Wyrok KIO 2297/18 z 22 listopada 2018

Jednostki Administracji Państwowej w imieniu i na rzecz których działa Centralny Zamawiający – Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tj.

Dz.U.2018 poz. 1986), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „sukcesywna

dostawa komputerów stacjonarnych, komputerów przenośnych i tabletów na potrzeby Jednostek Administracji Państwowej”, nr ref. 2018/37, (dalej: „Postępowanie”).

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.10.2018 r., pod nr 2018/S 207-471994.

9 listopada 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło odwołanie wykonawcy SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej „Odwołujący” lub „SUNTAR”), wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

I.naruszenie art. 29 ust 1 i 2 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący w szczególności w zakresie następujących parametrów:

1. 1.Załącznik nr 4 do SIW Z - Specyfikacja techniczna - CZĘŚĆ 1 - KOMPUTERY STACJONARNE - KOMPUTER ALL-INONE TYP 3 - tabela z parametrami - L.P. 10 - Zasilanie - ppkt. a: zasilacz o mocy maksymalnej do 160W, zintegrowany wewnątrz obudowy lub zewnętrzny zapewniający sprawne działanie całej jednostki, osiągający sprawność minimum 85% przy obciążeniu zasilacza na poziomie 50%, oraz sprawność minimum 82% przy obciążeniu zasilacza na poziomie 100%, 1.2.Załącznik nr 4 do SIW Z - Specyfikacja techniczna - CZĘŚĆ 1 - KOMPUTERY STACJONARNE - KOMPUTER ALL-INONE TYP 3 - tabela z parametrami - L.P. 11 - Ergonomia - ppkt, b: stopa umożliwiająca regulację wysokości (minimum 10 cm) i kąta nachylenia ekranu (przód/tył) minimum w zakresie 35 stopni. Wymagana dedykowana dla AIO stopa producenta komputera 1.3.Załącznik nr 4 do SIW Z - Specyfikacja techniczna - CZĘŚĆ 1 - KOMPUTERY STACJONARNE - KOMPUTER ALL-INONE TYP 3 - tabela z parametrami — L.P. 12 - Wymagania dodatkowe — ppkt. c: a)BIOS zgodny ze specyfikacją UEFI, b)BIOS zawierający niezamazywaną informację o producencie, modelu i numerze seryjnym komputera, c)zaimplementowane w BIOS/ lub pamięci fiash współdzielonej z BIOS dostępne do uruchamiania z menu szybkiego bootowania współpracującego z BIOS oprogramowanie diagnostyczne działające bez udziału systemu operacyjnego czy też jakichkolwiek dołączonych urządzeń na zewnątrz czy też wewnątrz komputera, umożliwiające otrzymanie informacji o: - producencie komputera, modelu, unikatowym Express codę i numerze seryjnym, - zainstalowanym procesorze, - ilości zainstalowanej pamięci RAM, PN pamięci - płycie głównej, napędzie optycznym: producent, model, numer seryjny, - zainstalowanym dysku twardym: producent, model, numer seryjnym d)Oprogramowanie musi umożliwiać: - wykonanie testu pamięci RAM w wersji szybkiej i rozszerzonej, - wykonanie testu dysku twardego, procesora, płyty główne 1.4.Załącznik nr 4 do SIWZ - Specyfikacja techniczna - CZĘŚĆ 1 - KOMPUTERY STACJONARNE - KOMPUTER ALL-INONE TYP 4 - tabela z parametrami - L.P. 10 - Zasilanie - ppkt. a: zasilacz o mocy maksymalnej do 160W, zintegrowany wewnątrz obudowy lub zewnętrzny zapewniający sprawne działanie całej jednostki, osiągający sprawność minimum 85% przy obciążeniu zasilacza na poziomie 50%, oraz sprawność minimum 82% przy obciążeniu zasilacza na poziomie 100%, 1.5.Załącznik nr 4 do SIW Z - Specyfikacja techniczna - CZĘŚĆ 1 - KOMPUTERY STACJONARNE - KOMPUTER ALL-INONE TYP 4 - tabela z parametrami - L.P. 11 - Ergonomia - ppkt. b: stopa umożliwiająca regulację wysokości (minimum 10 cm) i kąta nachylenia ekranu (przód/tył) minimum w zakresie 35 stopni. Wymagana dedykowana dla AiO stopa producenta komputera 1.6.Załącznik nr 4 do SIW Z - Specyfikacja techniczna - CZĘŚĆ 1 - KOMPUTERY STACJONARNE - KOMPUTER ALL-INONE TYP 4 - tabela z parametrami - L.P. 12 - Wymagania dodatkowe - ppkt. c: a)BIOS zgodny ze specyfikacją UEFI, b)BIOS zawierający niezamazywaną informację o producencie, modelu i numerze seryjnym komputera, c)zaimplementowane w BIOS/ lub pamięci flash współdzielonej z BIOS dostępne do uruchamiania z menu szybkiego bootowania współpracującego z BIOS oprogramowanie diagnostyczne działające bez udziału systemu operacyjnego czy też jakichkolwiek dołączonych urządzeń na zewnątrz czy też wewnątrz komputera, umożliwiające otrzymanie informacji o: - producencie komputera, modelu, unikatowym Express codę i numerze seryjnym, - zainstalowanym procesorze, - ilości zainstalowanej pamięci RAM, PN pamięci - płycie głównej, napędzie optycznym: producent, model, numer seryjny, - zainstalowanym dysku twardym: producent, model, numer seryjnym d)Oprogramowanie musi umożliwiać: - wykonanie testu pamięci RAM w wersji szybkiej i rozszerzonej, - wykonanie

testu dysku twardego, procesora, płyty główne 1.7.Załącznik nr 4 do SIWZ * Specyfikacja techniczna - CZĘŚĆ 2 - LAPTOPY - LAPTOP TYP 3 – tabela z parametrami L.P, 8 - Wyposażenie - ppkt. i: i.touchpad oraz trackpoint 1.8.Załącznik nr 4 do S1WZ - Specyfikacja techniczna - CZĘŚĆ 2 - LAPTOPY - LAPTOP TYP 3 - tabela z parametrami L.P. 10 - Zasilanie - ppkt. b: b)możliwe ustawienie szybkiego ładowania baterii do 80% w ciągu 1 godz.

1. 9.Załącznik nr 4 do SIWZ - Specyfikacja techniczna - CZĘŚĆ 2 - LAPTOPY - LAPTOP TYP 7 - tabela z parametrami L.P. 8 - Wyposażenie - ppkt. i: i. wbudowany czytnik kart SDXC (dopuszczalne microSD) 1.10.załącznik nr Z do SIWZ - Specyfikacja techniczna - CZĘŚĆ 2 - LAPTOPY - LAPTOP TYP 7 - tabela z parametrami L.P. 9 - Zasilanie - ppkt. a, b: a)akumulatorowe (Li-lon i/lub Li-Po) o pojemności minimum 48Wh pozwalające na min. 12 godz. przeglądania stron w Internecie; b)możliwe ustawienie szybkiego ładowania baterii do 80% w ciągu 1 godz.

II. naruszenie art. 7 ust 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów Pzp.

Odwołujący sformułował następujące żądania w stosunku do odwołania:

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SIW Z w następującym zakresie:

1. 1.Załącznik nr 4 do SIW Z - Specyfikacja techniczna - CZĘŚĆ 1 - KOMPUTERY STACJONARNE - KOMPUTER ALL-INONE TYP 3 - tabela z parametrami - L.P. 10 - Zasilanie - ppkt. a:

POPRZEZ ZMIANĘ NA: zasilacz o mocy maksymalnej do 180W, zintegrowany wewnątrz obudowy łub zewnętrzny zapewniający sprawne działanie całej jednostki, osiągający sprawność minimum 85% przy obciążeniu zasilacza na poziomie 50%, oraz sprawność minimum 82% przy obciążeniu zasilacza na poziomie 100%, 1.2.Załącznik nr 4 do SIW Z - Specyfikacja techniczna - CZĘŚĆ 1 - KOMPUTERY STACJONARNE - KOMPUTER ALL-INONE TYP 3 - tabela z parametrami - LP. 11 - Ergonomia - ppkt. b:

POPRZEZ ZMIANĘ NA: stopa umożliwiająca regulację wysokości (minimum 10 cm) i kąta nachylenia ekranu (przód/tył) minimum w zakresie 25 stopni. Wymagana dedykowana dla AiO stopa producenta komputera 1.3.Załącznik 4 do SIW Z - Specyfikacja techniczna - CZĘŚĆ 1 - KOMPUTERY STACJONARNE - KOMPUTER ALL-INONE TYP 3 - tabela z parametrami - l.P. 12 - Wymagania dodatkowe - ppkt. c; POPRZEZ ZMIANĘ NA: a)BIOS zgodny ze specyfikacją UEFI, b)BIOS zawierający niezamazywaną informację o producencie, modelu i numerze seryjnym komputera, c)zaimplementowane w BIOS/ lub pamięci flash współdzielonej z BIOS(dopuszcza się oprogramowanie

uruchamiane z BIOS które fizycznie znajduje się na ukrytej partycji dysku twardego SSD tj. pamięci flash współdzielonej) dostępne do uruchamiania z menu szybkiego bootowania współpracującego z BIOS oprogramowanie diagnostyczne działające bez udziału systemu operacyjnego czy też jakichkolwiek dołączonych urządzeń na zewnątrz czy też wewnątrz komputera, umożliwiające otrzymanie informacji o: - producencie komputera, modelu, unikatowym Express code i numerze seryjnym, - zainstalowanym procesorze, - ilości zainstalowanej pamięci RAM, PN pamięci - płycie głównej, - napędzie optycznym: producent, model, numer seryjny, - zainstalowanym dysku twardym: producent, model, numer seryjnym d)Oprogramowanie musi umożliwiać: - wykonanie testu pamięci RAM w wersji szybkiej i rozszerzonej, - wykonanie testu dysku twardego, procesora, płyty główne 1.4.Załącznik nr 4 do SIW Z - Specyfikacja techniczna - CZĘŚĆ 1 - KOMPUTERY STACJONARNE - KOMPUTER ALL-INONE TYP 4 - tabela z parametrami - L.P. 10 - Zasilanie - ppkt. a; POPRZEZ ZMIANĘ NA: zasilacz o mocy maksymalnej do 180W, zintegrowany wewnątrz obudowy lub zewnętrzny zapewniający sprawne działanie całej jednostki, osiągający sprawność minimum 85% przy obciążeniu zasilacza na poziomie 50%, oraz sprawność minimum 82% przy obciążeniu zasilacza na poziomie 100%, 1.5.Załącznik nr 4 do SIW Z - Specyfikacja techniczna - CZĘŚĆ 1 - KOMPUTERY STAOONARNE - KOMPUTER ALL-INONE TYP 4 - tabela z parametrami - LP. 11 - Ergonomia - ppkt. b:

POPRZEZ ZMIANĘ NA:

stopa umożliwiająca regulację wysokości (minimum 10 cm) i kąta nachylenia ekranu (przód/tył) minimum w zakresie 25 stopni. Wymagana dedykowana dla AiO stopa producenta komputera 1.6.Załącznik 4 do SIW Z - Specyfikacja techniczna - CZĘŚĆ 1 - KOMPUTERY STAGONARNE - KOMPUTER ALL-INONE TYP 4 - tabela z parametrami - LP. 12 - Wymagania dodatkowe - ppkt. c:

POPRZEZ ZMIANĘ NA: a)BIOS zgodny ze specyfikacją UEFI, b)BIOS zawierający niezamazywaną informacją o producencie, modelu i numerze seryjnym komputera, c)zaimplementowane w BIOS/ lub pamięci flash współdzielonej z BIOS(dopuszcza się oprogramowanie

uruchamiane z BIOS które fizycznie znajduje się na ukrytej partycji dysku twardego SSD tj. pamięci flash współdzielonej) dostępne do uruchamiania z menu szybkiego bootowania współpracującego z BIOS oprogramowanie diagnostyczne działające bez udziału systemu operacyjnego czy też jakichkolwiek dołączonych urządzeń na zewnątrz czy też wewnątrz komputera, umożliwiające otrzymanie informacji o; - producencie komputera, modelu, unikatowym Express code i numerze seryjnym, - zainstalowanym procesorze, - ilości zainstalowanej pamięci RAM, PN pamięci - płycie głównej, - napędzie optycznym: producent, model, numer seryjny, - zainstalowanym dysku twardym: producent, model, numer seryjnym d)Oprogramowanie musi umożliwiać: - wykonanie testu pamięci RAM w wersji szybkiej i rozszerzonej, - wykonanie testu dysku twardego, procesora, płyty główne 1.7.Załącznik nr 4 do SIW Z - Specyfikacja techniczna - CZĘŚĆ 2 - LAPTOPY - LAPTOP TYP 3 - tabela z parametrami L.P. 8“ Wyposażenie - ppkt. i:

POPRZEZ ZMIANĘ NA: ii. touchpad oraz trackpoint 1.8.Załącznik nr 4 do SIW Z - Specyfikacja techniczna - CZĘŚĆ 2 - LAPTOPY - LAPTOP TYP 3 - tabela z parametrami L.P. 10 - Zasilanie - ppkt. b:

POPRZEZ ZMIANĘ NA: b) możliwe ustawienie szybkiego ładowania baterii de-80% w ciągu -1-godz.

1. 9.Załącznik nr 4 do SIW Z - Specyfikacja techniczna - CZĘŚĆ 2 - LAPTOPY - LAPTOP TYP 7 - tabela z parametrami L.P. 8 - Wyposażenie - ppkt. i:

POPRZEZ ZMIANĘ NA: ii. wbudowany czytnik kart SDXC (dopuszczalne microSD) lub czytnik SDXC USB 1.10.Załącznik nr 2 do SIW Z - Specyfikacja techniczna - CZĘŚĆ 2 - LAPTOPY - LAPTOP TYP 7 - tabela z parametrami L.P. 9 - Zasilanie – ppkt. a,b:

POPRZEZ ZMIANĘ NA: a)akumulatorowe (Li-lon i/lub Li-Po) o pojemności minimum 48Wh pozwalające na min.11 godz. przeglądania stron w Internecie; b)możliwe ustawienie szybkiego ładowania baterii do 80%-w ciągu 1 godz.

Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego na rzecz Odwołującego.

Uzasadniając odwołanie, Odwołujący podał co następuje.

Na wstępie Odwołujący przedstawił podstawy prawne i faktyczne wniesienia odwołania.

Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Treść art. 7 ust 1 Pzp, zobowiązuje Zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, zaś w myśl art. 29 ust. 2 przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Konkludując treść przytoczonych dyspozycji Pzp, ustawodawca nałożył na Zamawiającego bezwzględny zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcy potencjalnie będącemu w stanie wykonać zamówienie. Wymagania stawiane w SIW Z winny znajdować odzwierciedlenie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Na potwierdzenie Odwołujący przywołał orzeczenie Zespołu Arbitrów z dnia 24.08.2007 sygn. UZP/ZO/0-1040/07 i UZP/ZO/O-1045/07.

Również bogate i jednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, potwierdza przedstawione wyżej stanowisko i formułowane zarzuty.

Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest bowiem nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie rygorystycznych wymagań co do

parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają niektórym wykonawcom udział w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. Odwołujący zacytował wyrok KIO z dnia 21 kwietnia 2009 r., KIO/UZP 434/09, gdzie wskazano, że: "Określenie przedmiotu zamówienia powinno być poparte obiektywnymi i uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego.

Ograniczenie w swobodzie określenia przedmiotu zamówienia wskazuje norma art. 29 p.z.p., która zakazuje takiego opisu przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję poprzez użycie takich sformułowań, które powodują uprzywilejowanie określonych wykonawców lub dyskryminowanie innych, uniemożliwiając im złożenie oferty. Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawce albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórych wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia”.

Zamawiający pamiętać powinien, że jest on zobowiązany dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo istotną czynnością zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie i które zgodnie z przepisami prawa uznane mogą zostać za obiektywnie uzasadnione.

Postępowanie o udzielenie zamówienia musi być zatem prowadzone tak, aby nie prowadziło do wyłączenia bez uzasadnionej przyczyny chociażby jednego wykonawcy z możliwości złożenia oferty, stwarzając korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom. Zamawiający, dokonując opisu sposobu zamówienia w sposób eliminujący niektórych wykonawców, winien udowodnić, że taki opis jest uzasadniony jego rzeczywistymi potrzebami (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 7 maja 201S r. KIO 853/15).

Przenosząc powyższe stanowisko, prezentowane zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jak i orzecznictwie sądowym, Odwołujący wskazał, że w niniejszej sprawie przedmiotem zamówienia są komputery stacjonarne (część nr 1) i komputery przenośne (część nr 2) produkowane na rynku przez wielu dużych producentów sprzętu, którzy są w stanie dostarczyć sprzęt w ilości zamawianej w niniejszym postępowaniu przez Zamawiającego, Jednakże wymogi SIW Z pomimo, że nie wskazują bezpośrednio na konkretne rozwiązania, to jednak czytane jako całość tworzą zestawienie wymogów, preferujących zaoferowanie sprzętu firmy DELL lub Lenovo w zależności od pozycji.

Dokonując dodatkowej szczegółowej analizy dopuszczonych do zaoferowania rozwiązań i pozycjonując je wzajemnie do siebie również, nie sposób nie dojść do wniosku, że tak naprawdę tylko i wyłączenie firma DELL (jej preferowany partner) i firma LENOVO (jej preferowany partner) jest w stanie złożyćofertę w niniejszym postępowaniu z realna szansa na uzyskanie zamówienia.

Powyższe sprowadza się do tego, że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jaki dokonał tego Zamawiający ogranicza krąg potencjalnych wykonawców zdolnych zrealizować zamówienie - de facto do jednego wykonawcy, który jest stałym dostawca sprzętu DELL I Lenovo w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego.

Głównym źródłem ograniczeń są pewne nadmiernie szczegółowe parametry, które prowadzą do ograniczenia możliwości zaoferowanie produktów innych niż wskazano powyżej, a co należy w sposób bardzo wyraźny zaznaczyć nie mają odzwierciedlenia w potrzebach Zamawiającego.

Odnosząc się krótko do przedstawionych przez Zamawiającego wymagań, Odwołujący jednoznacznie stwierdził, że postawione wymagania nie mają i nie mogą mieć odzwierciedlenia w realnych potrzebach Zamawiającego, -określenie niczym nie uzasadnionych sposobów realizacji funkcji BIOS czy funkcji diagnostycznych charakterystycznych dla rozwiązań wskazanych wyżej marek, które nie mogą mieć odzwierciedlenia w realnych potrzebach Zamawiającego, ponieważ z doświadczenia życiowego wynika, iż funkcje te mogą być nigdy nie użyte przez Zamawiającego ogranicza w sposób niezgodny z zasadami udzielania zamówień publicznych możliwość zaoferowania rozwiązań konkurencyjnych -wymagane konkretne charakterystyczne do rozwiązań wskazanych powyżej moce zasilaczy, czytnik kart oraz pojemność baterii czy szczegółowo opisane funkcje szybkiego ładowania z czasami ładowania charakterystycznymi dla wybranej marki prowadzą do sytuacji w której brak jest możliwości zaoferowania produktów innych producentów, w tym również opartych o nowsze i bardziej zaawansowane rozwiązania techniczne.

Narzucenie wskazanych w zarzutach, zupełnie nieuzasadnionych potrzebami Zamawiającego parametrów, zdaniem Odwołującego jest celowym ograniczeniem konkurencji postępowania i nie wynika z faktycznych potrzeb Zamawiającego.

Uwzględnienie zmian, jakich domaga się Odwołujący w niniejszym odwołaniu jest, zdaniem Odwołującego, zmianą nieistotną z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego, a doprowadzi do dopuszczenia znacznie większej ilości potencjalnych wykonawców mogących złożyć ofertę z realną szansą na wygraną.

Zamawiający, co należy podkreślić, w żaden sposób nie wykazał a nawet nie wyjaśnił z jakich powodów zdecydował się na taki opis przedmiotu zamówienia oraz postawienie wymagań które jak udowodniono powyżej służą tylko i wyłączenie ograniczeniu uczciwej konkurencji w postępowaniu Odwołujący przypomniał, że przy rozpatrywaniu zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy brać pod uwagę nie tylko sytuację wykonawców, ale również producentów, którzy nie zawsze są wykonawcami w rozumieniu art. 2 pkt. 11 Pzp - „przepisy nie pozwalają bowiem tylko na taki opis przedmiotu zamówienia, który w sposób nieuprawniony ograniczy krąg wykonawców zdolnych zrealizować zamówienia, ale także w taki sposób; który bez uzasadnionego powodu wyeliminuje wielu producentów, chociaż krąg wykonawców może być stosunkowo szeroki" (Prawo Zamówień Publicznych, J. Pieróg, Warszawa 2013).

Reasumując, Odwołujący podkreślił, że w stosunku do wskazanych parametrów, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia naruszając wskazane powyżej dyspozycje ustawy Pzp. Określanie parametrów w oderwaniu od potrzeb Zamawiającego, zdaniem Odwołującego jest celowym ograniczeniem konkurencyjności postępowania i nie wynika z faktycznych potrzeb Zamawiającego.

Z uwagi na powyższe proponowane przez Odwołującego zmiany w SIW Z pozwolą znaczenie rozszerzyć krąg producentów i dystrybutorów zainteresowanych udziałem w przedmiotowym Postępowaniu.

Poszczególne postanowienia SIW Z jedynie z pozoru dopuszczają możliwość konkurowania różnych producentów, jednak czytane jako całość eliminują konkurencję w zakresie kwestionowanym, co z kolei w sposób bezsporny narusza art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust 1 Pzp.

Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie w swych orzeczeniach podkreślało, że Zamawiający musi potrafić każdorazowo wykazać swoje uzasadnione potrzeby, jeśli nie w ramach postanowień SIW Z to w toku weryfikacji np. podczas rozpatrywania wniesionego odwołania. Należy przywołać za orzecznictwem: "Izba wielokrotnie wskazywała w orzecznictwie, (...) na kwestie: "uzasadnionych potrzeb Zamawiającego" (przykładowo wyrok KIO z dnia 5 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1307/11, tudzież wyrok KIO z dnia 12 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1360/12), czy też "obiektywny okoliczności" (za wyrokiem z dnia 8 lipca 2011 r., sygn. akt: 1344/11). Podobnie, w uchwale KIO z dnia 27 września 2012 r., sygn. akt: KIO/KD 80/12.

W rozpatrywanej sprawie kwestionowane zapisy SIW Z nie są, zdaniem Odwołującego usprawiedliwione ani obiektywnymi ani uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego stąd też wniesienie odwołania było konieczne.

Jednocześnie Odwołujący nadmienił, że w identycznej sprawie w poprzednio prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu nr ogłoszenia: 2018/S 031-067165), Odwołujący wniósł odwołanie dotyczące tożsamych zarzutów a Zamawiający zarzuty te uwzględnił przed posiedzeniem KIO.

W trakcie posiedzenia niejawnego Odwołujący wycofał zarzuty odwołania dotyczące Załącznika nr 4 do SIW Z – Specyfikacja techniczna - część 1 – Komputery stacjonarne – Komputer ALL-IN-ONE TYP 4 określone w odwołaniu nr 1.4., 1.5., 1.6. W związku z powyższym wycofane zarzuty nie podlegają rozpatrzeniu przez Izbę, na zasadzie art. 187 ust. 8 Pzp.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając całość dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności specyfikację istotnych warunków zamówienia (SIWZ), odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego pisemne i ustne złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie ​w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, ​ rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp. W tym zakresie należy zauważyć, iż odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o w zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Za wyrokiem KIO z dnia2 marca 2018 r. KIO 323/18 stwierdzić należy, że krąg podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SIW Z jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIW Z które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samym, wystarczająca jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego Computex Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą wWarszawie oraz GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze (dalej również Przystępujący GALAXY), uznając, że zostały spełnione wszystkie

przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 Pzp, zaś wykonawcy wykazali interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.

Izba ustaliła, co następuje:

Przedstawiona przez Odwołującego, w petitum odwołania, treść kwestionowanych postanowień SIW Z odpowiada treści ustalonej przez Zamawiającego i jest zgodna z dokumentacją Postępowania. Tym samym, brak jest podstaw do jego ponownego przytaczania. Uzupełniająco Izba ustaliła, co następuje:

Rozdział VI SIW Z pn. „Opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania” stanowi, żeprzedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa komputerów stacjonarnych, komputerów przenośnych i tabletów na potrzeby Jednostek Administracji Państwowej w podziale na części: Część I. Komputery stacjonarne , Część II. Komputery przenośne, Część III. Tablety., a szczegółowy sposób realizacji przedmiotu zamówienia został określony w Załączniku nr 2 do SIW Z - Istotnych postanowieniach umowy oraz Załączniku nr 4 do SIWZ - Specyfikacja techniczna.

Ponadto w ww. Rozdziale zawarto informację, że „Ilekroć w treści SIW Z, w tym w Specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik nr 4 do SIW Z, przedmiot zamówienia został opisany przez wskazanie nazw, patentów, norm, znaków towarowych lub pochodzenia, Zamawiający dopuszcza zaoferowanie przez Wykonawcę rozwiązania równoważnego.”

Z kolei w pkt 13 i 14 Rozdziału VI SIW Z Zamawiający podkreślił, że określił szacunkową liczbę zamawianych urządzeń tylko do celów wyceny ofert złożonych przez Wykonawców, która następnie posłuży do opracowania rankingu złożonych ofert, a w wyniku przeprowadzonego postępowania zostaną zawarte umowy, dla każdej Jednostki oddzielnie do wysokości środków przeznaczonych na realizację zamówienia przez każdą Jednostkę. Umowa będzie zawierała cały asortyment wymieniony w złożonej ofercie tj. każda Jednostka w czasie obowiązywania umowy będzie mogła w ramach posiadanych środków zamówić dowolny sprzęt z umowy po cenach jednostkowych określonych w złożonej ofercie.

Izba zważyła co następuje.

Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż podniesione w treści odwołania zarzuty dotyczące treści Załącznika nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia pn. „Specyfikacja techniczna – Część 1 - Komputery stacjonarne – Komputer ALL-IN-ONE TYP 3” tabela z parametramiw pkt 10, pkt 11 oraz w pkt 12 ppkt c zasługują na uwzględnienie. Natomiast pozostałe zarzuty, w ocenie Izby na uwzględnienie nie zasługiwały.

Wskazać należy, że granicę kompetencji Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz zasad jego realizacji określają zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wymienione w Pzp. Jak wynika z literalnej wykładni art. 29 ust. 2 Pzp użyty w treści tego przepisu zwrot „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” wskazuje, iż dla uznania naruszenia ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest jedynie takie działanie zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio. W świetle sformułowania powoływanej normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia naruszenia konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego naruszenia, a więc jakiegoś realnego stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia. Jednocześnie rozpatrując zarzuty w zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp należy wziąć pod uwagę, że pomimo konieczności zachowania zasady uczciwej konkurencji, zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego rzeczywiste potrzeby. To do kompetencji Zamawiającego jako podmiotu przygotowującego postępowanie należy określenie wstępnie własnych potrzeb, a w wyniku ich określenia zakresu przedmiotowego zamówienia. Uwzględniając powyższe Zamawiający nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji wszystkim podmiotom działającym na rynku danej branży. Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie odpowiada części wykonawcom, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem prawidłowego przeprowadzenia postępowania jest w takim przypadku wyeliminowanie sytuacji, w których dokonuje się opisu przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający udział w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję (vide: wyrok KIO z 14 maja 2018 r., sygn. akt. KIO 801/18 oraz z dnia 27 marca 2017 r., sygn. akt ). W ocenie Izby, w przypadku podniesienia zarzutów dot. niewłaściwego i naruszającego przepisy Pzp opisu przedmiotu zamówienia, to Odwołujący zobowiązany jest uprawdopodobnić naruszenie zasady uczciwej konkurencji, a Zamawiający może się bronić przed tymi zarzutami uzasadniając dokonany opis swoimi obiektywnymi potrzebami.

Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy, skład orzekający stwierdził, że konstrukcja wymagań Zamawiającego wobec komputera stacjonarnego – komputera ALL-IN-ONE typ 3 w zakresie mocy maksymalnej zasilacza, minimalnego stopnia nachylenia ekranu oraz wymagań dodatkowych co do umiejscowienia oprogramowania diagnostycznego mogła prowadzić do utrudnienia uczciwej konkurencji i uniemożliwienia Odwołującemu złożenie prawidłowej oferty. Należy przy tym wziąć pod uwagę, że to właśnie kombinacja tych trzech parametrów określonych na wymaganym przez Zamawiającego poziomie, powoduje, że Zamawiający de facto preferuje

rozwiązanie sprzętowe jednego producenta (jak wynika z zestawienia przygotowanego przez Odwołującego określonego jako dowód 5 i 6, a wobec którego Zamawiający i Przystępujący nie przedstawili wiarygodnych kontrdowodów. Zestawienie przygotowane przez Zamawiającego przedstawia wybiórczo parametry, którymi charakteryzują się wymienione w nim modele, nie wykazując jednocześnie, że spełniają one wszystkie wymagane).

Jednocześnie Zamawiający nie wskazał w sposób wiarygodny obiektywnych okoliczności potwierdzających zasadność ich postawienia. W szczególności dotyczy to wymagania co do umiejscowienia oprogramowania diagnostycznego, charakteryzującego się przy tym wszystkimi wymaganymi funkcjonalnościami. W tym zakresie, Zamawiający preferuje rozwiązanie oferowane przez jednego producenta sprzętu, eliminując przy tym, w sposób nieuzasadniony, możliwość złożenia oferty przez dostawców oferujących sprzęt innych producentów. Również, wymaganie dotyczące kąta nachylenia ekranu na minimalnym poziomie 35 stopni, postawione zostało na poziomie dopuszczającym rozwiązanie preferowane przez Zamawiającego, natomiast nie dopuszczającym innych rozwiązań. Jak już wskazano powyżej, ustalony poziom nachylenia w korespondencji z pozostałymi wymaganiami SIW Zpowoduje nieuzasadnioną preferencję sprzętu jednego z producentów. Za nieuzasadnione obiektywnie Izba uznała również wymaganie co do dopuszczenia maksymalnej mocy zasilacza do 160 W. Zamawiający, brak możliwości zwiększenia maksymalnej mocy zasilacza uzasadniał znaczącym wzrostem zużycia energii. W tym zakresie Izba, przychyla się jednak do argumentacji Odwołującego, iż zużycie energii przez komputer wynika w znacznej mierze z jego konfiguracji i wyposażenia, która biorąc pod uwagę opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego będzie dla wszystkich oferowanych komputerów zbliżona, a nie z maksymalnej mocy zasilacza.

Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że sporządzając opis przedmiotu zamówienia dla komputera ALLIN-ONE typ 3 Zamawiający naruszył dyspozycję art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, co skutkowało koniecznością uwzględnienia odwołania w tym zakresie.

Odmiennie, natomiast przedstawia się sytuacja dot. zarzutów odwołania skierowanych wobec opisu przedmiotu zamówienia w zakresie Laptopów typ 3 i 7. Skład orzekający nie dopatrzył się naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp w związku z dokonanym opisem przedmiotu zamówienia odnośnie ww. typów laptopów. Odwołujący kwestionował wymaganie zamawiającego co do żądania wyposażenia Laptopa typ 3 w trackpoint oraz zasilanie umożliwiające ustawienie szybkiego ładowania baterii do 80% w ciągu 1 godz., a co do Laptopa typ 7 żądanie wyposażenia go w wbudowany czytnik kart SDXC oraz zasilanie pozwalające na min. 12 h przeglądania stron w Internecie i umożliwiające ustawienie szybkiego ładowania baterii do 80% w ciągu 1 godz. Odwołujący żądał w odwołaniu odpowiednio wykreślenia z wymaganego wyposażenia trackpoint, możliwości ustawienia szybkiego ładowania baterii do 80% w ciągu 1 godz. oraz zmiany wymagań w zakresie czytnika kart poprzez dopuszczenie zaoferowania go na zewnętrznym nośniku USB oraz obniżenie wymagania co do zasilania z min. 12 h na 11h przeglądania stron w Internecie. Co do ostatniego z żądań Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu ani podczas rozprawy żadnej argumentacji merytorycznej uzasadniającej obniżenie wymagania ustanowionego przez Zamawiającego z 12 h na 11 h. Tym samym, Izba uznała, iż nie uprawdopodobnił aby wymaganie to naruszało zasady opisu przedmiotu zamówienia sformułowane w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, i nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu w tym zakresie. Tym bardziej, że słuszna jest argumentacja Zamawiającego, iż w jego interesie leży pozyskanie zasilania o jak najwyższej pojemności baterii, co zapewni pełną funkcjonalność laptopów również pod koniec ich użytkowania przewidzianego na co najmniej 3 lata.

Izba uznała, że pozostałe wskazane powyżej wymagania znajdują uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, a żądania Odwołującego ich nie uwzględniają. Ma to miejsce, w szczególności odnośnie wymagania zasilania umożliwiającego ustawienie szybkiego ładowania baterii do 80 % w ciągu 1 godz., którego wstępnie Odwołujący żądał wykreślenia, a podczas rozprawy wnioskował o pozostawienie samego wymagania tj. możliwości ustawienia szybkiego ładowania baterii bez precyzowania jej szczegółowych parametrów. Przychylenie się do wniosku Odwołującego, powodowałoby tak naprawdę dopuszczenie wymagania nie niezobowiązującego wykonawców do zapewnienia go na żadnym minimalnym poziomie, a więc pustego w swej treści. Podczas, gdy funkcjonalność ta jest szczególnie istotna przy sprzęcie mobilnym, zapewnia możliwość wydłużenia czasu pracy oraz efektywne i elastyczne wykorzystanie sprzętu w sytuacji braku dostępu do stałego źródła zasilania, czy też możliwości długotrwałego korzystania z takiego źródła. Odwołujący w trakcie rozprawy wskazywał, że producenci w różny sposób określają parametry szybkiego ładowania baterii w swoim sprzęcie, a wymaganie określone przez Zamawiającego odpowiada wprost charakterystyce sprzętu jednego z producentów. Jednakże Odwołujący, przywołując charakterystykę tej funkcjonalności np. co do sprzętu producenta HP, odnosił ją do prędkości ładowania w czasie 0,5 godz., twierdząc, że brak jest danych umożliwiających mu zweryfikowanie tej funkcjonalności w czasie 1 godz. W tym aspekcie Izba przychyla się do argumentacji Przystępującego GALAXY, potwierdzonej regułami doświadczenia życiowego, że każdy z producentów badając swój sprzęt jest w stanie określić jego parametry pod różnym kątem - również czasowym. Dlatego też, Odwołujący w zakresie tego zarzutu powinien ewentualnie zmierzać do dostosowania poziomu wymaganych parametrów do rozwiązania przez niego oferowanego, a nie dążyć do wyeliminowania uzasadnionej obiektywnymi

potrzebami Zamawiającego funkcjonalności, tym bardziej, że ta funkcjonalność jest również dostępna w sprzęcie oferowanym przez Odwołującego.

Izba uznaje za uzasadnione, również wymaganie zaoferowania przez wykonawców wyposażenia Laptopa typ 3 w trackpoint, i nie przychyla się do argumentacji Odwołującego, jakoby objęcie rozwiązania „trackpoint” ochroną na znak towarowy na rzecz firmy Lenovo uniemożliwiało mu złożenie oferty w tym zakresie. Wskazać należy, że Zamawiający dopuścił w dokumentacji przetargowej w przypadku użycia w niej nazw, patentów, norm, znaków towarowych lub pochodzenia, zaoferowanie przez Wykonawcę rozwiązania równoważnego. Jak ustalono podczas rozprawy, określenie „trackpoint”, jest stosowane w języku profesjonalnych dostawców sprzętu, do których zalicza się również Odwołujący jako, synonim określenia tego samego rozwiązania oferowanego pod różną nazwą przez różnych producentów sprzętu.

Tym samym, nie powinno nastręczać żadnych trudności Odwołującemu, ustalenie rozwiązania równoważnego wobec wymaganego przez Zamawiającego. Samo natomiast rozwiązanie, poprawia ergonomię korzystania ze sprzętu, czyni go bardziej funkcjonalnym i użytecznym i jest powszechnie dostępnym )również w sprzęcie oferowanym przez Odwołującego), brak jest więc podstaw do usunięcia tego wymagania z SIWZ.

Podobnie rzecz się ma z wbudowanym czytnikiem kart SDXC. Izba przychyla się do argumentacji Zamawiającego, przedstawionej w „Załączniku do protokołu”, oraz do stwierdzenia, że wobec ustanowienia tego wymagania w stosunku do sprzętu mobilnego, dopuszczenie rozwiązania oczekiwanego przez Odwołującego tj. czytnika kart SDXC na zewnętrznym nośniku USB może prowadzić jego do szybszego uszkodzenia, zgubienia, co spowoduje utratę możliwości korzystania z tej funkcjonalności. Wobec uznania, że wymaganie to znajduje uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego i nie prowadzi do utrudnienia uczciwej konkurencji, brak jest podstaw do uwzględnienia tego zarzutu.

Izba oddaliła wnioski dowodowe Odwołującego co do przeprowadzenia dowodów z dokumentacji innych postępowań o udzielenie zamówienia, gdyż dowodzą one jedynie tego, jakie wymagania zamawiający w nich postawili, co pozostaje bez wpływu na przedmiotowe postępowanie. Bez wpływu na niniejsze postępowanie pozostaje również rozumienie treści SIW Z przez Odwołującego w poprzednio prowadzonych postępowaniach odwoławczych, których stroną był zarówno Odwołujący jak i Zamawiający, dlatego również ten wniosek dowodowy Zamawiającego Izba postanowiła oddalić.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 22 maja 2018 r. poz.

1. ), stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący

……………………………..