawa z patentu mogłoby dojść jedynie wówczas, gdyby w wyniku modernizacji tego konkretnego trójkomorowego podajnika cieczy PES powstało rozwiązanie, na które wcześniej została udzielona ochrona patentowa. Zamawiający tymczasem nie posiada wiedzy na temat istnienia takiego patentu, a z uwagi na nowatorski charakter całej inwestycji w skali światowej, jest wręcz niemożliwe, aby takie rozwiązanie objęte było ochroną patentową. Odwołujący w tym zakresie natomiast nie podjął żadnej próby dowodzenia czy choćby nawet próby uprawdopodobnienia, że do takiego naruszenia praw patentowych w wyniku tej modernizacji mogłoby dojść. Nadto Zamawiający stwierdził, iż uwzględnienie przez Krajową Izbę Odwoławczą żądania Odwołującego związanego z powyższym zarzutem poprzez wykreślenie Rozdz. 4.2.9. (str. 5), 4.3.2.4. (str. 12) Części III SIW Z oraz § 2 ust. 1 pkt 10 Części II SIW Z ewentualnie poprzez wyłączenie z zakresu przedmiotowego postępowania modernizacji trójkomorowego podajnika cieczy PES do odrębnej części postępowania wraz z dopuszczeniem składania ofert częściowych, skutkowałoby powstaniem sytuacji, w której nie byłoby możliwości realizacji „okrojonego zamówienia” w kontekście treści postanowień Projektu umowy i Opisu Przedmiotu Zamówienia. Dla tak okrojonego zamówienia nie byłoby możliwe przeprowadzenie przewidzianych w Projekcie umowy i Opisie Przedmiotu Zamówienia: uruchomienia zmodernizowanej instalacji centralnej klimatyzacji, jej rozruchu, sprawdzenia prawidłowości działania, a także przeprowadzenia ruchu próbnego, w trakcie którego wykonane mają być testy sprawdzające osiągnięcie m.in. wymaganych przez Zamawiającego parametrów w zakresie temperatury chłodziwa, a tym samym nie byłoby możliwe sprawdzenie osiągnięcia celu realizacji przedmiotowej inwestycji. Ponadto, nie byłoby możliwe dokonanie odbioru końcowego przedmiotu umowy, ponieważ zgodnie z postanowieniami projektu umowy odbiór ten przewidziany został po pomyślnym przeprowadzeniu ruchu próbnego zmodernizowanej klimatyzacji centralnej trwającego 90 dni. Natomiast w odniesieniu do wyłączonego zamówienia nie istniałyby żadne dokumenty tj. ani projekt umowy ani OPZ na podstawie których zamówienie to miałoby być realizowane. Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 5 listopada 2014 roku, sygn. akt: KIO 2130/14. Odnosząc się do zarzutów dotyczących warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający stwierdził, iż są one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a podyktowane są obiektywnie uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, wynikającymi ze specyfiki przedmiotu zamówienia, w tym potrzebą zapewnienia maksimum bezpieczeństwa przy realizacji nowatorskiego rozwiązania. Specyfika przedmiotu zamówienia polega na tym, że dotyczy ono rozbudowy konkretnego systemu klimatyzacji centralnej, w skład którego wchodzi konkretne urządzenie w postaci trójkomorowego podajnika cieczy PES. Ponadto przedmiot zamówienia obejmuje modernizację tego konkretnego trójkomorowego podajnika cieczy PES i to w zakresie, który dotychczas nie był wykonywany. Inwestycja ma charakter nowatorski i jej realizacja łączy się z ryzkiem, że nie zostanie osiągnięty zakładany rezultat. Dodatkowo, jak to zostało wskazane w Analizie, podajnik ten jest najważniejszym, a zarazem newralgicznym urządzeniem w całym systemie klimatyzacji centralnej. Od jego sprawnej pracy - po modernizacji związanej ze zmianą medium chłodzącego - zależeć będzie sprawne funkcjonowanie całego systemu centralnej klimatyzacji. Istotne jest również, że Autorzy Analizy, co do pracy przedmiotowego urządzenia po jego istotnej modernizacji związanej ze zmianą medium chłodzącego mają największe obawy. W kontekście powyższego jest rzeczą oczywistą, że Zamawiający pragnie powierzyć realizację przedmiotowego zamówienia wykonawcy, który posiada doświadczenie zarówno w zaprojektowaniu i wykonaniu instalacji centralnej klimatyzacji, w skład której wchodzi trójkomorowy podajnik cieczy PES, jak również który posiada doświadczenie w zakresie modernizacji trójkomorowego podajnika cieczy PES, a nie żadnego innego podajnika. Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę, że wbrew zarzutom odwołania, warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej nie godzą także w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na rynku istnieje wiele podmiotów, które posiadają doświadczenie w zakresie projektowania, dostawy, montażu i uruchomieniu instalacji klimatyzacji centralnej z wykorzystaniem trójkomorowego podajnika cieczy PES, jak również istnieją podmioty, które posiadają doświadczenie w zakresie modernizacji tego podajnika. Mając na uwadze, że to Zamawiający jest właścicielem zakładu górniczego, w którym zastosowany ma być innowacyjne rozwiązanie modernizacji systemu centralnej klimatyzacji i to on ponosi całkowitą odpowiedzialność na zasadzie ryzyka, za bezpieczeństwo pracy i funkcjonowania tego zakładu, za zdrowie i życie pracujących tam ludzi, a także za jego ekonomiczne wyniki, przysługuje mu wyłączne prawo decydowania o tym, jakie warunki udziału w postępowaniu będą najbardziej odpowiednie z punktu widzenia jego uzasadnionych potrzeb, nawet jeśli w wyniku ich ustanowienia nie każdy wykonawca działający na rynku będzie w stanie złożyć skutecznie ofertę w tym postępowaniu. Potencjalny zaś wykonawca, którym jest Odwołujący, nie jest uprawniony do narzucania Zamawiającemu sposobu sformułowania warunku udziału w postępowaniu, w sposób pozwalający na wzięcie w nim udziału w sytuacji gdy za potrzebą po stronie Zamawiającego wprowadzenia takiego warunku stoją względy zapewnienia bezpieczeństwa pracy urządzeń oraz względy zapewnienia ochrony ludzkiego życia. Przepisy Pzp mają przede wszystkim na celu zabezpieczenie interesów zamawiających poprzez zapewnienie racjonalnego i celowego wydatkowania przez nich środków finansowych przy jednoczesnym zapewnieniu równego dostępu przedsiębiorców do zamówień. Z tym, że dla wykazania możliwości naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie jest wystarczające samo podniesienie, że dla Odwołującego dane warunki udziału w postępowaniu są niewygodne, nieopłacalne bądź utrudnione. Na potwierdzenie powyższego, Zamawiający przywołał stanowisko KIO zaprezentowane m.in. w wyroku z dnia 6 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 855/18. Do odpowiedzi na odwołanie zostały m.in. załączone przywoływane w jej treści: opracowanie N. Szlęzak w: Górnictwo i Geologia, Możliwości wykorzystania lodu zawiesinowego w klimatyzacji kopalń podziemnych; Schemat schładzania wodą lodową ściany w pokładzie 391 w polu Stefanów; Schemat schładzania zawiesiną lodową ściany w pokładzie 391 w polu Stefanów; pismo dr hab. inż. B. N. Ż. z dnia 25.02.2019 roku. Na posiedzeniu Odwołujący złożył pismo przygotowawcze z dnia 26 lutego 2019 r., w którym dodatkowo wskazał okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania oraz załączył dowody na poparcie przytoczonych okoliczności w postaci pisma pełnomocnika Siemag Tacberg do Odwołującego znak: Z-18023 wraz z wyciągiem z załączników, dotyczącego naruszeń praw wyłącznych Semag Tacberg przez Odwołującego. Odwołujący stwierdził, iż stosownie do przepisu art. 63 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 roku - Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz.U. z 2017 roku, poz. 776 z późn. zm., dalej „PW P”) „Przez uzyskanie patentu nabywa się prawo wyłącznego korzystania z wynalazku w sposób zarobkowy lub zawodowy na całym obszarze Rzeczypospolitej Polskiej. Na podstawie przepisu art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 14 marca 2003 roku o dokonywaniu europejskich zgłoszeń patentowych oraz skutkach patentu europejskiego w Rzeczypospolitej Polskiej (t.j. Dz U. z 2016 r. poz. 2) przez uzyskanie patentu europejskiego, w którym Rzeczpospolita Polska została wyznaczona jako kraj ochrony, nabywa się, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3, takie same prawa, jakie przyznaje patent udzielony na podstawie Prawa własności przemysłowej.” Z kolei zgodnie z treścią art. 153 ust. 1 PW P: „Przez uzyskanie prawa ochronnego nabywa się prawo wyłącznego używania znaku towarowego w sposób zarobkowy lub zawodowy na całym obszarze Rzeczypospolitej Polskiej.” Jednemu podmiotowi - SIEMAG Tecberg Group GmbH z siedzibą w Republice Federalnej Niemiec przysługują: Patent Europejski numer PL/EP 1 950 376 na „Trójkomorowy podajnik rurowy” z pierwszeństwem z dniem 28 stycznia 2007 roku, obejmujący Rzeczpospolitą Polską jako kraj ochrony oraz Prawo ochronne na znak towarowy Unii Europejskiej „PES” numer 017472168. Zarówno uprawniony, jak i jego przedstawiciel - SIEMAG Tecberg Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach aktywnie walczą w ochronie powyżej opisanych praw. Następnie Odwołujący wskazał, iż prace związane z modernizacją dotychczas zamontowanego u Zamawiającego podajnika „PES” produkcji SIEMAG, stanowią jedynie niewielki element (szacowany przez Przystępującego oraz przez Odwołującego na maksymalnie 3% jego wartości) przedmiotu zamówienia. Tymczasem oba warunki udziału w Postępowaniu dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia wymagają od Wykonawców posiadania doświadczenia w zakresie czynności dotyczących tego właśnie urządzenia. Mając na względzie trwającą od wielu lat ochronę patentową urządzenia, a także działania uprawnionego, nie sposób zasadnie przyjmować, że ktokolwiek poza uprawnionym oraz podmiotami z jego grupy i wykonawcami przez niego dobranymi może legitymować się tego rodzaju doświadczeniem. W związku z posiadanym prawem ochronnym niedopuszczalne jest w szczególności posługiwanie się przez podmioty nieuprawnione pojęciem „PES” w treści wykazu usług czy w treści udzielanych referencji. W odniesieniu do urządzenia objętego ochroną patentową powszechnie uważa się, że wyczerpanie prawa będące konsekwencją wprowadzenia danego egzemplarza do obrotu wyłącza możliwość zakazania przez uprawnionego dokonywania czynności konserwacyjnych lub serwisowych. Taka zgoda jest jednak potrzebna do tego, aby wprowadzić ulepszenia czy modernizację produktu objętego patentem. Dodatkowo wskazać należy, że do dokonania tego rodzaju czynności byłoby z reguły potrzebne posiadanie dokumentacji technicznej, objętej z kolei ochroną praw autorskich. Zdaniem Odwołującego należy zdecydowanie negatywnie ocenić sytuację, gdy niewiele znaczący (i rozłączny względem pozostałych elementów) fragment przedmiotu zamówienia determinował w rzeczywistości kształt dokumentacji dużo szerszego postępowania, jego przebieg, następnie i wynik. Po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, a także materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie, po przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron i zapoznaniu się ze stanowiskiem uczestników postępowania, którzy zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w związku z tym jest zainteresowany ukształtowaniem treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu w sposób, który umożliwi mu skuteczne złożenie oferty. ELTRANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie, zgłaszająca przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: (dalej również: „Przystępujący Eltrans”) oraz Elektrometal Spółka Akcyjna z siedzibą w Cieszynie zgłaszająca przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego (dalej również: „Przystępujący Elektrometal”) skutecznie przystąpiły do postępowania odwoławczego stając się jego uczestnikami, bowiem wypełniły wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Przepisy te stanowią, iż wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania oraz ww. dowody załączone do pism Zamawiającego i Odwołującego. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Stosownie do części III SIW Z, zawierającej ogólny opis przedmiotu zamówienia(OPZ) w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia jest wykonanie następujących zadań: 1. Wykonanie projektu budowlanego budynku produkcji zawiesiny lodowej, rurociągów zawiesiny lodowej, kanału kablowego, zagospodarowanie terenu wokół budynku (dalej O biekt), w branżach budowlanej, elektrycznej, mechanicznej, teletechnicznej i wodno - kanalizacyjnej. 2. Wykonanie wielobranżowego projektu wykonawczego w branżach określonych w punkcie powyżej, a także sporządzenie planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia oraz specyfikacji technicznej wykonania odbioru robót budowlanych. 3. Wykonanie projektów technicznych wykonawczych obejmujących następujące urządzenia i instalacje (dalej Urządzenia): a.budowę w oparciu o generator próżniowy instalacji do produkcji zawiesiny lodowej o mocy chłodniczej 3,1MW w budynku produkcji zawiesiny lodowej w branżach mechanicznej, elektrycznej, b.wykonanie układu wizualizacji i sterowania pracą urządzeń instalacji do produkcji zawiesiny lodowej, c.podłączenia układu zawiesiny lodowej do pracującej instalacji klimatyzacji centralnej. 4. Wykonanie na własny koszt wszelkich czynności, w tym opracowań, a także uzyskanie wszelkich dokumentów, opinii (uzgodnień) - w tym branżowych, zezwoleń, operatów, badań, inwentaryzacji, map, które zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa będą niezbędne do wykonania przez Wykonawcę projektów budowlanych oraz do uzyskania przez Wykonawcę w imieniu i na rzecz Zamawiającego: decyzji o pozwoleniu na budowę Obiektu, decyzji o pozwoleniu na użytkowanie Obiektu oraz zezwolenia na oddanie do ruchu Urządzeń. 5. Uzyskanie przez Wykonawcę w imieniu i na rzecz Zamawiającego, ostatecznej decyzji o pozwoleniach na budowę Obiektu oraz ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie Obiektu i niezwłoczne przekazanie w/w dokumentów Zamawiającemu. 6.Wykonanie na podstawie zatwierdzonego projektu budowlanego (Obiektu), ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę oraz na podstawie odebranego przez Zamawiającego projektu wykonawczego z własnych materiałów i przy użyciu własnego sprzętu, robót budowlanych polegających na budowie budynku do produkcji zawiesiny lodowej. 7.Montaż i uruchomienie układu do produkcji zawiesiny lodowej o mocy 3,1 MW. 8.Wpięcie układu do produkcji zawiesiny lodowej do istniejącej instalacji centralnej klimatyzacji w polu Stefanów. 9.Modernizacja istniejącego trójkomorowego podajnika cieczy DRK 200 produkcji Siemag do zasilania zawiesiną lodową wraz z modernizacją układu sterowania. 10.Budowa kanału kablowego. 11.Budowa linii kablowej 6kV od stacji GSTZ w polu Stefanów do Obiektu. 12.Dostawa wyprawki gwarantującej pracę instalacji do produkcji zawiesiny lodowej w okresie gwarancji ze współczynnikiem niezawodności 95. 13.Przeprowadzenie rozruchu urządzeń i instalacji po jej wybudowaniu. 14.Wykonanie Ruchu Próbnego urządzeń i instalacji po jej wybudowaniu. 15.Wykonanie i przekazanie Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej Obiektu. 16.Wykonanie i przekazanie Zamawiającemu dokumentacji powykonawczych projektów technicznych Urządzeń. 17.Wykonanie i przekazanie Zamawiającemu dokumentacji technicznych urządzeń i instalacji, zawierające między innymi DTR, instrukcje obsługi, deklaracje zgodności, atesty, certyfikaty, protokoły z badań, protokoły odbiorów oraz inne niezbędne dokumenty, umożliwiające eksploatację urządzeń. 18.Wykonanie wszelkich prac przygotowawczych niezbędnych do wykonania Przedmiotu Umowy, a także wykonanie pozostałych świadczeń i obowiązków określonych w Umowie oraz tych obowiązków i świadczeń, które obciążają Wykonawcę na podstawie powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba jest związana zakresem zarzutów przedstawionych w odwołaniu, przy czym w przypadku gdy odwołanie dotyczy postanowień SIW Z i treści ogłoszenia o zamówieniu, jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie, treść zarzutów odwołania podlega ocenie z uwzględnieniem żądań im towarzyszącym w zakresie zmiany SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu. W ocenie Izby zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Nie zostało wykazane, aby na skutek zakwestionowanych przez Odwołującego postanowień SIWZ, Zamawiający naruszył wskazane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp. Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jak zostało wskazane w SIW Z, wzwiązku z planowym powiększeniem rejonu robót eksploatacyjnych na dole w polu Stefanów, Zamawiający zamierza dokonać rozbudowy instalacji klimatyzacji centralnej o mocy chłodniczej 6 MW do mocy 9,1 MW z zastosowaniem zawiesiny lodowej. Obecnie istniejąca instalacja klimatyzacji centralnej jako chłodziwo wykorzystuje wodę lodową, w jej skład wchodzi m.in. trójkomorowy podajnik cieczy PES, którego zadaniem jest redukcja ciśnienia po stronie pierwotnej tj. z ok. 100 bar do ciśnienia po stronie wtórnej – ok. 40 bar. Z obszernie wyżej przedstawionego stanowiska Zamawiającego, zaprezentowanego w odpowiedzi na odwołanie, w tym Analizy możliwości zastosowania zawiesiny lodowej w systemie klimatyzacji centralnej w LW „Bogdanka”, sporządzonej przez dr hab. inż. B. N. Ż. oraz dr inż. J. Ż. z Politechniki Krakowskiej (dalej: „Analiza”) wynika, iż przedmiot zamówienia jest rozwiązaniem nowatorskim, dotychczas niestosowanym. Stanowisko to znajduje również potwierdzenie w załączonym do odpowiedzi na odwołanie artykule autorstwa Nikodema Szlązak, Dariusza Obracaj, Kazimierza Piergies, AGH Wydział Górnictwa i Geoinżynierii „Możliwości wykorzystania lodu zawiesinowego w klimatyzacji kopalń podziemnych”; Górnictwo i Geologia 2011, Tom 6, Zeszyt 3. Nadto sformułowane w tym artykule wnioski wskazują m.in., iż rozbudowa istniejącej klimatyzacji o dodatkową moc chłodniczą uzyskiwaną na podstawie lodu zawiesinowego powinna być tańsza niż na podstawie wody lodowej, jak również, że wykorzystanie lodu zawiesinowego w kopalniach podziemnych jest technicznie możliwe i termodynamicznie uzasadnione. Zastosowanie lodu zawiesinowego w obiegach zamkniętych wymaga przeprowadzenia badań nad przepływem zawiesiny przez chłodnice powietrza, trójkomorowy podajnik cieczy oraz przez układy regulacji i sterowania jego rozpływem. Zostało wykazane, że trójkomorowy podajnik cieczy PES, jest istotnym elementem objętej zamówieniem rozbudowy Centralnej Klimatyzacji w Polu Stefanów. Wskazują na to nie tylko Zamawiający jak i Przystępujący Eltrans, wykazujący, iż chodzi o zamknięty układ ciśnieniowy i w związku z tym nie da się wykonać instalacji powierzchniowych bez modernizacji instalacji PES i odwrotnie, istnieje bowiem współzależność elementów klimatyzacji. Potwierdza to również załączone do odpowiedzi na odwołanie pismo p. B. N.-Ż. z dnia z dnia 25.02.2019, skierowane do Zamawiającego na jego wystąpienie o opinię o możliwości podziału na poszczególne zadania: budowa wytwórni zawiesiny lodowej oraz odrębnie: modernizacja podajnika PES rozbudowy centralnej klimatyzacji w Stefanowie, w kontekście zastosowania zawiesiny lodowej w układzie chłodzenia, w którym znalazło się potwierdzenie, że: wszystkie planowane przedsięwzięcia są ze sobą integralnie związane, we wszystkich etapach pod względem projektowym oraz inwestycyjnym powinno być realizowane przy zachowaniu odpowiedzialności wykonawcy za całość realizowanych prac, oceny poprawności realizacji można dokonać analizując wzajemne współdziałanie układu naziemnej stacji przygotowania zawiesiny lodowej z instalacją rurociągów szybowych, trójkomorowym podajnikiem PES oraz instalacją systemu klimatyzacji dołowej. Nie jest sporne, że elementem obecnej centralnej klimatyzacji jest ww. podajnik PES, jak również nie jest sporne, że ten sam podajnik ma być elementem rozbudowanej klimatyzacji, której projekt oraz wykonanie obejmuje przedmiot zamówienia. Odwołujący nie zakwestionował stanowiska Zamawiającego i Przystępującego Eltrans, z którego wynika, że objęty przedmiotem zamówienia system klimatyzacji stanowi zamknięty obieg, co obrazowo przedstawiają załączone do odpowiedzi na odwołanie schematy. W związku z tym należy uznać, iż odpowiada ono rzeczywistości. Tym samym w ocenie Izby, za niesporne należy uznać, iż podajnik PES jest nieodłącznym elementem większej całości, jaką jest centralna klimatyzacja. Mając natomiast na uwadze podkreślany przez Zamawiającego cel wszczęcia przedmiotowego postępowania oraz funkcję, jaką w tym systemie odgrywa podajnik PES, należy zgodzić się z Zamawiającym, że wydzielenie z postępowania jego modernizacji jest pozbawione racjonalnych podstaw, bowiem nie pozwałoby na osiągniecie, bądź zwiększałoby ryzyko nieosiągnięcia celu przedsięwzięcia. Odwołujący nie zakwestionował twierdzeń Zamawiającego, zawartych w odpowiedzi na odwołanie dotyczących podmiotów, które w jego ocenie zapewniają konkurencję. Należy zatem przyjąć, iż podmioty te mogą zafunkcjonować w przedmiotowym postepowaniu. Oznacza to, iż argumentacja Odwołującego skupiona na tym, iż producent trójkomorowego podajnika PES tj. SiemagTecberg Graup GmbH korzysta z ochrony znaku towarowego PES oraz patentu, a także z praw autorskich, zwłaszcza wobec niekwestionowania przez Odwołującego, że na ten moment nie jest wiadomo jaki zakres modernizacji tego podajnika będzie konieczny i czy będzie się to wiązało, a jeśli tak, to w jakim zakresie, z ingerencją w to urządzenie i chronione prawa, nie może zostać uznana za potwierdzającą zarzut naruszenia konkurencji. Nadto nie zostało wykazane przez Odwołującego np. że producent nie udziela zgody na modernizację tych podajników, że nie jest w związku z tym możliwe, aby udzielił zgody czy współpracował w przedmiotowym postępowaniu z innym podmiotem, a jedynie zostało stwierdzone, że Odwołujący nie uzyska takiej zgody z uwagi na pozostawanie w sporze z tym podmiotem, za dowód czego należy uznać ww. pismo pełnomocnika Siemag załączone do pisma przygotowawczego Odwołującego. Jednakże to, że Odwołujący zakłada, że nie otrzymałby takiej zgody, nie oznacza, że inne podmioty takiej zgody nie otrzymają i nie oznacza, że przedmiot zamówienia został opisany z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby również podnoszona przez Odwołującego i Przystępującego Elektrometal okoliczność, iż modernizacja trójkomorowego podajnika cieczy PES stanowi niewielki zakres i zaledwie ok. 3% wartości całego zamówienia, w sytuacji, gdy nie jest kwestionowana przez niego funkcja, jaką pełni ten podajnik i jego rola w całym systemie, podkreślana przez Zamawiającego i Przystępującego Eltrans, nie przemawia za wydzieleniem tego zakresu do odrębnego zamówienia. Sama zakładana wartość modernizacji podajnika nie przesądza bowiem o tym, że stanowi ona nieistotny zakres projektu i robót. Skoro podajnik PES jest newralgicznym urządzeniem w całym systemie, a z wzajemnej współzależności poszczególnych elementów systemu klimatyzacji wynika, że w zakres modernizacji jest uzależniony od tego jak zostanie zaprojektowany i wykonywany pozostały zakres zamówienia, to, w ocenie Izby, wielkość zakładanego wynagrodzenia nie przekłada się na podstawę do wydzielenia tego zakresu zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający i Przystępujący Eltrans wykazali, że przedmiot zamówienia jest nowym rozwiązaniem, dotychczas nie stosownym na świecie w górnictwie podziemnym, planowany system stanowi komplet, który musi wypełniać cel, tj. osiągnięcie niższej temperatury w podziemnych wyrobiskach. Z tym wiąże się modernizacja urządzenia PES, jednak na chwilę obecną nie jest wiadome jaki zakres tej modernizacji jest konieczny i w związku z tym, jaki zakres współpracy z producentem będzie potrzebny, wiąże się to bowiem z projektem całego systemu i wszystkich elementów wchodzących w jego skład. W związku z tym nie jest możliwie opisanie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w odniesieniu do modernizacji trójkomorowego podajnika cieczy PES, skoro zakres modernizacji pozostaje w ścisłym związku z objętym zamówieniem sporządzeniem projektu na cały system i będzie określany w ramach tego projektu. Tym samym nie jest możliwe uwzględnienie żądania Odwołującego wydzielenia modernizacji podajnika PES do odrębnej, ewentualnie wydzielonej części lub do odrębnie przeprowadzonego postępowania. Nie można ograniczać przedmiotu zamówienia do wykonania powierzchniowej stacji i pozostałych jej elementów, zapominając o tym, że klimatyzacja stanowi integralną całość, w skład której wchodzi również, odgrywając doniosłą rolę, podajnik PES. Specyfika zamówienia wskazuje, iż taki podział przedmiotu zamówienia nie pozwalałby na jego wykonanie w sposób opisany w niezakwestionowanej przez Odwołującego części SIW Z. Zauważenia przy tym wymaga, że Odwołujący stawiając żądanie wyłączenia z postępowania modernizacji podajnika PES nie postawił jednocześnie żądań zmiany SIW Z i ogłoszenia o zamówieniu, które stanowiłby dostosowanie ich zapisów do zmienionego, na skutek żądanego wyłączenia, opisu przedmiotu zamówienia i które pozwalałby jednocześnie na realizację zamówienia i osiągnięcia zakładanego celu. Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom Zamawiającego dotyczącym braku, na chwilę obecną, możliwości określenia zakresu modernizacji urządzenia PES, a tym samym braku możliwości sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia na postulowany do wyodrębnienia z obecnego postępowania zakres prac, jak również nie zaprzeczył twierdzeniem, że chodzi o zamknięty układ ciśnieniowy, jak również nie wykazał, że postulowana zmiana SIW Z w zakresie OPZ i wydzielenie modernizacji PES do odrębnej części lub odrębnego postępowania, pozwoli na osiągnięcie celu opisanego w SIW Z oraz pozwoli na wykonanie pozostałych elementów zamówienia, w tym np. rozruchu i odbioru. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zostało wykazane, że opis przedmiotu zamówienia wynika z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, jest związany ze specyfiką zamówienia, jak również, że brak wydzielenia modernizacji PES do odrębnego postępowania wiąże się z ryzykiem, że będzie dwóch różnych wykonawców, co przy innowacyjnym charakterze przedsięwzięcia może zwiększyć ryzyko niepowodzenia oraz brak określenia odpowiedzialności za taki wynik. W ocenie Izby argumentacja Zamawiającego i Przystępującego Eltrans jest spójna i logiczna, znajduje potwierdzenie w dowodach złożonych do akt sprawy. W związku z tym, okoliczność, iż nie wszyscy wykonawcy działający na rynku będą mogli skutecznie złożyć ofertę nie oznacza, że Zamawiający opisując przedmiot zamówienia naruszył przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą zaoferować żądany przedmiot zamówienia wszyscy wykonawcy działający w danej branży, co nie jest równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. (por. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 23 stycznia 2009 r. LEX nr 1713343).Potwierdza to również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, licznie przytoczone przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, jak również np. stanowisko Sądu Okręgowego w Krakowie: Prawdą jest również, że zamawiający ma prawo dokonać opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, że wyłącznie jeden wykonawca może złożyć zgodną z nim ofertę. Zamawiający może bowiem żądać i oczekiwać do wykonawców rozwiązań najnowocześniejszych i wyjątkowych. Jednakże jest tak wyłącznie wówczas, gdy jest to uzasadnione jego rzeczywistą potrzebą. (por. Wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 2 marca 2016 r. sygn. akt II Ca 19/16; UZP Zamówienia publiczne w orzecznictwie; Zeszyty Orzecznicze; Wybrane orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych, zeszyt nr 26). Tym bardziej zatem nie występuje naruszenie ww. przepisu gdy, tak jak to mam miejsce w okolicznościach analizowanej sprawy, jest większa liczba potencjalnych wykonawców. Postępowanie przez Izbą jest kontradyktoryjne. W ocenie Izby Zamawiający wykazał zasadność dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, jak również brak uzasadnienia dla podziału zamówienia na części, w sposób postulowany w odwołaniu. Odwołujący natomiast nie wykazał naruszenia zasad konkurencji poprzez zastosowany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, nie wykazał, Iż przedmiot zamówienia może być rozłącznie traktowany. Skoro w sprawie zostało wykazane, że nie jest uzasadnione wydzielenie modernizacji podajnika cieczy PES do odrębnego postępowania oraz, że podajnik ten pełni newralgiczną rolę w systemie klimatyzacji, to zakwestionowane przez Odwołującego warunki udziału w postępowaniu należy uznać za opisane w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Tym bardziej, że chodzi o legitymowanie się doświadczeniem w odniesieniu do jednego (a nie większej, nadmiernej, liczby) zamówienia obejmującego opracowanie projektu, dostarczenie i wykonanie montażu i uruchomienie co najmniej jednej klimatyzacji dołowej wykorzystującej trójkomorowy podajnik cieczy PES i określonej wartości, której Odwołujący nie kwestionował, jak również o legitymowanie się doświadczeniem w wykonaniu jednego zamówienia obejmującego modernizację co najmniej jednego trójkomorowego podajnika cieczy PES wraz z układem sterowania i wizualizacji. Również w odniesieniu do kwestionowanych przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, nie można uznać argumentacji Odwołującego i Przystępującego Elektrometal, dotyczącej zakładanej wartości modernizacji trójkomorowego podajnika cieczy PES. Nie uwzględnia ona bowiem wyżej opisanej funkcji i roli w systemie klimatyzacji odgrywanej przez ten podajnik, które to uzasadniają wymaganie legitymowania się określonym w SIW Z doświadczeniem. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie w sposób przekonujący przedstawił specyfikę przedmiotu zamówienia i wynikającą z niej konieczność wykonania zamówienia, tj. zaprojektowane i wykonane jako całość, w sposób kompleksowy, uwzględniający wszystkie jego elementy, w tym znajdujący się około 1000 m pod ziemią trójkomorowy podajnik cieczy PES i związaną z tym konieczność legitymowania się przez wykonawcę doświadczeniem w opracowaniu wskazanego projektu oraz modernizacji trójkomorowego podajnika cieczy PES. Określona w art. 22 ust. 1a ustawy Pzp mająca znaczenie m.in. przy ocenie czynności Zamawiającego, jaką jest określenie warunków udziału w postępowaniu, była wielokrotnie przedmiotem analizy w orzecznictwie zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów okręgowych. Na znaczenie zasady proporcjonalności w zamówieniach publicznych wskazywał w swoim orzecznictwie również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W wyroku z dnia 16 września 1999 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Królestwu Hiszpanii Trybunał wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z TW E, wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Z kolei zgodnie z wyrokiem Trybunału z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Sri i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08) przy określaniu, którzy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a ewentualne ograniczenia konkurencji mogą być stosowane jedynie w zakresie niezbędnym dla osiągnięcia celów danego zamówienia (podobnie wyrok z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie C-213/17 Michaniki oraz wyrok z dnia 19 maja 2009 r. w sprawie C- 538/07 Assitur). W ramach dokonywania oceny czynności zamawiającego pod kątem zachowania zasady proporcjonalności należy brać pod uwagę takie okoliczności jak przydatność (warunek przydatności) i niezbędność (warunek niezbędności) zastosowanych ograniczeń - do osiągnięcia celów postawionych przez zamawiającego. Ewentualne ograniczenia konkurencyjności postępowania muszą być zastosowane jedynie w takim stopniu, w jakim jest to niezbędne do osiągnięcia celów postawionych przez zamawiającego. Podkreślenia wymaga, iż zastosowane środki w ogóle muszą pozwalać na osiągnięcie tych celów, przy czym należy wziąć pod uwagę wymóg, aby cele określone przez zamawiającego były istotniejsze niż skutki zastosowania środków ograniczających konkurencję (por. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 czerwca 2018 r. KIO/KD 20/18). W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zostało wykazane, że zakwestionowane przez Odwołującego warunki udziału w postępowaniu spełniają warunki przydatności i niezbędności, wynikają z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, pozostają w związku ze specyfiką zamówienia. Zostało również wykazane, że na rynku istnieje kilka podmiotów, także tych niepowiązanych kapitałowo z producentem podajnika PES, którzy są w stanie spełnić warunki udziału w postępowaniu i podjąć się wykonania zamówienia. Tym samym, w ocenie Izby, nie potwierdził się zarzut odwołania naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 a ustawy Pzp poprzez określenie ww. warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 190 ust. 1 Pzp strony są obowiązane do przedkładania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne do zamknięcia rozprawy. W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał ciężarowi udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji poprzez tak sformułowane warunki udziału w postepowaniu, pomimo, iż to na nim stosownie do art. 6 k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp on spoczywał. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp I zba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 12/19 WYROK z dnia 4 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Matecka Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 21 oraz 30 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2019 r. przez Odwołującego: Konwerga spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Straż Miejską w Płocku przy udziale wykonawcy: Petrotel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płocku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących wskazanych poniżej postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nakazuje Zamawiającemu dokonanie ich modyfikacji, tj. w zakresie: 1)przewidzenia terminu zgłoszenia gotowości systemu do odbioru wynoszącego 12 miesięcy od dnia podpisania umowy wraz z dodatkowym terminem 1 miesiąca na przeprowadzenie odbiorów oraz odpowiednią modyfikacją powiązanych postanowień specyfikacji; 2)specyfikacji sprzętu – poprzez: a)modyfikację wymogu braku limitacji ilościowej podłączonych kamer, serwerów, klientów zdalnych, użytkowników i administratorów systemu poprzez nadanie mu następującego brzmienia: ilość podłączonych kamer nie mniej niż 230, ilość podłączonych serwerów nie mniej niż 2, ilość użytkowników systemu nie mniej niż 11 oraz poprzez wykreślenie ilości zdalnych klientów oraz ilości administratorów - – o ile Zamawiający nie dokona modyfikacji postanowień specyfikacji, w szczególności dotyczących przedmiotu zamówienia, uzasadniającej wprowadzenie ww. wymogów; b)usunięcie wymogów dotyczących: bezpłatnych aktualizacji bazy zintegrowanych kamer, pełnej kompatybilności z kamerami działającymi w standardzie ONVIF Profile S oraz Profile G, pełnej kompatybilności z kamerami działającymi w standardzie ONVIF i PSIA, możliwości podłączenia po protokole SDK urządzeń, możliwości współpracy z kamerami analogowymi, sprzętowej lub programowej kompresji wideo kamer analogowych, możliwości automatycznego konfigurowania monitorów spotowych, kontroli kamer za pomocą panelu analogowego oraz integracji ponad 1500 kamer IP – o ile Zamawiający nie dokona modyfikacji postanowień specyfikacji, w szczególności dotyczących przedmiotu zamówienia, uzasadniającej wprowadzenie ww. wymogów; c)usunięcie wymogu dotyczącego możliwości zarządzania ścianą wideo – o ile Zamawiający nie przewidzi precyzyjnych postanowień w zakresie ww. komponentu przedmiotu zamówienia; d)usunięcia wymogu dotyczącego obsługi dowolnego joysticka USB do sterowania kamerami PTZ i systemem; 3)kamer obrotowych – poprzez: a)modyfikację wymagania dotyczącego IR poprzez jego obniżenie co najmniej do poziomu 200 m; b)usunięcie wymogu dotyczącego kompresji - o ile Zamawiający nie dokona modyfikacji postanowień specyfikacji, w szczególności dotyczących przedmiotu zamówienia, uzasadniającej wprowadzenie ww. wymogu; c)usunięcie wymogów dotyczących zasilania oraz poboru prądu; d)modyfikację wymogu dotyczącego temperatury pracy poprzez obniżenie jego górnej wartości do + 55ºC; e)modyfikację wymogu dotyczącego stopnia ochrony IP poprzez jego obniżenie do stopnia ochrony IP 66; 4)kamer fisheye – poprzez: a)usunięcie wymogu dotyczącego kompresji - o ile Zamawiający nie dokona modyfikacji postanowień specyfikacji, w szczególności dotyczących przedmiotu zamówienia, uzasadniającej wprowadzenie ww. wymogu; b)usunięcie wymogu dotyczącego protokołów; c)usunięcie wymogu dotyczącego zasilania. 2.W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 19 813 zł 64 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy osiemset trzynaście złotych sześćdziesiąt cztery grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty związane z dojazdem na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku. Przewodniczący: ….…………………………… Sygn. akt: KIO 12/19 U z asadnienie Zamawiający – Straż Miejska w Płocku prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Najem zaprojektowanego, wybudowanego, zainstalowanego i uruchomionego, systemu monitoringu wizyjnego miasta Płocka, składającego się z 115 punktów kamerowych” (dalej jako „Postępowanie”). Wartość ww. zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14 listopada 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2018/S 219-501096 I. W dniu 4 stycznia 2019 r. Odwołujący – Konwerga spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności podjęte oraz zaniechane przez Zamawiającego w Postępowaniu w odniesieniu do czynności określenia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z następującymi przepisami: 1)art. 186 ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp poprzez zaniechanie zmian w SIW Z zgodniez wniesionym w dniu 26 listopada 2018 r. odwołaniem i uznaniem przez Zamawiającego wszystkich zawartych w nim zarzutów w dniu 4 grudnia 2018 r. - z uwagi na zaniechanie dokonania zmian w SIWZ opublikowanym w dniu 28 grudnia 2018 r. 2)art 29 ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp poprzez zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia opisu równoważności określonego w sposób sprzeczny z przepisami prawa oraz z zasadą równości i zasadą uczciwej konkurencji - z uwagi na ograniczenie możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego; 3)art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję - z uwagi na wymaganie realizacji zamówienia w nierealnych terminach; 4)art. 29 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego oraz w sposób umożliwiający dokonanie wyceny przedmiotu oferty, a także w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję - z uwagi na wymaganie sprzętu o parametrach nieadekwatnych do oczekiwań wobec systemu monitoringu wizyjnego, który ma być przedmiotem najmu; 5)art. 29 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego oraz w sposób umożliwiający dokonanie wyceny przedmiotu oferty, a także w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję - z uwagi na przyznanie Zamawiającemu nadmiernych uprawnień na etapie budowy systemu monitoringu wizyjnego, którego ma być najemcą; 6)art. 353¹ i art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów przez określenie warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą uczciwej konkurencji, obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIW Z”) zgodnych z uznanym odwołaniem wniesionym w dniu 26 listopada 2018 r. lub poczynionych modyfikacji tj.: 1.dotyczących możliwości skorzystania z rozwiązania równoważnego; 2.dotyczących terminu wykonania zamówienia; 3.dotyczących specyfikacji sprzętu; 4.dotyczących procedury uzgodnień; 5.dotyczących oczekiwanego przez Zamawiającego zestawienia sprzętu w zakresie przełącznika przemysłowego; 6.dotyczących zapisów wzoru umowy w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał w szczególności, co następuje: 1.Termin wykonania zamówienia. Zamawiający w Rozdziale V SIWZ wymaga, aby wykonawca przekazał system do eksploatacji w etapach: 1)w zakresie I etapu do dnia 1 lipca 2019 roku - 77 punktów kamerowych, 2)w zakresie II etapu do dnia 1 września 2019 roku - 28 punktów, 3)w zakresie III etapu do dnia 1 grudnia 2019 roku -10 punktów kamerowych, 4)Wyposażenie techniczne w urządzenia powiązane z systemem - od 1 lipca 2019 roku. Odwołujący stoi na stanowisku, że wymagany przez Zamawiającego termin przekazania systemu do eksploatacji, dla każdego z etapów, przy tak krótkim okresie realizacji, przy jednoczesnym uwzględnieniu wymagań Zamawiającego dotyczących wykorzystania technologii świadczenia usługi jest dla wykonawców zainteresowanych udziałem w Postępowaniu niemożliwy do dotrzymania. Specyfika świadczeń telekomunikacyjnych (gdy z reguły jeden z wykonawców posiada już swoją infrastrukturę telekomunikacyjną doprowadzoną do lokalizacji zamawiającego) wymaga zapewnienia przedsiębiorcom należytego okresu na pozyskanie istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej lub też na wybudowanie swojej infrastruktury. „Wyznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług powinien być tak określony, aby dawał możliwość wywiązania się ze zobowiązania zarówno podmiotom, które dotychczas świadczyły tego rodzaju usługi telekomunikacyjne na rzecz zamawiającego i posiadają pełną infrastrukturę sieciową, jak i tym wykonawcom, którzy w celu realizacji umowy muszą zawrzeć umowy dzierżawy łączy z ich właścicielami bądź chcieliby zainstalować własną infrastrukturę" (Wyrok KIO z dnia 13 lipca 2010 r., KIO/UZP 1246/10). Powyższe spostrzeżenie ma to znaczenie, że chociaż każdy zainteresowany podmiot może być potencjalnie w stanie wykonać inwestycję polegającą na doprowadzeniu łączy światłowodowych do wskazanych lokalizacji, to jednak wymaga to czasu związanego nie tylko z koniecznością wykonania niezbędnych prac, ale także wynikającego z uwarunkowań formalnych związanych z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 1202, z późn. zm.) oraz ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 2068). Możliwe jest także podjęcie próby wydzierżawienia istniejącej infrastruktury bezpośrednio od spółki Petrotel, która obecnie świadczy na rzecz Zamawiającego usługi monitoringu dla części lokalizacji z wykorzystaniem preferowanej przez Zamawiającego technologii światłowodowej, jednakże podmiot ten nie jest zobowiązany do udostępniania swojej infrastruktury na warunkach rynkowych - niezależnie od faktu, iż nie jest tym zainteresowany w aspekcie możliwości zapewnienia sobie faktycznego braku konkurencji w przedmiotowym postępowaniu. Jak już zostało to wskazane, każdy z powyższych terminów dot. odbioru prac jest niemożliwy do dotrzymania ze względu na zakres prac, koniecznych do wykonania przed rozpoczęciem świadczenia usługi. Zamawiający oczekuje, iż wykonawca zaprojektuje, wybuduje i uruchomi system monitoringu, przy czym termin składania ofert został określony na dzień 14 stycznia 2019 r. Biorąc pod uwagę fakt, iż Zamawiający żąda aby oferta była ważna 60 dni, oznacza to, iż Zamawiający mógłby wybrać ofertę 15 marca 2019 pozostawiając jedynie 107 dni na podpisanie umowy i jej realizację. Na proces zaprojektowania, wybudowania oraz uruchomienia systemu monitoringu składają się następujące czynności: 1)Pozyskanie i aktualizacja map do celów projektowych - zgodnie z obowiązującymi przepisami do 6 tygodni (42 dni) 2)Wykonanie projektów - 8 tygodni (56 dni, czas szacunkowy dla projektu tej skali) 3)Uzgodnienie projektu z Zamawiającym wymagane w SIWZ - 2 tygodnie (14 dni, czas szacunkowy dla projektu tej skali) 4)Uzgodnienia z gestorami (właścicielami terenów, dostawcami mediów - m.in. energetyka), w tym z konserwatorem zabytków zgodnie z wymaganiami SIWZ (razem: 156 dni): a)uzgodnienia z energetyką - 6 tygodni (42 dni) b)Narada Koordynacyjna - 6 tygodni (42 dni) c)uzgodnienia z Zarządcą Dróg - 6 tygodni (42 dni) d)uzgodnienia z właścicielami terenów innymi niż Zarządca Dróg - 6 tygodni (42 dni - możliwa jednoczesna realizacja z pkt. 3) e)Konserwator Zabytków - 30 dni 5)Zgłoszenie prac (30 dni) lub pozwolenie na budowę w przypadku obiektu wpisanego do rejestru zabytków - 65 dni 6)Uprawomocnienie pozwolenia na budowę -14 dni 7)Akceptacja docelowego projektu przez Inwestora po uzgodnieniach z gestorami - Miasto Płock - 14 dni 8)Realizacja i zatwierdzenie projektów organizacji ruchu - 6 tygodni (42 dni) 9)Budowa i konfiguracja - 8 tygodni (56 dni). Zatem, łączny czas niezbędny na wykonanie powyższych prac wynosi 459 dni i to pod warunkiem, iż całość procesu będzie przebiegała bez zakłóceń i konieczności wprowadzania zmian, co przy tej skali inwestycji jest nierealne i należy założyć pewien dodatkowy czas na powtórzenie pewnych czynności. Mimo, iż jest to jedno zadanie inwestycyjne, to ze względu na jego charakter, a przede wszystkim rozległość terytorialną, mamy do czynienia de facto ze 115 inwestycjami prowadzonymi na terenie miasta Płocka. I tak, w przypadku umieszczenia kamer w strefie objętej ochroną konserwatora zabytków (ok. 50% wszystkich kamer) należy przeprowadzić całość prac projektowych ze wszystkimi uzgodnieniami łącznie z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę (kilkadziesiąt pozwoleń na budowę). Należy przy tym zauważyć, że terminy wydania odpowiednich dokumentów i pozwoleń wynikające wyłącznie z obowiązujących przepisów wynoszą 253 dni. Ponadto należy zauważyć, iż Zamawiający nie zawarł żadnych informacji odnośnie posiadanych przez siebie uzgodnień dotyczących budowy przyłączy energetycznych, które to wydawane są przez dostawcę przyłączy w terminie 6 miesięcy, co dodatkowo może wpłynąć na wydłużenie terminu realizacji. Do powyższych czasów należy doliczyć terminy zarezerwowane przez Zamawiającego. Zgodnie z pkt. 1.3 Programu funkcjonalno-użytkowego wykonawca musi zgłosić Zamawiającemu gotowość do przeprowadzania weryfikacji systemu na piśmie oraz przekazać wszelkie dane pozwalające na uzyskanie zdalnego dostępu najpóźniej na miesiąc przed zakończeniem inwestycji. Powyższy zapis oznacza, że praktycznie na miesiąc przed oddaniem systemu, powinien on być funkcjonalny i sprawny z zapewnionym zdalnym dostępem. Zamawiający odpowiadając na żądanie wyrażone w Pierwszym Odwołaniu zdefiniował czas potrzebny na dokonanie odbiorów, co umożliwia już jego uwzględnienie w czasie realizacji prac przez wykonawcę (np. dla etapu I od 3 do 30 czerwca 2019), co ogranicza żądanie Odwołującego do części nie uwzględnionej w zmodyfikowanej wersji SIW Z tj. w zakresie zgłoszenia terminu gotowości do odbioru w terminie 15 miesięcy od dnia podpisania umowy. Odwołujący jest obecnie realizatorem (wykonawcą) części zakresu zamówienia dla Zamawiającego, dlatego też przedstawiona argumentacja o znajomości czasochłonności wykonywania zlecenia, w pełni znajduje swoje zastosowanie do przedmiotowego Postępowania. W świetle podniesionych powyżej argumentów bezspornym winno być, iż nie jest możliwe rozpoczęcie świadczenia usług w wymaganym przez Zamawiającego terminie z punktu widzenia wymagań formalnych, ale także merytorycznych odnoszących się do faktycznej długotrwałości prac związanych z wykonaniem prac (przy rozpoczynającym się właśnie sezonie zimowym) i konieczności dokonania niezbędnych uzgodnień m.in. z Zamawiającym. Odwołujący wskazuje w tym miejscu na zastosowany przez Zamawiającego model wyznaczenia granicznej daty uruchomienia usług i rozpoczęcia ich świadczenia - jest to konkretnie wskazany dzień: 1)dla l etapu (37 miesięcy) od 1 lipca 2019 roku, 2)dla II etapu (35 miesięcy) od 1 września 2019 roku, 3)dla III etapu (32 miesiące) od 1 grudnia 2019. W orzecznictwie KIO funkcjonuje pogląd, iż ustalony przez zamawiającego w konkretnej dacie termin na uruchomienie usług, bez określenia odpowiedniego okresu liczonego od dnia podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na podjęcie działań ze strony wykonawcy wybranego do realizacji przedmiotu zamówienia, zmierzających do uruchomienia usług, narusza art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (por. wyrok KIO z dnia 4 listopada 2013 r., sygn. akt: KIO 2411/13 i KIO 2434/13). Takie rozwiązanie powoduje, że żaden wykonawca nie ma pewności jakim okresem czasu będzie mógł dysponować w celu zestawienia usługi od momentu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Termin zawarcia umowy jest bowiem faktycznie nieznany, a zależy od szeregu czynników, które są od wykonawców niezależne - jak chociażby sprawność Zamawiającego w zakresie czynności weryfikacji złożonych ofert. Uprzedzając niejako argumentację Zamawiającego należy wskazać, że nie jest on uprawniony do powoływania się na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, gdyż wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji zbyt późnego wszczęcia postępowania. W związku z powyższym Odwołujący ponownie wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu rozpoczęcia świadczenia usługi na 15 miesięcy licząc od dnia podpisania umowy oraz dodatkowo jeszcze jeden miesiąc na przeprowadzenie odbiorów zgodnie z treścią zmodyfikowanego punktu a) akapitu dotyczącego odbioru systemu zawartego w Rozdziale V SIWZ. 2. Specyfikacja sprzętu. Zamawiający swoje wymagania dot. warunków i minimalnych parametrów technicznych urządzeń zawarł w załączonym do SIWZ - Programie funkcjonalno-użytkowym (Załącznik nr 1). 2.1 pkt 1.7.6 „Oprogramowanie" opisuje funkcjonalne parametry oprogramowania. Dobrane przez Zamawiającego parametry i określone rozwiązania techniczne wskazują na bardzo wąskie grono producentów tego typu oprogramowania. Odwołujący stoi na stanowisku, że większość wyspecyfikowanych funkcjonalności nie ma i nie będzie mogło mieć praktycznego zastosowania dla Zamawiającego. Zamawiający dokonał opisu oprogramowania w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez dobór parametrów i preferencje określonych rozwiązań technicznych, charakterystycznych dla konkretnego oprogramowania, co nie jest uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami, czym utrudnia złożenie oferty Odwołującemu. Utrwalone orzecznictwo i doktryna jednoznacznie przesądzają, że zaistniała sytuacja nosi znamiona naruszenia przepisów prawa. Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z dnia 10 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 2449/16 stwierdziła: „Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi jedną z najistotniejszych czynności zamawiającego poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która determinuje cały przebieg postępowania o udzielenie zamówienia i może wywrzeć wpływ na jego wynik. Dlatego też zamawiający winni dokonywać tej czynności z poszanowaniem wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp, zasady nakładającej obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ustawodawca stanął jednoznacznie na stanowisku, iż zamawiający nie może w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego formułować opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który bezpośrednio lub nawet pośrednio godziłby w wyżej wskazaną zasadę. Dyskryminujące opisanie przedmiotu zamówienia wpływa bowiem na mniejszą liczbę złożonych w postępowaniu ofert.”. W przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Z przepisu tego wynika bowiem zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby chociażby potencjalnie zagrozić uczciwej konkurencji (tak tez wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.03.2009 r. sygn. akt KIO/UZP 285/09, 300/09, 303/09). Poniżej Odwołujący odnosi się do poszczególnych funkcjonalności oraz przedstawia swoje żądania dotyczące modyfikacji treści SIWZ: a)Brak limitacji ilościowej podłączonych kamer, serwerów, klientów zdalnych, użytkowników i administratorów systemu (poprzednio: brak limitu wyświetlonych kamer, brak maksymalnej ilości monitorów w systemie, brak maksymalnej ilości operatorów w systemie). Wymóg nie ma żadnego funkcjonalnego uzasadnienia. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wszystkie powyższe wartości zostały ściśle określone, a SIW Z oraz wzór umowy nie przewidują możliwości rozszerzenia żadnego z powyższych. W związku z tym wnosimy o ich określenie na poziomie zapewniającym prawidłową obsługę tj. Wnosimy ponownie o zmianę tego wymagania na następujące: ·Ilość podłączonych kamer nie mniej niż 230 ·Ilość podłączonych serwerów nie mniej niż 2 ·Wykreślenie ilości zdalnych klientów, gdyż PFU w żadnym miejscu nie przewiduje podłączenia tego typu klientów oraz ilości administratorów, gdyż to wykonawca będzie pełnił funkcję administratora systemu ·Ilość użytkowników systemu nie mniej niż 11 b) Bezpłatne aktualizacje bazy zintegrowanych kamer (poprzednio: Licencja powinna umożliwiać aktualizację oprogramowania). Odwołujący nie widzi żadnego uzasadnienia dla powyższego wymogu, bowiem przedmiotem najmu jest system o z góry określonej funkcjonalności, która nie będzie ulegać zmianie w trakcie 37-miesięcznej eksploatacji. Wnosimy ponownie o wykreślenie powyższego warunku dot. licencji. c) Pełna Kompatybilność z kamerami działającymi w standardzie ONVIF Profile S oraz Profile G (poprzednio: Kompatybilność z kamerami działającymi w standardzie ONVIF Profil S oraz Profil G). d) Pełna kompatybilność z kamerami działającymi w standardzie ONVIF i PSIA (poprzednio: Pełna kompatybilność z kamerami działającymi w standardzie PSIA). W związku z tym, że system zostanie zbudowany i oddany w najem jako funkcjonalna całość, nie powinno mieć znaczenia dla Zamawiającego według jakiego standardu będą dołączone kamery, stąd wnosimy ponownie o wykreślenie powyższych warunków dot. kompatybilności. e) Możliwość zarządzania ścianą wideo w ramach sterowania monitorami na stacjach klienckich. Odwołujący zauważa, że przedmiotem najmu nie jest ściana video, w związku z tym wymaganie, aby oprogramowanie posiadało ww. funkcjonalność nie znajduje uzasadnienia obiektywnymi potrzebami Zamawiającego i z tego powodu ten wymóg powinien zostać usunięty z opisu przedmiotu zamówienia. Wnosimy ponownie o wykreślenie powyższego warunku dot. możliwości zarządzania ścianą wideo f) Możliwość podłączenia po protokole SDK urządzeń. SDK nie jest protokołem, a zbiorem bibliotek oprogramowania i służy do integracji z innymi systemami informatycznymi. W związku z tym, że system zostanie zbudowany i oddany w najem jako funkcjonalna całość, a Zamawiający nie przewidział konieczności integracji na etapie zarówno budowy jak i najmu systemu, więc żadna integracja nie będzie miała miejsca, stąd: Wnosimy o wykreślenie powyższego wymogu. g) Możliwość współpracy z kamerami analogowymi. h) Sprzętowa lub programowa kompresja wideo kamer analogowych. i) Możliwość automatycznego konfigurowania monitorów spotowych. Przedmiotem najmu nie są kamery analogowe, a wyłącznie kamery IP, stąd wnosimy o wykreślenie powyższych wymogów dotyczących kamer analogowych. j) Kontrola kamer za pomocą panelu analogowego. Przedmiotem najmu nie jest panel analogowy i Zamawiający nie przewidział możliwości jego podłączenia na poziomie sprzętu, a zatem panel taki nie będzie mógł być fizycznie dołączony do systemu stąd wnosimy o wykreślenie powyższego wymogu k) Integracja ponad 1500 kamer IP. Przedmiotem najmu są 2 typy kamer IP, a zatem wymóg możliwości integracji takiej ilości kamer nie ma żadnego uzasadnienia dla najemcy systemu stąd wnosimy o wykreślenie powyższego wymogu. l) Obsługa dowolnego joysticka USB do sterowania kamerami PTZ i systemem. Urządzenia dostarczone najemcy będą dobrane w taki sposób, aby stanowiły spójny, działający system, a zatem to wykonawca będzie odpowiedzialny za dobór joysticka w taki sposób, aby prawidłowo pracował w systemie, stąd wnosimy o wykreślenie powyższego wymogu. 2.2 pkt 2.1 odnosi się do kamer. Odwołujący dokonał szczegółowej analizy specyfikacji kamer i wskazuje, iż jest to specyfikacja następujących modeli kamer: Dahua sdl0a248v-hni i Dahua IPC-EBW8630-IVC / P, a to oznacza, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów prawa. Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Do naruszenia zasady wynikającej z art. 29 ust. 2 ustawy może dojść w sposób bezpośredni oraz pośredni. Bezpośrednie naruszenie ww. artykułu zachodzi, gdy przedmiot zamówienia określany jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, poprzez wskazanie znaków towarowych, oznaczeń, patentów lub pochodzenia. Natomiast pośrednie naruszenie ww. artykułu będzie miało miejsce, gdy produkt opisany przez zamawiającego nie będzie nazwany, jednakże wymogi i parametry przedmiotu zamówienia zostaną określone tak, że aby je spełnić wykonawca musi dostarczyć jeden konkretny produkt - tak jak ma to miejsce w niniejszym Postępowaniu. Powyższe stanowisko zostało rozwinięte w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07.01.2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 28/07; KIO/UZP 100/07), w którego uzasadnieniu Izba stwierdziła, że: "Przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Należy przy tym zauważyć, że przez utrudnienie uczciwej konkurencji należy rozumieć opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia (z wyjątkiem sytuacji zastrzeżonych w ustawie), lub poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem oznaczeń lub parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę), lub konkretny produkt. W szerokim rozumieniu tego przepisu ograniczenie zasady uczciwej konkurencji może nastąpić w wyniku opisania przedmiotu zamówienia w sposób na tyle rygorystyczny, że ogranicza to krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a jednocześnie nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego." Dowód 1: Karty katalogowe kamer Dahua sdl0a248v-hni i Dahua IPC-EBW8630-IVC/ P. Ponadto należy wskazać, że znaczna część specyfikacji odnoszącej się do kamer zawiera wymagania, które nie znajdują uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. W związku z powyższym Odwołujący ponownie wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmian będących także przedmiotem Pierwszego Odwołania. Kamera obrotowa. a) wymóg dot. matrycy. Zamawiający oczekuje, że będzie to matryca spełniająca wymagania: 1/1.9" 2MP CMOS. Dokładny rozmiar matrycy nie ma, zdaniem Odwołującego, decydującego wpływu na funkcjonalność kamery. Na marginesie należy dodać, że Zamawiający przy tym nie określił, czy w jego ocenie matryca mniejsza jest lepsza czy gorsza. Na parametry obrazu ma wpływ przede wszystkim jakość użytego przetwornika, z tego też względu oczekiwanie, że dostarczona kamera będzie wyposażona w matrycę o ściśle określonym rozmiarze jest nieuzasadnione i z tego też względu wnioskujemy ponownie o wykreślenie ww. wymogu dot. matrycy. b) wymóg dot. szybkości migawki. Zamawiający oczekuje, że szybkość ta będzie mieścić się w przedziale 1/1 ~ 1/10,000 s. Odwołujący stoi na stanowisku, że wymaganie Zamawiającego jest nieuzasadnione ze względu na przeznaczenie kamery, która będzie pracować w warunkach miejskich, jak i typu kamery. Dla kamery obrotowej ten parametr nie będzie miał praktycznego zastosowania, a niewątpliwie wpływa niekorzystnie na konkurencyjność Postępowania. Wnioskujemy ponownie o zmianę wymogu na typowy: „szybkość migawki l/30s - l/10.000s" c) wymóg dot. IR. Zamawiający oczekuje tego parametru na poziomie 450m. Odwołujący nie widzi uzasadnienia dla obiektywnych potrzeb Zamawiającego stosowania podświetlacza o tak dużym zasięgu w warunkach miejskich, gdyż tylko w wyjątkowych wypadkach kamera będzie mogła śledzić obiekty na tak duże odległości ze względu na przesłony w strefie miejskiej (Załącznik nr 2 do wzoru umowy w ogromnej większości przypadków definiuje obszar obserwacji do rejonu skrzyżowania). Skuteczność działania tego typu rozwiązań jest wątpliwa, stąd jest rzadko używana w systemach miejskich. Odwołujący zwraca uwagą na jeszcze jedną okoliczność, a mianowicie taką, że jest to dodatkowo parametr bardzo trudny do zweryfikowania przez Zamawiającego. Wykorzystują to chińscy producenci kamer znacznie zawyżając w specyfikacjach ten parametr, tym samym wprowadzając w błąd potencjalnego zamawiającego co do spełniania przez zaoferowany produkt wymagań siwz. Zważywszy na przedstawioną argumentacją wnioskujemy ponownie o wykreślenie ww. wymogu dot. IR. d) wymóg dot. zasięgu ruchu (pochylenie). Zamawiający oczekuje tego parametru na poziomie od -20st. do 90st. Zdaniem Odwołującego dolny parametr zasięgu ruchu -20 st. jest parametrem nietypowym nie mającym żadnego zastosowania w warunkach miejskiego systemu monitoringu. Wychylenie kamery ponad linię horyzontu powodowałoby możliwość oglądania na przykład wysoko położonych mieszkań. Ze względu na brak potrzeby monitorowania tej przestrzeni nie projektuje się takich kamer stosowanych w systemach monitoringu miejskiego. Wnioskujemy ponownie o zmianę parametru na następujący: „zasięg ruchu (pochylenie) od O st. do 90 st. f) wymóg dot. prędkości. Dla pochylenia jest to wymóg na poziomie 0.1 st/s -120 st/s w presecie 200st/s. Zdaniem Odwołującego, nie ma uzasadnionej potrzeby, aby prędkość dla pochylenia w presecie wynosiła aż 200 st/s. Wystarczające będzie określenie go na poziomie 160 st/s stosowanym w kamerach wysokiej klasy, co umożliwi zaoferowanie kamer typowych. Wnioskujemy ponownie o zmianę parametru na następujący: „Pochylenie O.lst/s 120st/s w presecie 160st/s" g) wymóg dot. patroli. Zamawiający oczekuje 5 patroli. Według Odwołującego, Zamawiający powinien poprzestać na 3 trasach patrolowych. Wymóg 5 tras patrolowych jest rozwiązaniem nietypowym, nie ma żadnych uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, które wymuszałyby zastosowanie rozwiązania niestandardowego, które niepotrzebnie zwiększy także cenę urządzenia. Wnioskujemy ponownie o zmianę parametru na następujący: „Patrole - Tak, 3 patrole" h) wymóg dot. kompresji został ustalony przez Zamawiającego na następującym poziomie: H>265+/H.265/H.264+/H.264/MJPEG. Zdaniem Odwołującego, protokoły powinny być zgodne z systemem nadzoru wizyjnego, w którym w ogóle nie opisano tych protokołów. To oznacza, że wystarczającym będzie wymóg zastosowania protokołów zgodnych z oprogramowaniem nadzorującym, a pozostałe i tak nie będą mogły być użyte, a więc nie ma żadnego uzasadnienia ich wymaganie. Wnioskujemy ponownie o pozostawienie wymogu użycia protokołu z kompresją stratną i bezstratną zgodnie z wnioskowanymi wymogami w zakresie systemu nadzoru. i) wymóg dot. W DR. Zamawiający oczekuje, aby był on na poziomie 120dB. Odwołujący zwraca uwagą, że tak opisany warunek w znacznym stopniu ogranicza konkurencyjność tego Postępowania, jednocześnie niepotrzebnie i z nieuzasadnionych obiektywnymi potrzebami Zamawiającego powodów wpływa na zwiększenie ceny kamery. Ponadto, należy pamiętać, że kamery będą wykorzystywane w środowisku miejskim, co także powinien uwzględnić Zamawiający przy opisie tego parametru. Wnioskujemy ponownie o zmianę parametru na następujący: „WDR-75Db" j) wymóg dot. zasilania. Zamawiający określił ww. wymóg na poziomie AC 24V/5A(±25%), HI-PoE. W związku z tym, że to wykonawca będzie odpowiedzialny za zasilenie kamer, od niego też powinno zależeć jak dobierze sposób zasilania. Zamawiający będzie jedynie najemcą systemu i kamer, z tego też powodu nie ma dla niego żadnego znaczenia w jaki sposób Wykonawca zasili kamery. Wnioskujemy ponownie o usunięcie ww. wymogu dot. zasilania k) wymóg dot. poboru prądu. Ze specyfikacji wynika, że oczekiwane przez Zamawiającego wielkości to 24W, 38W (IR, grzałka). Z tych samych okoliczności, o których wspomina Odwołujący w lit. j nie ma dla Zamawiającego żadnego znaczenia jaką moc będą pobierać kamery. Wnioskujemy ponownie o usunięcie ww. wymogu dot. poboru prądu l) wymóg dot. temperatury pracy. Oczekiwane przez Zamawiającego zakresy to -30stC ~ 70stC. W związku z tym, iż zgodnie z warunkami umowy to wykonawca będzie zobowiązany do utrzymywania kamer systemu monitoringu w sprawności, z czym wiąże się także wymóg zapewnienia działania kamer w warunkach pogodowych, to jakie zakresy temperatury pracy deklarują producenci, nie powinno mieć dla Zamawiającego znaczenia. Dziwi oprócz tego oczekiwanie Zamawiającego, aby kamera spełniała wymóg temperatury pracy 70 stC. W związku z powyższym wnioskujemy ponownie o usunięcie ww. wymogu dot. temperatury pracy. ł) wymóg dot. stopnia ochrony. Zamawiający określił ten wymóg na poziomie IP67 - Odwołujący przypomina, iż to na wykonawcy ciążyć będzie zobowiązanie do zapewnienia sprawności działania kamery w określonych warunkach pogodowych, z tego też względu poziom IP nie powinien mieć dla Zamawiającego, najemcy kamery jakiekolwiek znaczenie. Wnioskujemy o usunięcie ww. wymogu dot. stopnia ochrony. Kamera fisheye a) wymóg dot. matrycy. Zamawiający oczekuje, że będzie to matryca spełniająca wymagania: 1/1.8" 5MP CMOS. Rozmiar matrycy nie ma, zdaniem Odwołującego, decydującego wpływu na funkcjonalność kamery. Na marginesie należy dodać, że Zamawiający przy tym nie określił, czy w jego ocenie matryca mniejsza jest lepsza czy gorsza. Na parametry obrazu ma wpływ przede wszystkim jakość użytego przetwornika, z tego też względu oczekiwanie, że dostarczona kamera będzie wyposażona w matrycę o ściśle określonym rozmiarze jest nieuzasadnione i z tego też względu. Wnioskujemy ponownie o wykreślenie ww. wymogu dot. matrycy. b) wymóg dot. IR. Zamawiający oczekuje, aby parametr ten wynosił 10 m. Odwołujący zauważa brak zastosowania dla podświetlacza o zasięgu 10 m, gdyż nie umożliwia on wykorzystania kamery w zakładanym zastosowaniu (pól obserwacji zdefiniowanych w Załączniku nr 2 do Wzoru umowy). Z tego też powodu wnioskujemy ponownie o wykreślenie ww. wymogu dot. IR. c) wymóg dot. kompresji został ustalony przez Zamawiającego na następującym poziomie: H.265: 3Kbps~ 9984Kbps H.264: 8Kbps~16384Kbps. W związku z tym, iż Zamawiający będzie najemcą systemu i kamer, parametr ten nie ma dla niego większego znaczenia. Wnioskujemy ponownie o wykreślenie ww. wymogu dot. kompresji. d) wymóg dot. protokołów. Zamawiający wymaga następujących protokołów: HTTP;HTTPs;TCP;ARP;RTSP;RTP;UDP;SMTP;FTP;DHCP;DNS;DDNS;PPPOE;IPv4/v6;QoS;UPnP;NTP; Bonjour; 802.1x;Multicast;ICMP;IGMP;SNMP. W większości przypadków, na co zwraca Odwołujący uwagę, są to protokoły całkowicie zbędne, gdyż wykorzystanie jednego eliminuje potrzebę stosowania innego. Nie mają one przy tym znaczenia dla Zamawiającego, gdyż nigdzie nie opisał on w jaki sposób miałyby one zostać zaimplementowane w systemie mającym być przedmiotem najmu (podobny wymóg został usunięty dla kamery obrotowej). Z tego też powodu wnioskujemy ponownie o usunięcie ww. wymogu dot. protokołów e) wymóg dot. zasilania. Zamawiający określił ww. wymóg na poziomie DC12V, PoE (802.3af)(Ciass 0). W związku z tym, że to wykonawca będzie odpowiedzialny za zasilenie kamer, od niego też powinno zależeć jak dobierze sposób zasilania. Zamawiający będzie jedynie najemcą systemu i kamer, z tego też powodu wnioskujemy ponownie o usunięcie ww. wymogu dot. zasilania. f) wymóg dot. temperatury pracy. Oczekiwane przez Zamawiającego zakresy to -30° C ~ +50° C. W związku z tym, iż zgodnie z warunkami umowy to wykonawca będzie zobowiązany do utrzymywania kamer systemu monitoringu w sprawności, z czym wiąże się także wymóg zapewnienia działania kamer w warunkach pogodowych, to jakie zakresy temperatury pracy deklarują producenci, nie powinno mieć dla Zamawiającego znaczenia. Dziwi oprócz tego oczekiwanie Zamawiającego, aby kamera spełniała wymóg temperatury pracy 50 stC. W związku z powyższym wnioskujemy ponownie o usunięcie ww. wymogu dot. temperatury pracy. g) wymóg dot. stopnia ochrony. Zamawiający określił ten wymóg na poziomie IP66, IK10. Odwołujący przypomina, iż to na wykonawcy ciążyć będzie zobowiązanie do zapewnienia sprawności działania kamery w określonych warunkach pogodowych, z tego też względu poziom IP i IK nie powinien mieć dla Zamawiającego, najemcy kamery jakiekolwiek znaczenia. Wnioskujemy ponownie o usunięcie ww. wymogu dot. stopnia ochrony 2.3 pkt 2.3 odnosi się do szafki punktu kamerowego. Odwołujący stwierdza, iż wszystkie techniczne wymogi, jakie wyspecyfikował Zamawiający nie mają dla niego najemcy systemu i kamer większego znaczenia. Zapisy SIW Z nie umożliwiają instalacji dodatkowych urządzeń Zamawiającego, Zamawiający nie będzie także upoważniony do jakiejkolwiek ingerencji w szafki punktu kamerowego. W związku z powyższym Wnioskujemy ponownie o ograniczenie tych wymogów jedynie do parametrów estetycznych takich jak wielkość czy ewentualnie kolor 3. Wymóg dostawy sprzętu nowego. W punkcie 1.3 Załącznika do OPZ Zamawiający dopisał wymóg, iż: „Wykonawca świadczyć usługę musi z wykorzystaniem nowych urządzeń elektronicznych z aktualnymi gwarancjami producenta lub dystrybutora. Zamawiający rozumie ten wymóg, że urządzania elektroniczne muszą być wyprodukowany nie wcześniej niż w II połowie 2018 roku.” Pod pojęciem „urządzenia elektroniczne" Zamawiający rozumiał zapewne także urządzenia radiowe wymienione powyżej w tym samym punkcie. Odwołujący zwraca uwagę, iż urządzenia radiowe stanowią sieć teletransmisyjną, a ich wiek nie ma żadnego znaczenia na poziom świadczonej usługi najmu systemu monitoringu wizyjnego. Formułując wymóg w ten sposób Zamawiający zmusza wykonawców do zakupu urządzeń, których okres eksploatacji znacznie przekracza okres 3 lat i które z powodzeniem mogłyby być zastosowane, a przez to naraża się na ponoszenie nieuzasadnionych kosztów, które będą musiały być uwzględnione w czynszu najmu. Odwołujący nadto zwraca uwagę, iż Zamawiający nie wymaga stosowania nowych linii światłowodowych, a nawet dopuszcza dzierżawę istniejących, co stawia w uprzywilejowanej pozycji oferenta bazującego na rozwiązaniach światłowodowych. Ponadto należy zwrócić uwagę, że żądanie świadczenia usług z wykorzystaniem nowych urządzeń z aktualnymi gwarancjami producenta lub dystrybutora nie niesie dla Zamawiającego żadnej korzyści, bo Zamawiający nie będzie przecież właścicielem żadnego urządzenia elektronicznego, a będzie jedynie ich użytkownikiem. Nie będzie mógł zatem skorzystać z takich gwarancji. Mając powyższe na uwadze wnosimy o usunięcie zapisu o stosowaniu nowych urządzeń i gwarancjach w odniesieniu co najmniej do urządzeń radiowych. 4. Procedury uzgodnień. Zamawiający w załączonym do SIW Z - Programie funkcjonalno-użytkowym - zawarł wymagania dot. tego, w jaki sposób potencjalny wykonawca będzie musiał zrealizować zadanie publiczne na rzecz Zamawiającego. Szczegółowa analiza tych wymagań prowadzi do wniosku, iż jest to dokument obarczony wieloma wadami. Zamawiający zdefiniował wymogi w stosunku do przedmiotu zamówienia w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp. Stwierdzić należy, iż dobrane przez Zamawiającego wymagania nie są obiektywnie uzasadnione, ani jego potrzebami, ani nie mają funkcjonalnego uzasadnienia, a pozostawienie tych wymogów będzie skutkować tym, że Zamawiający otrzyma droższe oferty. Zdaniem Odwołującego wymagania w zakresie prac ziemnych, możliwości prowadzenia kontroli, badań czy dokumentacji daleko wykraczają poza zakres świadczonej usługi jakim jest najem systemu monitoringu. Odwołujący nie widzi żadnego uzasadnienia do nadania tak daleko idących uprawnień Zamawiającemu w zakresie prowadzonych inwestycji w sytuacji, gdy nie będzie on właścicielem wybudowanej infrastruktury a jedynie będzie korzystał z usług świadczonych z jej wykorzystaniem przez wykonawcę. Ponadto, wymagania te stoją w sprzeczności z dopuszczoną przez Zamawiającego możliwością dzierżawy istniejącej infrastruktury od podmiotu trzeciego, na której wybudowanie Zamawiający nie miał przecież żadnego wpływu. Tym samym Zamawiający dopuszcza się naruszenia art. 29 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady: zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez nałożenie na część z nich, tj. na wykonawców nie posiadających własnej infrastruktury dodatkowych wymagań związanych z planowaną inwestycją. Ponadto, te wymagania będą miały bezpośredni wpływ na termin zrealizowania całej inwestycji ze względu na konieczność ciągłego uzgadniania z Zamawiającym dokumentacji, prowadzenia badań i dostarczania ich wyników, na podstawie często bliżej nieokreślonych wytycznych, które będą mogły być definiowane praktycznie w sposób dowolny przez Zamawiającego, a ponadto znacząco zwiększy to koszty wykonawcy, chociażby z tego powodu, że będzie on zmuszony zaangażować w procedury uzgodnień swoich pracowników. Zdaniem Odwołującego, z punktu widzenia właściwości funkcjonalno-użytkowych wytyczne Zamawiającego powinny zostać ograniczone do tych elementów, które odnoszą się do zakresu funkcjonalnego oddawanego w najem systemu monitoringu, tj. do takich jego cech jak: jakość obrazu, funkcjonalność oprogramowania i jej zgodności z zapisami SIW Z. Zamawiający natomiast koncentruje swoją uwagę na technicznych aspektach realizacji inwestycji przez wykonawcę, takich jak: sposoby instalacji punktów kamerowych 1.5 (poprzednio 1.11; „Wytyczne dla punktów kamerowych"), czy badanie przez Zamawiającego kontroli jakości wykonanych robót (pkt 4.1 „Kontrola jakości"), co nie powinno mieć miejsca skoro to wykonawca jest odpowiedzialny za przeprowadzenie inwestycji oraz za zapewnienie odpowiedniego systemu kontroli prac, włączając personel, sprzęt i wszelkie urządzenia niezbędne do badania jakości wykonania robót. Odwołujący zwraca uwagę na jeszcze inne zapisy, które odnoszą się do radiowego medium transmisyjnego, które zostało dopuszczone w niniejszym Postępowaniu jako rozwiązanie opcjonalne. W pkt. 1.1.2 (poprzednio 1.7.8) znajduje się zobowiązanie wykonawcy do sporządzenia planowania radiowego. W kolejnych punktach Zamawiający opisuje jakie elementy powinna obejmować ta dokumentacja. Oprócz tych odnoszących się do funkcjonalności i niezawodności działania systemu, Zamawiający żąda elementów, które nie są niezbędne do realizacji inwestycji przez wykonawcę. Wykonawca chcąc sprostać wszystkim oczekiwaniom Zamawiającego zmuszony będzie do poniesienia dodatkowych nakładów, co oczywiście wiąże się z większymi kosztami, wpływa na wydłużenie procesu inwestycyjnego, a ponadto generuje koszty po stronie Zamawiającego zmuszając go do wynajmowania zewnętrznych specjalistów, którzy tę dokumentacje mieliby badać. Powyższa argumentacja została zawarta w Pierwszym Odwołaniu za wyjątkiem modyfikacji dotyczącej punktu 3 tj. „Wymagania dla prac ziemnych", który to punkt został usunięty. Usunięty został także pkt 4.3 ppkt 1 zgodnie z wnioskiem Odwołującego. Oznacza to, że w dalszym ciągu nie zostały przeprowadzone modyfikacje SIW Z w pozostałych punktach. Ponadto Zamawiający dokonał modyfikacji punktu 1.3 (poprzednio 1.9) poprzez nadanie sobie uprawnień do weryfikacji zdalnej i lokalnej sposobu działania sieci poprzez wgląd w jej wszystkie parametry. Administrowanie siecią, jej parametryzacja stanowią know how Odwołującego i podlegają ścisłej ochronie. Ponadto udostępnienie takiej wiedzy zewnętrznym ekspertom mogłoby narazić Zamawiającego i Odwołującego na próby destabilizacji pracy sieci transmisyjnej przez inne podmioty (np. poprzez zakłócanie pracy urządzeń radiowych). Żaden operator telekomunikacyjny nie udostępnia tego typu danych swoim klientom i nie ma uzasadnienia do ich udostępniania Zamawiającemu, gdyż jakiekolwiek uchybienia w transmisji będą natychmiast skutkowały zakłóceniami w przesyłanym obrazie, co Zamawiający nie tylko zauważy, ale także zarejestruje i na tej podstawie będzie mógł dochodzić swoich praw gwarancyjnych. Należy także zauważyć, że Zamawiający dokonał pewnych zmian w powyższym zakresie w wielu miejscach, co obecnie skutkuje zapisami, które są niespójne w zakresach dokumentacji projektowej przedstawianej Zamawiającemu oraz czynnościach podlegającym akceptacji na etapach: ·Projektowania: -punkt 1.5 - mimo zminimalizowania punktu 3 pozostawiono normy odnoszące się do prowadzenia procesu budowlanego, -1.7 - pozostały zapisy dotyczące projektu budowlanego projektów wykonawczych, map i innych, -1.7.1 - wymagań w stosunku do dokumentacji technicznej obejmującej projekty budowalne, zagospodarowania terenu, projektów elektrycznych, projektów stacji bazowych i innych, -1.7.2 - wymagań dla punktów kamerowych obejmujących swoim zakresem wykonywanie różnego rodzaju projektów i konieczności ich uzgadniania z Zamawiającym a nawet dokonywania zgłoszeń i uzyskiwania zezwoleń na budowę w imieniu Zamawiającego mimo, iż przecież to nie wykonawca będzie inwestorem, a więc nie ma formalnej możliwości realizacji tych czynności, -1.7.3 - wymagań dla centrów monitoringu w zakresie powoływania się na nie istniejące kosztorysy inwestorskie, -1.1.2 (po punkcie 1.7.6 następuje zmiana schematu numeracji, która ponownie rozpoczyna się od punktu 1.1.1) - w zakresie planowania radiowego obejmującego czynności, które to w większości będą wykonane przez wykonawcę, ale które nie powinny podlegać zatwierdzeniu przez Zamawiającego, gdyż nie będzie on właścicielem całości infrastruktury i nie mają one funkcjonalnego znaczenia, a ponadto Zamawiający nie przewidział żadnych procedur (w tym terminów) na dokonywanie tego typu akceptacji oraz nie dysponuje odpowiednimi kompetencjami w tym zakresie; ponadto dokumentacja związana z planowaniem radiowym posiada wartość gospodarczą dla wykonawcy i objęta jest tajemnicą przedsiębiorstwa, ·weryfikacji realizowanych prac w trakcie budowy systemu monitoringu w punktach: -1.3 - weryfikacji, w której zawarto terminy niezgodne z innymi zapisami SIW Z (np. zgłoszenie gotowości na miesiąc przed oddaniem inwestycji; wykres Gantta, który miałby być częścią harmonogramu, o którym z kolei nie ma mowy w żadnym innym miejscu tego załącznika jak i całego SIW Z) oraz zakres związany ze sprawdzaniem parametrów i konfiguracji urządzeń, które nie mają dla Zamawiającego żadnego znaczenia z punktu widzenia użytkowania systemu monitoringu, -1.5 - wytycznych dla punktów kamerowych, w którym od słów „Inne czynności" Zamawiający zawarł wytyczne do realizacji prac, które także w całości miałyby być uzgadnianie z Zamawiającym, a dotyczą one prac typowo budowlanych i instalatorskich; ponadto Zamawiający nie określił procedury prowadzenia tego typu uzgodnień, a więc niemożliwe jest oszacowanie czasu, który miałby zarezerwować wykonawca na etapie realizacji, -2.3 - szafki punktu kamerowego w zakresie jej doboru oraz szczegółowych instrukcji co do prac instalatorskich, ·prowadzenia odbioru systemu: -4.1 - kontroli jakości odnoszącej się w znacznym stopniu do prac budowalnych i instalacyjnych w sposób ogólnikowy i nieprecyzyjny, a pominięciu kontroli jakości istotnych parametrów funkcjonalnych takich jak jakość obrazu, sprawność systemu zarządzania materiałem video itp., -4.2 - badań i pomiarów odnoszącej się w znacznym stopniu do prac budowalnych i instalacyjnych w sposób ogólnikowy i nieprecyzyjny, a pominięciu kontroli jakości istotnych parametrów funkcjonalnych takich jak jakość obrazu, sprawność systemu zarządzania materiałem video itp., -4.3 - dokumentacji obejmującej swoim zakresem bliżej niesprecyzowane opisy i rysunki, które miałyby być każdorazowo uzgadnianie i stać się częścią dokumentacji powykonawczej, -4.5 i 4.6 - zawierającej przedmiot odbioru w zakresie warunków technicznych przyłączeń do sieci zasilającej, zgodności z normami, ochrony ppoż, pozwoleń na budowę, różnych protokołów i wielu innych odpowiednich do odbioru prac budowalnych, ale całkowicie nieadekwatnych do przedmiotu niniejszego zamówienia tj. najmu systemu monitoringu, który nie przejdzie na własność Zamawiającego ani na etapie odbioru ani po zakończeniu świadczenia usługi, -4.7 - warunków dokonania odbioru w zakresie podpunktu 6, która to dokumentacja częściowo jest praktycznie niemożliwa do wytworzenia w postaci papierowej (np. w zakresie konfiguracji systemów komputerowych), a ponadto bezwartościowa dla Zamawiającego oraz zakresu zaczynającego się od słów „Zakres oględzin…”, który dotyczy prowadzenia prac budowalnych, a których inwestorem jest wykonawca, a nie Zamawiający, ·możliwości weryfikacji pracy systemu na etapie eksploatacji w zakresie punktu 1.3 - weryfikacji poprzez uzyskanie dostępu danych konfiguracyjnych wszystkich urządzeń w trybie zdalnego dostępu, które to dane podlegają ochronie własności intelektualnej wykonawcy, a które to informacje są bezwartościowe dla Zamawiającego. Dokonane modyfikacje czynią ten dokument nie tylko nieczytelnym, ale pozostawiają ogromne pole interpretacyjne umożliwiając Zamawiającemu wysuwanie żądań, których Wykonawca nie może przewidzieć na etapie składania oferty. W związku z powyższym wnioskujemy o wprowadzenie następujących modyfikacji w treści SIW Z - Programie funkcjonalno-użytkowym, stanowiącym Załącznik Nr 1 - jako DZIAŁ II do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia: 1)ponownie o zmianę opisu pkt. 1.5 (poprzednio 1.11) „Wytyczne dla punktów kamerowych" w ten sposób, aby odnosił się on jedynie do zakresu funkcjonalnego oddawanego w najem systemu monitoringu tj. w szczególności do usunięcia całości wymagań rozpoczynających się od słów „Inne czynności" do końca tego podpunktu, gdyż nie mają one związku z zakresem funkcjonalnym, a odnoszą się do sposobu budowy systemu, który miałby być przedmiotem kontroli, badań i weryfikacji dokumentacji przez Zamawiającego zgodnie z punktami od 4.1 do 4.3., 2)ponownie o zmianę opisu pkt. 1.1.2 (poprzednio 1.7.8) „Wariant radiowy - Planowanie radiowe" w ten sposób, aby wykonawca był zobowiązany do przygotowania dokumentacji planowania radiowego obejmującej jedynie te informacje, które potwierdzają prawidłowość transmisji oraz wyliczeń dot. niezawodności pracy sieci na poziomie 99,99% zgodnie z punktem 1.6 SIW Z, tj. ograniczenia przekazywanych informacji na temat planowania radiowego w zakresie jedynie do rodzaju zastosowanych urządzeń, budżetu mocy, położenia urządzeń i częstotliwości albo przekazania obliczeń potwierdzających oczekiwaną niezawodność, 3)ponownie o zmianę opisu pkt. 4.1„Kontrola jakości", w ten sposób, aby odnosił się on jedynie do zakresu funkcjonalnego oddawanego w najem systemu monitoringu z całkowitym pominięciem kwestii budowalnych, a zwłaszcza prowadzonych prac ziemnych, 4)usunięcie dokonanych zmian w punkcie 1.3 tj. akapitu rozpoczynającego się od słów „Zamawiający zastrzega możliwość weryfikacji jakości...” 5)uporządkowanie całości Załącznika nr 1 do OPZ w zakresie spójności zapisów związanych z prowadzeniem inwestycji przez Wykonawcę, a nie Zamawiającego tj. punków 1.5, 1.7, 1.7.1, 1.7.2, 1.7.3, 1.1.2, 1.3, 1.5, 2.3, 4.1, 4.2, 4.3, 4.5, 4.5, 4.6, 4.7, 4.8. 5. Zestawienie sprzętu. W Rozdziale VIII punkt 8 ppkt 5 SIW Z (str. 7) Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą wypełnionego Załącznika nr 3 „Formularz oferowanych urządzeń”, który zawiera zestawienie sprzętu. Zgodnie z żądaniem Odwołującego Zamawiający dokonał modyfikacji treści powyższego załącznika w zakresie ilości sprzętu oraz zmodyfikował w pewnym zakresie tabelę w punkcie 1.5 Załącznika nr 1. W związku z powyższym jedynie częściowo spełnił oczekiwanie Wykonawcy, gdyż pozostawienie w punkcie 1.5 konfiguracji punktu kamerowego także przełącznika przemysłowego obliguje wykonawcę do dostarczenia tego urządzenia w każdym przypadku, a więc 115 sztuk. Tymczasem w przypadku zastosowania drogi radiowej może powstać brak zasadności użycia także przełącznika przemysłowego ze względu na możliwość wykorzystania urządzeń radiowych posiadających wbudowane porty do podłączenia kamer w wystarczającej ilości. Dobór sprzętu przez każdego z wykonawców powinien być racjonalny. W opisanym powyżej przypadku przełącznik ten nie znajdzie zastosowania, a jego dostawa będzie nieracjonalna i w sposób nieuzasadniony podniesie koszty wykonawcy oferującego chociażby w części system radiowy, który oprócz stacji radiowej będzie musiał dostarczyć bezużyteczne urządzenie. Z tego też względu wnosimy o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji tabeli w punkcie 1.5 Załącznika nr 1 poprzez zmianę treści wiersza 6 umożliwiającą rezygnację z dostawy przełącznika przemysłowego dla wariantu radiowego w przypadku, gdy urządzenie radiowe będzie wyposażone w porty niezbędne do podłączenia kamer. 6. Wzór umowy. Należy zauważyć, iż uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań specyfikacji, które mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. Zamawiający w szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią art. 353¹ oraz art. 5 Kodeksu cywilnego, co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego (tak wyrok KIO z dnia 08.04.2016 r., sygn. akt KIO 437/16). Tak więc granica swobody umowy zakreślona jest również przez zasady współżycia społecznego, z którymi wiąże się problematyka tzw. słuszności kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. W §7 ust. 2 wzoru umowy Zamawiający przewidział prawo do odstąpienia od umowy w przypadku zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub dalsze wykonanie umowy może zagrozić istotnemu interesowi bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwu publicznemu. Jednocześnie, w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z tej możliwości wykonawca będzie mógł dochodzić jedynie zapłaty części czynszu, z tytułu wykonania części umowy (§7 ust.3). Zamawiający całkowicie pomija kwestie związane z jakimkolwiek zwrotem nakładów czy odszkodowania, jakie powinien otrzymać wykonawca, który poniesie przecież ogromne nakłady finansowe na wybudowanie i uruchomienie usług na rzecz Zamawiającego, które zgodnie z treścią SIW Z powinny być świadczone przez z góry umówiony okres czasu, tj. 37 miesięcy. Należy podkreślić, że Zamawiający nie nabywa w ramach niniejszego zamówienia własności dostarczonej infrastruktury, w tym sprzętu. Pozostaje ona własnością wykonawcy, który po zakończeniu umowy jest zobowiązany do jej demontażu. To oznacza, że realizacja zamówienia obarczona jest dla wykonawcy bardzo wysokim ryzykiem, który dokonując niezbędnych inwestycji w infrastrukturę, w sprzęt nie ma żadnej gwarancji, że uda mu się zrealizować cały zakres zamówienia w sytuacji, gdy będzie ono realizowane przez niego z należytą starannością. W wyroku z dnia 13 września 2005 r., V Ca 1110/ Sąd Okręgowy w Warszawie zwrócił uwagę, że „wykonawcy, przystępując do postępowania przetargowego, dokonują analizy kosztów, która wpływa następnie na wysokość ceny, a ta z kolei jest jednym z podstawowych kryteriów oceny ofert. W zależności od wielkości zamówienia dostawca może wprowadzić określone rabaty. Musi mieć zatem pewność, że zrealizuje w przyszłości (...) zamówienie w pewnym minimalnym zakresie. Dlatego też sąd uznał, że zapisy projektu umowy winny być zmodyfikowane w taki sposób, aby dostawca, stosując zasadę pewności obrotu i możliwości zaplanowania sprzedaży na określonym poziomie, miał pewność, że zawarta umowa pozwoli mu sprzedać, co najmniej określoną część zamówionej ilości towaru". Powyższe zapisy wzoru umowy naruszają art. 353¹ Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp, poprzez obarczenie wykonawcy nadmiernym ryzykiem związanym z wykonywaniem umowy w przypadku wykonania prawa do odstąpienia od umowy bez odszkodowania. Powyższa argumentacja w całości została zawarta w Pierwszym Odwołaniu, które to odwołanie Zamawiający w całości uwzględnił, a mimo to nie dokonał stosownej zmiany. Wykonawca ponownie żąda modyfikacji postanowień wzoru umowy poprzez dodanie zapisu gwarantującego wykonawcy zwrot poniesionych nakładów inwestycyjnych. II. Pismem z dnia 18 stycznia 2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, z tym że pisemna odpowiedź na odwołanie ograniczała się do wskazania zarzutów, które Zamawiający uwzględnił (zarzuty wskazane w pkt 4 i 6 uzasadnienia odwołania), zarzutów, co do których wnosi o ich oddalenie (zarzuty wskazane w pkt 1, 2, 3 i 5) oraz informacji o dokonanych zmianach SIW Z dotyczących terminu wykonania zamówienia. Natomiast merytoryczne odniesienie się do zarzutów odwołania nastąpiło w formie ustnej do protokołu rozprawy. III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 10 stycznia 2019 r. wykonawca Petrotel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płocku („Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też sporne. W związku z przepisem art. 186 ust. 4a ustawy Pzp zakresem rozpoznania nie zostały objęte zarzuty zawarte w pkt 4 i 6 uzasadnienia odwołania z uwagi na ich uwzględnienie przez Zamawiającego. W tych przypadkach Zamawiający jest obowiązany do dokonania modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Uwzględniając dokumentację Postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania, w tym złożone przez nich dowody, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. 1.Termin wykonania zamówienia – zarzut uwzględniony częściowo. Rozpoznając zarzut dotyczący terminu wykonania zamówienia Izba kierowała się tym, że termin ten powinien być realny, jednakże w miarę możliwości nieodległy w stosunku do daty zawarcia umowy, a ponadto nie może on zostać określony w sposób naruszający podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W niniejszej sprawie Izba wzięła pod uwagę następujące okoliczności: Po pierwsze, harmonogram prac opracowany przez Odwołującego (ok. 15 miesięcy, bez odbiorów), w tym w szczególności okoliczność wskazaną przez Odwołującego w odwołaniu, tj. że terminy wydawania odpowiednich dokumentów i pozwoleń wynikające wyłącznie z obowiązujących przepisów wynoszą 253 dni (jest to ok. 8,5 miesiąca). Izba wzięła pod uwagę fakt, iż Zamawiający w żaden sposób nie ustosunkował się do harmonogramu prac opracowanego przez Odwołującego – nie kwestionował prawidłowości przyjętych założeń i ustalonych terminów. Zamawiający odwoływał się do stanowiska Odwołującego prezentowanego w ramach poprzednich postępowań, kiedy to Odwołujący jako wystarczający wskazywał termin 8,5 – 9 miesięcy. W ocenie składu orzekającego Izby stanowisko prezentowane uprzednio przez Odwołującego nie może mieć jednak przeważającego znaczenia, albowiem oceny postanowień specyfikacji należy dokonywać w odniesieniu do danego postępowania. Wnioski wyciągnięte z przebiegu realizacji poprzedniej umowy mogą jednak mieć pomocnicze znaczenie dla ustalenia terminu realizacji zamówienia w ramach obecnego Postępowania. Realizacja poprzedniego zamówienia trwała ok. 13 miesięcy, a jak wynika ze stanowiska Odwołującego przedstawionego na rozprawie opóźnienie było spowodowane nadzwyczajną okolicznością związaną z wdrażaniem w tym samym czasie zintegrowanego systemu informatycznego. Skutkowało to tym, jak stwierdził Odwołujący, iż termin uzyskania map wydłużył się do 4 miesięcy. Gdyby zatem nie wystąpiła ww. nadzwyczajna okoliczność faktyczny termin realizacji zamówienia (bez uwzględnienia ewentualnych pozostałych okoliczności) wyniósłby ok. 10 miesięcy. Jakkolwiek terminy postępowań administracyjnych powinny być podobne jak w przypadku poprzednich zamówień, jednakże większy zakres przedmiotu zamówienia (większa ilość punktów kamerowych, a tym samym większa ilość lokalizacji) oznacza większy zakres prac koniecznych do wykonania, co uzasadnia dłuższy termin realizacji umowy. Natomiast za nie mającą znaczenia Izba uznała argumentację Zamawiającego co do tego, że Odwołujący posiada już punkty kamerowe w 77 lokalizacjach objętych pierwszym etapem realizacji zamówienia. Należy bowiem podkreślić, iż na gruncie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp określającego podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych (zasada zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców) zakazane jest ustalanie terminu realizacji zamówienia w odniesieniu do danego wykonawcy. Powinien on zostać tak określony, aby każdy wykonawca, także nie posiadający niezbędnej infrastruktury, był w stanie zrealizować zamówienie. Ponadto, termin ten powinien być adekwatny w odniesieniu do każdej technologii wykonania zamówienia dopuszczonej przez Zamawiającego. W związku z powyższym, za istotną okoliczność, którą należało wziąć pod uwagę, Izba uznała termin realizacji zamówienia dla nowych lokalizacji określony przez Zamawiającego na 12 miesięcy. Mając na uwadze powyższe, tj. w szczególności informacje wynikające z przedstawionego harmonogramu, okoliczności dotyczące poprzedniego postępowania, a przede wszystkim konieczność określenia realnego terminu realizacji zamówienia dla każdego wykonawcy bez względu na posiadaną przez niego infrastrukturę – i w związku z tym określenie 12 miesięcznego terminu realizacji zamówienia dla nowych lokalizacji (etap III), Izba uznała za zasadne uwzględnienie przedmiotowego zarzutu i nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień specyfikacji w zakresie terminu wykonania zamówienia, jednakże w mniejszym zakresie niż wnosił Odwołujący. Uwzględniając ww. okoliczności Izba stwierdziła, iż zasadne będzie wyznaczenie terminu zgłoszenia gotowości systemu do odbioru wynoszącego 12 miesięcy od dnia podpisania umowy wraz z dodatkowym terminem jednego miesiąca (zgodnie z modyfikacją SIWZ z dnia 28 grudnia 2018 r.) na przeprowadzenie odbiorów. Wymaga również dodania, iż – jak słusznie wskazywał Odwołujący – to na zamawiającym spoczywa obowiązek wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w odpowiednim terminie. Konsekwencjami zbyt późnego wszczęcia postępowania zamawiający nie może obciążać wykonawców, w szczególności gdy (jak ma to miejsce w niniejszej sprawie) prowadzi to do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ponadto, przewidzenie realnych terminów wykonania zamówienia ma też z wielu powodów istotne znaczenie dla zamawiającego. Między innymi, zamawiający nie jest zaskakiwany opóźnieniami w realizacji zamówienia i może wcześniej przygotować podjęcie odpowiednich działań mających na celu zabezpieczenie swoich interesów. 2. Specyfikacja sprzętu. 2.1 Oprogramowanie – zarzuty uwzględnione. a) Brak limitacji ilościowej podłączonych kamer, serwerów, klientów zdalnych, użytkowników i administratorów systemu; b) Bezpłatne aktualizacje bazy zintegrowanych kamer; c) Pełna Kompatybilność z kamerami działającymi w standardzie ONVIF Profile S oraz Profile G; d) Pełna kompatybilność z kamerami działającymi w standardzie ONVIF i PSIA; f) Możliwość podłączenia po protokole SDK urządzeń; g) Możliwość współpracy z kamerami analogowymi; h) Sprzętowa lub programowa kompresja wideo kamer analogowych; i) Możliwość automatycznego konfigurowania monitorów spotowych; j) Kontrola kamer za pomocą panelu analogowego; k) Integracja ponad 1500 kamer IP. Uwzględniając zarzuty odwołania w odniesieniu do ww. wymagań Izba podzieliła stanowisko Odwołującego co do tego, iż nie znajdują one uzasadnienia w świetle określonego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia oraz istotnych postanowień umowy. Uzasadniając przewidzenie ww. wymagań Zamawiający powoływał się na chęć zapewnienia sobie możliwości rozbudowy systemu, dokonywania aktualizacji systemu, podłączania dodatkowych kamer, w tym kamer innych podmiotów. W odniesieniu do powyższego należy zgodzić się z Odwołującym, iż wskazany powyżej sposób korzystania z systemu monitoringu, planowany przez Zamawiającego, nie wynika z obecnych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Również w ocenie drugiego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu odwoławczym (Przystępującego) przedmiotem najmu jest system zamknięty. Jak przewidziano w postanowieniach zawartych w projekcie umowy: Najemca jest wyłącznym użytkownikiem systemu monitoringu (§3 ust. 1 pkt 2). Najemca nie może oddać systemu w podnajem lub bezpłatne używanie osobie trzeciej bez zgody Wynajmującego wyrażonej na piśmie (§3 ust. 1 pkt 3). Najemca nie może dokonywać zmian w użytkowanym systemie bez zgody Wynajmującego wyrażonej na piśmie (§3 ust. 1 pkt 5). Mając na uwadze powyższe Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu usunięcie (a w przypadku zarzutu wskazanego pod lit. a modyfikację) ww. wymogów, albowiem na gruncie obecnie obowiązujących postanowień specyfikacji skutkują niejednoznacznością opisu przedmiotu zamówienia (co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp) oraz utrudnieniem uczciwej konkurencji (co stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp – ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert w sytuacji odnoszenia się do różnych zakresów przedmiotu zamówienia). Zamawiający może jednak pozostawić ww. wymagania pod warunkiem dostosowania do nich pozostałych postanowień specyfikacji (zawarte w sentencji wyroku zastrzeżenie „o ile Zamawiający nie dokona modyfikacji postanowień specyfikacji, w szczególności dotyczących przedmiotu zamówienia, uzasadniającej wprowadzenie ww. wymogów”). Dostosowanie, o którym mowa powyżej, powinno być jednoznaczne i wyczerpujące, tak aby wykonawcy chcący wziąć udział w Postępowaniu nie mieli wątpliwości co jest objęte przedmiotem zamówienia i w związku z tym byli w stanie prawidłowo wycenić swoją ofertę. Należy w tym miejscu podkreślić, iż zgodnie z przepisem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający obowiązany jest opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. e) Możliwość zarządzania ścianą wideo w ramach sterowania monitorami na stacjach klienckich. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż przedmiotem zamówienia nie został objęty taki element jak ściana wideo, a w konsekwencji przewidzenie wymogu dotyczącego możliwości zarządzania ścianą wideo w ramach sterowania monitorami na stacjach klienckich należało uznać za nieuzasadnione, a w szczególności naruszające przepisy art. 29 ust. 1 ustawy Pzp (z uwagi na niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia) oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp (utrudnienie uczciwej konkurencji – ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert). Odnosząc się do argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego na rozprawie, tj. że „[w] jego ocenie sposób rozumienia tego pojęcia powinien być oczywisty dla wykonawców zajmujących się profesjonalnymi systemami monitoringu”, w ocenie składu orzekającego Izby przeczy temu stwierdzeniu treść odwołania wniesionego przez podmiot będący profesjonalistą w tej branży. Ponadto, Zamawiający nie wskazał żadnego fragmentu opisu przedmiotu zamówienia, z którego wynikałby sposób interpretacji ww. elementu przez niego przedstawiony. Mając to na uwadze Izba nakazała Zamawiającemu usunięcie ww. wymagania. Zamawiający może jednak zdecydować się na jego pozostawienie, pod warunkiem uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia o jednoznaczne określenie tego elementu (ściana wideo). l) Obsługa dowolnego joysticka USB do sterowania kamerami PTZ i systemem. Zarzut podlegał uwzględnieniu, gdyż Zamawiający nie przedstawił uzasadnienia przewidzenia wymagania dotyczącego obsługi dowolnego joysticka USB do sterowania kamerami PTZ, które odnosiłoby się do tej funkcjonalności. Uzasadniając wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia ww. wymagania Zamawiający stwierdził, iż zostało ono przewidziane celem zabezpieczenia się przed dostarczeniem mu przez wykonawcę starych komputerów. Izba uznała, iż skoro celem Zamawiającego jest wyeliminowanie możliwości zaoferowania mu przestarzałego sprzętu, to takie wymaganie powinien wprost zawrzeć w opisie przedmiotu zamówienia, a nie ustalać ten wymóg w sposób pośredni poprzez odniesienie się do wymagania dotyczącego obsługi dowolnego joysticka, w sytuacji gdy w istocie funkcjonalność ta nie ma dla niego żadnego znaczenia (a przynajmniej tak wynika ze stanowiska przedstawionego przez Zamawiającego). Takie pośrednie określanie wymogów jest niezgodne z nakazem sporządzania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny (art. 29 ust. 1 ustawy Pzp) oraz może prowadzić do utrudnienia konkurencji w postępowaniu (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). 2.2 Kamery – zarzuty uwzględnione częściowo. 2.2.1 Kamery obrotowe. a) wymóg dot. matrycy – zarzut nie został uwzględniony z następujących powodów: Po pierwsze, wbrew twierdzeniom Odwołującego wymaganie co do matrycy zostało określone jako minimalne, a zatem także matryce posiadające inne parametry będą spełniać wymagania Zamawiającego. Istotnie, dopiero na etapie rozprawy Zamawiający wyjaśnił, iż jako sprzęt o „lepszych” parametrach niż minimalne rozumie większe matryce, jednakże kwestia ta powinna być przedmiotem wniosku Odwołującego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 38 ust. 1 ustawy Pzp). Uzasadniając wprowadzenie ww. wymogu Zamawiający stwierdził, iż „wielkość matrycy ma znaczenie. Im większa matryca, tym większa rozpoznawalność. Wpływa ona także na inne parametry, np. kontrastowość obrazu. Technologia CMOS jest najlepszą z obecnych rozwiązań.” Z kolei Odwołujący w odwołaniu stwierdził, iż „[n]a parametry obrazu ma wpływ przede wszystkim jakość użytego przetwornika, z tego też względu oczekiwanie, że dostarczona kamera będzie wyposażona w matrycę o ściśle określonym rozmiarze jest nieuzasadnione”, jednakże zasadności tego twierdzenia Odwołujący nie wykazał, a w tym zakresie to na nim spoczywał w pierwszej kolejności ciężar dowodu. b) wymóg dot. szybkości migawki – zarzut nie został uwzględniony. Wskazywany przez Odwołującego skutek zastosowania ww. wymagania w postaci ograniczenia konkurencji nie znalazł potwierdzenia w złożonych przez niego dowodach, skoro wszystkie kamery wyszczególnione w zestawieniu Odwołującego oraz załączonych do niego specyfikacjach technicznych kamer spełniają wymaganie postawione przez Zamawiającego. Odwołujący nie uprawdopodobnił zatem ograniczenia czy chociażby utrudnienia konkurencji. W związku z tym Izba uznała ww. zarzut za niepotwierdzony. Z analogicznych powodów Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego f) wymogu dot. prędkości (pochylenia) (parametr spełniany przez wszystkie kamery w zestawieniu Odwołującego i załączonych do niego specyfikacjach technicznych kamer). c) wymóg dot. IR – zarzut częściowo uwzględniony Jak wynika z treści odwołania w odniesieniu do ww. wymogu Odwołujący nie tyle kwestionował cel (potrzebę), jaki może przyświecać zastosowaniu ww. rozwiązania, lecz po pierwsze „zastosowanie podświetlacza o tak dużym zasięgu w warunkach miejskich, gdyż tylko w wyjątkowych wypadkach kamera będzie mogła śledzić obiekty na tak duże odległości ze względu na przesłony w strefie miejskiej”, a po drugie wątpliwą skuteczność działania tego typu rozwiązań. Ustosunkowując się do ww. zarzutu Zamawiający częściowo przyznał rację Odwołującemu, albowiem stwierdził, iż „po pewnym czasie następuje zmniejszenie intensywności świecenia. W związku z tym skraca się odległość. Dzięki przewidzeniu parametru na tym poziomie Zamawiający zapewni sobie spełnienie wymagań w tym zakresie, nawet po upływie pewnego czasu.” Wynika z tego, iż ustalenie parametru IR na poziomie 450 m nie jest podyktowane uzasadnioną potrzebą Zamawiającego – w istocie jego potrzeby są w tym zakresie mniejsze, jednocześnie dla Zamawiającego ma znaczenie to, aby parametr ten „nie zszedł” poniżej określonego poziomu w okresie najmu systemu. Ponieważ jednak Zamawiający nie podał na jakim poziomie dokładnie oczekuje spełniania ww. parametru przez kamery zaoferowane przez wykonawców, skład orzekający Izby postanowił uwzględniając częściowo ww. zarzut posłużyć się informacjami zawartymi w zestawieniu sprzętu (wraz z dowodami – specyfikacjami technicznymi kamer) przedstawionym przez Odwołującego, z którego wynika, że prawie wszystkie kamery tam wyszczególnione spełniają ten wymóg na poziomie 200 m, a istotnie tylko jedna na poziomie 450 m (Odwołujący wnioskował o całkowite usunięcie tego wymogu). Konieczność spełniania ww. wymagania przez cały okres realizacji umowy wynika z samej konstrukcji opisu przedmiotu zamówienia, ale nic nie stoi na przeszkodzie, żeby zostało to dodatkowo podkreślone przez Zamawiającego w specyfikacji. Jednocześnie zdaniem składu orzekającego Izby w niektórych lokalizacjach istnieje możliwość przewidzenia specjalnych rozwiązań, o podwyższonych wymaganiach. Natomiast twierdzenia Odwołującego o wątpliwej skuteczności działania tego typu rozwiązań nie zostały niczym poparte. Jak natomiast wynika z zestawienia sprzętu i dowodów (specyfikacje techniczne kamer) złożonych przez Odwołującego oświetlacz podczerwieni IR jest powszechnie stosowany w kamerach z przeznaczeniem do monitoringu wizyjnego. d) wymóg dot. zasięgu ruchu (pochylenie) – zarzut nie został uwzględniony z następujących powodów: Uzasadniając wprowadzenie ww. wymogu Zamawiający wskazał na swoje potrzeby stwierdzając, że określony w ten sposób parametr ma dla niego znaczenie „w celu monitorowania obiektów znajdujących się na wysokościach, np. w celu przeciwdziałania pożarom, monitorowania skarp”. W ocenie składu orzekającego Izby powyższe może stanowić potrzebę Zamawiającego uzasadniającą zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia ww. wymagania. Zasadność sposobu określenia przedmiotowego parametru dla ww. celu Zamawiającego była kwestionowana przez Odwołującego, jednakże na poparcie przedstawionego stanowiska nie przedstawił żadnych dowodów. Izba uwzględniła również okoliczność, iż Odwołujący nie odniósł się do twierdzeń przedstawionych w tym zakresie przez Przystępującego, tj. że przewidzenie ww. wymogu na poziomie wskazanym przez Zamawiającego ma znaczenie w przypadku dokonywania zbliżenia. Ponadto, Izba wzięła pod uwagę zestawienia sprzętu i załączone do nich specyfikacje techniczne kamer przedstawione zarówno przez Odwołującego, jak i Przystępującego, z których wynika, iż większość kamer spełnia ten wymóg. g) wymóg dot. patroli Zarzut nie został przez Izbę uwzględniony, gdyż Odwołujący nie wykazał, dlaczego jego zdaniem „Zamawiający powinien poprzestać na 3 trasach patrolowych”, a „[w]ymóg 5 tras patrolowych jest rozwiązaniem nietypowym”. Uzasadniając wprowadzenie tego wymogu Zamawiający wskazywał, iż „[m]a on dla niego znaczenie, oszczędza pracę personelu ludzkiego. Istnieje możliwość zaprogramowania indywidualnych tras przez różnych pracowników.”, co w ocenie składu orzekającego Izby można zakwalifikować jako uzasadnioną potrzebę Zamawiającego. Natomiast z zestawienia sprzętu przedstawionego przez Odwołującego (wraz z załączonymi do niego specyfikacjami technicznymi kamer) wynika, iż także dwie kamery Hikvision spełniają ten wymóg i to w znacznie większym stopniu (8 tras). h) wymóg dot. kompresji został uwzględniony. Uzasadniając zastosowanie tego wymogu Zamawiający na rozprawie wskazał, iż ma on „dla niego znaczenie, gdyż chce mieć możliwość dokonywania zmian protokołu oraz możliwość podłączenia kamer innych producentów. Nie jest w jego interesie pozostawienie tego wykonawcy.” Oczekiwania Zamawiającego są jednak nieuzasadnione w świetle obecnej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tym zakresie aktualne pozostaje stanowisko przedstawione wcześniej w uzasadnieniu w odniesieniu do zarzutów dotyczących oprogramowania – lit. a), b), c), d), f), g), h), i), j), k). i) wymóg dot. WDR nie został przez Izbę uwzględniony. Uzasadniając postawiony w tym zakresie zarzut Odwołujący wskazywał, iż określenie tego parametru na takim poziomie jak uczynił to Zamawiający w sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencyjność tego postępowania. Temu twierdzeniu przeczą jednak dowody przedstawione przez samego Odwołującego (zestawienie sprzętu z załączonymi specyfikacjami), z których wynika, iż wymaganie W DR na poziomie 120 dB jest powszechnie stosowane w kamerach z przeznaczeniem do monitoringu wizyjnego. Powyższe znajduje dodatkowe potwierdzenie w dowodach przedstawionych przez Przystępującego (zestawienie sprzętu z załączonymi specyfikacjami). j) wymóg dot. zasilania oraz k) wymóg dot. poboru prądu – zarzuty uwzględnione. Uzasadniając ww. zarzuty Odwołujący wskazywał, że „to wykonawca będzie odpowiedzialny za zasilenie kamer, od niego też powinno zależeć jak dobierze sposób zasilania. Zamawiający będzie jedynie najemcą systemu i kamer, z tego też powodu nie ma dla niego żadnego znaczenia w jaki sposób Wykonawca zasili kamery”, a także „nie ma dla Zamawiającego żadnego znaczenia jaką moc będą pobierać kamery”. Natomiast na rozprawie Zamawiający stwierdził, iż parametry te określają technologię wykonania kamery, nowoczesność, a dzięki ustaleniu tych parametrów na poziomie przez niego określonym nie uzyska kamer o dużych wymiarach. Zamawiający nie przedstawił zatem uzasadnienia odnoszącego się do ww. wymogów. Jeżeli uzasadnioną potrzebą Zamawiającego jest uzyskanie kamer o małych rozmiarach, to powinien takie wymaganie określić wprost w opisie przedmiotu zamówienia. Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia w ww. sposób nie spełnia wymogów art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz może utrudniać konkurencję. Uwzględniając również okoliczność, iż to wykonawca będzie odpowiedzialny za zasilanie kamer, Izba postanowiła nakazać Zamawiającemu usunięcie ww. wymogów. l) wymóg dot. temperatury pracy – zarzut uwzględniony częściowo. Izba przychyliła się w tym zakresie do stanowiska Odwołującego, iż określenie górnej granicy ww. parametru na poziomie 70ºC jest nadmierne. Uzasadniając przewidzenie tego wymogu Zamawiający miedzy innymi stwierdził, iż „[j]ego zdaniem zdarzało się w warunkach polskich, aby [temperatura pracy] dochodziła do poziomu zbliżonego, jaki został określony w OPZ”. W ocenie składu orzekającego Izby wypowiedź Zamawiającego wskazuje na to, iż kwestii tej dokładnie nie sprawdził, a przypadki, o których mówił, mogły mieć miejsce wyjątkowo. Uwzględniając dodatkowo okoliczność, na którą wskazał Odwołujący w odwołaniu, tj. że „to wykonawca będzie zobowiązany do utrzymywania kamer systemu monitoringu w sprawności, z czym wiąże się także wymóg zapewnienia działania kamer w warunkach pogodowych”, Izba postanowiła nakazać Zamawiającemu modyfikację tego wymagania poprzez obniżenie jego górnej wartości do + 55ºC, tj. wartości, którą zgodnie z zestawieniem sprzętu oraz specyfikacjami technicznymi kamer złożonymi przez Odwołującego spełnia większość kamer. Na podobnym poziomie parametr ten został określony w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Pabianice, na które powoływał się Odwołujący (+ 50ºC). Ponadto, Zamawiający powinien rozważyć ujednolicenie tego wymogu w odniesieniu do poszczególnych elementów systemu monitoringu (i w związku z tym jego ewentualne dalsze obniżenie). ł) wymóg dot. stopnia ochrony – zarzut uwzględniony częściowo. Jak wynika z postanowień normy, na którą powoływał się Odwołujący (PN-EN 60529:2003), druga cyfra charakterystyczna kodu stopnia ochrony wskazuje na stopień ochrony przed skutkami wnikania wody. „6” jako druga cyfra charakterystyczna oznacza ochronę przed silną strugą wody (100 l/min) laną na obudowę z dowolnej strony, natomiast „7” oznacza ochronę przed skutkami krótkotrwałego zanurzenia w wodzie (30 min na głębokość 0,15 m powyżej wierzchu obudowy lub 1 m powyżej spodu dla obudów niższych niż 0,85 m). Mając na uwadze przeznaczenie i zakres użytkowania kamer wynikający z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ocenie składu orzekającego Izby określenie stopnia ochrony na poziomie IP 66 jest całkowicie wystarczające, przy uwzględnieniu także tej okoliczności, iż jak wskazywał Odwołujący w odwołaniu „to na wykonawcy ciążyć będzie zobowiązanie do zapewnienia sprawności działania kamery w określonych warunkach pogodowych”. Dodatkowo należy wskazać, iż jak wynika z dowodów przedstawionych przez Odwołującego (zestawienie sprzętu z załączonymi specyfikacjami) wszystkie kamery spełniają ww. wymóg na poziomie IP 66. Na tym samym poziomie parametr ten został przewidziany przez Zamawiającego w odniesieniu do kamer fisheye, a także w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Pabianice, na które powoływał się Odwołujący. 2.2.2. Kamery fisheye. a) wymóg dot. matrycy nie został uwzględniony z tych samych powodów, jakie zostały przedstawione w odniesieniu do tego zarzutu dotyczącego kamery obrotowej; b) wymóg dot. IR nie został uwzględniony, gdyż z jednej został on sformułowany w odwołaniu w sposób bardzo lakoniczny („Odwołujący zauważa brak zastosowania dla podświetlacza o zasięgu 10 m, gdyż nie umożliwia on wykorzystania kamery w zakładanym zastosowaniu (pól obserwacji zdefiniowanych w Załączniku nr 2 do Wzoru umowy”), a z drugiej strony większość kamer zgodnie z zestawieniem sprzętu oraz specyfikacjami technicznymi kamer złożonymi przez Odwołującego spełnia to wymaganie, w tym trzy kamery na wyższym poziomie (15 m). Również Przystępujący przedstawił dowody (specyfikacje techniczne kamer) potwierdzające spełnianie ww. wymogu przez 12 kamer sześciu producentów. c) wymóg dot. kompresji został uwzględniony z tych samych powodów, jakie zostały przedstawione w odniesieniu do tego zarzutu dotyczącego kamery obrotowej; d) wymóg dot. protokołów został uwzględniony, gdyż Zamawiający nie przedstawił żadnego uzasadnienia dla jego wprowadzenia, a ponadto podobny wymóg został uprzednio usunięty w odniesieniu do kamery obrotowej. e) wymóg dot. zasilania został uwzględniony z tych samych powodów, jakie zostały przedstawione w odniesieniu do tego zarzutu dotyczącego kamery obrotowej; f) wymóg dot. temperatury pracy oraz g) wymóg dot. stopnia ochrony nie zostały uwzględnione, gdyż jak wynika z dowodów przedstawionych przez Odwołującego (zestawienie sprzętu z załączonymi specyfikacjami) wszystkie kamery za wyjątkiem jednej spełniają te wymagania. Przy czym wymóg dotyczący stopnia ochrony został określony na poziomie IP66, do którego parametr ten został obniżony w przypadku kamer obrotowych. 2.3. Szafka punktu kamerowego – zarzut nieuwzględniony. Zarzut podlegał oddaleniu z uwagi na fakt, iż nie został w sposób wystarczający wykazany, a nawet określony przez Odwołującego. W dokumencie stanowiącym opis przedmiotu zamówienia (Program Funkcjonalno – Użytkowy) zostały przewidziane bardzo zróżnicowane wymagania - dotyczące wagi i wymiarów szafki, estetyki, wyposażenia wewnętrznego, stopnia ochrony, jak również zapewnienia bezpieczeństwa. Uzasadniając wprowadzenie wymagań co do szafki punktu kamerowego Zamawiający stwierdził, iż „szczegółowe określenie jej parametrów ma dla niego znaczenie, celem zapewnienia sobie prawidłowego wykonywania tych urządzeń, ich estetyki, a także bezpieczeństwa urządzeń znajdujących się wewnątrz”. W tym miejscu należy poczynić ogólną uwagę, którą należy odnosić nie tylko do przedmiotowego zarzutu, ale generalnie do postanowień opisu przedmiotu zamówienia obowiązujących w ramach niniejszego Postępowania. W ocenie składu orzekającego Izby okoliczność, iż przedmiotem umowy ma być wyłącznie najem systemu monitoringu i to wykonawca będzie odpowiedzialny za jego sprawne funkcjonowanie nie oznacza, iż w ramach opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający nie może postawić bardziej szczegółowym wymagań co do poszczególnych elementów tego systemu celem uzyskania dodatkowej gwarancji jego należytego działania. Zamawiający może w ten sposób dokonać opisu przedmiotu zamówienia – z zastrzeżeniem zachowania wymogów wynikających z przepisów ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, w ocenie składu orzekającego Izby skuteczne podniesienie przedmiotowego zarzutu wymagało odrębnego odniesienia się do poszczególnych wymagań Zamawiającego dotyczących szafki punktu kamerowego, co jednak nie miało miejsca. Generalne i bardzo ogólne potraktowanie przez Odwołującego wszystkich, zróżnicowanych wymagań co do szafki punktu kamerowego zostało przez Izbę uznane za nieuzasadnione. Z uwagi zatem na brak wystarczającego określenia przedmiotowego zarzutu przez Odwołującego, Izba uznała, iż nie podlegał on uwzględnieniu. 3. Wymóg dostawy sprzętu nowego – zarzut nieuwzględniony. Z podobnych powodów Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego wymogu dostawy nowego sprzętu. Uwzględniając poprzednie odwołanie Zamawiający dopuścił obok przewidzianej technologii światłowodowej także technologię radiową. Jednocześnie Zamawiający wprowadził wymóg, zgodnie z którym wykonawca musi świadczyć usługę z wykorzystaniem nowych urządzeń elektronicznych. Jak wynika ze stanowisk stron wymóg ten odnosi się do obydwu technologii, z tym że w większym stopniu do technologii radiowej, co wynika z zastosowanych w tym przypadku rozwiązań. Należy w tym miejscu wskazać, iż okoliczność, że dany wymóg odnosi się bardziej do jednej technologii niż do drugiej, a w konsekwencji może odnosić się bardziej do jednego wykonawcy niż do innego, nie świadczy jeszcze o naruszeniu konkurencji w postępowaniu, jeżeli dane wymaganie jest uzasadnione. Z pewnością nie jest obowiązkiem zamawiającego dostosowywanie swoich wymagań do możliwości wszystkich potencjalnych wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty. Jak wynika ze stanowiska przedstawionego przez Odwołującego na rozprawie nie kwestionował on potrzeby Zamawiającego stojącej za tym wymaganiem (odpowiednia jakość usług), jednakże wskazywał, iż wymaganie to jest zbędne w świetle innych postanowień specyfikacji przewidujących odrębne wymagania co do jakości, a ponadto wskazywał, iż ww. opis przedmiotu zamówienia narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wyrażając powyższe stanowisko Odwołujący wnosił o usunięcie ww. wymagania co najmniej w stosunku do urządzeń radiowych – celem wyrównania szans pomiędzy wykonawcami oferującymi system monitoringu przy zastosowaniu różnych technologii. W konsekwencji Odwołujący obowiązany był wykazać, iż usunięcie ww. wymogu w odniesieniu do urządzeń radiowych nie będzie mieć żadnego znaczenia w kontekście świadczonych usług, co czyni zbędnym wymaganie postawione przez Zamawiającego. Powyższemu obowiązkowi Odwołujący jednak nie sprostał. Pierwszą kwestią, jaką należałoby rozstrzygnąć rozpoznając przedmiotowy zarzut, powinno być ustalenie, czy wymóg postawiony przez Zamawiającego należy całkowicie usunąć w odniesieniu do urządzeń radiowych, czy też nakazać Zamawiającemu jego ograniczenie – w szczególności poprzez wskazanie wcześniejszej daty produkcji urządzenia niż II połowa 2018 roku. Ta podstawa kwestia nie została przez Odwołującego nie tylko wykazana, ale nawet wyjaśniona. Odwołujący wskazując na rozprawie terminy amortyzacji oraz eksploatacji urządzeń radiowych nie był ich do końca pewny, a w szczególności nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń. W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż zasadność ww. zarzutu nie została przez Odwołującego wykazana, co skutkowało jego oddaleniem. 4. Procedury uzgodnień – zarzut niepodlegający rozpoznaniu. Zarzut nie podlegał rozpoznaniu z uwagi na jego uwzględnienie przez Zamawiającego. W związku z tym Zamawiający obowiązany jest do dokonania zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 5. Zestawienie sprzętu. Zarzut nie podlegał uwzględnieniu, gdyż ze stanowisk przedstawionych przez Zamawiającego i Odwołującego na rozprawie wynikało, że pomiędzy stronami nie ma sporu w odniesieniu do ww. wymogu (dotyczącego przełącznika przemysłowego). Wprawdzie interpretację dotyczącą spełniania tego wymagania, z którą następnie zgodził się Odwołujący, Zamawiający przedstawił dopiero na rozprawie, z drugiej strony jednak strony w celu wyjaśnienia tej kwestii Odwołujący mógł skorzystać z uprawnienia przewidzianego w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, tj. mógł zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym zakresie. Należy jednak dodać, iż na późniejszym etapie postępowania Zamawiający obowiązany będzie stosować przedstawioną interpretację ww. wymogu („Ponieważ określił ten parametr w sposób funkcjonalny, to dopuszcza, aby był on [przełącznik przemysłowy] wbudowany w urządzenie jak w przypadku technologii radiowej. Funkcjonalność, która ma zostać zapewniona to łączenie urządzeń sieciowych.”). 6. Wzór umowy – zarzut niepodlegający rozpoznaniu. Zarzut nie podlegał rozpoznaniu z uwagi na jego uwzględnienie przez Zamawiającego. W związku z tym Zamawiający obowiązany jest do dokonania zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Ponadto, Izba stwierdziła, iż po pierwsze, potwierdziły się twierdzenia Odwołującego, iż Zamawiający, wbrew regulacji art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, nie dokonał w pełni modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie ze złożonym oświadczeniem o uwzględnieniu odwołania wniesionego przez Odwołującego w dniu 26 listopada 2018 r. Powyższe skutkowało powstaniem po stronie Odwołującego uprawnienia do ponownego podniesienia zarzutów w ww. zakresie. Po drugie, porównanie specyfikacji technicznych kamer Dahua załączonych do odwołania oraz wymagań dotyczących kamer zamieszczonych przez Zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówienia wywołuje poważne wątpliwości co do tego, iż wymagania dla kamer w Postępowaniu zostały pobrane z tych specyfikacji (z nieznacznymi odstępstwami). W związku z powyższym, niezależnie od zakresu uwzględnionych zarzutów (na co miały wpływ różnorodne okoliczności) Izba przypomina Zamawiającemu, iż tego rodzaju działanie jest niedozwolone i stanowi bardzo istotne naruszenie przepisów ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania. Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę wpisu od odwołania w wysokości 15.000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych), kwotę 3.600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika – zgodnie ze złożoną fakturą VAT oraz kwotę 1196,64 zł (słownie: jeden tysiąc sto dziewięćdziesiąt sześć złotych sześćdziesiąt cztery grosze) stanowiącą koszty dojazdu na rozprawę – na podstawie złożonych rachunków oraz spisu kosztów (stosując posiłkowo przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy (Dz. U. z 2002 r., poz. 271, ze zm.) – zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz orzecznictwie sądowym - np. wyrok Sądu Okręgowego w Koszalinie z dnia z dnia 23 czerwca 2017 r., sygn. akt VII Ca 338/17), a ponadto kwotę 17 zł tytułem uiszczonej opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Przewodniczący: …..…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2297/18 WYROK z dnia 22 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 19 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 05 listopada 2018 r. przez wykonawcę SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, w postępowaniu prowadzonym przez Jednostki Administracji Państwowej w imieniu i na rzecz których działa Centralny Zamawiający – Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawców Computex Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą wWarszawie o r a z GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Jednostkom Administracji Państwowej w imieniu i na rzecz których działa Centralny Zamawiający – Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie, zmianę Załącznika nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia pn. „Specyfikacja techniczna – Część 1Komputery stacjonarne – Komputer ALL-IN-ONE TYP 3” tabela z parametrami w sposób następujący: 1)w pkt 10 „Zasilanie” w miejsce „160 W” wpisać „180 W”, 2)w pkt 11 „Ergonomia” w miejsce „35 stopni” wpisać „ 25 stopni”, 3)w pkt 12 ppkt c „Wymagania dodatkowe” po słowach „zaimplementowane w BIOS/ lub pamięci flash współdzielonej z BIOS” dodać „(dopuszcza się oprogramowanie uruchamiane z BIOS które fizycznie znajduje się na ukrytej partycji dysku twardego SSD tj. Pamięci Flash współdzielonej)”, 1.2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Jednostki Administracji Państwowej w imieniu i na rzecz których działa Centralny Zamawiający – Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SUNTAR z siedzibą w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Zamawiającego - Jednostek Administracji Państwowej w imieniu i na rzecz których działa Centralny Zamawiający – Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy SUNTAR z siedzibą w Tarnowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych), z tytułu zwrotu kosztów: wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018, poz.1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………………. Sygn. akt:KIO 2297/18 Uzasadnienie Jednostki Administracji Państwowej w imieniu i na rzecz których działa Centralny Zamawiający – Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U.2018 poz. 1986), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „sukcesywna dostawa komputerów stacjonarnych, komputerów przenośnych i tabletów na potrzeby Jednostek Administracji Państwowej”, nr ref. 2018/37, (dalej: „Postępowanie”). Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.10.2018 r., pod nr 2018/S 207-471994. 9 listopada 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło odwołanie wykonawcy SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej „Odwołujący” lub „SUNTAR”), wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: I.naruszenie art. 29 ust 1 i 2 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący w szczególności w zakresie następujących parametrów: 1.1.Załącznik nr 4 do SIW Z - Specyfikacja techniczna - CZĘŚĆ 1 - KOMPUTERY STACJONARNE - KOMPUTER ALL-INONE TYP 3 - tabela z parametrami - L.P. 10 - Zasilanie - ppkt. a: zasilacz o mocy maksymalnej do 160W, zintegrowany wewnątrz obudowy lub zewnętrzny zapewniający sprawne działanie całej jednostki, osiągający sprawność minimum 85% przy obciążeniu zasilacza na poziomie 50%, oraz sprawność minimum 82% przy obciążeniu zasilacza na poziomie 100%, 1.2.Załącznik nr 4 do SIW Z - Specyfikacja techniczna - CZĘŚĆ 1 - KOMPUTERY STACJONARNE - KOMPUTER ALL-INONE TYP 3 - tabela z parametrami - L.P. 11 - Ergonomia - ppkt, b: stopa umożliwiająca regulację wysokości (minimum 10 cm) i kąta nachylenia ekranu (przód/tył) minimum w zakresie 35 stopni. Wymagana dedykowana dla AIO stopa producenta komputera 1.3.Załącznik nr 4 do SIW Z - Specyfikacja techniczna - CZĘŚĆ 1 - KOMPUTERY STACJONARNE - KOMPUTER ALL-INONE TYP 3 - tabela z parametrami — L.P. 12 - Wymagania dodatkowe — ppkt. c: a)BIOS zgodny ze specyfikacją UEFI, b)BIOS zawierający niezamazywaną informację o producencie, modelu i numerze seryjnym komputera, c)zaimplementowane w BIOS/ lub pamięci fiash współdzielonej z BIOS dostępne do uruchamiania z menu szybkiego bootowania współpracującego z BIOS oprogramowanie diagnostyczne działające bez udziału systemu operacyjnego czy też jakichkolwiek dołączonych urządzeń na zewnątrz czy też wewnątrz komputera, umożliwiające otrzymanie informacji o: - producencie komputera, modelu, unikatowym Express codę i numerze seryjnym, - zainstalowanym procesorze, - ilości zainstalowanej pamięci RAM, PN pamięci - płycie głównej, napędzie optycznym: producent, model, numer seryjny, - zainstalowanym dysku twardym: producent, model, numer seryjnym d)Oprogramowanie musi umożliwiać: - wykonanie testu pamięci RAM w wersji szybkiej i rozszerzonej, - wykonanie testu dysku twardego, procesora, płyty główne 1.4.Załącznik nr 4 do SIWZ - Specyfikacja techniczna - CZĘŚĆ 1 - KOMPUTERY STACJONARNE - KOMPUTER ALL-INONE TYP 4 - tabela z parametrami - L.P. 10 - Zasilanie - ppkt. a: zasilacz o mocy maksymalnej do 160W, zintegrowany wewnątrz obudowy lub zewnętrzny zapewniający sprawne działanie całej jednostki, osiągający sprawność minimum 85% przy obciążeniu zasilacza na poziomie 50%, oraz sprawność minimum 82% przy obciążeniu zasilacza na poziomie 100%, 1.5.Załącznik nr 4 do SIW Z - Specyfikacja techniczna - CZĘŚĆ 1 - KOMPUTERY STACJONARNE - KOMPUTER ALL-INONE TYP 4 - tabela z parametrami - L.P. 11 - Ergonomia - ppkt. b: stopa umożliwiająca regulację wysokości (minimum 10 cm) i kąta nachylenia ekranu (przód/tył) minimum w zakresie 35 stopni. Wymagana dedykowana dla AiO stopa producenta komputera 1.6.Załącznik nr 4 do SIW Z - Specyfikacja techniczna - CZĘŚĆ 1 - KOMPUTERY STACJONARNE - KOMPUTER ALL-INONE TYP 4 - tabela z parametrami - L.P. 12 - Wymagania dodatkowe - ppkt. c: a)BIOS zgodny ze specyfikacją UEFI, b)BIOS zawierający niezamazywaną informację o producencie, modelu i numerze seryjnym komputera, c)zaimplementowane w BIOS/ lub pamięci flash współdzielonej z BIOS dostępne do uruchamiania z menu szybkiego bootowania współpracującego z BIOS oprogramowanie diagnostyczne działające bez udziału systemu operacyjnego czy też jakichkolwiek dołączonych urządzeń na zewnątrz czy też wewnątrz komputera, umożliwiające otrzymanie informacji o: - producencie komputera, modelu, unikatowym Express codę i numerze seryjnym, - zainstalowanym procesorze, - ilości zainstalowanej pamięci RAM, PN pamięci - płycie głównej, napędzie optycznym: producent, model, numer seryjny, - zainstalowanym dysku twardym: producent, model, numer seryjnym d)Oprogramowanie musi umożliwiać: - wykonanie testu pamięci RAM w wersji szybkiej i rozszerzonej, - wykonanie testu dysku twardego, procesora, płyty główne 1.7.Załącznik nr 4 do SIWZ * Specyfikacja techniczna - CZĘŚĆ 2 - LAPTOPY - LAPTOP TYP 3 – tabela z parametrami L.P, 8 - Wyposażenie - ppkt. i: i.touchpad oraz trackpoint 1.8.Załącznik nr 4 do S1WZ - Specyfikacja techniczna - CZĘŚĆ 2 - LAPTOPY - LAPTOP TYP 3 - tabela z parametrami L.P. 10 - Zasilanie - ppkt. b: b)możliwe ustawienie szybkiego ładowania baterii do 80% w ciągu 1 godz. 1.9.Załącznik nr 4 do SIWZ - Specyfikacja techniczna - CZĘŚĆ 2 - LAPTOPY - LAPTOP TYP 7 - tabela z parametrami L.P. 8 - Wyposażenie - ppkt. i: i. wbudowany czytnik kart SDXC (dopuszczalne microSD) 1.10.załącznik nr Z do SIWZ - Specyfikacja techniczna - CZĘŚĆ 2 - LAPTOPY - LAPTOP TYP 7 - tabela z parametrami L.P. 9 - Zasilanie - ppkt. a, b: a)akumulatorowe (Li-lon i/lub Li-Po) o pojemności minimum 48Wh pozwalające na min. 12 godz. przeglądania stron w Internecie; b)możliwe ustawienie szybkiego ładowania baterii do 80% w ciągu 1 godz. II. naruszenie art. 7 ust 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów Pzp. Odwołujący sformułował następujące żądania w stosunku do odwołania: Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SIW Z w następującym zakresie: 1.1.Załącznik nr 4 do SIW Z - Specyfikacja techniczna - CZĘŚĆ 1 - KOMPUTERY STACJONARNE - KOMPUTER ALL-INONE TYP 3 - tabela z parametrami - L.P. 10 - Zasilanie - ppkt. a: POPRZEZ ZMIANĘ NA: zasilacz o mocy maksymalnej do 180W, zintegrowany wewnątrz obudowy łub zewnętrzny zapewniający sprawne działanie całej jednostki, osiągający sprawność minimum 85% przy obciążeniu zasilacza na poziomie 50%, oraz sprawność minimum 82% przy obciążeniu zasilacza na poziomie 100%, 1.2.Załącznik nr 4 do SIW Z - Specyfikacja techniczna - CZĘŚĆ 1 - KOMPUTERY STACJONARNE - KOMPUTER ALL-INONE TYP 3 - tabela z parametrami - LP. 11 - Ergonomia - ppkt. b: POPRZEZ ZMIANĘ NA: stopa umożliwiająca regulację wysokości (minimum 10 cm) i kąta nachylenia ekranu (przód/tył) minimum w zakresie 25 stopni. Wymagana dedykowana dla AiO stopa producenta komputera 1.3.Załącznik 4 do SIW Z - Specyfikacja techniczna - CZĘŚĆ 1 - KOMPUTERY STACJONARNE - KOMPUTER ALL-INONE TYP 3 - tabela z parametrami - l.P. 12 - Wymagania dodatkowe - ppkt. c; POPRZEZ ZMIANĘ NA: a)BIOS zgodny ze specyfikacją UEFI, b)BIOS zawierający niezamazywaną informację o producencie, modelu i numerze seryjnym komputera, c)zaimplementowane w BIOS/ lub pamięci flash współdzielonej z BIOS(dopuszcza się oprogramowanie uruchamiane z BIOS które fizycznie znajduje się na ukrytej partycji dysku twardego SSD tj. pamięci flash współdzielonej) dostępne do uruchamiania z menu szybkiego bootowania współpracującego z BIOS oprogramowanie diagnostyczne działające bez udziału systemu operacyjnego czy też jakichkolwiek dołączonych urządzeń na zewnątrz czy też wewnątrz komputera, umożliwiające otrzymanie informacji o: - producencie komputera, modelu, unikatowym Express code i numerze seryjnym, - zainstalowanym procesorze, - ilości zainstalowanej pamięci RAM, PN pamięci - płycie głównej, - napędzie optycznym: producent, model, numer seryjny, - zainstalowanym dysku twardym: producent, model, numer seryjnym d)Oprogramowanie musi umożliwiać: - wykonanie testu pamięci RAM w wersji szybkiej i rozszerzonej, - wykonanie testu dysku twardego, procesora, płyty główne 1.4.Załącznik nr 4 do SIW Z - Specyfikacja techniczna - CZĘŚĆ 1 - KOMPUTERY STACJONARNE - KOMPUTER ALL-INONE TYP 4 - tabela z parametrami - L.P. 10 - Zasilanie - ppkt. a; POPRZEZ ZMIANĘ NA: zasilacz o mocy maksymalnej do 180W, zintegrowany wewnątrz obudowy lub zewnętrzny zapewniający sprawne działanie całej jednostki, osiągający sprawność minimum 85% przy obciążeniu zasilacza na poziomie 50%, oraz sprawność minimum 82% przy obciążeniu zasilacza na poziomie 100%, 1.5.Załącznik nr 4 do SIW Z - Specyfikacja techniczna - CZĘŚĆ 1 - KOMPUTERY STAOONARNE - KOMPUTER ALL-INONE TYP 4 - tabela z parametrami - LP. 11 - Ergonomia - ppkt. b: POPRZEZ ZMIANĘ NA: stopa umożliwiająca regulację wysokości (minimum 10 cm) i kąta nachylenia ekranu (przód/tył) minimum w zakresie 25 stopni. Wymagana dedykowana dla AiO stopa producenta komputera 1.6.Załącznik 4 do SIW Z - Specyfikacja techniczna - CZĘŚĆ 1 - KOMPUTERY STAGONARNE - KOMPUTER ALL-INONE TYP 4 - tabela z parametrami - LP. 12 - Wymagania dodatkowe - ppkt. c: POPRZEZ ZMIANĘ NA: a)BIOS zgodny ze specyfikacją UEFI, b)BIOS zawierający niezamazywaną informacją o producencie, modelu i numerze seryjnym komputera, c)zaimplementowane w BIOS/ lub pamięci flash współdzielonej z BIOS(dopuszcza się oprogramowanie uruchamiane z BIOS które fizycznie znajduje się na ukrytej partycji dysku twardego SSD tj. pamięci flash współdzielonej) dostępne do uruchamiania z menu szybkiego bootowania współpracującego z BIOS oprogramowanie diagnostyczne działające bez udziału systemu operacyjnego czy też jakichkolwiek dołączonych urządzeń na zewnątrz czy też wewnątrz komputera, umożliwiające otrzymanie informacji o; - producencie komputera, modelu, unikatowym Express code i numerze seryjnym, - zainstalowanym procesorze, - ilości zainstalowanej pamięci RAM, PN pamięci - płycie głównej, - napędzie optycznym: producent, model, numer seryjny, - zainstalowanym dysku twardym: producent, model, numer seryjnym d)Oprogramowanie musi umożliwiać: - wykonanie testu pamięci RAM w wersji szybkiej i rozszerzonej, - wykonanie testu dysku twardego, procesora, płyty główne 1.7.Załącznik nr 4 do SIW Z - Specyfikacja techniczna - CZĘŚĆ 2 - LAPTOPY - LAPTOP TYP 3 - tabela z parametrami L.P. 8“ Wyposażenie - ppkt. i: POPRZEZ ZMIANĘ NA: ii. touchpad oraz trackpoint 1.8.Załącznik nr 4 do SIW Z - Specyfikacja techniczna - CZĘŚĆ 2 - LAPTOPY - LAPTOP TYP 3 - tabela z parametrami L.P. 10 - Zasilanie - ppkt. b: POPRZEZ ZMIANĘ NA: b) możliwe ustawienie szybkiego ładowania baterii de-80% w ciągu -1-godz. 1.9.Załącznik nr 4 do SIW Z - Specyfikacja techniczna - CZĘŚĆ 2 - LAPTOPY - LAPTOP TYP 7 - tabela z parametrami L.P. 8 - Wyposażenie - ppkt. i: POPRZEZ ZMIANĘ NA: ii. wbudowany czytnik kart SDXC (dopuszczalne microSD) lub czytnik SDXC USB 1.10.Załącznik nr 2 do SIW Z - Specyfikacja techniczna - CZĘŚĆ 2 - LAPTOPY - LAPTOP TYP 7 - tabela z parametrami L.P. 9 - Zasilanie – ppkt. a,b: POPRZEZ ZMIANĘ NA: a)akumulatorowe (Li-lon i/lub Li-Po) o pojemności minimum 48Wh pozwalające na min.11 godz. przeglądania stron w Internecie; b)możliwe ustawienie szybkiego ładowania baterii do 80%-w ciągu 1 godz. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego na rzecz Odwołującego. Uzasadniając odwołanie, Odwołujący podał co następuje. Na wstępie Odwołujący przedstawił podstawy prawne i faktyczne wniesienia odwołania. Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Treść art. 7 ust 1 Pzp, zobowiązuje Zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, zaś w myśl art. 29 ust. 2 przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Konkludując treść przytoczonych dyspozycji Pzp, ustawodawca nałożył na Zamawiającego bezwzględny zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcy potencjalnie będącemu w stanie wykonać zamówienie. Wymagania stawiane w SIW Z winny znajdować odzwierciedlenie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Na potwierdzenie Odwołujący przywołał orzeczenie Zespołu Arbitrów z dnia 24.08.2007 sygn. UZP/ZO/0-1040/07 i UZP/ZO/O-1045/07. Również bogate i jednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, potwierdza przedstawione wyżej stanowisko i formułowane zarzuty. Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest bowiem nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają niektórym wykonawcom udział w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. Odwołujący zacytował wyrok KIO z dnia 21 kwietnia 2009 r., KIO/UZP 434/09, gdzie wskazano, że: "Określenie przedmiotu zamówienia powinno być poparte obiektywnymi i uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Ograniczenie w swobodzie określenia przedmiotu zamówienia wskazuje norma art. 29 p.z.p., która zakazuje takiego opisu przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję poprzez użycie takich sformułowań, które powodują uprzywilejowanie określonych wykonawców lub dyskryminowanie innych, uniemożliwiając im złożenie oferty. Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawce albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórych wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia”. Zamawiający pamiętać powinien, że jest on zobowiązany dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo istotną czynnością zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie i które zgodnie z przepisami prawa uznane mogą zostać za obiektywnie uzasadnione. Postępowanie o udzielenie zamówienia musi być zatem prowadzone tak, aby nie prowadziło do wyłączenia bez uzasadnionej przyczyny chociażby jednego wykonawcy z możliwości złożenia oferty, stwarzając korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom. Zamawiający, dokonując opisu sposobu zamówienia w sposób eliminujący niektórych wykonawców, winien udowodnić, że taki opis jest uzasadniony jego rzeczywistymi potrzebami (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 7 maja 201S r. KIO 853/15). Przenosząc powyższe stanowisko, prezentowane zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jak i orzecznictwie sądowym, Odwołujący wskazał, że w niniejszej sprawie przedmiotem zamówienia są komputery stacjonarne (część nr 1) i komputery przenośne (część nr 2) produkowane na rynku przez wielu dużych producentów sprzętu, którzy są w stanie dostarczyć sprzęt w ilości zamawianej w niniejszym postępowaniu przez Zamawiającego, Jednakże wymogi SIW Z pomimo, że nie wskazują bezpośrednio na konkretne rozwiązania, to jednak czytane jako całość tworzą zestawienie wymogów, preferujących zaoferowanie sprzętu firmy DELL lub Lenovo w zależności od pozycji. Dokonując dodatkowej szczegółowej analizy dopuszczonych do zaoferowania rozwiązań i pozycjonując je wzajemnie do siebie również, nie sposób nie dojść do wniosku, że tak naprawdę tylko i wyłączenie firma DELL (jej preferowany partner) i firma LENOVO (jej preferowany partner) jest w stanie złożyćofertę w niniejszym postępowaniu z realna szansa na uzyskanie zamówienia. Powyższe sprowadza się do tego, że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jaki dokonał tego Zamawiający ogranicza krąg potencjalnych wykonawców zdolnych zrealizować zamówienie - de facto do jednego wykonawcy, który jest stałym dostawca sprzętu DELL I Lenovo w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego. Głównym źródłem ograniczeń są pewne nadmiernie szczegółowe parametry, które prowadzą do ograniczenia możliwości zaoferowanie produktów innych niż wskazano powyżej, a co należy w sposób bardzo wyraźny zaznaczyć nie mają odzwierciedlenia w potrzebach Zamawiającego. Odnosząc się krótko do przedstawionych przez Zamawiającego wymagań, Odwołujący jednoznacznie stwierdził, że postawione wymagania nie mają i nie mogą mieć odzwierciedlenia w realnych potrzebach Zamawiającego, -określenie niczym nie uzasadnionych sposobów realizacji funkcji BIOS czy funkcji diagnostycznych charakterystycznych dla rozwiązań wskazanych wyżej marek, które nie mogą mieć odzwierciedlenia w realnych potrzebach Zamawiającego, ponieważ z doświadczenia życiowego wynika, iż funkcje te mogą być nigdy nie użyte przez Zamawiającego ogranicza w sposób niezgodny z zasadami udzielania zamówień publicznych możliwość zaoferowania rozwiązań konkurencyjnych -wymagane konkretne charakterystyczne do rozwiązań wskazanych powyżej moce zasilaczy, czytnik kart oraz pojemność baterii czy szczegółowo opisane funkcje szybkiego ładowania z czasami ładowania charakterystycznymi dla wybranej marki prowadzą do sytuacji w której brak jest możliwości zaoferowania produktów innych producentów, w tym również opartych o nowsze i bardziej zaawansowane rozwiązania techniczne. Narzucenie wskazanych w zarzutach, zupełnie nieuzasadnionych potrzebami Zamawiającego parametrów, zdaniem Odwołującego jest celowym ograniczeniem konkurencji postępowania i nie wynika z faktycznych potrzeb Zamawiającego. Uwzględnienie zmian, jakich domaga się Odwołujący w niniejszym odwołaniu jest, zdaniem Odwołującego, zmianą nieistotną z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego, a doprowadzi do dopuszczenia znacznie większej ilości potencjalnych wykonawców mogących złożyć ofertę z realną szansą na wygraną. Zamawiający, co należy podkreślić, w żaden sposób nie wykazał a nawet nie wyjaśnił z jakich powodów zdecydował się na taki opis przedmiotu zamówienia oraz postawienie wymagań które jak udowodniono powyżej służą tylko i wyłączenie ograniczeniu uczciwej konkurencji w postępowaniu Odwołujący przypomniał, że przy rozpatrywaniu zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy brać pod uwagę nie tylko sytuację wykonawców, ale również producentów, którzy nie zawsze są wykonawcami w rozumieniu art. 2 pkt. 11 Pzp - „przepisy nie pozwalają bowiem tylko na taki opis przedmiotu zamówienia, który w sposób nieuprawniony ograniczy krąg wykonawców zdolnych zrealizować zamówienia, ale także w taki sposób; który bez uzasadnionego powodu wyeliminuje wielu producentów, chociaż krąg wykonawców może być stosunkowo szeroki" (Prawo Zamówień Publicznych, J. Pieróg, Warszawa 2013). Reasumując, Odwołujący podkreślił, że w stosunku do wskazanych parametrów, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia naruszając wskazane powyżej dyspozycje ustawy Pzp. Określanie parametrów w oderwaniu od potrzeb Zamawiającego, zdaniem Odwołującego jest celowym ograniczeniem konkurencyjności postępowania i nie wynika z faktycznych potrzeb Zamawiającego. Z uwagi na powyższe proponowane przez Odwołującego zmiany w SIW Z pozwolą znaczenie rozszerzyć krąg producentów i dystrybutorów zainteresowanych udziałem w przedmiotowym Postępowaniu. Poszczególne postanowienia SIW Z jedynie z pozoru dopuszczają możliwość konkurowania różnych producentów, jednak czytane jako całość eliminują konkurencję w zakresie kwestionowanym, co z kolei w sposób bezsporny narusza art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust 1 Pzp. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie w swych orzeczeniach podkreślało, że Zamawiający musi potrafić każdorazowo wykazać swoje uzasadnione potrzeby, jeśli nie w ramach postanowień SIW Z to w toku weryfikacji np. podczas rozpatrywania wniesionego odwołania. Należy przywołać za orzecznictwem: "Izba wielokrotnie wskazywała w orzecznictwie, (...) na kwestie: "uzasadnionych potrzeb Zamawiającego" (przykładowo wyrok KIO z dnia 5 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1307/11, tudzież wyrok KIO z dnia 12 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1360/12), czy też "obiektywny okoliczności" (za wyrokiem z dnia 8 lipca 2011 r., sygn. akt: 1344/11). Podobnie, w uchwale KIO z dnia 27 września 2012 r., sygn. akt: KIO/KD 80/12. W rozpatrywanej sprawie kwestionowane zapisy SIW Z nie są, zdaniem Odwołującego usprawiedliwione ani obiektywnymi ani uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego stąd też wniesienie odwołania było konieczne. Jednocześnie Odwołujący nadmienił, że w identycznej sprawie w poprzednio prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu nr ogłoszenia: 2018/S 031-067165), Odwołujący wniósł odwołanie dotyczące tożsamych zarzutów a Zamawiający zarzuty te uwzględnił przed posiedzeniem KIO. W trakcie posiedzenia niejawnego Odwołujący wycofał zarzuty odwołania dotyczące Załącznika nr 4 do SIW Z – Specyfikacja techniczna - część 1 – Komputery stacjonarne – Komputer ALL-IN-ONE TYP 4 określone w odwołaniu nr 1.4., 1.5., 1.6. W związku z powyższym wycofane zarzuty nie podlegają rozpatrzeniu przez Izbę, na zasadzie art. 187 ust. 8 Pzp. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając całość dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności specyfikację istotnych warunków zamówienia (SIWZ), odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego pisemne i ustne złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie ​w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, ​ rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp. W tym zakresie należy zauważyć, iż odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o w zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Za wyrokiem KIO z dnia2 marca 2018 r. KIO 323/18 stwierdzić należy, że krąg podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SIW Z jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIW Z które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samym, wystarczająca jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego Computex Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą wWarszawie oraz GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze (dalej również Przystępujący GALAXY), uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 Pzp, zaś wykonawcy wykazali interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Izba ustaliła, co następuje: Przedstawiona przez Odwołującego, w petitum odwołania, treść kwestionowanych postanowień SIW Z odpowiada treści ustalonej przez Zamawiającego i jest zgodna z dokumentacją Postępowania. Tym samym, brak jest podstaw do jego ponownego przytaczania. Uzupełniająco Izba ustaliła, co następuje: Rozdział VI SIW Z pn. „Opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania” stanowi, żeprzedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa komputerów stacjonarnych, komputerów przenośnych i tabletów na potrzeby Jednostek Administracji Państwowej w podziale na części: Część I. Komputery stacjonarne , Część II. Komputery przenośne, Część III. Tablety., a szczegółowy sposób realizacji przedmiotu zamówienia został określony w Załączniku nr 2 do SIW Z - Istotnych postanowieniach umowy oraz Załączniku nr 4 do SIWZ - Specyfikacja techniczna. Ponadto w ww. Rozdziale zawarto informację, że „Ilekroć w treści SIW Z, w tym w Specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik nr 4 do SIW Z, przedmiot zamówienia został opisany przez wskazanie nazw, patentów, norm, znaków towarowych lub pochodzenia, Zamawiający dopuszcza zaoferowanie przez Wykonawcę rozwiązania równoważnego.” Z kolei w pkt 13 i 14 Rozdziału VI SIW Z Zamawiający podkreślił, że określił szacunkową liczbę zamawianych urządzeń tylko do celów wyceny ofert złożonych przez Wykonawców, która następnie posłuży do opracowania rankingu złożonych ofert, a w wyniku przeprowadzonego postępowania zostaną zawarte umowy, dla każdej Jednostki oddzielnie do wysokości środków przeznaczonych na realizację zamówienia przez każdą Jednostkę. Umowa będzie zawierała cały asortyment wymieniony w złożonej ofercie tj. każda Jednostka w czasie obowiązywania umowy będzie mogła w ramach posiadanych środków zamówić dowolny sprzęt z umowy po cenach jednostkowych określonych w złożonej ofercie. Izba zważyła co następuje. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż podniesione w treści odwołania zarzuty dotyczące treści Załącznika nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia pn. „Specyfikacja techniczna – Część 1 - Komputery stacjonarne – Komputer ALL-IN-ONE TYP 3” tabela z parametramiw pkt 10, pkt 11 oraz w pkt 12 ppkt c zasługują na uwzględnienie. Natomiast pozostałe zarzuty, w ocenie Izby na uwzględnienie nie zasługiwały. Wskazać należy, że granicę kompetencji Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz zasad jego realizacji określają zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wymienione w Pzp. Jak wynika z literalnej wykładni art. 29 ust. 2 Pzp użyty w treści tego przepisu zwrot „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” wskazuje, iż dla uznania naruszenia ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest jedynie takie działanie zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio. W świetle sformułowania powoływanej normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia naruszenia konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego naruszenia, a więc jakiegoś realnego stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia. Jednocześnie rozpatrując zarzuty w zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp należy wziąć pod uwagę, że pomimo konieczności zachowania zasady uczciwej konkurencji, zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego rzeczywiste potrzeby. To do kompetencji Zamawiającego jako podmiotu przygotowującego postępowanie należy określenie wstępnie własnych potrzeb, a w wyniku ich określenia zakresu przedmiotowego zamówienia. Uwzględniając powyższe Zamawiający nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji wszystkim podmiotom działającym na rynku danej branży. Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie odpowiada części wykonawcom, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem prawidłowego przeprowadzenia postępowania jest w takim przypadku wyeliminowanie sytuacji, w których dokonuje się opisu przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający udział w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję (vide: wyrok KIO z 14 maja 2018 r., sygn. akt. KIO 801/18 oraz z dnia 27 marca 2017 r., sygn. akt ). W ocenie Izby, w przypadku podniesienia zarzutów dot. niewłaściwego i naruszającego przepisy Pzp opisu przedmiotu zamówienia, to Odwołujący zobowiązany jest uprawdopodobnić naruszenie zasady uczciwej konkurencji, a Zamawiający może się bronić przed tymi zarzutami uzasadniając dokonany opis swoimi obiektywnymi potrzebami. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy, skład orzekający stwierdził, że konstrukcja wymagań Zamawiającego wobec komputera stacjonarnego – komputera ALL-IN-ONE typ 3 w zakresie mocy maksymalnej zasilacza, minimalnego stopnia nachylenia ekranu oraz wymagań dodatkowych co do umiejscowienia oprogramowania diagnostycznego mogła prowadzić do utrudnienia uczciwej konkurencji i uniemożliwienia Odwołującemu złożenie prawidłowej oferty. Należy przy tym wziąć pod uwagę, że to właśnie kombinacja tych trzech parametrów określonych na wymaganym przez Zamawiającego poziomie, powoduje, że Zamawiający de facto preferuje rozwiązanie sprzętowe jednego producenta (jak wynika z zestawienia przygotowanego przez Odwołującego określonego jako dowód 5 i 6, a wobec którego Zamawiający i Przystępujący nie przedstawili wiarygodnych kontrdowodów. Zestawienie przygotowane przez Zamawiającego przedstawia wybiórczo parametry, którymi charakteryzują się wymienione w nim modele, nie wykazując jednocześnie, że spełniają one wszystkie wymagane). Jednocześnie Zamawiający nie wskazał w sposób wiarygodny obiektywnych okoliczności potwierdzających zasadność ich postawienia. W szczególności dotyczy to wymagania co do umiejscowienia oprogramowania diagnostycznego, charakteryzującego się przy tym wszystkimi wymaganymi funkcjonalnościami. W tym zakresie, Zamawiający preferuje rozwiązanie oferowane przez jednego producenta sprzętu, eliminując przy tym, w sposób nieuzasadniony, możliwość złożenia oferty przez dostawców oferujących sprzęt innych producentów. Również, wymaganie dotyczące kąta nachylenia ekranu na minimalnym poziomie 35 stopni, postawione zostało na poziomie dopuszczającym rozwiązanie preferowane przez Zamawiającego, natomiast nie dopuszczającym innych rozwiązań. Jak już wskazano powyżej, ustalony poziom nachylenia w korespondencji z pozostałymi wymaganiami SIW Zpowoduje nieuzasadnioną preferencję sprzętu jednego z producentów. Za nieuzasadnione obiektywnie Izba uznała również wymaganie co do dopuszczenia maksymalnej mocy zasilacza do 160 W. Zamawiający, brak możliwości zwiększenia maksymalnej mocy zasilacza uzasadniał znaczącym wzrostem zużycia energii. W tym zakresie Izba, przychyla się jednak do argumentacji Odwołującego, iż zużycie energii przez komputer wynika w znacznej mierze z jego konfiguracji i wyposażenia, która biorąc pod uwagę opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego będzie dla wszystkich oferowanych komputerów zbliżona, a nie z maksymalnej mocy zasilacza. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że sporządzając opis przedmiotu zamówienia dla komputera ALLIN-ONE typ 3 Zamawiający naruszył dyspozycję art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, co skutkowało koniecznością uwzględnienia odwołania w tym zakresie. Odmiennie, natomiast przedstawia się sytuacja dot. zarzutów odwołania skierowanych wobec opisu przedmiotu zamówienia w zakresie Laptopów typ 3 i 7. Skład orzekający nie dopatrzył się naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp w związku z dokonanym opisem przedmiotu zamówienia odnośnie ww. typów laptopów. Odwołujący kwestionował wymaganie zamawiającego co do żądania wyposażenia Laptopa typ 3 w trackpoint oraz zasilanie umożliwiające ustawienie szybkiego ładowania baterii do 80% w ciągu 1 godz., a co do Laptopa typ 7 żądanie wyposażenia go w wbudowany czytnik kart SDXC oraz zasilanie pozwalające na min. 12 h przeglądania stron w Internecie i umożliwiające ustawienie szybkiego ładowania baterii do 80% w ciągu 1 godz. Odwołujący żądał w odwołaniu odpowiednio wykreślenia z wymaganego wyposażenia trackpoint, możliwości ustawienia szybkiego ładowania baterii do 80% w ciągu 1 godz. oraz zmiany wymagań w zakresie czytnika kart poprzez dopuszczenie zaoferowania go na zewnętrznym nośniku USB oraz obniżenie wymagania co do zasilania z min. 12 h na 11h przeglądania stron w Internecie. Co do ostatniego z żądań Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu ani podczas rozprawy żadnej argumentacji merytorycznej uzasadniającej obniżenie wymagania ustanowionego przez Zamawiającego z 12 h na 11 h. Tym samym, Izba uznała, iż nie uprawdopodobnił aby wymaganie to naruszało zasady opisu przedmiotu zamówienia sformułowane w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, i nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu w tym zakresie. Tym bardziej, że słuszna jest argumentacja Zamawiającego, iż w jego interesie leży pozyskanie zasilania o jak najwyższej pojemności baterii, co zapewni pełną funkcjonalność laptopów również pod koniec ich użytkowania przewidzianego na co najmniej 3 lata. Izba uznała, że pozostałe wskazane powyżej wymagania znajdują uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, a żądania Odwołującego ich nie uwzględniają. Ma to miejsce, w szczególności odnośnie wymagania zasilania umożliwiającego ustawienie szybkiego ładowania baterii do 80 % w ciągu 1 godz., którego wstępnie Odwołujący żądał wykreślenia, a podczas rozprawy wnioskował o pozostawienie samego wymagania tj. możliwości ustawienia szybkiego ładowania baterii bez precyzowania jej szczegółowych parametrów. Przychylenie się do wniosku Odwołującego, powodowałoby tak naprawdę dopuszczenie wymagania nie niezobowiązującego wykonawców do zapewnienia go na żadnym minimalnym poziomie, a więc pustego w swej treści. Podczas, gdy funkcjonalność ta jest szczególnie istotna przy sprzęcie mobilnym, zapewnia możliwość wydłużenia czasu pracy oraz efektywne i elastyczne wykorzystanie sprzętu w sytuacji braku dostępu do stałego źródła zasilania, czy też możliwości długotrwałego korzystania z takiego źródła. Odwołujący w trakcie rozprawy wskazywał, że producenci w różny sposób określają parametry szybkiego ładowania baterii w swoim sprzęcie, a wymaganie określone przez Zamawiającego odpowiada wprost charakterystyce sprzętu jednego z producentów. Jednakże Odwołujący, przywołując charakterystykę tej funkcjonalności np. co do sprzętu producenta HP, odnosił ją do prędkości ładowania w czasie 0,5 godz., twierdząc, że brak jest danych umożliwiających mu zweryfikowanie tej funkcjonalności w czasie 1 godz. W tym aspekcie Izba przychyla się do argumentacji Przystępującego GALAXY, potwierdzonej regułami doświadczenia życiowego, że każdy z producentów badając swój sprzęt jest w stanie określić jego parametry pod różnym kątem - również czasowym. Dlatego też, Odwołujący w zakresie tego zarzutu powinien ewentualnie zmierzać do dostosowania poziomu wymaganych parametrów do rozwiązania przez niego oferowanego, a nie dążyć do wyeliminowania uzasadnionej obiektywnymi potrzebami Zamawiającego funkcjonalności, tym bardziej, że ta funkcjonalność jest również dostępna w sprzęcie oferowanym przez Odwołującego. Izba uznaje za uzasadnione, również wymaganie zaoferowania przez wykonawców wyposażenia Laptopa typ 3 w trackpoint, i nie przychyla się do argumentacji Odwołującego, jakoby objęcie rozwiązania „trackpoint” ochroną na znak towarowy na rzecz firmy Lenovo uniemożliwiało mu złożenie oferty w tym zakresie. Wskazać należy, że Zamawiający dopuścił w dokumentacji przetargowej w przypadku użycia w niej nazw, patentów, norm, znaków towarowych lub pochodzenia, zaoferowanie przez Wykonawcę rozwiązania równoważnego. Jak ustalono podczas rozprawy, określenie „trackpoint”, jest stosowane w języku profesjonalnych dostawców sprzętu, do których zalicza się również Odwołujący jako, synonim określenia tego samego rozwiązania oferowanego pod różną nazwą przez różnych producentów sprzętu. Tym samym, nie powinno nastręczać żadnych trudności Odwołującemu, ustalenie rozwiązania równoważnego wobec wymaganego przez Zamawiającego. Samo natomiast rozwiązanie, poprawia ergonomię korzystania ze sprzętu, czyni go bardziej funkcjonalnym i użytecznym i jest powszechnie dostępnym )również w sprzęcie oferowanym przez Odwołującego), brak jest więc podstaw do usunięcia tego wymagania z SIWZ. Podobnie rzecz się ma z wbudowanym czytnikiem kart SDXC. Izba przychyla się do argumentacji Zamawiającego, przedstawionej w „Załączniku do protokołu”, oraz do stwierdzenia, że wobec ustanowienia tego wymagania w stosunku do sprzętu mobilnego, dopuszczenie rozwiązania oczekiwanego przez Odwołującego tj. czytnika kart SDXC na zewnętrznym nośniku USB może prowadzić jego do szybszego uszkodzenia, zgubienia, co spowoduje utratę możliwości korzystania z tej funkcjonalności. Wobec uznania, że wymaganie to znajduje uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego i nie prowadzi do utrudnienia uczciwej konkurencji, brak jest podstaw do uwzględnienia tego zarzutu. Izba oddaliła wnioski dowodowe Odwołującego co do przeprowadzenia dowodów z dokumentacji innych postępowań o udzielenie zamówienia, gdyż dowodzą one jedynie tego, jakie wymagania zamawiający w nich postawili, co pozostaje bez wpływu na przedmiotowe postępowanie. Bez wpływu na niniejsze postępowanie pozostaje również rozumienie treści SIW Z przez Odwołującego w poprzednio prowadzonych postępowaniach odwoławczych, których stroną był zarówno Odwołujący jak i Zamawiający, dlatego również ten wniosek dowodowy Zamawiającego Izba postanowiła oddalić. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 22 maja 2018 r. poz. 972.), stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1153/23 WYROK z dnia 11 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Beata Konik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 9 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023 r. przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch Polska spółkę akcyjną z siedzibą w Krakowie i Comarch spółkę akcyjną z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą. 2.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………..… Sygn. akt: KIO 1153/23 UZASADNIENIE Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie na zawarcie Umowy wykonawczej na modyfikację systemu KSI polegającą na „Budowie aplikacji mobilnej dla lekarzy i asystentów medycznych” na podstawie umów ramowych nr 1084189,1084188, dotyczących modyfikacji i rozbudowy oprogramowania KSI ZUS, znak sprawy: TZ/271/38/23. Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego w celu wykonania zawartej umowy ramowej prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp2004”. Natomiast do toczącego się postępowania odwoławczego, z uwagi na datę jego wszczęcia, zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Zaproszenie do złożenia oferty zostało przekazane Odwołującemu wraz z Istotnymi Warunkami Zamówienia (dalej: „IWZ”) 14 kwietnia 2023 r. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie i Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”) 24 kwietnia 2023 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści IWZ oraz wzoru umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i prowadzący do nieuzasadnionego uprzywilejowania Wykonawcy będącego stroną drugiej umowy ramowej (nr 1084189), przez ustalenie w Istotnych Warunkach Zamówienia, w tym we Wzorze Umowy, zbyt krótkiego terminu na realizację Modyfikacji – czym naruszono art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp2004. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji IWZ oraz Wzoru Umowy w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Odwołujący jest stroną umowy ramowej której przedmiotem objęte jest zamówienie na budowę aplikacji mobilnej, a ponadto Odwołujący został zaproszony do złożenia oferty na jego realizację. Jednakże na skutek czynności Zamawiającego, polegającej na sformułowaniu treści IWZ w sposób niezgodny z ustawą Pzp2004, w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu, Odwołujący może ponieść szkodę, która przejawia się w braku możliwości złożenia konkurencyjnej oferty, która będzie miała szanse zostać uznana za najkorzystniejszą. Kwestionowane w odwołaniu postanowienia IWZ uniemożliwiają Odwołującemu pozyskanie i realizację przedmiotowego zamówienia. Powyższe okoliczności świadczą o tym, że w stosunku do Odwołującego zachodzą przesłanki uprawniające do skorzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 2.2.4 IWZ start produkcyjny etapu I został wyznaczony na 2 czerwca 2023 r., a etapu II na 27 października 2023 r. Odwołujący przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne zarzutów odwołania i wskazał następujące żądanie: 1) przesunięcie startu produkcyjnego Etapu I Modyfikacji na dzień 31.01.2024 r. 2) przesunięcie startu produkcyjnego etapu II na dzień 26.06.2024 r. W złożonej pismem z 5 maja 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Ponadto Zamawiający wskazał, że dokonał modyfikacji ww. terminów w następujący sposób: 1) Start produkcyjny etapu I Modyfikacji z 2 czerwca 2023 r. na 1 września 2023 r. 2) Start produkcyjny etapu II Modyfikacji z 27 października 2023 r. na 19 stycznia 2024 r. Zamawiający przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne i może ponieść szkodę. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Odwołującego, w ustawowym terminie, nieskutecznie zgłosił wykonawca Asseco Poland. W ocenie Izby zgłoszenie przystąpienia nie było skuteczne, ponieważ wykonawca Asseco Poland nie wykazał, że ma interes w zgłoszeniu przystąpienia po stronie Odwołującego. Wykonawca ten wskazał: „Przystępujący ma interes w tym, aby odwołanie Odwołującego zostało rozstrzygnięte poprzez jego uwzględnienie – tj. poprzez odpowiednią zmianę IWZ umożliwiającą realizację zakresu poszczególnych etapów w terminach wskazanych w IWZ. Przystępujący uważa, że w konkretnym stanie faktycznym, w jakim zostało wszczęte postępowanie, terminy realizacji zamówienia określone w SWZ nie zostały określone prawidłowo w kontekście zakresu prac do wykonania w poszczególnych etapach. Przystępujący w dniu 19 kwietnia 2023 roku złożył wniosek o wyjaśnienie treści IWZ, w tym w pytaniu 2 – o zmniejszenie zakresu Etapu 1 i 2 oraz usunięcie jednego wymagania.” Następnie Wykonawca Asseco Poland podjął polemikę z argumentacją Odwołującego wskazaną w treści odwołania na potwierdzenie zarzutów podniesionych w odwołaniu, w tym wskazał m.in., że: „nie są prawdziwe twierdzenia Odwołującego o rzekomym „uprzywilejowaniu Asseco”, w szczególności poprzez wskazanie na posiadanie komponentów już wytworzonych na podstawie innych umów łączących Asseco i ZUS”. W ocenie Izby takie stanowisko nie wypełnia dyspozycji art. 525 ustawy Pzp, w szczególności w zakresie wymogu zawartego w ust. 1 tego przepisu, odnoszącego się do wskazania interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której wykonawca przystępuje. Skoro wykonawca Asseco Poland skierował do Zamawiającego zapytanie co do wydłużenia terminów (wnioskując o inne terminy niż Odwołujący), i nie podziela stanowiska Odwołującego prezentowanego w celu uzasadnienia zarzutów i żądań odwołania, to powinien rozważyć wniesienie własnego odwołania, bowiem jak stanowi art. 525 ust. 4 czynności zgłaszającego przystąpienie nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony do której wykonawca przystąpił. W tej sprawie stanowisko prezentowane przez wykonawcę Asseco Poland nie było spójne ze stanowiskiem Odwołującego, przeciwnie, wykonawca Asseco Poland podjął polemikę ze stanowiskiem Odwołującego. Jak wyjaśnił wykonawca Asseco Poland podczas posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania, popiera on żądania odwołania, ale z inną argumentacją niż podana przez Odwołującego. Dodatkowo, jak ustaliła Izba podczas posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania, wykonawca Asseco Poland zwrócił się pismem z 19 kwietnia 2023 r. z pytaniem do Zamawiającego o zmianę treści punktu 2.4.2 IWZ. W wyniku udzielonych odpowiedzi Zamawiający dokonał modyfikacji IWZ, która - jak wyjaśnił wykonawca Asseco Poland - czyni zadość jego żądaniu wynikającemu z zadanego pytania. W tym stanie rzeczy, w ocenie Izby zgłoszone przystąpienie nie mogło zostać uznane za skuteczne. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron zaprezentowane zarówno w odwołaniu, w odpowiedzi na odwołanie jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Informację o zamiarze rozpoczęcia prac nad aplikacją mobilną dla lekarzy oraz asystentów medycznych wraz z zaproszeniem do uczestnictwa w Konsultacjach ogólnych w tym zakresie Odwołujący oraz wykonawca Asseco otrzymali 28 grudnia 2022 r. Do wiadomości tej został załączony potencjalny zakres funkcjonalności do realizacji w aplikacji mobilnej. Ponadto Zamawiający poinformował wykonawców, że obecnie realizuje prace nad budową aplikacji mZUS oraz że zlecenie realizacji prac dla aplikacji mobilnej dla lekarzy nastąpi po odbiorze dokumentacji opisującej usługi wspólne platformy mobilnej ZUS. Zamawiający wskazał, że planowany odbiór dokumentacji to 28.02.2023 r. (vide dowód 2 do odwołania email ZUS z zaproszeniem do konsultacji). Jak wynika z załącznika do powyższej wiadomości (vide dowód 3 do odwołania) już na tym etapie wykonawcy byli poinformowani, że część funkcjonalności w zamawianej aplikacji ma być jak w aplikacji mZUS. W wiadomości z 10 lutego 2023 r. Odwołujący sygnalizował szacowany czas na wykonanie wszystkich 3 etapów zamówienia na 11 miesięcy (vide dowód 4 do odwołania). Izba ustaliła ponadto, że 5 maja 2023 r. Zamawiający dokonał modyfikacji postanowień IWZ w następujący sposób: „Modyfikacja nr 1. IWZ Rozdział 2, podrozdział 2.2. podpunkt 2.2.3. otrzymuje brzmienie: BYŁO: 2.2.3. Szacowana złożoność Modyfikacji przedstawiona w formie liczby punktów funkcyjnych wynosi łącznie 1435 CFP (w tym 1318 CFP z tytułu wymagań funkcjonalnych, 117 CFP z tytułu wymagań niefunkcjonalnych i przejściowych) oraz 496,84 CFP na świadczenie usług serwisowych, o których mowa w pkt 13.3. Umowy ramowej, w tym złożoność w podziale na etapy: ETAP 1 Modyfikacji: • 1082 CFP (w tym 988 CFP z tytułu wymagań funkcjonalnych, 94 CFP z tytułu wymagań niefunkcjonalnych i przejściowych), • 387,41 CFP z tytułu usług serwisowych, o których mowa w pkt 13.3. Umowy ramowej. ETAP 2 Modyfikacji: • 353 CFP (w tym 330 CFP z tytułu wymagań funkcjonalnych, 23 CFP z tytułu wymagań niefunkcjonalnych i przejściowych), • 109,43 CFP z tytułu usług serwisowych, o których mowa w pkt 13.3. Umowy ramowej. oraz • 2,95 CFP z tytułu usług szkoleniowych, o których mowa w pkt 16 Umowy ramowej w tym: ‐ 2,53 CFP z tytułu szkoleń stacjonarnych (z dopuszczeniem narzędzi do komunikacji online) z zakresu nowej aplikacji mobilnej mLekarz zgodnie z zakresem merytorycznym wskazanym w Załączniku nr A1 do Umowy Wykonawczej, ‐ 0,42 CFP z tytułu szkoleń stacjonarnych (z dopuszczeniem narzędzi do komunikacji online) z zakresu nowej aplikacji mobilnej mLekarz zgodnie z zakresem merytorycznym wskazanym w Załączniku nr A2 do Umowy Wykonawczej. JEST: 2.2.3. Szacowana złożoność Modyfikacji przedstawiona w formie liczby punktów funkcyjnych wynosi łącznie 1435 CFP (w tym 1318 CFP z tytułu wymagań funkcjonalnych, 117 CFP z tytułu wymagań niefunkcjonalnych i przejściowych) oraz 455,06 CFP na świadczenie usług serwisowych, o których mowa w pkt 13.3. Umowy ramowej, w tym złożoność w podziale na etapy: ETAP 1 Modyfikacji: • 1082 CFP (w tym 988 CFP z tytułu wymagań funkcjonalnych, 94 CFP z tytułu wymagań niefunkcjonalnych i przejściowych), • 355,31 CFP z tytułu usług serwisowych, o których mowa w pkt 13.3. Umowy ramowej. ETAP 2 Modyfikacji: • 353 CFP (w tym 330 CFP z tytułu wymagań funkcjonalnych, 23 CFP z tytułu wymagań niefunkcjonalnych i przejściowych), • 99,75 CFP z tytułu usług serwisowych, o których mowa w pkt 13.3. Umowy ramowej. oraz • 2,95 CFP z tytułu usług szkoleniowych, o których mowa w pkt 16 Umowy ramowej w tym: ‐ 2,53 CFP z tytułu szkoleń stacjonarnych (z dopuszczeniem narzędzi do komunikacji online) z zakresu nowej aplikacji mobilnej mLekarz zgodnie z zakresem merytorycznym wskazanym w Załączniku nr A1 do Umowy Wykonawczej, ‐ 0,42 CFP z tytułu szkoleń stacjonarnych (z dopuszczeniem narzędzi do komunikacji online) z zakresu nowej aplikacji mobilnej mLekarz zgodnie z zakresem merytorycznym wskazanym w Załączniku nr A2 do Umowy Wykonawczej. Modyfikacja nr 2. IWZ Rozdział 2, podrozdział 2.2. podpunkt 2.2.4. otrzymuje brzmienie: BYŁO: 2.2.4. Termin wykonania zamówienia: 2.2.4.1. Odbiór całości Modyfikacji – w terminie do 40 tygodni od daty zawarcia Umowy wykonawczej (wraz z uwzględnieniem Okresu stabilizacji każdego z etapów) w tym: 2.2.4.1.1. Etap 1 Modyfikacji – termin Startu Produkcyjnego: 02.06.2023 r. 2.2.4.1.2. Etap 2 Modyfikacji – termin Startu Produkcyjnego: 27.10.2023 r. JEST: 2.2.4. Termin wykonania zamówienia: 2.2.4.1. Odbiór całości Modyfikacji – w terminie do 46 tygodni od daty zawarcia Umowy wykonawczej (wraz z uwzględnieniem Okresu stabilizacji każdego z etapów) w tym: 2.2.4.1.1. Etap 1 Modyfikacji – termin Startu Produkcyjnego: 01.09.2023 r. 2.2.4.1.2. Etap 2 Modyfikacji – termin Startu Produkcyjnego: 19.01.2024 r. Modyfikacja nr 3. IWZ Rozdział 2, podrozdział 2.4. podpunkt 2.4.2. otrzymuje brzmienie: BYŁO: 2.4.2. Przedmiot zamówienia należy wykonać zgodnie z niżej określonym harmonogramem realizacji (odbioru) produktów: 2.4.2.1. Etap 1 Modyfikacji: a) Makieta aplikacji mobilnej – odbiór w terminie do 2 tygodni od daty podpisania Umowy wykonawczej, b) Koncepcja Realizacji Rozwiązania – odbiór w terminie do 2 tygodni od daty podpisania Umowy wykonawczej c) Plan Testów Akceptacyjnych (PTA), Plan testów bezpieczeństwa (PTB), Plan testów wydajnościowych (PTWM) – odbiór w terminie do 2 tygodni od daty zawarcia Umowy wykonawczej, d) Oprogramowanie Dedykowane na potrzeby pilotażu – odbiór w terminie do 3 tygodni od daty podpisania Umowy wykonawczej (nie stanowi podstawy do wystawienia faktury i dokonania płatności), e) Pakiety Instalacyjne na potrzeby pilotażu – odbiór nie później niż 1 dzień przed Startem Produkcyjnym na potrzeby pilotażu (nie stanowi podstawy do wystawienia faktury i dokonania płatności), f) Start Produkcyjny na potrzeby pilotażu – 19.05.2023 r. (nie stanowi podstawy do wystawienia faktury i płatności), g) Pilotaż – realizacja w terminie do 4 tygodni od daty podpisania Umowy wykonawczej, po I turze testów akceptacyjnych, przed II turą testów akceptacyjnych, h) Dokumentacja Użytkownika (DU) – odbiór w terminie do 5 tygodni od daty podpisania Umowy wykonawczej, i) Dokumentacja Administratora (DA) – odbiór w terminie do 5 tygodni od daty podpisania Umowy wykonawczej, j) Oprogramowanie Dedykowane – odbiór w terminie do 5 tygodni od daty podpisania Umowy wykonawczej (stanowi podstawę do wystawienia faktury i płatności zgodnie z zapisami Umowy ramowej), k) Pakiety Instalacyjne – odbiór nie później niż 1 dzień przed Startem Produkcyjnym, l) Start Produkcyjny – 02.06.2023 r. (stanowi podstawę do wystawienia faktury i płatności zgodnie z zapisami Umowy ramowej). 2.4.2.2. Etap 2 Modyfikacji: a) Makieta aplikacji mobilnej – odbiór w terminie do 17 tygodni od daty podpisania Umowy wykonawczej, b) Koncepcja Realizacji Rozwiązania – odbiór w terminie do 19 tygodni od daty podpisania Umowy wykonawczej, c) Plan Testów Akceptacyjnych (PTA), Plan Testów Bezpieczeństwa (PTB), Plan Testów Wydajności Modyfikacji (PTWM) – odbiór w terminie do 21 tygodni od daty podpisania Umowy wykonawczej, d) Oprogramowanie Dedykowane na potrzeby pilotażu – odbiór w terminie do 23 tygodni od daty podpisania Umowy wykonawczej (nie stanowi podstawy do wystawienia faktury i dokonania płatności), e) Pakiety Instalacyjne na potrzeby pilotażu – odbiór w terminie do 1 dnia roboczego od daty odbioru Oprogramowania Dedykowanego na potrzeby pilotażu, nie później niż 1 dzień przed Startem Produkcyjnym na potrzeby pilotażu (nie stanowi podstawy do wystawienia faktury i dokonania płatności), f) Start Produkcyjny na potrzeby pilotażu – 06.10.2023 r. (nie stanowi podstawy do wystawienia faktury i płatności), g) Pilotaż – realizacja w terminie do 24 tygodni od daty podpisania Umowy wykonawczej, po I turze testów akceptacyjnych, przed II turą testów akceptacyjnych, h) Dokumentacja Użytkownika (DU) – odbiór w terminie do 26 tygodni od daty podpisania Umowy wykonawczej, i) Dokumentacja Administratora (DA) – odbiór w terminie do 26 tygodni od daty podpisania Umowy wykonawczej, j) Oprogramowanie Dedykowane – odbiór w terminie do 26 tygodni od daty podpisania Umowy wykonawczej (stanowi podstawę do wystawienia faktury i płatności zgodnie z zapisami Umowy ramowej), k) Pakiety Instalacyjne – odbiór w terminie do 1 dnia roboczego od daty odbioru Oprogramowania Dedykowanego, nie później niż 1 dzień przed Startem Produkcyjnym. l) Start Produkcyjny – 27.10.2023 r. (stanowi podstawę do wystawienia faktury i płatności zgodnie z zapisami Umowy ramowej). 2.4.2.3. Dla całości Modyfikacji (Etapy 1, 2): a) Analityczny Opis Modyfikacji (AOM) wraz z Wymiarowaniem Pełnym – odbiór w terminie do 34 tygodni od daty zawarcia Umowy wykonawczej, b) Dokumentacja Techniczna (DT) – odbiór w terminie do 34 tygodni od daty podpisania Umowy wykonawczej, c) Ujednolicona Dokumentacja Analityczna (UAOM) – odbiór w terminie do 38 tygodni od daty podpisania Umowy wykonawczej, d) Powykonawcza Dokumentacja Techniczna (PDT) – odbiór w terminie do 38 tygodni od daty podpisania Umowy wykonawczej JEST: 2.4.2. Przedmiot zamówienia należy wykonać zgodnie z niżej określonym harmonogramem realizacji (odbioru) produktów: 2.4.2.1. Etap 1 Modyfikacji: a) Makieta aplikacji mobilnej – odbiór w terminie do 3 tygodni od daty podpisania Umowy wykonawczej, b) Koncepcja Realizacji Rozwiązania – odbiór w terminie do 3 tygodni od daty podpisania Umowy wykonawczej, c) Plan Testów Akceptacyjnych (PTA), Plan testów bezpieczeństwa (PTB), Plan testów wydajnościowych (PTWM) – odbiór w terminie do 5 tygodni od daty zawarcia Umowy wykonawczej, d) Oprogramowanie Dedykowane na potrzeby pilotażu – odbiór w terminie do 8 tygodni od daty podpisania Umowy wykonawczej (nie stanowi podstawy do wystawienia faktury i dokonania płatności), e) Pakiety Instalacyjne na potrzeby pilotażu – odbiór nie później niż 1 dzień przed Startem Produkcyjnym na potrzeby pilotażu (nie stanowi podstawy do wystawienia faktury i dokonania płatności), f) Start Produkcyjny na potrzeby pilotażu – 28.07.2023 r. (nie stanowi podstawy do wystawienia faktury i płatności), g) Pilotaż – realizacja w terminie do 9 tygodni od daty podpisania Umowy wykonawczej, po I turze testów akceptacyjnych, przed II turą testów akceptacyjnych, h) Dokumentacja Użytkownika (DU) – odbiór w terminie do 13 tygodni od daty podpisania Umowy wykonawczej, i) Dokumentacja Administratora (DA) – odbiór w terminie do 13 tygodni od daty podpisania Umowy wykonawczej, j) Oprogramowanie Dedykowane – odbiór w terminie do 13 tygodni od daty podpisania Umowy wykonawczej (stanowi podstawę do wystawienia faktury i płatności zgodnie z zapisami Umowy ramowej), k) Pakiety Instalacyjne – odbiór nie później niż 1 dzień przed Startem Produkcyjnym, l) Start Produkcyjny – 01.09.2023 r. (stanowi podstawę do wystawienia faktury i płatności zgodnie z zapisami Umowy ramowej). 2.4.2.2. Etap 2 Modyfikacji: a) Makieta aplikacji mobilnej – odbiór w terminie do 17 tygodni od daty podpisania Umowy wykonawczej, b) Koncepcja Realizacji Rozwiązania – odbiór w terminie do 19 tygodni od daty podpisania Umowy wykonawczej, c) Plan Testów Akceptacyjnych (PTA), Plan Testów Bezpieczeństwa (PTB), Plan Testów Wydajności Modyfikacji (PTWM) – odbiór w terminie do 23 tygodni od daty podpisania Umowy wykonawczej, d) Oprogramowanie Dedykowane na potrzeby pilotażu – odbiór w terminie do 28 tygodni od daty podpisania Umowy wykonawczej (nie stanowi podstawy do wystawienia faktury i dokonania płatności), e) Pakiety Instalacyjne na potrzeby pilotażu – odbiór nie później niż 1 dzień przed Startem Produkcyjnym na potrzeby pilotażu (nie stanowi podstawy do wystawienia faktury i dokonania płatności), f) Start Produkcyjny na potrzeby pilotażu – 15.12.2023 r. (nie stanowi podstawy do wystawienia faktury i płatności), g) Pilotaż – realizacja w terminie do 29 tygodni od daty podpisania Umowy wykonawczej, po I turze testów akceptacyjnych, przed II turą testów akceptacyjnych, h) Dokumentacja Użytkownika (DU) – odbiór w terminie do 33 tygodni od daty podpisania Umowy wykonawczej, i) Dokumentacja Administratora (DA) – odbiór w terminie do 33 tygodni od daty podpisania Umowy wykonawczej, j) Oprogramowanie Dedykowane – odbiór w terminie do 33 tygodni od daty podpisania Umowy wykonawczej (stanowi podstawę do wystawienia faktury i płatności zgodnie z zapisami Umowy ramowej), k) Pakiety Instalacyjne – odbiór nie później niż 1 dzień przed Startem Produkcyjnym. l) Start Produkcyjny – 19.01.2024 r. (stanowi podstawę do wystawienia faktury i płatności zgodnie z zapisami Umowy ramowej). 2.4.2.3. Dla całości Modyfikacji (Etapy 1, 2): a) Analityczny Opis Modyfikacji (AOM) wraz z Wymiarowaniem Pełnym – odbiór w terminie do 40 tygodni od daty zawarcia Umowy wykonawczej, b) Dokumentacja Techniczna (DT) – odbiór w terminie do 40 tygodni od daty podpisania Umowy wykonawczej, c) Ujednolicona Dokumentacja Analityczna (UAOM) – odbiór w terminie do 45 tygodni od daty podpisania Umowy wykonawczej, d) Powykonawcza Dokumentacja Techniczna (PDT) – odbiór w terminie do 45 tygodni od daty podpisania Umowy wykonawczej Modyfikacja nr 4. IWZ Rozdział 2, podrozdział 2.4. podpunkt 2.4.5.1. i podpunkt 2.4.5.2. otrzymuj brzmienie: BYŁO: 2.4.5.1. Etap 1 (pkt. 2.4.2.1.): a) dla Rezultatu prac określonego w pkt 2.4.2.1. lit. b) – Koncepcja Realizacji Rozwiązania – nie mniej niż 2 dni robocze dla czynności przewidzianej dla Zamawiającego w pierwszej turze odbiorowej oraz nie mniej niż 2 dni roboczych dla czynności przewidzianej dla Zamawiającego w drugiej turze odbiorowej w ramach procedury odbioru określonej w Załączniku nr 3 do Umowy ramowej; b) dla Rezultatu prac określonego w pkt 2.4.2.1. lit. c) – Plan Testów Akceptacyjnych (PTA), Plan Testów Wydajności Modyfikacji (PTWM), Plan Testów Bezpieczeństwa (PTB) – nie mniej niż 2 dni robocze dla czynności przewidzianej dla Zamawiającego w pierwszej turze odbiorowej oraz nie mniej niż 2 dni robocze dla czynności przewidzianej dla Zamawiającego w drugiej turze odbiorowej w ramach procedury odbioru określonej w Załączniku nr 3 do Umowy ramowej; c) dla Rezultatu prac określonego w pkt. 2.4.2.1. lit. d) – Oprogramowanie dedykowane na potrzeby pilotażu – nie mniej niż 5 dni roboczych przewidzianej dla Zamawiającego w jednej turze odbiorowej w ramach procedury odbioru określonej w Załączniku nr 3 do Umowy ramowej; realizowane jako I tura testów akceptacyjnych – zgodnie z pkt. 2.4.5.1 lit.f; d) dla pilotażu określonego w pkt. 2.4.2.1. lit. g) nie mniej niż 3 dni robocze dla czynności przewidzianej dla Zamawiającego; e) dla Rezultatu prac określonego w pkt. 2.4.2.1. lit. h) i i) – Dokumentacja Użytkownika (DU), Dokumentacja Administratora (DA – nie mniej niż 5 dni roboczych dla czynności przewidzianej dla Zamawiającego w pierwszej turze odbiorowej oraz nie mniej niż 5 dni roboczych dla czynności przewidzianej dla Zamawiającego w drugiej turze odbiorowej w ramach procedury odbioru określonej w Załączniku nr 3 do Umowy ramowej; f) dla Rezultatu prac określonego w pkt. 2.4.2.1. lit. j) – Oprogramowanie dedykowane – nie mniej niż 5 dni roboczych dla czynności przewidzianej dla Zamawiającego w pierwszej turze odbiorowej oraz nie mniej niż 5 dni roboczych dla czynności przewidzianej dla Zamawiającego w drugiej turze odbiorowej w ramach procedury odbioru określonej w Załączniku nr 3 do Umowy ramowej; 2.4.5.2. Etap 2 (pkt. 2.4.2.2.): a) dla Rezultatu prac określonego w pkt 2.4.2.2. lit. b) – Koncepcja Realizacji Rozwiązania – nie mniej niż 3 dni roboczych dla czynności przewidzianej dla Zamawiającego w pierwszej turze odbiorowej oraz nie mniej niż 3 dni roboczych dla czynności przewidzianej dla Zamawiającego w drugiej turze odbiorowej w ramach procedury odbioru określonej w Załączniku nr 3 do Umowy ramowej; b) dla Rezultatu prac określonego w pkt 2.4.2.2. lit. c) – Plan Testów Akceptacyjnych (PTA), Plan Testów Wydajności Modyfikacji (PTWM), Plan Testów Bezpieczeństwa (PTB) – nie mniej niż 3 dni roboczych dla czynności przewidzianej dla Zamawiającego w pierwszej turze odbiorowej oraz nie mniej niż 3 dni roboczych dla czynności przewidzianej dla Zamawiającego w drugiej turze odbiorowej w ramach procedury odbioru określonej w Załączniku nr 3 do Umowy ramowej; c) dla Rezultatu prac określonego w pkt. 2.4.2.2. lit. d) – Oprogramowanie dedykowane na potrzeby pilotażu – nie mniej niż 8 dni roboczych przewidzianej dla Zamawiającego w jednej turze odbiorowej w ramach procedury odbioru określonej w Załączniku nr 3 do Umowy ramowej; realizowane jako I tura testów akceptacyjnych – zgodnie z pkt. 2.4.5.2. lit. f; d) dla pilotażu określonego w pkt. 2.4.2.2. lit. g) nie mniej niż 3 dni robocze dla czynności przewidzianej dla Zamawiającego; e) dla Rezultatu prac określonego w pkt. 2.4.2.2. lit. h) i i) – Dokumentacja Użytkownika (DU), Dokumentacja Administratora (DA) – nie mniej niż 9 dni roboczych dla czynności przewidzianej dla Zamawiającego w pierwszej turze odbiorowej oraz nie mniej niż 5 dni roboczych dla czynności przewidzianej dla Zamawiającego w drugiej turze odbiorowej w ramach procedury odbioru określonej w Załączniku nr 3 do Umowy ramowej; f) dla Rezultatu prac określonego w pkt. 2.4.2.2. lit. j) – Oprogramowanie dedykowane – nie mniej niż 8 dni roboczych dla czynności przewidzianej dla Zamawiającego w pierwszej turze odbiorowej oraz nie mniej niż 5 dni roboczych dla czynności przewidzianej dla Zamawiającego w drugiej turze odbiorowej w ramach procedury odbioru określonej w Załączniku nr 3 do Umowy ramowej; JEST: 2.4.5.1. Etap 1 (pkt. 2.4.2.1.): a) dla Rezultatu prac określonego w pkt 2.4.2.1. lit. b) – Koncepcja Realizacji Rozwiązania – nie mniej niż 2 dni robocze dla czynności przewidzianej dla Zamawiającego w pierwszej turze odbiorowej oraz nie mniej niż 2 dni roboczych dla czynności przewidzianej dla Zamawiającego w drugiej turze odbiorowej w ramach procedury odbioru określonej w Załączniku nr 3 do Umowy ramowej; b) dla Rezultatu prac określonego w pkt 2.4.2.1. lit. c) – Plan Testów Akceptacyjnych (PTA), Plan Testów Wydajności Modyfikacji (PTWM), Plan Testów Bezpieczeństwa (PTB) – nie mniej niż 2 dni robocze dla czynności przewidzianej dla Zamawiającego w pierwszej turze odbiorowej oraz nie mniej niż 2 dni robocze dla czynności przewidzianej dla Zamawiającego w drugiej turze odbiorowej w ramach procedury odbioru określonej w Załączniku nr 3 do Umowy ramowej; c) dla Rezultatu prac określonego w pkt. 2.4.2.1. lit. d) – Oprogramowanie dedykowane na potrzeby pilotażu – nie mniej niż 10 dni roboczych przewidzianej dla Zamawiającego w jednej turze odbiorowej w ramach procedury odbioru określonej w Załączniku nr 3 do Umowy ramowej; realizowane jako I tura testów akceptacyjnych – zgodnie z pkt. 2.4.5.1 lit. f; d) dla pilotażu określonego w pkt. 2.4.2.1. lit. g) nie mniej niż 3 dni robocze dla czynności przewidzianej dla Zamawiającego; e) dla Rezultatu prac określonego w pkt. 2.4.2.1. lit. h) i i) – Dokumentacja Użytkownika (DU), Dokumentacja Administratora (DA – nie mniej niż 10 dni roboczych dla czynności przewidzianej dla Zamawiającego w pierwszej turze odbiorowej oraz nie mniej niż 10 dni roboczych dla czynności przewidzianej dla Zamawiającego w drugiej turze odbiorowej w ramach procedury odbioru określonej w Załączniku nr 3 do Umowy ramowej; f) dla Rezultatu prac określonego w pkt. 2.4.2.1. lit. j) – Oprogramowanie dedykowane – nie mniej niż 10 dni roboczych dla czynności przewidzianej dla Zamawiającego w pierwszej turze odbiorowej oraz nie mniej niż 10 dni roboczych dla czynności przewidzianej dla Zamawiającego w drugiej turze odbiorowej w ramach procedury odbioru określonej w Załączniku nr 3 do Umowy ramowej; 2.4.5.2. Etap 2 (pkt. 2.4.2.2.): a) dla Rezultatu prac określonego w pkt 2.4.2.2. lit. b) – Koncepcja Realizacji Rozwiązania – nie mniej niż 3 dni roboczych dla czynności przewidzianej dla Zamawiającego w pierwszej turze odbiorowej oraz nie mniej niż 3 dni roboczych dla czynności przewidzianej dla Zamawiającego w drugiej turze odbiorowej w ramach procedury odbioru określonej w Załączniku nr 3 do Umowy ramowej; b) dla Rezultatu prac określonego w pkt 2.4.2.2. lit. c) – Plan Testów Akceptacyjnych (PTA), Plan Testów Wydajności Modyfikacji (PTWM), Plan Testów Bezpieczeństwa (PTB) – nie mniej niż 3 dni roboczych dla czynności przewidzianej dla Zamawiającego w pierwszej turze odbiorowej oraz nie mniej niż 3 dni roboczych dla czynności przewidzianej dla Zamawiającego w drugiej turze odbiorowej w ramach procedury odbioru określonej w Załączniku nr 3 do Umowy ramowej; c) dla Rezultatu prac określonego w pkt. 2.4.2.2. lit. d) – Oprogramowanie dedykowane na potrzeby pilotażu – nie mniej niż 20 dni roboczych przewidzianej dla Zamawiającego w jednej turze odbiorowej w ramach procedury odbioru określonej w Załączniku nr 3 do Umowy ramowej; realizowane jako I tura testów akceptacyjnych – zgodnie z pkt. 2.4.5.2. lit. f; d) dla pilotażu określonego w pkt. 2.4.2.2. lit. g) nie mniej niż 3 dni robocze dla czynności przewidzianej dla Zamawiającego; e) dla Rezultatu prac określonego w pkt. 2.4.2.2. lit. h) i i) – Dokumentacja Użytkownika (DU), Dokumentacja Administratora (DA) – nie mniej niż 20 dni roboczych dla czynności przewidzianej dla Zamawiającego w pierwszej turze odbiorowej oraz nie mniej niż 10 dni roboczych dla czynności przewidzianej dla Zamawiającego w drugiej turze odbiorowej w ramach procedury odbioru określonej w Załączniku nr 3 do Umowy ramowej; f) dla Rezultatu prac określonego w pkt. 2.4.2.2. lit. j) – Oprogramowanie dedykowane – nie mniej niż 20 dni roboczych dla czynności przewidzianej dla Zamawiającego w pierwszej turze odbiorowej oraz nie mniej niż 10 dni roboczych dla czynności przewidzianej dla Zamawiającego w drugiej turze odbiorowej w ramach procedury odbioru określonej w Załączniku nr 3 do Umowy ramowej; Modyfikacja nr 5. IWZ Rozdział 2, podrozdział 2.4. podpunkt 2.4.7. otrzymuje brzmienie: BYŁO: 2. 4.7. Odbiór całości Modyfikacji – w terminie do 40 tygodni (wraz z uwzględnieniem Okresu stabilizacji każdego z etapów) od daty zawarcia Umowy wykonawczej. Wykonanie całości Modyfikacji potwierdzone zostanie podpisaniem Protokołu Odbioru Modyfikacji. JEST: 2. 4.7. Odbiór całości Modyfikacji – w terminie do 46 tygodni (wraz z uwzględnieniem Okresu stabilizacji każdego z etapów) od daty zawarcia Umowy wykonawczej. Wykonanie całości Modyfikacji potwierdzone zostanie podpisaniem Protokołu Odbioru Modyfikacji. Modyfikacja nr 6. Załącznik nr 2 do IWZ Wzór Umowy Wykonawczej. § 3 – TERMIN OBOWIĄZYWANIA UMOWY WYKONAWCZEJ, ust. 1 pkt 1 otrzymuje brzmienie: BYŁO: 1) Termin wykonania Modyfikacji (wraz z uwzględnieniem Okresu Stabilizacji) wynosi do 40 tygodni od daty zawarcia Umowy Wykonawczej; JEST: 1) Termin wykonania Modyfikacji (wraz z uwzględnieniem Okresu Stabilizacji) wynosi do 46 tygodni od daty zawarcia Umowy Wykonawczej; Modyfikacja nr 7. Załącznik nr 1 do IWZ – Formularz oferty otrzymuje brzmienie jak w Załączniku nr 1 do niniejszego pisma.” Ponadto termin składania ofert został zmieniony na 17 maja 2023 r. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie. art. 7 ust 1 ustawy Pzp2004 1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp2004 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności wskazać należy, że choć spór między Stronami pozostaje aktualny, to wobec wprowadzonej modyfikacji, która miała miejsce 5 maja 2023 r. część argumentacji odwołania straciła na aktualności (vide stanowisko na str. 5 i 6 odwołania. Słusznie bowiem wskazał podczas rozprawy Zamawiający, że podane w stanowisku pod tabelą na str. 5 uzasadnienia odwołania wartości ulegną zmianie wobec modyfikacji dokonanej pismem z 5 maja 2023 r. Zamawiający zwrócił uwagę, że liczba 132 etatów ulegnie zmianie na 35,64 etaty a wydłużenie zawarcia umowy do 30 maja przełoży się na 39,95 etatów. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że wprowadzone zmiany powyższą modyfikacją miały istotny charakter, który przełożył się na akcentowaną przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania pracochłonność. Odnosząc się do argumentu Odwołującego, zgodnie z którym czas realizacji zadania przypadnie na miesiące lipiec i sierpniem czyli wzmożony okres urlopowy, Izba wskazuje że obaj potencjalni wykonawcy znajdują się w takiej samej sytuacji pod tym względem. Ponadto zamiar realizacji zamówienia w najbliższym czasie przez Zamawiającego był znany Odwołującemu co najmniej od końcówki roku 2022 o ile nie wcześniej biorąc pod uwagę istnienie Strategii ZUS na lata 2021 – 2025. Poza tym argument ten jest nowy wobec argumentacji odwołania i pojawił się wobec wprowadzenia modyfikacji z 5 maja 2023 r. Izba wzięła również pod uwagę stanowisko Odwołującego zgodnie, z którym umowa z wykonawcą Asseco, której przedmiotem było m.in. wykonanie aplikacji mZUS została zawarta 6 grudnia 2021 r., a Etap 8, którego elementem zamówienia była aplikacja mobilna pierwotnie miał ustalony termin do 2 września 2022 r. zatem na ponad 9 miesięcy. Następnie według aneksu nr 3 termin ten został wydłużony do 31 grudnia 2022 r. Może to oznaczać, że prawdopodobnie wytworzenie aplikacji mZUS mogło zając wykonawcy Asseco ok 12 miesięcy. Jednak Izba nie mogła pominąć bezspornej okoliczności, że część rezultatu prac wytworzonego na potrzeby aplikacji mZUS ma zastosowanie w tym zamówieniu, a Zamawiający udostępnił wszystkim wykonawcom dokumentację w tym zakresie, zatem Odwołujący również ma do niej dostęp. Wobec tego nie tylko wykonawca Asseco jest w stanie wykorzystać wytworzone komponenty, ale Odwołujący również ma taką możliwość (vide str. 8 uzasadnienia odwołania ostatni akapit). Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie „kody źródłowe, pakiety instalacyjne, odebrana dokumentacja, wykonana na podstawie przywołanych przez Odwołującego Umów (Umowa nr 1081847 z dnia 6 grudnia 2021 r. oraz Umowa nr 1082212 z dnia 22 grudnia 2021 r.) są dostępne dla Wykonawców Umowy Ramowej” (vide str. 7 odpowiedzi na odwołanie, ostatni akapit). Dlatego też Izba nie przychyliła się do stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym okoliczność ta powinna przemawiać na uwzględnieniem odwołania. Ponadto zauważyć też trzeba, że informacje zawarte w złożonym na rozprawie wyciągu z uzgodnień projektowych z zaznaczonymi odniesieniami do analogicznych rozwiązań stosowanych w aplikacji mZUS znane były Odwołującemu co najmniej od 28 grudnia 2022 r., kiedy to zostało mu przekazane zaproszenie do udziału w konsultacjach. Odnosząc się do twierdzenia, że samo udostępnienie dokumentacji nie niweluje przewagi wykonawcy Asseco, który ma również wiedzę praktyczną, wskazać trzeba, że nie może ono przesądzić o uwzględnieniu odwołania. Wskazać bowiem należy, że nigdy doświadczenie wykonawców obecnych na rynku nie będzie równe i zawsze ktoś będzie mieć nad kimś przewagę w jakimś zakresie. Natomiast podmiot profesjonalny i doświadczony, a takimi niewątpliwie są obaj potencjalni wykonawcy tego zamówienia, w tym również Odwołujący, potrafi mimo to skutecznie konkurować. Odnosząc się do stwierdzenia, że punkty 1 i 2 etapu I powinny zostać wytworzone w pewnym zakresie już na potrzeby złożenia oferty, nie sposób pominąć, że okoliczność ta znana była Odwołującemu co najmniej od otrzymania zaproszenia do udziału w konsultacjach ogólnych, kiedy pozyskał informację o zamiarze realizacji tego zamówienia w najbliższej przyszłości przez Zamawiającego. Nie sposób też pominąć, że kody źródłowe będące elementem aplikacji mZUS zostały w listopadzie 2022 r. udostępnione w repozytorium, do którego obaj wykonawcy mają dostęp. Natomiast stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym bez pewności że wykonawca ma realne szanse na zamówienie nie wykonuje się pełnej analizy kodów źródłowych z uwagi na pracochłonność i kosztowność jest w ocenie Izby indywidulaną decyzją Odwołującego co do organizacji wewnętrznego funkcjonowania i organizacji pracy i nie może zostać wzięte pod uwagę przy rozpoznawaniu odwołania jako argument za jego uwzględnieniem. Skoro sam Odwołujący ma świadomość, że wykonawca Asseco ma aktualnie w pewnym zakresie przewagę z uwagi na realizację zamówienia mZUS, to tym bardziej chcąc skutecznie konkurować powinien podjąć ku temu odpowiednie działania mające na celu wyrównanie konkurencyjności, szczególnie, że Zamawiający w tym postępowaniu podjął odpowiednie działania aby to Odwołującemu umożliwić w odpowiednim czasie (udostępnienie kodów źródłowych z odpowiednim wyprzedzeniem czy udostępnienie ujednoliconej powykonawczej dokumentacji technicznej, a także przekazanie potencjalnego zakresu funkcjonalności do realizacji w aplikacji mobilnej dla lekarzy przy zaproszeniu z 28 grudnia 2022 r.). W zakresie stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym w tym postępowaniu nie ma wymogów legislacyjnych, a mimo to jest większy rygor co do terminowości niż w przywołanych w dowodzie 6 do odwołania przykładach umów, pomimo że sama strategia zakłada elastyczność (vide dowód 6 do odwołania zestawienie referencyjnych postępowań), Izba wskazuje, że przyjęła w tym zakresie wyjaśnienia Zamawiającego, który wskazał że w znacznym zakresie terminy w tych umowach wynikały z przepisów prawa. Ponadto w ocenie Izby Zamawiający, który jest gospodarzem postępowania, ma prawo kształtować terminy realizacji swoich projektów z uwzględnieniem swoich potrzeb o ile nie narusza to przepisów prawa. Izba wzięła pod uwagę, że Zamawiający zmierza do sukcesywnej realizacji celów wyznaczonych Strategią ZUS 2021 – 2025 (którą jest związany) i choć Izba ma na uwadze, że nie jest to dokument prawa i zakłada pewną elastyczność, to jednak z drugiej strony należy mieć na względzie, że uwzględnienie żądania Odwołującego może nie pozostać bez wpływu na realizację strategii w założonym przez Zamawiającego czasie albo może mu to utrudnić. Z drugiej strony Izba cały czas ma na uwadze, że Zamawiający udostępnił wykonawcom kody źródłowe z odpowiednim wyprzedzeniem, a także ujednoliconą powykonawczą dokumentację techniczną, co dało Odwołującemu możliwość powzięcia kroków zmierzających do zniwelowania ewentualnej przewagi konkurencyjnej wykonawcy Asseco. Wreszcie wskazać należy, że argumentacja przedstawiona podczas rozprawy różni się od stanowiska zaprezentowanego w uzasadnieniu odwołania, gdzie Odwołujący w zasadzie pominął kwestię udostępnienia przez Zamawiającego zarówno kodów źródłowych jak i dokumentacji, a nawet sugerował, że nie miało to miejsca twierdząc: „Prowadzi to do znacznego zróżnicowania sytuacji Asseco, które ma gotowe pewne elementy zamówienia oraz Konsorcjum Comarch, które może wytworzyć wszystkie produkty od podstaw” (vide str. 8 uzasadnienia odwołania ostatni akapit) oraz „Naturalną rzeczą jest, że Wykonawca, który musi wytworzyć wszystkie elementy Modyfikacji od podstaw powinien włożyć więcej wysiłku organizacyjnego i zaangażowania niż Wykonawca, który ma możliwość skorzystania z elementów już wytworzonych.” (vide str. 9 uzasadnienia odwołania pierwszy akapit). Odwołujący upatruje możliwość zniwelowania przewagi wykonawcy Asseco jedynie w wydłużeniu terminów realizacji zamówienia, powołując się na konieczność wytworzenia przez Odwołującego wszystkich komponentów od podstaw, przy jednoczesnej możliwości skorzystania przez Asseco z części komponentów już wytworzonych na potrzeby realizacji zamówienia na aplikację mZUS. Jednak taka sytuacja nie będzie mieć miejsca, skoro jest okolicznością bezsporną, że część komponentów może być wykorzystana (a nawet może powinna) skoro Zamawiający w pewnych miejscach dokumentacji zamówienia wprost wskazuje „analogicznie jak w mZUS”, a Zamawiający podjął działania w celu zniwelowania przewagi Asseco m.in. udostępniając zarówno kody źródłowe jak i dokumentację powykonawczą, o czym była już mowa wcześniej. Natomiast podniesione przez Odwołującego okoliczności dla których według Odwołującego nie są to działania wystarczające nie zostały przedstawione w odwołaniu. Tak naprawdę nasuwa się wniosek, że Odwołujący nie oparł zarzutu na wszystkich okolicznościach faktycznych mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Z powyższych względów odwołanie podlegało oddaleniu jako niezasadne. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………..… 19 …

…Sygn. akt: KIO 121/21 WYROK z dnia 16 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia 2021 r. przez wykonawcę SUNTAR Sp. z o.o. siedzibą w Tarnowiew postępowaniu prowadzonym przez Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy EUVIC Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę SUNTAR Sp. z o.o. siedzibą w Tarnowiei zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.1. zasądza od wykonawcy SUNTAR Sp. z o.o. siedzibą w Tarnowie na rzecz zamawiającego Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych kosztów postępowania. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 121/21 Uzasadnienie Zamawiający: Poczta Polska S.A., ul. Rodziny Hiszpańskich 8, Warszawa prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Świadczenie kompleksowej usługi wydruku dla wybranych lokalizacji Poczty Polskiej S.A.” Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w DzUUE dnia 28 grudnia 2020 r. nr 2020/S 252-637855. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została opublikowana 28 grudnia 2020 r. Przedmiotem Zamówienia są usługi (CPV 79800000). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołujący Suntar sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący postawił zarzuty naruszenia: -art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania; -art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń, nie uwzględniając wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu, aby dokonał modyfikacji treści SIW Z (opisu przedmiotu zamówienia) w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania. Przedstawiając kolejne zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez Opisanie Przedmiotu Zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. W ocenie odwołującego szereg zapisów OPZ w sposób istotny ogranicza uczciwą konkurencję wskazując na wymagania, które nie znajdują uzasadnienia w obiektywnych potrzebach zamawiającego, a faworyzują konkretnych wykonawców współpracujących z konkretnymi producentami. Odwołujący kwestionuje następujące zapisy Zał nr 2 do OPZ - Specyfikacja urządzeń drukujących w lokalizacjach biurowych: Załącznik nr 2 do OPZ - Specyfikacja urządzeń drukujących w lokalizacjach biurowych pkt. 1.1 Minimalne wymagania dla MFP (typ A) Tabela 1 Parametry MFP z wydrukiem kolorowym A4 (typ A): Zarzut nr II. 1: „Wydajność materiałów eksploatacyjnych - Tonery CMYK: każdy po min. 11 000 stron przy 5% zaczernieniu" Oczekiwana zmiana na: „Wydajność materiałów eksploatacyjnych - Tonery CMYK: każdy po min. 9 000 stron przy 5% zaczernieniu" Mając na uwadze, że zamawiający rozliczy się z Wykonawcą za wydrukowaną stronę nie ma znaczenia wydajność tonera, który wpływa na krąg potencjalnych wykonawców. Wyśrubowany parametr min. 11 000 stron służy tylko do ograniczenia konkurencyjności. Żądany poziom wydajności pozwala spełnić uzasadnione potrzeby zamawiającego przy jednoczesnym braku wpływu tego parametru na ceny ofertowe. Zarzut nr II.2: „Typowe zużycie energii (TEC) - Poniżej 0,5 kWh/tydzień" Oczekiwana zmiana na: „Typowe zużycie energii (TEC) - Poniżej 0,63 kWh/tydzień" Zamawiający w OPZ dot. drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych C i D dopuszcza typowe zużycie TEC na poziomie poniżej 0,7 kWh/tydzień, nie zrozumiałym jest fakt, iż tylko dla urządzenia typ A określił ten sam parametr na poziomie poniżej 0,5 kWh/tydzień. Pozostawienie parametru na poziomie poniżej 0,5 kWh/tydzień nie ma uzasadnienia ogranicza konkurencyjność. Różnica zużycia energii na poziomie 0,13 kWh/tydzień nie wpłynie na koszty eksploatacji, natomiast parametr wpływa na katalog sprzętu możliwego do zaoferowania. Załącznik nr 2 do OPZ pkt. 1.2 - Specyfikacja urządzeń drukujących w lokalizacjach biurowych Minimalne wymagania dla MFP (typ B) Tabela 1 Parametry MFP z wydrukiem kolorowym A3 (typ B): Zarzut nr II.5: „Odbiornik papieru bez finiszera - 500 arkuszy/80 g m2" Oczekiwana zmiana na: Usunięcia w całości. Zapis jest błędnie umieszczony. W OPZ Zamawiający wymaga finishera, w związku z czym oczekiwanie odbiornika papieru bez finishera jest niezasadne i służy do ograniczenia konkurencyjności. Dostawa finishera nie stanowi opcji, a co za tym idzie jest to element, który zostanie dostarczony. Określenie wymagania w zakresie odbiornika papieru są wygórowane i nieproporcjonalne powodując jedynie ograniczenie konkurencji w postępowaniu. Zarzut nr II.6: „Wydajność materiałów eksploatacyjnych - Tonery CMYK: każdy po min. 50 000 stron przy 5% zaczernienia" Oczekiwana zmiana na: „Wydajność materiałów eksploatacyjnych - Toner K (czarny) 50 000 stron, tonery CMY po 28 000 stron każdy przy 5% zaczernianiu" Mając na uwadze, że Zamawiający rozliczy się z Wykonawcą za wydrukowaną stronę nie ma znaczenia wydajność tonera, która wpływa na krąg wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu, toner jest jednym z wielu materiałów eksploatacyjnych, zaś wyśrubowany parametr 50 000 stron służy ograniczeniu konkurencyjności. Żądany poziom wydajności pozwala spełnić potrzeby Zamawiającego przy braku wpływu parametru na ceny ofertowe. Zarzut nr II.7: „Typowe zużycie energii (TEC) - Poniżej 1,0 kWh/tydzień" Oczekiwana zmiana na: „Typowe zużycie energii (TEC) - Poniżej 1,1 kWh/tydzień" Wykonawca wnosi o zwiększenie zużycia energii o 0,1 kWh na tydzień, to nieznaczna niezauważalna różnica umożliwi zaoferowanie szerszej ilości produktów dostępnych na rynku. Zapis tylko ogranicza konkurencyjność. Pozostawienie parametru służy tylko do zawężenia kręgu wykonawców. Różnica zużycia energii na poziomie 0,1 kWh/tydzień nie wpłynie na koszty eksploatacji urządzeń, natomiast parametr wpływa na katalog sprzętu możliwego do zaoferowania Zamawiającemu. Załącznik nr 2 do OPZ pkt. 1.3 - Specyfikacja urządzeń drukujących w lokalizacjach biurowych -Min wymagania dla MFP ( C) Tabela 1 Parametry MFP monochromatycznego A4 Ctyp C): Zarzut nr II.9: „Czas wydruku pierwszej strony w czerni - do 6 sekund" Oczekiwana zmiana na: „Czas wydruku pierwszej strony w czerni - do 6,6 sekundy" Wykonawca wnosi o zmianę parametru, zwiększenie czasu wydruku pierwszej to nieznaczna niezauważalna różnica dla użytkownika. Na czas wydruku wpływ mają takie czynniki jak np. temperatura otoczenia, które mogą spowodować, że czas wydruku i tak będzie dłuższy. Zmiana pozwoli zaoferować szerszą ilość produktów dostępnych na rynku urządzeń. Jednoczesne utrzymanie pozostałych wymagań eliminuje możliwość zaoferowania w postępowaniu szeregu profesjonalnych urządzeń. Zarzut nr II.12: „Wydajność materiałów eksploatacyjnych - Toner: min. 50 000 stron przy 5% zaczernieniu" Oczekiwana zmiana na: „Wydajność materiałów eksploatacyjnych - Toner: min. 45 000 stron przy 5% zaczernieniu" Uzasadnienie: Zmiana będzie zgodna z wymaganiami OPZ dla lokalizacji eksploatacyjnych dla drukarki HD typ B. Gdy zamawiający rozlicza się z Wykonawcą za drukowaną stronę, dla zamawiającego nie ma znaczenia wydajność tonera, ponadto toner jest jednym z wielu materiałów eksploatacyjnych przy wydruku. Zapis ogranicza konkurencyjność. Żądany do zmiany poziom wydajności pozwala spełnić uzasadnione potrzeby zamawiającego przy jednoczesnym braku wpływu tego parametru na ceny ofertowego. Zał 2 do OPZ - Specyfikacja urządzeń drukujących w lokalizacjach biurowych - pkt. 1.4 Min. wymagania dla MFP (typ D) Tabela 1 Parametry MFP monochromatycznego A4 (typ D): Zarzut nr II.14: „Prędkość kopiowania A4 - 50 stron/minutę" Oczekiwana zmiana na: „Prędkość kopiowania A4 - 47 stron/minutę" Oczekiwana zmiana parametru to nieznaczna różnica, umożliwi to zaoferowanie szerszej ilości produktów dostępnych na rynku. Czas określony przez zamawiającego w znaczący sposób eliminuje możliwość zaoferowania w postępowaniu szeregu profesjonalnych urządzeń. Zarzut nr II.15: „Prędkość wydruku A4 - 50 stron/min jednostronnie, 24 strony/min dwustronnie" Oczekiwana zmiana na: „Prędkość wydruku A4 - 47 stron/min jednostronnie, 24 strony/min dwustronnie" Nieznaczna różnica, a umożliwi zaoferowanie szerszej ilości produktów dostępnych na rynku. Zarzut nr II.16: „Rozdzielczość skanowania - 1200 x 1200 dpi" Oczekiwana zmiana na: „Rozdzielczość skanowania - 600 x 600 dpi" W ocenie Wykonawcy błędnie został określony parametr rozdzielczości skanowania, dla urządzeń biurowych normą ogólnorynkową jest rozdzielczość skanowania na poziomie 600 x 600 dpi, co potwierdza analiza specyfikacji innych urządzeń wyspecyfikowanych przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Powyższa zmiana pozwoli zaoferować szerszą ilość produktów dostępnych na rynku urządzeń. Zarzut nr II.17: „Typowe zużycie energii (TEC) - Poniżej 0,7 kWh/tydzień" Oczekiwana zmiana na: „Typowe zużycie energii (TEC) - Poniżej 0,82 kWh/tydzień" Wykonawca wnosi o zmianę parametru jak powyżej, zwiększenie zużycia to nieznaczna różnica, a umożliwi zaoferowanie szerszej ilości produktów na rynku. Zapis służy tylko do ograniczenia konkurencyjności i zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców. Załącznik nr 3 do OPZ - Specyfikacja urządzeń drukujących w lokalizacjach eksploatacyjnych - pkt. 1.1 Minimalne wymagania dla drukarek laserowych HD (typ B) Tabela 1 Parametry drukarki laserowej HD (typ B): Zarzut nr II.19: „Prędkość wydruku A4 - 60 stron/min jednostronnie, 45 stron/min dwustronnie" Oczekiwana zmiana: „Prędkość A4 - 60 stron/min jednostronnie, 37 stron/min dwustronnie" Zmiana nie wpłynie na użytkowanie urządzenia, będzie nieznaczna i niezauważalna. Zmiana pozwoli zaoferować szerszą ilość produktów dostępnych na rynku urządzeń. Załącznik nr 3 do OPZ - Specyfikacja urządzeń drukujących w lokalizacjach eksploatacyjnych - pkt, 1.2 Minimalne wymagania dla drukarek laserowych (typ C) Tabela 2 Parametry drukarki laserowej monochromatycznej (typ C): Zarzut nr II.22: „Prędkość wydruku A4 - 50 stron/min jednostronnie, 24 stron/min dwustronnie" Oczekiwana zmiana: „Prędkość wydruku A4 - 47 stron/min jednostronnie, 24 stron/min dwustronnie" Zmiana ilość wydruku jednostronnego na minutę będzie nieznaczna i nie zauważalna, a w znaczący sposób umożliwi zaoferowanie urządzeń różnych producentów. Zarzut nr II.23: „Rozdzielczość rzeczywista - 1200 x 1200 dpi przy pełnej prędkości wydruku" Oczekiwana zmiana na: „Rozdzielczość rzeczywista -1200 x 1200 dpi" Wygórowany parametr nie przekłada się na funkcjonalność użytkową, żadne inne urządzenie w niniejszym postępowaniu nie posiada takiego wymogu. Zarzut nr II.24: „Interfejsy - USB 2.0 typ B, złącze sieci Ethernet 10 Base-T/100/1000 Base-TX, IEEE 802.11b/g/n" Oczekiwana zmiana: „Interfejsy - USB 2.0 typ B, złącze sieci Ethernet 10 Base-T/100/1000 Base-TX" Oczekiwania zamawiającego w zakresie posiadania przez urządzenie standardowo interfejsu WiFi określonego parametrem IEEE 802.11b/g/n jest nadmiarowe, w przypadku innych urządzeń zamawiający nie wymagał tego parametru. W ocenie wykonawcy tak wyspecyfikowane urządzenie wskazuje na możliwość zaoferowania tylko jednej drukarki Brother HL-L6400DW. Załącznik nr 3 do OPZ - Specyfikacja urządzeń drukujących w lokalizacjach eksploatacyjnych - pkt. 1.3 Minimalne wymagania dla MFP (typ D) Tabela 3 Parametry MFP monochromatycznej A4 (typ D): Zarzut nr II.26: „Prędkość kopiowania - 50 stron/minutę" Oczekiwana zmiana na: „Prędkość kopiowania - 47 stron/minutę" Zmiana znaczący sposób umożliwi zaoferowanie urządzeń różnych producentów. Zarzut nr II.27: „Rozdzielczość kopiowania - 1200 x 6000 dpi" Oczekiwana zmiana na: „Rozdzielczość kopiowania - 600 x 600 dpi" Dla urządzeń biurowych, normą ogólnorynkową jest rozdzielczość kopiowania na poziomie 600 x 600 dpi, co potwierdza analiza innych urządzeń w niniejszym postępowaniu. Wykonawca wskazuje, iż rozdzielczość kopiowania 1200 x 600 dpi w znaczący sposób zawęża liczbę urządzeń dostępnych na rynku. Zarzut nr II.28: „Prędkość wydruku A4 - 50 stron/min jednostronnie, 24 stron/min dwustronnie" Oczekiwana zmiana: „Prędkość 47 stron/min jednostronnie, 24 stron/min dwustronnie" Zmiana prędkości wydruku będzie nieznaczna i nie zauważalna, umożliwi zaoferowanie urządzeń różnych producentów. Zarzut nr II.29: „Rozdzielczość skanowania, rozdzielczość skanowania interpolowana min. - 1200 x 1200 dpi, 19200 x 19200 dpi" Oczekiwana zmiana na: „Rozdzielczość skanowania, rozdzielczość skanowania interpolowana min. - 600 x 600 dpi," W ocenie Wykonawcy błędnie został określony parametr rozdzielczości kopiowania, normą ogólnorynkową jest rozdzielczość 600 x 600 dpi. Zarzut nr II.30: „Interfejsy - USB 2.0 typ B, złącze sieci Ethernet 10 Base-T/100/100 Base-TX, IEE 802.11b/g/n" Oczekiwana zmiana: „Interfejsy - USB 2.0 typ B, złącze sieci Ethernet 10 Base-T/100/100 Base-TX" W ocenie wykonawcy oczekiwania zamawiającego w zakresie posiadania przez urządzenie standardowo interfejsu WiFi określonego parametrem IEEE 802.11b/g/n jest nadmiarowe. W przypadku innych urządzeń w niniejszym postępowaniu nie wymaga się tego parametru. W ocenie Wykonawcy tak wyspecyfikowane urządzenie wskazuje na możliwość zaoferowania tylko drukarki Brother MFC-L6900DW. Zarzut nr II.31: „Wymiary maksymalne (szer. X głęb. X wys.) - 500 mm x 430 mm x 520 mm" Oczekiwana zmiana: „Wymiary maks.(szer. X głęb x wys.) - 550 mm x 550 mm x 550 mm" W ocenie Wykonawcy tak wyspecyfikowane urządzenie wskazuje na możliwość zaoferowania tylko jednej drukarki Brother MFC-L6900DW. W celu zachowania równych warunków w postępowaniu oraz konkurencyjności Wykonawca wnosi o usunięcie wskazanej części. Załącznik nr 3 do OPZ pkt. 1.4 Minimalne wymagania dla drukarek etykiet samoprzylepnych (typ E) Tabela 4 Parametry drukarki etykiet samoprzylepnych (typ E): Zarzut nr II.33: „Wymiary maksymalne (szer. x głęb. x wys.) - 250 mm x 440 mm x 280 mm" Oczekiwana zmiana na: „Wymiary maks (szer. x głęb. x wys.) - 269 mm x 515 mm x 324 mm" Zamawiający wyspecyfikował urządzenia o charakterze przemysłowym, jednak wielkość zdefiniował w sposób, który ogranicza ofertę do urządzeń półprzemysłowych - stanowiących przejściową grupę pomiędzy drukarkami biurkowymi, a przemysłowymi. Urządzenia takie nie gwarantują długiej i bezawaryjnej pracy oraz wymaganego przez Zamawiającego zestawu cech, między innymi takich jak portów oraz szybkości pracy. Opis Przedmiotu Zamówienia: Zarzut nr II.35 - pkt. 5.1.1. (A11) OPZ: „Rozwiązanie Informatyczne ma mieć możliwość instalacji aktualizacji w tle bez wyłączania dostępu dla użytkowników.” Oczekiwana zmiana na: „Rozwiązanie Informatyczne ma mieć możliwość instalacji aktualizacji w tle, bez wyłączania dostępu dla użytkowników. Zamawiający dopuszcza przerwy serwisowe dla Rozwiązania Informatycznego, trwające max. do 3 godzin (soboty i niedziele) po wcześniejszym uzgodnieniu między stronami drogą elektroniczną (z przedstawionym zakresem prac)." W punkcie 5.1.1. A11 OPZ zamawiający opisuje aktualnie stosowaną metodę ,”Rozwiązanie Informatyczne ma mieć możliwość instalacji aktualizacji w tle, bez wyłączania dostępu dla użytkowników.", która jest właściwa dla rozwiązania, z którego aktualnie korzysta zamawiający. W przypadku równoważnych systemów oferowanych przez innych producentów uzyskujemy ten sam efekt, ale w inny sposób, który od strony funkcjonalnej nie ma dla zamawiającego negatywnych konsekwencji. Wnosi o zgodę na realizowanie tej funkcjonalności dla Rozwiązania Informatycznego w przewidzianych przerwach czasowych opisanych w punkcie ND4 Zamawiający dopuszcza przerwy serwisowe dla Rozwiązania Informatycznego, trwające max. do 3 godzin (soboty i niedziele) po wcześniejszym uzgodnieniu między stronami drogą elektroniczną (z przedstawionym zakresem prac). Zarzut nr II.36 - pkt. 5 (W F1) OPZ: „System będzie miał możliwość konfigurowania sposobu, okresów i zakresu przechowywania i archiwizowania w postaci Logu przez cały okres życia Systemu, wszystkich aktywności Administratorów Systemu oraz działań Użytkowników w Systemie i na Urządzeniach (dotyczy działań, które mają odzwierciedlenie w Systemie)" Oczekiwana zmiana na: „System będzie miał możliwość przechowywania i archiwizowania w postaci Logu przez cały okres życia Systemu oraz działań Użytkowników w Systemie i na Urządzeniach oraz umożliwiał filtrowania okresu i zakresu prezentowanych działań." Uzasadnienie: Zamawiający opisuje aktualnie stosowaną metodę „System będzie miał możliwość konfigurowania sposobu, okresów i zakresu przechowywania i archiwizowania w postaci Logu przez cały okres żyda Systemu, wszystkich aktywności Administratorów Systemu oraz działań Użytkowników w Systemie i na Urządzeniach (dotyczy działań, które mają odzwierciedlenie w Systemie)"która jest właściwa dla rozwiązania z którego aktualnie korzysta Zamawiający. W przypadku równoważnych systemów oferowanych przez innych producentów uzyskuje się ten sam efekt, ale w inny sposób, który od strony funkcjonalnej nie ma dla Zamawiającego negatywnych konsekwencji. Zarzut nr II.37 - pkt. 5 (W F17) OPZ: „System umożliwi zapis zeskanowanego dokumentu do zasobu sieciowego, przesłanie go na adres e-mail lub na podłączony do Urządzenia zewnętrzny nośnik danych np. pendrive. Port komunikacyjny służący do tego celu powinien być umieszczony w miejscu łatwo dostępnym dla Użytkownika" Oczekiwana zmiana na: „System w Lokalizacjach biurowych umożliwi zapis zeskanowanego dokumentu do formatu: JPEG, TIFF, PDF, PDF na podłączony do Urządzenia zewnętrzny nośnik danych np. pendrive. Port komunikacyjny służący do tego celu powinien być umieszczony w miejscu łatwo dostępnym dla Użytkownika." W punkcie 5; W F17; OPZ Zamawiający opisuje aktualnie stosowaną metodę „System umożliwi zapis zeskanowanego dokumentu do zasobu sieciowego, przesłanie go na adres e-mail lub na podłączony do Urządzenia zewnętrzny nośnik danych np. pendrive. Port komunikacyjny służący do tego celu powinien być umieszczony w miejscu łatwo dostępnym dla Użytkownika", która jest właściwa dla rozwiązania, z którego aktualnie korzysta zamawiający. W przypadku równoważnych systemów oferowanych przez innych producentów uzyskujemy ten sam efekt, ale w inny sposób, który od strony funkcjonalnej nie ma żadnych negatywnych konsekwencji. Zarzut nr II.38 - pkt. 5.1.4. (IS9) OPZ: „Rozwiązanie Informatyczne ma pracować w trybie Active/Active dla zapewnienia ciągłości działania Systemu. W wypadku awarii jednego z ośrodków system pracuje ciągle z pełną wydajnością." Oczekiwana zmiana na: „Rozwiązanie Informatyczne ma pracować w trybie Active / Pasive dla zapewnienia ciągłości działania Systemu. W wypadku awarii jednego z ośrodków system pracuje ciągle z pełną wydajnością." Zamawiający opisuje aktualnie stosowaną metodę „Rozwiązanie Informatyczne ma pracować w trybie Active/Active dla zapewnienia ciągłości działania Systemu. W wypadku awarii jednego z ośrodków system pracuje ciągle z pełną wydajnością.", która jest właściwa i charakterystyczna dla obecnego rozwiązania. W przypadku równoważnych systemów oferowanych przez innych producentów jest ten sam efekt ale w inny sposób, który od strony funkcjonalnej nie ma dla Zamawiającego negatywnych konsekwencji. Uwzględnienie zmian jest zmianą nieistotną z punktu widzenia potrzeb zamawiającego, a doprowadzi do dopuszczenia znacznie większej ilości potencjalnych wykonawców. Przy rozpatrywaniu zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy brać pod uwagę nie tylko sytuację wykonawców, ale również producentów, którzy nie zawsze są wykonawcami w rozumieniu art. 2 pkt, 11 PZP. Reasumując Zamawiający opisał przedmiot zamówienia naruszając wskazane powyżej dyspozycje ustawy. Określanie parametrów w oderwaniu od potrzeb zamawiającego, jest ograniczeniem konkurencyjności i nie wynika z faktycznych potrzeb zamawiającego. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nie wyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń, nie uwzględniając wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający obowiązany jest opisać świadczenie, jakiego oczekuje od wykonawców, a z drugiej strony wykonawcy na podstawie powyższej wiedzy mogą złożyć oferty (dokonując ich wyceny) na określonych warunkach. Użyte w art. 29 ust. 1 sformułowanie „mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty" oznacza wszystkie informacje o przyszłym świadczeniu umożliwiające wykonawcom także obliczenie ceny oferty. W ocenie Odwołującego w poniższym zakresie dokonany przez Zamawiającego Opis przedmiotu zamówienia narusza zasady wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp: Opis Przedmiotu Zamówienia: Zarzut nr III.l - pkt. 5 (WF1-WF40) OPZ. Po przedstawieniu opisu wymogów dla systemu opisanych w pkt W F-1 - W F-40 Odwołujący zaproponował zmianę przez zredefiniowanie pojęcia systemu i wprowadzenie określenia „Rozwiązanie informatyczne”. W ocenie Odwołującego, aby osiągnąć przejrzystość nazewnictwa wymagana jest również korekta definicji Rozwiązania Informatycznego, która zamiast cytowanego powyżej brzmienia powinna brzmieć: „Rozwiązanie Informatyczne - Zbiór powiązanych ze sobą elementów, którego funkcją jest przetwarzanie danych przy użyciu techniki komputerowej, posiadające swój interfejs i spełniające oczekiwania funkcjonalne Zamawiającego. W przedmiotowej Umowie Rozwiązaniem Informatycznym jest zespół aplikacji wykorzystanych do świadczenia Usługi." Uzasadniając to żądanie wskazał, że w punkcie 5 OPZ Wymagania dla Rozwiązania Informatycznego (def. Rozwiązanie Informatyczne - Zbiór powiązanych ze sobą elementów, którego funkcją jest przetwarzanie danych przy użyciu techniki komputerowej, posiadające swój interfejs i spełniające oczekiwania funkcjonalne Zamawiającego. W przedmiotowej Umowie Rozwiązaniem Informatycznym jest aplikacja zarządzająca procesem rozproszonym wydruku.) Jednocześnie Zamawiający w punktach W F1- W F40 używa definicji Systemu (def. Zespół wzajemnie powiązanych elementów realizujących jako całość założone cele organizacji i oczekiwania w stosunku do potrzeby, który jest częścią zarządzającą w ramach Rozwiązania Informatycznego) w sposób znacznie wykraczający poza zakres określony w definicji i narzuca również funkcjonalności charakterystyczne dla Aplikacji Wsparcia, Oprogramowania, Wydruku Podążającego czy Wydruku Poufnego. Wnosimy aby Wymagania funkcjonalne z punktu 5 Zamawiający odniósł do całości Rozwiązania Informatycznego, a nie tylko do Systemu. W ocenie Odwołującego, aby osiągnąć przejrzystość nazewnictwa wymagana jest również korekta definicji Rozwiązania Informatycznego, która zamiast cytowanego powyżej brzmienia powinna brzmieć: „Rozwiązanie Informatyczne - Zbiór powiązanych ze sobą elementów, którego funkcją jest przetwarzanie danych przy użyciu techniki komputerowej, posiadające swój interfejs i spełniające oczekiwania funkcjonalne Zamawiającego. W przedmiotowej Umowie Rozwiązaniem Informatycznym jest zespół aplikacji wykorzystanych do świadczenia Usługi." Załącznik nr 2 do OPZ - Specyfikacja urządzeń drukujących w lokalizacjach biurowych pkt. 1.1 Minimalne wymagania dla MFP (typ A) Tabela 1 Parametry MFP z wydrukiem kolorowym A4 ftyp A): Zarzut nr III.l: „Tryb skanowania dwustronnego - z podajnika (dwustronnie automatycznie), z szyby (jednostronnie)" Oczekiwana zmiana na: „Tryb skanowania dwustronnego - jedno przebiegowy" W ocenie Wykonawcy brak jest spójności treści SIW Z w zakresie zapisów/wymagań. Zamawiający w treści SIW Z dla wszystkich urządzeń wielofunkcyjnych zarówno dla placówek jak i lokalizacji biurowych wymaga zaoferowania urządzeń wyposażonych w skaner automatyczny dwustronny jednoprzebiegowy. Urządzenia typ A przeznaczone są dla lokalizacji kancelaryjnych w których ten parametr jest bardzo istotny. Konieczne jest tym samym ujednolicenie zapisów w taki sposób aby nie budziło wątpliwości, ze w odniesieniu do wskazanych urządzeń obowiązuje wymóg co do skanera automatycznego dwustronnego jednoprzebiegowego. Załącznik nr 3 do OPZ - Specyfikacja urządzeń drukujących w lokalizacjach eksploatacyjnych - pkt. 1.1 Minimalne wymagania dla drukarek laserowych HD (typ B) Tabela 1 Parametry drukarki laserowej HD (typ B): Zarzut nr III.2: „Metoda wydruku - monochromatyczna laserowa lub LED HD" Oczekiwana zmiana na: „Metoda wydruku - monochromatyczna laserowa lub LED" W ocenie Wykonawcy na rynku urządzeń drukujących nie występuje technologia wydruku określana skrótem „HD". Odwołujący wnosi o usunięcie tego zapisu. W przypadku specyfikacji innych urządzeń opisanych przez Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający używa wymogu metody wydruku: „laserowa lub LED". W ocenie Odwołującego wskazany zapis budzi wątpliwości i jest niejednoznaczny. Odwołujący w ramach kwestionowanego zapisu nie jest w stanie określić czy technologia LED i LED HD to w ocenie Zamawiającego ta sama technologia. Mając na uwadze powyższe wnosi, jak na wstępie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie Suntar Sp. z o.o. Tarnów złożonej dnia 10 lutego 2021 r. wskazał, co następuje. Zgodnie ze stanowiskiem zawartym na wstępie Zamawiający dokonał zmiany SIW Z — kwestionowane przez Suntar postanowienia zostały odpowiednio zmodyfikowane lub usunięte. Zmiany w ocenie Zamawiającego sprowadzają się do uwzględnienia żądań Odwołującego. Odnosząc się do zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego uznał je w całości za bezzasadne. „Prawem zamawiającego jest wybór i skonkretyzowanie warunków udziału w postępowaniu.(...). Nie ulega wątpliwości, iż zamawiający korzystając ze swojego prawa w zakresie opisania warunków udziału w postępowaniu ogranicza krąg potencjalnych wykonawców zamówienia." (por. wyrok KIO z dnia 19.06.2020 r., sygn. akt KIO 537/20); „Warunki udziału w postępowaniu nie muszą być skonstruowane w sposób umożliwiający udział w nim każdemu wykonawcy zainteresowanemu uzyskaniem danego zamówienia. Rolą Zamawiającego jest opisanie warunków na takim poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu zabezpieczają również interesy Zamawiającego oraz stanowią narzędzie do weryfikacji wykonawców, pod kątem zdolności do realizacji konkretnego zamówienia, swoboda zamawiającego w określaniu treści warunków ograniczona jest do osiągniecia celu, jakim jest należyta realizacja zamówienia. Cel ten możliwy jest do osiągnięcia przez dopuszczenie do postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania przedmiotu przyszłej umowy oraz w eliminowanie wykonawców co do których zachodzi prawdopodobieństwo że nie są zdolni do prawidłowej realizacji zamówienia. Ustanowienie warunku ma służyć bowiem zweryfikowaniu zdolności wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia na odpowiednim poziomie tj. zapewniającym należyte wykonanie zamówienia.” ( wyrok KIO 1500/19); „Opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu należy dokonać w sposób proporcjonalny, a więc z uwzględnieniem charakteru zamówienia, ilości lub jego znaczenia oraz przeznaczenia. Minimalny poziom wymagań postawionych przez zamawiającego nie powinien przy tym prowadzić do eliminacji wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Niemniej jednak celem postępowania nie jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców, ale tych, którzy wykażą swą zdolność do należytego wykonania danego zamówienia. Dlatego opisany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu i opis sposobu dokonania oceny jego spełnienia powinien być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. tj. powinien być niezbędny do realizacji lego celu. czyli ograniczenia ryzyka wyboru wykonawcy, który nie dale rękojmi należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest przy tym zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi wówczas, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji ( wyrok KIO 1233/19); „(...), zależnie od przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia, zamawiający każdorazowo musi podjąć decyzję co do tego którzy z wykonawców działających na rynku dają należytą rękojmię wykonania zamówienia i określić wobec nich wymagania na poziomie, który umożliwi wyłonienie takich wykonawców w procedurze przetargowej. Opisanie zatem warunków udziału w postępowaniu na poziomie wysokim, takim który nie daje możliwości ubiegania się o zamówienie szerokiemu kręgowi wykonawców nie jest zatem działaniem zmierzającym do ograniczenia konkurencji. ale podyktowane jest dbałością o interes własny i publiczny.” (wyrok KIO 857/19). Mając na uwadze wnioski płynące z przywołanych orzeczeń należy dojść do przekonania, że poza innymi elementami proporcjonalność to również powiązanie założeń z celami, jakie mają być osiągnięte — co, jak zauważa M. Stręciwilk, - w przypadku warunków udziału w postępowaniu oznacza, że przyjęte przez zamawiającego wymagania podmiotowe muszą być adekwatne do uzyskania zamierzonego celu, którym w praktyce jest zapewnienie realizacji zamówienia w sposób należyty (czyli przez wykonawcę podmiotowo predestynowanego do należytego wykonania zamówienia) — oczywiście przy uwzględnieniu sytuacji rynkowej — i to nie tylko na poziomie rynku krajowego. Jak dodatkowo podnosi ww. Autorka „w orzecznictwie dotyczącym zamówień publicznych wskazuje się również na to, że przy badaniu proporcjonalności opisu warunku udziału w postępowaniu powinno się też zwracać uwagę na potrzeby zamawiającego. Może się bowiem okazać, że one stanowią o adekwatności warunku. Obowiązek proporcjonalnego związania warunku z przedmiotem zamówienia nie może jednak oznaczać nakazu dopuszczenia do danego zamówienia wszystkich podmiotów (podobnie wyrok KIO 1776/17, KIO 843/17, KIO 2737117, czy wyrok SO w Krakowie z 8.05.2014 r., XII Ga 211/14,” (tak M. Stręciwilk, Jak określić warunki udziału w postępowaniu proporcjonalne do przedmiotu zamówienia publicznego, opublikowano: LEX/el. 2019). Zamawiający chciałby także zwrócić uwagę, że niemal całość argumentacji przedstawionej przez Odwołującego ogranicza się do kilku ogólnych twierdzeń o tym, co teoretycznie należy do Zamawiającego w zakresie opisu warunków udziału w postępowaniu oraz o tym, że dany „parametr" zawarty w opisie warunku jest nieproporcjonalny. Suntar w żadnym miejscu odwołania nie rozwinął szerzej zarzutów i nie przedstawił konkretnej argumentacji na ich poparcie. To na Odwołującym w pierwszej kolejności spoczywa ciężar dowodu. Przy obecnej konstrukcji zarzutów Zamawiający nie ma właściwie możliwości oceny twierdzeń Suntar i zajęcia wobec nich konkretnego stanowiska. Niezależnie od powyższego Zamawiający uznał za konieczne podjęcie próby zaprezentowania także merytorycznych argumentów potwierdzających, że zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Odnosząc się zatem bezpośrednio do ww. zarzutów Zamawiający wskazał, co następuje. Wbrew twierdzeniom Suntar warunki udziału w postępowaniu zostały opisane przez Zamawiającego w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji, nie naruszający zasady równości wykonawców oraz zostały określone proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Wymagania Zamawiającego stawiane w SIW Z i Ogłoszeniu odzwierciedlają obiektywne potrzeby Zamawiającego. Zamawiający dopuścił możliwość powoływania się na doświadczenie zdobyte i tym samym umożliwia wzięcie udziału większej ilości podmiotów. Zamawiający zrezygnował ze zwielokrotnienia doświadczenia, czyli wykazania się wykonaniem lub wykonywaniem co najmniej dwóch lub więcej umów/usług. Okres 12 miesięcy także pozostaje proporcjonalny, a Odwołujący tego elementu nie kwestionował. Również ww. okoliczności wpływają pozytywnie na krąg potencjalnych wykonawców. Zamawiający wskazuje, że wedle jego rozeznania podmioty m.in. takie jak Grupa Tauron S.A., PKP PLK S.A. PGE S.A., Orlen S.A., PKO BP S.A., ZUS, Orange S.A. Pekao S.A, MBank, ING, Bank Millenium, Bank CA, Tesco, Biedronka, Żabka posiadają ilość placówek i sprzętu zbliżoną do Zamawiającego/odpowiadają poziomowi oczekiwanemu przez Zamawiającego, co oznaczałoby, że potencjalnie również m.in. wykonawcy świadczący usługi wydruku na ich rzecz mieliby szansę na wykazanie się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. W konsekwencji nawet przy tak postawionym warunku udziału w postępowaniu na rynku funkcjonuje co najmniej kilka podmiotów, które mogłyby się wykazać wystarczającym doświadczeniem. Zamawiający stoi zatem na stanowisku, że warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych (wiedzy i doświadczenia) stawiane w SIW Z oraz Ogłoszeniu nie ograniczają konkurencji i są uzasadnione potrzebami Zamawiającego - wymagania odzwierciedlają jego obiektywne potrzeby, co świadczy o ich proporcjonalności. Odnośnie zarzutu naruszenia art, 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję zamawiający wskazał, że nie dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający PZP. Opis usługi oraz parametrów technicznoużytkowych sprzętu został dokonany z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji bez preferencji rozwiązań konkretnego producenta w celu ograniczenia konkurencji. Parametry wskazane przez Zamawiającego w przedmiotowym zakresie wynikają i są uzasadnione tylko i wyłącznie potrzebami Zamawiającego. Okoliczność, że według subiektywnej opinii Odwołującego na podstawie określonych przez Zamawiającego parametrów nie będzie on w stanie złożyć oferty niepodlegającej odrzuceniu lub takiej, która będzie mogła realnie konkurować z ofertami innych wykonawców nie powoduje jednoczesnego naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Sama okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez Odwołującego nie wskazuje na naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tym bardziej, że na rynku działają podmioty mogące brać udział w postępowaniu samodzielnie lub w ramach konsorcjum. Naruszeniem zasady konkurencyjności nie jest określenie wymogów, które są trudne dla spełnienia przez niektórych wykonawców tudzież ograniczenie przedmiotu zamówienia do konkretnej technologii. Jeżeli zamawiający wskaże w SIW Z wymogi techniczne trudne do spełnienia dla innego oferenta, to takie postępowanie zamawiającego, nie stanowi dostatecznej podstawy do uznania, że naruszono zasadę uczciwej konkurencji. Celem niniejszego postępowania jest uzyskanie usługi/urządzeń, które odpowiadają potrzebom Zamawiającego i jednocześnie posiadają funkcjonalności gwarantujące standardy bezpieczeństwa obowiązujące u zamawiającego, a nie usługę/urządzenia, które wg twierdzeń Odwołującego odpowiadają jego potrzebom. Odwołujący nie może narzucać zamawiającemu sposobu świadczenia przez żądanie wprowadzenia do SIW Z treści, które dopuszczają możliwość zaoferowania innej technologii. Zamawiający ma prawo do opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który jest dla niego korzystny z punktu widzenia efektów realizacji zamówienia. Ma zatem prawo wskazywać określony sposób jego realizacji czy technologie. Niemal we wszystkich przypadkach całość argumentacji Odwołującego ogranicza się do kilku ogólnych twierdzeń o tym, co teoretycznie należy do zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz o tym, że dany parametr ogranicza uczciwą konkurencję. Suntar w żadnym miejscu odwołania nie rozwinął szerzej zarzutów i nie przedstawił konkretnej argumentacji na ich poparcie. Często jest ona powieleniem tych samych stwierdzeń, które były podnoszone w ramach poprzedniego zarzutu i przez to jest także nietrafiona. Na Odwołującym spoczywa ciężar dowodu oraz okoliczność, że zarzuty powinny być skonstruowane w taki sposób, aby Zamawiający miał możliwość się z nimi zapoznać i mieć szansę obrony lub zmiany swojego stanowiska. Niezależnie jednak od powyższego zamawiający uznał za konieczne podjęcie próby zaprezentowania także merytorycznych argumentów potwierdzających, że zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Odnosząc się zatem bezpośrednio do ww. zarzutów zamawiający wskazuje, co następuje. 1) Załącznik nr 2 do OPZ — Specyfikacja urządzeń drukujących w lokalizacjach biurowych pkt. 1.1 Minimalne wymagania dla MFP (typ A) Tabela 1 Parametry MFP z wydrukiem kolorowym A4 (typ A): Zarzut nr II.1: Postanowienie „Wydajność materiałów eksploatacyjnych — Tonery CMYK: każdy po min. 11 000 stron przy 5% zaczernieniu" — wobec którego Odwołujący żądał zmniejszenia wydajności tonerów do 9 000 stron. Twierdzenia Odwołującego sprowadzają się do tego, jakoby wydajność materiałów eksploatacyjnych — tonera - nie miała znaczenia szczególnie w kontekście sposobu rozliczania, a jedynie ograniczała konkurencję. Zamawiający zwraca uwagę, że wydajność materiałów eksploatacyjnych zdefiniowana dla urządzenia MFP z wydrukiem kolorowym A4 (typ A) została określona na podstawie aktualnego doświadczenia. Obecnie eksploatowane urządzenia (typ A) posiadają wydajność materiałów zbyt niską (9 000 stron), co powoduje częste interwencje. Z tego powodu Zamawiający uznał, że urządzenie (typ A) powinno mieć możliwość wydruku co najmniej 11 000 stron na tonerze — wynika to z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Dodatkowo Zamawiający chciałby zwrócić uwagę, że na rynku funkcjonują urządzenia/tonery, które gwarantują wydruki na znacznie wyższym poziomie sięgającym 16 000 stron i więcej — a zatem przyjęty parametr nie osiąga poziomu górnej granicy. Ponadto Zamawiający, definiując wydajność materiałów eksploatacyjnych (toner), wziął pod uwagę fakt, że wymienia te materiały we własnym zakresie — przy udziale pracowników. Wyższa wydajność materiałów eksploatacyjnych powoduje rzadsze interwencje. Obniżenie kwestionowanego parametru spowoduje bezpośrednie dodatkowe koszty po stronie Zamawiającego, takie jak: koszty związane z interwencjami pracowników i koszty interwencji związaną z większą ilością zgłoszeń pustych materiałów eksploatacyjnych. Ponadto mniejsza wydajność tonerów generuje dodatkowe koszty i po stronie Wykonawcy. Tonery o mniejszej wydajności wymagają większej ilości przesyłek; większej ilości odbiorów pustych materiałów eksploatacyjnych; większej ilości interwencji helpdesk dla ciągłości usługi. Koszty wpłyną bezpośrednio na cenę oferty — a Zamawiający będzie rozliczał się z Wykonawcą według abonamentu za dany okres rozliczeniowy zgodnie z wynikający z projektu umowy Załącznika 4 do Umowy - Zasady wyliczenia wynagrodzenia. Ze wstępnych wyliczeń kosztów wymian materiałów eksploatacyjnych wynika: - szacunkowa ilość interwencji związanych z wymianą materiałów eksploatacyjnych 50 000 wymian (na podstawie obecnej umowy i szacunku przyszłej umowy); - średni czas wymiany materiału eksploatacyjnego przez pracownika Zamawiającego 20 min. (1/3 h) (w tym zwrot zużytej kasety z tonerem); uśredniony koszt pracownika za 1h —107,5 zł; - szacunkowo całkowity koszt wymiany materiałów eksploatacyjnych w okresie obowiązywania umowy —1 791 000zł (przybliżona wartość). Zmiana tego parametru z 11 000 stron na 9 000 stron, spowoduje wzrost kosztów całkowitych o 22%, czyli ok. 400 000 zł (kwota przybliżona, stanowi 22% od kwoty 1.791 .000 zł). Dodatkowo Zamawiający ma na względzie aspekt ekologiczny; mniejsza ilość odpadów, które często nie podlegają recyclingowi. W takim stanie trudno zgodzić się, że wymóg negatywnie wpływa na konkurencję. 2) ZałączniK nr 2 do OPZ pkt. 1.2 - Specyfikacja urządzeń drukujących w lokalizacjach biurowych - Minimalne wymagania dla MFP (typ E) Tabela Parametry 'MFP z wydrukiem kolorowym A3 (typ B): Zarzut nr II.6: Postanowienie - „Wydajność materiałów eksploatacyjnych — Tonery CMYK: każdy po min. 50 000 stron przy 5% zaczernienia” - wobec którego Odwołujący Il żądał zmniejszenia parametrów wydajności tonerów. Przedstawiona przez Odwołującego argumentacja sprowadza się do lakonicznych zdań zaprezentowanych już w ramach zarzutu II.1 również i stanowisko zamawiającego pozostaje aktualne. Dodatkowo Zamawiający chciałby zwrócić uwagę, że nawet jeżeli toner jest tylko jednym z wielu materiałów eksploatacyjnych to również jego wydajność ma znaczenie. Wydajność materiałów dla urządzenia MFP monochromatycznego A3 (typ B) została określona na podstawie doświadczenia Zamawiającego. Urządzenia te są specyficznymi urządzeniami w obszarze biurowym i na nich będzie drukowana większość prac. W takim stanie faktycznym trudno zgodzić się ze stwierdzeniem, że ww. wymóg w jakikolwiek negatywny sposób wpływa na konkurencję. Zarzut nr II.7: Postanowienie - „Typowe zużycie energii (TEC) — Poniżej 1,0 kWh/tydzień” — wobec którego Odwołujący Il żądał zwiększanie dopuszczalnego poziomu zużycia energii: Z argumentacji Suntar można wywnioskować, że zwiększenie zużycia energii będzie na tyle niewielkie, że pozostanie bez znaczenia i jednocześnie przyczyni się do zwiększenia konkurencji. W ocenie Zamawiającego utrzymanie parametru pozostanie bez wpływu na konkurencyjność, która i tak jest zachowana, a w perspektywie wpłynie znacząco na koszty. Zamawiający nie dopuszcza możliwości zwiększenia zużycia energii o 0,1 kWh na tydzień, gdyż przy wymaganej liczbie urządzeń zużycie energii będzie znaczne i ekonomicznie zauważalne. Wartość wymaganego parametru nie ogranicza konkurencyjności, gdyż funkcjonuje na rynku katalog sprzętu możliwego do zaoferowania Zamawiającemu. Zamawiający, określając typowe zużycie energii, wziął pod uwagę kwestie ekologiczne oraz ekonomiczne - szacunkowy całkowity koszt związany z eksploatacją urządzeń drukujących u Zamawiającego (w ramach wydruku) w zakresie zużycia energii elektrycznej wyniesie 3466*52tygodnie*41lata*stawka za 1kWh (0,75zł) to 720 928 zł (koszt za energię elektryczną podczas całego okresu trwania umowy). Podwyższenie wymagania o 10% skutkuje podwyższeniem kosztu energii elektrycznej o około 70 tys. zł. Wymóg nie wpływa negatywnie na konkurencję. Zarzut nr II.9: Postanowienie „Czas wydruku pierwszej strony w czerni — do 6 sekund” — wobec którego Odwołujący żądał wydłużenia czasu wydruku. Zamawiający wskazuje, że parametr jest wynikiem konieczności szybkiego odebrania pracy — wyniku drukowania. Jest to parametr newralgiczny w przypadku wykorzystania urządzenia w wydruku podążającym, gdzie użytkownik po autoryzacji musi otrzymać w najkrótszym czasie zlecone zadania wydruku. Założony parametr do 6 sek. i tak jest wyższy niż standard/średnia parametru na rynku. Typowe urządzenie w tej klasie drukuje pierwszą stronę w 4 sek. Urządzenia (typ C) będą pracowały w różnych warunkach, dlatego Zamawiający wziął pod uwagę fakt, że np. temperatura otoczenia urządzenia będzie różna i może wpływać na ten parametr, dlatego został podwyższony znacząco do poziomu 6 sek. Czas wydruku określony przy jednoczesnym utrzymaniu pozostałych wymagań nie eliminuje możliwości zaoferowania w postępowaniu szeregu profesjonalnych urządzeń dostępnych. Zarzut nr II.12: Postanowienie - „Wydajność materiałów eksploatacyjnych — Toner: min. 50 000 stron przy 5% zaczernieniu" — wobec którego Odwołujący żądał zmniejszenia wydajności tonerów. Zamawiający wskazuje, że urządzenia pracujące w lokalizacjach biurowych posiadają zupełnie inne zastosowanie niż urządzenia w lokalizacjach eksploatacyjnych. Zamawiający nie łączy tych wymagań ze sobą. Stanowisko Zamawiającego pozostaje aktualne. Zwraca uwagę, że wydajność materiałów eksploatacyjnych dla urządzenia MFP monochromatycznego A3 (typ C) określono na podstawie aktualnego doświadczenia. W puli biurowej zdecydowana większość prac będzie drukowana na tego typu urządzeniach. Zał nr 2 do OPZ - Specyfikacja urządzeń drukujących w lokalizacjach biurowych pkt. 1.4 Minimalne wymagania dla MFP (typ D) Tabela 1 Parametry MFP monochromatycznego A4 (typ D): Zarzut nr II.14: Postanowienie - „Prędkość kopiowania A4 — 50 stron/minutę" — wobec którego Odwołujący żądał zmniejszenia prędkości kopiowania. Zamawiający zmniejszył ilość sprzętu drukującego w stosunku do obecnie użytkowanego, ale tym samym potrzebuje szybszych drukarek, w celu zapewnienia dostępności usługi wydruku dla użytkowników. W ramach usługi w lokalizacjach biurowych ma pracować 240 urządzeń typ D. Aktualnie Zamawiający eksploatuje urządzenia o prędkości 57 stron na minutę A4. Zamawiający obniżył wymagania do poziomu 50 str/min w celu zwiększenia ilości potencjalnie spełniających urządzeń na rynku. Dalsze obniżanie parametru nie zagwarantuje utrzymania odpowiedniego poziomu usługi. Obniżenie parametru o 20% w stosunku do wymagań nie jest możliwe. Za utrzymaniem prędkości urządzeń na poziomie 50 stron jest fakt, że w usłudze ilość całkowita urządzeń została zmniejszona, przez co urządzenia muszą posiadać odpowiednie parametry. Prędkość kopiowania przy jednoczesnym utrzymaniu pozostałych wymagań nie eliminuje możliwości zaoferowania w postępowaniu szeregu profesjonalnych urządzeń dostępnych na rynku. W konsekwencji zarzut ograniczenia dostępnych urządzeń jest zarzutem nietrafionym. Zarzut nr Il. 15: Postanowienie - „Prędkość wydruku A4 — 50 stron/minutę jednostronnie, 24 strony/minutę dwustronnie” — wobec którego Odwołujący Il żądał zmniejszenia prędkości wydruku. Zamawiający wskazuje, że aktualna pozostaje argumentacja jak dla zarzutu nr II.14 powyżej- przy uwzględnieniu okoliczności, że należy odnosić ją do prędkości wydruku. Zarzut nr II.16: Postanowienie - „Rozdzielczość skanowania — 1200 x 1200dpi" — wobec którego Odwołujący żądał zmniejszenia rozdzielczości skanowania. Zamawiający zwraca uwagę, że wymaga, aby w obszarze eksploatacji urządzenia posiadały możliwość skanowania w najwyższej możliwej rozdzielczości — tj. 1200x1200 dpi. W tym przypadku urządzenia często są jedynymi urządzeniami skanującymi w danej jednostce, gdzie występuje duża rozpiętość skanowanych typów dokumentów. Zamawiający wymaga skanów wysokiej jakości ze względu na charakter skanowanych dokumentów (karty czasu pracy, tabele kosztowe, dokumenty rozliczeń księgowych — które zawierają drobną czcionkę, tabele wielokomórkowe itp...). Wymagana rozdzielczość skanowania przy jednoczesnym utrzymaniu pozostałych wymagań nie eliminuje możliwości zaoferowania szeregu profesjonalnych urządzeń dostępnych. Zarzut nr II.17: Postanowienie - „Typowe zużycie energii (TEC) — Poniżej 0,7 kWh/tydzień” — wobec którego Odwołujący żądał zwiększenia dopuszczalnego poziomu zużycia energii. Zamawiający wskazuje, że nie dopuszcza możliwości zwiększenia zużycia energii o 0,12 kWh na tydzień, gdyż przy wymaganej liczbie urządzeń zużycie energii będzie znaczne i ekonomicznie zauważalne, powodując wzrost w sposób istotny kosztów eksploatacyjnych i obciążenie finansowe. Wartość wymaganego parametru nie ogranicza konkurencyjności, gdyż funkcjonuje na rynku katalog sprzętu możliwego do zaoferowania Zamawiającemu. Zamawiający, określając typowe zużycie energii, wziął pod uwagę następujące kwestie ekologiczne - mniejsze zatruwanie środowiska oraz ekonomiczne - szacunkowy całkowity koszt związany z eksploatacją urządzeń drukujących (w ramach usługi wydruku) w zakresie zużycia energii elektrycznej wyniesie 3466*52tygodnie*4 lata*stawka za 1 kWh (0,75zł) — 720 928 zł (koszt za energię elektryczną podczas całego okresu trwania umowy). Podwyższenie wymagania o 10% podwyższy koszt energii elektrycznej o około 70 tys. zł Załącznik nr 3 do OPZ — Specyfikacja urządzeń drukujących w lokalizacjach eksploatacyjnychpkt. 1.1 Minimalne wymagania dla drukarek laserowych HD (typ B) Tabela 1 Parametry drukarki laserowej HD (typ B): Zarzut nr II.19: Postanowienie - „Prędkość wydruku A4 — 60 stron/minutę jednostronnie, 45 stron/minutę dwustronnie" - wobec którego Odwołujący żądał zmniejszenia prędkości wydruku. Zamawiający wskazuje, że urządzenia tego typu będą przeznaczone do wysokich nakładów. Ta pula urządzeń ma za zadanie przejąć bardzo dużą ilość wydruków i wydrukować je w krótkim czasie — np. wydruki przekazów w kasach głównych, wydruki kart doręczeń dla listonoszy, którzy muszą niezwłocznie wyjść w teren oraz inne wydruki np. związane z procesami logistycznymi na halach W ER. Część drukowana jest w trybie dwustronnym. Prędkość wydruku przy jednoczesnym utrzymaniu pozostałych wymagań nie eliminuje możliwości zaoferowania szeregu profesjonalnych urządzeń dostępnych na rynku. Załącznik nr 3 do OPZ - Specyfikacja urządzeń drukujących w lokalizacjach eksploatacyjnych pkt. 1.2 Minimalne wymagania dla drukarek laserowych (typ C) Tabela 2 Parametry drukarki laserowej monochromatycznej (typ C): Zarzut II.22:Postanowienie „Prędkość wydruku A4 — 50 stron/min jednostronnie, 24 stron/min dwustronnie” - wobec którego Odwołujący II żądał zmniejszenia prędkości wydruku. Ze względu na zmniejszoną ilość urządzeń w stosunku do bieżącej umowy Zamawiający podtrzymuje wymóg wskazanej prędkości wydruku. Urządzenia mają za zadanie generować bardzo dużą ilość wydruków w krótkim czasie. W ramach aktualnej umowy zamawiający korzysta z urządzeń o prędkości 46 stron na minutę. Redukując ilość urządzeń w obszarze eksploatacji o 20% podniesiono wymaganą prędkość wydruku do poziomu wydruku A4 — 50 stron/min jednostronnie, 24 stron/min dwustronnie. W wielu lokalizacjach (placówki pocztowe) redukcja o 20% będzie oznaczać likwidację 1 szt. urządzenia z 3 pracujących aktualnie. Oznacza to, że urządzenia muszą posiadać lepsze parametry niż aktualnie pracujące w celu świadczenia usługi na odpowiednim poziomie. Zmniejszenie szybkości drukowania dla tego typu urządzeń z 50 do 47 stron/min spowoduje wydłużenie oczekiwania na wydruk o 160 godzin w skali miesiąca (na wszystkich urządzeniach w typie C oraz w typie D). Co daje stratę czasu wycenianą na ponad 950 000 zł w skali projektu. W takim stanie faktycznym trudno zgodzić się ze stwierdzeniem, że ww. wymóg w jakikolwiek negatywny sposób wpływa na konkurencję. Zarzut nr II.24: Postanowienie - „Interfejsy — USB 2.0 typ B, złącze sieci Ethernet 10 Base-T/100/1000 Base-TX, . IEEE 802.11b/g/n” - wobec którego Odwołujący żądał wykreślenia wymagania posiadania przez urządzenie interfejsu WIFI. Zamawiający oczekuje, aby dostarczone urządzenia miały możliwość pracy bezprzewodowej, stąd ten wymóg. Miejscem eksploatacji urządzeń będą między innymi WER-y, gdzie jest stosowana sieć bezprzewodowa. Co do argumentów, jako wymóg ten został wprowadzony tylko w przypadku tego jednego typu urządzeń Zamawiający wskazuje, że wymaga interfejsu, IEEE 802.11b/g/n dla urządzeń typ Cs D oraz dla części urządzeń z grupy typu E. Zatem twierdzenia Odwołującego, że jest to parametr wyspecyfikowany tylko dla tego urządzenia nie ma potwierdzenia w rzeczywistości. Ponadto na rynku znajduje się szereg urządzeń spełniających wymaganie; część urządzeń posiada wbudowany interfejs lub stanowi on opcjonalne wyposażenie (w tej klasie urządzeń). Postawiony przez Zamawiającego wymóg nie jest nadmiarowy - interfejs W IFI jest standardowym wyposażeniem w urządzeniach powszechnego użytku, w dodatku jego wprowadzenie wynika z potrzeb Zamawiającego. W takim stanie faktycznym trudno zgodzić się ze stwierdzeniem, że ww. wymóg w jakikolwiek negatywny sposób wpływa na konkurencję. Zał 3 do OPZ - Specyfikacja urządzeń drukujących w lokalizacjach eksploatacyjnych pkt. 1.3 Minimalne wymagania dla MFP (typ D) Tab 3 Parametry MFP monochromatycznej A4 (typ D): Zarzut nr II.26: Postanowienie - „Prędkość kopiowania — 50 stron/minutę” - wobec którego Odwołujący żądał zmniejszenia prędkości kopiowania. Stanowisko Zamawiającego pozostaje w całości aktualne jak dla zarzutu II.22 przy, że w tym przypadku mowa jest o prędkości kopiowania. Zarzut nr II.27: Postanowienie - „Rozdzielczość kopiowania — 1200 x 600 dpi" - wobec którego Odwołujący żądał zmniejszenia rozdzielczości kopiowania. Zakwestionowania wymaga również twierdzenie Suntar, że „dla urządzeń biurowych normą ogólnorynkową jest rozdzielczość kopiowania na poziomie 600x600 dpi, co potwierdza analizują specyfikację innych urządzeń wyspecyfikowanych przez Zamawiającego w niniejszym postepowaniu." Po pierwsze - nie istnieje norma ogólnorynkowa, wskazująca poziom rozdzielczości kopiowania dla urządzeń biurowych. Po drugie - „inne urządzenia wyspecyfikowane przez Zamawiającego" mają zupełnie inne zastosowanie, Urządzenia te pracują w lokalizacjach biurowych, gdzie kopiowane są inne typy dokumentów. Urządzenia te pracują w innych warunkach niż urządzenia w obszarze eksploatacyjnym. Urządzenia (typ D) w obszarze eksploatacyjnym wymagają wyższej jakości kopii ze względu na niską jakoś oryginalnych dokumentów w tym dokumentów przewozowych itp. Wymóg ten wynika z konieczności zapewnienia wysokiej jakości kopiowanych dokumentów, które są wymagane w procesach technologicznych placówek pocztowych i WER. Zarzut nr II.28: Postanowienie - „Prędkość wydruku A4 50 stron/minutę jednostronnie, 24 stron/minutę dwustronnie" wobec którego Odwołujący Il żądał zmniejszenia prędkości wydruku. Stanowisko zamawiającego jak dla zarzutu II.22 pozostaje aktualne. Zarzut nr II.29: Postanowienie - „Rozdzielczość skanowania, rozdzielczość skanowania interpolowana min. — 1200x1200dpi,19200x19200dpi" - Odwołujący żądał zmniejszenia rozdzielczości. Pomimo iż postanowienie SIW Z dotyczy skanowania, w uzasadnieniu jest przytaczana argumentacja związana z kopiowaniem, przedstawiona wcześniej dla zarzutu II.27. Odwołujący w uzasadnieniu dotyczącym rozdzielczości skanowania używa argumentów do rozdzielczości kopiowania, co nie jest tożsame. Funkcjonalność kopiowania jest innym wymaganiem niż skanowanie. Przy skanowania jakość (ilość dpi) ma istotne znaczenie. Zamawiającemu zależy na wysokiej jakości skanowanych dokumentów, wymaganych w procesach technologicznych w placówkach i halach W ER. Wymagana rozdzielczość skanowania wynika z jakości dokumentów często niezadawalającej, jakie otrzymuje Zamawiający od swoich klientów w obszarze eksploatacji, tj. placówki pocztowe oraz WER. W pozostałym zakresie pozostaje aktualna argumentacja zaprezentowana dla zarzutu II.27 przy uwzględnieniu, że odnosi się do rynkowych norm rozdzielczości skanowania. Zarzut nr II.30: Postanowienie - „Interfejsy — USB 2.0 typ B, sieci Ethernet 10 Base-T/IOO/IOO Base-TX, IEE 802.1 lb/g/n” - Odwołujący żądał wykreślenia wymagania posiadania interfejsu WIFI. Stanowisko Zamawiającego w ramach zarzutu II.24 pozostaje tu aktualne. Zarzut nr II.31: Postanowienie - „Wymiary maksymalne (szer. X głęb. X wys.) — 500 mm x 430 mm x 520 mm" wobec którego Odwołujący żądał zwiększenia maksymalnych wymiarów. Całość argumentacji Suntar sprowadza się do zdania, w myśl którego tak wyspecyfikowane urządzenie wskazuje na możliwość zaoferowania tylko jednej drukarki (Brother MFC-L6900DW). Zamawiający wskazuje, że urządzenia będą pracować w różnych pomieszczeniach. W wielu miejscach (placówki pocztowe, sale obsługi klienta, stanowiska obsługi w W ER) miejsce jest bardzo ograniczone. Np. w lokalizacjach W ER na jednym stanowisku (biurko) pracuje: stacja robocza PC, monitor LCD, drukarka/mfp, drukarka etykiet i czytnik kodów kreskowych. W tych miejscach wymiar urządzeń jest krytyczny. Zmiana parametru przez Zamawiającego w zakresie żądanym przez Suntar — tj. + /szer; +12 cm/ głęb; +3 cm wys jest dużą zmianą funkcjonalną i w wielu miejscach docelowej eksploatacji generowałaby dodatkowe koszty związane z wymianą mebli lub dostosowaniem pomieszczenia do większego urządzenia. Wbrew twierdzeniom na rynku jest szereg urządzeń spełniających wymagania (zarzut ograniczenia konkurencyjności nie jest trafny). Załącznik nr 3 do OPZ pkt. 1.4 Minimalne wymagania dla drukarek etykiet samoprzylepnych (typ E) Tabela 4 Parametry drukarki etykiet samoprzylepnych (typ E): Zarzut nr II.33: Postanowienie - „Wymiary maksymalne (szer. x głęb. x wys.) — 250 mm x 440 mm x 280 mm" wobec którego odwołujący żądał zwiększenia maksymalnych wymiarów. Zamawiający posiada wieloletnie doświadczenie w zakresie eksploatacji urządzeń typu drukarki do etykiet samoprzylepnych wynikające z bieżącej eksploatacji. Wymagane w aktualnym postępowaniu są urządzenia przemysłowe o parametrach przewyższających aktualnie eksploatowane. Wymiary urządzenia wynikają wprost z ograniczeń związanych z stanowiskami pracy w W ER- ach (stacja robocza *komputer+ drukarka monochromatyczna laserowa + drukarka etykiet + czytnik kodów kreskowych na jednym biurku). Dostępne są urządzenia o charakterze przemysłowym spełniające wymagania oraz posiadające wymagane przez Zamawiającego wymiary. OPZ: Zarzut nr II.35 - pkt. 5.1.1, (Ali) opz: Postanowienie - „Rozwiązanie Informatyczne ma mieć możliwość instalacji aktualizacji w tle, bez wyłączania dostępu dla użytkowników." — wobec którego Odwołujący żądał zapewnienia tej funkcjonalności w inny sposób. Zamawiający wskazuje, że odwołujący powołuje się na przerwę serwisową, a zarzut dotyczy instalacji aktualizacji bez przerwy w dostępie dla użytkowników. Odwołujący myli zatem pojęcia przerwy serwisowej z instalacją aktualizacji. Zamawiający podnosi, że ze względu na przyjętą organizację pracy aktualizacje muszą być wykonywane bez przerw. Rozwiązanie informatyczne swym zasięgiem obejmie placówki pocztowe i WER -y, gdzie musi być zapewniona ciągłość pracy 24h/dobę. Każda aktualizacja powinna być dokonywana płynnie, na bieżąco, automatycznie, w momencie kiedy staje się dostępna. Ograniczenie aktualizacji jedynie do przerw serwisowych, jak chciałby tego Odwołujący może doprowadzić do sytuacji, w której będą one wykonywane co jakiś czas, z opóźnieniem, co stwarzałoby ryzyko dla poprawności działania usługi wydruku. Wbrew twierdzeniom Suntar modyfikacja przedmiotowego postanowienia nie sprowadzałaby się jedynie do zagwarantowania oczekiwanej funkcjonalności w inny sposób, ale do jej całkowitej zmiany. Zarzut nr II.36 - pkt. 5 (W FI) OPZ: Postanowienie - „System będzie miał możliwość konfigurowania sposobu, okresów i zakresu przechowywania i archiwizowania w postaci Logu przez cały okres życia Systemu, wszystkich aktywności Administratorów Systemu oraz działań Użytkowników w Systemie i na Urządzeniach (dotyczy działań, które mają odzwierciedlenie w Systemie)" — wobec którego Odwołujący Il żądał zapewnienia tej funkcjonalności w inny sposób. Przedstawiona przez Suntar argumentacja po raz kolejny sprowadza się właściwie do twierdzenia, że wymaganie wynika jedynie z faktu, że obecnie Zamawiający korzysta z funkcjonalności w Określony sposób, ale że nic nie stoi na przeszkodzie, aby zagwarantować ją poprzez inne rozwiązanie. Z takim stanowiskiem nie można się jedna zgodzić. Zamawiający wskazuje, że zmiana funkcjonalności proponowana przez Odwołującego znacząco zmienia funkcjonalność w elemencie konfigurowania oraz braku danych odnośnie aktywności Administratorów i jest niezgodna z wewnętrzną polityka bezpieczeństwa zamawiającego. Proponowana zmiana eliminuje możliwość archiwizowania w postaci logu aktywności Administratorów, które wymagane jest przez Politykę Bezpieczeństwa Informacji (PBI) obowiązującą u Zamawiającego. Odwołujący nie określił, w jaki sposób taką funkcjonalność (aktywność Administratorów) chciałby udostępnić zamawiającemu na bazie równoważnych systemów oferowanych na rynku. Dla zamawiającego nie jest istotny producent systemu, tylko wskazana funkcjonalność, którą tu odwołujący chce pominąć. Wbrew twierdzeniom Suntar modyfikacja przedmiotowego postanowienia nie sprowadzałaby się jedynie do zagwarantowania oczekiwanej funkcjonalności w inny sposób, ale do jej całkowitej zmiany. Zarzut nr II.37 - pkt. 5 (W F17) OPZ: Postanowienie - „System umożliwi zapis zeskanowanego dokumentu do zasobu sieciowego, przesłanie go na adres email lub na podłączony do Urządzenia zewnętrzny nośnik danych np. pendrive. Port komunikacyjny służący do tego celu powinien być umieszczony miejscu łatwo dostępnym dla Użytkownika” — wobec którego Odwołujący żądał zapewnienia tej funkcjonalności w inny sposób. Przedstawiona przez Suntar argumentacja sprowadza się do twierdzenia, że wymaganie wynika jedynie z faktu, że obecnie Zamawiający korzysta z funkcjonalności w określony sposób, ale nic nie stoi na przeszkodzie, aby zagwarantować ją poprzez inne rozwiązanie. Z takim stanowiskiem nie można się jedna zgodzić. Zamawiający wymaga, aby system umożliwiał skanowanie dokumentów na e-mail i na zasób sieciowy oraz na pendrive. Skanowanie tylko na pendrive nie jest zgodne z polityką bezpieczeństwa Zamawiającego. Stwarza możliwość zainfekowania komputerów, czy wypłynięcia poza firmę dokumentów, które mogą stanowić tajemnicę. Odwołujący sugeruje zmianę organizacji pracy, opartą jedynie na skanowaniu na pendrive, co całkowicie zmienia wymaganą przez zamawiającego funkcjonalność. Sugerowana przez Odwołującego funkcjonalność nie jest zgodna z PBI u Zamawiającego. Dla zamawiającego nie jest istotny producent systemu, tylko funkcjonalność, którą Odwołujący chce pominąć. Wbrew twierdzeniom Suntar modyfikacja przedmiotowego postanowienia nie sprowadzałaby się jedynie do zagwarantowania oczekiwanej funkcjonalności w inny sposób, ale do jej całkowitej zmiany. Zarzut nr II.38 - pkt. 5,1.4. (IS9) opz: Postanowienie - „Rozwiązanie Informatyczne ma pracować w trybie Active I Active dla zapewnienia ciągłości działania Systemu. W wypadku awarii jednego z ośrodków system pracuje ciągle z pełną wydajnością.” — wobec którego Odwołujący żąda zapewnienia funkcjonalności w inny sposób. Przedstawiona przez Suntar argumentacja sprowadza się do twierdzenia, że wymaganie wynikaj z faktu obecnego korzystania z funkcjonalności, ale nie ma przeszkód, by przyjąć inne rozwiązanie. Odnoszą się do powyższego zwrócić należy uwagę na okoliczność, że proponowana zmiana dotyczy trybu pracy i miałaby polegać na zastąpieniu trybu Actíve/Active trybem Active/Pasive. Oczekiwany przez Zamawiającego tryb daje gwarancję — np. w przypadku awarii jednego z serwerów - płynnego przejęcia przez inny jego pracy. To rozwiązanie gwarantuj szybkie i sprawne kontynuowanie pracy systemu, nieobarczone koniecznością wprowadzenia przerw, przeniesienia danych i in. ryzyk. Active/Pasive to tryb, w którym powyższe nie następuje automatycznie, aby sprawny serwer zastąpił wadliwy potrzebna jest ingerencja oraz czas. Odwołujący nie zna specyfiki pracy systemów zamawiającego, twierdząc, że jest to nieistotna zmiana z punktu potrzeb Zamawiającego. Dla zamawiającego jest to środowisko krytyczne i niedopuszczalny jest brak automatycznego przejścia na środowisko backupowe, a tym samym niedopuszczalna jest przerwa w braku ciągłości działania usługi. Modyfikacja przedmiotowego postanowienia nie sprowadzałaby się jedynie do zagwarantowania oczekiwanej funkcjonalności w inny sposób, ale do jej całkowitej zmiany. Podsumowując - mając na uwadze powyższe twierdzenia Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie. Wbrew tym ostatnim wymogi nie ograniczają konkurencji i są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego wskazanymi w SIWZ odzwierciedlają jego potrzeby. Dowód: tabelaryczne zestawienie sprzętu dla każdej kategorii wraz z kartami katalogowymi na okoliczność, że w każdej kategorii sprzętu oczekiwanej zgodnie z SIW Z/OPZ na rynku jest dostępnych co najmniej kilka urządzeń spełniających wszystkie wymagania(złożono na rozprawie). Zarzut naruszenia art. 7 ust. PZP w zw. z art. 29 ust. PZE poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń. nie uwzględniając wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć na sporządzenie oferty, W odniesieniu do zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia na wstępie ponownie wymaga zaznaczenia, iż przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający w treści OPZ uwzględnił wszystkie okoliczności związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Zamawiający chciałby ponownie zwrócić uwagę, że również w ramach tego zarzutu niemal we wszystkich przypadkach całość argumentacji odwołującego ogranicza się do ogólnych twierdzeń o tym, co należy do Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz o tym, że dany parametr nie został opisany w sposób jednoznaczny/precyzyjny i w konsekwencji podtrzymuje dalszą część swojej argumentacji. Zarzut nr lII.1 - pkt. 5 (W F1-W F40) opz:Postanowienia obejmujące wymagania wobec systemu przywołane w treści odwołania z zarzutem, aby wymagania funkcjonalne z punktu 5 Zamawiający odniósł do całości Rozwiązania Informatycznego, a nie tylko do Systemu oraz zażądał korekty definicji Rozwiązania Informatycznego. Zdaniem zamawiającego argumentacja odwołania jest i nietrafiona. Zamawiający opisał jednoznacznie sposób realizacji zamówienia, który jest wymagany dla zachowania ciągłości działania usługi. System informatyczny zapewnia automatyzację i realizację rozwiązań, które są adekwatne do potrzeb. System Informatyczny pozwala zarządzać Usługą wydruku, rozliczać ją oraz zarządzać profilami. System Informatyczny jest częścią Rozwiązania informatycznego, które jest dedykowane i funkcjonalne dla Zamawiającego zarówno pod względem sprzętowym, aplikacyjnym jak i wykorzystaniem zasobów ludzkich. Zamawiający nie widzi podstaw, aby było to rozwiązanie informatyczne, które wpływa na strukturę wewnętrzną Zamawiającego i wykorzystanie jej zasobów, które niesie za sobą koszty. Zmiana definicji spłaszcza potrzebę Zamawiającego, zmieniając cele organizacji i oczekiwania w stosunku do potrzeby, która jest częścią zarządzającą w ramach Rozwiązania Informatycznego. Dodatkowo Odwołujący poza propozycją zmiany definicji Rozwiązania Informatycznego i Systemu w oczekiwanej zmianie oczekuje korekty nieakceptowalnej dla Zamawiającego w dwóch punktach - tj. WF-6 i WF27. W odniesieniu do pkt W F6 Zamawiający podtrzymuje wymaganie, aby urządzenia w lokalizacjach biurowych miały możliwość uwierzytelniania użytkownika poprzez podanie loginu i hasła AD na panelu dotykowym urządzenia. Zamawiający określił w OPZ ilość użytkowników wydruku podążającego do 15000, co wymusza konieczność posiadania takiej funkcjonalności. W zakresie, pkt W F27 — Wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia, aby dostarczone przez niego Oprogramowanie, aplikacje, Urządzenia, w tym Infrastruktura Drukująca, współpracowały i były kompatybilne z infrastrukturą i oprogramowaniem wykorzystywanym przez Zamawiającego. Usługa wydruku musi zawierać w sobie integrację z eksploatowanymi u zamawiającego systemami i aplikacjami użytkownika. Wykreślenie tego wymogu przez odwołującego nie może zostać zaakceptowane, gdyż bez takiej funkcjonalności nie będzie możliwe zaspokojenie potrzeb zamawiającego oraz wdrożona z takim ograniczeniem usługa wydruku nie będzie charakteryzować się kompleksowością i nie umożliwi pełnej rozliczalności usługi. 2) Zał 2 do OPZ Specyfikacja urządzeń drukujących w lokalizacjach biurowych pkt. 1.1 Min dla MFP (typ A) Tabela 1 Parametry MFP z wydrukiem kolorowym A4 (typ A) Zarzut nr III.1:Postanowienie - „Tryb skanowania dwustronnego — z podajnika (dwustronnie automatycznie), z szyby (jednostronnie)" — wobec którego Odwołujący sformułował zarzut braku spójności z pozostałymi wymaganiami SIW Z w oparciu o to, jak ten wymóg został określony wobec innych urządzeń. Argumentacja jest lakoniczna i nietrafiona. Funkcjonalność określona przez zamawiającego jest mniej restrykcyjna, niż zaproponowana przez Odwołującego. Parametr proponowany przez Odwołującego jest wyższym parametrem, niż wymagany przez Zamawiającego, a wg Zamawiającego jest on zawyżony i niepotrzebny względem rzeczywistych oczekiwań zamawiającego. Zamawiający nie wymaga, ażeby urządzenie (TYP A) posiadało skaner Jednoprzebiegowy".. Zmiana postanowienia na proponowany przez Odwołującego spowoduje jedynie konkurencji bez uzasadnionej potrzeby Zamawiającego. Natomiast wymagany przez Zamawiającego parametr nie ogranicza odwołującego ani innych potencjalnych Wykonawców w złożeniu oferty. Podsumowując - mając na uwadze powyższe twierdzenia Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie. Wbrew nim wymogi zostały opisane w sposób jasny oraz precyzyjny i dodatkowo są w pełni uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Reasumując powyższe w ocenie Zamawiającego podnoszone zarzuty naruszenia wskazanych w odwołaniach przepisów PZP są bezzasadne z uwagi na fakt, iż Zamawiający uczynił zadość przepisom PZP i dokonał opisu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i precyzyjny, przy jednoczesnym poszanowaniu zasad uczciwej konkurencji poprzez sformułowanie wymagań zamawianego sprzętu w odniesieniu do obiektywnych potrzeb Zamawiającego. W tym stanie rzeczy Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący po stronie Zamawiającego Euvic Sp. z o.o. Gliwice podzielił stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska. Odwołujący poparł odwołanie w zakresie podtrzymanych zarzutów. Przedstawił zestawienie urządzeń występujących na rynku w tej klasie, jakiej dotyczy OPZ. Z jego analizy wynika, że tylko 1 produkt spełnia oczekiwania zamawiającego. Zakwestionował argumentację Zamawiającego dotyczącą zwiększonych kosztów materiałowych i osobowych spowodowanych uwzględnieniem żądań odwołania, w tym w zakresie toneru i innych materiałów eksploatacyjnych. Podtrzymał stanowisko w zakresie wydajności toneru. Zauważył, że oczekiwane zużycie energii elektrycznej w nieznaczny sposób wpłynie na koszty realizacji, a jednocześnie doprowadzi do zwiększenia konkurencyjności i uzyskania korzystnej ceny przez Zamawiającego. Argumentację odniósł także do czasu oczekiwania wydruku pierwszej strony, prędkości kopiowania, rozdzielczości o wielkości standardowej na rynku. W zakresie wszystkich parametrów wskazał na złożone zestawienia dla poszczególnych lokalizacji z opisem wymogu OPZ urządzenia referencyjnego dla zamawiającego i innych dostępnych na rynku. Wskazał, że oczekiwane wymiary urządzenia powinny być zmienione zwiększając konkurencyjność. Złożył informację Everyone Print o zakończeniu sprzedaży oprogramowania z końcem ubiegłego roku, co oznacza dostępność tego oprogramowania jedynie dla dotychczasowego użytkownika. Podtrzymał kolejne żądania wskazując na celowość zmiany trybu pracy z AA na AP, co nie ma wpływu na ciągłość pracy. Podtrzymał żądania co do zdefiniowania systemu jako rozwiązania informatycznego z wprowadzeniem zmienionych określeń dokumentacji. Stwierdził, że żadne z urządzeń wskazanych przez zamawiającego jako spełniające wymogi (poza referencyjnym) nie spełnia warunków przedmiotowych. Wskazał w kolejności te okoliczności dla puli eksploatacyjnej: Urządzenie TSC MB340 – przedstawiono kartę katalogową innego urządzenia, nie spełnia wymogu szybkości wydruku 152mm/s; C Wskazuje WF - wymóg kompatybilności z innymi produktami; 1 – Develop Indeo 5000i – brak kolorowego dotykowego wyświetlacza, brak informacji o obsłudze kopert oraz o zużyciu energii; 2 – Konica Minolta – jw. (koperty i wyświetlacz); B. Lanier SP8400DN – brak polskiego menu; 2 – Ricoh SP8400DN – urządzenie kilkakrotnie droższe od realnego produktu (nieporównywalne, niekonkurencyjne); D. Inneo 5020i – rozdzielczość kopiowania 600x600 przy wymogu 1200x600 dpi; Konica Minolta – jw.; Dwa produkty Canon – rozdzielczość drukowania 600x600 przy wymogu 1200x600 dpi; Stwierdza, że w urządzeniu HPE626565 brak jest finishera; B wymóg 1200x1200 jest 600x600 obydwu produktów Canon, dotyczy także wymogu wydajności wydruku A3 60 str./min przy rzeczywistym 18x30 str./min ( tu zamawiający wskazał, że wymóg został obniżony do 20 str./min); A pozycja 3 i 4 nie spełnia wymaganego 066 wobec rzeczywistego 067 i 074, rozdzielczość rzeczywista pierwszego Canona nie spełnia wymogu; Podkreśla celowość zdefiniowania rozwiązania informatycznego na zasadach wskazanych w piśmie. Zamawiający podtrzymał stanowisko z odpowiedzi na odwołanie. Stwierdził, że istnieje więcej urządzeń spełniających wymogi niż wskazuje odwołujący. Złożył zestawienie produktów i ich karty katalogowe stwierdzając, że zestawienie to minimum znanych mu na rynku produktów. Wskazał, że istota zamówienia dotyczy szeregu kwestii sprzętowych wymagających zainstalowania we wszystkich placówkach na obszarze całego kraju. Podkreślił skalę zamówienia, co ma znaczenie przy określaniu poszczególnych parametrów, w tym także kosztów materiałów i pracy, które wydają się nieznaczne przy niewielkim zakresie zamówienia natomiast z uwagi na skalę. Ad. zarzut II.24 stwierdził, że wykorzystuje w działalności łącza bezprzewodowe i taka potrzeba nadal występuje, w szczególności w niektórych placówkach spedycyjno-rozdzielczych. Zauważył przy tym, że korzystając z takich łączy zapewnia bezpieczeństwo przekazu informacji. W zakresie wymiarów urządzeń stwierdził, że żądanie zwiększenia głębokości urządzenia o 12 cm ocenia jako znaczące i mogące powodować utrudnienie w pracy. Stwierdził, że wobec wskazania przez odwołującego, że niektóre parametry nie są ściśle zgodne z deklarowanymi w urządzeniach, to w konsekwencji ich obniżenia nastąpiłoby dalsze obniżenie parametrów. Ad II.35 wskazał, że opis dotyczy bieżącej aktualizacji, w tym na stanowisku pracy, a nie aktualizacji systemu. Ad. II.37 wskazał na stanowisko ze str. 30 odpowiedzi. Ponadto stwierdził, że dokonał zmiany SIW Z zmieniając niektóre parametry, co poszerza listę ewentualnych urządzeń. Dodatkowo zauważył, że wybrany wykonawca będzie mógł wprowadzić nowy system obsługujący urządzenia będące przedmiotem zamówienia. Powyższe odnosi w szczególności do informacji o zakończeniu sprzedaży systemu wskazanego przez Odwołującego. Wskazał na dokonane zmiany w specyfikacji w toku postępowania. Sprostował oznaczenie urządzenia wskazanego w wykazie eksploatacja typ E jako TSC MB 240T. Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i własne, w tym opisane w złożonym piśmie procesowym. Zauważył, że Odwołujący nie wykazał poprawności swego twierdzenia, iż jakiś wykonawca został wyeliminowany z postępowania wskutek opisanych przez zamawiającego warunków przedmiotowych zamówienia. Przypomniał, że celem postępowania z punktu widzenia zamawiającego jest zaspokojenie jego uzasadnionych potrzeb. Przedstawione dowody w postaci opisu wybranych urządzeń nie dowodzą tezy postawionej przez Odwołującego zważywszy, że na rynku istnieje szereg różnych rozwiązań, w tym także producentów tych urządzeń. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie ​z uwzględnieniem materiału dowodowego w sprawie, na który składają się w szczególności postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym opis przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem modyfikacji dokonanych do dnia rozpoznania sprawy, mając nadto na względzie stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie oraz w toku rozprawy i uwidocznione w protokole, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp jako podmiot potencjalnie zainteresowany w złożeniu zamawiającemu oferty i uzyskaniu zamówienia. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów z uwzględnieniem oświadczenia o wycofaniu części zarzutów, Izba uznała, że nie podlega ono uwzględnieniu. Na wstępie skład orzekający stwierdził, że w sprawie warunków udziału w postępowaniu wymaganych od wykonawców oraz opisu przedmiotu zamówienia, do Prezesa Krajowej Odwoławczej wniesione zostały trzy odwołania tj. poza rozpatrywanym, oznaczone jako KIO 103/21 oraz KIO 105/21. Wobec sygnalizowanych wcześniej modyfikacji wymogów zamawiającego, który uwzględnił zarzuty pierwszego odwołania, postępowanie w tej sprawie zostało umorzone. Drugie odwołanie zostało wycofane, czego przyczynę z dużym prawdopodobieństwem należy upatrywać także w czynnościach zamawiającego, które spowodowały zwiększenie możliwości dostępu do zamówienia przez wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty. Skutkiem opisanych w dokumentacji czynności było również wycofanie szeregu zarzutów przez odwołującego. W odniesieniu do zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego i podtrzymanych przez odwołującego, skład orzekający podziela stanowisko zamawiającego co do ich niezasadności. Naturalne jest, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest uzyskanie przedmiotu zamówienia, który ma zaspokoić uzasadnione potrzeby zamawiającego określone i skonkretyzowane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oczywisty jest przy tym wymóg zachowania zasad zamówień publicznych, w tym równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Oznacza to, że wymogi do udziału mają umożliwić wykonawcom skuteczne ubieganie się o udzielenie im zamówienia, jednak z zachowaniem celu podstawowego. Często oczekiwania wykonawców oraz ich możliwości są niewystarczające do sprostania warunkom podmiotowym i przedmiotowym określonym przez zamawiającego. Jakkolwiek poziom wymagań postawionych przez zamawiającego nie powinien prowadzić do eliminacji wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, to w pierwszym rzędzie zmierza do doprowadzenia do zawarcia umowy, w wyniku realizacji której, zostanie zaspokojona jego potrzeba gospodarcza. Uwzględniając powyższe konieczne jest zachowanie równowagi pomiędzy uzasadnionym interesem zamawiającego w uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. W ocenie Izby w sprawie rozpatrywanej równowaga taka nie została zachwiana, a opis przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem nie narusza zasad zamówień publicznych i nie jest nadmierny w stosunku do potrzeb zamawiającego. Oceny tej zmienia okoliczność, iż poziom wymogów może spowodować, iż niektórzy wykonawcy działający na rynku właściwym nie będą w stanie sprostać wymaganiom i skutecznie konkurować w przedmiotowym postępowaniu. Izba podziela stanowisko autorki przywołanej przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie o konieczności powiązania założeń z celami, jakie mają być osiągnięte w przypadku warunków udziału w postępowaniu, co oznacza, że przyjęte wymagania podmiotowe muszą być adekwatne do uzyskania zamierzonego celu, którym w praktyce jest zapewnienie realizacji zamówienia w sposób należyty (czyli przez wykonawcę podmiotowo predestynowanego do należytego wykonania zamówienia) — oczywiście przy uwzględnieniu sytuacji rynkowej./…/ Nadto, przy badaniu proporcjonalności opisu warunku udziału w postępowaniu powinno się też zwracać uwagę na potrzeby zamawiającego. Może się bowiem okazać, że one stanowią o adekwatności warunku. Obowiązek proporcjonalnego związania warunku z przedmiotem zamówienia nie może jednak oznaczać nakazu dopuszczenia do danego zamówienia wszystkich podmiotów (za M. Stręciwilk, Jak określić warunki udziału w postępowaniu proporcjonalne do przedmiotu zamówienia publicznego, opublikowano. 2019). Izba podziela stanowisko, że warunki udziału w postępowaniu zostały opisane i określone proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a wymagania stawiane w SIW Z i Ogłoszeniu odzwierciedlają obiektywne potrzebywyartykułowane przez zamawiającego. Opis usługi oraz parametrów technicznoużytkowych sprzętu w ocenie składu orzekającego wynikają i są uzasadnione potrzebami zamawiającego. Okoliczność, że według opinii odwołującego na podstawie tych parametrów nie będzie on w stanie złożyć oferty niepodlegającej odrzuceniu lub takiej, która będzie mogła realnie konkurować z ofertami innych wykonawców nie oznacza naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Skoro celem niniejszego postępowania jest uzyskanie usługi i urządzeń, które odpowiadają potrzebom zamawiającego i jednocześnie posiadają funkcjonalności gwarantujące standardy bezpieczeństwa obowiązujące u zamawiającego, a nie usługę/urządzenia, które w ocenie wykonawcy takim potrzebom odpowiadają. Uznać należy, że zamawiający rzeczywiście opisał przedmiot zamówienia dla niego korzystny z punktu widzenia efektów realizacji zamówienia. Odnosząc się do kolejnych zarzutów i żądań (propozycji zmian podanych przez odwołującego, zachowując zasadniczo kolejność kwestionowanych parametrów należy stwierdzić, co następuje. Parametr (postanowienie) określający wymaganą wydajność materiałów eksploatacyjnych – tonera,, który w ocenie odwołującego powinien być obniżony dla wskazanych urządzeń, określa rzeczywistą potrzebę zamawiającego wynikającą z jego doświadczenia. Wielkość wymagana zmniejszy liczbę interwencji, koszty pracy i wpłynie na cenę oferty. Niezależnie od wymiaru ekonomicznego, zasadnie wskazano na efekt ekologiczny wobec mniejszej ilości odpadów. W zakresie parametru TEC – typowego zużycia energii, dla którego odwołujący oczekuje zwiększenia dopuszczalnego poziomu wskazując na niewielką różnicę, należy podzielić argumenty zamawiającego, że utrzymanie parametru pozostanie bez wpływu na konkurencyjność, która i tak jest zachowana, a w perspektywie wpłynie znacząco na koszty. Wyliczenie o ewentualnym wzroście kosztów energii w razie uwzględnienia żądania jest niesporne. Parametr czasu wydruku pierwszej strony, jak wskazał przekonująco zamawiający, jest wynikiem konieczności szybkiego odebrania pracy — wyniku drukowania. To parametr istotny w przypadku wykorzystania urządzenia w wydruku podążającym, gdzie użytkownik po autoryzacji musi otrzymać w najkrótszym czasie zlecone zadania wydruku. Założony parametr i tak jest wyższy niż standard na rynku wynoszący 4 sekundy. Zamawiający wziął przy tym pod uwagę fakt, że np. temperatura otoczenia urządzenia będzie różna i może wpływać na ten parametr, dlatego został podwyższony znacząco do poziomu 6 sek. Czas wydruku określony przy jednoczesnym utrzymaniu pozostałych wymagań nie eliminuje możliwości zaoferowania w postępowaniu szeregu profesjonalnych urządzeń dostępnych. Odnośnie postanowienia „Prędkość kopiowania A4 — 50 stron/minutę", wobec którego odwołujący żądał zmniejszenia prędkości kopiowania, za istotną uznać należy okoliczność, że zamawiający zmniejszył ilość sprzętu drukującego w stosunku do obecnie użytkowanego, ale tym samym potrzebuje szybszych drukarek, w celu zapewnienia dostępności usługi wydruku dla użytkowników. W ramach usługi w lokalizacjach biurowych ma pracować 240 urządzeń typ D. Aktualnie Zamawiający eksploatuje urządzenia o prędkości 57 stron na minutę A4. Zamawiający obniżył wymagania do poziomu 50 str/min w celu zwiększenia ilości potencjalnie spełniających urządzeń na rynku. Dalsze obniżanie parametru nie zagwarantuje mu utrzymania odpowiedniego poziomu usługi. Zatem obniżenie parametru o 20% w stosunku do wymagań nie jest możliwe. Za utrzymaniem prędkości urządzeń przemawia fakt, że w usłudze ilość całkowita urządzeń została zmniejszona, przez co urządzenia muszą posiadać odpowiednie parametry. Prędkość kopiowania przy jednoczesnym utrzymaniu pozostałych wymagań nie eliminuje możliwości zaoferowania w postępowaniu szeregu profesjonalnych urządzeń dostępnych na rynku. W konsekwencji zarzut jest nietrafny. W zakresie wymaganej rozdzielczości skanowania oraz żądania jej zmniejszenia istotne znaczenie dla oceny ma potrzeba uzyskiwania skanów wysokiej jakości ze względu na charakter skanowanych dokumentów (karty czasu pracy, tabele kosztowe, dokumenty rozliczeń księgowych — które zawierają drobną czcionkę, tabele wielokomórkowe itp...). Wymagana rozdzielczość skanowania jest w ocenie Izby uzasadniona. Odnośnie wymogu, aby dostarczone urządzenia miały możliwość pracy bezprzewodowej, z uwagi na miejsce eksploatacji urządzeń, jakimi są także węzły rozdzielcze, należy uznać za uzasadniony lokalizacją i specyfiką pracy. Postanowienia w kolejnych lokalizacjach o rozdzielczości kopiowania jest uzasadnione na zasadach analogicznych, jak dla skanowania, co powyżej przedstawiono. W zakresie gabarytów urządzenia z żądaniem zwiększenia maksymalnych wymiarów można zauważyć, że o ile, dla długości i szerokości urządzenia żądania nieznacznie przekraczają wymogi, to oczekiwana przez odwołującego zmiana głębokości o kilkanaście centymetrów wpłynęłaby znacząco na możliwości posadowienia urządzenia w przestrzeni biurowej (na konkretnym biurku/stoliku. Zamawiający wiarygodnie wykazał, że w wielu miejscach (placówki pocztowe, sale obsługi klienta, stanowiska obsługi w W ER) miejsce jest bardzo ograniczone, np. w lokalizacjach W ER na jednym stanowisku (biurko) pracuje: stacja robocza PC, monitor LCD, drukarka/mfp, drukarka etykiet i czytnik kodów kreskowych, zatem w tych miejscach wymiar urządzeń jest krytyczny. Również dla wymagań dla drukarek etykiet samoprzylepnych, wobec których odwołujący żądał zwiększenia maksymalnych wymiarów wskazania zamawiającego zasługują na uwzględnienie. Wymiary urządzenia wynikają wprost z ograniczeń związanych z stanowiskami pracy w W ER- ach (stacja robocza *komputer+ drukarka monochromatyczna laserowa + drukarka etykiet + czytnik kodów kreskowych na jednym biurku). Poza tym dostępne są na rynku urządzenia o charakterze przemysłowym spełniające wymagania oraz posiadające wymagane przez Zamawiającego wymiary. Odnośnie postanowienia - „Rozwiązanie Informatyczne ma mieć możliwość instalacji aktualizacji w tle, bez wyłączania dostępu dla użytkowników." - wobec którego Odwołujący żądał zapewnienia tej funkcjonalności w inny sposób Izba uznała za uzasadnione argumenty Zamawiającego, który wskazał, że odwołujący powołuje się na przerwę serwisową, a zarzut dotyczy instalacji aktualizacji bez przerwy w dostępie dla użytkowników. Zamawiający podniósł, że ze względu na przyjętą organizację pracy aktualizacje muszą być wykonywane bez przerw. Rozwiązanie informatyczne swym zasięgiem obejmie placówki pocztowe i W ER -y, gdzie musi być zapewniona ciągłość pracy 24h/dobę. Każda aktualizacja powinna być dokonywana płynnie, na bieżąco, automatycznie, w momencie kiedy staje się dostępna. Ograniczenie aktualizacji jedynie do przerw serwisowych, jak chciałby tego Odwołujący może doprowadzić do sytuacji, w której będą one wykonywane co jakiś czas, z opóźnieniem, co stwarzałoby ryzyko dla poprawności działania usługi wydruku. Modyfikacja przedmiotowego postanowienia nie sprowadzałaby się jedynie do zagwarantowania oczekiwanej funkcjonalności w inny sposób, ale do jej całkowitej zmiany. Postanowienie - „System będzie miał możliwość konfigurowania sposobu, okresów i zakresu przechowywania i archiwizowania w postaci Logu przez cały okres życia Systemu, wszystkich aktywności Administratorów Systemu oraz działań Użytkowników w Systemie i na Urządzeniach (dotyczy działań, które mają odzwierciedlenie w Systemie)" — wobec którego Odwołujący żądał zapewnienia tej funkcjonalności w inny sposób. Zamawiający wskazał, że zmiana funkcjonalności proponowana przez odwołującego zmienia funkcjonalność w elemencie konfigurowania oraz braku danych odnośnie aktywności Administratorów i jest niezgodna z wewnętrzną polityka bezpieczeństwa zamawiającego. Proponowana zmiana eliminuje możliwość archiwizowania w postaci logu aktywności Administratorów, które wymagane jest przez Politykę Bezpieczeństwa Informacji (PBI) obowiązującą u Zamawiającego. Odwołujący nie określił, w jaki sposób taką funkcjonalność (aktywność Administratorów) chciałby udostępnić zamawiającemu na bazie równoważnych systemów oferowanych na rynku. Dla zamawiającego istotna jest wskazana funkcjonalność. Modyfikacja przedmiotowego postanowienia nie sprowadzałaby się jedynie do zagwarantowania oczekiwanej funkcjonalności w inny sposób, ale do jej całkowitej zmiany. Skład orzekający podziela powyższe stanowisko. Odnośnie postanowienia wskazanego w zarzucie II.37 zamawiający zasadnie przypomniał, że wymaga, aby system umożliwiał skanowanie dokumentów na e-mail i na zasób sieciowy oraz na pendrive. Skanowanie tylko na pendrive nie jest zgodne z jego polityką bezpieczeństwa. Stwarza możliwość zainfekowania komputerów, czy wypłynięcia poza firmę dokumentów, które mogą stanowić tajemnicę. Sugerowana przez Odwołującego funkcjonalność nie jest zgodna z tą polityką. Żądanie zmiany postanowienia - „Rozwiązanie Informatyczne ma pracować w trybie Active I Active dla zapewnienia ciągłości działania Systemu. W wypadku awarii jednego z ośrodków system pracuje ciągle z pełną wydajnością.” — wobec którego Odwołujący zażądał zapewnienia funkcjonalności w inny sposób. Zamawiający zwrócił uwagę na okoliczność, że proponowana zmiana dotyczy trybu pracy i miałaby polegać na zastąpieniu trybu Actíve/Active trybem Active/Pasive. Oczekiwany przez zamawiającego tryb daje gwarancję — np. w przypadku awarii jednego z serwerów płynnego przejęcia przez inny jego pracy. To rozwiązanie gwarantuj sprawne kontynuowanie pracy systemu, nieobarczone koniecznością wprowadzenia przerw, przeniesienia danych i in. ryzyk. Active/Pasive to tryb, w którym powyższe nie następuje automatycznie, aby sprawny serwer zastąpił wadliwy potrzebna jest ingerencja oraz czas. Dla zamawiającego jest to środowisko krytyczne i niedopuszczalny jest brak automatycznego przejścia na środowisko backupowe, a tym samym niedopuszczalna jest przerwa w braku ciągłości działania usługi. Modyfikacja przedmiotowego postanowienia nie sprowadzałaby się jedynie do zagwarantowania oczekiwanej funkcjonalności w inny sposób, ale do jej całkowitej zmiany. Zarzut i żądanie uznaje się za nieuzasadnione. Postanowienia obejmujące wymagania wobec systemu z zarzutem, aby wymagania funkcjonalne zamawiający odniósł do całości Rozwiązania Informatycznego, a nie tylko do Systemu oraz zażądał korekty definicji Rozwiązania Informatycznego nie znalazły potwierdzenia co do ich zasadności. Zamawiający opisał jednoznacznie sposób realizacji zamówienia, który jest wymagany dla zachowania ciągłości działania usługi. System Informatyczny jest częścią Rozwiązania informatycznego, które jest dedykowane i funkcjonalne dla zamawiającego zarówno pod względem sprzętowym, aplikacyjnym jak i wykorzystaniem zasobów ludzkich. Zmiana definicji spłaszczałaby potrzebę zamawiającego, zmieniając cele organizacji i oczekiwania w stosunku do potrzeby, która jest częścią zarządzającą w ramach Rozwiązania Informatycznego. Biorąc pod uwagę że postawione wymogi są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego wskazanymi w SIW Z iodzwierciedlają jego potrzeby, twierdzenie o utrudnieniu dostępu do zamówienia, jakkolwiek zasadne w takim rozumieniu, że nie każdy wykonawca jest w stanie złożyć realną ofertę, nie oznacza jednocześnie, iż zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), w oparciu o złożony do akt sprawy spis kosztów zamawiającego spełniający wymogi § 5 pkt 2b tego rozporządzenia. Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3352/20 WYROK z dnia 8 stycznia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2020 r. przez wykonawcę allclouds.pl Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Urząd Komisji Nadzoru Finansowego z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego allclouds.pl Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 3352/20 Uzasadnie nie Zamawiający Urząd Komisji Nadzoru Finansowego z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup usług budowy nowego systemu Sandbox’owego” (nr ref. DZA-DZAZZP.2610.48.2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 238-587649. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 16 grudnia 2020 r. wykonawca allclouds.pl Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobectreści specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przez niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; 2.art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję; 3.art. 29 ust. 3 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie pochodzenia, źródła, szczególnego procesu, który charakteryzuje wyłącznie producenta FireEye, przez co Zamawiający eliminuje wykonawców chcących zaoferować konkurencyjny produkt i nie jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i Zamawiający może opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń i może użyć wyrazów „lub równoważny”; 4.art. 30 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie dopuszczenia rozwiązań równoważnych opisywanych i zaniechaniu użyciu wyrazów „lub równoważne", zaniechanie opisania warunków równoważności; 5.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia, który eliminuje konkurencję, bo bezpodstawnie łączy przedmiot zamówienia, który można rozdzielić do innych postępowań, i który został jedynie po to połączony, żeby uniknąć konkurencji, przez co nierówno traktuje wykonawców, jest nieproporcjonalny i nieprzejrzysty; 6.art. 5b i 5f ustawy Pzp, bo bezpodstawnie łączy przedmiot zamówienia, który można rozdzielić, i który został jedynie po to połączony, żeby uniknąć konkurencji i umożliwić złożenie oferty wyłącznie na FireEye, co wyklucza innych producentów; 7.art. 66 ust. 1, art. 67 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia postępowania z wolnej ręki w stosunku do Apple i oddzielnego postępowania konkurencyjnego przetargu nieograniczonego w pozostałym zakresie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności określenia treści SIW Z z uwzględnieniem żądań zawartych w uzasadnieniu, a także o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, iż Zamawiający powinien dokonać podziału zamówienia i wyłączyć zakres dotyczący Mac OS, ewentualnie zmienić SIWZ poprzez dopuszczenie możliwości emulowania Mac OS o chmurę zamiast na urządzeniu. Odwołujący wskazał, że Zamawiający ma działalność opartą głownie o rozwiązania na platformie Microsoft, a komputery działające na systemie Mac OS stanowią zdecydowaną mniejszość. Objęcie jednym postępowaniem zakresu dotyczącego niszowego rozwiązania Mac OS i dominującego Microsoft uniemożliwia złożenie oferty innym producentom niż FireEye. Działanie Zamawiającego jest w ocenie Odwołującego niedozwolonym łączeniem przedmiotu zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów prawa. Zamawiający nie ma obiektywnej potrzeby do prowadzenia jednego postępowania na Sandbox do systemów Microsoft i Mac OS.Odwołujący podkreślił, że obecny kształt SIW Z umożliwia złożenie oferty wyłącznie na produkt FireEye (urządzenia 2xEX 3500 plus 2xNX 4500), wygra zatem ten wykonawca, który zarezerwuje sprzedaż w FireEye i producent zagwarantuje mu najlepszą cenę. Tymczasem na rynku są inne produkty, które mogą spełnić potrzeby Zamawiającego przy wprowadzeniu zmian w SIW Z, np. Cisco, Lastline, Check Point, Fortinet, ewentualnie SonicWall, Forcepoint, McAfee, ProofPoint, Symantec. Liderami na rynku są rozwiązania Fortinet, Trend Micro, Lastline, Checkpoint, a produkt FireEye wg badań firmy NSSlabs znajduje się poniżej przeciętnej. Odwołujący wskazał także na okoliczność ataków hakerskich na FireEye, wskazując, że produkt tego producenta posiada luki i nie jest bezpieczny, a jako taki nie odpowiada rzeczywistym potrzebom Zamawiającego. W zakresie pkt 2f opisu przedmiotu umowy (dalej jako „OPU”), Odwołujący wskazał, iż FireEye jako jeden z niewielu producentów standardowo oferuje licencje systemów operacyjnych. Większość innych producentów oferuje licencje systemów operacyjnych za dodatkową opłatą. Dodatkowo świadczenia (licencje, usługi) FireEye są w języki angielskim. Wersje angielskie i polskie licencji i warunki usług do licencji Apple i Microsoft są utrzymywane osobno i nie są spójne. Poprawki oprogramowania objętego licencjami określonymi językiem polskim są w innym czasie niż poprawki na język angielski. Zamawiający wymaga dostarczenia licencji na systemy operacyjne, ale nie wymaga ich w wersji polskiej, co stanowi wsparcie dla FireEye, a także wskazuje, że Zamawiający kupi bezużyteczną dla siebie rzecz. Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien wymagać zaoferowania licencji wyłącznie w języku polskim. W konsekwencji Odwołujący wskazał na konieczność zmiany pkt 2 lit f OPU i nadanie mu brzmienia: „Wykonawca musi dostarczyć licencje dla systemów operacyjnych maszyn wirtualnych na których odbywa się analiza plików oraz programów tam zainstalowanych w języku polskim”. W odniesieniu do pkt 3l.a) OPU, w zakresie dotyczącym Mac OS, Odwołujący wskazał, iż uruchomienie systemu Mac OS na urządzeniach innych niż komputery dostarczane przez Apple będzie równoznaczne ze złamaniem warunków licencji oprogramowania Apple. Firma Apple nie zezwala na uruchomienie systemu Mac OS na urządzeniach innych niż oferowane przez nią. Odwołujący wskazał, iż na rynku istnieje tylko jedno rozwiązanie klasy sandbox umożliwiające uruchomienie obrazu systemu Mac OS na urządzeniu (a nie w chmurze) – jest to rozwiązanie FireEye.W systemach sandbox np. Trend Micro i innych producentów można uruchomić (emulować) Mac OS wyłącznie w chmurze, a nie na urządzeniu. Dla Zamawiającego nie ma żaden różnic czy uruchomienie (emulacja) następuje na urządzeniu czy w chmurze bo efekt końcowy jest ten sam. Mac OS jest rzadko stosowany w Polsce, jest drogi, niszowy. Zauważył, że Zamawiający nie wskazał w SIW Z, że posiada systemy firmy Apple, nie udowodnił, że potrzebuje, aby sandbox objął również ochroną Mac OS. W ocenie Odwołującego prawdopodobne jest, że Zamawiający nie używa w ogóle systemów Apple w bieżącej działalności, a zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający powinien podać wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu opisania swojego środowiska informatycznego w stosunku, do którego ma być dostarczony sandbox, w tym określenia w SIW Z, czy i jakich systemów Mac OS i Microsoft używa Zamawiający, w tym wskazania liczby komputerów Apple, liczby użytkowników, rodzaju systemów: wersja, rok. Wskazał, iż Zamawiający może używać Microsoft nawet w ponad 95%, a dopiero pokazanie liczb, danych przez Zamawiającego pokaże tę proporcję i udowodni jak nieuzasadnione jest mieszanie w jednym postępowaniu Apple (Mac OS) z Microsoftem. Ponadto Odwołujący wniósł o zmianę pkt 3l.a) OPU i nadanie mu brzmienia: „Urządzanie musi posiadać zainstalowane maszyny wirtualne na których obywa się sandboxing zawierające: a) Obrazy systemów operacyjnych - minimum: Microsoft Windows 7 ( w wersjach 32 i 64 bit), Microsoft Windows 10 64-bit, Mac OS (przy czym Mac OS może być uruchamiany (emulowany) w chmurze zamiast na urządzeniu lub w inny równoważny sposób).” Ewentualnie, w przypadku braku uwzględnienia tego żądania Odwołujący wniósł o usunięcie Mac OS z tego postanowienia i nadanie temu postanowieniu brzmienia: „Urządzanie musi posiadać zainstalowane maszyny wirtualne na których obywa się sandboxing zawierające: a) Obrazy systemów operacyjnych minimum: Microsoft Windows 7 (w wersjach 32 i 64 bit), Microsoft Windows 10 64-bit”. Ponadto w zakresie pkt 3l OPU, odnośnie obrazów systemów operacyjnych Microsoft Windows, licencji Windows, MS Office, Odwołujący podniósł, iż według jego wiedzy Zamawiający ma zawartą umowę Enterprise Agreement z Microsoft w wyniku udzielania poprzednich zamówień publicznych, więc ma dostęp do licencji Windows i MS Officewe własnym zakresie, za które już zapłacił w ramach innej umowy, a wymaga dostawy licencji Windows oraz MS Office w tym postępowaniu. Zdaniem Odwołującego wyeliminowanie tych kosztów z postępowania jest w interesie Zamawiającego - aby nie płacił dwa razy za to, za co już zapłacił w umowie z Microsoft (w ramach umowy Enterprise Agreement), zawartej w wyniku innych postępowań. Zamawiający opisał wymóg jak gdyby nie miał licencji enterprise, a powinien użyć licencji, które ma. Oczekiwanie dostarczenia dodatkowych licencji Microsoft można ocenić jako niegospodarne w tym zakresie i niewygodne dla Odwołującego, ponieważ żeby złożyć ofertę, trzeba również ustalić warunki z Microsoft (który poprzez swoich dystrybutorów może dać różne ceny różnym wykonawcom), co może zaburzyć konkurencję i uniemożliwić nam równe konkurowanie w przetargu. Tym samym wymóg dostawy licencji Windows oraz MS Office przez Wykonawcę w ramach postępowania dotyczącego sandbox jest nadmiarowy. W ocenie Odwołującego rezygnacja z dostarczania obrazów systemów Microsoft jest dodatkowo uzasadniona tym, że obrazy MS Windows dostarczane są przez wszystkich producentów sandbox w wersji angielskiej, a Zamawiający przecież używa Windows w wersji polskiej (co sprawia, że dostarczone obrazy będą bezużyteczne, bo i tak Zamawiający będzie używał swoich licencji w języku polskim). Ponadto w przypadku licencji OEM-owych (których Zamawiający wymaga) zachodzi ryzyko wykrycia przez malware licencji generycznej-sandboxowej i zastosowania technik unikania (evasion techniques), więc nie jest to preferowane rozwiązanie, bo nie zapewnia odpowiedniego bezpieczeństwa. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu określenia w SIW Z, czy i do jakich maszyn wirtualnych Microsoft ma dostęp w ramach umowy Enterprise Agreement (specyfikacja maszyn wirtualnych, dat obowiązywania umowy, wersji językowych do których ma dostęp), gdyż informacja taka ma wpływ na sporządzenie oferty. Ponadto Odwołujący zażądał usunięcia pkt a) z pkt 3.l, usunięcia wyrazów „Microsoft Office" z pkt b) w pkt 3.l; usunięcia wyrazów „systemów operacyjnych V z pkt c) w pkt 3.1. Po zmianach pkt 3.l OPU powinien mieć treść: „Urządzenie musi posiadać zainstalowane maszyny wirtualne na których obywa się sandboxing zawierające: a) usunięty b) Zainstalowane oprogramowanie narzędziowe minimum typu: Adobe Reader, Flash Player c) Wszystkie niezbędne licencje do zaproponowanego przez oprogramowania narzędziowego." W zakresie pkt 4o OPU Odwołujący wskazał, iż urządzenia analizujące ruch sieciowy podłączane do sieci za pomocą TAPów lub analizujące ruch sieciowy ze SPAN portów same w sobie nie posiadają możliwości blokowania ruchu sieciowego. Odwołujący zażądał, aby Zamawiający dopuścił rozwiązanie, które będzie blokowało niebezpieczną komunikację poprzez integrację z innymi urządzeniami sieciowymi takimi jak Check Point, Pało Alto, IBM Security NetWork Protection czy TippingPoint. Odwołujący zakłada, że taki był cel Zamawiającego, skoro dopuścił zastosowanie TAPów i SPAN portów. Odwołujący wniósł o zmianę pkt 4o OPU i nadanie mu brzmienia: „Urządzenie musi blokować dany ruch w przypadku wykrycia zagrożenia pochodzącego z analizy sandboxowej. Blokowanie niebezpiecznej komunikacji może nastąpić przez integrację z innymi urządzeniami sieciowymi które posiada Zamawiający.” Odnośnie pkt 2e OPU Odwołujący wniósł o dopuszczenie przez Zamawiającego dostarczenia elementów zarządzania i raportowania w formie maszyn wirtualnych (virtual appliance), z zastrzeżeniem, że wszystkie elementy systemu będą tego samego producenta. Zażądał zmiany treści pkt 2e OPU na następującą: „System musi mieć element (pojedynczy serwer/interfejs zarządzający) zarządzający z poziomu którego można zarządzać elementami systemu, konfigurować je, przeglądać zdarzenia związane z sandboxingiem oraz generować raporty: elementy zarządzania i raportowania mogą być dostarczone w formie maszyn wirtualnych (virtual appliance). W zakresie pkt 3a OPU Odwołujący wskazał, iż oczekuje, aby Zamawiający dopuścił dostarczenie rozwiązania, gdzie urządzenia mogą być dostarczone jako zestaw urządzeń z podziałem na poszczególne funkcjonalności (np. urządzenia do analizy ruchu pocztowego, urządzenia do analizy sandbox, urządzenia do logowania i raportowania), bo jest to korzystne dla Zamawiającego. Odwołujący wniósł o zmianę pkt 3a w następujący sposób: „Zamawiający wymaga dostarczenia, zainstalowania i skonfigurowania minimum dwóch fizycznych urządzeń do ochrony kanału pocztowego w sieci UKNF, przy czym urządzenia mogą być dostarczone jako zestaw urządzeń z podziałem na poszczególne funkcjonalności (np. urządzenia do analizy ruchu pocztowego, urządzenia do analizy sandbox, urządzenia do logowania i raportowania)”. W odniesieniu do pkt 3b OPU Odwołujący zażądał, aby Zamawiający zaakceptował rozwiązanie, w którym urządzenia realizujące sandboxing będą dostarczone w postaci zamkniętej platformy sprzętowej a inne elementy systemu mogą być dostarczone w formie maszyny wirtualnej - z zastrzeżeniem, że wszystkie elementy systemu będą tego samego producenta. Odwołujący wniósł o zmianę pkt 3b w następujący sposób: „Elementy Systemu odpowiedzialne za analizę wiadomości email pod kontem zaawansowanej analizy potencjalnie niebezpiecznego kodu (sandboxing) muszą być dostarczone w postaci zamkniętej platformy sprzętowej. Zamawiający dopuszcza, by urządzenia realizujące sandboxing były dostarczone w postaci zamkniętej platformy sprzętowej, a inne elementy systemu mogą być dostarczone w formie maszyny wirtualnej - przy czym wszystkie elementy systemu będą tego samego producenta.” W zakresie pkt 3c OPU Odwołujący wskazał na brak danych odnośnie liczby jednoczesnych sesji http/https oraz liczby użytkowników systemu pocztowego oraz skrzynek pocztowych, którzy mają podlegać ochronie, co utrudnia określenie przedmiotu oferty i zaoferowanie odpowiedniej ceny, a OPU w tym zakresie jest nieokreślony. Odwołujący wniósł o określenie przez Zamawiającego w pkt 3 liczby jednoczesnych sesji http/https oraz liczby użytkowników systemu pocztowego oraz skrzynek pocztowych, którzy mają podlegać ochronie. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, iż SIW Z jest sprzeczny z aktualnymi rekomendacjami dotyczącymi sporządzania SIW Z na systemy informatyczne, z których wynika,że zakazane jest pośrednie albo bezpośrednie ograniczanie konkurencji. Odwołujący wskazał także na sprzeczność SIW Z z orzecznictwem KIO. Zamawiający tak opisał wymagania, że faktycznie, między innymi, co do Mac OS powinien przeprowadzić wolną rękę (gdy wymaga uruchomienia, emulacji na urządzeniu zamiast w chmurze, co jest bezpodstawnym wymogiem), a co do reszty: przetarg nieograniczony. Wymóg uruchamiania (emulacji) na urządzeniu zamiast na chmurze eliminuje z przetargu innych producentów. Taki zbiór wymogów jaki zamawiający opisał stanowi niedozwolone łączenie w celu promowania FireEye. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie ma obiektywnej potrzeby by emulować Mac Os wyłącznie w urządzeniu a nie w chmurze, nie wymagać języka polskiego, łączyć w jednym postępowaniu Mac OS (Apple) i Microsoft, bo to jest korzystne wyłącznie dla FireEye. Wykonawca ma jedynie uprawdopodobnić, a nie udowodnić roszczenie. Przedmiot zamówienia powinien zostać opisany w taki sposób, żeby dopuszczać inne rozwiązania dostępne na rynku niż Fireeye. Zamawiający nie ma uzasadnionej potrzeby w żądaniu dostarczenia licencji, które ma (Microsoft). Zamawiający nie uzasadnił wyczerpująco, dlaczego, zdecydował się na wykluczenie innych rynkowych rozwiązań, ciężar dowodu jest po stronie Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Zamawiający ma prawo nabyć produkt zaspokajający jego potrzeby, jednak żądane cechy tego produktu muszą być uzasadnione jego racjonalnymi potrzebami, a nie nieuzasadnione. Przedmiotem zamówienia nie jest rozbudowa, nie ma więc żadnego powodu, aby SIW Z rzeczywiście dopuszczało tylko jedno z rozwiązań dostępnych na rynku (rozpracowane przez hakerów, nie zapewniające bezpieczeństwa) bez dopuszczenia innych, bez racjonalnej argumentacji, bez prawdziwych potrzeb. Zamawiający w dniu 4 stycznia 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący w sposób bezpodstawny zarzuca Zamawiającemu brak kompetencji, nieznajomość przepisów prawa, a także w niedopuszczalny sposób próbuje narzucić Zamawiającemu rozwiązania nie spełniające uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, samemu prezentując brak rozeznania w obszarze cyberbezpieczeństwa lub wręcz celowo próbując manipulować faktami, stwierdzeniami oraz przytoczonymi przykładami w celu wprowadzenia w błąd KIO, powołując się na nierzetelne opracowania oraz źródła internetowe, próbując zdyskredytować przygotowane przez specjalistów Zamawiającego postępowanie. Odwołujący realizując swoje partykularne interesy, tj. w celu sprzedaży produktu/rozwiązania, które posiada w swojej ofercie, ale które najwidoczniej nie spełnia w pełnym zakresie wymagań określonych przez Zamawiającego w treści SIW Z, próbuje wymusić na Zamawiającym odstąpienie od wymagań podyktowanych interesem publicznym oraz uzasadnionymi i obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, w tym w szczególności związanymi z realizacją zadań związanych z kwestiami bezpieczeństwa systemu finansowego Państwa. Powyższe naraża Zamawiającego na ryzyka naruszenia bezpieczeństwa danych i informacji, w tym tajemnic chronionych przepisami prawa, przetwarzanych w systemach teleinformatycznych Zamawiającego, jak również w systemach profesjonalnych i nieprofesjonalnych uczestników rynku finansowego. Zamawiający powołał się na orzecznictwo KIO odnoszące się do opisywania przedmiotu zamówienia. Podkreślił, że zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, dokonał opisania przedmiotu zamówienia w SIW Z w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Opisany przez Zamawiającego przedmiot zamówienia, czyni zadość wymogom art. 29 ust 1 ustawy Pzp i w żaden sposób nie utrudnia uczciwej konkurencji. Zamawiający podkreślił, że nie istnieją na rynku rozwiązania umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia tylko i wyłącznie dla systemów Mac OS (Apple), a co za tym idzie Zamawiający musiałby wydatkować kolejne środki finansowe na rozwiązanie tożsame z przedmiotem niniejszego zamówienia, tj. realizujące określone w przedmiocie zamówienia zadania, zarówno dla systemów MS Windows jak i Mac OS (Apple). Żądane przez Odwołującego dokonanie podziału zamówienia spowodowałoby zdublowanie zakupionego rozwiązania informatycznego (o analogicznych funkcjonalnościach w odniesieniu do systemów MS Windows), a co za tym idzie doprowadziłoby do ewidentnej niegospodarności i nieracjonalnego gospodarowania środkami publicznymi, ponieważ wymagałoby zakupu kolejnych nowych urządzeń lub rozwiązań informatycznych do obsługi kanału pocztowego i kanału www wraz z nowym systemem zarzadzania, monitoringu i raportowania. Żądane przez Odwołującego rozdzielenie zamówienia doprowadziłoby do sytuacji, w której Zamawiający niegospodarnie, wykorzystując publiczne środki finansowe zakupiłby dwa rozwiązania realizujące te same zadania. Wdrożenie dwóch rozwiązań narusza zasadę celowego i racjonalnego gospodarowania publicznymi środkami finansowymi także w związku z koniecznością zapewnienia (rozumianego jako zatrudnienie lub podnoszenie kwalifikacji) dodatkowych zasobów osobowych związanych z utrzymaniem obu rozwiązań Ponadto Zamawiający, realizując postulaty Odwołującego, musiałby używać dwóch niezgodnych i niekompatybilnych ze sobą systemów pochodzących od różnych producentów, służących do wykonywania sandboxingu, gdyż, jak wskazano już wcześniej, na rynku nie ma rozwiązania dedykowanego tylko i wyłącznie pod analizę systemu Mac OS. W tym kontekście co najmniej nietrafiona jest także sugestia Odwołującego, iż rozwiązanie takie Zamawiający miałby kupić w trybie zamówienia z wolnej ręki - nie da się kupić, nawet w trybie niekonkurencyjnym, czegoś co obiektywnie nie istnieje. Zamawiający musiałby stosować wiele rozwiązań mimo, iż na rynku istnieją rozwiązania (co najmniej 2), które zapewniającą kompleksową, jednoczesną ochronę maszyn pracujących na systemach MS Windows i Mac OS. Zamawiający musiałby wykonać szkolenia z administrowania i utrzymania tych produktów dla swoich pracowników, zapewniać wsparcie dla tych systemów, odnawianie licencji oraz zaangażować dodatkowe zasoby ludzkie do ich efektywnej obsługi. Także przez pryzmat bezpieczeństwa nie byłoby między nimi takiej wymiany i korelacji informacji, jaka ma miejsce w systemie jednolitym, pochodzącym od jednego producenta. Zamawiający wyjaśnił, że nie ma znaczenia liczba posiadanych urządzeń w kontekście wykorzystywanych na nich systemów, ale sam fakt wykorzystywania wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia różnych systemów w infrastrukturze teleinformatycznej Zamawiającego. Zamawiający posiada także urządzania pracujące pod kontrolą Mac OS (a nie jedynie Microsoft Windows), które służą do realizacji zadań służbowych (dotyczących także przetwarzania informacji prawnie chronionych) przez pracowników Zamawiającego i dla nich również wymagane jest zachowanie ochrony na tak samo wysokim poziomie. Wskazał, iż szeroko pojęte standardy cyberbezpieczeństwa, nie dopuszczają traktowania bezpieczeństwa w aspekcie ilościowym, nawet jedno urządzenie Zamawiającego nie objęte ochroną może wpłynąć negatywnie na bezpieczeństwo wszystkich systemów teleinformatycznych Zamawiającego, a także co bardzo istotne podmiotów działających na polskim rynku finansowym. Zamawiający wskazał ponadto, iż rozpatrywanie kwestii przedmiotowego zamówienia publicznego musi być prowadzone w odniesieniu do ustrojowej pozycji i roli Zamawiającego w systemie finansowym Państwa, jego roli w krajowym systemie cyberbezpieczeństwa, a także jego zadań ustawowych oraz specyfiki pracy. Zamawiający opisał zadania Komisji Nadzoru Finansowego, podnosząc, że realizuje szereg zadań wspierających i zapewniających możliwość wykonywanie zadań i kompetencji przez KNF, m.in. prowadząc stałą wymianę informacji, zarówno ze wszystkimi podmiotami polskiego rynku finansowego, których w ogólnym rozrachunku jest około 1200, jak również z klientami tych instytucji, tj. klientami banków, instytucji sektora ubezpieczeniowego, kapitałowego, SKOK, KIP oraz MIP. Z informacji nadzorczych posiadanych przez Urząd KNF wynika, że zarówno profesjonalni (rozumiani jako podmioty polskiego rynku finansowego), jak i nieprofesjonalni uczestnicy (tj. klienci) rynku finansowego korzystają z rozwiązań finny Apple. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż zgodnie z zapisami ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa KNF jako organ właściwy realizuje szereg zadań nadzorczych i wspierających wobec szczególnie istotnych z punktu widzenia państwa polskiego podmiotów rynku finansowego, wskazanych ustawą jako Operatorzy Usług Kluczowych. Zamawiający mając świadomość swojej roli organu nadzoru oraz organu właściwego jak również ryzyka związanego z obszarem cyberbezpieczeństwa, tak zaplanował i prowadzi przedmiotowe postępowanie przetargowe, aby oprócz ochrony własnych zasobów informacyjnych, wykazując dojrzałość i świadomość w obszarze cyberbezpieczeństwa, ograniczyć ryzyko oraz zapewnić bezpieczeństwo i chronić również uczestników rynku finansowego, tj. podmioty rynku finansowego oraz ich klientów. W sytuacji, w której Zamawiający zrezygnowałby z ochrony systemów operacyjnych Mac OS (Apple), które są wykorzystywane przez niego do działalności operacyjnej i z których to rozwiązań korzystają także nadzorowane podmioty rynku finansowego, istnieje prawdopodobieństwo materializacji ryzyka, polegającego na otrzymaniu oraz - w wyniku nie posiadania odpowiednie infrastruktury chroniącej systemy operacyjne Mac OS (Apple) - dalszej nieświadomej dystrybucji złośliwego oprogramowania do polskich instytucji finansowych, w wyniku czego Zamawiający mógłby ponieść niepoliczalne straty wizerunkowe i w konsekwencji narazić w/w podmioty rynku finansowego na nieokreślone straty zarówno wizerunkowe, jak i finansowe. Zamawiający przedstawił także argumentację wskazującą na istnienie realnego zagrożenia dla systemów Mac OS (Apple) Zamawiający podkreślił, że wymaga dostarczenia systemu do ochrony wszystkich systemów, na jakich pracują jego pracownicy. W związku z tym bezpodstawne jest twierdzenie, że Zamawiający połączył niszowe rozwiązanie z dominującym, ponieważ ochronie podlegać ma każdy system używany przez Zamawiającego Zamawiający zauważył także, że przedmiot zamówienia jest jednolity i nie przewiduje różnorodnych świadczeń, które uzasadniałyby podział zamówienia na części. Odnosząc się do żądania dotyczącego przetwarzania danych w chmurze obliczeniowej, Zamawiający wskazał, iż jest ono niedopuszczalne nie tylko z punktu widzenia obowiązujących przepisów oraz ochrony interesów Zamawiającego, ale także interesów podmiotów rynku finansowego, na rzecz których Zamawiający realizuje zadania publicznie. Zamawiający wymienił rodzaje informacji podlegających ustawowej ochronie, które są przetwarzane w jego infrastrukturze, wskazując, iż gdyby zrealizować żądanie Odwołującego, to informacje te musiałby być przetwarzane poza tą infrastrukturą, gdyż system analizujący m.in. pocztę mailową przetwarzałby te dane i informacje (w tym tajemnice prawnie chronione) w celu ich analizy w chmurze obliczeniowej. Obowiązujące przepisy prawa nie dają Zamawiającemu podstawy prawnej do powierzenia ich dalszego przetwarzania przez podmioty trzecie. Ponadto kwestie przetwarzania danych (w tym tajemnic prawnie chronionych) w chmurze obliczeniowej dotykają również kwestii umożliwienia dostępu do tych danych (w tym tajemnic prawnie chronionych) nie tylko dostawcy oprogramowania sandbox, ale również jego ewentualnym poddostawcom, co z punktu widzenia prawa jest niedopuszczalne. Zamawiający zwrócił także uwagę na Narodowe Standardy Cyberbezpieczeństwa - Standardy Cyberbezpieczeństwa Chmur Obliczeniowych (SCCO), gdzie wskazano, iż ze względu na wrażliwość niektórych informacji mogą być one przechowywane i przetwarzane tylko w środowisku Rządowej Chmury Obliczeniowej (Poziom SCCO3, do którego należy zaliczyć informacje prawnie chronione, wskazane przez Zamawiającego). Zamawiający wyjaśnił, że jednostki administracji publicznej nie mogą przetwarzać tego rodzaju informacji z wykorzystaniem usług publicznych chmur obliczeniowych, nawet pod warunkiem spełnienia przez dostawcę danych usług organizacyjnych i technicznych wymagań SCCO, brak jest podstawy prawnej do powierzenia przetwarzania krytycznych z punktu widzenia rynku finansowego danych i informacji (w tym informacji prawnie chronionych) podmiotom, które będą przetwarzały te dane w chmurze obliczeniowej, udostępniając je podmiotom realizującym na ich rzecz zadania związane np. z utrzymaniem rozwiązań chmurowych. Stąd celowo, mając na względzie powyższe, Zamawiający wskazał na konieczność przetwarzania ww. danych i informacji (w tym informacji prawnie chronionych) w infrastrukturze Zamawiającego, a nie w rozwiązaniu chmurowym. Nie stanowi to pozornej potrzeby Zamawiającego ani nie służy ograniczeniu konkurencji tego typu rozwiązania (systemy) istnieją na rynku, a to, że akurat Odwołujący nimi nie dysponuje nie powinno wpływać na treść SIWZ i wymagania Zamawiającego. Zamawiający podniósł, iż zgodnie ze stanem jego wiedzy na rynku istnieją co najmniej dwa rozwiązania spełniające wymogi, co do systemów operacyjnych zawartych w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie precyzował wymogów pod kątem konkretnego producenta systemów, tylko w sposób rzetelny i kompleksowy, a także obiektywny, opisał swoje potrzeby, uwzględniające jego ustawowe zadania, zakres działania, pozycję ustrojową oraz istotną rolę w systemie finansowym państwa, uwzględniając także zakres i charakter danych i informacji (w tym informacji prawnie chronionych) przetwarzanych w systemach teleinformatycznych Zamawiającego. Ponadto zaznaczył, iż wskazane przez Odwołującego urządzenia - 2 sztuki EX 3500 oraz 2 sztuki NX 4500 w ocenie Zamawiającego również nie spełniają wszystkich wymogów postawionych w opisie przedmiotu zamówienia, ponieważ zgodnie z jego zapisami Zamawiający wymagał również obsługi interfejsu API, zarządzania, obsługi zdarzeń i generowania raportów. Zdaniem Zamawiającego celem Odwołującego nie jest przeciwdziałanie ograniczeniu konkurencji, które w przedmiotowej sprawie w ogóle nie wystąpiło, tylko dostosowanie wymagań określonych w SIW Z do systemów oferowanych przez Odwołującego. Zamawiający zauważył także, że żaden z innych wykonawców nie przystąpił do odwołania po stronie Odwołującego, jak również nie wniósł odwołania, co budzi wątpliwości co do prawdziwości twierdzeń Odwołującego, w szczególności tych sugerujących, że taki opis przedmiotu zamówienia wskazuje na produkt firmy FireEye i uniemożliwia zaoferowanie rozwiązań przez inne firmy. Zamawiający wskazał także, że nie precyzował w SIW Z kryteriów jakościowych rozwiązania, odnoszących się czy pozycjonujących oferowany produkt wobec innych produktów z danej kategorii. Używanie w tym przypadku przez Odwołującego argumentów wskazujących na wyższość jednego produktu nad drugim jest bezzasadne i bez znaczenia dla przedmiotu sprawy. Twierdzenia Odwołującego, bez podania kontekstu całego zdarzenia, stanowią manipulację faktami. Artykuły wskazane przez Odwołującego pochodzą z pierwszych dni po wykryciu incydentu bezpieczeństwa przez firmę FireEye, której bezpieczeństwo zostało naruszone w wyniku działań cyberprzestępców wykorzystujących lukę bezpieczeństwa w oprogramowaniu firmy trzeciej, a nie firmy FireEye. Firma FireEye stała się ofiarą cyberprzestępstwa tak, jak pozostała nieustalona na dzień dzisiejszy liczba firm, organizacji i instytucji rządowych korzystających z zainfekowanego oprogramowania firmy trzeciej (nie firmy FireEye). Oprócz firmy FireEye ofiarami tego incydentu mogło paść około 18 tys. firm, organizacji oraz instytucji publicznych korzystających z oprogramowania firmy trzeciej tj. SolarWinds. Zamawiający zauważył, że o właśnie firma FireEye jako pierwsza wykryła przytoczony tu incydent, co świadczy o jej doświadczeniu i zaawansowaniu technologicznym Przytaczany przez Odwołującego incydent jest obecnie uznawany za największy i najpoważniejszy incydent bezpieczeństwa związany z działalnością cyberprzestępczą, które obecnie uznawane jest za akt cyberszpiegostwa, tj. atak przeprowadzony przez grupę/grupy cyberprzestępcze związane z rządem jednego z państw Odnosząc się do wymagania z pkt 2f OPU Zamawiający wskazał, iż żądanie Odwołującego dostarczenia licencji na systemy operacyjne w języku polskim ogranicza konkurencję. Wyjaśnił, iż celowo nie wskazywał języka, w jakim mają być dostarczone obrazy systemów operacyjnych na potrzeby emulacji dla maszyn wirtualnych, aby nie ograniczać konkurencyjności Od wielu lat Zamawiający korzysta z rozwiązania realizującego zadania sanboxingu, w którym używane są obrazy angielskich systemów operacyjnych, na których wykonywana jest analiza danych na potrzeby wykrywania zagrożeń cyberbezpieczeństwa, w związku z tym twierdzenie, że kupi „bezużyteczne elementy” jest nieprawdziwe. Zdaniem Zamawiającego nieprawdziwe są także argumenty, że oprogramowanie w języku polskim zapewni bezpieczeństwo większe, niż w innym języku. Tym bardziej, że, jak wskazał sam Odwołujący, poprawki bezpieczeństwa dla języka polskiego i innych języków są dostarczane w różnym czasie. Zamawiający podkreślił, że to właśnie poprawki dla systemów polskojęzycznych dostarczane są później, gdyż natywnym językiem systemu Microsoft Windows jest język angielski. W zakresie pkt 3l OPU Zamawiający podtrzymał wcześniejszą argumentację odnoszącą się do systemu Mac OS i przetwarzania danych i informacji w chmurze obliczeniowej. Dodał, że argumenty o tym, że rozwiązania firmy Apple są rzadko stosowane w Polsce, są drogie i niszowe, są nie tylko jedynie własnym poglądem Odwołującego, nie popartym żadnymi dowodami. Zamawiający wskazał, iż dokonał analizy wykorzystania przez uczestników rynku finansowego, korzystających z rozwiązań Apple, zasobów i systemów informatycznych Zamawiającego dostępnych w Internecie, tj. strony www Zamawiającego i dostępnych dla uczestników rynku finansowego dedykowanych systemów. Statystyki wskazują na generowanie przez systemy Apple zapytań do systemów teleinformatycznych Zamawiającego na poziomie ok. 12 tys. zapytań dziennie przy całościowej liczbie zapytań ok. 300 tys. dziennie. Zamawiający dodał także, że kryteria ilościowe w odniesieniu do kwestii systemów bezpieczeństwa nie mają zastosowania w przypadku celu realizowanego przez przedmiot niniejszego zamówienia, w związku z tym postulat o wykazanie liczby systemów Microsoft i Mac OS (Apple) jest bezzasadnym wnioskiem Odwołującego - taka informacja nie niesie żadnej wartości dodanej, ani nie jest potrzebna do przygotowania oferty, o czym podmiot profesjonalnie działający na danym rynku winien wiedzieć. Zamawiający wskazał, iż opis środowiska informatycznego Zamawiającego zawarty został w opisie przedmiotu zamówienia i jest on wystarczający do przygotowania oferty. Urządzenia wykonujące sandboxing powołują na bieżąco maszyny wirtualne i wykonują na nich analizy. Rodzaj analizy związany jest wyłącznie z przesyłanymi (otrzymywanymi z zewnątrz) danymi (plikami, linkami, stronami www) nie zaś, jak sugeruje Odwołujący, liczbą komputerów, liczbą użytkowników, rodzajem systemu MAC OS/MS Windows, czy tym bardziej ich wersji i dat wydania. Kryteria ilościowe w odniesieniu do kwestii systemów bezpieczeństwa nie mają zastosowania, ponieważ ważne jest wykonanie analizy plików dla wszystkich urządzeń posiadanych przez Zamawiającego. Infekcja dowolnego (nawet pojedynczego) komputera stanowi nieakceptowalne z punktu widzenia ochrony danych i informacji (w tym informacji prawnie chronionych) przetwarzanych przez Zamawiającego ryzyko, dlatego wychwycenie zainfekowanych plików, w jak największym spektrum, jest z punktu widzenia Zamawiającego krytyczne i dotyczy równorzędnie systemów Mac OS (Apple) jak i Microsoft Windows. Podanie informacji, których żąda Odwołujący nie jest potrzebne do przygotowania i wyceny, Odwołujący wymaga od Zamawiającego ujawnienia danych nie związanych z przedmiotowym postępowaniem. Odnośnie pkt 3l OPU, w zakresie dotyczącym obrazów systemów operacyjnych Microsoft Windows, licencji Windows, MS Office, Zamawiający wskazał, iż w umowie Enterprise Agreement nie ma zapisów umożliwiających wykorzystanie licencji dla urządzeń dostarczonych przez inne podmioty w ramach innych umów, a tylko na urządzania używane przez Zamawiającego. Na urządzeniach sandboxa maszyny wirtualne powoływane są za każdym razem automatycznie na dany czas analizy, umowa Enterprise Agreement nie obejmuje swoim zakresem tego typu używania licencji. Ponadto przywołana przez Odwołującego umowa Enterprise Agreement dotyczy obrazów w języku polskim, a jak wykazano i uzasadniono powyżej Zamawiający dopuszcza też analizy sandboxowe na obrazach angielskojęzycznych. Według umowy zużycie licencji musi być rejestrowane i monitorowane, a w przypadku rodzaju systemu, którego dotyczy przedmiotowe postępowanie przetargowe, niemożliwe jest określenie ilości maszyn które będą powoływane do życia, gdyż jest to liczba zmienna i zgodnie z szacunkami Zamawiającego oscyluje ona od 0 do 13000 maszyn wirtualnych dziennie. Użycie maszyn na potrzeby sandboxingu nie zostało ujęte w umowie Enterprise Agreement, która to umowa ekspiruje wcześniej niż planowany zakup sytemu sandboxingu. Zamawiający wskazał także, iż licencje musza być dostarczone z uwagi na to, żeby Zamawiający używał produktów zakupionych legalnie i nie łamiąc prawa autorskiego w stosunku do produktów, do jakich mają one zastosowanie. Żądania formułowane przez Odwołującego nie stoją w zgodzie z interesem i uzasadnionymi obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego nie jest uzasadnione także żądanie Odwołującego w zakresie wykluczenia pakietu MS Office, ponieważ uniemożliwi w analizie sandboxowej sprawdzenie działania plików bazujących na tym właśnie pakiecie narzędzi biurowych, w związku z tym spowoduje drastyczny spadek wykrywalności złośliwego oprogramowania, narażając Zamawiającego na nieakceptowalne ryzyko. Takie działanie w ocenie Zamawiającego stanowi próbę wymuszenia ograniczenia przedmiotu zamówienia poprzez eliminacje zapisów dot. pakietu MS Office, którego zgodnie z publicznie dostępnymi statystykami firmy Kaspersky, w III kwartale 2019 r. dotyczyło 73 % wszystkich cyberataków, gdzie odsetek ten w I kwartale 2020 r. wynosił już niemal 75 %, a także świadczy o braku znajomości tematu skali zagrożeń cyberbezpieczeństwa przez Odwołującego. Skala ataków na oprogramowanie MS Office jednoznacznie wskazuje, że eliminacja tego zapisu podważa sens wykonywania analizy sandboxowej, w której pliki nie są uruchamiane w środowisku najbardziej zbliżonym do rzeczywistego. Odnośnie pkt 4o Zamawiający wskazał na nieprawdziwość twierdzeń Odwołującego, ponieważ Zamawiający zgodnie z zapisami SIW Z dopuszcza rozwiązanie polegające na blokowaniu ruchu przez zastosowanie innych elementów sieciowych (posiadanych przez Zamawiającego bądź też dostarczonych przez wykonawcę) z zastrzeżeniem, że wykonawca wykona ich pełną konfigurację w zakresie tej funkcjonalności oraz dostarczy wszelkie wymagane licencje do realizacji tego zadania. Odnośnie pkt 2e Zamawiający wskazał, iż zgodnie z SIW Z elementy związane z zarzadzaniem i raportowaniem mogą być dostarczone w formie maszyn wirtualnych, natomiast pozostałe elementy oferowanego rozwiązania muszą być urządzeniami fizycznymi. W zakresie pkt 3a Zamawiający podniósł, iż wymaga dostarczenia dwóch fizycznych urządzeń do ochrony kanału pocztowego pod względem sandboxingu, natomiast cały System musi być zarządzany oraz posiadać raportowanie i logowanie zdarzeń, wskazane w szczególności w pkt 2e. opisu przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do pkt 3b Zamawiający podtrzymał prezentowaną już argumentację. Odnośnie pkt 3c Zamawiający wskazał, iż w opisie przedmiotu zamówienia nie ma zapisu o SPAN portach do ochrony poczty, a w pkt 3. ppkt h. i ppkt d. jest określona ilość skrzynek pocztowych wymaganych do ochrony poczty oraz tryb pracy MTA wymagany przez Zamawiającego. Wymagania stawiane przez Odwołującego dotyczące przedstawienia ilości sesji http/https w stosunku do analizy pocztowej świadczy o braku wiedzy technicznej oraz budzi wątpliwości Zamawiającego co do rozwiązania, które potencjalnie pragnie zaoferować Odwołujący do ochrony skrzynek pocztowych bazującego na ilości sesji http/https - jako spełniającego nie tylko wymagania postawione w SIW Z, ale w ogóle jako narzędzia realizującego skutecznie cele, jakie winien realizować system sandboxingu. Zamawiający wskazał ponadto, iż Odwołujący przytacza orzecznictwo KIO, które nie jest adekwatne do przedmiotu zamówienia. Nie można mówić o połączeniu w niniejszym postępowaniu zakupu, którego można dokonać w trybie konkurencyjnym z innym zakupem, którego można dokonać w trybie zamówienia z wolnej ręki, gdyż nie istnieje system sandboxingu, który realizowałby stawiane mu cele wyłącznie w odniesieniu do systemów Mac OS, nie da się kupić, nawet w trybie niekonkurencyjnym, czegoś co obiektywnie nie istnieje. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący próbuje narzucać Zamawiającemu podejście do kwestii bezpieczeństwa oraz rozwiązania stosowane w tym zakresie, podczas gdy to Zamawiający odpowiada za zapewnienie bezpieczeństwa swoich systemów teleinformatycznych i zna wymaganie oraz ryzyka ich dotyczące. Zamawiający przy przeprowadzaniu analizy ryzyka dot. bezpieczeństwa danych i informacji (w tym informacji prawnie chronionych) przetwarzanych w systemach teleinformatycznych Zamawiającego bierze pod uwagę m.in. zdarzające się w przeszłości incydenty bezpieczeństwa. Biorąc pod uwagę, że w jeden z takich incydentów bezpieczeństwa (najpoważniejszy w ostatnim roku, związany z danymi i informacjami o charakterze sensytywnym) były zaangażowane osoby wykonujące prace na rzecz Odwołującego, realizującego umowę dla Zamawiającego, nie sposób ograniczać i modyfikować wymagań Zamawiającego w przedmiotowym zakresie pod wytyczne wykonawców. Zamawiający wyjaśnił, że przytoczony incydent bezpieczeństwa stał się przedmiotem zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa oraz w jego następstwie postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez prokuraturę. W ocenie Zamawiającego Odwołujący, nie mogąc najwyraźniej spełnić wymogów Zamawiającego, w sposób nierzetelny i niejasny próbuje wymusić zakup rozwiązania nie spełniającego uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, podejmując nawet próbę nieuprawnionego redefiniowania tych potrzeb. Zamawiający podkreślił, że uwzględnienie postulatów Odwołującego powodowałoby niegospodarność poprzez zakup dwóch różnych rozwiązań pokrywających się funkcjonalnościami, co skutkowałoby koniecznością wydatkowania dodatkowych środków finansowych na zakup i utrzymanie dwóch rozwiązań, zatrudnienie dodatkowych osób do obsługi dwóch systemów oraz ich przeszkolenia. Doprowadziłoby także do ekspozycji na ryzyko cyberataku na urządzenia Mac OS (Apple), nie tylko w infrastrukturze Zamawiającego (co wygenerowałoby niepoliczalne straty wizerunkowe oraz finansowe), ale również profesjonalnych i nieprofesjonalnych uczestników rynku finansowego (tj. podmioty rynku finansowego oraz ich klientów), którzy narażeni byliby na atak w sytuacji, w której Zamawiający nie posiadający narzędzi do wykrywania takich ataków, w toku realizacji zadań ustawowych doprowadziłby do zainfekowania komputerów Mac OS (Apple) zewnętrznych uczestników rynku finansowego (np. banków lub ich klientów). Ponadto doprowadziłoby do naruszenia przepisów prawa w wyniku udostępnienia szeregu tajemnic oraz danych i informacji wrażliwych, przetwarzanych obecnie w infrastrukturze teleinformatycznej Zamawiającego, podmiotom zewnętrznym, które przetwarzałyby ww. tajemnice i informacje wrażliwe w chmurze obliczeniowej, udostępniając te zasoby chmurowe również innym klientom tych podmiotów oraz nieznanym poddostawcom realizującym na rzecz tych dostawców różnego rodzaju prace wspierające. Doprowadziłoby również w efekcie do faktycznego ograniczenia konkurencji w sytuacji, w której Zamawiający wymagałby dostarczenia licencji na systemy operacyjne tylko w języku polskim. A do tego doprowadziłoby do wyeliminowania krytycznej z punktu widzenia Zamawiającego funkcjonalności analizy plików pakietu MS Office, które, jak wykazano powyżej opierając się na analizach firm zajmujących się zwalczaniem cyberzagrożeń, są głównym celem ataków cyberprzestępców, co z kolei naraziłoby Zamawiającego na ryzyko ataku i utraty bezpieczeństwa danych i informacji (w tym informacji prawnie chronionych) przetwarzanych w systemach teleinformatycznych Zamawiającego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Mając na uwadze treść art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe, Izba w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.). Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawie. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na względzie, iż Odwołujący deklaruje zainteresowanie przedmiotowym postępowaniem jako podmiot trudniący się usługami objętymi przedmiotem zamówienia, Izba uznała, iż sposób ukształtowania postanowień SIW Z, w tym opisu przedmiotu zamówienia, może przekładać się na jego sytuację w postępowaniu i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty, a tym samym Odwołującemu nie sposób odmówić uprawnienia do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej załączników. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone w pismach procesowych (odwołanie, odpowiedź na odwołanie) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 4 stycznia 2021 r. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów przedstawionych przez Strony na rozprawie, tj.: I.dowody złożone przez Odwołującego: 1.odpis oświadczenia firmy Trend Micro z dnia 28 grudnia 2020 r. 2.wydruk karty katalogowej produktu Deep Discovery Analyzer firmy Trend Micro (wraz z tłumaczeniem); 3.wydruk korespondencji e-mail pomiędzy Odwołującym a Trend Micro; 4.wydruk ogłoszenia o zamówieniu z dnia 6 grudnia 2018 r. (2018/S 235-536945) oraz SIW Z dla postępowania prowadzonego przez Zamawiającego na rozbudowę systemów ochrony serwerów posiadanych przez UKNF; 5.odpis oświadczenia firmy Fortinet Inc. z dnia 28 grudnia 2020 r.; 6.wydruk ogłoszenia o zamówieniu z dnia 15 grudnia 2020 r. (2020/S 244-604807) oraz SIW Z dla postępowania prowadzonego przez Zamawiającego na zakup licencji dla systemu NGFW wraz ze wsparciem; 7.wydruk SIW Z dla postępowania prowadzonego przez Zamawiającego na wdrożenie Systemu DLP (DAL.WZP.2610.4.2019); 8.wydruk ze strony https://ezamowienia.ms.gov.pl dotyczący postępowania prowadzonego przez Ministerstwo Sprawiedliwości na dostawę rozwiązania informatycznego obejmującego funkcjonalność wykrywania i reakcji na zagrożenia, zapewniającą ochronę stacji roboczych i serwerów przed atakami oraz świadczenie innych usług (W ZP421-10/2020), wydruk opisu przedmiotu zamówienia dla tego postępowania oraz zbiorczego zestawienie ofert; 9.wydruk fragmentów informacji o wynikach kontroli NIK „Wykorzystanie jednolitego pliku kontrolnego w postępowaniach i kontrolach podatkowych”; 10.wydruk odpowiedzi Ministra Finansów na interpelację nr 28436; 11.wydruk Komunikatu KNF dotyczącego przetwarzania przez podmioty nadzorowane informacji w chmurze obliczeniowej publicznej lub hybrydowej (ze zmianą z 26 marca 2020 r.); 12.wydruk licencji ze strony https://apple.com; 13.wydruk analizy porównawczej produktów Trend Micro Deep Discovery oraz FireEye (wraz z tłumaczeniem); 14.wydruki prezentacji i testów produktów dokonanych przez NSS Labs (wraz z tłumaczeniem); 15.wydruk recenzji ze strony www.gartner.com dotyczący oprogramowania typu sandboxing (wraz z tłumaczeniem); 16.wydruk artykułu z portalu DarkReading dotyczący ataku hakerskiego na FireEye (wraz z tłumaczeniem); 17.wydruk artykułu ze strony www.biznes.wprost.pl „Gigant od cyberbezpieczeństwa padł ofiarą hakerów”; 18.wydruk artykułu ze strony www.nytimes.com dotyczący ataku hakerskiego na firmę FireEye (wraz z tłumaczeniem); 19.oświadczenie Fortinet Inc. z dnia 28 grudnia 2020 r. II.dowody złożone przez Zamawiającego: 1.wydruk artykułu ze strony www.crn.pl „Zaawansowana ochrona przed zagrożeniami z Juniper Networks”; 2.wydruk informacji ze strony www.joesecurity.org dotyczących produktu JoeSandbox Complete (wraz z tłumaczeniem); 3.wydruk informacji ze strony www.joesecurity.org dotyczących produktu JoeSandbox Ultimate (wraz z tłumaczeniem); 4.wydruk dokumentu dotyczącego urządzenia ATP (Advanced Threat Prevention) Juniper Networks (wraz z tłumaczeniem oznaczonych fragmentów); 5.wydruk artykułu ze strony www.joesecurity.org „Głęboka analiza złośliwego oprogramowania”; 6.wydruk raportu ze strony https://securelist.com - raport firmy Kaspersky „Ewolucja zagrożeń IT w III kwartale 2019 r. Statystyki (wraz z tłumaczeniem); 7.wydruk raportu ze strony https://securelist.com - raport firmy Kaspersky „Ewolucja zagrożeń IT I kwartał 2020 r. Statystyki (wraz z tłumaczeniem); 8.wydruk artykułu ze strony www.reuteurs.com „Microsoft twierdzi, że znalazł złośliwe oprogramowanie w swoich systemach” (wraz z tłumaczeniem); 9.wydruk raportu ze strony www.fireeye.com dotyczącego ataków hakerskich (wraz z tłumaczeniem); 10.wydruk raportu ze strony www.prod-blog.avira.com o zagrożeniach ze strony złośliwego oprogramowania: statystyki i trendy w III kwartale 2020 r. (wraz z tłumaczeniem); 11.wydruk artykułu ze strony www.businessinsider.in dotyczący ataków hakerskich za pośrednictwem oprogramowania SolarWinds (wraz z tłumaczeniem); 12.wydruk artykułu ze strony www.safetydetectives.com „Statystyki, trendy i fakty dotyczące złośliwego oprogramowania i wirusów 2020” (wraz z tłumaczeniem); 13.wydruk artykułu ze strony www.wiadomosci.onet.pl dotyczący ataków hakerskich; 14.wydruk dokumentu Narodowe Standardy Cyberbezpieczeństwa. Standardy Cyberbezpieczeństwa Chmur Obliczeniowych (SCCO) v.1.00 – luty 2020. 15.wydruk raportu „Krajobraz bezpieczeństwa polskiego Internetu. Raport roczny 2019 z działalności CERT Polska.” Jako oświadczenie własne Zamawiającego uzupełniające jego stanowisko Izba potraktowała dokument opracowany przez Zamawiającego pn. „Analiza ruchu do sieci UKNF z urządzeń pracujących na systemie Mac Os z dnia 10.11.2020 r.” Izba ustaliła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, iż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 238-587649. W tym samym dniu Zamawiający zamieścił na stronie internetowej SIWZ wraz z załącznikami. Zgodnie z pkt 3 SIW Z przedmiotem zamówienia jest dostawa wraz z wdrożeniem systemu zapewniającego ochronę przed zaawansowanymi atakami oraz atakami (APT) dla sieci Zamawiającego („System”). W zakresie Przedmiotu zamówienia Wykonawca: dostarczy licencje, o których mowa w pkt 2 lit. f Opisu Przedmiotu Umowy („OPU”); dostarczy sprzęt fizyczny, w tym: minimum dwa fizyczne urządzenia do ochrony kanału pocztowego w sieci UKNF, o których mowa w pkt 3 OPU; minimum dwa fizyczne urządzenia do ochrony ruchu sieci Internet, o których mowa w pkt 4 OPU; wdroży System, o którym mowa w pkt. 2 OPU;zapewni serwis gwarancyjny oraz wsparcie producenta na zainstalowany sprzęt przez okres 36 miesięcy od daty podpisania protokołu odbioru, o którym mowa w § 2 ust 2 Umowy, w zakresie, o którym mowa w pkt 7 OPU; zapewni wsparcie techniczne na wdrożony System w trybie 24/7 (o którym mowa w pkt. 6 OPU), od daty podpisania protokołu odbioru, o którym mowa w § 2 ust. 3 Umowy, do ostatniego dnia wsparcia; przeprowadzi szkolenie dla 7 pracowników Zamawiającego, na zasadach określonych w pkt 8 OPU. Szczegółowe warunki realizacji zamówienia określone zostały w Załączniku nr 2 do SIW Z. Załącznikiem nr 2 do SIW Z jest Projekt Umowy, a załącznik nr 1 do Projektu Umowy stanowi Opis Przedmiotu Umowy. W OPU zawarto m.in. następujące wymogi: Pkt 2 – Wymagania ogólne: e) System musi mieć element (pojedynczy serwer/interfejs zarządzający) zarządzający z poziomu którego można zarządzać elementami systemu, konfigurować je, przeglądać zdarzenia związane z sandboxingiem oraz generować raporty. f) Wykonawca musi dostarczyć wszystkie niezbędne licencje do działania zaproponowanego Systemu, w tym również licencje dla systemów operacyjnych maszyn wirtualnych na których odbywa się analiza plików oraz programów tam zainstalowanych. Pkt 3 – Zapewnienie ochrony kanału pocztowego: a ) Zamawiający wymaga dostarczenia, zainstalowania i skonfigurowania minimum dwóch fizycznych urządzeń do ochrony kanału pocztowego w sieci UKNF. b) Elementy Systemu odpowiedzialne za analizę wiadomości email pod kontem zaawansowanej analizy potencjalnie niebezpiecznego kodu (sandboxing) muszą być dostarczone w postaci zamkniętej platformy sprzętowej. Zamawiający nie dopuszcza dostarczenia urządzenia w formie maszyny wirtualnej. c) Zamawiający wyklucza analizę próbki z wiadomości email w chmurze. d) Zamawiający wymaga pracy w Trybie MTA (Message Transfer Agent). h) Urządzenie musi zapewniać ochronę co najmniej 1500 skrzynek pocztowych. l) Urządzanie musi posiadać zainstalowane maszyny wirtualne na których obywa się sandboxing zawierające: a)Obrazy systemów operacyjnych - minimum: Microsoft Windows 7 ( w wersjach 32 i 64 bit), Microsoft Windows 10 64-bit, Mac OS; b)Zainstalowane oprogramowanie narzędziowe minimum typu: Microsoft Office, Adobe Reader, Flash Player; c)Wszystkie niezbędne licencje do zaproponowanych przez Wykonawcę systemów operacyjnych i oprogramowania narzędziowego. Pkt 4 – Zapewnienie ochrony kanału www: c) Urządzenie musi posiadać możliwość wpięcia w infrastrukturę Zamawiającego w trybie in-line, poprzez zastosowanie danych pochodzących ze SPAN portu urządzeń sieciowych Zamawiającego lub inny umożliwiający pełną ochronę kanału WWW. o) Urządzenie musi blokować dany ruch w przypadku wykrycia zagrożenia pochodzącego z analizy sandboxowej. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący postawił zarzuty naruszenia art. 29 ust. 1-3, art. 30 ust. 4, art. 7 ust. 1, art. 5b i 5f oraz art. 66 ust. 1 i 67 ust. 2 ustawy Pzp. Przywołując ich treść należy wskazać, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 29 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wedle ust. 2 tego przepisu przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z kolei zgodnie z ust. 3 przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny.” Z kolei art. 30 ust. 4 ustawy Pzp opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i ust. 3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważne". Zgodnie z art. 5b pkt 1 ustawy Pzp zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy łączyć zamówień, które odrębnie udzielane wymagają zastosowania różnych przepisów ustawy. Zgodnie z art. 5f ustawy Pzp jeżeli przedmiot zamówienia nie może zostać podzielony, w szczególności ze względów technicznych, organizacyjnych, ekonomicznych lub celowościowych, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczące tego rodzaju zamówienia, który odpowiada jego głównemu przedmiotowi. Art. 66 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, wskazując, iż zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Art. 67 ust. 2 ustawy Pzp odnosi się do obowiązku zawiadamia Prezesa Urzędu o wszczęciu, podając uzasadnienie faktyczne i prawne zastosowania trybu udzielenia zamówienia, wobec czego Izba stwierdziła, że zamiarem Odwołującego było powołanie się na art. 67 ust. 1 regulujący przypadki, w których możliwe jest udzielenie zamówienia z wolnej ręki. Izba zważyła, że zasadniczą podstawą faktyczną ww. zarzutów była okoliczność połączenia w ramach jednego postepowania usługi budowy systemu sandboxingu obejmującego swym zakresem ochronę systemu operacyjnego Microsoft Windows i systemu Mac Os, przy równoczesnymniedopuszczeniu możliwości emulowania Mac OS w chmurze, co w ocenie Odwołującego wskazywało na preferowanie przez Zamawiającego rozwiązania jednego producenta (FireEye) i ograniczenie konkurencji. Powyższych okoliczności dotyczył także punkt 2.1 uzasadnienia odwołania, w ramach którego kwestionowano wymóg z pkt 3la) OPU (tj. wymóg, aby urządzenie posiadało zainstalowane maszyny wirtualne, na których odbywa się sandboxing, zawierające obrazy systemu operacyjnego Mac Os), wobec czego Izba uznała za zasadne odniesienie się do powyższych kwestii w sposób łączny. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby sposób ukształtowania postanowień OPU przez Zamawiającego naruszać miał wskazane powyżej przepisy prawa. Na wstępie należy wskazać, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi obowiązek Zamawiającego, ale jednocześnie jego uprawnienie, bowiem odzwierciedla rzeczywiste potrzeby Zamawiającego w danym postępowaniu. To Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. Zamawiający zobowiązany jest ponadto respektować art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób dyskryminujący, przy czym podkreślenia wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności czy potrzeby stworzenia nowych rozwiązań dostosowanych do realizacji konkretnego zamówienia (podobnie m.in. wyrok KIO z 28 stycznia 2019 r., KIO 26/19, wyrok KIO z dnia 22 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1271/19). Odwołujący nie podnosił, aby treść OPU w przywołanym powyżej aspekcie była niejednoznaczna, niewyczerpująca, czy też, że nie została sformułowana za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń lub nie uwzględniała wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, wobec czego nie sposób stwierdzić, aby sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia naruszało art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Postanowienia OPU nie budziły po stronie Odwołującego wątpliwości interpretacyjnych, było przez niego zrozumiałe. Odwołujący nie wykazał także, aby sposób ukształtowania OPU mógłby wpływać w sposób nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego na ograniczenie konkurencji. Sam fakt, że wprowadzenie postulowanych przez Odwołującego zmian w SIW Z, umożliwiałyby Odwołującemu złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu, nie jest wystarczający do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, iż okoliczność, że nie wszystkie produkty dostępne na rynku odpowiadają wymaganiom OPU, nie stanowi dostatecznej podstawy do uznania, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a tym bardziej podstawy takiej nie stanowi fakt, że Odwołujący współpracuje z producentami, którzy nie mają rozwiązań, jakie zakupić chce Zamawiający. Ponadto stwierdzić należy, iż okoliczność że art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje na możliwość utrudniania konkurencji, a nie utrudnienie konkurencji (a zatem na prawdopodobieństwo wystąpienia naruszenia konkurencji, a nie konieczność wystąpienia tego naruszenia), nie zmienia faktu, że zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp obowiązkiem Odwołującego jest udowodnienie okoliczności wskazanych w przepisie, którego naruszenie zarzucane jest Zamawiającemu. To na Odwołującym spoczywał zatem ciężar wykazania tej potencjalnej możliwości wystąpienia utrudniania konkurencji, Odwołujący zaś - zamiast skupić się na wykazaniu, że sposób ukształtowania wymagań OPU naruszać może konkurencję - przedstawił argumentację wskazującą, że potrzeby Zamawiającego można zaspokoić inaczej, tj. dopuszczając rozwiązanie możliwe do dostarczenia przez Odwołującego bądź rozdzielając przedmiot zamówienia tak, aby Odwołujący w jednej z części mógł złożyć ofertę. Za bezzasadną Izba uznała argumentację Odwołującego odnoszącą się do konieczności podziału przedmiotowego zamówienia na części w taki sposób, aby wyłączyć z jego zakresu ochronę urządzeń pracujących na systemie operacyjnym Mac OS. Nie znalazło potwierdzeniazawarte w odwołaniu stwierdzenie, iż Zamawiający nie posiada systemów Mac OS i prawdopodobnie w ogóle ich nie używa – Zamawiający okoliczność przeciwną wykazał w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający wyjaśnił, że posiada w swojej infrastrukturze urządzenia pracujące pod kontrolą Mac OS, które służą do realizacji zadań służbowych (także przetwarzania informacji prawnie chronionych), a ponadto – co również ma istotne znaczenie – z rozwiązań firmy Apple korzystają uczestnicy rynku finansowego nadzorowani przez Zamawiającego. Analiza przeprowadzona przez Zamawiającego wykazała, iż systemy Apple generują ok 12 000 zapytań dziennie do systemów informatycznych Zamawiającego. Co istotne, sam Odwołujący własnej tezie zaprzeczył przedstawiając jako dowód specyfikację istotnych warunków zamówienia dla postępowania pn. „Wdrożenie Systemu DLP”, która pośrednio potwierdza, że Zamawiający dysponuje systemami operacyjnymi Mac OS. W ocenie Izby fakt, że urządzeń w infrastrukturze informatycznej Zamawiającego pracujących pod kontrolą Microsoft Windows jest więcej nie powoduje, że równorzędna ochrona dla urządzeń z systemem Mac OS przed złośliwym oprogramowaniem nie stanowi uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Zamawiający istnienie takich potrzeb uzasadnił wyjaśniając m.in., że bezpieczeństwa systemu informatycznego nie należy traktować w aspekcie ilościowym, gdyż nawet jedno urządzenie nie objęte należytą ochroną przed złośliwym oprogramowaniem może negatywnie wpłynąć na bezpieczeństwo całego systemu informatycznego Zamawiającego, a pośrednio także nadzorowanych przez KNF podmiotów. Odwołujący nie odparł twierdzeń Zamawiającego, iż rezygnacja z ochrony systemów Mac OS, które są wykorzystywane przez Zamawiającego w działalności operacyjnej i z których korzystają nadzorowane przez KNF podmioty rynku finansowego, prowadzić może do powstania ryzyka, polegającego na otrzymaniu złośliwego oprogramowania i jego dalszej nieświadomej dystrybucji przez Zamawiającego do instytucji finansowych. Zamawiający przedstawił także argumentację i dowody potwierdzające fakt działania złośliwego oprogramowania atakującego systemy Mac OS i istnienie realnego zagrożenia tego rodzaju atakami (raport Avira, raport CERT). Mając powyższe na względzie, oczekiwanie Zamawiającego dostarczenia równorzędnej ochrony systemom operacyjnym Microsoft Windows i Mac OS w ocenie Izby uznać należy za uzasadnione. Odwołujący nie zaprzeczył także twierdzeniom Zamawiającego, że przedmiot zamówienia ma charakter jednorodny – dostarczone rozwiązanie ma w jak najszerszym zakresie zapewniać ochronę systemów informatycznych Zamawiającego, w ramach których przetwarzane są zasoby informacyjne dotyczące istotnego z punktu widzenia ochrony interesów państwa obszaru stabilności rynku finansowego. Odwołujący nie kwestionował także stanowiska Zamawiającego, że na rynku nie istnieje produkt, który umożliwiałby sandboxing tylko i wyłącznie dla systemów Mac OS. Powyższa okoliczność powoduje zaś, że konieczność podzielenia przedmiotu zamówienia oznaczałaby dla Zamawiającego, dla którego niezbędne jest także zapewnienie ochrony systemów Mac OS, konieczność zakupu dwóch rozwiązań realizujących te same zadania – tj. wdrożenia systemu zapewniającego ochronę przed zaawansowanymi zagrożeniami dla systemu Microsoft Windows oraz systemu zapewniającego ochronę przed zaawansowanymi zagrożeniami dla systemu Microsoft Windows i Mac Os. Izba za wiarygodne uznała stanowisko Zamawiającego, że takie działanie pociągałoby za sobą nie tylko zwiększenie wydatkowania środków publicznych, koszty zapewnienia wsparcia dla tych systemów, odnawiania licencji, zapewnienia zasobów ludzkich do ich obsługi, przeszkolenia pracowników z administrowania obu systemów, ale także ryzyko niekompatybilności obu systemów mogących pochodzić od różnych producentów, trudności technicznych w konfiguracji i obsłudze. Odwołujący nie odniósł się do technicznych aspektów rozdzielenia systemu ochrony przed zaawansowanymi zagrożeniami na poszczególne elementy i wpływu takiego podziału na zachowanie wymaganych funkcjonalności i prawidłowość działania systemu jako całości. W ocenie Izby analiza zarzutów odwołania prowadzi do wniosku, że celem Odwołującego było dostosowanie wymagań do oferowanych przez niego produktów, a nie konwalidacja niezgodnych z prawem działań lub zaniechań Zamawiającego. Żądania Odwołującego zmierzające do podzielenia przedmiotu zamówienia na części czy też – jak podniesiono na rozprawie – uczynienia wymagania w zakresie ochrony systemów Mac OS wymaganiem opcjonalnym, dodatkowo punktowanym w kryteriach oceny ofert, były oderwane od rzeczywistych, uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Za całkowicie nieuzasadnione w świetle powyższych okoliczności uznać należy twierdzenia, że Zamawiający w zakresie Mac OS mógłby udzielić zamówienia z wolnej ręki czy też udzielić zamówienia w ogóle bez stosowania ustawy Pzp. To właśnie skorzystanie przez Zamawiającego z ww. instytucji mogłoby z dużym prawdopodobieństwem zostać uznane za naruszenie przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 5b pkt 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie podziału zamówienia na odrębne zamówienia w celu uniknięcia łącznego szacowania ich wartości. Podobnie Izba nie uznała za zasadne żądania, aby Zamawiający dopuścił możliwość emulowania obrazów systemu Mac OS w chmurze. Argumentacja przedstawiona w odwołaniu w powyższym zakresie sprowadzała się do wskazania, że uruchomienie systemu Mac OS na urządzeniach innych niż Apple będzie równoznaczne ze złamaniem warunków licencji oprogramowania Apple, podczas gdy dla Zamawiającego nie ma żadnego znaczenia czy uruchomienie nastąpi w chmurze czy na urządzeniu, gdyż efekt końcowy jest ten sam. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał prawdziwości tych twierdzeń, w szczególności okoliczności, że przetwarzanie części informacji pochodzących z systemu informatycznego Zamawiającego w chmurze obliczeniowej pozostawać miałoby bez wpływu na kwestię bezpieczeństwa informacji administrowanych przez Zamawiającego. Po pierwsze argumentacja odwołania w ogóle nie odnosi się do kwestii bezpieczeństwa informacji przetwarzanych w chmurach obliczeniowych, czy to publicznych, hybrydowych czy prywatnych i różnic w stosunku do przetwarzania tych danych w infrastrukturze informatycznej danego podmiotu. Po drugie całkowicie abstrahuje ona od roli Zamawiającego w realizowaniu zadań związanych z bezpieczeństwem finansowym państwa oraz od istotnego ryzyka, jakie wiąże się z niezapewnieniem wymaganej ochrony informacjom przetwarzanym przez Zamawiającego, w tym informacjom prawnie chronionym, które Zamawiający wylistował szczegółowo na stronie 8-9 odpowiedzi na odwołanie. Realizacja postulatu Odwołującego sprowadzałaby się do konieczności przetwarzania części tych informacji poza infrastrukturą Zamawiającego, w chmurze, co kłóci się z wymaganiami i obowiązkami, jakie na Zamawiającego nakładają przepisy prawa i ustalone w zakresie cyberbezpieczeństwa standardy. Na powyższe szczegółowo zwracał uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie. Jak wynika z treści Standardów Cyberbezpieczeństwa Chmur Obliczeniowych (który to dokument został złożony przez Zamawiającego jako dowód) odbiorcami tego dokumentu są m.in. jednostki administracji publicznej planujące wykorzystanie lub korzystające z rządowych lub publicznych usług przetwarzania w modelach chmur obliczeniowych, a zatem także Zamawiający (w sytuacji podjęcia decyzji o korzystaniu z usług przetwarzania danych w chmurach obliczeniowych, bowiem jak podnosił Zamawiający, na chwilę obecną z tego rodzaju rozwiązań nie korzysta). SCCO określa m.in. poziomy wymagań bezpieczeństwa determinujące stosowanie poszczególnych modeli chmur obliczeniowych ustalane przez korelację wrażliwości lub poziomu poufności informacji oraz poziomu potencjalnego wpływu zdarzenia powodującego utratę poufności, integralności lub dostępności tych informacji; Wyróżnione zostały cztery Poziomy Wymagań Bezpieczeństwa: SCCO1 – niekontrolowane informacje nieklasyfikowane, SCCO2 – kontrolowane informacje urzędowe, SCCO3 – kontrolowane wrażliwe informacje urzędowe, SCOO4 – informacje niejawne. Odwołujący nie kwestionował okoliczności, że zgodnie z wytycznymi SCCO określone informacje mogą być przetwarzane tylko w środowisku Rządowej Chmury Obliczeniowej. Odwołujący sam przyznał na rozprawie, że wymóg ten dotyczy informacji, o których mowa w punkcie 3 i 4 tabeli na str. 9 SCCO (kontrolowane wrażliwe informacje urzędowe oraz informacje niejawne), polemizował jedynie z zakresem informacji, które mogą być przetwarzane w chmurze obliczeniowej, podnosząc, że mogą w ten sposób być przetwarzane niekontrolowane informacje nieklasyfikowane i kontrolowane informacje urzędowe. Powyższa okoliczność wskazuje, że nawet jeśli nie całość, to część informacji przetwarzanych przez Zamawiającego ze względu na ich wrażliwość nie może być w ogóle przetwarzana w chmurach obliczeniowych, za wyjątkiem Rządowej Chmury Obliczeniowej. Nie ma przy tym, w ocenie Izby, znaczenia podnoszony przez Odwołującego fakt, że do chmury wysyłane byłyby tylko te pliki, które zostały rozpoznane jako niebezpieczne i plik byłby tam dostępny tylko kilkadziesiąt godzin, po czym byłby usuwany. Sam Odwołujący potwierdził na rozprawie, że aby zweryfikować pliki musiałyby one być nie tylko przetransferowane na chmurę, ale tam odszyfrowane. Odwołujący pominął także aspekt, że już dla poziomu SCCO2 – kontrolowane informacje urzędowe, stawiane są dodatkowe restrykcyjne wymagania, w tym m.in. dopuszczalność przetwarzania wyłącznie w centrach danych polskich jurysdykcji, konieczność posiadania przez personel poświadczenia bezpieczeństwa na poziomie „poufne” i powyższych wymogów nie odniósł do realiów przedmiotowego postępowania. Jedynie w zakresie poziomu SCCO1 wymagania są obniżone, niemniej ten poziom informacji nie obejmuje informacji prawnie chronionych, a takimi w znacznej mierze dysponuje Zamawiający (tajemnice zawodowe - informacje, o których mowa w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi, o giełdach towarowych, o funduszach inwestycyjnych, w Prawie bankowym, w ustawie o usługach płatniczych, o spółdzielczych kasach oszczędnościowo – kredytowych; informacje poufne, o których mowa w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi; tajemnica bankowa, o której mowa w Prawie bankowym, tajemnica ubezpieczeniowa, o której mowa w ustawie o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej; dane osobowe; tajemnica skarbowa, o której mowa w Ordynacji podatkowej; tajemnica przedsiębiorstwa, o której mowa w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; tajemnica ubezpieczeń społecznych z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych; tajemnica statystyki sektora bankowego, o której mowa w ustawie o Narodowym Banku Polskim; tajemnica statystyczna, o której mowa w ustawie o statystyce publicznej, tajemnica Komitetu Stabilności Finansowej, o której mowa w ustawie o nadzorze makroostrożnościowym nad systemem finansowym i zarządzaniu kryzysowym w systemie finansowym; inne tajemnice chronione na podstawie powszechnie obowiązujących przepisów prawa.). Izba za wiarygodną uznała argumentację Zamawiającego, iż kwestia przetwarzania danych wrażliwych i tajemnic prawnie chronionych jest niezwykle istotna z perspektywy zadań realizowanych przez KNF. Zamawiający powoływał się na brak podstawy prawnej do powierzenia przetwarzania istotnych z punktu widzenia rynku finansowego danych i informacji (w tym informacji prawnie chronionych) podmiotom, które będą je przetwarzały w chmurze obliczeniowej, udostępniając je podmiotom realizującym na ich rzecz zadania związane np. z utrzymaniem rozwiązań chmurowych, a Odwołujący argumentacji tej nie odparł. Mając na uwadze powyższe Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, iż przedmiotowy wymóg przetwarzania danych i informacji w infrastrukturze Zamawiającego nie stanowi jego pozornej potrzeby, lecz ma zagwarantować bezpieczeństwo przetwarzania tych danych i informacji, ze szczególnym uwzględnieniem informacji prawnie chronionych. Odwołujący okoliczności przeciwnych nie wykazał. Zdaniem składu orzekającego Odwołujący swoją narracją próbuje narzucić Zamawiającemu rozwiązania nieadekwatne do jego rzeczywistych potrzeb, jednocześnie nie wykazując za pomocą twierdzeń i dowodów, aby z perspektywy bezpieczeństwa informacji, jakimi Zamawiający zarządza, w tym interesów podmiotów rynku finansowego, na rzecz których Zamawiający realizuje zadania publiczne, nie było różnicy czy emulacja obrazów systemów Mac OS następuje na urządzeniu czy w chmurze. Bez zasadniczego wpływu na ocenę przedmiotowego przypadku pozostaje podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż inni zamawiający stosują rozwiązania chmurowe, ponieważ Izba dokonuje oceny działań i zaniechań Zamawiającego w oparciu o dokumenty konkretnego zamówienia i potrzeby istniejące po stronie konkretnego podmiotu Zamawiającego, a nie podmiotów trzecich. Sam fakt, że część instytucji decyduje się na wdrożenie rozwiązań informatycznych z wykorzystaniem chmur obliczeniowych nie powoduje, że do takiego działania zobowiązany miałby być także Zamawiający - inne są bowiem potrzeby różnych zamawiających, innego rodzaju dane są przez nich przetwarzane, stosowane są innego rodzaju polityki bezpieczeństwa, różna jest posiadana przez nich infrastruktura informatyczna, wreszcie inne mogą być decyzje strategiczne w zakresie cyberbezpieczeństwa. W konsekwencji nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia złożone przez Odwołującego w tym zakresie dowody z dokumentacji postępowania prowadzonego przez Ministerstwo Sprawiedliwości. Za niepotwierdzające tez odwołania Izba uznała dowody w postaci wyciągu z informacji o wynikach kontroli NIK oraz odpowiedzi Ministra Finansów na interpelację nr 28436 – dowody te potwierdzają jedynie okoliczność, że przyjęto określone rozwiązanie gwarantujące bezpieczeństwo przy przesyłaniu danych w postaci plików JPK w warunkach korzystania z usług chmury publicznej Microsoft Azure. Ponadto, jak słusznie zauważył Zamawiający, z dowodu stanowiącego wyciąg z informacji o wynikach kontroli NIK wprost wynika, że rozkodowanie i analiza treści plików JPK jest możliwa tylko w ramach infrastruktury informatycznej Centrum Informatyki Resortu Finansów (CIRF). Tym samym chmura obliczeniowa wykorzystywana jest wyłącznie do transferu zaszyfrowanych danych. Potwierdza to treść ww. odpowiedzi na interpelację, gdzie wskazano, iż „JPK transferowane przez przedsiębiorców poprzez chmurę publiczną są w postaci zaszyfrowanej kluczem publicznym (…). Odszyfrowanie możliwe jest wyłącznie w środowisku CIRF z wykorzystaniem chronionego klucza prywatnego MF. Zaszyfrowane pliki JPK po zakończeniu transferu danych do CIRF, w żaden sposób nie są przechowywane w chmurze publicznej”. Sytuacji tej nie sposób zatem porównywać z realiami przedmiotowego zamówienia, kiedy to w celu dokonana analizy w środowisku sandbox dane musiałyby zostać w chmurze odszyfrowane i przetwarzane oraz przez jakiś czas w tej chmurze przechowywane. O braku istnienia uzasadnionych potrzeb po stronie Zamawiającego nie świadczy także fakt, że KNF opublikował komunikat dotyczący przetwarzania przez podmioty nadzorowane informacji w chmurze obliczeniowej publicznej lub hybrydowej. Komunikat ten stanowi wytyczne dla podmiotów nadzorowanych przez KNF (sektora prywatnego), a nie dla instytucji publicznych, w tym samego Zamawiającego. Za niewykazane Izba uznała ponadto twierdzenia Odwołującego, jakoby opis przedmiotu umowy pośrednio wskazywać miał na rozwiązanie konkretnego producenta – firmy FireEye. Odwołujący na tę okoliczność nie złożył w zasadzie żadnych dowodów, poza oświadczeniami dwóch producentów – Trend Micro i Fortinet, z których wynikało, że te podmioty nie posiadają produktu spełniającego wymaganie Zamawiającego w zakresie systemów Mac OS, a taki wymóg wskazuje na konkurencyjny produkt - FireEye. Przedstawione przez Odwołującego oświadczenia nie są w ocenie Izby wystarczające do potwierdzenia tezy, że tylko jeden produkt spełnia wymagania Zamawiającego, mając na uwadze okoliczność, że oświadczenia obu producentów mają dokładanie to samo brzmienie i ten sam format, są to podmioty z którymi współpracuje Odwołujący i które pośrednio także pozostają zainteresowane zmianą SIW Z w sposób, który umożliwi złożenie ofert na ich produkty (powyższe wynika wprost z treści tych oświadczeń oraz korespondencji mailowej prowadzonej przez Odwołującego z Trend Micro). Izba miała ponadto na względzie, iż Odwołujący wskazał w odwołaniu na szereg producentów rozwiązań typu sandbox, jednocześnie poprzestając na gołosłownej tezie, że produkty tych producentów mogłyby spełniać potrzeby Zamawiającego, gdyby zmodyfikowano SIW Z. Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji ani dowodów wskazujących, że inne rozwiązania dostępne na rynku nie spełniają wymagań Zamawiającego. Odwołujący poprzestał na lakonicznym stwierdzeniu, że na rynku istnieje tylko jedno rozwiązanie klasy sandbox, które umożliwia uruchomienie obrazu systemu Mac OS, a nie w chmurze, przy czym tezy tej nawet nie uprawdopodobnił. Z kolei Zamawiający złożył na rozprawie dowody wskazujące na okoliczności przeciwne - mające potwierdzać, że sporne wymagania w zakresie Mac OS spełniają chociażby produkty Juniper Networks (Juniper Advanced Threat Prevention) oraz JOESecurity (Joe Sandbox Complete i Joe Sandbox Ultimate). Prawdziwości tych twierdzeń Odwołujący nie podważył. Poza ogólnym stwierdzeniem, że ww. produkty nie spełniają wymagań OPU, Odwołujący nie przedstawił żadnych dalszych argumentów i nie wyjaśnił, których konkretnie wymagań wskazanych przez Zamawiającego produkty miałyby nie spełniać. W szczególności zaś Odwołujący nie kwestionował okoliczności, na którą powołał się Zamawiający, a mianowicie, że rozwiązania ww. producentów spełniają wymóg w zakresie uruchomienia obrazów systemu Mac OS na urządzeniu. Powyższe poddaje w wątpliwość także zasadność twierdzeń Odwołującego, iż firma Apple nie zezwala na uruchomienie systemu Mac OS na urządzeniach innych niż te oferowane przez Apple, skoro część producentów, w tym ww. producenci wskazani przez Zamawiającego oraz wskazywany przez Odwołującego FireEye, oferują wymaganą przez Zamawiającego funkcjonalność uruchomienia obrazów systemu Mac OS na urządzeniu, a zatem założyć należy, że posiadają niezbędne do tego licencje. Odwołujący nie referował do kwestii możliwości nabycia stosownej licencji od Apple ani ewentualnych trudności czy kosztów z tym związanych. Mając powyższe na względzie, bez znaczenia dla przedmiotowej sprawy pozostaje argumentacja Odwołującego odnosząca się do jakości rozwiązania producenta FireEye i ataków hakerskich, jakie miały miejsce na tę firmę, a także prymatu rozwiązań innych producentów nad rozwiązaniem FireEye. W konsekwencji za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia Izba uznała składane przez Odwołującego na ww. okoliczności dowody w postaci wydruków analiz porównawczych produktów, prezentacji i testów produktów dokonanych przez NSS Labs, recenzji ze strony www.gartner.com oraz artykułów dotyczących ataków hakerskich. Nadto argumentacja Odwołującego kwestionująca bezpieczeństwo produktu FireEye jawi się jako niewiarygodna w świetle informacji i dowodów przedstawionych przez Zamawiającego, wskazujących na okoliczność, iż cyberprzestępcy wykorzystali lukę w oprogramowaniu firmy trzeciej (SolarWings), a nie FireEye, na skalę tych ataków (ok. 18 000 firm i instytucji publicznych), jak i na udział firmy FireEye w wykryciu incydentu i dalszych działaniach związanych z jego badaniem. Nie ma także znaczenia dla rozstrzygnięcia okoliczność dowodzona przez Odwołującego na rozprawie za pomocą dowodów z dokumentacji postępowań prowadzonych przez UKNF, tj. że Zamawiający korzystał już w jakimś zakresie z produktów Trend Micro i Fortinet, że posiada on wiedzę na temat tych rozwiązań czy też że posiada wiedzę w zakresie szyfrowania informacji. Powyższe nie wpływa na sposób ukształtowania postanowień OPU w przedmiotowym postępowaniu, które determinowane są uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, tym bardziej, że postępowania te dotyczyły innych obszarów niż obecnie prowadzone. Przechodząc do omówienia dalszych zarzutów Izba wskazuje, co następuje. Za niepotwierdzony Izba uznała zarzut odnoszący się do pkt 2f OPU(pkt 1 uzasadnienia odwołania dotyczącego postulowanych zmian w OPU). Po pierwsze nie sposób uznać za zasadną argumentacji Odwołującego odnoszącej się do wymogu dostarczenia przez wykonawcę wszystkich niezbędnych licencji do działania systemu, w tym licencji dla systemów operacyjnych maszyn wirtualnych. Oczywistym wydaje się, że Zamawiający oczekując wdrożenia systemu ochrony przed zaawansowanymi zagrożeniami wymagał będzie także dostawy licencji niezbędnych do działania tego systemu, co gwarantuje jego użytkowanie bez naruszania praw własności intelektualnej osób trzecich. Odwołujący nie przedstawił szczegółowej argumentacji mającej wskazywać na okoliczność, że tego rodzaju wymóg narusza przepisy ustawy Pzp, w szczególności, że mógłby on potencjalnie ograniczać konkurencję. Nie złożył także żadnych dowodów na poparcie postawionej w odwołaniu tezy, że niewielu producentów standardowo oferuje licencje systemów operacyjnych, a większość czyni to za dodatkową opłatą. Nie wyjaśnił także jak ta okoliczność miałaby wpływać na możliwość złożenia w postępowaniu konkurencyjnej oferty, uwzględniającej koszty wymaganych licencji. Argumentacja Odwołującego nie koresponduje ponadto z postawionym żądaniem, Odwołujący z jednej strony zwraca bowiem uwagę na okoliczność, że większość producentów oferuje licencje systemów operacyjnych za dodatkową opłatą, a z drugiej strony nie domaga się zmiany pkt 2f OPU w zakresie dotyczącym wymagania dostarczenia licencji dla systemów operacyjnych maszyn wirtualnych. Żądanie Odwołującego sprowadza się wyłącznie do wprowadzenia wymogu, że ww. licencje dla systemów operacyjnych maszyn wirtualnych powinny być w języku polskim, uzasadnionego tym, że wymaganie to wspiera produkt FireEye, który nie posiada wersji polskojęzycznej. Powyższe twierdzenie nie zostało przez Odwołującego wykazane, nie przedstawiono na tę okoliczność żadnych dowodów. Odwołujący nie wskazał także, aby w tym zakresie miało dojść do naruszenia jakichkolwiek przepisów – wręcz przeciwnie, jak słusznie zauważył Zamawiający, to zmiana postanowień OPU zgodnie z żądaniem odwołania przez wprowadzenie wymogu dostarczenia licencji w języku polskim, zamiast wpłynąć pozytywnie na konkurencję, mogłaby ją ograniczyć. Również twierdzenie Odwołującego o tym, że produkt z licencją anglojęzyczną miałby być dla Zamawiającego bezużyteczny, nie zostało niczym poparte ani szerzej wyjaśnione. Sam Odwołujący tezie tej pośrednio zaprzeczył wskazując, że wersje angielskie i polskie licencji są utrzymywane osobno, nie są spójne, a poprawki w języku polskim są w innym czasie niż poprawki w języku angielskim. (przy czym Odwołujący nie kwestionował twierdzeń Zamawiającego, że poprawki w języku polskim wprowadzane są później niż w wersjach anglojęzycznych). Argumentacja Odwołującego o bezużyteczności oprogramowania objętego licencją anglojęzyczną jawi się jako bezzasadna także w zestawieniu z faktem, iż Zamawiający od wielu lat korzysta z rozwiązania używającego obrazy angielskich systemów operacyjnych, na których wykonywana jest analiza danych na potrzeby wykrywania zagrożeń cyberbezpieczeństwa, na co wskazano w odpowiedzi na odwołanie i co nie było sporne. Za niewykazany Izba uznała także zarzut dotyczący pkt 3l OPU (pkt 2 uzasadnienia odwołania). Do pkt 3la), tj. wymogu, aby urządzenie posiadało zainstalowane maszyny wirtualne, na których odbywa się sandboxing, zawierające obrazy systemu operacyjnego Mac Os, Izba odniosła się już we wcześniejszej części uzasadnienia. Natomiast za bezzasadne Izba uznała także stanowisko Odwołującego odnoszące się do wymogu z pkt. 3l OPU w zakresie dotyczącym dostarczenia licencji Windows i MS Office. W ocenie Izby domaganie się usunięcia przedmiotowego wymogu stanowiło przejaw próby ukształtowania przedmiotu zamówienia w sposób bardziej dogodny dla Odwołującego. Na powyższe wskazał sam Odwołujący twierdząc, że „oczekiwanie dostarczenia licencji jest niewygodne dla wykonawcy, ponieważ żeby złożyć ofertę musi ustalić warunki z Microsoft.” Nie taki jest jednak cel postępowania odwoławczego - postępowanie to służy wyeliminowaniu potencjalnych naruszeń prawa, a nie kształtowaniu postanowień SIW Z w sposób korzystny dla wykonawców. Odwołanie nie powinno prowadzić do negocjacji treści postanowień SIW Z pod pretekstem rzekomych naruszeń przepisów. Dodatkowe trudności istniejące po stronie wykonawcy nie stanowią okoliczności wskazującej na naruszenie przepisów ustawy Pzp. Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił jakiejkolwiek konstruktywnej argumentacji, za taką nie może być bowiem uznane lakoniczne wskazanie na fakt, że Microsoft przez swoich dystrybutorów może dać różne ceny różnym wykonawcom. Bezzasadne jest także twierdzenie jakoby działanie Zamawiającego miało być niegospodarne z uwagi na zawarcie przez Zamawiającego umowy Enterprise Agreement z Microsoft. Odwołujący nie wyjaśnił jak fakt posiadania przez Zamawiającego określonych licencji miałby wpływać na realizację przedmiotowego zamówienia, a nadto jego teza postawiona została w oderwaniu od rzeczywistego stanu faktycznego. Jak wskazywał Zamawiający umowa Enterprise Agreement nie zawiera postanowień umożliwiających jej wykorzystanie dla urządzeń dostarczanych przez inne podmioty, nie obejmuje użycia maszyn na potrzeby sandboxingu, wygasa wcześniej niż planowany zakup systemu sandboxingu. Odwołujący do stanowiska tego nie odniósł się. W ocenie Izby twierdzenie Odwołującego, jakoby działanie Zamawiającego miało być niegospodarne, stanowi kolejną próbę narzucenia Zamawiającemu takiego rozwiązania, jakie z perspektywy Odwołującego byłyby optymalne przy konstruowaniu oferty, przy jednoczesnym pominięciu uzasadnionych potrzeb istniejących po stronie Zamawiającego w tym względzie. Izba wskazuje także na bezzasadność żądania wykreślenia z OPU wymogu posiadania przez urządzenia maszyn wirtualnych, na których odbywa się sandboxing, zainstalowanego oprogramowania narzędziowego minimum typu Microsoft Office, które dodatkowo nie koresponduje z treścią zarzutu. Jak wskazał Zamawiający realizacja postulatu Odwołującego uniemożliwiłoby w analizie sandboxowej sprawdzenie plików bazujących na tym właśnie pakiecie narzędzi biurowych i spowodowałoby znaczny spadek wykrywalności złośliwego oprogramowania narażając Zamawiającego na ryzyko i podważając sens dokonywania analizy sandboxowej. Zamawiający przedstawił informacje poparte dowodami, obrazujące skalę zagrożeń dla produktów Microsoft, w szczególności Microsoft Office, którego w ostatnim czasie dotyczyło 73-75% wszystkich cyberataków, ja i fakt, że większość złośliwego oprogramowania jest przesyłana za pośrednictwem poczty elektronicznej. Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek argumentów, które pozwalałaby poddać w wątpliwość uzasadnione potrzeby Zamawiającego w powyższym aspekcie. Z kolei podniesione w odwołaniu lakoniczne twierdzenia o ryzyku wykrycia przez malware licencji generycznej sandboxowej i zastosowania technik unikania, mające wskazywać na rzekomy brak zapewnienia odpowiedniego bezpieczeństwa przez zamawiane rozwiązanie, nie zostały przez Odwołującego ani szerzej rozwinięte, ani poparte dowodami, a jako takie nie wykazywały tez odwołania. Odnosząc się do postanowień OPU, których dotyczyły punkty 3-7 uzasadnienia odwołania, przede wszystkim należy podkreślić wagę, jaką dla wyniku postępowania ma sposób skonstruowania podstaw faktycznych stawianych zarzutów. Nie jest wystarczające zwrócenie uwagi na istnienie określonego problemu, czy proste zasygnalizowanie, że pewien wymóg może nie być do końca uzasadniony albo że możliwe są także inne rozwiązania, lecz niezbędne jest przedstawienie argumentacji, jak te okoliczności przekładają się na naruszenie przepisów prawa, w tym dlaczego świadczyć mają one o spełnieniu wszystkich przesłanek wskazanych w treści przepisu, którego naruszenie zamawiającemu się zarzuca. Sam fakt, że być może zasadne byłoby dopuszczenie przez Zamawiającego pewnych rozwiązań nie przesądza o tym, że doszło do naruszenia prawa. Tymczasem argumentacja przedstawiona przez Odwołującego w omawianym zakresie była nad wyraz lakoniczna i w żaden sposób nie wyjaśniała, dlaczego wymagania wskazane w postanowieniach OPU, których dotyczyły punkty 3-7 uzasadnienia odwołania, naruszać miałyby przepisy ustawy Pzp, w szczególności art. 29 ust. 1-3 OPZ. W odwołaniu przedstawiono jedynie ogólne, nie poparte szerszym uzasadnieniem, postulaty wprowadzenia modyfikacji w SIW Z, przy czym Odwołujący nie wyjaśnił nawet dlaczego wprowadzone miałyby zostać zmiany określonej treści i dlaczego takie właśnie zmiany prowadziłyby do konwalidacji sprzecznych z prawem działań lub zaniechań Zamawiającego. Ponadto Odwołujący nie podjął na rozprawie żadnej polemiki ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie w zakresie tych zarzutów. Zarzut dotyczący pkt 4o OPU (pkt 3 uzasadnienia odwołania) sprowadzał się wyłącznie do niczym nieuzasadnionego postulatu dopuszczenia rozwiązania, które będzie blokowało niebezpieczną komunikację poprzez integrację z innymi urządzeniami sieciowymi, które posiada Zamawiający. Odwołujący nie przedstawił szczegółowej argumentacji w tym przedmiocie, zwłaszcza w kontekście tego, jak zaniechanie zarzucane Zamawiającemu miałoby naruszać prawo, co przesądza o bezzasadności zarzutu. Na jego bezzasadność wskazuje także fakt, iż – jak wyjaśniono w odpowiedzi na odwołanie - SIW Z dopuszcza tego rodzaju rozwiązanie, czemu Odwołujący na rozprawie nie zaprzeczał. Z analogicznych względów za nieuzasadniony Izba uznała zarzut dotyczący pkt 2e OPU (pkt 4 uzasadnienia odwołania), który ograniczał się do wniosku o dopuszczenia przez Zamawiającego dostarczania elementów zarządzania i raportowania w formie maszyn wirtualnych, z zastrzeżeniem, że wszystkie elementy systemu będą tego samego producenta. Zarzut ten nie zawiera podstawy faktycznej, a jedynie wniosek, który nie został poparty żadną argumentacją. Ponadto, jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z SIW Z elementy związane z zarządzaniem i raportowaniem mogą być dostarczone w formie maszyn wirtualnych, do czego Odwołujący w ogóle się nie odniósł i czego nie kwestionował. Podobnie rzecz się ma jeśli chodzi o zarzut dotyczący pkt 3a OPU (pkt 5 uzasadnienia odwołania) – w tym przypadku Odwołujący wyraził wyłącznie własne oczekiwanie, aby Zamawiający dopuścił dostarczenie zestawu urządzeń z podziałem na poszczególne funkcjonalności, gdyż „jest to korzystne dla Zamawiającego”. Odwołujący nawet nie podjął próby wytłumaczenia dlaczego proponowana zmiana miałaby być dla Zamawiającego korzystna, nie mówiąc już o konieczności wyjaśnienia dlaczego przewidziane w SIW Z wymaganie miałoby w ogóle naruszać przepisy ustawy Pzp. Również za przedstawienie jedynie własnego postulatu uznać należy żądanie określenia w pkt 3b OPU (pkt 6 uzasadnienia odwołania), że Zamawiający zaakceptuje rozwiązanie, w którym urządzenia realizujące sandboxing będą dostarczane w postaci zamkniętej platformy sprzętowej, a inne elementy systemu mogą być dostarczone w formie maszyny wirtualnej. W odwołaniu brak jest jakiejkolwiek argumentacji na poparcie tak sformułowanego żądania, na rozprawie zaś Odwołujący do tej kwestii nie odnosił się, nie polemizował także ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym w odwołaniu. Z kolei zarzut wskazany w pkt 7 uzasadnienia odwołania odnosi się do postanowienia pkt 3c OPU o innej treści niż jego rzeczywiste brzmienie. Przywołana przez Odwołującego treść ww. postanowienia nie znajduje się w OPU. Pkt 3c brzmi: „Zamawiający wyklucza analizę próbki z wiadomości email w chmurze” i nie odnosi się do kwestii możliwości wpięcia w infrastrukturę Zamawiającego w trybie in-line poprzez zastosowanie danych pochodzących ze SPAN portu urządzeń sieciowych. Tego rodzaju wymóg wprowadzono w pkt 4c OPU odnoszącym się jednak do zapewnienia ochrony kanału www, a nie ochrony kanału pocztowego, do którego referuje pkt 3 OPU i do którego odnosił się Odwołujący. Ponadto Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił do czego niezbędna jest mu wiedza co do liczby jednoczesnych sesji http/https oraz liczby użytkowników systemu pocztowego oraz skrzynek pocztowych podlegających ochronie, nie wytłumaczył jak żądane informacje wpływają na kwestię jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia czy możliwość kalkulacji ceny oferty. Oczekiwanie Odwołującego w zakresie podania liczny skrzynek pocztowych podlegających ochronie jest tym bardziej niezrozumiałe, jeśli weźmie się pod uwagę fakt, że Zamawiający w punkcie 3h określił minimalną ilość skrzynek pocztowych, dla których urządzenie ma zapewniać ochronę. Odwołujący nie odniósł się ani do powyższej okoliczności, ani do stanowiska Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie wskazywał na wynikający z OPU wymóg trybu pracy Message Transfer Agent. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, iż nie zostały wykazane zarzuty wskazujące na opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, czy też w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i poprzez wskazanie pochodzenia, źródła, szczególnego procesu, który charakteryzuje wyłącznie producenta FireEye (art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp). Z kolei wskazany w petitum odwołania zarzut naruszenia art. 30 ust 4 ustawy Pzp przez zaniechanie dopuszczenia rozwiązań równoważnych i opisania warunków równoważności nie został nawet w uzasadnieniu odwołania omówiony. W świetle szczegółowo omówionych powyżej okoliczności bezzasadne okazały się także zarzuty odnoszące się do zaniechania podziału zamówienia na części i wyłączenia do odrębnego postępowania zakresu dotyczącego Mac OS. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 2657/20 KIO 2676/20 WYROK z dnia 10 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Członkowie: Ernest Klauziński Andrzej Niwicki Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A)w dniu 15 października 2020 r. przez Wykonawcę – Asseco Poland Spółka Akcyjna, ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (sygn. akt KIO 2657/20); B)w dniu 16 października 2020 r. przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Comarch Polska Spółka Akcyjna, Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków,Comarch Spółka Akcyjna, Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków (sygn. akt KIO 2676/20); w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3/5, 01-748 Warszawa przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Comarch Polska Spółka Akcyjna, Al. Jana Pawła II 39a, 31864 Kraków, Comarch Spółka Akcyjna, Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2657/20 po stronie Odwołującego. Wykonawcy Asseco Poland Spółka Akcyjna, ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2676/20 po stronie Odwołującego orzeka: 1 A.Oddala odwołanie wniesione przez Wykonawcę – Asseco Poland S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2657/20). B.Oddala odwołanie wniesione przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 2676/20). 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców: Asseco Poland S.A.z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2657/20) oraz Comarch Polska S.A.z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 2676/20) i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr. (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2657/20) oraz Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 2676/20), tytułem wpisu od odwołań, w tym: 2.1.1kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę – Asseco Poland S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2657/20); 2.1.2kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 2676/20). 2.2. zasądza od wykonawców: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2657/20) oraz Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 2676/20) na rzecz Zamawiającego – Zakładu Ubezpieczeń Społecznych kwotę 7.200,00 zł (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocników, w tym: 2.2.1kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od Wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2657/20); 2.2.2kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 2676/20). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt:KIO 2657/20 KIO 2676/20 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – Zakład Ubezpieczeń Społecznych na zawarcie umów ramowych na rozwój kompleksowego systemu informatycznego ZUS (nr postępowania TZ/271/23/20), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 6 października 2020 r., 2020/S 194469527, wobec czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, wniesione zostały w dniu 15 i 16 października 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania Wykonawców: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2657/20) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Comarch Poland S.A. z siedzibą w Krakowie oraz Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 2676/20). Odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 2657/20 zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: a.art. 29 ust. 1 Ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny, niewystarczający, niepełny, niejasny, który uniemożliwia przygotowanie oferty; b.art. 29 ust.1 Ustawy PZP poprzez zaniechanie podania w SIW Z wszystkich okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; c.art. 29 ust. 2 Ustawy PZP w związku z art. 7 ust. 1 PZP poprzez opisanie obowiązków wykonawcy w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję; d.art. 471 i 473 § 1 KC w związku z art. 14 i art. 139 PZP poprzez niedopuszczenie rozszerzenie odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIW Z w zakresie wskazanym w odwołaniu poprzez zmianę wskazanych zapisów w sposób wskazany w odwołaniu. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał zapisy umowy ramowej dotyczące: 1) obowiązków Zamawiającego (pkt 8) - zapewnienie możliwości korzystania przez Wykonawcę z konsultacji utrzymaniowych Innych Wykonawców, zgodnie z umowami zawartymi przez Zamawiającego regulującymi ich udzielenie przez innych Wykonawców. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za brak lub niską jakość konsultacji utrzymaniowych świadczonych przez Innych Wykonawców w sytuacji, gdy brak tych konsultacji utrzymaniowych lub ich niska jakość nie jest zawiniona przez Zamawiającego (8.1.4); - Zapewnienie możliwości współdziałania z Innymi Wykonawcami, w tym Integratorem, w zakresie zgodnym z Dokumentami Kontraktowymi, w szczególności z Macierzą Odpowiedzialności. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za jakość czy brak współdziałania Innych Wykonawców, (8.1.6). Zapisy te były już przedmiotem sporu, który rozstrzygnięty został wyrokiem w sprawie KIO 91/18 (zarzuty nr XII i XIII) i zostały zmienione przez Zamawiającego. Analogiczne postanowienia były również objęte zarzutami w sprawie KIO 880/17 i KIO 881/17, które Izba uwzględniła wyrokiem z 30.05.2017r. i nakazała dokonania zmiany. 2) kary umowne i odpowiedzialność (21.2.6) - „21.2.6 wystąpienia w Okresie Stabilizacji konieczności wycofania Modyfikacji z eksploatacji w całości lub w części, z uwagi na występujący Błąd Modyfikacji, w wysokości 5% wynagrodzenia brutto z tytułu wykonania Modyfikacji określonego w Umowie Wykonawczej, za każdy rozpoczęty dzień wycofania Modyfikacji lub jej części z eksploatacji”. Zamawiający zastrzegł możliwość wycofania Modyfikacji w całości lub w części w przypadku kiedy w czasie trwania Okresu Stabilizacji Wykonawca nie dokona Naprawy zgłoszonych incydentów Krytycznych zgodnie z przyjętym SLA (13.1.2) i przewidział naliczenie kary umownej – przy czym niezależnie od tego, czy wycofanie dotyczy całości czy części Modyfikacji podstawą do naliczenia kary umownej jest zawsze całość wynagrodzenia z tytuły wykonania Modyfikacji. Jest to zapis nadmierny i nieproporcjonalny. 3) Niejednoznaczne przesłanki do naliczenia kary umownej za wystąpienie więcej niż 2 Błędów Modyfikacji skutkujących Incydentami Krytycznymi (pkt 21.2.10). „21.2.10 wystąpienia w okresie 7 następujących po sobie dna więcej niż 2 Błędów Modyfikacji skutkujących co najmniej jednym Incydentem Krytycznym, w wysokości 5% wynagrodzenia brutto z tytułu wykonania Modyfikacji określonego w Umowie Wykonawczej”. Z zapisy wynika, iż muszą wystąpić co najmniej 3 Błędy (więcej niż 2) oraz 1 Incydent Krytyczny. Zatem kara będzie należna także w sytuacji, w której wystąpi tylko 1 Incydent Krytyczny będący wynikiem tylko jednego z błędów, a pozostałe Błędy nie skutkują Incydentami Krytycznymi. Zdaniem Odwołującego nie istnieje żadna uzasadniona przyczyna wprowadzenia regulacji pkt 21.5. Ukonstytuowana w Kodeksie Cywilnym zasada odpowiedzialności kontraktowej oparta na winie zawiera ustawowe domniemanie winy. W każdym przypadku zaistnienia opóźnienia dłużnik musi wykazać okoliczności ekskulpacyjne, zwalniające go od odpowiedzialności. Jest to konstrukcja wystarczająca i nie ma uzasadnienia, aby Zamawiający rozszerzał zakres odpowiedzialności poprzez umowne ograniczenie możliwości podstaw zwolnienia się przez dłużnika z odpowiedzialności oraz trybu wykazania takich podstaw. 25.5 – Zamawiający wymaga „uprzedniego” poinformowania o przyczynie uniemożliwiającej wykonywanie lub należyte wykonywanie zobowiązania w trybie określonym w punkcie 6.2.15., co pozwala na zwolnienie z odpowiedzialności, tj. obalić ustawowe domniemanie winy. Wykonawca powinien przez zaistnieniem szkody poinformować o ewentualnych przyczynach szkody czy też możliwości wystąpienia szkody 24.5 – stanowi próbę rozszerzenia odpowiedzialności dłużnika poza zakres odpowiedzialności określony w art. 471 KC (odpowiedzialność kontraktowej na zasadzie winy). Rozszerzenie odpowiedzialności możliwe jest w przypadku określonym w art. 473 § 1 KC – tj. wyraźnie określonych w umowie przypadków. Zamawiający musiałby zatem konkretnie wskazać „oznaczone okoliczności”, w przypadku których zaistnienia odpowiedzialność wykonawcy byłaby rozszerzona (tak w wyroku z 27.09.2013r. SN sygn. akt I CSK 748/12). 5) Definicje „Błąd” i „Incydent Krytyczny” Zamawiający określił definicje w sposób otwarty, co pozwoli dowolnie kwalifikować zdarzenie zarówno jako Błędy, jak i Incydent Krytyczny. Uniemożliwia to oszacowania liczby występujących Błędów i Incydentów Krytycznych. Incydent Niski to „Incydent nie będący Incydentem Krytycznym”. Definicja ta narusza art. 29 ust. 1 Ustawy PZP, gdyż Wykonawca nie wie, które incydenty będą Krytycznymi. Wyrokiem z 19.12.2016 r. Sąd Okręgowy w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga 780/16) nakazał Zamawiającemu zdefiniowanie pojęć „incydent niski”, „incydent średni”, „incydent krytyczny”. 6 ) Niejednoznaczne i niezależne od Wykonawcy kryteria zakończenia Okresu Stabilizacji – załącznik nr 3, procedury dla realizacji umowy, pkt 13.2. Według Odwołującego definicja Incydentu pozwala na interpretację, że w zakresie obowiązków Wykonawcy jest naprawienie każdej nieprawidłowości w działaniu Systemu niezależnie od tego czy jest ono wynikiem realizacji Modyfikacji czy też nie. W trakcie okresu stabilizacji możliwe jest wystąpienie różnorakich zdarzeń na środowisku produkcyjnym, które będą miały wpływ na poprawność działania Systemu – np. mogą zostać wyczerpane zasoby dyskowe, może zostać zmieniona konfiguracja innych umów, może mieć miejsce pomyłka przez Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uzależnienie zakończenia okresu stabilizacji od działań Wykonawcy oraz dodanie definicji Błędu Modyfikacji. 7) Załącznik nr 3 do Umowy – Procedura zmiany Standardów IT ZUS oraz Procedur Eksploatacyjnych. Zamawiający zmodyfikował procedurę w stosunku do obowiązującej wcześniej, usuwając dwa kroki, co ma ten skutek, że Wykonawca nie dostaje informacji zwrotnej odnośnie przekazanej opinii co do proponowanej zmiany oraz o wejściu zmiany procedury lub standardu w życie. Tym samym Wykonawca nie będzie miał pełnej wiedzy o obowiązujących procedurach i standardach, co narusza art. 29 Ustawy. Wykonawca wniósł o wprowadzenie nowych kroków. 8) – Nieprawidłowo zdefiniowany proces obsługi Zgłoszeń – Załącznik 7 do Umowy. Zasada liczenia czasu obsługi zgłoszenia uwzględnia zatrzymanie czasu tylko w przypadku pierwszej prośby o przekazanie dodatkowych informacji lub wykonanie dodatkowych czynności. Czas pozyskiwania niezbędnych danych, będących w posiadaniu Zamawiającego nie powinien być wliczany co czasu obsługi zgłoszenia, gdyż pozostaje w całości poza kontrolą wykonawcy (tak jak miało to miejsce w dotychczasowych umowach). Obecny model jest skrajnie niekorzystny dla Wykonawcy – przenosi odpowiedzialność za działania Zamawiającego lub zaniechania, co prowadzi do rażącej dysproporcji zobowiązań stron umowy (narusza art. 3531 KC). Prowadzi to do naruszenia art. 29 ust. 1 Ustawy, gdyż Wykonawca nie może obecnie przewidzieć ile zajmie mu usuwanie danego incydentu, gdyż nie wie, jaki zakres informacji będzie otrzymywał od Zamawiającego. Odwołujący wniósł o wprowadzenie dwóch alternatywnych rozwiązań, tj. dotychczas stosowanego rozwiązania pozwalającego na zatrzymanie czasu obsługi zgłoszenia na czas pozyskiwania danych niezbędnych do diagnostyki i naprawy w jakim nie jest to zależne od Wykonawcy (bez wprowadzania ograniczenia dla zatrzymania czasu tylko do pierwszego zapytania), alternatywnie wprowadzenie minimalnej obowiązkowej treści zgłoszenia wraz z algorytmami obsługi incydentów postanowień o braku skuteczności zgłoszenia. 9) Zobowiązanie Wykonawcy do realizacji usług Korekty danych – Załącznik 7 do Umowy. Zdefiniowana w załączniku nr 1 do Umowy Korekta danych obejmuje problemy mające swoją przyczynę w działaniach użytkowników KSI ZUS, co jest ściśle uzależnione od przygotowania i przeszklenia pracowników ZUS do pracy z Oprogramowaniem użytkowym i jest całkowicie poza zakresem odpowiedzialności Wykonawcy. Narusza to ogólne zasady odpowiedzialności kontraktowej określone w Kodeksie Cywilnym, jak i przepis art. 433 nowego Prawa Zamówień Publicznych – jako klauzulę abuzywną ustawodawca wskazał określanie w Umowie odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Braki funkcjonalności Oprogramowania Użytkowego wynikają ze zlecanego przez Zamawiającego zakresu dostosowania tego oprogramowania – w konsekwencji zobowiązanie Wykonawcy do obsługi spraw i aktualizacji słowników związanych z brakami funkcjonalności Oprogramowania Użytkowego będzie skutkowało przeniesieniem na Wykonawcę konsekwencji zaniechań Zamawiającego w zakresie niezleconego i tym samym niezrealizowanego dostosowania systemu. Niemożliwe jest ustalenie zakresu usługi, jaki Wykonawca ma świadczyć w odniesieniu do danej modyfikacji. Odwołujący wniósł o modyfikację zapisów załącznika nr 1 i 7 w zakresie Korekty Danych. 10) Otwarty zakres Usługi serwisowej „Obsługa Incydentów” – Załącznik 7 do Umowy Ramowej. W metryce usługi serwisowej „Obsługa Incydentów” Zamawiający wskazał na działania w zakresie, w jakim serwis nie będzie zobowiązaniem innego wykonawcy, co nie pozwala ocenić zakresu zobowiązań, ponieważ na etapie przygotowania oferty nie są znane zobowiązania innych wykonawców, a tym bardziej reguły, które będą powodowały zmiany tych zobowiązań w czasie, wynikające z umów definiujących wzajemne zobowiązania Zamawiającego i Innych Wykonawców. Narusza to art. 29 ust. 1 Ustawy poprzez opisanie obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, niepełny, niejasny, który uniemożliwia przygotowanie oferty. Odwołujący wniósł o modyfikację opisu zakresu usługi Diagnozowanie Incydentów w sposób zaproponowany w treści żądania. 11) Wypowiedzenie Umowy Powierzenia – Załącznik 12 do Umowy Ramowej. Podstawa wypowiedzenia sformułowana w pkt 5.3.2 umożliwia Zamawiającemu wypowiedzenie Umowy Powierzenia oraz – zgodnie z pkt 5.4 Umowy Ramowej wraz z Umowami Wykonawczymi na podstawie jakiegokolwiek jednostronnego życzenia Administratora, nawet luźno związanego z przedmiotem Umowy Powierzenia, a jednocześnie niezmiernie kosztownego dla Wykonawcy, trudnego organizacyjnie albo wręcz obiektywnie niemożliwego do spełnienia. Wykonawcy nie przysługiwałaby ani odmowa wraz z uzasadnieniem, ani nawet możliwość uzgodnienia z Administratorem warunków zastosowania się do ww. poleceń lub wytycznych. Stanowi to o naruszeniu ogólnych zasad odpowiedzialności kontraktowej określonych w Kodeksie Cywilnym, jak i przepisu art. 433 nowego Prawa Zamówień Publicznych – jako klauzulę abuzywną ustawodawca wskazał określone w Umowie odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. W konsekwencji narusza to też art. 29 ust. 1 Ustawy Pzp – gdyż w oparciu o siwz Wykonawca nie jest w stanie oszacować kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a tym samym sporządzić oferty. Odwołując wniósł o modyfikację zapisów załącznika nr 12 poprzez zastosowanie jednego z alternatywnych rozwiązań, tj. usunięcie w całości ppkt 5.3.2, zmianę pkt 5.3.2. Odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 2676/20 zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp oraz art. 5 i art. 3531 KC – poprzez wprowadzenie do Wzoru Umowy Ramowej postanowień przewidujących zbyt niski limit zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy po przeprowadzeniu Wymiarowania Pełnego, co rażąco narusza równowagę kontraktową, zniechęca Wykonawcę do wzięcia udziału w postępowaniu, a w konsekwencji godzi w zasadę uczciwej konkurencji; 2)art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz art. 5 i art. 3531 KC – poprzez wprowadzenie do Wzoru Umowy Ramowej postanowień przewidujących zbyt niski limit zwiększenia wynagrodzenia w przypadku wzrostu złożoności Modyfikacji na skutek zaistnienia okoliczności uzasadniających zmianę Umowy Wykonawczej, co rażąco narusza równowagę kontraktową, zniechęca Wykonawcę do wzięcia udziału w postępowaniu, a w konsekwencji godzi w zasadę uczciwej konkurencji; 3)art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp – poprzez zamieszczenie we Wzorze Umowy Ramowej niedokładnych i niewyczerpujących postanowień dotyczących informowania w Umowach Wykonawczych o obowiązkach Wykonawcy związanych z potrzebą opracowania dokumentacji Systemu, co zniechęca Wykonawcę do wzięcia udziału w postępowaniu, a w konsekwencji godzi w zasadę uczciwej konkurencji; 4)art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp – poprzez zamieszczenie we Wzorze Umowy Ramowej niespójnych postanowień związanych z Audytem, co utrudnia właściwą identyfikację zobowiązań umownych Wykonawcy; 5)art. 36 ust. 1 pkt 2 Pzp – poprzez zamieszczenie w SIW Z postanowień dotyczących trybu udzielania zamówienia obarczonych nieprawidłowościami. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIW Z w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Zamawiający złożył odpowiedzi na oba odwołania. W sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 2657/20 Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał na zakres modyfikacji zapisów siwz dokonanej w dniu 3.11.2020r., które dotyczą większości postanowień objętych zarzutami w odwołaniu i odpowiadają na żądania Wykonawcy. Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron Odwołujący zmodyfikował część żądań, co pozwoliło Zamawiającemu na uwzględnienie kolejnych zarzutów. Ostatecznie tylko jeden zarzut opisany jako ósmy pozostał do rozpoznania, gdyż wobec spornych zapisów strony prezentowały odmienne stanowiska. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz. 1020), zwanej dalej „Ustawą”. Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba uznała w odniesieniu do obu Odwołujących, iż posiadają oni interes podlegający ochronie przed działaniami/zaniechaniami Zamawiającego dotyczącymi ustalenia zasad, na jakich będą realizowane zamówienia zlecane wykonawcom, z którymi Zamawiający zawrze umowy ramowe. Wprowadzenie niejasnych, czy też naruszających ogólne zasady kontraktowe postanowień będzie mogło mieć wpływ zarówno na sam proces przygotowania oferty, jak i wykonanie świadczenia. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialnoprawne do merytorycznego rozpoznania obu odwołań. Izba ustaliła i zważyła w odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO 2657/20. Uwzględniając oświadczenia stron złożone na posiedzeniu o wycofaniu/uwzględnieniu części zarzutów odwołanie zostało ograniczone do jednej podstawy faktycznej zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, który Izba rozpoznała na rozprawie. Zarzut ten został opisany w odwołaniu, jako „Nieprawidłowo zdefiniowany proces obsługi zgłoszeń – załącznik 7 do Umowy”. W Uzasadnieniu Odwołujący odniósł się do zasad liczenia czasu obsługi zgłoszenia dla usługi serwisowej „Obsługa Incydentów”. Zastrzeżenia Wykonawcy budzi zapis, w którym Zamawiający wprowadził mechanizm zatrzymania czasu obsługi: „CZAS OBSŁUGI ZS- STOP (tylko w przypadku pierwszej prośby) ”. Oznacza to, iż tylko pierwsza prośba o przekazanie dodatkowych informacji zatrzyma czas na obsługę zgłoszenia. Z uwagi na zakres danych przekazywanych przy zgłoszeniu incydentu mogą być one niewystarczające (opisujące symptomy zaobserwowane przez użytkownika końcowego) i wykonawca dopiero pytaniami może wnioskować o dodatkowe dane niezbędne do ustalenia przyczyn incydentu, dokonania diagnozy i przygotowania rozwiązania. Ewentualne zgłoszenie powinno spełniać precyzyjne kryteria kompletności zgłoszenia, w tym zawierać dane do diagnozy i rozwiązania zgłoszenia (np. dane od użytkowników, logi aplikacyjne, logi systemowe, itp.). Dotychczas Zamawiający stosował model obsługi zgłoszeń, w którym konieczność uzyskania niezbędnych danych będących w posiadaniu zamawiającego nie wlicza się do czasu obsługi zgłoszenia – gdyż pozostaje on w całości poza kontrolą wykonawcy. W dotychczasowych umowach czas obsługi zgłoszenia obejmuje tylko te działania wykonawcy, za które może ponosić pełną odpowiedzialność. Proces naprawy zależy od zaangażowania obydwu stron procesu, który zależy od dostępności pracowników Zamawiającego, w tym osoby zgłaszającej, na co wpływają np. urlopy, zwolnienia lekarskie, godziny pracy. Nowy model jest skrajnie niekorzystny dla Wykonawcy i przenosi na Wykonawcę odpowiedzialność za jakość działań Zamawiającego lub jego zaniechania. Zgłoszenie Zamawiającego skupia się na danych teleadresowych, ogólnych informacji dotyczących zgłaszanego incydentu, bez obowiązku podania szczegółów (nie są danymi diagnostycznymi). Zdaniem Odwołującego siwz zawiera mechanizm zabezpieczający interesy Zamawiającego, gdyż zgodnie z postanowieniem: Skierowanie do Zamawiającego (…) prośby o przekazanie dodatkowych informacji bądź wykonanie dodatkowych czynności niezbędnych do zdiagnozowania i usunięcia Incydentu, które posiada lub może wykonać Zamawiający, korzystając z posiadanych uprawnień, chroni Zamawiającego przed potencjalnym nadużywaniem mechanizmu przez Wykonawcę. Z kolei, jeżeli dane, o które prosi Wykonawca obiektywnie są konieczne do rozwiązania Incydentu, to czas ich pozyskania nie powinien obciążać Wykonawcy. Obecna konstrukcja odpowiedzialności Wykonawcy w przypadku zgłoszenia, które nie spełnia minimalnych nawet wymagań co do opisu incydentu, stoi w sprzeczności z zasadami odpowiedzialności kontraktowej zgodnie z prawem cywilnym. Narusza to przepis art. 471 Kodeksu Cywilnego i przekracza zasadę swobody umów określoną w art. 3531 KC. Wskazać też należy, że obecne brzmienie SIW Z w przedmiotowym zakresie jest także niezgodne z określonym w art. 29 ust. 1 Ustawy PZP obowiązkiem opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Uwzględniających wszystkie wymagania mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Tymczasem Wykonawca nie może obecnie przewiedzieć, ile zajmie mu usuwanie danego Incydentu, gdyż nie wie, jaki zakres informacji będzie otrzymywał od Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze. Odwołujący wnosi o modyfikację zapisów Załącznika 7 poprzez zastosowanie jednego z poniższych alternatywnych rozwiązań: 1)zastosowanie do rozwiązywania incydentów mechanizmu stosowanego dotychczas, tj. pozwalającego na zatrzymanie czasu obsługi zgłoszenia na czas pozyskiwania danych niezbędnych do diagnostyki i naprawy w takim zakresie, w jakim nie jest to zależne od działań Wykonawcy, - zmiana zapisu na „CZAS OBSŁUG ZS- STOP”. lub alternatywnie: 2)wprowadzenie minimalnej obowiązkowej treści zgłoszenia, jako warunku koniecznego do przyjęcia zgłoszenia do obsługi przez Wykonawcę. Zgłoszenie takie powinno obejmować szczegółowy opis zdarzenia wraz z kompletem danych, w szczególności: dane od użytkownika, zrzuty ekranów, logi aplikacyjne, logi systemowe, wyciągi z zawartości bazy danych dotyczące przedmiotu zgłoszenia, a także sposób odtworzenia sytuacji błędnej będącej przedmiotem zgłoszenia. Są to dane niezbędne do kompletnej diagnozy oraz dostarczenia rozwiązania przez Wykonawcę; 3)wprowadzenie do algorytmu obsługi incydentów postanowień o braku skuteczności zgłoszenia w przypadku, gdy nie spełnia ono określonych powyżej warunków dot. koniecznego zakresu informacji w zgłoszeniu; 4)wprowadzenie do algorytmu obsługi incydentów postanowień o braku skuteczności zgłoszenia w przypadku, gdy Zamawiający nie odpowiedział merytorycznie lub nie wykonał dodatkowych czynności w reakcji na przekazana przez Wykonawcę prośbę o przekazanie dodatkowych informacji bądź o wykonanie dodatkowych czynności niezbędnych do zdiagnozowania i rozwiązania Incydentu. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wyjaśnił przyczyny, które spowodowały modyfikację zasad zatrzymywania czasu na naprawę incydentu, jakie wcześniej stosował w umowach na utrzymanie KSI ZUS, na rozwój KSI, a także rozwój i utrzymanie PUE. Dotychczasowy mechanizm wstrzymywał czas na każde zadane przez wykonawcę pytanie. W praktyce oznaczało to, że wykonawcy korzystają z tego uprawnienia jako regulatora czasu trwania naprawy oraz uniknięcia konsekwencji związanych z terminową realizacją usług. Zamawiający uznał, iż obecne rozwiązanie godzi interesy obu stron, pozostawiając wykonawcy możliwość zadania rzeczowego pytania, które wstrzyma czas na każdym etapie realizacji zgłoszenia bez limitów dla wszystkich typów incydentów (w tym incydentu krytycznego). Izba oddaliła zarzut uwzględniając okoliczności stanowiące podstawę zarzutu, który podlegał, jako jedyny rozpoznaniu, a tym samym decydował o wyniku postępowania odwoławczego. Należy zauważyć, iż zarzut dotyczy naruszenia dyrektyw dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, tj. opisanego w art. 29 ust. 1 Ustawy nakazu wyczerpującego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący w zapisach regulujących mechanizm zatrzymania czasu na obsługę zgłoszenia upatrywał podstawy do postawienia tezy, iż Zamawiający w sposób niezgodny z Ustawą obarcza wykonawcę odpowiedzialnością za działania, które nie są jego udziałem. Jednocześnie zarzut nie dotyczył zapisów siwz, które regulują zakres informacji przekazywanych w zgłoszeniu incydentu do wykonawcy, w szczególności nie odnoszą się do elementu zgłoszenia, jakim są „Posiadane przez Zamawiającego informacje dotyczące Zgłoszenia”. Powyższe ma istotny wpływ na zakres rozpoznania, gdyż Izba będąc związana zarzutem nie mogła odnieść się do okoliczności dotyczących braku jednoznaczności zapisów siwz, które dotyczą zakresu informacji przekazywanych w zgłoszeniu, jak również przyjąć prezentowanej w tym zakresie argumentacji Odwołującego. Konsekwencją sposobu sformułowania zarzutu było również uznanie przez skład orzekający, iż zadane Zamawiającemu kolejne pytania do siwz z dnia 26.10.2020r. nie miały wpływu na rozstrzygnięcie. Zmiana żądania, jaką Odwołujący dokonał na rozprawie nie mogła prowadzić do rozszerzenia podstawy faktycznej zarzutu, jaka wynikała z zapisu regulującego mechanizm zatrzymania czasu tylko dla pierwszego pytania wykonawcy. Oddalając zarzut Izba uznała, iż zapisy siwz są precyzyjne i jasno wskazują na możliwość zatrzymania czasu tylko przy pierwszym pytaniu dotyczącym danego incydentu. Wykonawca również w ten sam sposób interpretował sporny zapis wiążący w tym samym stopniu każdego wykonawcę. Przedstawione argumenty mające przekonać o zasadności zarzutu, w ocenie Izby nie wskazywały na istnienie bezpośredniego związku pomiędzy sposobem w jaki realizowane mają być zgłoszenia, a możliwością przygotowania i złożenia oferty na etapie postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej. Argumenty dotyczące potrzeby uzyskania dodatkowych informacji pozwalających na zdiagnozowanie przyczyny błędu i jego usunięcie należało odnieść do okoliczności związanej z rzeczowym zakresem usługi. Kierowane przez Zamawiającego zgłoszenia dotyczyć mogą różnych incydentów, których nie da się opisać w sposób pozwalający wykonawcy już na tym etapie ustalić, jaki będzie zakres koniecznych do wykonania prac. Tylko wówczas można mówić o uniemożliwieniu wykonawcy sporządzenia oferty, gdy wykonawca nie posiada informacji pozwalających określić zakres świadczenia. Specyfika tego zamówienia prowadzi do potrzeby uwzględnienia faktu, iż dopiero w momencie wystąpienia incydentu wykonawca będzie wiedział, czego dane zdarzenie dotyczy i dopiero reagując na bieżąco będzie mógł ustalić zakres czynności, które pozwolą na osiągnięcie efektu, jaki oczekuje Zamawiający. Wskazane w siwz mechanizmy mające ograniczać ryzyka, jakie wiążą się z tego rodzaju zamówieniem (brakiem możliwości wskazania ograniczonej ilości zgłoszeń, ich rodzaju i zakresu), nie mają wpływu na sam stan rzeczy, jaki jest podyktowany charakterem tego zamówienia. Oceniając sam sporny mechanizm zatrzymania czasu na obsługę zgłoszenia Izba uznała, iż nie prowadzi on do naruszenia przepisów Ustawy. Zamawiający w sposób obiektywny kierował się potrzebą zagwarantowania sprawnego usuwania incydentów i dopracował mechanizm uwzględniając dotychczasowe doświadczenia w realizacji tego rodzaju umów, które wskazuje na możliwość nielimitowanego przedłużenia czasu wyłącznie na skutek działania wykonawcy. Skoro Zamawiający zabezpiecza personel do obsługi zgłoszeń, które realizowane są w trybie 24h/7 dni w tygodniu, to należy również oczekiwać od Wykonawcy, iż będzie potrafił w sposób rzeczowy zadać pytania, tak aby proces usunięcia błędu nie ulegał wydłużaniu, a terminy przewidziane w umowie były możliwe do wyegzekwowania. Wykonawca ma wiedzę i doświadczenie w obsłudze systemów, stąd uprawnione jest przyjęcie, że może w sposób efektywny skorzystać z możliwości zadania pytania, które pozwoli uzyskać informacje pozwalające na właściwą reakcję i jednocześnie pozwoli wydłużyć czas na rzeczywistą analizę zdarzenia. W związku z powyższym Izba oddaliła odwołanie. Izba ustaliła i zważyła w odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO 2676/20. W sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 2676/20 Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał na dokonaną modyfikację postanowień siwz z 3.11.2010r., dotyczącą części postanowień będących podstawą formułowanych zarzutów. Jednocześnie Zamawiający nie oświadczył, aby w części uwzględnił odwołanie wnosząc o jego oddalenie z uwzględnieniem stanu zapisów, które uległy zmianie. Odwołujący wycofał na posiedzeniu (przed skierowaniem odwołania na rozprawę) zarzuty nr 2, 4 i 5 i podtrzymał zarzuty nr 1 i 3. Zarzut nr 1 dotyczy zbyt niskiego limitu zwiększenia wynagrodzenia po przeprowadzeniu Wymiarowania Pełnego (pkt 19.5 wzoru umowy ramowej). Zamawiający w zasadach ustalania wysokości wynagrodzenia wprowadził ograniczenie dla zwiększenia wynagrodzenia – nie więcej niż 10% w stosunku do wynagrodzenia obliczonego na podstawie szacowania wstępnego, o którym mowa w załączniku nr 5 – „Zasady wymiarowania Oprogramowania Dedykowanego i struktura Punktu Funkcyjnego”. Zamawiający - na podstawie Umowy Ramowej - będzie prowadził postępowania o zawarcie Umów Wykonawczych, w ramach których będzie przekazywał wykonawcom zaproszenie do złożenia oferty z dokumentacją (Istotne Warunki Zamówienia wraz z załącznikami), zawierającą informację na temat szacowanej przez ZUS pracochłonności zamawianych Modyfikacji, wyrażonej w liczbie Punktów Funkcyjnych. Natomiast Wykonawcy w odpowiedzi na powyższe zaproszenie będą składali oferty, w których będą oferowali wykonanie zamówienia w oparciu o wysokość ceny za jeden Punkt Funkcyjny, podanej w ścisłe określonej kwocie. Zgodnie z przyjętymi zasadami przewidziano dwa etapy ustalania pracochłonności modyfikacji w odniesieniu do realizacji wymagań funkcjonalnych: Szacowanie Wstępne i Wymiarowanie Pełne. Szacowanie Wstępne realizowane jest przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania mającego na celu zwarcie Umowy Wykonawczej na usługę zmiany oprogramowania i podawane jest w dokumentacji załączanej do zaproszenia do złożenia oferty. Natomiast Wymiarowanie Pełne jest realizowane przez Wykonawcę już po zawarciu Umowy Wykonawczej. Wymiarowanie pełne stanowi integralną część Analitycznego Opisu Modyfikacji (AOM) i jest przedstawiane Zamawiającemu do odbioru wraz z AOM. W zakresie wymagań funkcjonalnych Szacowanie Wstępne dokonywane jest przez zidentyfikowanie wymagań funkcjonalnych i przypisanie im określonego poziomu złożoności. Szacowanie to jest swego rodzaju kompromisem pomiędzy efektywnością czasową szacowania, a jego dokładnością. Natomiast Wymiarowanie Pełne oparte jest o poszczególne kroki scenariuszy. Doświadczenie Odwołującego w realizacji umów ramowych na „Optymalizację komponentu XPL” oraz „Modyfikację oprogramowania dotyczącą zapisywania danych o wspólnikach spółek prawa handlowego oraz spółek cywilnych w systemach ZUS (KSI i PUE)” wskazuje, że Zamawiający nie doszacował złożoności tych modyfikacji. W ocenie Odwołującego przyjęty poziom 10% jest dalece niewystarczający i pozostaje w rażącej dysproporcji ze średnią wartością procentową niedoszacowania realizowanych modyfikacji. Zamawiający dwukrotnie zmniejszył limit jaki obowiązywał dotychczas w umowach ramowych z Zamawiającym, tj. 20%. Zamawiający powinien zwiększyć limit wzrostu wynagrodzenia. Z punktu widzenia rachunku ekonomicznego nie do zaakceptowania jest przyjęta w umowie ramowej konstrukcja, zgodnie z którą, jeżeli Wymiarowanie Pełne Wykonawcy (zaakceptowane przez ZUS) wykaże dużo większą pracochłonność, niż pracochłonność wynikająca z Szacowania Wstępnego ZUS, to wynagrodzenie Wykonawcy może ulec zwiększeniu jedynie o 10% względem pierwotnej ceny wynikającej z oferty. Utrzymanie zaskarżonych postanowień w mocy może doprowadzić do tego, że Wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za wadliwe Szacowanie Wstępne z etapu przygotowania postępowania, a więc za nieswoje działania. W skrajnym przypadku może to prowadzić do sytuacji, w której Umowa Wykonawcza będzie realizowana poniżej kosztów, a więc do sytuacji, którą można rozważać w kategorii czynu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o zwiększenie w pkt 19.5 limitu wzrostu wynagrodzenia do poziomu 30% i nadanie brzmienia Wymiarowanie Pełne nie może powodować zwiększenia wynagrodzenia, o którym mowa w punkcie 19.2.1.1, o więcej niż 30% w stosunku do wynagrodzenia obliczonego na podstawie szacowania wstępnego, o którym mowa w Załączniku 5 – Zasady wymiarowania Oprogramowania Dedykowanego i Struktura Punktu Funkcyjnego. Zarzut nr 3 wyraża się w twierdzeniu o niedokładnym i niewyczerpującym postanowieniu dotyczącym informowania w Umowach Wykonawczych o obowiązkach Wykonawcy związanych z potrzebą opracowania dokumentacji Systemu – pkt 5.6.2 wzoru Umowy Ramowej. Zobowiązanie do zamieszczania w Umowach Wykonawczych informacjio obowiązku odtworzenia/stworzenia przez Wykonawcę AOM, DT, UAOM i PDT, jeżeli taka dokumentacja nie istnieje dla Elementu KSI ZUS będącego przedmiotem Modyfikacji, jest w ocenie Odwołującego niewystarczające do prawidłowej wyceny i realizacji przyszłych zobowiązań. Istnieją bowiem obszary udokumentowane w sposób nieodpowiadający obowiązującym w ZUS standardom odnoszącym się do sporządzenia dokumentacji systemów informatycznych (dokumentacja zawiera błędy lub jest niekompletna). W tym stanie rzeczy niezwykle istotne jest przekazywanie wyczerpujących informacji na temat problemów związanych z dokumentacją Systemu. Zamawiający powinien poinformować również o przypadkach, gdy dokumentacja co prawda istnieje lecz zawiera błędy lub jest niekompletna. Dokumentacja stanowi ważny element produktu, nie tylko ze względu na wymagania związane z jej aktualizacją wskutek wprowadzanych zmian w oprogramowaniu, ale także pozwala na zapoznanie się z pełną funkcjonalnością modułu przed rozpoczęciem prac analityczno-projektowych. Szacunkowy procentowy udział pracochłonności wytworzenia dokumentacji w strukturze Punkt Funkcyjnego (CFP) został przewidziany przez Zamawiającego w § 6 ust. 2 załącznika nr 5 do Wzoru Umowy i wynosi aż 60% pracochłonności całej Modyfikacji. Pozostałe 40% stanowi pracochłonność związaną z wytworzeniem Oprogramowania Dedykowanego wraz z kompletem testów wewnętrznych testów wydajności, testów bezpieczeństwa, testów między modułowych i testów akceptacyjnych. Braki lub błędy w dokumentacji w istotny sposób utrudniają analizę oraz mogą spowodować błędy w implementacji, co podnosi pracochłonność i wydłuż cykl produkcyjny. Pełne prawa do wytworzonej przez wykonawców dokumentacji systemu KSI ZUS posiada Zamawiający i to na Zamawiającym spoczywa obowiązek dbania o to, aby dokumentacja była prawidłowa i kompletna. Wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności za niską jakość dokumentacji, jaką w pewnych obszarach Systemu dysponuje Zakład. Opis Przedmiotu Zamówienia jest nieprecyzyjny i nie zapewnia Odwołującemu wszystkich informacji, które mają istotny wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia. Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia nie będzie miał żadnych podstaw do oszacowania wyceny prac polegających na uzupełnieniu, czy też poprawieniu dokumentacji Systemu oraz nie będzie miał podstaw do wyceny ryzyka związanego z rozwojem i serwisowaniem elementu Systemu, którego dokumentacja obarczona jest pewnymi wadami. Na etapie wyceny Punktu Funkcyjnego w ramach postępowania na zawarcie Umów Ramowych Odwołujący w oparciu o swoje dotychczasowe doświadczenie we współpracy z ZUS jest w stanie skalkulować pewne uśrednione rezerwy na potrzeby odtworzenia/skorygowania dokumentacji. Jeżeli postanowienie siwz nie ulegnie zmianie, to problem ulegnie spotęgowaniu na etapie wyceny i realizacji Umów Wykonawczych dotyczących elementów Systemu szczególnie dotkniętych wadami w zakresie dokumentacji. Bez zmiany pkt 5.6.2 uprawnienie Wykonawcy do zwolnienia się z odpowiedzialności za opóźnienie w realizacji zadania, które spowodowane będzie tym, że został on niejako zaskoczony niską jakością przekazanej mu dokumentacji będzie iluzoryczne bowiem z żadnego postanowień Umowy Ramowej nie będzie można wyprowadzić wniosku, że na Zamawiającym spoczywa obowiązek poinformowania o stanie posiadanej dokumentacji, który rzutuje na pracochłonność projektu rozwojowego. Odwołujący wniósł o nakazanie zamiany pkt 5.6.2 przez dodanie albo informację o obowiązku skorygowania przez Wykonawcę AOM, DT, U AOM i PDT, jeżeli taka dokumentacja dla Elementu KSI ZUS będącego przedmiotem Modyfikacji istnieje lecz zawiera błędy lub jest niekompletna – obejmującą specyfikację obszarów udokumentowanych w sposób nieodpowiadający standardom przyjętym w ZUS wraz z podaniem rodzajów niezgodności z wymienionymi standardami. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 wskazał na uprawnienie wykonawcy do weryfikowania Szacowania Wstępnego jakie zostanie dokonane dla danej Umowy Wykonawczej w drodze środków zaskarżenia, co stanowi mechanizm kontroli i korekty czynności Zamawiającego. Mechanizm zmiany wynagrodzenia w oparciu wymiarowane pełne nie stanowi narzędzia korekty błędów w szacowaniu wstępnym, a jedynie ma umożliwić uwzględnienie wpływu na pracochłonność realizacji modyfikacji takich okoliczności nie polegających jednak na zmianie zakresu przedmiotowego zamówienia, które nie były znane stronom w dacie szacowania wstępnego, czy w dacie składania oferty. Rozkłada on pomiędzy stronami ryzyko wystąpienia dopiero na etapie realizacji zamówienia, a nie występujących w dacie szacowania wstępnego, poprzez uprzywilejowanie Wykonawcy uprawnieniem do wzrostu ustalonego wynagrodzenia umownego. Mieści się to w zakresie swobody umowy określonej w art. 3531 k.c., a w konsekwencji pkt 19.5 Wzoru Umowy Ramowej nie zaburza równowagi kontraktowej. Zamawiający przywołał zasady dotyczące wyznaczania liczby Punktów Funkcyjnych oraz zasad wymiarowania, które prowadzone są na dwóch poziomach szczegółowości: szacowanie wstępne i wymiarowanie pełne, realizowane zgodnie z załącznikiem nr 7 do Wzoru Umowy Ramowej – Zasady Wymiarowania Oprogramowania Dedykowanego i struktura Punktu Funkcyjnego w oparciu o Podręczniki Wymiarowania Oprogramowania dla Systemów Informatycznych ZUS. W odniesieniu do zarzutu nr 3 Zamawiający wskazał, iż żądanie zmiany pkt 5.6.2 w taki sposób, iż na Zamawiającego miałby zostać nałożony obowiązek informowania wykonawcy o konieczności skorygowania istniejącej dokumentacji dla elementu KSI (zawierającej błędy lub niekompletnej), co wiązałoby się ze wskazaniem obszarów niezgodnych ze standardami przyjętymi w ZUS i podaniem rodzajów niezgodności, oznaczałoby przeniesienie na Zamawiającego ciężaru wykonania części świadczenia wykonawcy. Zidentyfikowanie tych obszarów, w ocenie Zamawiającego jest możliwe dopiero na etapie realizacji Modyfikacji, obejmującą analizę systemową oraz projektowanie, które wykonawca przedstawia do akceptacji Zamawiającemu w postaci Analitycznego Opisu Modyfikacji oraz Dokumentacji Technicznej. Izba ustaliła, iż pkt 19.5 wzoru umowy zawiera zapisy, które mają uwzględniać rzeczywistą pracochłonność w zakresie wymiarowania zakresu KSI, które ma być zmodyfikowany. Wykonawca na etapie umowy wykonawczej wycenia punk funkcyjny, w kwocie, która ma pozwolić na wykonanie danej pracy. Na etapie umowy ramowej dokonuje wyceny punktu funkcyjnego, która nie może być wyższa od zaoferowanej ceny w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej. Wykonawca dokonuje również wymiarowania pełnego, co może oznaczać zwiększenie ilości punktów funkcyjnych, na co musi wyrazić zgodę Zamawiający akceptując dokument AOM. Oceny zasadności zarzutu nr 1 należało dokonać przy uwzględnieniu okoliczności niespornej, jaka wynikała z pozostawienia wykonawcy nie tylko ustalenia ceny punktu funkcyjnego przy składaniu oferty w postępowaniu wykonawczym (nie wyższej niż zaoferowana w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej), ale również mechanizmu wyznaczania liczby punktów funkcyjnych. W niniejszym postępowaniu nie tylko limit zmiany wynagrodzenia ma wpływ na ocenę możliwości złożenia oferty na zasadach pozwalających konkurować o zamówienie wykonawcze. Punktem odniesienia dla wykazania, czy zasady opisane w pkt 19.5 wzoru umowy naruszają dyrektywy opisu przedmiotu zamówienia pozostaje szacowanie wstępne, które będzie realizowane przez Zamawiającego na etapie zlecania poszczególnych modyfikacji przy uwzględnieniu znanych wykonawcom i stosowanych powszechnie u Zamawiającego zasad wymiarowania opisanych w Podręczniku. Przejrzyste zasady pozwalają przyjąć, iż czynność szacowania wstępnego odbywać się będzie na znanych wszystkim zainteresowanym zasadach i dopiero na etapie zlecania zamówień wykonawczych Zamawiający identyfikować będzie rzeczywisty zakres modyfikacji zlecanej w ramach konkretnej umowy wykonawczej. Mechanizm zmiany wynagrodzenia nie jest jedynym przyjętym w postępowaniu, który pozwala uwzględnić wyższe koszty wykonanej pracy w stosunku do przewidzianej przez Zamawiającego złożoności zakresu modyfikacji. Wprowadzone jako drugi etap wymiarowania – wymiarowanie pełne, jakie dokonuje już wykonawca stanowi narzędzie do zmiany (w tym zwiększenia) szacowania wstępnego już po zawarciu umowy. Ponieważ rozliczenie prac następuje w oparciu o cenę punktu funkcyjnego i liczbę tych punktów przyjętą przy wymiarowaniu pełnym, należy uznać, iż zapisy siwz uwzględniają konieczność zabezpieczenia wykonawcy przed niespodziewanym wzrostem pracochłonności realizacji zamówienia (bez zmiany zakresu zamówienia, która w określonych przypadkach może stanowić postawę do zmiany umowy wykonawczej). Wprowadzony limit zmiany wynagrodzenia o 10% również ma realizować ten cel. Można zrozumieć oczekiwania wykonawcy, aby warunki umowy wprowadzały w większym zakresie warunki sprzyjające budowaniu zaplecza finansowego na ewentualny wzrost kosztów ponad przyjęty przez wykonawcę na etapie wymiarowania pełnego. W niniejszej sprawie, gdzie zarzuty dotyczą opisu przedmiotu zamówienia Izba uznała, iż zmiana wysokości wynagrodzenia nie ma bezpośredniego wpływu na określenie złożoności prac, a to ten element ma decydujący wpływ na zakres rzeczowy zamówienia, w tym na określoną przez Zamawiającego szacowaną ilość punktów funkcyjnych. Jak wskazano powyżej proces ten odbywa się na podstawie ustalonych zasad, znanych wykonawcom, co pozwala uznać, iż siwz jest w tym zakresie precyzyjna. Również jednoznaczne jest wskazanie na próg 10%, co stanowi zmianę w stosunku do dotychczas zawieranych umów. Ten mechanizm stanowi jednak tylko element składający się na ustalenie warunków finansowych, na jakich wykonawca będzie realizował zamówienie i nie może przesądzać o braku rzetelności w opisie przedmiotu zamówienia, w tym warunków na jakich będzie ono realizowane. W odniesieniu do zarzutu nr 3 Izba uznała, iż żądanie poszerzenia obowiązku informacyjnego Zamawiającego w zakresie związanym z posiadaną dokumentacją KSI, tj. jej błędami lub brakami, faktycznie prowadziłoby do nałożenia na Zamawiającego obowiązków, które wiążą się z czynnościami analitycznymi, do których zobowiązany jest wykonawca. Oczekiwanie, iż Zamawiający może dokonać takiej analizy bez wiedzy o projektowanym rozwiązaniu jest w ocenie Izby nadmierne. Nie jest celowym wprowadzanie obowiązków, które nie mają realnego przełożenia na sposób wykonania świadczenia przez wykonawcę, na którym spoczywa odpowiedzialność za wyniki dokonanej analizy i projektowania. To wykonawca, jako podmiot profesjonalnie realizujący modyfikacje ma większe doświadczenie i korzysta z wypracowanych metod, które pozwalają na przygotowanie oferty, a następnie wykonanie modyfikacji. Zamawiający jest jedynie klientem, który zleca opracowanie kolejnych elementów systemu KSI, fakt, iż przysługują mu prawa do dokonanych dotychczas modyfikacji nie oznacza, iż może sprecyzować w sposób wiążący, czy dotychczas opracowana dokumentacja posiada jakieś braki lub błędy, które mogą wpływać na sposób wykonania świadczenia. Należy podkreślić, iż obowiązek informacyjny Zamawiającego w żaden sposób nie wpływa na możliwość zwolnienia się z odpowiedzialności za błędy w dokumentacji, za które wykonawca nie odpowiada. Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów Ustawy, co prowadziło do oddalenia odwołania. W świetle przedstawionych powyżej oceny zasadności zarzutów Izba oddaliła oba odwołania na podstawie art. …. Ustawy. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2676/20 o zniesienie kosztów postępowania odwoławczego w związku ze zmianą zapisów siwz, która w części odpowiadała żądaniom przedstawionym w odwołaniu. Ponieważ odwołanie podlegało rozpoznaniu na rozprawie Izba rozliczyła koszty postępowania odwoławczego przyjmując, iż stroną przegrywającą ostatecznie była odwołująca, która podtrzymała w części zarzuty z odwołania. O wyniku postępowania decydowały zarzuty, które zostały skierowane na rozprawę. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 i 4 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 6 . ze zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania przez Odwołujących się oraz koszty Zamawiającego. Przewodniczący: ………………………. Członkowie: ………………………. ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 937/20 WYROK z dnia 9 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Agata Mikołajczyk Przewodniczący Emilia Garbala Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 8 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 15 kwietnia 2020 r. przez odwołującego Asseco Poland S.A. z Rzeszowa (ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie (ul. Szamocka 3,5, Warszawa 01-748), - przy udziale wykonawcy: Comarch Polska S.A. z Krakowa (Al. Jana Pawła Il 39A, 31-864 Kraków) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych: a) w pkt 2 do 10 i w pkt 12 uzasadnienia odwołania z powodu ich uwzględnienia w tej części przez zamawiającego oraz wobec niewniesienia sprzeciwu przez uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego; b) w pkt 13 uzasadnienia odwołania z uwagi na jego cofnięcie przez odwołującego na posiedzeniu; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Asseco Poland S.A. z Rzeszowa (ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów) i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza na rzecz zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie od odwołującego: Asseco Poland S.A. z Rzeszowa kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 937/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez Zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Rozwój i utrzymanie Portalu klienta oraz Szyny usług (ESB) w ramach Platformy usług elektronicznych ZUS”. Numer referencyjny: TV271/89/19. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 21/04/2020, 2020/S 078- 184546. Wnoszący odwołanie wykonawca: Asseco Poland S.A. z Rzeszowa podniósł w odwołaniu zarzuty wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) i jej załączników wskazując na naruszenie następujących przepisów: 1. art. 29 ust. 1 Pzp - opisanie przedmiotu zamówienia, w tym obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny, niewystarczający, niepełny, niejasny, który uniemożliwia przygotowanie oferty; 2. art. 29 ust. 1 Pzp - zaniechanie podania w SIWZ wszystkich okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; 3. art. 29 ust. 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp - opisanie obowiązków wykonawcy w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję; 4. art. 91 ust. 2c i 2d Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp - określenie pozacenowych kryteriów oceny ofert w sposób niepowiązany z przedmiotem zamówienia i w sposób uniemożliwiający ich należytą weryfikację oraz z naruszeniem zasady przejrzystości; 5. art. 471 Kodeksu cywilnego, art. 473 Kodeksu Cywilnego, art. 353 (1) KC w z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp - określenie odpowiedzialności wykonawcy niezgodnie z zasadami odpowiedzialności kontraktowej oraz zasadą swobody umów; 6. art. 140 ust. 1 Pzp i art. 144 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 2 pkt 13 Pzp - wymaganie, aby część usług świadczona była nieodpłatnie; 7. art. 7 ust. 1 Pzp w związku z w/w przepisami - prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad Prawa zamówień publicznych, tj. z naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, zasadą proporcjonalności oraz zasadą przejrzystości. 8. art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - naruszenie zasady, iż wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz doboru optymalnych środków. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie wskazanym w odwołaniu poprzez zmianę wskazanych zapisów w sposób wskazany - szczegółowo w każdym zarzucie. W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 Ustawy), Odwołujący żądał od Zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem Odwołania. Podał, że Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż wskazane w odwołaniu niezgodne z prawem postanowienia SIWZ powodują, że Odwołujący nie ma możliwości złożenia oferty i tym samym utraci szansą na uzyskanie zamówienia. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy wskazanych w odwołaniu. Gdyby nie sprzeczność z prawem objętych odwołaniem postanowień SIWZ, Odwołujący mógłby złożyć ofertę, uzyskać zamówienie - a następnie należycie realizować zamówienie. Ustalenie przez Zamawiającego przedmiotowej treści SIWZ uniemożliwia Odwołującemu udział w postępowaniu. Ponadto - w wyniku w/w naruszeń przepisów Ustawy może dojść do następczego unieważnienia postępowania - co także naraziłoby Odwołującego na poniesienie szkody. 1. SIWZ - Pkt 7„Kryteria i zasady oceny ofert" Zamawiający w SIWZ w pkt 7.2. określił w SIWZ 3 kryteria oceny ofert: 1) Całkowita cena oferty brutto - 60% 2) Poziom dostępności usług (SLA) - 30% 3) Doświadczenie personelu -10% Zdaniem Odwołującego kryterium „Poziom dostępności usług (SLA)" jest pozornym kryterium poza cenowym, zwłaszcza mając na uwadze wysoką wagę, jaką Zamawiający nadał temu kryterium. Każdy wykonawca zdaje sobie sprawę, że zobowiązany będzie dochować SLA i usuwać Incydenty. Minimalny poziom dostępności Systemu wynosi 98%. W ramach przedmiotowego kryterium wykonawcy mogą zadeklarować podniesienie dostępności o 1% do 99%. Każdy wykonawca, który zadeklaruje ten 1% większą dostępność dla 4 elementów wskazanych w kryterium - otrzyma 30 punktów, maksymalną liczbę punktów w tym kryterium. Świadczenie takich usług wiąże się z ponoszeniem przez wykonawcę konkretnych kosztów kosztów utrzymania zespołu ludzi, który świadczy takie usługi. A zatem ewentualne podniesienie poziomu SLA z 98% do 99% wpływa jedynie na cenę oferty, a nie jest kryterium innym niż cena/koszt wykonania. Zgodnie z doświadczeniem Odwołującego, w przypadku takiego nieweryfikowalnego na etapie oceny ofert kryterium pozacenowego wszyscy wykonawcy i tak oferują, a w zasadzie deklarują najwyższy możliwy poziom SLA, co sprowadza się do tego, że wybór oferty najkorzystniejszej dokonuje się wyłącznie na podstawie ceny zaoferowanych ofert - z ewentualnym minimalnym wpływem (w wysokości 10%) za doświadczenie personelu. Zatem w praktyce ukształtowanie takiego kryterium stanowi obejście przepisu art. 91 ust. 2a Pzp, który wskazuje, że cena może stanowić maksymalnie 60% wagi oceny ofert - w przypadku niniejszego postępowania wynosi ona bowiem w praktyce aż 90%. Zdaniem wykonawcy jest to również kryterium nieweryfikowalne na etapie oceny ofert. SIWZ dopuszcza bowiem sytuację, w której wszyscy wykonawcy wskażą maksymalny poziom SLA, a następnie zaś na etapie realizacji Umowy wybrany wykonawca nie będzie tego SLA dochowywał. Zatem weryfikacja ofert w tym kryterium dokonywana byłaby dopiero na etapie wykonywania Umowy (zamiast na etapie oceny ofert). Na etapie oceny ofert Zamawiający może jedynie przyjąć „na wiarę" deklarację wykonawcy. Podczas gdy ustawodawca w przepisie art. 91 ust. 2d ustawy Pzp wymaga, aby kryteria oceny ofert zostały określone w sposób umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców. Zamawiający powinien zatem tak skonstruować SIWZ, aby możliwe było dokonanie już na etapie oceny ofert odpowiedniej weryfikacji zgodnie z przepisem art. 91 ust. 2d Pzp. Zdaniem Odwołującego jedyny możliwy sposób weryfikacji kryterium poza cenowego, to żądanie od wykonawców, aby w ofercie zamieszczano informacje obiektywne, możliwe do sprawdzenia przez Zamawiającego, które jednocześnie nie są kryteriami pozornymi, przekładającymi się wyłącznie na cenę realizacji przedmiotu zamówienia. Wskazał ponadto, że Zamawiający w równolegle prowadzonym przez ZUS postępowaniu na „Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych” sformułował 2 weryfikowalne kryteria poza cenowe: - 30% - Test kompetencji technicznych (T) - w kryterium tym zostanie przeprowadzona weryfikacja sposobu świadczenia usługi przez wykonawcę na przykładzie klasy zadań, jakie mogą występować w ramach realizacji usług utrzymania systemów o skali porównywalnej z KSI ZUS. - 10% - Test kompetencji biznesowych (B). W kryterium Test kompetencji biznesowych zostanie przeprowadzona weryfikacja poziomu wiedzy merytorycznej z czterech podstawowych obszarów biznesowych. Zadania Testu kompetencji biznesowych będą dotyczyły niezbędnej wiedzy dla prawidłowej realizacji usług utrzymania systemu KSI ZUS. Nic nie stoi na przeszkodzie zatem, aby także w niniejszym postępowaniu Zamawiający wprowadził takie testy kompetencji. Wskazał również przykładowo, jakie kryteria poza cenowe są stosowane przez innych zamawiających przy zamawianiu systemów informatycznych podobnego rodzaju - co do skali i wartości - w postępowaniach z obiektywnymi i weryfikowalnymi kryteriami oceny: Zamawiający GŁÓWNY URZĄD GEODEZJI I KARTOGRAFII Postępowanie Poza cenowe kryterium oceny ofert 20% Wydajność procesu produkcji W ramach kryterium Budowa oraz rozwój e-usług i „Wydajność procesu produkcji" Wykonawca może narzędzi w ramach projektów CAPAP, ZSIN Faza 11 i K-GESUT uzyskać 0, 5,10,15 lub 20 punktów, w zależności od zaproponowanej przez Wykonawcę wydajności procesu wraz ze szkoleniami. produkcji, rozumianej jako liczby Punktów Funkcyjnych możliwych do realizacji w ramach Zleceń w ciągu miesiąca Numer sprawy: BOZP.2610.41.2016.IZ.CAPAP. ZSIN kalendarzowego. Wykonawca zobowiązany jest udowodnić, że realizował usługi przez łączny okres min. 6 miesięcy ze średniomiesięczną wydajnością nie gorszą niż Faza II. K-GESUT oferowana w kryterium. 30%-Zasady oceny według kryterium kryteria technicznojakościowe próbki Ocena kryterium będzie dokonywana na podstawie oceny spełnienia wymagań opisanych w Załączniku do SIWZ, w załączonej przez Wykonawcę ofercie. Jako jakość rozwiązania oferty rozumiana jest sumaryczna liczba punktów uzyskana z oceny spełnienia wymagań opisanych w Załączniku do SIWZ w złożonej przez Wykonawcę ofercie. MINISTERSTWO Usługi dotyczące Centralnego RODZINY, PRACY 1 Systemu Informatycznego Zabezpieczenia Społecznego POLITYKI (CSIZS). SPOŁECZNEJ GŁÓWNY INSPEKTORAT TRANSPORTU DROGOWEGO Znak sprawy: 10/DI/PN/2016 35% - Koncepcja realizacji pulpitu administracyjnego statystyk Centralnego Systemu Informatycznego Zabezpieczenia Społecznego Zamawiający dokona oceny w tym kryterium na podstawie załączonej do oferty koncepcji, o której mowa w SIWZ. Oceny dokonywać będą członkowie merytoryczni komisji przetargowej. 10% - Dodatkowe kwalifikacje osób zdolnych do wykonania zamówienia Budowa, wdrożenie, utrzymanie i Zamawiający będzie oceniał, posiadane przez osoby rozwój Krajowego Rejestru Elektronicznego Przedsiębiorców zdolne do wykonania zamówienia, dodatkowe kwalifikacje (wykraczające poza projekty wskazane na Transportu Drogowego Numer potwierdzenie spełnienia warunku udziału w sprawy: BDG.ZPB.230.13.2016 postępowaniu) na podstawie Wykazu doświadczenia członków zespołu Wykonawcy, którzy będą oddelegowani do realizacji zamówienia. 25% - Ocena funkcjonalno-techniczna zaproponowanego rozwiązania Ocena funkcjonalno-techniczna zaproponowanego rozwiązania stanowi sumą punktów uzyskanych po wypełnieniu tabeli opisanej w Opis rozwiązania. Z powyższego zdaniem Odwołującego wynika, że możliwe jest określenie w SIWZ takich kryteriów poza cenowych, które z jednej strony będą związane z przedmiotem zamówienia, a z drugiej - umożliwią sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców przed zawarciem umowy, na etapie oceny ofert. Wskazane powyżej braki SIWZ, które skutkują brakiem porównywalności i niemożliwością weryfikacji ofert w zakresie przedmiotowego kryterium, naruszają przepis art. 91 ust. 2c i 2d Ustawy PZP. Zamawiający ma obowiązek tak określić kryteria oceny ofert w SIWZ, aby kryteria te były jednoznaczne i zrozumiałe oraz - co według Odwołującego jest najważniejsze - umożliwiałyby sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców. Obecne brzmienie SIWZ nie zawiera żadnych, nawet minimalnych postanowień, które umożliwiłyby Zamawiającemu weryfikację oświadczenia złożonego przez wykonawców. A to z kolei skutkuje naruszeniem przepisu art. 7 ust. 1 PZP, gdyż postępowanie staje się niekonkurencyjne w zakresie przedmiotowego kryterium. Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ poprzez: 1) wykreślenie kryterium „Poziom dostępności usług „SLA" 2) wprowadzenie w to miejsce kryterium „Test kompetencji technicznych" - w kryterium tym zostanie przeprowadzona weryfikacja sposobu świadczenia usługi przez wykonawcę na przykładzie klasy zadań, jakie wystąpią w ramach realizacji Umowy - ze względu na zakres przedmiotu zamówienia konieczne byłoby przeprowadzenie osobno testów dla usług utrzymaniowych, a osobno dla usług rozwojowych, a. Test kompetencji technicznych dla usług rozwojowych - w kryterium tym zostanie przeprowadzona weryfikacja, czy wykonawca posiada umiejętności niezbędne do rozwoju Systemu. Weryfikacji podlegać będą obszary kompetencji niezbędne zarówno do dostosowywania Systemu do nowych wymagań, jak i do świadczenia usług serwisu oprogramowania, czyli: i. umiejętność tworzenia specyfikacji wymagań, ii. umiejętność przeprowadzenia analizy systemowej i opisanie jej zgodnie z narzucona przez Zamawiającego metodyka, iii. umiejętność analizy kodu źródłowego wytworzonego przez poprzednich Wykonawców i wykrywanie w nim błędów, iv. umiejętność wprowadzania zmian do kodu źródłowego. v. umiejętność budowania i uruchamianie aplikacji. Zadania realizowane będą z wykorzystaniem narzędzi, które są w posiadaniu Zamawiającego. Oznacza to, że zadania z obszaru i. oraz ii. wykonywane będą z wykorzystaniem Enterprise Architect, a do wykonania zadań z obszarów iii., iv. oraz v. wykorzystywane będą technologie programistyczne oraz środowisko specyficzne dla Systemu ti.: ■ Postgres Plus Adyanced Server, ■ Webmethods, ^JBoss/Java, ■ LiferayOpenShift/Docker, ■ HTML5. b. Test kompetencji technicznych dla usług utrzymaniowych - w kryterium tym zostanie przeprowadzona weryfikacja sposobu świadczenia usług przez Wykonawcę na przykładzie klasy zadań, jakie mogą występować w ramach realizacji usług utrzymania systemów o skali, złożoności i krytyczności usług porównywalnej z PUE, Zadania będą realizowane przy pomocy standardowego oprogramowania narzędziowego, z wykorzystaniem jego specyficznych operacji i będą dotyczyły problemów związanych z administrowaniem systemami informatycznymi występującymi w systemie o skali, złożoności i krytyczności usług porównywalnej z PUE. Zakres technologiczny weryfikacji: i. Postgres Plus Adyanced Server • Strojenie i rekonfiguracja motoru Postgres oraz struktury bazodanowej wraz z weryfikacją biegłości operowania na danych. Zakres tematyczny zadań: a. Analiza logów b. Aktualizacja statystyk c. Zarządzanie struktura bazy danych d. Znajomość ról i uprawnień ii. Liferay • Strojenie i rekonfiguracia platformy Liferay. Zakres tematyczny zadań: a. Analiza logów b. Wykonywanie publikacji iii. Webmethods • Strojenie i rekonfiguracia platformy Webmethods. Zakres tematyczny zadań: a. Analiza logów b. Umiejętność wykorzystania WebMethods Integration Server iv. Red Hat • Wykonanie zadań konfigurowania systemu w celu realizacji określonych funkcjonalności, weryfikacji zdolności poruszania się w środowisku Red Hat wraz z reagowaniem na sytuację awaryjne. Zakres tematyczny zadań: a. Analiza logów b. Konfiguracja Kernel c. Zarządzanie dyskami d. Konfiguracja sieci LAN e. Zarządzanie uprawnieniami v. OpenShift • Realizacja zadań instalacyjnych, administracyjnych oraz konfiguracyjnych na platformie Openshift. Zakres tematyczny zadań: a. Instalacja i konfiguracja aplikacji kontenerowych na platformie OpenShift b. Konfiguracja node'ów klastra OpenShift do stanu opisanego w treści zadania c. Konfiguracja oraz podłączenie zasobów trwałych do aplikacji kontenerowych na platformie OpenShift. 3) wprowadzenie zasad przeprowadzenia „Testu kompetencji technicznych" - można zastosować odpowiednio postanowienia z w/w postępowania na „Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych”, ze wskazaniem, że personel skierowany do w/w testów powinien stanowić personel wykonawcy kierowany przez wykonawcę do realizacji zamówienia. 2. „Wzór umowy”, Artykuł 2 „Przedmiot Umowy", ust. 1: Wirtualny Doradca oraz Rozwój i Utrzymanie Oprogramowania Standardowego W art. 2 ust 1 Zamawiający zdefiniował ogólnie przedmiot umowy jako: „Przedmiotem Umowy jest rozwój i utrzymanie Systemu", a w dalszej części ust. 1 nie odnosząc się już w ogóle do przedmiotu zamówienia. W dalszej części ust. 1 Zamawiający wymienił komponenty, z jakich zbudowany jest System, wymieniając .poszczególne elementy programowe Systemu - dzieląc je na 6 grup, w tym Oprogramowanie standardowe. Dalej w art. 2 ust. 3 Zamawiający wskazuje przedmiot umowy poprzez doprecyzowanie, na czym polegać mają usługi utrzymania i rozwoju. Przedstawiony w art. 2 ust 3 przedmiot umowy jest nieprecyzyjny i niejasny. Zmawiający nie wskazuje, które dokładnie komponenty Systemu (wymienione w ust. 1) podlegają utrzymaniu, a które rozwojowi. Aktualne brzmienie art, 2 ust. 1 i 2 może wskazywać, że obowiązkiem Wykonawcy będzie świadczenie zarówno usług rozwoju jak i utrzymania dla wszystkich komponentów Systemu, które zostały wymienione w art. 2 ust. 1. Taka sytuacja jest jednak niemożliwa do realizacji z uwagi na to, że na liście komponentów wchodzących w skład Systemu znajduje się m.in. oprogramowanie komercyjne, które jest rozwijane tylko przez komercyjnych dostawców i tylko te podmioty są uprawnione do dokonywania zmian w oprogramowaniu. Zatem świadczenie usług rozwoju następującego oprogramowania: Liferay, Postgres Plus Advanced Server, MS SQL Server, Kontrolka KIR Szafir SDK, Wirtualny Doradca, Wirtualny Inspektorat, Silnik Wirtualnego Doradcy - Stanusch Technologies (obecnie Omni-Channel Chat Bot), JBoss Enterprise Aplication Platform z obiektywnych powodów jest nierealizowalne przez podmioty inne niż firmy, które posiadają odpowiednie prawa własności intelektualnej. Zarówno Zamawiający jak i Odwołujący nie mają odpowiednich praw własności intelektualnej, ani tym bardziej kodów źródłowych, aby móc rozwijać lub modyfikować tego typu oprogramowanie. Nie jest też możliwe zawarcie odpowiednich umów, gdyż firmy dysponujące prawami do w/w oprogramowania nie zawierają takich umów. Dodatkowo na liście Oprogramowania standardowego, z którego zbudowany jest System, wymienione jest oprogramowanie rozwijane na zasadzie wolnego oprogramowania (ang. open source): Nginx, Apache SOLR, Apache http server, HAproxy Apache Tomcat, Squid Proxy, ClamAV Open shift Origin Keycloak. Rozwój tego typu oprogramowania odbywa się przez szeroką społeczność programistów z całego świata. Teoretycznie rozwój tego typu oprogramowania jest możliwy przez podmiot realizujący Umowę, zgodnie z licencją open source. Takie podejście jest jednak całkowicie nieracjonalne ze względów na niską efektywność oraz niewystarczający poziom bezpieczeństwa. Wykorzystywane w Systemie Oprogramowanie standardowe open source to skomplikowane i rozbudowane rozwiązania. Samo środowisko Apache Tomcat to ok 0,5 min linii kodu źródłowego rozwijane przez kilkusetosobowy zespół programistyczny. Samodzielne rozwijanie produktów open source przez wykonawcę na potrzeby realizacji Umowy doprowadziłoby do kastomizacji tego oprogramowania na potrzeby ZUS i tym samym spowodowałoby problemy w innych obszarach. Po takiej kastomizacji nie będzie można w prosty sposób zastosować poprawek wydawanych przez społeczność dla tego oprogramowania. Wprowadzone na etapie rozwoju kastomizacje doprowadziłyby do tego, że aktualizacja oprogramowania open source byłaby bardzo utrudniona, pracochłonna i kosztowna, a w skrajnych przypadkach aktualizacja będzie wręcz niemożliwa. Dodatkowo przy tego typu podejściu nie można wykluczyć obniżenia poziomu bezpieczeństwa. Jedną z zalet stosowania oprogramowania na licencji open source jest dostęp do kodu źródłowego dla wszystkich zainteresowanych. Społeczność internetowa ma możliwość przeglądu kodu źródłowego, co zdecydowanie zwiększa prawdopodobieństwo wykrycia podatności w tym oprogramowaniu. Podatności te następnie będą mogły być sprawnie wyeliminowane poprzez wydanie stosownej poprawki. Przy samodzielnym rozwoju oprogramowania open source, nowy kod źródłowy nie trafi do szerokiej społeczności i nie będzie możliwa jego analiza przez tak szeroki zespół specjalistów. Drugi ważny aspekt związany z bezpieczeństwem to problem instalowania poprawek w tym wypadku eliminujących zidentyfikowane podatności. Tak jak zostało wspomniane powyżej, kastomizacja może utrudnić lub wręcz uniemożliwić instalowanie poprawek dystrybuowanych w ramach danego projektu. Jak wynika z powyższego, przedmiotowe postanowienia SIWZ są co najmniej nieprecyzyjne, jeśli wręcz nie kreują zobowiązania niemożliwego do wykonania. Na podstawie w/w postanowień Odwołujący nie jest w stanie na etapie przygotowania oferty ustalić, jaki zakres prac będzie musiał realizować w trakcie realizacji umowy, a tym samym nie jest w stanie przygotować oferty, co narusza art. 29 ust. 1 Ustawy PZP. Obecnie Odwołujący nie ma możliwości wyceny usług rozwoju i modyfikacji dla w/w oprogramowania. Zatem konieczne jest wskazanie w przedmiocie umowy, w stosunku do których elementów Systemu świadczone będą usługi rozwoju i modyfikacji, a w stosunku do których tylko usługi utrzymania - przy czym rozdzielenie tych dwóch zakresów powinno zostać dokonane z uwzględnieniem zachowania praw własności intelektualnej podmiotów trzecich oraz racjonalnego zakresu korzystania przez Zamawiającego z oprogramowania typu open source. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmianę treści art. 2 ust. 1 i 3 na następujące: 1. Przedmiotem Umowy jest rozwój i utrzymanie Systemu, w skład którego wchodzą: 1. Aplikacje portalowe: a) Portal PUE, składający się z: • części informacyjnej - ogólnodostępnej, • informacji spersonalizowanych dostępnych PO zalogowaniu, • usług transakcyjnych: b) Wirtualny Doradca. c) Wirtualny Inspektorat, d) kontrolki do stosowania podpisu elektronicznego w przeglądarce internetowej. e) e-Płatnik, f) konsola pracownika. g) konsola administratora. 2. SSOBP (Single Sign-On Bank PUE) - moduł integracji zewnętrznych systemów bankowych z PUE: 3. SSOGP (Single Sign-On portal biznes.gov.pl do Portalu PUE) - moduł integracji zewnętrznego systemu z PUE z gov.pl: 4. SAG Środowisko symulacyjne elektronicznych Zaświadczeń Lekarskich (eZLA); 5. Szyna Usług ESB; 6. Oprogramowanie standardowe fw tym bazy danych PUE) - w ramach Platformy Usług Elektronicznych ZUS (według stanu na dzień zawarcia Umowy): a) Webmethods, b) Kontrolka KIR Szafir SDK, c) JBoss Enterprise Aolication Platform, d) Nginx, e) Liferay f) Aoache SOLR w Liferay, g) Aoache http server. h) HAproxy, i) Apache Tomcat, j) Postgres Plus Advanced Server, k) MS SQL Server, l) Squid Proxy, m) ClamAVt n) Silnik wirtualnego doradcy - Stanusch Technologies (obecnie OmniChannel Chat Bot), o) Openshift Origin, p) Keycloak. 2. [bez zmian] 3. Przedmiot Umowy obejmuje: 1. Rozwój i Modyfikacje Systemu w zakresie następujących komponentów Systemu: a) Aplikacje portalowe: a. Portal PUE. składający się z: o części informacyjnej - ogólnodostępnej, o informacji spersonalizowanych dostępnych po zalogowaniu, o usług transakcyjnych; b. kontrolki do stosowania podpisu elektronicznego w przeglądarce internetowej, c. e-Płatnik, d. konsolapracownika, e. konsola administratora, f. APeZLA Autonomiczny Pulpit Lekarza; b) SSOBP (Single Sign-On Bank PUE) - moduł integracji zewnętrznych systemów bankowych z PUE; c) SSOGP (Single Sign-On portal btznes.gov.pl do Portalu PUE) - moduł integracji zewnętrznego systemu z PUE z gov.pl: d) SAG Środowisko symulacyjne elektronicznych Zaświadczeń Lekarskich jeZLA); e) Pakiety Oprogramowania użytkowego na Szynie Usług ESB: 2. przeprowadzenie instruktaży w formie warsztatów, instruktaży i praktyk: 3. Usługi dodatkowe obejmujące w szczególności: a) migracje rozwiązania na infrastruktury techniczno-systemowe posiadane przez Zamawiającego, b) wsparcie doradcze w zakresie usług rozwoju i utrzymania, c) wytwarzanie narzędzi wspierających rozwój i utrzymanie, d) opracowywanie i dostarczanie dokumentacji związanej ze świadczeniem Usług dodatkowych; 4. Usługi utrzymania w zakresie następujących komponentów Systemu, z zastrzeżeniem zapisów w art. 11 ust 2: a) Komponenty wymienione w ust. 1 pkt 1 b) JBoss Enterprise Aplication Platform, c) Nginx, d) Apache SOLR w Liferay, e) Apache http server, f) HAproxv, g) Apache Tomcat, h) Sauid Proxv, i) ClamAV, j) Wirtualny Doradca, k) Wirtualny Inspektorat l) Silnik wirtualnego doradcy - Stanusch Technologies (obecnie Omni- Channel Chat Bot). m) Openshift Origin, n) Keycloak. 5. przenoszenie autorskich praw majątkowych do Rezultatów prac. Kodów źródłowych i Dokumentacji Wykonawcy oraz udzielanie sublicencji lub dostarczenie licencji na Oprogramowanie standardowe wchodzące w zakres przedmiotu Umowy”. 2. Wzór umowy, Artykuł 5 „ Oświadczenia i obowiązki Wykonawcy", ust. 8 pkt 4 i 5. Zmawiający w art. 5 ust. 7 ustanowił dla siebie uprawnienie do przeprowadzenia audytu prac Wykonawcy. W art 5 ust. 8 określił zasady przeprowadzenia tego audytu. Wykonawca zakwestionował pkt 4 i 5. „8. Audyt, o którym mowa w ust 7, prowadzony będzie na następujących zasadach: (■■■) 4) z wykonania audytu Zamawiający sporządzi protokół, który może zawierać zalecenia usunięcia niezgodności; 5) Wykonawca zobowiązany jest do usunięcia niezgodności w terminie określonym przez Dyrektorów Umowy." Postanowienia pkt 4 i 5 naruszają postanowienia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp - Zamawiający tak określił obowiązki wykonawcy, że na etapie przygotowania oferty obowiązki takie nie są znane ani też nie istnieje możliwość ich przewidzenia. Otóż w obecnym brzmieniu w/w pkt 4 i 5 Zamawiający może zawrzeć w protokole z audytu dowolne zalecenia usunięcia niezgodności, zaś wykonawca jest zobowiązany usunąć takie wskazane przez Zamawiającego niezgodności. Zatem samą podstawą powstania zobowiązań po stronie wykonawcy jest umieszczenie w protokole jakichś żądań Zamawiającego. Umowa nie wskazuje, że „zalecenia usunięcia niezgodności" mają być w jakimkolwiek stopniu powiązane z opisem przedmiotu zamówienia. Zatem Zamawiający może ukonstytuować dowolną treść protokołu, nawet wpisując do protokołu żądania i wymagania, które uprzednio nie były umieszczone w SIWZ. Z kolei wykonawca nie ma nawet prawa zgłosić zastrzeżeń - zgodnie z pkt 5 wykonawca ma tylko bezwzględny obowiązek usunięcia niezgodności. Powyższa konstrukcja w sposób oczywisty narusza też zasadę równości stron-obecnie to Zamawiający autorytarnie, na etapie realizacji Umowy, może określać dodatkowe obowiązki wykonawcy nieznane na etapie wyceny oferty. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia dotychczasowej treści art. 5 ust. 8 pkt 4 i 5 Umowy i w to miejsce wpisanie: „4) z wykonania audytu Zamawiający sporządzi protokół, który może zawierać zalecenia usunięcia niezgodności; Zamawiający jest zobowiązany uzasadnić w protokole zarówno samo stwierdzenie niezgodności, jak i zalecenie jej usunięcia, podając podstawę faktyczna i prawna. 5) W przypadku akceptacji treści protokołu Wykonawca zobowiązany jest do usunięcia niezgodności w terminie określonym przez Dyrektorów Umowy. Wykonawca jest uprawniony do zgłoszenia uzasadnionych uwag do treści protokołu. W takim przypadku Zamawiający może zaakceptować bądź odrzucić zgłoszone uwagi W przypadku podtrzymania przez Wykonawcę zgłoszonych uwag, skutkującego niemożnością uzgodnienia przez Strony wspólnego stanowiska, zastosowanie ma procedura eskalacji przewidziana w Załączniku 4". 4. Wzór umowy, Artykuł IX „Usługi utrzymania i gwarancja", ust 2 oraz SIWZ: Pkt II ppkt 4 Zamawiający w SIWZ w punkcie II w podpunkcie 4 in fine wskazał: „Usługi utrzymania nie będą obejmować oprogramowania standardowego: Postgres, Webmethods, Liferay, kontrolka KIR Szafir SDK, MS SQL Server." Jednocześnie w art. 11 ust. 2 Umowy Zamawiający określił zakres prac związanych z utrzymaniem systemu w następujący sposób: „Usługi utrzymania, o którym mowa w ust 1, nie obejmują Oprogramowania standardowego; Postgres, Webmethods, Liferay, kontrolka KIR Szafir SDK, MS SQL Server z zastrzeżeniem realizacji obowiązku wskazanego w ust. 1 pkt 3." W obu w/w postanowieniach Zamawiający wskazał wyłączenia - tj. wskazał, które Oprogramowanie standardowe nie będzie objęte usługami utrzymania. Przy czym w postanowieniu art. 11 ust. 2 na końcu wskazał dodatkowe zastrzeżenie. Z powyższego wynika, że Oprogramowanie standardowe Postgres, Webmethods, Liferay, kontrolka KIR Szafir SDK oraz MS SQL Server ma być objęte usługami utrzymania w zakresie wskazanym w ust. 1 pkt 3, czyli - mają być w stosunku do nich świadczone usługi konfiguracji i parametryzacji, zgodnie z postanowieniem art. 11 ust. 1 pkt 3 Umowy: „3) konfiguracja i parametryzacja Oprogramowania standardowego wchodzącego w skład Systemu oraz Infrastruktury techniczno-systemowej w oparciu, o którą zbudowany jest System;" Porównanie w/w postanowień wskazuje, że we wskazanym obszarze istnieje ewidentna sprzeczność pomiędzy dokumentami. W SIWZ, Zamawiający wyłącza z całości usług utrzymania wymienione Oprogramowanie standardowe, natomiast w Umowie Zamawiający wskazuje, że jednak w pewnym zakresie usługi takie mają być świadczone. Na podstawie takich rozbieżnych zapisów Odwołujący nie jest w stanie na etapie przygotowania oferty ustalić, jaki zakres prac będzie musiał realizować w trakcie realizacji umowy, a tym samym nie jest w stanie przygotować oferty co narusza art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w art. 11 ust. 2: „2. Usługi utrzymania, o którym mowa w ust. 1 nie obejmują Oprogramowania standardowego: Postgres, Webmethods, Liferay, kontrolka KIR Szafir SDK, MS SQL Server" 5. Wynagrodzenie z tytułu usług Utrzymania - Wzór umowy, Artykuł 12 „Zasady ustalania wysokości wynagrodzenia", ust. 1 pkt 2, Załącznik 5 do Umowy W Załączniku 5 ust. 5 Zamawiający wskazał, że współczynnik rocznego wynagrodzenia z tytułu Usług utrzymania Systemu wynosi 7,2%. Należy z tego wnioskować, że wynagrodzenie to będzie pochodną ceny Punktu Funkcyjnego oraz złożoności Systemu mierzonej w Punktach Funkcyjnych. Zdaniem Odwołującego wynikający z obiektywnych przesłanek rzeczywisty poziom rocznych kosztów świadczenia Usług utrzymania, jest znacznie wyższy i wskazany współczynnik roczny w wysokości 7,2% jest nieadekwatny do tego poziomu. System PUE, który jest przedmiotem utrzymania, to obecnie jeden z najbardziej krytycznych systemów funkcjonujących w ZUS. System ten wspomaga istotne ze względu na funkcjonowanie Państwa procesy, takie jak: • przyjmowanie elektronicznych zwolnień lekarskich, • przyjmowanie wniosków 500+, • przyjmowanie elektronicznych dokumentów ubezpieczeniowych, • przyjmowanie wniosków wynikających z realizacji ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem C0V1D-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych. W związku ze wsparciem tak istotnych procesów wymagane jest przez Zamawiającego, aby System funkcjonował stabilnie i bezawaryjnie, a w przypadku zaistnienia awarii w bardzo krótkim czasie przywrócona była jego funkcjonalność i dostępność usług. Istotność prawidłowego funkcjonowania Systemu Zamawiający wyraził w SIWZ poprzez bardzo rygorystyczne i wyśrubowane wartości oczekiwanych parametrów SLA oraz bardzo wysokie kary umowne przewidziane w przypadku niedotrzymania parametrów SLA. Przykładowo zgodnie z zapisami Załącznika nr 9 do Wzoru Umowy, Zamawiający wymaga, aby Incydent krytyczny został obsłużony w czasie nie przekraczającym 4 godziny, a kalendarz świadczenia usługi serwisowej to 24 godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu (24/7). W przypadku jednak, gdy Wykonawca nie dotrzyma tego parametru SLA, Zamawiający zastrzegł sobie w art. 14 ust. 2 pkt 7) karę umowną za każdą rozpoczętą godzinę opóźnienia w wysokości 10 000 PLN, Spełnienie tak wygórowanych parametrów SLA wymaga od Wykonawcy zwrócenia szczególnej uwagi na proces utrzymania Systemu oraz zapewnienie odpowiedniego zespołu specjalistów pod względem kompetencji merytorycznych oraz liczebności. Tymczasem Zamawiający - poprzez ustalenie wysokości rocznego wynagrodzenia z tytułu usług utrzymania poprzez współczynnik 7,2% - narzuca wykonawcom bardzo niską wartość tego wynagrodzenia, nie pokrywającą nawet kosztów świadczenia usługi na takim poziomie. Zamawiający nie jest konsekwentny. W ramach KSI ZUS eksploatowany jest system informatyczny o zbliżonej do PUE biznesowo merytoryce, jest to Interaktywny Płatnik Plus (IPP). Oba systemy PUE oraz IPP to systemy o wysokiej krytyczności z uwagi na wspierane przez nie procesy biznesowe w Zakładzie. Oba te systemy wspierają bezpośrednią obsługę Klientów zewnętrznych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z wykorzystaniem elektronicznych kanałów komunikacji. Również kalendarz świadczenia usług jest identyczny dla obu systemów 24/7/365. Prawidłowe i niezawodne funkcjonowanie obu tych rozwiązań jest niezwykle istotne dla Zakładu ze względu na jego zobowiązania ustawowe oraz wizerunek. Złożoność Systemu IPP to według najlepsze] wiedzy Odwołującego ok. 8 400 CFP, czyli jest to złożoność zdecydowanie mniejsza niż zadeklarowana przez Zamawiającego w SIWZ złożoność PUE (załącznik 5 pkt 5-12.399,8 CFP). Utrzymanie IPP w ramach umowy nr 1064535 na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS jest realizowane na podstawie metryk usług aplikacyjnych IT udostępniania portali. Miesięczna wysokość wynagrodzenia z tego tytułu to kwota co najmniej 340 tys. PLN brutto (kwota wyliczona na podstawie znanych Odwołującemu wartości wynagrodzenia z tytułu świadczenia tych usług pomniejszona o wynagrodzenie z tytułu bieżącego administrowania w celu uzyskania porównywalności z zakresem usług w ramach niniejszego postępowania). W ramach IPP funkcjonują jeszcze dwie metryki, dla których Odwołujący nie zna wartości i nie uwzględnił ich w w/w kwocie 340 tys. PLN brutto. Zatem wynagrodzenie z tytułu świadczenia usług utrzymania dla IPP jest na pewno większe od w/w. Gdyby wykonawca chciał otrzymać przy obecnym brzmieniu SIWZ analogiczne wynagrodzenie (co jest racjonalne ze względu na wykazane powyżej podobieństwa pomiędzy systemami PUE i IPP), to musiałby zaoferować cenę za 1 Punkt funkcyjny w wysokości co najmniej 4 569, 97 zł brutto. Cena 1 CFP = 340.000 zł /(12.399,8 CFP * 0,6%) = 4.569,97 zł gdzie: 0, 6% - współczynnik dla jednego miesiąca: 7,2% /12 miesięcy = 0,6% 12.399,8 CFP - wskazana w SIWZ złożoność systemu PUE Zdaniem Odwołującego przy obecnej nieadekwatnej wartości współczynnika tylko powyższa cena Punktu Funkcyjnego pokrywa koszty świadczenia usług utrzymania. Wychodząc od rzeczywistego poziomu kosztów świadczenia usługi utrzymania wykonawca właściwie jest wręcz zmuszony obliczyć cenę Punktu Funkcyjnego według powyższego wzoru. W efekcie to koszt usług utrzymania zdeterminuje cenę Punktu Funkcyjnego podczas gdy znakomita większość przedmiotu Umowy to usługi rozwoju Systemu i to ich koszt powinien wyznaczać cenę Punktu Funkcyjnego. Wynagrodzenie z tytułu usług utrzymania może być pochodną ceny za Punkt Funkcyjny, ale obliczaną według adekwatnego, a nie istotnie zaniżonego współczynnika. Przy obecnym brzmieniu pkt 5 w Załączniku 5 zaoferowanie niższej ceny Punktu Funkcyjnego byłoby albo naruszeniem przepisu art. 2 pkt 13) Ustawy PZP i oferowaniu wykonania nieodpłatnie części przedmiotu zamówienia lub też zastosowaniem niedozwolonej inżynierii cenowej, w ramach której część kosztów świadczenia usług utrzymania zostałaby przeniesiona do kosztów usług Modyfikacji - koszty usług utrzymania musiałyby być pokryte częściowo z wynagrodzenia za wykonanie Modyfikacji. Z kolei w/w cena Punktu Funkcyjnego byłaby ceną znacznie wyższą niż cena obliczona na potrzeby świadczenia usług rozwoju systemu PUE. Jednakże wykonawcy mogą wskazać w ofercie tylko 1 cenę Punktu Funkcyjnego. Musieliby zatem zastosować cenę obliczoną na potrzeby określenia wynagrodzenia za usługi utrzymania, gdyż w przeciwnym przypadku złożyliby ofertę podlegająca odrzuceniu (o czym powyżej). W efekcie spowodowałoby to konieczność sztucznego zawyżenia ceny 1 CFP, co z pewnością nie leży w interesie Zamawiającego. Sytuacja powyższa jest skutkiem przyjęcia przez Zamawiającego zbyt niskiego współczynnika dla usług utrzymania. Przyjmuje się, że utrzymanie to koszt minimum 1% wartości systemu miesięcznie i takie też wartości są stosowane powszechnie na rynku - także przez Zamawiającego w innych postępowaniach - jak w w/w wskazanym przypadku utrzymania systemu IPP. Nie jest zatem zrozumiałe, dlaczego Zamawiający w niniejszym postępowaniu tak znacznie zaniżył przedmiotowy współczynnik i ustanowił go na poziomie 0,6% miesięcznie. Odwołujący wniósł o zmianę w Załączniku nr 5 ust. 5 współczynnika rocznej wartości utrzymania Systemu na wartość 12% (1 % miesięcznie). 6. Wzór umowy, Artykuł 14 „Kary umowne i odpowiedzialność", ust. 5 oraz Załącznik 13 „Matryca kar umownych" Zamawiający określił w Umowie terminy usuwania Incydentów oraz oczekiwany poziom świadczenia usług. Umowa w tym zakresie jest typową umową typu SLA {Service Level Agreement, poi.: Umowa o gwarantowanym poziomie świadczenia usług). Umowy tego rodzaju określają oczekiwane przez Zamawiającego poziomy świadczenia usług. Na rynku usług informatycznych świadczenie usługi utrzymania poniżej oczekiwanego poziomu nie jest równoznaczne z nienależytym świadczeniem usługi - system jest nadal dostępny, możliwe jest działanie Zamawiającego. Skutkiem tego, że usługi świadczone są poniżej oczekiwanego poziomu zmniejszony jest komfort pracy Zamawiającego. Dlatego też przyjęte jest, że Zamawiający nie domaga się kar umownych, a w przypadku niedotrzymania oczekiwanego poziomu usług stosowana jest konstrukcja obniżenia wynagrodzenia wykonawcy, zgodnie z regułami zawartymi w umowie. Określone przez Zamawiającego czasy usuwania Incydentów są bardzo rygorystyczne. Przy czteroletnim okresie świadczenia usług utrzymania, prawdopodobieństwo niedotrzymania któregoś parametru jest dość wysokie. Z kolei ewentualne - nawet jednokrotne - przekroczenie terminu usunięcia Incydentu nawet o 1 godzinę skutkowałoby naliczeniem kary umownej, co z kolei jest jednoznaczne z uznaniem przez Zamawiającego usług jako nienależycie świadczonych. Z kolei w przypadku takiego uznania nie byłoby możliwe wystawienie przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy listu referencyjnego/poświadczenia. I to także w przypadku, gdyby Zamawiający generalnie był zadowolony ze sposobu realizacji Umowy przez Wykonawcę i gdyby uznawał ten sposób realizacji za zgodny ze standardami obowiązującymi na rynku usług IT, Co więcej - taki Wykonawca umowy nie mógłby w następnym postępowaniu powołać się na wiedzę i doświadczenie uzyskane przy realizacji tej Umowy. I to pomimo tego, że Zamawiający nie stawiałby mu żadnych zarzutów związanych z nienależytą realizacją przedmiotu zamówienia. Analogiczna sytuacja związana jest ze świadczeniem usług opisanych w Załączniku nr 10 „Zakres i poziom świadczenia Usług aplikacyjnych". Zamawiający minimalny oczekiwany poziom świadczenia usług określił jako dostępność na poziomie 98%. Nie oznacza to, że zapewnienie przez wykonawcę wartości poniżej tej granicy jest nieakceptowalne przez Zamawiającego, zagraża realizacji procesów biznesowych czy też uniemożliwia korzystanie z Systemu. Tym bardziej, że Zamawiający wprowadził w SIWZ w pkt 7.2. poza cenowe kryterium oceny ofert związane z oferowanym poziomem parametrów usług, tj. kryterium Poziom dostępności usług (SLA) - 30%. Poziom dostępności może zostać podniesiony przez wykonawców aż do 99%. W sytuacji, w której wykonawca zaoferowałby poziom parametrów wyższy (np. 99%) niż dopuszczalny oczekiwany (98%), to w przypadku jego niedotrzymania (np. 98,5%), zgodnie z postanowieniami umowy, wykonawca zostałby ukarany karą umowną, co zostałoby uznane za nienależyte świadczenie umowy. A przecież poziom świadczenia usług byłby wyższy od dopuszczalnego oczekiwanego czyli 98%. Podkreślił, że sam Zamawiający od lat stosuje właśnie instytucję obniżenia wynagrodzenia w kolejnych umowach na Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. W szczególności, taka właśnie konstrukcja zastosowana jest w prowadzonym równocześnie przez Zamawiającego postępowaniu na „Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS)". Nie jest zrozumiałe, dlaczego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zaniechał zastosowania tej powszechnej konstrukcji. Tym bardziej biorąc pod uwagę podnoszone przez Zamawiającego wielokrotnie dążenie do ujednolicania zasad i warunków zawieranych umów z dostawcami. Przedmiotowe postanowienia SIWZ naruszają art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz doboru optymalnych środków. Zamawiający powinien racjonalnie określać warunki realizacji Umowy, w tym także stosować kary umowne tylko tam, gdzie jest to niezbędne. Nadmierne zastrzeżenie kar umownych, podczas gdy można zastosować instytucję obniżenia wynagrodzenia wpływa na podniesienie przez wykonawców ceny ofert - wykonawcy do ceny oferty dodają także wysoką rezerwę na ewentualne kary umowne. Tym samym Zamawiający sam doprowadzi do podwyższenia ceny, poprzez nieuzasadnione nadmierne wymagania SiWZ - i to w sytuacji, w której w analogicznych sytuacjach stosuje powszechnie przyjętą instytucję obniżenia wynagrodzenia. Odwołujący wniósł: 1) o zastąpienie mechanizmu naliczania kar umownych w odniesieniu do usług usuwania Incydentów oraz świadczenia usług aplikacyjnych mechanizmem obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy w sposób następujący - analogicznie do zasad obowiązujących w innych umowach Zamawiającego: 2) wykreślenie w Umowie w art. 14 ust. 2 pkt 7) -12) oraz ust. 5. 3) skreślenie dotychczasowej treści Załącznika 13 „Matryca Kar Umownych" i wpisanie w to miejsce: „ZAŁĄCZNIK 13: Matryca obniżenia wynagrodzenia a) Matryca obniżenia wynagrodzenia z tytułu niedotrzymania pojedynczego Parametru Usług utrzymania dla każdej z Usług aplikacyjnych, o których mowa w Załączniku 10 (zgodnie z art. 14 ust. 5 Umowy). Wysokość obniżenia wynagrodzenia w PLN Wartość parametru Parametr: (parametr Dostępności) w Parametr: Parametr: metrykach Usług aplikacyjnych - zgodnie z AVN.2; AVN.3; DST.l; AVN.l; AVZ.l; AVE.l DST.2 ofertą DST.3 98,0% 1 500,00 3 000,00 4 500,00 od 98,1% do 98,3% 1 800,00 3 600,00 5 400,00 od 98,4% do 98,6% 2 250,00 4 500,00 6 750,00 od 98,7% do 99,0% 3 000,00 6 000,00 9 000,00 b) Obniżenie wynagrodzenia z tytułu niedotrzymania parametrów Usług serwisowych, o których mowa w Załączniku 9 do Umowy Dla parametrów Usług serwisowych nalicza się obniżenie w wysokości: • 1000,00 zł PLN (słownie: jeden tysiąc złotych 00/100) za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w udzielaniu Konsultacji utrzymaniowych, • 2 500,00 zł PLN (słownie: dwa tysiące pięćset złotych 00/100) za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w usuwaniu Incydentów niskich, • 5 000,00 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych 00/100) za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w usuwaniu Incydentów średnich, • 10 000,00 PLN (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) za każdą rozpoczętą godzinę opóźnienia w usuwaniu Incydentów krytycznych. Obniżenia naliczone w okresie pierwszych 3 miesięcy kalendarzowych świadczenia Usług serwisowych podlegają obniżeniu o 50%. c) Obniżenie wynagrodzenia z pozostałych tytułów * 1000,00 zł PLN (słownie: jeden tysiąc złotych 00/100) za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w przekazaniu prognozowanego zapotrzebowania na zasoby, o którym mowa w art. 11 ust. 1 pkt 7. • 40 000,00 PLN (słownie złotych: czterdzieści tysięcy złotych 00/100) z tytułu odchylenia większego niż 10% pomiędzy prognozowanym zapotrzebowaniem na zasoby Środowiska produkcyjnego przedstawionym w prognozie za ostatni kwartał (art. 11 ust. 1 pkt 7) a obciążeniem rzeczywistym obliczonym na koniec kwartału objętego prognozą zapotrzebowania); kara będzie naliczana odrębnie za każdy parametr. d) Zasady obliczania obniżenia za Usługi utrzymania: i. Podstawą obniżenia wynagrodzenia będą wartości parametrów lub dane wyszczególnione w uzgodnionych raportach, o których mowa w Art. 11 ust.9 Umowy. ii. Obniżenie wynagrodzenia dokonywane jest poprzez wystawienie faktury korygującej za miesiąc, w którym nie dotrzymano parametrów. Faktura korygująca zostanie wystawiona na podstawie podpisanego obustronnie Miesięcznego raportu zbiorczego niedotrzymanych parametrów usług. iii. Obniżenie wynagrodzenia naliczone zgodnie z Załącznikiem 13 za pierwsze trzy miesiące kalendarzowe świadczenia Usług utrzymania podlegają obniżeniu o 50%. iv. Obniżenie wynagrodzenia nie jest uzależnione od zaistnienia lub wykazania przez Zamawiającego poniesienia szkody wskutek niedotrzymania Parametrów usług Wykonawcy. Jeśli jednak szkoda taka zaistniała, kwota obniżenia wynagrodzenia zalicza się na poczet ewentualnego roszczenia odszkodowawczego Zamawiającego z tego tytułu. 3) Nadanie nowego brzmienia Art.11 ust. 10 Umowy: „10. W przypadku niedotrzymania przez Wykonawcę Parametrów Usług utrzymania określonych w Metrykach, wynagrodzenie Wykonawcy ulega obniżeniu zgodnie z Załącznikiem 13." 7. Załącznik 1 do Umowy, Definicja Rozwiązania W Załączniku 9 dla każdej Metryki w pkt 2) "Zakresu usług" Obsługi Incydentów, Zamawiający zobowiązuje Wykonawcę do dostarczania Rozwiązań dla przekazanych do jego obsługi Zgłoszeń Incydentów. Jednocześnie w Załączniku 1 „Definicje" Zamawiający definiuje pojęcie Rozwiązanie następująco: Całkowite i skuteczne usunięcie Incydentu, jego przyczyn i skutków, w szczególności Rozwiązanie polegające na Naprawie, w przypadku, gdy przyczyną incydentu jest Błąd. W ramach Rozwiązania powinno nastąpić także podanie i opisanie przyczyn i skutków wystąpienia Incydentu i udokumentowanie Rozwiązania. W szczególnych przypadkach, decyzją Zamawiającego Obejście może zostać potraktowane jako Rozwiązanie. Bezspornym jest, że w toku realizacji Umowy zaistnieją przypadki kierowania do obsługi Wykonawcy Zgłoszeń Incydentów, które będą spowodowane okolicznościami leżącymi poza zakresem odpowiedzialności Wykonawcy. Przykładem takich zgłoszeń mogą być zgłoszenia dotyczące: • nieprawidłowego działania oprogramowania spowodowanego działaniem Innych wykonawców; • nieprawidłowego działania oprogramowania mającego swoją przyczynę w infrastrukturze technicznej Zamawiającego. Zapewne można podać szereg innych przykładów, dla których Wykonawca zgodnie z przytoczoną definicją zobowiązany jest do dostarczania Rozwiązania, pomimo iż wystąpienie Incydentu spowodowane jest okolicznościami leżącymi poza zakresem odpowiedzialności Wykonawcy. Taka definicja jest sprzeczna z dobrymi praktykami obowiązującymi na rynku IT. Jest także sprzeczna z zasadą odpowiedzialności kontraktowej określoną w art. 471 Kodeksu Cywilnego. Zamawiający pragnie ukonstytuować odpowiedzialność kontraktową Wykonawcy niezależnie od zasady winy. Odwołujący wskazał, że niezależnie od dążenia Zamawiającego do tego, aby dla wszelkich Incydentów dotyczących Systemu wykonawca dostarczał Rozwiązania, należy też uwzględnić słuszny interes wykonawcy, który jest obecnie naruszony dwukrotnie. Po pierwsze wykonawca nie jest w stanie przewidzieć liczby i skali takich nieprawidłowości, co przekłada się na niemożność określenia ceny oferty. Po drugie zaś, wykonawca jest karany przez Zamawiającego w każdym przypadku niedochowania terminów Rozwiązania incydentów - skoro Incydent może być spowodowany okolicznościami będącymi poza zakresem jego odpowiedzialności, to karany jest nawet w sytuacji, w której nie można mu przypisać odpowiedzialności. Należy przy tym rozróżnić 2 kwestie: - racjonalne i uzasadnione wymaganie Zamawiającego, aby wszystkie Incydenty zostały rozwiązane przez wykonawcę poprzez: dostarczenie Rozwiązania dla Incydentów, które mieszczą się w zakresie odpowiedzialności Wykonawcy oraz • • dostarczenie diagnozy dla Incydentów dotyczących obszarów, za które odpowiada Zamawiający lub strona trzecia. - nakładanie na Wykonawcę sankcji z tytułu rzekomo nienależytej realizacji Umowy w sytuacji, gdy nie można mu przypisać winy za zaistnienie takiej sytuacji - podczas gdy odpowiedzialność kontraktowa powinna być oparta na zasadzie winy. Odwołujący wniósł o zmianę definicji w brzmieniu: Rozwiązanie: Całkowite i skuteczne usunięcie incydentu, jego przyczyn i skutków, w szczególności polegające na Naprawie, w przypadku, gdy przyczyną incydentu jest Błąd. W ramach Rozwiązania powinno nastąpić także podanie i opisanie przyczyn i skutków wystąpienia Incydentu i udokumentowanie Rozwiązania. W szczególnych przypadkach, decyzją Zamawiającego Obejście może zostać potraktowane jako Rozwiązanie. Rozwiązaniem jest również prawidłowa (zgodna ze stanem faktycznym) informacja, że zgłoszony incydent dotyczy obszaru, za który odpowiedzialny jest Inny wykonawca lub Zamawiający. 8. Załącznik 1 do Umowy: Definicje: „Incydent niski", „Incydent średni", „Incydent krytyczny” Zamawiający w Załączniku 1 „Definicje" zawarł definicję pojęć: Incydent niski, Incydent średni, Incydent krytyczny, określając w ten sposób te pojęcia oraz kryteria kwalifikacji Incydentu do danej kategorii. Dla pojęcia „Incydent krytyczny” Zamawiający wskazuje otwarte i nieostre przesłanki uznania poszczególnych Incydentów za krytyczne. Otóż zgodnie z definicją Zamawiającego, Incydentem krytycznym może być incydent występujący na jednym z wielu serwerów, na których świadczona jest dana usługa i który dopiero może - ale wcale nie musi - skutkować poważniejszymi ograniczeniami w realizacji procesów biznesowych w organizacji klienta. Kryterium polegające na tym, że dane zdarzenie na podstawie nieokreślonych przesłanek można uznać za krytyczne, należy ocenić jako przypadek czystej uznaniowości Zamawiającego w kształtowaniu zobowiązań umownych Wykonawcy. Ten sam Incydent, w zależności od uznania Zamawiającego, raz może być Incydentem niskim, a drugi raz może być Incydentem krytycznym. Celem klasyfikacji incydentów na grupy krytyczności jest dostosowanie wymaganego czasu obsługi zgłoszenia do wpływu jaki istniejący incydent wywiera na organizację Zamawiającego i zapewnienie, żeby incydenty o dużym wpływie na system były prawidłowo identyfikowane i obsługiwane możliwie szybko. Dlatego też jako incydenty krytyczne klasyfikowane powinny być te, których wpływ na organizację Zamawiającego jest największy, a kryteria oceny takiego wpływu są obiektywne i jasne dla obu stron. Dodatkowo w przytoczonych powyżej definicjach, w odniesieniu do wszystkich kategorii incydentów, Zamawiający wskazał, że jako incydenty na określonym poziomie będą również klasyfikowane „wszelkie błędy dotyczące bezpieczeństwa Zdefiniowane w ten sposób zobowiązanie obejmuje również błędy bezpieczeństwa pochodzące z oprogramowania czy też ITS, za których naprawę odpowiedzialne są strony trzecie, a co za tym idzie - ich obsługa w reżimie SLA danego typu incydentu nie może być zobowiązaniem Wykonawcy. W/w definicje rażąco naruszają przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca po zapoznaniu się z definicjami nie wie, które Incydenty będą Incydentami Krytycznymi, a które Średnimi czy Niskimi. Uniemożliwia to sporządzenie oferty. Odwołujący wniósł o ograniczenie tego zobowiązania nałożonego na Wykonawcę wyłącznie do Błędów Oprogramowania użytkowego. Podał, że Definicje krytyczności Incydentów (określające poziom świadczenia usługi serwisowej) są niezbędne do obiektywnej oceny przez Strony krytyczności Zgłoszenia Incydentu i zobowiązań Wykonawcy z tego wynikających. Tymczasem w Załączniku (pkt II ppkt B. tiret 10) Zamawiający określa jedną z zasad obsługi zgłoszeń następująco: „10. Zamawiający decyduje o poziomie zgłoszeń serwisowych (incydentów)." Zapis taki jest nieprecyzyjny i może sugerować, że to Zamawiający arbitralnie będzie decydował o poziomie obsługi incydentów, gdzie tymczasem jest to uprawnienie Stron, które powinno być realizowane w oparciu o zawarte w Umowie definicje krytyczności incydentów. Prawdą jest, że to obowiązkiem Zamawiającego jest inicjalnie określenie poziomu obsługi incydentu - w oparciu o definicje - natomiast Wykonawca w ramach obsługi incydentu powinien mieć zagwarantowane prawo do weryfikacji klasyfikacji incydentu na podstawie obowiązujących Strony definicji z Umowy. Zaznaczył, że Zamawiający w Umowie w art. 14 określa bardzo wysokie wartości kar z tytułu niedotrzymania parametrów Usług serwisowych dla poszczególnych kategorii incydentów: 1. Opóźnienia w usuwaniu Incydentów krytycznych -10 000,00 PLN (słownie złotych: dziesięć tysięcy złotych 00/100) za każdą rozpoczętą godzinę opóźnienia; 2. Opóźnienia w usuwaniu Incydentów średnich - 5 000,00 PLN (słownie złotych: pięć tysięcy złotych 00/100) za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia; 3. Opóźnienia w usuwaniu Incydentów niskich - 2 500,00 PLN (słownie złotych: dwa tysiące pięćset złotych 00/100) za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia; Zamawiający ma świadomość istotności zamieszczenia w SIWZ prawidłowych definicji dla poszczególnych Incydentów. Kwestia ta była już przedmiotem sporu pomiędzy Stronami - w ramach odwołania i skargi na niezgodną z prawem czynność sformułowania przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych postanowień SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Rozbudowę i wdrożenie nowych funkcjonalności oraz utrzymania i rozwoju systemu Elektronicznej Platformy Danych (EPWD) oraz budowy i utrzymania Centralnego Rejestru Klientów Zakładu". Ostatecznie rację przyznano Odwołującemu - Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 19 grudnia 2016 roku, sygn. akt XXIII Ga 780/16 miedzy innymi nakazał ZUS szczegółowe zdefiniowanie pojęć "incydent niski", "incydent średni11, "incydent krytyczny11. Sąd Okręgowy uznał, że są to pojęcia niezmiernie istotne dla określenia zobowiązań wykonawcy: „Stanowisko Sądu Okręgowego jest tożsame ze stanowiskiem skarżącej spółki. Nie sposób było nie zgodzić się z argumentację Asseco, co do zasady. Muszą być definicje incydentów. Złe doświadczenia Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z kwestią reklamacji czy dany incydent można zakwalifikować do danej kategorii nie może stanowić podstawy do podejmowania decyzji o charakterze arbitralnym, tym bardziej gdy zakwalifikowanie danego incydentu wiąże się z nie tylko koniecznością szybszej reakcji Wykonawcy, ale także jego odpowiedzialnością z tytułu kar umownych, w przypadku incydentów krytycznych bardzo dotkliwych sięgających 20% wynagrodzenia za Modyfikację. Sąd Okręgowy dał jednak Zamawiającemu możliwość ułożenia definicji, nie znajdując uzasadnionych podstaw, aby narzucać mu treść wskazaną przez skarżącą Asseco, czyli potencjalnego Wykonawcę. Gdyby okazało się, że definicje te będą wadliwe, zawsze służą oferentom środki ochrony prawnej przewidziane w Pzp. Brak określenia incydentów (zdaniem wykonawcy)skutkował naruszeniem przez Zamawiającego art 29 ust. 1 Pzp." Odwołujący wniósł o wprowadzenie: 1) prawidłowych definicji Incydentu niskiego. Incydentu średniego i Incydentu krytycznego o treści: „Incydent niski: Incydent, nie będący Incydentem krytycznym i średnim, powodujący, że część Systemu funkcjonuje niezgodne z Dokumentacją Zamawiającego, Dokumentacją Wykonawcy, Wymaganiami lub Wymaganiami dla Oprogramowania użytkowego, skutkiem czego zostały ujawnione błędy, które: - skutkują nieergonomiczną pracą, - są utrudnieniem w realizacji niekluczowych funkcjonalności, - wystąpiły lub występują incydentalnie oraz dotyczą jedynie wąskiego grona odbiorców usług, - dotyczą konfiguracji środowisk testowych. Za incydent niski rozumie się także wadę Dokumentacji Zamawiającego lub Dokumentacji Wykonawcy. Jako incydenty niskie rozumiane są również wszelkie Błędy Oprogramowania użytkowego dotyczące bezpieczeństwa powodujące zagrożenie niskie, które występuje wtedy, gdy zidentyfikowany problem nie stanowi bezpośredniego zagrożenia dla bezpieczeństwa składowanych i przetwarzanych informacji. Może natomiast przekształcić się w problem poważniejszy, jeśli wystąpią dodatkowe okoliczności”. Incydent średni: Incydent, który powoduje, że część Systemu funkcjonuje niezgodne z Dokumentacją Zamawiającego, Dokumentacją Wykonawcy, Wymaganiami lub Wymaganiami dla Oprogramowania użytkowego. Incydent ten może powodować lub powoduje: - utrudnienie realizacji procesów biznesowych, - zmniejszenie wydajności systemu, - błędne przetwarzanie danych, - generowanie zwiększonego zapotrzebowania na zasoby. Jako incydenty średnie rozumiane są również wszelkie Błędy Oprogramowania użytkowego dotyczące bezpieczeństwa powodujące zagrożenie średnie, które występuje wtedy, gdy zidentyfikowany problem, którego ono dotyczy jest w stanie bezpośrednio zagrozić bezpieczeństwu informacji lub może pomóc w przeprowadzeniu bardziej skomplikowanych ataków. Jednak atak nie jest tak prosty do wykonania jak w przypadku incydentu krytycznego, bądź skutki nie są tak rozległe”. Incydent krytyczny: Incydent stanowiący zdarzenie globalne, o masowym charakterze dla całego PUE, uniemożliwiające lub istotnie utrudniające świadczenie usług przez organizację IT Zamawiającego na poziomie określonym w metrykach. Skutkuje zatrzymaniem bądź poważnym globalnym ograniczeniem realizacji procesów biznesowych, uszkodzeniem danych lub utratą ich spójności. Jako incydenty krytyczne rozumiane są również błędy Oprogramowania użytkowego dotyczące bezpieczeństwa powodujące zagrożenie krytyczne, które występuje wtedy, gdy zidentyfikowany problem jest w stanie bezpośrednio zagrozić poufności, integralności lub dostępności informacji bądź systemom ich przetwarzania. Potencjalnie atak możliwy jest do przeprowadzenia przez znaczną liczbę użytkowników, np. możliwy do wykonania z Internetu, publicznie dostępny kod exploita, itp. ”. 2) Zastąpienie zapisu z Załącznika 9 fpkt II ppkt B. tiret 10) o treści: „10. Zamawiający decyduje o poziomie zgłoszeń serwisowych (incydentów)." Zapisem: „10. Przekazując Zgłoszenie Zamawiający określa wstępnie poziom zgłoszenia serwisowego (incydentu), a w ramach realizacji procesu obsługi Wykonawca weryfikuje poziom zgłoszenia i w przypadku rozbieżności w stosunku do poziomu określonego przez Zamawiającego, Strony uzgadniają właściwy poziom w oparciu o definicje z Umowy." 3) Dodanie do algorytmu obsługi usługi SYS USM ODI oraz usługi SYS USM WD dodatkowego kroku: Weryfikacja klasyfikacji i kategoryzacji. Realizuje w uzgodnieniu z Zamawiającym a CS Wykonawcy Przeprowadzenie weryfikacji klasyfikacji i kategoryzacji Zgłoszenia. Uzgodnienie z Przekazanie informacji o zmianie kategoryzacji lub Zamawiającym ewentualnej zmiany klasyfikacji Zgłoszenia. klasyfikacji lub kategoryzacji. 9. Załącznik nr 4 do Umowy, pkt. ll, ppkt 8, procedura nr 4- Brak wynagrodzenia za nowy zakres prac zlecany zgodnie z procedurą „Powołanie nowej lub zmiana Metryki usługi aplikacyjnej / usługi serwisowej". W załączniku nr 4 do Umowy w pkt II ppkt 8 Zamawiający zawarł Procedury utrzymania systemu. Zgodnie z procedurą nr 4 Powołanie nowej lub zmiana metryki usługi aplikacyjnej i usługi serwisowej, Zamawiający przewidział możliwość powołania nowej lub zmiany istniejącej usługi opisanej Metryką. W punkcie 5 procedury zostały przewidziane uzgodnienia zakresu nowej/zmienionej usługi opisanej Metryką oraz warunków jej świadczenia: Realizujący Krok Czynność Wynik Uwagi czynność Uzgodnienie Zamawiający/ 5 zakresu Wykonawca Metryki Uzgodnione warunki nowej/ zmienionej usługi Uzgodnień dokonują osoby wskazane przez Dyrektorów Umowy Zamawiającego i Wykonawcy. Strony uzgadniają m.in. zakres, datę rozpoczęcia świadczenia usługi opisanej Metryką. Z procedury tej nie wynika, w jaki sposób Zamawiający zamierza uzgodnić wysokość wynagrodzenia za nową lub zmienioną usługę. Co więcej, zgodnie z zasadami obliczania wynagrodzenia dotyczącego Usług utrzymania, zawartymi w Umowie, Zamawiający w ogóle nie przewiduje dodatkowego wynagrodzenia za nowy zakres prac zlecany zgodnie z procedurą 4. Zgodnie z Art. 12 ust. 1 pkt 2 Umowy, wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu „Usług utrzymania ustalane jest w oparciu o zasady określone w Załączniku 5, na podstawie liczby Punktów Funkcyjnych, wyrażającej złożoność Systemu oraz ceny Punktu Funkcyjnego;". W załączniku 5 do Umowy zasady obliczania wynagrodzenia za Usługi utrzymania zostały opisane w następujący sposób: „1. Wynagrodzenie z tytułu Usług utrzymania Systemu ustala się w oparciu o rozliczeniowa złożoność Systemu wyrażona w Punktach Funkcyjnych. Na złożoność Systemu składają się zmiany funkcjonalne. 2. Wynagrodzenie roczne z tytułu świadczenia Usług utrzymania Systemu, określa się jako iloczyn współczynnika rocznego wynagrodzenia oraz wartości rozliczeniowej złożoności Systemu." oraz „5. Na potrzeby inicjalnego określenia wartości wynagrodzenia z tytułu Usług utrzymania Systemu przyjmuje się złożoność Systemu (jako rozliczeniową złożoność Systemu) według stanu na dzień zawarcia Umowy na poziomie ............/złożoność Systemu zostanie uzupełniona wg stanu na dzień zawarcia Umowy przy czym nie będzie ona mniejsza niż 12 399,8 CFP/Punktów Funkcyjnych oraz współczynnika rocznego wynagrodzenia na poziomie 7.20%." Z powyższych zapisów wynika, że wartość Usług utrzymania zależy od złożoności Systemu wyrażonego w Punktach Funkcyjnych oraz od współczynnika rocznego wynagrodzenia. Złożoność Systemu zmienia się w trakcie trwania umowy i zależy od zrealizowanych Modyfikacji Systemu przeliczonych na liczbę Punktów Funkcyjnych. Natomiast współczynnik rocznego wynagrodzenia został określony przez Zamawiającego na poziomie 7,2 %. Przy czym współczynnik ten został określony dla zakresu obowiązków określonych SIWZ, który jest znany na dzień składania oferty. Jednocześnie w pkt 15 i 16 Załącznika 5 do Umowy, Zamawiający przewidział możliwość zmiany tego współczynnika w następujący sposób: „15. Zmiana współczynnika rocznego wynagrodzenia następuje na podstawie Zlecenia Modyfikacji, w którym określono poziom wzrostu współczynnika rocznego wynagrodzenia. 16. Zmieniony współczynnik rocznego wynagrodzenia obowiązuje w okresie określonym w Zleceniu Modyfikacji." Oznacza to, że Zamawiający dopuszcza, że w związku z nowym zakresem Usług utrzymania (nową lub zmienioną Metryką), wynikającym ze zlecanej Modyfikacji, Wykonawca otrzyma zwiększone wynagrodzenie. W analogiczny sposób powinien być określony sposób zwiększenia wynagrodzenia w związku z powołaniem nowej lub ze zmianą Metryki usługi aplikacyjnej i usługi serwisowej, której potrzeba powołania nie wynika wprost ze zlecanej Modyfikacji a z innych potrzeb Zamawiającego. Procedura nr 4 nie opisuje kroku polegającego na zmianie współczynnika rocznego wynagrodzenia, na podstawie którego oblicza się wynagrodzenie Wykonawcy za Usługi utrzymania. Obecne postanowienia SIWZ wskazują, że Zamawiający oczekuje, że w przypadkach wskazanych powyżej część usług byłaby świadczona przez Wykonawcę przy niezmienionym wynagrodzeniu z tytułu utrzymania, czyli nieodpłatnie, co rażąco narusza Prawo zamówień publicznych. Przepis art. 2 pkt 13 Ustawy PZP wyraźnie stanowi, iż zamówienie publiczne może obejmować tylko usługi odpłatne. Tymczasem Zamawiający przewidział możliwość zwiększenia zakresu obowiązków wykonawcy (np. zmiana parametrów SLA), nie zwiększając wynagrodzenia z tytułu świadczenia usług. Odwołujący wniósł o dodanie do procedury nr 4 Powołanie nowej lub zmiana metryki usługi aplikacyjnej i usługi serwisowej, znajdującej się na str. 30-32 Załącznika 4 do Umowy, dodatkowego kroku: Realizujący Krok Czynność Wynik Uwagi czynność Uzgodniona nowa Uzgodnienie wartość Uzgodnień dokonują osoby wskazane przez Dyrektorów Umowy Zamawiającego i współczynnika Wykonawcy. rocznego Strony uzgadniają nową wartość współczynnika rocznego wynagrodzenia, która uwzględni zmianę zakresu Usług utrzymania współczynnika Zamawiający/ 5a rocznego Wykonawca wynagrodzenia wynagrodzenia 10. Załącznik 5 do Umowy „Zasady ustalani a wynagrodzenia z tytułu Usług utrzymania" - brak jednoznacznego określenia złożoności Systemu W art. 2 ust. 2 Umowy Zamawiający określił, że System składa się z oprogramowania i dokumentacji nabytych, wytworzonych lub zmodyfikowanych na podstawie wymienionych 13 umów-w tym umów, których realizacja trwa, a System jest wciąż rozwijany na ich podstawie. Rozwój Systemu powoduje, że zwiększa się złożoność Systemu, mierzona w Punktach Funkcyjnych. Na podstawie obecnie obowiązujących umów wykonywane są Modyfikacje Systemu, które znacznie zwiększają jego funkcjonalność. Złożoność Systemu wpływa wprost na koszty świadczenia usług utrzymania systemu. Im większy jest System, tym przeciętnie więcej roboczogodzin poświęca się na usuwanie zaistniałych Błędów i Incydentów. Jest to okoliczność bezsporna - sam Zamawiający określił wysokość wynagrodzenia jako pochodną złożoności Systemu, wskazują w pkt 1 Załącznika 5: „1. Wynagrodzenie z tytułu Usług utrzymania Systemu ustala się w oparciu o rozliczeniową złożoność Systemu wyrażoną w Punktach Funkcyjnych." Zatem wykonawca musi na etapie przygotowania oferty znać złożoność Systemu - a to w celu określenia pracochłonności wykonania usługi, a następnie przełożenia tej pracochłonności na cenę za ten element przedmiotu zamówienia. Brak takiego określenia stanowiłby naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp. Wydawać by się mogło, że skoro sam Zamawiający określa wysokość wynagrodzenia za usługi Utrzymania jako pochodną złożoności, to zdaje sobie sprawę, jak ważne jest określenie tej złożoności w SIWZ. Tymczasem Zamawiający w praktyce zachował się dokładnie odwrotnie - otóż świadomie i celowo nie określił wielkości złożoności w SIWZ, wskazując, że wielkość ta zostanie wpisana do Umowy dopiero w dniu zawarcia Umowy: „5. Na potrzeby inicjalnego określenia wartości wynagrodzenia z tytułu Usług utrzymania Systemu przyjmuje się złożoność Systemu (jako rozliczeniową złożoność Systemu) według stanu na dzień zawarcia Umowy na poziomie ./złożoność Systemu zostanie uzupełniona wg stanu na dzień zawarcia Umowy przy czym nie będzie ona mniejsza niż 12 399,8 CFP/ Punktów Funkcyjnych oraz współczynnika rocznego wynagrodzenia na poziomie 7,20%" Powyższe postanowienie wskazuje jedynie na wartość 12.399,8 Punktów Funkcyjnych, przy czym nie wiadomo, czy to jest złożoność Systemu na dzień publikacji SIWZ, czy też np. przewidywana przez Zamawiającego na dzień zawarcia Umowy. W celu wypełnienia obowiązku określonego w art. 29 ust. 1 Ustawy PZP Zamawiający powinien podać w SIWZ wszystkie informacje, jakie posiada, a które mają wpływ na przygotowanie oferty. Z całą pewnością taką informacją jest złożoność na dzień publikacji SIWZ - gdyż jest to obiektywna wartość, znana Zamawiającemu, a która wpływa na treść oferty. Stopień złożoności Systemu wpływa bowiem na pracochłonność Usług utrzymania, zaś wysokość wynagrodzenia za Usługi utrzymania jest określona w SIWZ, jako pochodna tej właśnie złożoności. Zatem wykonawca musi znać złożoność Systemu na dzień złożenia oferty, tylko wtedy jest bowiem w stanie tak określić cenę oferty (cenę Punktu Funkcyjnego), aby obejmowała ona rzeczywiste koszty świadczenia Usług utrzymania. Wykonawca wniósł o nakazanie dokonania następujących zmian w SIWZ: 1) wykreślenie w Załączniku nr 5 dotychczasowej treści pkt 5 i w to miejsce wpisanie: „5. Złożoność Systemu na dzień publikacji SIWZ wynosi 12 399,8 CFP/ Punktów Funkcyjnych. Na potrzeby inicjalnego określenia wartości wynagrodzenia z tytułu Usług utrzymania Systemu przyjmuje się złożoność Systemu (jako rozliczeniowa złożoność Systemu) według stanu na dzień zawarcia Umowy na poziomie - wartość ta została ustalona przez Zamawiającego zgodnie z zasadami określonymi w pkt 17 -19. stosowanymi odpowiednio." 2) Dodania zobowiązania Zamawiającego do aktualizowania wartości wskazanej w Załączniku 5 pkt 5 w okresie od dnia publikacji SIWZ do dnia złożenia ofert - w przypadku, gdyby złożoność Systemu uległa zmianie. 11. Załącznik 9 do Umowy rozdział III pkt C ppkt 1 i ppkt 3 - Nieprawidłowo zdefiniowany proces obsługi Zgłoszeń W Załączniku 9 do Wzoru Umowy Zamawiający określił zasadę liczenia czasu obsługi zgłoszenia dla Usługi serwisowej Obsługa i Diagnozowanie Incydentów oraz dla Usługi serwisowej Obsługa Incydentów w zakresie Wirtualnego Doradcy oraz platformy Jboss następująco: Etap obsługi Lp. Działania Zgłoszenia Komunikacja z Zamawiającym Skierowanie do Zamawiającego: - prośby o przekazanie dodatkowych informacji bądź wykonanie dodatkowych czynności niezbędnych do Przekazanie zapytania przekazanie zdiagnozowania i rozwiązania Incydentu, które posiada /komunikatu do CZ lub może wykonać Zamawiający korzystając z Zamawiającego - komunikat P dodatkowych posiadanych uprawnień; przedmiotem prośby nie mogą CZAS OBSŁUGI - STOP ~ tylko w być dane lub czynności, które Wykonawca może posiąść C* lub wykonać samodzielnie, korzystając z posiadanych przypadku pierwszej prośby i informacji. uprawnień; tylko dla poziomów świadczenia Usługi serwisowej Realizuje CS - zgłoszenia przez Wykonawcę Zapotrzebowania na innych niż Incydent krytyczny. przeprowadzenie Konsultacji utrzymaniowej z innym Wykonawcy wykonawcą, współpracującym z Zamawiającym na podstawie umowy. Prośba o Jednocześnie dla wspomnianych Usług serwisowych zakres danych wymaganych do zarejestrowania zgłoszenia określony został jako: „1. identyfikator niniejszej Usługi serwisowej, 2. Identyfikator Usługi, której dotyczy Zgłoszenie, 3. Poziom świadczenia Usługi serwisowej, 4. Dane jednoznacznie określające upoważnionego członka Personelu zgłaszającego (...), 5. Dane jednoznacznie określające pracownika, u którego zidentyfikowano Incydent (...), 6. Posiadane przez Zamawiającego informacje dotyczące Zgłoszenia." Odwołujący wskazał, że na rynku usług IT stosowane są dwa alternatywne modele przekazywania Wykonawcy danych niezbędnych do obsługi incydentów: • w pierwszym z nich, zgłoszenie incydentu rejestrowane przez Zamawiającego nie musi zawierać kompletu danych niezbędnych do jego rozwiązania - wystarczające są symptomy zaobserwowane przez zgłaszającego. W toku obsługi zgłoszenia wykonawca, zadając kolejne pytania i wnioskując o dodatkowe dane niezbędne do ustalenia przyczyn incydentu, dokonuje diagnozy i przygotowuje rozwiązanie; • alternatywnie, zgłoszenie incydentu rejestrowane przez Zamawiającego powinno spełniać precyzyjne kryteria kompletności zapewniające, że zostały dostarczone wszelkie dane niezbędne do diagnozy i rozwiązania zgłoszenia (np. dane od użytkowników, logi aplikacyjne, logi systemowe itp.). Dopiero tak przygotowane zgłoszenie spełnia kryteria przyjęcia do obsługi przez wykonawcę. W tej sytuacji część procesu diagnostycznego obejmującą konieczność ustalenia zakresu niezbędnych do dalszej obsługi danych obciąża de facto Zamawiającego. Dotychczasowe umowy na utrzymanie systemu PUE czy też KS1 ZUS stosowały pierwszy model obsługi. Zgłoszenia takie, co do zasady nie zawierają kompletnych danych niezbędnych do ich obsługi - zgłaszający najczęściej opisuje jedynie bezpośrednio zaobserwowane symptomy nieprawidłowego działania systemu. Zgłoszenia są przyjmowane do obsługi przez wykonawcę niezależnie od jakości i kompletności opisu, a w toku ich obsługi przyczyna błędu ustalana jest poprzez pozyskiwanie niezbędnych danych i informacji w realizowanym przez wykonawcę procesie diagnostycznym. Proces ten jest sterowany przez wykonawcę, przy czym ciężar decyzji o kierunkach procesu diagnostycznego leży po stronie wykonawcy, a czas pozyskiwania niezbędnych danych - będący poza kontrolą wykonawcy - nie wlicza się do czasu obsługi zgłoszenia. Tym samym w dotychczasowych umowach czas obsługi zgłoszenia obejmuje tylko i wyłącznie działania wykonawcy, za które może ponosić on pełną odpowiedzialność. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zastosował wybiórczo elementy obu modeli stosowanych na rynku, tworząc nowy model skrajnie niekorzystny dla wykonawcy - przenoszący na niego odpowiedzialność za jakość działań Zamawiającego lub jego zaniechania. • Z jednej strony, Zamawiający ogranicza wykonawcy możliwość wstrzymania czasu obsługi zgłoszenia na okres pozyskania niezbędnych danych od zgłaszającego wyłącznie dla jednego zapytania i dodatkowo w ograniczeniu do incydentów niskich i średnich. Oznacza to, że w przypadku incydentów na poziomie krytycznym, oczekiwanie na dodatkowe informacje będące w posiadaniu lub wymagające podjęcia działania przez Zamawiającego, wlicza się do czasu obsługi zgłoszenia gwarantowanego przez wykonawcę. Analogicznie w przypadku kolejnych zapytań dla incydentów na poziomie niskim i średnim. Tym samym czas, na podstawie którego wykonawca rozliczany jest ze świadczenia Usług serwisowych i który - w przypadku przekroczenia - skutkuje dotkliwymi sankcjami dla wykonawcy (przykładowo dla Incydentu krytycznego jest to 10 000 zł kary za każda rozpoczęta godzinę opóźnienia w usuwaniu incydentu) zależy nie tylko od działań wykonawcy, ale również od działań lub zaniechań Zamawiającego (w tym od działań lub zaniechań celowych). • z drugiej strony zakres informacyjny zgłoszenia zawiera jedynie ogólnikowe stwierdzenie stanowiące, że Zamawiający dostarczy „posiadane przez Zamawiającego informacje dotyczące zgłoszenia”. W tak ogólnym stwierdzeniu nie sposób doszukać się jednoznacznych kryteriów precyzyjnie definiujących wymagany rodzaj i zakres przekazywanych informacji. Nie stanowi ono również wymagania dostarczenia danych, które umożliwiają całkowitą i kompletną diagnozę oraz dostarczenie rozwiązania dla zgłoszonego incydentu. Co prawda Zamawiający załącza sformalizowany Formularz Zgłoszenia, ale jest to działanie pozorne, ponieważ zakres informacyjny wymagany na formularzu w żaden sposób nie zapewnia kompletności danych diagnostycznych formularz ten skupia się na danych teleadresowych i tym podobnych, a istotna jego część, tj. podanie informacji dotyczących zgłaszanego incydentu, jest ogólnikowa, bez obowiązku podania szczegółów. Zastosowanie przez Zamawiającego tylko korzystnych dla siebie mechanizmów z dwóch modeli obsługi zgłoszeń prowadzi do rażącej dysproporcji zobowiązań Stron. Zamawiający nie jest bowiem zobowiązany do podania kompletnych danych w zgłoszeniu incydentu, a wykonawca - zmuszony w takiej sytuacji do pozyskiwania od Zamawiającego danych niezbędnych do obsługi zgłoszenia - będzie karany za niedochowanie terminu usunięcia incydentu. Taki model pozwala Zamawiającemu najpierw zarejestrować zgłoszenie jako krytyczne (do którego naprawy wykonawca jest zobowiązany w czasie zaledwie 4 godzin zegarowych) przy jednoczesnym podaniu minimalnych i niewystarczających do naprawy informacji, a następnie obciążyć wykonawcę sankcją z tytułu niedotrzymania SLA - przy czym rzeczywistą podstawą faktyczną braku terminowej obsługi będą zaniechania po stronie personelu Zamawiającego. Podkreślić tu dodatkowo należy, że Zamawiający określa w Umowie bardzo restrykcyjnie SLA na obsługę incydentu {Incydent krytyczny nie więcej niż 4 godziny zegarowe, Incydent średni nie więcej niż 1,5 dni kalendarzowych, Incydent niski nie więcej niż 5 dni kalendarzowych) oraz bardzo wysokie kary za przekroczenie czasu obsługi incydentu (Incydent krytyczny -10 000 zł za każdą rozpoczętą godzinę zegarową opóźnienia, Incydent średni - 5 000 zł za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy opóźnienia, Incydent niski - 2 500 zł za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy opóźnienia). Obecna konstrukcja odpowiedzialności wykonawcy w przypadku Zgłoszenia, które nie spełnia minimalnych nawet wymagań co do opisu Incydentu stoi w sprzeczności z zasadami odpowiedzialności kontraktowej zgodnie z prawem cywilnym. Narusza to przepis art. 471 Kodeksu Cywilnego i przekracza zasadę swobody umów określoną w art. 353(1) KC. Wskazał, że obecne brzmienie SIWZ w przedmiotowym zakresie jest także niezgodne z określonym w art. 29 ust. 1 Ustawy PZP obowiązkiem opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, wykonawca nie może obecnie przewidzieć, ile zajmie mu usuwanie danego Incydentu, gdyż nie wie, jaki zakres informacji będzie otrzymywał od Zamawiającego i czy w trakcie jego obsługi uda mu się pozyskać dane niezbędne do dostarczenia rozwiązania incydentu. Odwołujący wniósł o modyfikację zapisów Załącznika 9: 1) zastosowanie do rozwiązywania incydentów na wszystkich poziomach obsługi zgłoszeń mechanizmu stosowanego dotychczas, tj. pozwalającego na zatrzymanie czasu obsługi zgłoszenia na czas pozyskiwania danych niezbędnych do diagnostyki i naprawy w takim zakresie, w jakim nie jest to zależne od działań wykonawcy, poprzez zastąpienie zapisu kroku C* z pkt 2) metryki usługi SYS USM ODI oraz metryki usługi SYS USM WD zapisem o treści: Etap obsługi Lp. Działania Zgłoszenia Komunikacja z Zamawiającym Skierowanie do Zamawiającego: - prośby o przekazanie dodatkowych informacji bądź wykonanie dodatkowych czynności niezbędnych do zdiagnozowania i rozwiązania Incydentu, które posiada lub może wykonać Zamawiający korzystając z posiadanych uprawnień; Prośba o - zgłoszenia przez Wykonawcę Zapotrzebowania na przeprowadzenie Konsultacji utrzymaniowej z Innym wykonawcą, Przekazanie zapytania /komunikatu do CZ współpracującym z Zamawiającym na podstawie umowy. Zamawiającego dodatkowych komunikat P C* W przypadku, kiedy Wykonawca bezpośrednio, we własnym informacji. zakresie, pozyskuje niezbędne do obsługi Incydentu informacje, poinformowanie CZ Zamawiającego o rozpoczęciu czynności, o CZAS OBSŁUGI - STOP Realizuje CS tym jakie informacje są pozyskiwane wraz z uzasadnieniem zawieszenia czasu obsługi Zgłoszenia oraz o przewidywanym Wykonawcy terminie ich pozyskania. Zamawiający może zakwestionować (Komunikat A) zasadność zakres i przewidywany termin pozyskania danych uruchamiając ponownie czas obsługi zgłoszenia. W przypadku zasadnego zakwestionowania przez Zamawiającego (tj. potwierdzonego przez Wykonawcę łub uzgodnionego przez Strony) zakresu lub terminu pozyskania danych, czas niezasadnego zawieszenia zostanie wliczony do czasu obsługi Zgłoszenia. przekazanie albo: 3) wprowadzenie minimalnej obowiązkowej treści zgłoszenia, jako warunku koniecznego do przyjęcia zgłoszenia do obsługi przez Wykonawcę. Zgłoszenie takie powinno obejmować szczegółowy opis zdarzenia wraz z kompletem danych, w szczególności: dane od użytkownika, zrzuty ekranów, logi aplikacyjne, logi systemowe, wyciągi z zawartości bazy danych dotyczące przedmiotu zgłoszenia, a także sposób odtworzenia sytuacji błędnej będącej przedmiotem zgłoszenia. Są to dane niezbędne do kompletnej diagnozy oraz dostarczenia rozwiązania przez wykonawcę; 4) wprowadzenie do algorytmu obsługi incydentów postanowień o braku skuteczności zgłoszenia w przypadku, gdy nie spełnia ono określonych powyżej warunków dot. koniecznego zakresu informacji w zgłoszeniu do opracowania dla niego rozwiązania; 5) wprowadzenie do algorytmu obsługi incydentów postanowień o braku skuteczności zgłoszenia w przypadku, gdy Zamawiający nie odpowiedział merytorycznie lub nie wykonał dodatkowych czynności w reakcji na przekazana przez wykonawcę prośbę o przekazanie dodatkowych informacji bądź o wykonanie dodatkowych czynności niezbędnych do zdiagnozowania i rozwiązania Incydentu. 12. Załącznik 9 rozdział III pkt C ppkt 1/ppkt 3 - Dostarczanie Rozwiązań Incydentów dla Oprogramowania standardowego Zamawiający, między innymi zapisami w Załączniku 9, zobowiązuje Wykonawcę do dostarczania Rozwiązań Incydentów w ramach usługi serwisowej SYSJJSM_ODl i SYS_USM_WD dla Oprogramowania standardowego, w skład którego wchodzi 7 produktów open source: Nginx, Apache SOLR w Liferay, Apache http server, HAproxy, Apache Tomcat, Squid Proxy, ClamAV oraz 2 produkty komercyjne, JBoss Enterprise Aplication Platform oraz Silnik wirtualnego doradcy - Stanusch Technologies. W zakresie Oprogramowania standardowego - zarówno oprogramowania komercyjnego, jak i oprogramowania open source - wymaganie poprawy Błędów przez wykonawcę na zasadach określonych w Umowie jest niemożliwe. W pierwszej kolejności wskazać należy, że co do zasady wykonawca nie może dostarczać Rozwiązań dla Incydentów oprogramowania, do którego nie posiada odpowiednich praw własności intelektualnej. Aby takie prawa własności intelektualnej posiadać, wykonawca musiałby albo być autorem danego Oprogramowania standardowego, albo też musiałby posiadać odpowiednie licencje, pozwalające nie tylko na użytkowanie, ale również na dokonywanie zmian w Oprogramowaniu standardowym. Zgodnie z SIWZ usuwanie Błędów w pozostałym oprogramowaniu tj. w Oprogramowaniu użytkowym oraz Oprogramowaniu dedykowanym odbywa się właśnie na podstawie powyżej wskazanych praw - wykonawca albo jest twórcą oprogramowania (Oprogramowanie dedykowane), albo uzyskuje na podstawie postanowień Umowy odpowiednie uprawnienie od Zamawiającego, który do oprogramowania posiada majątkowe prawa autorskie (Oprogramowanie użytkowe). Sytuacja taka nie zachodzi w stosunku do Oprogramowania standardowego. Jest to oprogramowanie wytworzone przez osoby trzecie i Zamawiający nie posiada do niego majątkowych praw autorskich, a jedynie licencje pozwalające na korzystanie z takiego oprogramowania. Sam Zamawiający nie posiada licencji, które uprawniałyby go do dokonywania zmian w Oprogramowaniu standardowym. Co więcej - nie jest w ogóle możliwe nabycie licencji, które pozwalałyby mu dokonywać zmian w kodzie komercyjnego Oprogramowania standardowego - takie licencje w ogóle nie są oferowane na rynku. A tylko takie szerokie uprawnienia licencyjne upoważniałyby wykonawcę do usuwania Błędów w komercyjnym Oprogramowaniu standardowym. Tym samym Zamawiający zawarł w S1WZ obowiązki wykonawcy, które nie są możliwe do zrealizowania. Kolejną kwestią jest brak możliwości gwarantowania przez wykonawcę określonych w Umowie terminów dostarczania Rozwiązań Incydentów dla oprogramowania open source oraz komercyjnego Oprogramowania standardowego. W zakresie komercyjnego Oprogramowania standardowego wykonawca, który nie jest autorem oprogramowania i nie posiada jego kodów źródłowych, nie jest w stanie usunąć Błędu, gdyż nie posiada odpowiednich uprawnień i nie może takich uprawnień nabyć. Możliwe jest jedynie wykupienie odpowiednich usług serwisowych dla komercyjnego Oprogramowania standardowego i usuwanie Błędów w ramach takich usług przez producenta komercyjnego Oprogramowania standardowego. W zależności od producenta Oprogramowania standardowego, Błąd usuwany jest albo w kolejnej wersji oprogramowania (na termin pojawienia się której wykonawca nie ma wpływu), albo w terminie od kilku do kilkunastu dni roboczych. Przy czym wykonawca w ogóle nie ma wpływu na termin usunięcia Błędu, wynika on zawsze ze standardowych warunków umowy serwisowej, oferowanej przez danego producenta. Zdaniem Odwołującego, żaden z producentów Oprogramowania standardowego objętego naprawą Błędów w Umowie nie oferuje w ramach możliwych do wykupienia usług serwisowych naprawy Błędów na warunkach określonych w SIWZ. Z powyższego wynika, że wymagania Zamawiającego odnośnie usuwania Błędów w komercyjnym Oprogramowaniu standardowym spełnić może tylko producent oprogramowania lub podmiot, który uzyska dedykowaną licencję, nie będącą w powszechnym obrocie gospodarczym. Powoduje to, że SIWZ w sposób nieuzasadniony preferuje producentów komercyjnego Oprogramowania standardowego- co narusza art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Ustawy Pzp. W zakresie Oprogramowania standardowego opartego o model open source (czyli niekomercyjnego), oprogramowanie takie jest rozwijane zazwyczaj przez społeczności (communities). Przykładowo Oprogramowanie standardowe „Apache Tomcat", objęte przedmiotem umowy w zakresie usuwania Błędów, jest rozwijane przez kilkusetosobową społeczność i obejmuje 500.000 linii kodu źródłowego, co jest odpowiednikiem 20.000 stron A4. W przypadku produktów rozwijanych przez społeczności lub za ich pomocą nie istnieją co prawda bariery prawne dla modyfikacji kodu źródłowego, natomiast występują ograniczenia związane z czasem naprawy błędu. Czasy wydań nowych wersji zależą bowiem od aktywności społeczności. Samodzielne poszukiwanie błędu i poprawianie produktu poza w/w społecznością jest teoretycznie możliwe, natomiast jest całkowicie nierealne w kontekście określonych w Umowie terminów usuwania Błędów i złożoności tych produktów obejmujących setki tysięcy linii kodu źródłowego. Zaznaczył, że podmioty komercyjne świadczące specjalizowane usługi serwisu Oprogramowania standardowego, w tym przypadku dla oprogramowania „Apache T omcat" wykazane na stronie (...) nie świadczą serwisu naprawy Błędów w określonym w SIWZ reżimie SLA. Swoje zobowiązania podmioty te ograniczają jedynie do podania czasu reakcji, bez gwarancji czasu naprawy. Zgodnie ze standardami obowiązującymi na rynku usług IT, to Zamawiający - jako użytkownik oprogramowania - powinien mieć zawarte odpowiednie umowy serwisowe dla Oprogramowania standardowego, zarówno komercyjnego, jak i open source. Ewentualnie, Zamawiający może wymagać, aby usługi wynikające z takich umów serwisowych zostały mu dostarczone w ramach przedmiotu zamówienia. Zamawiający może jednak wymagać jedynie dostarczenia produktu dostępnego na rynku tj. objęcia ofertą dostarczenia usługi serwisu dla Oprogramowania standardowego i realizowania tej usługi zgodnie z powszechnie obowiązującym warunkami. Dodatkowo, z niewiadomych przyczyn Zamawiający (dla innych Incydentów niż dotyczących Oprogramowania standardowego) znacznie pogorszył, w stosunku do poprzedniego postępowania na rozwój i utrzymanie Portalu Klienta oraz Szyny Usług (ESB) w ramach Platformy Usług Elektronicznych ZUS (Umowa nr 1068462 z dnia 27.11.2018), warunki SLA wstrzymania czasu obsługi zgłoszenia po dostarczonym przez Wykonawcę skutecznym Obejściu Incydentu. Czas ten skrócony został niemal o 70% i zdaniem Odwołującego jest niezasadnie krótki i w części przypadków nie pozwoli na dostarczenie Zamawiającemu Rozwiązania docelowego z dochowaniem wysokich standardów jakości. Podsumowując stwierdził, że Zamawiający zdefiniował przedmiot zamówienia w zakresie zobowiązań wykonawcy do naprawy Błędów Oprogramowania standardowego w sposób, który jest niemożliwy do spełnienia z powodów obiektywnych usługa taka i z takimi parametrami nie występuje na rynku. Powyższe stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy PZP w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy PZP. SIWZ nie zawiera bowiem wszystkich informacji, które są niezbędne do przygotowania oferty, a jednocześnie w sposób nieuzasadniony uprzywilejowuje producentów Oprogramowania standardowego. Odwołujący wniósł o modyfikację SIWZ polegająca na dostosowaniu wymagań do realiów rynkowych: - wprowadzenie zmian w Załączniku 9 do Umowy według propozycji wykonawcy: w metryce usługi SYS USM ODI oraz w metryce usługi SYS USM WD 13. Załącznik 8 do SIWZ „Opis Systemu PUB" - Brak w Umowie postanowień dotyczących Zamawiający w Załączniku 8 do SIWZ „Opis systemu PUE", punkt „Kody źródłowe" wskazał: „Jednocześnie Zamawiający informuje, że nie wszystkie kody źródłowe Systemu są obecnie dostępne w Repozytorium kodów źródłowych. Liczba plików pakietów WebMethods wymagających uzupełnienia: 2607. Liczba klas JAVA oprogramowania dedykowanego posiadających w RKZ źródła z niezgodnym API: 68 oraz nieposiadających źródeł w RKZ: 204." Opis wskazuje jedynie liczbę artefaktów, dla których Kody źródłowe są niekompletne, brakuje natomiast odniesienia do całkowitej złożoności Kodów źródłowych - przez co z samej lektury załącznika do SIWZ nie wynika, jak dużej części funkcjonalności systemu dotyczą wskazane braki. Nie wiadomo zatem, czy w Repozytorium brakuje np. 1%, 10% czy 30% Kodów źródłowych całości systemu - co stanowi istotną okoliczność przy przygotowywaniu oferty. Jednocześnie w SIWZ brak informacji o obszarach funkcjonalności, w których występują wskazane braki. Wpływ takich braków na ewentualną realizację przedmiotu Umowy - a co za tym idzie, na wycenę - jest silnie uzależniony od obszaru Systemu, w którym występują. Brak Kodów źródłowych dla podstawowych, kluczowych funkcjonalności, mogących z większym prawdopodobieństwem podlegać modyfikacjom lub serwisowi, będzie znacznie bardziej dotkliwy niż braki w obszarach rzadko zmiennych, np. takich, które nie były modyfikowane od dłuższego czasu. Powyższe stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 Ustawy PZP w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy PZP. SIWZ nie zawiera bowiem wszystkich informacji, które są niezbędne do przygotowania oferty. Co istotniejsze, poza przekazaniem w Załączniku 8 do SIWZ niekompletnej informacji o brakach w Kodach Źródłowych, inne postanowienia SIWZ nie definiują żadnych wyjątków w zakresie obowiązków Wykonawcy ani procedur postępowania wobec elementów Systemu, dla których brakuje Kodów źródłowych. Przykładowo, opisane w Załączniku 4. Część 4. Procedura przekazywania i odbioru Kodów źródłowych obowiązki Wykonawcy dotyczące dostarczania Kodów źródłowych w ust. 3.1 wymaga tego, że „(...) Wykonawca potwierdza i gwarantuje, że przekazane Zamawiającemu Kody źródłowe będą autentyczne, kompletne, spójne i odpowiednie. Taki obowiązek Wykonawcy może być niemożliwy do spełnienia wobec braku Kodów źródłowych dla niektórych części Systemu. Należy nadmienić, że przekazywanie Zamawiającemu Kodów źródłowych następuje w następstwie jednej z dwóch czynności: • wytworzenia Modyfikacji, podczas którego następuje aktualizacja Kodów źródłowych o zmiany wynikające ze zmian funkcjonalnych i niefunkcjonalnych będących rezultatem realizacji Modyfikacji; • realizacji Usług Serwisu, podczas których następuje aktualizacja Kodów źródłowych w zakresie wprowadzania poprawek niezbędnych do usunięcia Błędów, przy czym dla każdej z nich komplet aktualnych Kodów źródłowych jest warunkiem koniecznym do jej prawidłowej realizacji. Ewentualne napotkane braki kodów źródłowych w obszarach objętych Modyfikacją lub Serwisem uniemożliwiają Wykonawcy dotrzymanie zobowiązań i muszą zostać uzupełnione przed kontynuacją jego prac - co w ogólnym przypadku oznacza konieczność napisania kodu brakującego elementu od nowa. W tej sytuacji przyczyna ewentualnych opóźnień leży poza zakresem odpowiedzialności wykonawcy. Brak kompletu aktualnych kodów źródłowych w obszarach zmienianych w Modyfikacji lub wymagających naprawy w Usługach serwisu skutkowałoby koniecznością ich odtworzenia przez Zamawiającego, gdyż taki obowiązek wykonawcy nie jest objęty przedmiotem zamówienia. Odtworzenie takie co do zasady nie jest czynnością możliwą do realizacji w sposób automatyczny - najczęściej wymaga to odtworzenia szczegółowego projektu danego elementu oprogramowania (np. klasy JAVA, formularza itp.) na podstawie istniejącej dokumentacji, wiedzy o funkcjonalności odtwarzanego elementu w kontekście otoczenia, z którym współpracuje, a w ograniczonym stopniu możliwe jest również wykorzystanie wyników dekompilacji pakietów instalacyjnych. Należy mieć na uwadze, że przekazywane do Zamawiającego Kody źródłowe muszą spełniać wymagania odpowiednich Standardów eksploatacyjnych, a także m.in. wymaganie utrzymywalności, dając możliwość nie tylko doraźnego zbudowania rezultatu prac w Modyfikacji czy naprawy Błędu w ramach obsługi Incydentu. Odtworzony kod musi zatem zachować strukturę, przejrzystość, nazewnictwo zmiennych, komentarze i inne tego typu cechy umożliwiające jego dalszy rozwój i skuteczne serwisowanie w przyszłości. Pakiety instalacyjne zbudowane z odtworzonego kodu muszą z kolei zostać poddane testom potwierdzającym ich zgodność ze stanem funkcjonalności występującym na środowisku produkcyjnym, stanowiącym bazę dla procesu odtworzenia. W przypadku realizacji usług Serwisu, obecne postanowienia SIWZ nie uwzględniają sytuacji, w której serwisowi podlega element Systemu, dla którego brakuje Kodów źródłowych lub są one niezgodne z oprogramowaniem użytkowym zainstalowanym w środowisku produkcyjnym - w takiej sytuacji, odtworzenie Kodów źródłowych musiałoby być realizowane w ramach czasu przeznaczonego na usunięcie Incydentu. Odtworzenie Kodów źródłowych jest czynnością długotrwałą w stosunku do określonych przez Zamawiającego czasów obsługi zgłoszeń - nawet dla poziomu Incydentu niskiego konieczność odtwarzania Kodów źródłowych stanowi istotne ryzyko niedotrzymania terminów SLA, dla wyższych poziomów przekroczenie takie jest praktycznie pewne, a jednocześnie skutkuje wysoką karą za opóźnienie naprawy (przykładowo dla Incydentu krytycznego czas na naprawę to 4 godziny w kalendarzu 24/7, a kara za każdą rozpoczętą godzinę opóźnienia naprawy to 10 000 zł). Tymczasem sam czas odtworzenia kodów źródłowych w zależności od skali braku może zająć od kilku godzin nawet do kilku dni - zatem czas dłuższy, niż czas przewidziany przez Zamawiającego na usunięcie Incydentu. Oznacza to, że ewentualne przekroczenie czasu obsługi zgłoszenia, za które wykonawca może być obciążony karą umowną lub obniżeniem wynagrodzenia, będzie wynikać z okoliczności nie wynikających z winy wykonawcy. Niezgodności Kodów źródłowych mogą również powodować, że oprogramowanie będące rezultatem Modyfikacji będzie miało - w obszarach niezmienianych Modyfikacją - inną funkcjonalność niż oczekiwana i zamówiona przez Zamawiającego w poprzednich Modyfikacjach. Będzie to wynikać z faktu zbudowania Modyfikacji przez wykonawcę w dobrej wierze w oparciu o Kody źródłowe znajdujące się w Repozytorium Kodów źródłowych, a niezgodne z zainstalowanymi w środowisku produkcyjnym pakietami instalacyjnymi. Taka sytuacja wygeneruje Incydenty, które wykonawca będzie zobowiązany obsłużyć-podczas gdy przyczyna tych Incydentów nie będzie wynikać z winy wykonawcy. W takich przypadkach również konieczne będzie odtworzenie Kodów źródłowych, mogące spowodować wydłużenie czasu obsługi zgłoszenia, a w konsekwencji - karę umowną lub obniżenie wynagrodzenia, z przyczyn nie leżących w zakresie odpowiedzialności wykonawcy. Tym samym Zamawiający konstruuje odpowiedzialność wykonawcy na zasadzie ryzyka (czy też na zasadach zbliżonych do zasady ryzyka), zupełnie oderwanej od odpowiedzialności opartej na zasadzie winy. Narusza to zatem zasady odpowiedzialności kontraktowej określone w art. 471 Kodeksu Cywilnego oraz zasadę swobody umów określoną w art. 353 (1) KC. Odwołujący wniósł o następujące zmiany: 1) Zamieszczenie w załącznikach do 5IWZ szczegółowych informacji o brakach w Kodach źródłowych, uwzględniających zarówno zakres braków, jak i obszary funkcjonalne, w których braki występują; 2) Uwzględnienie w procedurach obsługi Incydentów wstrzymania czasu obsługi zgłoszenia na czas niezbędny do odtworzenia Kodów źródłowych w przypadku ich braku lub niezgodności, gdy jest to niezbędne do prawidłowej obsługi zgłoszenia; 3) Uwzględnienie w procedurach obsługi Incydentów sytuacji, w której Błąd jest skutkiem zbudowania Oprogramowania dedykowanego w oparciu o Kody źródłowe udostępnione w Repozytorium, niezgodne z pakietami instalacyjnymi wdrożonymi produkcyjnie. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Comarch Polska S.A. z Krakowa wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że (.) Przystępujący ma interes w tym, aby odwołanie Odwołującego zostało rozstrzygnięte poprzez jego oddalenie. W interesie Przystępującego leży uzyskanie korzystnego rozstrzygnięcia na rzecz Zamawiającego - poprzez oddalenie odwołania. Uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do wprowadzenia nowych postanowień określonych w żądaniach odwołania, które są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, w sposób niedozwolony faworyzują Odwołującego, przez co utrudniają uczciwą konkurencję”. Wskazał dalej, że: „Podniesione przez Odwołującego zarzuty w zakresie „Kryteria i zasady oceny ofert” i sformułowane żądania są nieuzasadnione. Odwołujący dąży jedynie do ograniczenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu. Określenie zapisów SIWZ leży w gestii Zamawiającego jako gospodarza postępowania, który jest uprawniony do samodzielnego określenia wymagań, w tym kryteriów oceny ofert, w sposób odpowiadający jego potrzebom i zapewniający osiągniecie zamierzonego celu, pod warunkiem dochowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - co Zamawiający w niniejszym postępowaniu, w zakresie zaskarżonych postanowień, uczynił. Przystępujący zastrzega sobie prawo wniesienia dodatkowej argumentacji merytorycznej w piśmie procesowym bądź bezpośrednio na rozprawie”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 7/07/2020 r.) wniósł o: (1) umorzenie postępowania w zakresie zarzutów (jego zdaniem) cofniętych przez wykonawcę: to jest zarzutów 2 -10 i 12 oraz (2) oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. W uzasadnieniu stanowiska podał w szczególności, że na skutek modyfikacji postanowień SIWZ dokonanych 29 maja 2020 r., w tym wzoru Umowy, część postanowień SIWZ będących podstawą formułowanych przez Odwołującego w odwołaniu zarzutów nr 11 i 13 uległo częściowej modyfikacji. Podkreślił, że czynność modyfikacji postanowień SIWZ, w tym wzoru Umowy, jest skuteczna z chwilą przekazania Wykonawcom, wówczas poprzednie postanowienia tej dokumentacji stają się nieaktualne. Tym samym w chwili rozstrzygania odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą mamy do czynienia z innym stanem faktycznym niż w chwili wniesienia odwołania. Oznacza to, że zarzuty oparte na poprzednio obowiązujących postanowieniach SIWZ, po dokonaniu ich modyfikacji straciły swoją aktualność, prowadząc do upadku podstawy faktycznej zarzutów i stają się przez to bezprzedmiotowe. Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Oznacza to, że w przypadku zarzutów odnoszących się do częściowo zmodyfikowanych zapisów dokumentacji, o ile pozostają aktualne mimo zmiany brzmienia tych zapisów i nie zostały przez Odwołującego cofnięte, powinny być rozpatrzone, ale w odniesieniu do stanu ustalonego w toku postępowania, a więc stanu po dokonaniu modyfikacji. W szczególności wskazał, że rozstrzyganie co do nieistniejących już zapisów SIWZ stoi w sprzeczności z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, który do uwzględnienia odwołania wymaga stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Takiego wpływu na pewno nie miały i nie będą mieć zapisy historycznie, które już w żaden sposób nie wiążą zarówno Zamawiającego jak i uczestników postępowania. Odnosząc się co do meritum zarzutów (jego zdaniem podtrzymanych) wskazał, że „W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie przyjęto systematykę zarzutów zastosowaną w odwołaniu. Pojęcia rozpoczynające się wielką literą zostały użyte zgodnie z ich znaczeniem nadanym we „Wzorze umowy”, stanowiąc…