Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 1863/20 WYROK z dnia 17 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 17 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego 6 sierpnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa tomografu komputerowego (nr postępowania NBO/08/20) prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Powiatowy im. Jana Mikulicza w Biskupcu przy udziale wykonawcy: Siemens Healthcare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wykluczenia Odwołującego, a w ramach powtórzonych czynności - uwzględnienie złożonej przez niego oferty. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Zamawiający Szpital Powiatowy im. Jana Mikulicza w Biskupcu prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie negocjacji bez ogłoszenia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn. Dostawa tomografu komputerowego (nr postępowania NBO/08/20), które zostało wszczęte 26 czerwca 2020 r. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 28 lipca 2020 r. Zamawiający poinformował drogą elektroniczną o wykluczeniu GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „GE” lub „Odwołujący”}, a także o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Siemens Healthcare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Siemens” lub „Przystępujący”}. 6 sierpnia 2020 r. GE wniosło w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od wykluczenia z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy pzp - przez bezpodstawne zastosowanie pierwszego z tych przepisów, tj. niezasadne uznanie, że GE w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, podczas gdy takie przesłanki w stanie faktycznym sprawy nie zachodzą, a tym samym doszło również do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wykluczenia GE z postępowania. 2. Powtórzenia badania i oceny złożonych ofert. Odwołujący w szczególności następująco sprecyzował okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z odwołania wynika następujący przebieg postępowania o udzielenie tego zamówienia: - Zamawiający wystosował m.in. do GE zaproszenie do negocjacji na dostawę tomografu komputerowego, wyznaczając negocjacje na 31 czerwca 2020 r. o godz. 12:00; - przedmiotem negocjacji prowadzonych z Zamawiającym były dwa potencjalne urządzenia, z których jedno zostało później zaoferowane; - 15 lipca 2020 r. Zamawiający, zgodnie z pkt 15. zaproszenia do negocjacji, zaprosił GE do złożenia oferty, przekazując również specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej: „SIWZ”}, która została sporządzona po etapie negocjacyjnym; - następnie Zamawiający jeszcze trzykrotnie (16, 20 i 21 lipca 2020 r.) zmieniał SIWZ, w tym także w zakresie wymaganych parametrów technicznych; - trzech wykonawców zaproszonych do składania ofert złożyło swoje oferty tj. GE, Siemens oraz Althea. - 28 lipca 2020 r. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 17 pzp Zamawiający wykluczył z postępowania GE. W odwołaniu zacytowano brzmienie uzasadnienia powyższej czynności sporządzone przez Zamawiającego: Działając na podstawie art. 61 ustawy Pzp Zamawiający wybrał tryb negocjacji bez ogłoszenia, ponieważ zamierzał negocjować warunki umowy na dostawę tomografu komputerowego. Przedmiotem negocjacji nie były parametry techniczne, ponieważ Zamawiający, dysponując złożonymi przed wszczęciem postępowania ofertami wstępnymi złożonymi przez Wykonawców uczestniczących w negocjacjach, podjął decyzję, których konkretnie urządzeń będą dotyczyć negocjacje i co za tym idzie, oferujących je wykonawców zaprosił do negocjacji. W przypadku Wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Zamawiający zapoznał się z dwoma wariantowymi ofertami wstępnymi. W pierwszej Wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zaoferował tomograf Optima CT520, w drugiej zaoferował tomograf o wyższych parametrach Optima CT540. Zamawiający dysponując środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację projektu pn. „Zakup tomografu komputerowego dla Szpitala Powiatowego w Biskupcu w celu poprawy wykrywalności oraz skuteczności leczenia zakażeń SARS-CoV 2” współfinansowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Warmińsko-Mazurskiego na lata 2014-2020 - C0VID-19, zamierzał w pełni je wykorzystać i zakupić urządzenie o jak najlepszych parametrach technicznych. W związku z tym na wstępie negocjacji, które odbyły się w siedzibie Zamawiającego w dniu 01 lipca 2020r. o godz. 12:00, poinformował Wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, że zamierza negocjować warunki umowy dotyczące wyłącznie tomografu Optima CT540 i dalsza część negocjacji dotyczyła warunków realizacji umowy na ten właśnie tomograf. Jednocześnie Zamawiający pragnie zaznaczyć, że jeszcze jeden z czterech wykonawców zaproszonych do negocjacji posiadał w swej ofercie 2 tomografy różnej klasy, a negocjowano z nim warunki umowy tylko na dostawę urządzenia spełniające oczekiwania technicznoużytkowe i finansowe Zamawiającego. Należy dodać, że ze względu na technologię zastosowaną w urządzeniach będących przedmiotem negocjacji, wszystkie urządzenia pozwalają na uzyskanie pożądanego przez Zamawiającego efektu w postaci odpowiedniej jakości wyniku badania diagnostycznego ale efekt ten jest możliwy do uzyskania przy znacząco różniących się od siebie parametrach technicznych urządzeń. Mając to na względzie Zamawiający w kryteriach oceny oferty przeznaczył tylko 5% na ocenę parametrów technicznych. Dlatego też przesłana Wykonawcom Specyfikacja istotnych warunków zawierała minimalne progi dla wyszczególnionych parametrów technicznych aby umożliwić złożenie ofert wszystkim zaproszonym do negocjacji wykonawcom. Nie oznacza to jednak, że Zamawiający wyraził zgodę na zaoferowanie urządzenia, które nie było przedmiotem jego zainteresowania, nie było przedmiotem negocjacji, a także jest urządzeniem niższej klasy. Zamawiający działa zgodnie z treścią uzasadnienia wyroku KIO (KIO 2171/16), gdzie czytamy: „Zamawiający jako dysponent środków publicznych ma uprawnienie do kształtowania postanowień umowy zgodnie ze swoimi potrzebami i wymaganiami. Zamawiający działa bowiem w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb o charakterze publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu mogłoby prowadzić do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości”. Oferta Wykonawcy Podsumowując, Wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie składając ofertę na urządzenie niższej klasy wprowadził w błąd Zamawiającego oraz zamierzał w istotny sposób wpłynąć na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ miał świadomość, że zaoferowana cena na tomograf niższej klasy jest o ok. 20% niższa od kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia i stawia ofertę Wykonawcy na uprzywilejowanej pozycji w rankingu ocenianych ofert. Wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie licząc na wybór swojej oferty jako najkorzystniejszej mógł też spowodować, że przyznane na sfinansowanie zamówienia środki z funduszy unijnych nie zostałyby w pełni wykorzystane i nie zostałby osiągnięty cel realizowanego przez Zamawiającego projektu pn. „Zakup tomografu komputerowego dla Szpitala Powiatowego w Biskupcu w celu poprawy wykrywalności oraz skuteczności leczenia zakażeń SARS-Co V 2”. GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zostaje uznana za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wywiódł, że dla oceny, czy w rozpoznawanej sprawie Zamawiający był zobligowany wykluczyć GE na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp wymaga ustalenia trzech okoliczności, które muszą wystąpić kumulatywnie: po pierwsze - czy Wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, po drugie - czy informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w tym postępowaniu, po trzecie - czy przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Zdaniem Odwołującego żadna z ww. okoliczności nie zachodzi, w szczególności na żadnym etapie czy to negocjacji, czy też składania ofert nie było nieprawdziwej informacji, rozumianej w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jako informacja, która nie odzwierciedlają rzeczywistego stanu rzeczy Odwołujący zwrócił uwagę, że tryb negocjacji bez ogłoszenia ma znaczenie dla oceny na charakteru informacji podawanych na etapie negocjacji. Na pierwszym etapie przeprowadzane są negocjacje, które mają na celu ukształtowanie przez zamawiającego SIWZ, która następnie jest udostępniania wykonawcom zaproszonym do składania ofert. Wszelkie informacje nabyte w drodze negocjacji mają zatem charakter wstępny, służą ukształtowaniu SIWZ i nie mogą stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania czy też do odrzucenia jego oferty. Zamawiający nie bada spełnienia wymagań specyfikacji na podstawie informacji przedstawionych mu na etapie negocjacyjnym. Zgodnie z art. 58 ust. 4 pzp (który w myśl art. 65 pzp stosuje się odpowiednio do negocjacji bez ogłoszenia) informacje związane z negocjacjami, w szczególności o wymaganiach oraz o zmianach specyfikacji istotnych warunków zamówienia wprowadzonych po kolejnych etapach negocjacji, a także dokumenty i wyjaśnienia związane z negocjacjami są przekazywane wykonawcom na równych zasadach. Ostateczne wymagania pojawiają się zatem na etapie SIWZ i to ona rozstrzyga, jakie urządzenia zostają dopuszczone. Odwołujący zauważył, że powołanie się przez Zamawiającego w uzasadnieniu wykluczenia na skrystalizowane wymagania co do konkretnego urządzenia w ogóle nie koresponduje ze zmianami parametrów technicznych po przekazaniu SIWZ, gdyż finalnie to sam Zamawiający dopuścił urządzenia niższej klasy. Gdyby Zamawiający rzeczywiście nie chciał dopuszczenia urządzenia niższej klasy, wyraźnie określiłby parametry techniczne umożliwiające złożenie oferty tylko na sprzęt wyższej klasy. Nie jest zatem prawdą twierdzenie Zamawiającego, iż nie wyraził zgody na zaoferowanie urządzenia niższej klasy, gdyż poprzez zmianę treści SIWZ taką zgodę wyraźnie wyartykułował. Wykonawców natomiast wiązały ostatnie zmiany SIWZ, które pojawiły się już po negocjacjach. Niezależnie od powyższego w ocenie Odwołującego art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp nie może mieć zastosowania do etapu negocjacji, na którym nie padają żadne wiążące deklaracje (czyli takie, które później mogą rzutować na wynik postępowania). Odwołujący podniósł również, że na etapie negocjacji strony przekazują sobie informacje, które (w myśl art. 58 ust. 3 pzp w zw. z art. 65 pzp) maja charakter poufny. Stąd powoływanie się w odwołaniu na okoliczności dotyczące etapu negocjacji byłoby sprzeczne z tym przepisami i ujawniałoby informacje, które z mocy ustawy są poufne. Reasumując, Odwołujący stwierdził, że nie można mówić o jakimkolwiek wprowadzeniu Zamawiającego w błąd, który świadomie zrezygnował z pierwotnych wymagań. Wykonawca nie jest związany informacjami przedstawionymi na etapie negocjacji przed opublikowaniem SIWZ i z tych informacji przedstawionych na etapie negocjacji nie można wywodzić zobowiązania wykonawcy do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach przedstawionych na etapie negocjacji, których celem jest jedynie finalnie ukształtowanie przez Zamawiającego SIWZ. Takie wiążące zobowiązanie określone jest w ofercie składanej przez wykonawcę już po przekazaniu SIWZ. Według Odwołującego informacje, które podał na etapie negocjacji odnośnie modelu, nie mogą mieć wpływu na wynik postępowania, gdyż oba urządzenia spełniają wymagania ustalone przez Zamawiającego. Informacja o klasie oferowanego sprzętu, jeżeli jest on zgodny z minimalnymi wymogami SIWZ, nie mogłaby wpłynąć na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, gdyż w świetle tak ukształtowanego SIWZ Zamawiający nie mógł ani odrzucić oferty Odwołującego, ani też wykluczyć go z postępowania. Okoliczność, czy zaoferowane urządzenie jest urządzeniem niższej czy też wyższej klasy nie ma przy tym znaczenia, jeżeli to urządzenie spełnia wymagania treści SIWZ. Odwołujący wywiódł ponadto, że jego świadomość odnośnie różnic w cenie sprzętów niższej i wyższej klasy też nie może stanowić podstawy do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp, gdyż nie jest to nieprawdziwa, wprowadzająca w błąd Zamawiającego informacja. Wykonawcy mają dowolność w kształtowaniu swojej oferty i są ograniczeni wyłącznie wymogami SIWZ. Fakt, że oferta jest niższa o 20 % od wartości zamówienia i pierwsza w rankingu oceny ofert jest natomiast okolicznością, która uzasadnia wybór tej oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący zauważył, że z żadnych przepisów prawa, wytycznych, tudzież innych wymagań nie wynika konieczność wykorzystania przez Zamawiającego całości udzielonego dofinansowania. Jeżeli Zamawiającemu w drodze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uda się nabyć urządzenie tańsze spełniające wymagania SIWZ, to jest to okoliczność, która co najwyżej pokazuje, że racjonalnie wydatkuje środki publiczne. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie datowanej na 14 sierpnia 2020 r. wniósł o jego oddalenie, w szczególności następująco uzasadniając swoje stanowisko. {1. Przebieg i uwarunkowania Postępowania} Zamawiający oświadczył, że: - początkowo nie wiedział, jakie szczególne cechy powinien posiadać sprzęt, aby dokonać optymalnego zakupu w ramach posiadanych środków; - mógł wprawdzie przeprowadzić zakup tomografu na podstawie art. 6 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, ale z uwagi na przekonanie o konieczności zapewnienia konkurencyjności i transparentności procesu wyłaniania wykonawcy, zdecydował się zastosowanie procedury negocjacji bez ogłoszenia; - podstawą wyboru tego trybu była pilna potrzeba zakupu tomografu komputerowego w związku z panującą pandemią COVID-19; - w oparciu o oferty wstępne oraz w trakcie negocjacji uzyskał informacje o tym, jakie cechy powinien mieć tomograf komputerowy, aby spełnić jego wymagania. {2. Ograniczenie negocjacji z Odwołującym do tomografu Optima CT540} Zamawiający zrelacjonował, że w trakcie negocjacji z GE, które odbyły się 1 lipca 2020 r, podkreślił na samym początku spotkania, że w przypadku GE jest zainteresowany jedynie tomografem Optima 540, a przedmiotem negocjacji jest umowa dotycząca tego urządzenia, a nie mniej zaawansowanego technicznie tomografu Optima 520, co zostało odnotowanie w notatce z negocjacji, która znajduje się w aktach sprawy. Zamawiający stwierdził, że dalsze negocjacje toczyły się przy tym założeniu, potwierdzonym przez przedstawicieli GE w ich trakcie. {3. Czas badania jako jedna z najważniejszych cech tomografu do badania pacjentów z COVID-19} Zamawiający wyjaśnił, że odpowiednio zaawansowany technicznie tomograf komputerowy jest podstawowym narzędziem wykrywania COVID-19, gdyż pozwala zaobserwować na bardzo wczesnym etapie choroby charakterystyczne zmiany w płucach takie jak m.in.: pogrubienie zrębu płucnego, lokalne poszerzenie oskrzelików czy też obszary konsolidacji miąższu płuc. Badania tomografii komputerowej umożliwiają monitorowanie przebiegu choroby i wczesne potwierdzenie poprawy stanu zdrowia w trakcie leczenia. Wynik badania tomografem jest możliwy do uzyskania w ciągu kilkunastu minut i może być rozstrzygający w przypadkach fałszywie negatywnych wyników testów. Przy ograniczeniach ilościowych i stosunkowo niskiej jakości dostępnych na rynku testów, metoda wykrywania infekcji za pomocą tomografu jest skuteczniejszą metodą wykrywania choroby COVID-19 niż testy. Aby dany tomograf komputerowy spełniał pokładane w nim nadzieje na skuteczne wykrywanie zmian w płucach wywołanych przez chorobę COVID19 kluczowe znaczenie ma m.in. czas badania, w którego trakcie pacjent musi wypuścić powietrze z płuc i wstrzymać oddech. Tzn. od pacjenta wymaga się nabrania powietrza, następnie wypuszczenia go i wstrzymania oddechu. W trakcie wstrzymania oddechu stół tomografu z pacjentem musi się rozpędzić, aparat musi wykonać skanowanie i dopiero wówczas pacjent otrzymuje komendę, że może ponownie oddychać. Ponieważ u pacjenta chorego na COVID-19 radykalnie, tj. nawet o 70% zmniejsza się efektywna objętość płuc. ma on problemy z oddychaniem i nie jest w stanie przez dłuższy czas wstrzymać oddechu, co jest konieczne dla prawidłowego przeprowadzenia badania tomografem. GE w swojej ofercie posiada m.in. dwa modele tomografów: Optima 520 oraz Optima 540, przy czym w rzeczywistości czas badania podany dla tego pierwszego w porównaniu do drugiego i aparatu Siemens Somatom go.Up. (patrz załączona tabela 2.) jest w rzeczywistości nawet dwa razy dłuższy (trwa kilka sekund dłużej), co wzmacnia argumentację, że aparatem Optima 520 nie będzie można efektywnie wykonywać badań pacjentów z niewydolnością oddechową, co w konsekwencji spowodowuje, że znaczna część pacjentów będzie musiała być skierowana do innych ośrodków, posiadających wyższej klasy tomograf komputerowy. {4. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd} Zamawiający wywiódł, że art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp nie wymaga, aby wprowadzenie w błąd miało istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Według Zamawiającego GE miało pełną świadomość, że prowadzi negocjacje odnośnie bardziej zaawansowanego aparatu, tj. Optima 540. Wszelkie informacje przekazane w trakcie negocjacji przez przedstawicieli GE odnośnie m.in. cech technicznych, montażu w pomieszczeniu do tego przeznaczonych, współpracy z innymi urządzeniami (wstrzykiwacz), aspektów techniczno-użytkowych mających znaczenie dla osób obsługujących aparat, dotyczyły w rozumieniu Zamawiającego tomografu Optima 540. W rzeczywistości, jak okazało się w momencie otwarcia ofert, Odwołujący przekazywał informacje dotyczące tomografu o niższym standardzie zaawansowania, a mianowicie Optima 520. Tym samym przedstawiciele Odwołującego przekazywali informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego co do samego przedmiotu przyszłego zamówienia. Powyższe informacje wpłynęły na decyzje Zamawiającego, który uznał, że ponieważ negocjacje są prowadzone w celu zakupu odpowiednio zaawansowanych technicznie tomografów, nie dokonywał zmian w SIWZ, które miały wykluczyć wprost aparaty klasy Optima 520, a skupił się na innych kwestiach dostosowując SIWZ do swoich potrzeb. Innymi słowy Zamawiający wprowadzony w błąd przez Odwołującego zaniechał uzupełnienia SIWZ o postanowienia jednoznacznie wykluczające tomografy niższych klas, takie jak Optima 520. Miało to ten skutek, że Odwołujący złożył ofertę na tomograf Optima 520, który nie spełnia oczekiwań Zamawiającego i z natury rzeczy jest tańszy niż aparaty innych producentów oraz tańszy niż aparat Optima 540. Zamawiający ma podstawy przypuszczać, że wprowadzenie go w błąd nie było wynikiem lekkomyślności ani niedbalstwa, ale nastąpiło umyślnie, co oznacza, że przesłanki minimalnego stopnia zawinienia, o których stanowi pzp zostały spełnione. Zamawiający podkreślił, że przedmiotem postępowania wszczętego odwołaniem nie jest badanie zgodności zaoferowanego przez GE tomografu Optima 520 z SIWZ. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowisko, a Przystępujący zajął stanowisko zbieżne z Zamawiającym. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego do postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż wykluczenie go z postępowania uniemożliwia mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co w przeciwnym razie mógłby liczyć. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia odwołania: Ponieważ w odwołaniu zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy zacytowano w całości treść uzasadnienia decyzji o wykluczeniu GE, nie ma potrzeby jego powtarzania, gdyż zostało ono już przytoczone powyżej. Z uzasadnienia tego wynika, że wprowadzenie w błąd Zamawiającego miało polegać na zaoferowaniu spośród dwóch tomografów komputerowych marki GE, z których każdy spełnia wszystkie parametry opisu przedmiotu zamówienia, urządzenia o niższych parametrach (tj. modelu Optima 520), pomimo tego, że w toku negocjacji poprzedzających sporządzenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja” lub „s.i.w.z.”} Zamawiający informował GE, że jest zainteresowany wyłącznie urządzeniem o lepszych parametrach (tj. modelem Optima 524) i warunków dostawy tego urządzenia dotyczyły prowadzone negocjacje. Z kolei w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający sprecyzował, że został wprowadzony w błąd przez GE, które wytworzyło u niego przekonanie, że negocjuje warunki dostawy tego lepszego urządzenia, podczas gdy w rzeczywistości przekazane informacje dotyczyły tego gorszego urządzenia, co spowodowało, że Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia za pomocą takich parametrów, które uniemożliwiałyby zaoferowanie urządzenia niższej klasy. Ponadto w odpowiedzi na odwołanie sprecyzowano, że szybkość skanowania płuc z najcieńszą warstwą (liczona jako 21 pkt* 25 pkt/ 23 pkt) oraz czas skanowania odcinka 35 cm płuc z najcieńszą warstwą, które dla modelu GE Optima 520 wynoszą odpowiednio 22 (w zaokrągleniu) mm oraz 16 s, nie odpowiadają potrzebom diagnostycznym Zamawiającego związanym z diagnozowaniem stanu płuc pacjentów zainfekowanych COVID-19, gdyż z uwagi na niewydolność oddechową często nie są oni w stanie na tak długo wstrzymać oddechu, co jej konieczne dla prawidłowego przeprowadzenia badania. Natomiast parametry te dla modelu GE Optima 540 wynoszą odpowiednio 35 mm i 10 s, co jest już wystarczające z punktu widzenia tych potrzeb (tomograf marki Siemens model Somatom go.Up ma w tym zakresie jeszcze lepsze parametry, odpowiednio 42 mm i w zaokrągleniu 8 s). Treść notatki sporządzonej z negocjacji przeprowadzonych przez Zamawiającego z GE 1 lipca 2020 r. składa się z dwóch krótkich akapitów. Pierwszy odnotowuje, że ponieważ GE przed wszczęciem postępowania złożyło ofertę wariantową na dostawę modelu Optima CT520 lub modelu Optima CT540, przedstawiciel Zamawiającego poinformował na wstępie, że przedmiotem negocjacji będą warunki umowy na dostawę tego drugiego modelu. W drugim akapicie odnotowano jedynie hasłowo, jakie kwestie były omawiane podczas negocjacji (demontaż dotychczas użytkowanego tomografu i odkupienie go przez Wykonawcę, zakres prac budowlano-instalacyjnych związanych z zainstalowaniem nowo zakupionego tomografu, współpraca tomografu z automatycznym wstrzykiwaczem, niektóre aspekty techniczno-użytkowe mające wpływ na komfort i bezpieczeństwo pacjenta oraz obsługę urządzenia przez personel Zamawiającego, zakres działania i organizację zdalnego serwisu technicznego, okres gwarancji, koszt rocznego kontraktu w różnych opcjach na usługę serwisu pogwarancyjnego, dostępność kodów serwisowych po zakończeniu okresu gwarancji, przewidywany termin dostawy), bez wskazania, do jakich konkretnie ustaleń doszło w ich wyniku w omawianych obszarach. Na rozprawie Zamawiający nie zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego, że w zakresie powyżej wymienionych zagadnień poruszanych podczas rokowań warunki dostawy nie przedstawiają się odmiennie dla obu modeli tomografów komputerowych, które zostały wskazane w nieformalnej ofercie wstępnej GE. Zamawiający nie zaprzeczył również twierdzeniu Odwołującego odnotowanemu w protokole rozprawy, że zmiany opisu przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów z pkt 23. i 24. spowodowały, że Siemens mógł zaoferować model tomografu Somatom go.Up, który nie spełniał tych parametrów w wersji uprzednio wprowadzonej przez Zamawiającego. Ponadto Zamawiający zmniejszył wagę kryterium oceny technicznej parametrów pożądanych. Innymi słowy GE ostatecznie musiało założyć, że będzie musiało konkurować cenowo z tańszym urządzeniem z oferty Siemensa. Reasumując, Zamawiający de facto zarzucił GE, że ponieważ jednoznacznie w toku wstępnych negocjacji wyraził swoje zainteresowanie wyłącznie modelem tomografu Optima 540, przy formułowaniu opis przedmiotu zamówienia nie określił parametrów, których nie spełnia model tomografu Optima 520, odstępując w ten sposób od wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów istotnych z punktu widzenia przeznaczenia tomografu do diagnozowania pacjentów zakażonych COVID-19. W ramach uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Zamawiający podał okoliczności prawnie irrelewantne z punktu widzenia hipotezy art. 24 ust. 2 pkt 17 pzp m.in. dotyczące niewykorzystania w pełni przyznanej kwoty dofinansowania na skutek kupienia tomografu niższej klasy niż urządzenie, na które mógł sobie pozwolić. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest oczywiście zasadne, gdyż Zamawiający bezpodstawnie i bezprawnie wykluczył GE z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 17 pzp, choć w okolicznościach sprawy nie zaszła nawet pierwsza z trzech przesłanek wynikających z treści tego przepisu, które muszą wystąpić łącznie. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia . Oczywiste jest, że w tej sprawie to Zamawiający sam siebie wprowadził w błąd, gdyż bezpodstawnie - pod względem zarówno faktycznym, jak i prawnym - uznał, że przeprowadzone negocjacje obligują GE do zaoferowania modelu tomografu pożądanego przez Zamawiającego, choć z istoty trybu negocjacji bez ogłoszenia wynika, że po ich przeprowadzeniu to na zamawiającym spoczywa obowiązek sporządzenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia m.in. w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (patrz art. 61 ust. 1 w zw. z art. 64 ust. 3 ustawy pzp). Przy czym zgodnie z art. 29 ust. 1 pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Tymczasem Zamawiający, pomimo że znał przeznaczenie zamawianego tomografu komputerowego i uwarunkowania z tym związane, a także - jak wynika z odpowiedzi na odwołanie - mógł je opisać za pomocą mierzalnych parametrów, nie dochował w tym zakresie należytej staranności organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie ustawy pzp, a skutkami swojego niedopatrzenia chciał obciążyć Wykonawcę, który z natury rzeczy ubiega się o udzielenie mu zamówienia w celach zarobkowych. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia - wobec czego - działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) - obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, które uwzględniono w wysokości 3600 zł na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy. 13 …

…Sygn. akt KIO 1077/20 WYROK z dnia 13 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Daniel Konicz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2020 r. przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - SYSTRA S.A. oraz S. B. i J. B. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty s.c. S. B., J. B.we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale: 1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - BBF sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U. z siedzibą w Bilbao, 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Multiconsult Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Transprojekt Gdański sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1. unieważnienie wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - BBF sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U. z siedzibą w Bilbao; 1.2. ponowne badanie i ocenę ofert, w tym wykluczenie, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - BBF sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U. z siedzibą w Bilbao z uwagi na przedstawienie Zamawiającemu, w wyniku niedbalstwa, informacji wprowadzających w błąd, dotyczących braku podstawy do wykluczenia z postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp; 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości 18.600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1077/20 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla projektu pn. „Prace na linii kolejowej C-E 30 na odcinku Opole Groszowice - Jelcz - Wrocław Brochów”, w ramach projektu pn. „Prace przygotowawcze dla wybranych projektów”, zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 7 listopada 2019 r., pod nr 2019/5 215-528712. 8 maja 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - BBF sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z. o.o. z siedzibą we Wrocławiu, IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U. z siedzibą w Bilbao (dalej „Konsorcjum BBF”). 18 maja 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SYSTRA S.A. oraz S. B. i J. B. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty s.c. S. B., J. B. (sygn. akt KIO 1077/20); Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum BBF z Postępowania pomimo tego, że jeden z członków konsorcjum brał udział w przygotowaniu Postępowania i nie wykazał, że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie Konsorcjum BBF z udziału w Postępowaniu; 2. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum BBF z Postępowania pomimo tego, że wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w Postępowaniu oraz zataiło informacje (w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania); 3. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum BBF z Postępowania, pomimo tego, że w wyniku niedbalstwa lub przynajmniej lekkomyślności przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu (w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania); 4. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z § 3 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1320), zwanego dalej „Rozporządzeniem”, przez uznanie, że Konsorcjum BBF skutecznie uzupełniło JEDZ; 5. art. 91 ust. 1 Pzp przez przyznanie Konsorcjum BBF 30 punktów (3 małych punktów) w pozacenowym kryterium oceny ofert, podczas gdy nie wykazało, że dysponuje personelem posiadającym doświadczanie wymagane przez Zamawiającego w SIWZ; 6. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Multiconsuit Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Transprojekt Gdański sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej „Konsorcjum M”) z Postępowania pomimo tego, że wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, oraz który zataił te informacje (w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania); 7. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum M z Postępowania, pomimo tego, że w wyniku niedbalstwa lub przynajmniej lekkomyślności przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu (w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania); 8. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Solid-Rail sp. z o.o. sp.k. (dalej „Wykonawca S”) z Postępowania, pomimo tego, że wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w Postępowaniu oraz który zataił te informacje (w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania); 9. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy S z Postępowania, pomimo tego, że w wyniku niedbalstwa lub przynajmniej lekkomyślności, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu (w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania); 10. art. 91 ust. 1 Pzp przez przyznanie Wykonawcy S 20 punktów (2 małych punktów) w pozacenowym kryterium oceny ofert, podczas gdy nie wykazał on, że dysponuje personelem posiadającym doświadczanie wymagane przez Zamawiającego w SIWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. unieważnienie czynności badania i oceny ofert; 3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w konsekwencji wykluczenie Konsorcjum BBF, Konsorcjum M i Wykonawcy S; 4. dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu odwołania Odwołujący przytoczył niżej wskazane okoliczności stanu faktycznego. Pismem z dnia 8 maja 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy BBF. Pomimo dwukrotnego wniosku Odwołującego o udostępnienie dokumentacji Postępowania (w tym tzw. kart oceny ofert w kryteriach), dokumenty zostały przesłane dopiero dnia 14 maja 2020 r. W związku z tym Odwołujący uzyskał informacje na temat oceny ofert dopiero dnia 14 maja 2020 r. Sposób obliczania punktów w kryterium pozacenowym powoduje, że bez informacji na temat przyznania tzw. małych punktów, czyli wiedzy na temat oceny każdego z wykazanych projektów dla każdego wskazanego projektanta, pozostali wykonawcy w zasadzie nie mogą skutecznie zakwestionować decyzji Zamawiającego. Zarzuty dotyczące Konsorcjum BBF Możliwość uzupełnienia JEDZ Konsorcjum BBF do oferty załączyło JEDZ, w którym na pytanie „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia?”, udzieliło odpowiedzi „NIE”. Pismem z dnia 7 kwietnia 2020 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum BBF do złożenia wyjaśnień: „czy udział BBF sp. z o.o. jako członka konsorcjum BBF w Postępowaniu nie zakłócił konkurencji". Zamawiający zwrócił uwagę, że: „Zgodnie z informacjami będącymi w dyspozycji Zmawiającego, BBF Sp. z o.o. byt zaangażowany w realizację następujących zadań: • Wykonawca Studium Wykonalności (z PFU/OPZ) w ramach zadania: „Opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla projektu „Prace na linii kolejowej C-B 30 na odcinku Opole Groszowice - Jelcz - Wrocław Brochów” w ramach Opracowanie dokumentacji przedprojektowej w ramach projektu POliŚ 7.1-103 „Prace na wybranych liniach kolejowych w perspektywie UE 2014 - 2020 PRACE PRZYGOTOWAWCZE” (Numer umowy: 60/039/0014/14/Z/i w latach 2015/2016), Wykonawca aktualizacji OPZ (z załącznikami) w ramach zadania „Aktualizacja OPZ dla projektu pn. „Prace na linii kolejowej C-E 30 (PROJEKTOWANIE) na odcinku Opole Groszowice - Jelcz - Wrocław Brochów” (Nr umowy: 90/106/0062/19/Z/i z 2019)”. • Zamawiający podkreślał, że: „wyjaśnienia wykonawcy winny być skoncentrowane przede wszystkim na wykazaniu w jaki sposób uczestniczył w przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia dla przedmiotowego postępowania, mając na uwadze reguły wynikające z art. 29 ust 3 Ustawy, jak również czy w związku z opracowaniem dokumentacji przetargowej uzyskał dodatkowe informacje, które dały mu przewagę nad innymi podmiotami biorącymi udział w postępowaniu”. Pismem z dnia 14 kwietnia 2020 r. Konsorcjum BBF złożyło wyjaśnienia, w których wskazało jednoznacznie, że: „Przechodząc do szczegółowych rozważań, okolicznością bezsporną jest, że BBF sp. z o.o. brała udział w realizacji opracowań wskazanych w wezwaniu Zamawiającego (dalej: „Opracowania”). Wykonawca wykonał Opracowania w pełnym zakresie wynikającym z dokumentacji przetargowych, którymi były objęte, a ich produkty zostały odebrane przez Zamawiającego z oceną pozytywną. Nadmienić należy, że studium wykonalności całkowicie się zdezaktualizowało w wyniku przyjęcia przez Zamawiającego do realizacji innego wariantu inwestycyjnego. Tym samym znaczenie dla przedmiotowej sprawy ma w mniemaniu Wykonawcy wyłącznie fakt aktualizacji OPZ w ramach umowy na Aktualizację OPZ, nr umowy 90/106/0062/19Z/I z 2019r. OPZ, które w całości stanowi załącznik do ogłoszonego postępowania”. Pismem z dnia 15 kwietnia 2020 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum BBF do uzupełnienia JEDZ „w zakresie sposobu zaangażowania ze strony Wykonawcy w proces przygotowania przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia” wskazując, że w związku z udzielonymi wyjaśnieniami „złożony w toku przedmiotowego postępowania dokument JEDZ zawiera w tym zakresie błędy”. W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum BBF uzupełniło JEDZ. Tym razem na pytanie „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia?” udzieliło odpowiedzi „TAK” i dodatkowo wskazało, że: Wykonawca BBF sp. z o.o. była autorem opracowań: Opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla projektu „ Prace na linii kolejowej C-E 30, na odcinku Opole Groszowice - Jelcz - Wrocław Brochów” (umowa 60/039/0014/14/Z/l z 2014 r.) oraz Aktualizacja OPZ dla projektu Prace na linii kolejowej C-E 30 (projektowanie), na odcinku Opole Groszowice - Jelcz - Wrocław Brochów" (umowa 90/106/0062/19/Z/l z 2019 r.) W ramach w/w zrealizowała w całości zakresy objęte umowami, w tym w szczególności aktualizowała OPZ dla niniejszego postępowania. W mniemaniu Wykonawcy ewentualne zakłócenie konkurencji zostało wyeliminowane uprzednio przez samego Zamawiającego poprzez: - kompleksowy i wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, w tym załączenie dokumentacji niezbędnej do wyceny zamówienia, - długi, dodatkowo przedłużony termin składania ofert, - wyczerpujące udzielanie odpowiedzi na pytania wykonawców i udostępnienie im dalszych dokumentów”. Z wyjaśnień złożonych Zamawiającemu jednoznacznie wynika, że spółka BBF („Wykonawca B”) brała udział w przygotowaniu Postępowania, w związku z tym oświadczenie Konsorcjum BBF zawarte w JEDZ złożonym wraz z ofertą, to nic innego jak przedstawienie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego. W związku z tym, w ocenie Odwołującego, w stosunku do Konsorcjum BBF zachodzi podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Odwołujący podkreślił, że pozostaje rozważanie kwestii, czy w tej sytuacji Zamawiający mógł wezwać Konsorcjum BBF do uzupełniania wyjaśnień na podstawie art. 24 ust. 10 Pzp, w celu uwolnienia się od skutków w postaci wykluczenia. Instytucję wyjaśnień można w tym przypadku porównać do samooczyszczenia, czyli do sytuacji, w której to wykonawca z własnej inicjatywy zobowiązany był złożyć odpowiednie wyjaśnienia. Przepis art. 24 ust. 10 Pzp wyraźnie wskazuje, że przed wykluczeniem wykonawcy, Zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Warunkiem jest jednak wypełnienie JEDZ w tym zakresie, w sposób odpowiadający stanowi faktycznemu. Jeśli w samej treści JEDZ wykonawca oświadcza, że nie brał udziału w przygotowaniu postępowania, ziszcza się samodzielna podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Sytuacja ta wydaje się być oczywista - Zamawiający miał świadomość, kto był autorem opracowań wskazanych w wyjaśnieniach, więc nie został wprowadzony w błąd. Jednak zasada równego traktowania wykonawców wskazuje na konieczność przykładania tej samej miary do wszystkich wykonawców. Gdyby uznać za decydującą świadomość Zamawiającego, należałoby przyjąć, że Wykonawca wprowadzający w błąd co do rzeczy oczywistych, tak jak autorstwo opracowań będących częścią OPZ, jest w lepszej sytuacji od tego, który np. posługuje się osobą, która brała udział w ich przygotowaniu, ale Zamawiający o tym nie wie. Równe traktowanie Wykonawców to konieczność przykładania tej samej miary do Wykonawców będących w tej samej sytuacji, a sytuacja Wykonawcy nie może być oceniana przez pryzmat wiedzy Zamawiającego. Forma uzupełnienia JEDZ Co więcej, samo uzupełnienie JEDZ, nie było skuteczne. Zgodnie z § 3 ust. 1 Rozporządzenia przekazanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wniosków, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a Pzp, w tym JEDZ, oraz prac konkursowych, następuje za pomocą środków komunikacji elektronicznej, których użycie zapewnia spełnienie wymagań przewidzianych dla systemu teleinformatycznego w rozumieniu art. 2 pkt 3 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. z 2017 r. poz. 1219 oraz z 2018 r. poz. 650), zwanego dalej „systemem teleinformatycznym”, w szczególności wymagań odpowiadających minimalnym wymaganiom określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2017 r. poz. 570 oraz z 2018 r. poz. 1000, 1544 i 1669). Zgodnie z art. 2 pkt 3 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. z 2020 r. poz. 344) określenia użyte w ustawie oznaczają: 3) system teleinformatyczny - zespół współpracujących ze sobą urządzeń informatycznych i oprogramowania, zapewniający przetwarzanie i przechowywanie, a także wysyłanie i odbieranie danych poprzez sieci telekomunikacyjne za pomocą właściwego dla danego rodzaju sieci telekomunikacyjnego urządzenia końcowego w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne. W związku z tym przesłanie JEDZ za pomocą e-mail nie spełnia wymogów przekazania go za pomocą systemu teleinformatycznego. Nie ma przy tym znaczenia, czy chodzi o pierwotne złożenie dokumentu, czy o jego uzupełnienie. Przepis jasno wskazuje, że chodzi o przekazanie oświadczenia, o którym mowa w art. 25a Pzp, w tym JEDZ następuje za pomocą środków komunikacji elektronicznej, których użycie zapewnia spełnienie wymagań przewidzianych dla systemu teleinformatycznego. Chodzi zatem o przekazanie każdego takiego dokumentu, nie zaś tylko tego, który przekazywany jest wraz z ofertą. Brak wyczerpujących wyjaśnień na temat wpływu na konkurencję Pismem z dnia 14 kwietnia 2020 r. Konsorcjum BBF złożyło wyjaśnienia na temat wpływu jego udziału w przygotowaniu Postępowania na konkurencję, w których powołało się na następujące argumenty: a) udział BBF sp. z o.o. nie zakłóci konkurencji, a ryzyka z tym związane zostały już uprzednio wyeliminowane przez profesjonalne przeprowadzenie Postępowania przez Zamawiającego; b) oferta Konsorcjum BBF nie jest ofertą najtańszą, a plasuje się dopiero na 3 pozycji spośród 4 ofert złożonych; c) w zakresie treści art. 29 ust. 3 Pzp Konsorcjum BBF nie opisywało przedmiotu zamówienia w sposób mogący prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania innych wykonawców lub produktów; d) w mniemaniu Konsorcjum BBF w trakcie realizacji opracowań nie uzyskało ono żadnych dodatkowych informacji, które by mu dawały nieuczciwą i niemożliwą do zniwelowania przewagę nad pozostałymi podmiotami biorącymi udział w Postępowaniu; e) efekty i produkty tych opracowań niezbędne do wyceny i przygotowania ofert zostały udostępnione w trakcie niniejszego postępowania; f) żaden z wykonawców nie wystąpił o uzupełnienie OPZ w zakresie, który mógłby być znany BBF sp. z o.o. i dawać jakiekolwiek oszczędności w realizacji zamówienia; g) Konsorcjum BBF zadawało pytania na temat warunków udziału w postępowaniu. Tym samym bezprzedmiotowy byłby zarzut, że biorąc udział w przygotowaniu Postępowania, wywarło wpływ na takie ukształtowanie warunków udziału w nim, że jego pozycja byłaby korzystniejsza od innych wykonawców, bądź też wręcz eliminowałaby innych wykonawców; h) długi termin składania ofert; i) Zamawiający opublikował również w ogłoszeniu szacunkową wartość zamówienia; j) dokumentacja przedprojektowa (studium wykonalności) nie jest elementem dokumentacji projektowej w rozumieniu rozporządzenia w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego ani nawet projekt budowlany nie jest rozwinięciem i uzupełnieniem studium wykonalności na zasadzie takiej jak relacja projektu wykonawczego do projektu budowlanego; k) Konsorcjum BBF udzieliło wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Wśród szczególnych czynników wpływających na możliwość obniżenia zaoferowanej ceny, nie wymieniło okoliczności wcześniejszych realizacji przedprojektowych dotyczących odcinka objętego Postępowaniem. Konsorcjum BBF przedstawiło trzy grupy argumentów: 1. Argumenty związane z działaniami Zamawiającego, które miały na celu ograniczenie zakłócenia konkurencji - lit a), e), h) oraz i); 2. Argumenty związane z tokiem Postępowania i zachowaniem Konsorcjum BBF i innych wykonawców - lit. b), f), g) i k); 3. Argumenty odnoszące się do faktycznej realizacji Studium Wykonalności i aktualizacji OPZ - lit. c), d) oraz j). Mając na uwadze specyfikę przedmiotu zamówienia, ocena wpływu udziału w przygotowaniu zamówienia na uczciwą konkurencję koncentruje się wokół ostatniego z ww. elementów. Przewagę w tej sytuacji tworzy wiedza zdobyta podczas opracowania Studium Wykonalności. Nawet jeśli w wyniku zmiany decyzji Zamawiającego, do realizacji wybrano inny wariant, przewaga ta nie została zniwelowana. Wykonawca nadal dysponuje znacznie szerszą wiedzą na temat otoczenia, w jakim wykonywany będzie przedmiot zamówienia np. Wykonawca w ramach realizacji studium wykonalności dokonał szczegółowej inwentaryzacji przedmiotowej linii kolejowej, za co otrzymał wynagrodzenie. Tymczasem pozostali oferenci, aby uzyskać równie szczegółowe dane, musieliby takiej inwentaryzacji dokonać na własną rękę, ponosząc jej wszelkie koszty i mając do dyspozycji ograniczony czas - od dnia ogłoszenia postępowania do terminu składania ofert. W swoich wyjaśnieniach Konsorcjum BBF (poza stwierdzeniami ogólnikowymi, które nie mają w zasadzie żadnego waloru merytorycznego, że „Wykonawca nie opisywał przedmiotu zamówienia w sposób mogący prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania innych wykonawców lub produktów”, czy „dokumentacja przedprojektowa (studium wykonalności) nie jest elementem dokumentacji projektowej w rozumieniu rozporządzenia w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, ani nawet projekt budowlany nie jest rozwinięciem i uzupełnieniem studium wykonalności na zasadzie takiej jak relacja projektu wykonawczego do projektu budowlanego”) podało tylko jeden argument, który można poddawać jakiejkolwiek ocenie: W mniemaniu Wykonawcy w trakcie realizacji Opracowań nie uzyskał on żadnych dodatkowych informacji, które by mu dawały nieuczciwą i niemożliwą do zniwelowania przewagę nad pozostałymi podmiotami biorącymi udział w niniejszym postępowaniu”. Również ten argument jest jednak nader ogólnikowy. Konsorcjum BBF de facto nie złożyło wyjaśnień w tym zakresie, ale samo oceniło sytuację przedstawiając wniosek, nie wyjaśnienie. Aby faktycznie obalić domniemanie, jakie stworzyło wezwanie Zamawiającego, Wykonawca powinien wskazać jakie konkretnie informacje pozyskał i dlaczego, w jego mniemaniu, nie dawały mu „nieuczciwej i niemożliwej do zniwelowania przewagi”. Studium wykonalności projektu to próba odpowiedzi na pytanie, czy dany projekt da się wykonać. Aby otrzymać miarodajne wyniki, należy przeanalizować wszystkie aspekty konieczne do realizacji planu. Zasadniczo określa się wykonalność w trzech aspektach: ekonomicznym, technicznym, finansowym. W ocenie wykonalności projektu sprawdza się posiadane oraz potrzebne zasoby (dokonuje inwentaryzacji), harmonogram na wykonanie, wszelkie zagrożenia oraz szanse realizacji, możliwe korzyści, popyt na produkt lub usługę. Niezbędne jest określenie zaplecza technicznego, ograniczeń, które mogą się pojawić - w tym np. społecznych, środowiskowych czy prawnych. Oznacza to, że w toku opracowania Studium Wykonalności, Wykonawca musi wykonać wiele czynności o charakterze inwentaryzacyjnym, które wprost mogą posłużyć również w toku projektowania, podczas gdy pozostali Wykonawcy muszą je pozyskać na nowo. Nie jest bowiem tak, że Studium Wykonalności przez swój opis stanowi „przekazanie wiedzy” zdobytej przez Wykonawcę Studium innym podmiotom. Prawidłowe i rzetelne wykonanie Studium wymaga szczegółowego zapoznania się z terenem, pozyskanie map sytuacyjno-wysokościowych i ortofotomap, zapoznanie się ze stanem prawnym terenu. Podczas tych czynności Wykonawca poznaje szczegółowe uwarunkowania, które są niezbędne przy samym projektowaniu, w szczególności ewentualne przeszkody, które mogą wpływać na cenę. Dlatego zupełnie błędnym jest sprawdzanie zakłóceń konkurencji w rankingu cen w postępowaniu. Niekiedy wiedza wykonawcy pozwala mu na uwzględnienie pewnych ryzyk, o których wie, co sprawia, że bardziej optymalnie kalkuluje cenę (co nie znaczy, że najniżej). Dlatego zupełnie nieprzydatne dla wykazania braku wpływu na konkurencję należy uznać wszystkie podnoszone przez Konsorcjum BBF argumenty odnoszące się do samego opisu przedmiotu zamówienia, prowadzenia Postępowania, terminu składania ofert, udzielania wyjaśnień itp. Rzeczywista przewaga Konsorcjum BBF tkwi bowiem w jego wiedzy na temat otoczenia projektowego, terenu, uwarunkowań prawnych i technicznych itp., które podsumowało jednym zdaniem, które nie stanowi wyjaśnień, lecz wnioski (ocenę). W związku z tym Wykonawca BBF nie obalił domniemania, że jego udział w przygotowaniu Postępowania miał wpływ na konkurencję. Nie przedstawił w zasadzie żadnych wyjaśnień, które można by poddać ocenie w tym kontekście, przez co podlega on wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19) ustawy PZP. Ocena w kryterium pozacenowym Zgodnie z punktem 19.7.2 SIWZ Kryterium pozacenowe oceniane jest w następujący sposób: Kryterium 2 (K2) - Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego (max 30 pkt.) Zamawiający w ramach kryterium przyzna punkty za wskazanie przez Wykonawcę po jednej dodatkowej osobie projektanta (każdego ze wskazanych zespołów projektowych) wspierające personel zespołu projektowego doświadczeniem w projektowaniu infrastruktury kolejowej. Każda z badanych ofert może otrzymać maksymalnie 6 pkt. cząstkowych w tym kryterium. W ramach kryterium Zamawiający przyzna punkty za wskazanie przez Wykonawcę dodatkowej osoby projektanta (oprócz wymaganej ilości przedstawionej przez Zamawiającego w OPZ pkt. 6.2.3 tabela nr 2) wspierającego swoim doświadczeniem kluczowy personel zespołu projektowego. W zespołach branżowych takich jak: „Kolejowe obiekty budowlane”, „Urządzenia sterowania ruchem kolejowym” oraz „Mostowym” - Osoby te powinny posiadać co najmniej uprawnienia i doświadczenia zgodne z wymaganiami opisanymi poniżej w pkt. 1, 2, 3. Zamawiający oceni wskazanych projektantów w oparciu o wymagania opisanie w pkt 1, 2 i 3 poniżej, a następnie przyzna punkty cząstkowe zgodnie z zapisami w tabeli poniżej. Wykonawca za doświadczenie wskazanego projektanta możne otrzymać maksymalnie 2 punkty cząstkowe, a za wskazanie projektantów do każdego z wymienionych zespołów branżowych maksymalnie 6 punktów cząstkowych. Ilość dokumentacji spełniająca wymagania przedstawione poniżej: w pkt. 1 dla zespołu branżowego „Kolejowe obiekty budowlane”, w pkt. 2 dla zespołu branżowego „Urządzenia sterowania ruchem”, w pkt 3 dla zespołu branżowego „Mostowego”. Pkt 1. Zespół branżowy - Kolejowe obiekty budowlane Projektant w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych. Uprawnienia: Wymagane uprawnienia budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych. Kwalifikacje (doświadczenie): w okresie ostatnich siedmiu [7] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży, dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany dla budowy lub przebudowy łącznie co najmniej 20 km nawierzchni torowej na zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej. Dokumentacja powinna obejmować w swym zakresie co najmniej: • dwa [2] szlaki, • dwie [2] stacje kolejowe. Każda ze stacji powinna docelowo posiadać przynajmniej: • dwa [2] tory główne zasadnicze, • dwa [2] tory główne dodatkowe, • dwie [2] krawędzie peronowe. W oparciu o powyższą dokumentację projektową uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Pkt 2. Zespół branżowy - Urządzenia sterowania ruchem kolejowym Projektant w branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym. Uprawnienia: Wymagane uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń, w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. Kwalifikacje (doświadczenie): w okresie ostatnich siedmiu [7] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany dla budowy lub przebudowy urządzeń sterowania ruchem kolejowym. Dokumentacja powinna obejmować w swym zakresie łącznie co najmniej: dwa [2] szlaki z samoczynną blokadą liniową, w tym jeden [1] szlak o długości min. 8 km, • • dwie [2] stacje kolejowe. Każda ze stacji powinna docelowo posiadać przynajmniej: • dwa [2] tory główne zasadnicze, • dwa [2] tory główne dodatkowe, • co najmniej 30 zwrotnic. Każda stacja powinna być wyposażona w komputerowe systemy urządzeń stacyjnych srk (sterowania ruchem kolejowym). W oparciu o powyższą dokumentację projektową uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Pkt 3. Zespół branżowy - Mostowy Projektant w branży mostowej. Uprawnienia: Wymagane uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń, w specjalności inżynieryjnej mostowej. Kwalifikacje (doświadczenie): w okresie ostatnich siedmiu [7] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży, dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany dla budowy lub przebudowy kolejowych obiektów inżynieryjnych. Dokumentacja projektowa powinna obejmować w swym zakresie przynajmniej jeden [1] most lub wiadukt o rozpiętości najdłuższego przęsła min. 15 m. W oparciu o powyższą dokumentację projektową uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Obliczenie punktów w kryterium K2: Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego zostanie dokonane na podstawie złożonego przez Wykonawcę wraz z ofertą Załącznika nr 8 do IDW - Wykaz osób na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert - wzór (Wykaz nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ani wyjaśnieniom w trybie art. 26 ust. 4 oraz art. 87 ust. 1 Ustawy). Zamawiający zastrzega, że złożenie Wykazu zawierającego niepełny zakres informacji, uniemożliwiający w sposób jednoznaczny potwierdzenie, że dana osoba posiada doświadczenie w ww. zakresie lub samo powielenie brzmienia opisu kryterium bez wskazania szczegółowych danych, będzie skutkowało zaniechaniem przyznania dodatkowych punktów. Zamawiający nie przewiduje możliwości samodzielnego pozyskania niezbędnych informacji na podstawie posiadanych dokumentów. W przypadku, jeżeli Wykonawca nie załączy do oferty wyżej wymienionego Załącznika nr 8, w kryterium Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego otrzyma 0 pkt. Konsorcjum BBF w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryteriach oceny ofert wskazało: A. S.P. jako Projektanta w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych. W celu wykazania doświadczenia projektanta wskazano jego doświadczenie w realizacji dwóch projektów. Pierwszy to Modernizacja linii kolejowej E59 na odcinku Wrocław Poznań w części obejmującej LOT C tych robót na obszarze LCS w Poznaniu, tj. linii kolejowej 271 Wrocław - Poznań na odcinku od 132,000 km ze stacją Czempiń łącznie do 163,400 km stacja Poznań Główny. Zamawiający uznał to doświadczenie za spełniające wymóg określony w SIWZ. Jednakże opis doświadczenia w kolumnie „Okres trwania od data (m-c, rok) - do data (m-c, rok) (wykonanej usługi)”: Od 01.2009 do 12.2018 (zakończenie fazy nadzoru autorskiego, w której dokonywano zmian dok. projektowych) wprowadza w błąd. W ramach tego projektu Odwołujący uzyskał trzy pozwolenia na budowę - wszystkie w 2013 r. W grudniu 2017 roku zakończył się nadzór autorski nad projektem. Co więcej, S.P. wchodził w skład zespołu projektowego, jednak nie zaprojektował całego odcinka, którym legitymuje się w przedstawionym doświadczeniu. Np. w zakresie odcinka od 153,000 km do 163,400 km. S.P. był projektantem sprawdzającym co jednoznacznie wskazuje, że nie mógł być jednocześnie osobą sporządzającą dokumentację. W przypadku innych odcinków wykonywał czynności wtoku projektowania, jednak fakt ten nie może zostać uznany za równoznaczny z zaprojektowaniem danego obiektu. Szersza argumentacja dotycząca możliwości przypisania doświadczenia w zakresie wymaganych w SIWZ tylko jednemu projektantowi została zawarta w dalszej części odwołania. Przedstawione przez Konsorcjum BBF informacje są nieprawdziwe. Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, w związku z tym powinien zostać wykluczony z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Co więcej, w świetle przyjętych przez Zamawiającego zasad oceny: „Zamawiający nie przewiduje możliwości samodzielnego pozyskania niezbędnych informacji na podstawie posiadanych dokumentów”, należy uznać, że w braku wskazania rzeczywistego stanu rzeczy w treści załącznika nr 8, Zamawiający nie może uznać doświadczenia za spełniające wymagania określne w SIWZ, gdyż brak jest informacji o rzeczywistym terminie realizacji zamówienia, w tym uzyskania pozwolenia na budowę. B. P.B. jako Projektanta w branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym W celu wykazania doświadczenia projektanta wskazano jego doświadczenie w realizacji trzech projektów. Pierwszy to „Modernizacja linii kolejowej Nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Otwock - Lublin - Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)” odcinek Dęblin - Lublin w km 107,2+83 - 175,8+50. Istnieją poważne wątpliwości co do rzeczywistego autorstwa ww. projektu. Z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że doświadczeniem tym legitymuje się inna osoba, która nabyła je w ramach współpracy z Biurem Projektów Kolejowych S.A. w Lublinie. Trzeci to „Wykonanie dokumentacji projektowej i uzyskanie decyzji administracyjnych dla linii kolejowej E 59 na odcinku Poznań Główny - Szczecin Dąbie dla projektu: „Prace na linii kolejowej E59 na odcinku Poznań Główny - Szczecin Dąbie” - część 3 odcinek Dobiegniew - Szczecin Dąbie, tj. od km 105,820 do km 197,540”. Istnieją poważne wątpliwości co do rzeczywistego autorstwa ww. projektu. Z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że doświadczeniem tym legitymuje się inna osoba, która nabyła je w ramach współpracy z Biurem Projektów Kolejowych S.A. w Lublinie. C. R.Ł. jako Projektanta w branży mostowej W celu wykazania doświadczenia projektanta wskazano jego doświadczenie w realizacji trzech projektów. Pierwszy to „Modernizacja linii kolejowej Warszawa Włochy Grodzisk Mazowiecki - prace przygotowawcze”. Projekt był realizowany na podstawie dwóch pozwoleń na budowę: Decyzja z dnia 7 grudnia 2016 r. nr 107/A/2016 oraz Decyzja z dnia 20 lutego 2017 r. Nr 56/III/2017. Żadne z tych pozwoleń nie obejmuje obiektu mostowego. Zgodnie z wymogiem SIWZ: Dokumentacja projektowa powinna obejmować w swym zakresie przynajmniej jeden [1] most lub wiadukt o rozpiętości najdłuższego przęsła min. 15 m. W oparciu o powyższą dokumentację projektową uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. W związku z tym, że pozwolenie na budowę nie obejmowało mostu, wymóg należy uznać za niespełniony. Drugi to Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Poprawa dostępu kolejowego do portów morskich w Szczecinie i Świnoujściu”. Dokumentacja, na którą powołuje się Konsorcjum BBF została sporządzona przez Pracownię Projektową Mostów R M L J. ze Szczecina. Sam Wykonawca BBF zamieścił taką informację na rysunku 03 Stan projektowany - rysunek ogólny. W związku z tym, w ocenie Odwołującego, R.Ł. nie był autorem projektu w zakresie wymaganego obiektu mostowego. Ponadto wymienione prace są typowymi pracami remontowymi, dlatego wątpliwość budzi również kwestia zakresu projektowanego obiektu jako przebudowy i czy w zakresie projektowanego obiektu uzyskano pozwolenie na budową. Ponadto doświadczenia R.Ł. pokrywa się z doświadczeniem M.W. Dotyczy to następujących projektów: Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Poprawa dostępu kolejowego do portów morskich w Szczecinie i Świnoujściu”; • Prace projektowe wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Poprawa infrastruktury kolejowej dostępu do portu Gdańsk”. • Z treści SIWZ jednoznacznie wynika, że chodzi o osobę, która „opracowała w charakterze projektanta wdanej branży dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany”. W związku z tym dla konkretnego projektu musi być wskazany jeden projektant, odpowiedzialny w myśl prawa budowlanego. Z punktu widzenia praktycznego jest możliwe, że jeden obiekt jest projektowany przez zespół projektantów {np. podział: obliczenia, konstrukcja podpór, konstrukcja przęseł), ale Zamawiający nie oczekuje, że Wykonawca wykaże osobę z doświadczeniem w obliczaniu lub konstruowaniu podpór czy przęseł, ale w zaprojektowaniu kompletnego obiektu. Zgodnie § 3 ust. 1. z rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego: „Na stronie tytułowej projektu budowlanego należy zamieścić: 1) nazwę, adres i kategorię obiektu budowlanego oraz jednostkę ewidencyjną, obręb i numery działek ewidencyjnych, na których obiekt jest usytuowany; 2) imię i nazwisko lub nazwę inwestora oraz jego adres; 3) nazwę i adres jednostki projektowania; 4) imię, nazwisko, numer uprawnień, specjalność oraz podpis projektanta, oraz imiona i nazwiska osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności opracowujących poszczególne części projektu budowlanego, wraz z określeniem zakresu ich opracowania; specjalności i numeru posiadanych uprawnień budowlanych oraz datę opracowania i podpisy; 5) spis zawartości projektu budowlanego wraz z wykazem załączonych do projektu wymaganych przepisami szczególnymi uzgodnień, pozwoleń lub opinii, także specjalistycznych, oraz, stosownie do potrzeb, oświadczeń właściwych jednostek organizacyjnych, o których mowa w art. 34 ust 3 pkt 3 ustawy. Obowiązek wskazania konkretnej osoby, która sporządziła dany projekt w zakresie konkretnej branży, związany jest z odpowiedzialnością projektanta. Zgodnie z art. 95 pkt 3 i 4 Prawa budowlanego: „Odpowiedzialności zawodowej w budownictwie podlegają osoby wykonujące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, które: [...] 3) wskutek rażących błędów lub zaniedbań, spowodowały zagrożenie życia lub zdrowia ludzi, bezpieczeństwa mienia lub środowiska albo znaczne szkody materialne; 4) nie spełniają lub spełniają niedbale swoje obowiązki”. Nie jest zatem możliwe, aby sporządzeniem tego samego projektu w danej branży legitymowały się dwie osoby, z uwagi na brak możliwości ustalenia odpowiedzialności za ewentualne błędy projektowe. W związku z tym, w ocenie Odwołującego, Konsorcjum BBF wprowadziło Zamawiającego w błąd przedstawiając w wykazach dwie osoby, które legitymują się sporządzeniem jednego projektu w zakresie tego samego obiektu. W związku z tym ziściła się przesłanka wykluczenia wykonawcy określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Powyższe wskazuje, że Zamawiający niewłaściwie ocenił doświadczenie osób wykazanych w załączniku nr 8 i niesłusznie przyznał Konsorcjum BBF 3 małe punkty, co doprowadziło do naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp. Zarzuty dotyczące Konsorcjum M Konsorcjum M w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryteriach oceny ofert wskazało: A. P.B. jako Projektanta w branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym W celu wykazania doświadczenia projektanta wskazano jego doświadczenie w realizacji trzech projektów. Pierwszy to „Modernizacja linii kolejowej Nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Otwock - Lublin - Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)” odcinek Dęblin - Lublin w km 107,2+83 - 175,8+50. Istnieją poważne wątpliwości co do rzeczywistego autorstwa ww. projektu. Z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że doświadczeniem tym legitymuje się inna osoba, która nabyła je w ramach współpracy z Biurem Projektów Kolejowych S.A. w Lublinie. Trzeci to „Wykonanie dokumentacji projektowej i uzyskanie decyzji administracyjnych dla linii kolejowej E59 na odcinku Poznań Główny - Szczecin Dąbie dla projektu: „Prace na linii kolejowej E59 na odcinku Poznań Główny - Szczecin Dąbie” - część 3 odcinek Dobiegniew - Szczecin Dąbie, tj. od km 105,820 do km 197,540". Istnieją poważne wątpliwości co do rzeczywistego autorstwa ww. projektu. Z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że doświadczeniem tym legitymuje się inna osoba, która nabyła je w ramach współpracy z Biurem Projektów Kolejowych S.A. w Lublinie. W związku z tym w ocenie Odwołującego, Konsorcjum M wprowadziło Zamawiającego w błąd przedstawiając w wykazach doświadczenie projektanta. W związku z tym ziściła się przesłanka wykluczenia wykonawcy określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Zarzuty dotyczące Wykonawcy S Ocena w kryterium pozacenowym Wykonawca S w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryteriach oceny ofert wskazał: A. A.S. jako Projektanta w branży mostowej W celu wykazania doświadczenia projektanta wskazano jego doświadczenie w realizacji trzech projektów. Każdy z niech został pozytywnie oceniony przez Zamawiającego. Pierwszy to Wykonanie dokumentacji projektowej i robót budowlanych wraz z uzyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę dla zadania pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 354 Poznań Główny POD - Chodzież - Piła Główna” w ramach Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2014-2020. Zakres projektów budowlanych oraz wykonawczych w branży obiekty inżynieryjne obejmował przebudowę m.in. dla: - mostu w km 25+974 (rozpiętości najdłuższego przęsła 65m); - mostu w km 43+841 (rozpiętości najdłuższego przęsła 16,5m). Z informacji Odwołującego wynika, że oba obiekty zostały poddane remontowi i nie powinny być zakwalifikowane jako budowa/przebudowa. Powyższe wynika z Programu funkcjonalno-użytkowego dla zamówienia pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. „Prace na linii kolejowej nr 272 Kluczbork - Poznań Główny”. Drugi to Wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę dla zadania pn.: „Prace na linii kolejowej E30 na odcinku Kędzierzyn Koźle - Opole Zachodnie” w zakresie linii nr 136 od km - 0,206 do km 37,511 oraz linii nr 132 od km 94,281 do km 97,210. Zakres projektów budowlanych oraz wykonawczych w branży obiekty inżynieryjne obejmował przebudowę m.in. dla: - mostu w km 0+539 tory nr 2 (rozpiętości najdłuższego przęsła 34m) - mostu w km 2+528 (rozpiętości najdłuższego przęsła 26,5m) Z informacji Odwołującego wynika, że A.S. nie jest projektantem tego obiektu. W związku z tym, w ocenie Odwołującego, Wykonawca S wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając w wykazie osobę, która nie legitymuje się wskazanym przez wykonawcę doświadczeniem. W związku z tym ziściła się przesłanka wykluczenia Wykonawcy określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Powyższe wskazuje, że Zamawiający niewłaściwie ocenił doświadczenie osób wykazanych w załączniku nr 8 i niesłusznie przyznał Wykonawcy 2 małe punkty, co doprowadziło do naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 1. decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 56/III/2017 z 20 lutego 2017 r. - pozwolenia na budowę dot. inwestycji pn.: „Modernizacja Linii Kolejowej Warszawa Włochy Grodzisk Mazowiecki - Prace Przygotowawcze” 2. Szlak Warszawa Włochy Pruszków od km 8,200 do km 14,893 - dowód 1; 2. decyzji Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy nr 107/A/2016 z 7 grudnia 2016 r. - pozwolenia na budowę dot. inwestycji pn.: „Modernizacja Linii Kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki - Prace Przygotowawcze”, odc. Szlak Warszawa Włochy - Pruszków od km 8,200 do 14,893 w zakresie [...] dowód 2; 3. wyciągu z raportu końcowego z realizacji projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej E59 na odcinku Wrocław - Poznań, etap III, odcinek Czempiń - Poznań” - faza I i II - dowód 3; 4. protokołu przyjęcia nr A526-REP-2013-01 z dnia 30 października 2013 r.dot. umowy na opracowanie dokumentacji projektowej i przetargowej oraz wniosku o dofinansowanie w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej E59 na odcinku granica województwa dolnośląskiego - Poznań od km 59,693 do km 163,400” dowód 4. W piśmie procesowym z 9 lipca 2020 r. Odwołujący podtrzymał zarzuty naruszenia: 1. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum BBF w związku z posłużeniem się nieprawdziwymi informacjami dotyczącymi podstaw wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp; 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z § 3 Rozporządzenia przez uznanie, że Konsorcjum BBF skutecznie uzupełniło JEDZ; 3. art. 91 ust. 1 Pzp przez nieprawidłową ocenę oferty Konsorcjum BBF w pozacenowym kryterium oceny ofert w odniesieniu do doświadczenia R.Ł. oraz naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez posłużenie się nieprawdziwymi informacjami w tym zakresie; Odwołujący wycofał pozostałe zarzuty odwołania. W odniesieniu do zarzutów podtrzymanych Odwołujący przedstawił następującą argumentację: W kwestii wprowadzenia Zamawiającego w błąd i możliwości uzupełnienia JEDZ Odwołujący stwierdził, że bezspornym jest fakt, że Konsorcjum BBF brało udział w przygotowaniu Postępowania i nie ujawniło tego faktu w JEDZ, oświadczając nieprawdę wprowadzając w błąd. Konsorcjum BBF uznało, że skoro Zamawiający wiedział o jego udziale w przygotowaniu Postępowania to nie można było wprowadzić go w błąd. To oznacza, że w zakresie udziału w przygotowaniu Postępowania w zasadzie nigdy nie można wprowadzić Zamawiającego w błąd bo wie on doskonale, kto brał udział, a kto nie. To by znaczyło, że tej części JEDZ można by w ogólnie nie wypełniać, albo jej wypełnienie byłoby bez znaczenia, ale tak nie jest, Wskazuje na to chociażby wezwanie do uzupełnienia i poprawne wypełnienie JEDZ które ma w postępowaniu znaczenie, Bezsporne w sprawie jest, że w Postępowaniu Konsorcjum BBF przedstawiło niezgodną z prawdą informację dotyczącą okoliczności, czy zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Wiedza Konsorcjum BBF o tym, czy brało udział w przygotowaniu Postępowania, do którego składa następnie ofertę jest wiedzą elementarną i działanie Konsorcjum BBF w tym zakresie nosi znamiona przynajmniej rażącego niedbalstwa. Tym samym, nie ulega wątpliwości, że Konsorcjum BBF swoim działaniem wypełniło dyspozycję normy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp wprowadziło Zamawiającego w błąd, względnie zataiło informacje, skutkiem czego, już na tej podstawie faktycznej, zaktualizował się obowiązek Zamawiającego do wykluczenia go z Postępowania, Przesłanka wykluczenia zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp (czyli przesłanka wprowadzenia w błąd zamawiającego tożsama z przesłanką z art. 57 ust. 4 lit i) Dyrektywy 2014/24/UE w zw. a art. 80 Dyrektywy 2014/25/UE) jest bardziej pojemna i zawiera w sobie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16) PZP (czyli przesłanka wprowadzenia w błąd zamawiającego tożsama z przesłanką z art. 57 ust. 4 lit h) Dyrektywy 2014/24/UE w zw. a art. 80 Dyrektywy 2014/25/UE), które określić można jako kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd (w przepisie jest bowiem mowa o zamierzonym działaniu wykonawcy i rażącym niedbalstwie). Tymczasem dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wystarczającym jest stwierdzenie lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy i przez pryzmat tego należy oceniać jego działania. Zatem w polskiej praktyce stosowania prawa zamówień publicznych przesłanka wykluczenia z art. 57 ust. 4 lit. i) Dyrektywy 2014/24/UE w rzeczywistości konsumuje przesłankę z art. 57 ust. 4 lit. h). Odwołujący wyjaśnił, że instytucja samooczyszczenia jest podejmowana (i) z inicjatywy samego wykonawcy, w sytuacji, gdy ten ma świadomość i wie, że podlega wykluczeniu, (ii) najpóźniej wraz ze złożeniem dokumentu JEDZ, bowiem późniejsze, następcze w wyniku wezwania zamawiającego samooczyszczenie wykonawcy wypaczałoby sens tej instytucji, z czego wynika, że ewentualne próby „samooczyszczenia” Konsorcjum BBF w omawianym zakresie nie mogły odnieść skutku przewidzianego w art. 24 ust. 9 Pzp, ale także podkreśla fakt, że działanie Zamawiającego pozwalające na zmianę oświadczenia zawartego w JEDZ narusza zasady równego traktowania w Postępowaniu. W Postępowaniu, na skutek wymiany pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum BBF korespondencji z 7, 14 i 15 kwietnia 2020 r. i w konsekwencji uzupełnienia JEDZ odbyły się niedozwolone negocjacje między Zamawiającym a Konsorcjum BBF w zakresie złożonej przez tego ostatniego oferty. W ich wyniku Konsorcjum BBF, na skutek sugestii Zamawiającego, skorygowało złożone wcześniej nieprawdziwe oświadczenie, co otworzyło możliwość zbadania przez Zamawiającego okoliczności wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Tym samym Konsorcjum BBF otrzymało, po terminie składania ofert, drugą szansę na sformułowanie swojej oferty, wbrew zasadzie równego traktowania, która nakazuje, aby oferenci mieli jednakowe szanse przy formułowaniu swych ofert, i wymaga, by oferty te podlegały tym samym warunkom dla wszystkich kandydatów. Taka sytuacja stanowi także zakłócenie zdrowej i skutecznej konkurencji pomiędzy przedsiębiorstwami uczestniczącymi w Postępowaniu. W związku, z tym że oświadczenie Konsorcjum BBF w zakresie przygotowania Postępowania było jednoznaczne, Zamawiający nie miał podstaw do korygowania nieprawdziwych informacji w nim zawartych poprzez wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Art. 26 ust 3 Pzp można zastosować w sytuacji, gdy wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a Pzp, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W przedmiotowym stanie faktycznym, żadna z tych okoliczności nie miała miejsca. Wykonawca złożył JEDZ, był on kompletny, nie zawierał błędów i nie powinien budzić wątpliwości (ze względu na jednoznaczne oświadczenie Wykonawcy). Nie było zatem podstaw do wezwania do uzupełnienia dokumentu. W zakresie przekazania JEDZ za pośrednictwem poczty elektronicznej Odwołujący wskazał, że przywołana w piśmie procesowym Konsorcjum BBF instrukcja UZP została przygotowana na tzw. okres przejściowy, kiedy to oferty składano w formie pisemnej, a JEDZ za pośrednictwem poczty elektronicznej. W związku z tym również jego uzupełnienia miał następować w taki sposób jak złożenie - za pośrednictwem poczty elektronicznej, z tą różnicą, że nie było konieczne ich zaszyfrowanie. Argument ten przemawia w zasadzie za przyjęciem argumentacji Odwołującego, gdyż nawet wówczas UZP zalecał, aby sposób uzupełniania JEDZ odpowiadał sposobowi złożenia. Samo pouczenie Zamawiającego mogło być mylące, jednak nie zmienia faktu, że obowiązki w tym zakresie wyznacza przepis prawa, którego Zamawiający pouczeniem nie może zmienić. Dlatego profesjonalny i doświadczony podmiot składający oferty w postępowaniach przetargowych zobowiązany jest do przestrzegania przepisów prawa powszechnie obowiązującego. W zakresie oceny w kryterium, dotyczącej doświadczenia R.Ł., wskazanego na projektanta branży mostowej, Odwołujący przywołał doświadczenie zdobyte przez ww. osobę w związku z realizacją niżej wskazanych projektów: W poz. 1 wskazano projekt pn.: „Modernizacja linii kolejowej Warszawa Włochy Grodzisk Mazowiecki - prace przygotowawcze” Projekt był realizowany na podstawie dwóch pozwoleń na budowę: Decyzja z dnia 7 grudnia 2016 r. nr 107/A/2016 oraz Decyzja z dnie 27 lutego 2017 r. Nr 56/III/2017. Zgodnie z wymogiem SIWZ: „Dokumentacja projektowa powinna obejmować w swym zakresie przynajmniej jeden [1] most lub wiadukt o rozpiętości najdłuższego przęsła min. 15 m. W oparciu o powyższą dokumentację projektową uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Żadne z tych pozwoleń nie obejmuje obiektu mostowego (mostu, wiaduktu), zatem wymóg należy uznać za niespełniony. Uzupełniając argumentację wskazaną w odwołaniu, należy wskazać, że z decyzji Nr 107/A/016 jednoznacznie wynika, że została wydana „wg projektu stanowiącego integralną cześć niniejszej decyzji, wykonanego przez - obiekty inżynieryjne: projektant mgr inż. A.B. posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności mostowej. W związku z tym decyzja ta nie może stanowić potwierdzenia doświadczenia R.Ł., gdyż autorem projektu w części inżynieryjnej była inna osoba. W decyzji Nr 56/III/2017. z dnia 20 lutego 2017 r. wśród autorów projektu wymieniono „mgr. inż. R.Ł., posiadający uprawnienia budowalne do projektowania bez ograniczeń w specjalności mostowej [...]” Jednakże decyzja ta nie obejmuje żadnego obiektu mostowego. Owszem, R.Ł. jest projektantem ujawnionym w części 2.2. PROJEKT ARCHITEKTONICZNOBUDOWLANY 2.2.39 Obiekty inżynieryjne 2.2.3.2. Wiadukt kolejowy z tunelem w km 9,292, ale obiekt ten nie został objęty pozwoleniem na budowę. Postępowanie o udzielenie pozwolenia na budowę jest postępowaniem wszczynanym na wniosek, to zakres wnioskowanego pozwolenia powinien być jasno i w sposób nie budzący przez stronę tak, żeby później znaleźć odpowiednie odzwierciedlenie w kształcie wydanej decyzji. Zakresu wniosku w sprawie organ nie może domniemywać - jak przyjmuje się konsekwentnie w judykaturze w razie wszczęcia postępowania na wniosek obowiązkiem organu administracji jest dokładne ustalenie treści żądania strony, która wyznacza rodzaj sprawy będącej przedmiotem postępowania. Organ związany jest tym żądaniem. Treść żądania wyznacza stosowną normę prawa materialnego lub normę prawa procesowego, która ma znaczenie dla ustalenia zakresu postępowania. Jeśli organ, do którego zgłoszony został wniosek o wszczęcie postępowania, ma wątpliwości co do tego, czego dotyczy wniosek - obowiązkiem tego organu jest podjęcie z urzędu czynności wyjaśnienia treści żądania strony. Jest to tym bardziej istotne w sprawie takiej jak wnioskowanie o wydanie pozwolenia na budowę - to przecież inwestor wie, co zamierza wybudować i określa to we wniosku, nie w dodatkowo składanej dokumentacji, organ też nie może w tym zakresie snuć domysłów ani przyjmować, że być może inwestor zamierzał objąć wnioskiem jeszcze jakiś obiekt i umieścić go w sentencji decyzji. Pomiędzy wszystkimi dokumentami w postępowaniu budowlanym wnioskiem, załącznikami, treścią decyzji muszą zachodzić wzajemne relacje polegające na spójności i konkretności, nie rozbieżnościach: Projekt budowlany stanowi załącznik do decyzji o pozwoleniu na budowę i nie może być pomiędzy tymi dokumentami żadnych rozbieżności. W tym kontekście trudno sobie wyobrazić sytuację, w której obiekt takiej wielkości i stopniu skomplikowania jak wiadukt kolejowy nie był expressis verbis objęty pozwoleniem na budowę, w sytuacji, w której miałby być w ramach danej inwestycji wybudowany. Byłby to albo karygodny wręcz błąd projektanta, albo poważny procesowy błąd organu poprzez orzeczenie o wniosku w niepełnym zakresie, co już samo w sobie nakazuje poddawać w wątpliwość doświadczenie uzyskane przy takim projekcie. Pozwolenie na budowę wydawane jest w formie decyzji administracyjnej, której treści nie można domniemywać. W szczególności, żaden przepis prawa nie formułuje domniemania, że wszystkie elementy zawarte w projekcie stanowiącym załącznik do pozwolenia na budowę są nim objęte. Z różnych przyczyn wnioskodawca może wnioskować o pozwolenie na budowę w węższym zakresie niż sam projekt, co nie oznacza, że załącznikiem będzie tylko fragment projektu. Nadal załącznikiem będzie cały projekt, ale pozwolenie na budowę będzie obejmowała jego cześć. Kluczowy jest zatem wymóg, aby: „W oparciu o powyższe dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę”. Nie wymaga dużych zabiegów interpretacyjnych stwierdzenie, że powyższe sformułowanie dotyczy elementów przedmiotowych wymaganych przez Zamawiającego, a nie jakiegokolwiek zakresu dokumentacji. Gdyby przyjąć, że wymóg uzyskania pozwolenia na budowę dotyczy innych niż wskazane elementy, wymóg ten należałoby uznać za niedopuszczalny jako niezwiązany z samym kryterium. Jak wynika z art. 91 ust. 2c Pzp: „Kryteria oceny ofert są związane z przedmiotem zamówienia, jeżeli dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia, we wszystkich aspektach oraz w odniesieniu do poszczególnych etapów ich cyklu życia, w tym procesu produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia”. Ocena wymogu uzyskania pozwolenia na budowę w ramach kryterium przez pryzmat tego przepisu jednoznacznie wskazuje, że dotyczy on tego zakresu dokumentacji, który został wskazany w kryterium. Zakres projektów jest zwykle szerszy niż ten wskazany w kryterium. Projekty obejmują swoim zakresem wiele elementów, które nie zawsze są wymagane przez Zamawiającego w warunku, czy kryterium, gdyż nie są adekwatne lub proporcjonalne do danego zamówienia. Jednak w sytuacji, gdy wykonawca obowiązany jest wskazać doświadczenie w pewnym (ograniczonym) zakresie, a w dalszej kolejności Zamawiający dodaje: „w oparciu o powyższe dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę” nie może budzić wątpliwości, że chodziło o pozwolenie na budowę w wymaganym zakresie. Co istotne, powyższe argumenty Odwołujący podnosił już w sprawie o sygn. akt KIO 20/19. Wówczas to Zamawiający odmówił przyznania punktów jednemu z wykonawców z tego względu, że: „[...] zweryfikował ww. doświadczenie. Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów w ramach podkryterium dotyczącego doświadczenia koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych z uwagi na okoliczność, iż w ramach każdego z ww. projektów osoba wskazana na stanowisko koordynatora odpowiadała za przygotowanie projektów regulacji osi torów, a projekty nie stanowiły podstawy do pozyskania pozwolenia na budowę [...]”, a Izba podzieliła zapatrywania Zamawiającego. W zakresie doświadczenia wskazanego w pozycjach 2 i 3, tj. - Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Poprawa dostępu kolejowego do portów morskich w Szczecinie i Świnoujściu”; - Prace projektowe wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Poprawa infrastruktury kolejowej dostępu do portu Gdańsk”. Jak już wskazano w treści odwołania możliwe, jest że jeden obiekt jest projektowany przez zespół projektantów, z których każdy opracuje element dokumentacji (konstrukcja podpór, konstrukcja przęseł) lub np. dokona obliczeń, ale Zamawiający nie oczekuje, że wykonawca wykaże osobę z doświadczeniem w obliczaniu lub konstruowaniu podpór czy przęseł, ale w zaprojektowaniu kompletnego obiektu. Nie jest natomiast możliwe, aby dwie osoby posiadały doświadczenie w zaprojektowaniu jednego obiektu budowalnego w całości. W związku z pojawiającą się praktyką ujawniania w projektach więcej niż jednego do którego pozornie przypisywany jest ten sam zakres prac projektowanych konieczne było wyjaśnienie sytuacji prawnej. Nie zmienia to jednak faktu, że w Wykazie osób (personelu podstawowego i dodatkowego) Konsorcjum BBF wskazało, że autorami całego wymaganego w SIWZ zakresu jest R.Ł. i M.W. Ponieważ nie jest możliwe, aby obie te osoby opracowały dokumentację w wykazanym zakresie, a Konsorcjum BBF nie sprecyzowało zakresu projektu sporządzonego przez każdą z tych osób, nie jest możliwe przyznanie punktów w kryterium. W przypadku dużych projektów o znacznym stopniu skomplikowania rzeczywiście udział w projektowaniu jednej branży bierze więcej niż jeden projektant jednak w takiej sytuacji zakres projektowy dzieli się zazwyczaj na odcinki lub określone części, które projektują różne osoby, a nie wiele osób jednocześnie ten sam obiekt. Kryterium dodatkowego doświadczenia projektanta, zostało dopuszczona na mocy art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w brzmieniu: „organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia” Przyjęcie interpretacji, że ocena spełniania wymogu jest czysto formalna (odbywa się na podstawie ustalenia, czy nazwisko danej osoby widnieje w projekcie) nie da się pogodzić z ww. przepisem. Oznaczałoby to, że wymóg jak to wskazano wyżej jest bez związku z jakością wykonania zamówienia. Wykonawca mógłby wskazywać osoby legitymujące się częścią wymaganego doświadcza, co w rezultacie prowadziłoby do sytuacji, w której personel z mniejszym de facto doświadczeniem (w części prac projektowych) uzyska tyle samo punktów co wykonawca wskazujący osobę posiadającą pełne doświadczenia. W postępowaniach gdzie oceniane jest dodatkowe doświadczenie więcej niż jednego projektanta mogłoby się okazać, że ta sama dokumentacja pozwala na uzyskanie większej liczny punktów. Przyjęcie takiego rozumowania wypacza zupełnie konkurencję na rynku. Dlatego w ocenie Odwołującego tak istotne jest ustalenie rzeczywistego zakresu jaki został opracowany przez osobę wykazaną przez wykonawcę w celu uzyskania punktów, po to aby jednoznacznie ustalić, czy rzeczywiście zakres ten obejmuje wszystkie wymagane elementy. W tym wypadku, z uwagi na jednoznaczne postanowienie SIWZ brak wskazania dokładnego zakresu uniemożliwia przyznanie Konsorcjum BBF punktów: Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w powołaniu na następującą argumentację. W kwestii zaniechania wykluczenia Konsorcjum BBF na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp Zamawiający stwierdził, że ze względu na fakt, że opracowania były wykonywane na zlecenie Zamawiającego, w wyniku zawarcia umowy z Wykonawcą BBF, Zamawiający nie mógł zostać wprowadzony w błąd. W odniesieniu do formy uzupełnienia JEDZ przez Konsorcjum BBF Zamawiający wyjaśnił, że w pkt. 23 Tomu I SIWZ IDW szczegółowo opisał sposób porozumiewania się Zamawiającego z wykonawcami z wyłączeniem sposobu składania ofert w Postępowaniu. Zgodnie z pkt 23.2 SIWZ IDW Zamawiający wskazał, że nie prowadzi komunikacji z Wykonawcą za pomocą Formularza do komunikacji dostępnego na ePuap. W pkt 23.1 SIWZ IDW wskazano, że: „W postępowaniu o udzielenie Zamówienia komunikacja pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami, w szczególności składanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz przekazywanie informacji z zastrzeżeniem pkt 14.2 IDW odbywa się za pośrednictwem Poczty elektronicznej na adres wskazany w pkt 24 IDW. W świetle powyższego uzupełnienie JEDZ przez Wykonawcę BBF, przez przesłanie na skrzynkę poczty elektronicznej, nastąpiło w sposób prawidłowy, zgodny z SIWZ. W ocenie Zamawiającego skoro Odwołujący miał jakiekolwiek wątpliwości związane ze sposobem porozumiewania się wykonawców z Zamawiającym, mógł wątpliwości te wyrazić na etapie przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący zaniechał formułowania zastrzeżeń w powyższym zakresie, co w ocenie Zamawiającego nie uprawnia go do podważania skuteczności złożenia uzupełnienia dokumentów w przedmiotowym postępowania. W tym zakresie stwierdzić należy, iż zarzut Odwołującego jest spóźniony. W kwestii doświadczenia R.Ł. jako projektanta branży mostowej nabytego podczas realizacji projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki - prace przygotowawcze” Zamawiający podał, że wymagał, zgodnie z postanowieniami SIWZ, aby wskazana osoba opracowała „w charakterze projektanta w danej branży, dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany dla budowy lub przebudowy kolejowych obiektów inżynieryjnych. Dokumentacja projektowa powinna obejmować w swym zakresie przynajmniej jeden [1] most lub wiadukt o rozpiętości najdłuższego przęsła min. 15 m. W oparciu o powyższą dokumentację projektową uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę”. Z powyższego wynika, że Zamawiający nie wymagał aby pozwolenie budowę zostało uzyskane na obiekt mostowy lub wiadukt. Wymaganie sprowadzało się do wskazania, że w oparciu o opracowaną dokumentację miało zostać uzyskane ostateczne pozwolenie na budowę. W ocenie Odwołującego skoro pozwolenie na budowę nie obejmowało mostu, to wymóg należy uznać za niespełniony. Stanowisko to jest o tyle chybione, że Odwołujący odniósł się jedynie do mostu, pomijając że dokumentacja projektowa może dotyczyć także wiaduktu. Kwestionowany Projekt Budowlany obejmował swoim zakresem obiekty inżynieryjne wiadukt kolejowy z tunelem w km 9,292. Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego doświadczenia nabytego podczas realizacji projektu pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn. „Poprawa dostępu kolejowego do portów morskich w Szczecinie i Świnoujściu” Zamawiający wyjaśnił, że sam fakt, że Konsorcjum BBF wskazało, że rysunek został sporządzony na podstawie opracowania wykonanego przez Pracownię Projektową Mostów R M L J. ze Szczecina nie potwierdza, jakoby wykonawca czy też R.Ł. nie opracował dokumentacji projektowej. Zapis widniejący na rysunku 03 Stan projektowany - rysunek ogólny potwierdza, że rysunek został sporządzony na podstawie opracowania Pracowni Projektowej Mostów R M L J. ze Szczecina, zatem nie został on „przerysowany” a wykonany. Zamawiający oświadczył również, że dysponuje dokumentacją w charakterze projektu budowlanego dla tej inwestycji, z której jednoznacznie wynika, że R. Ł. pełnił funkcję Projektanta z branży mostowej. Odnosząc się natomiast do tożsamego zakresu doświadczenia R.Ł. i M.W. wskazania wymaga, że Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie wymagał, aby wskazana osoba na stanowisko Projektanta miała opracować dokumentację projektową w charakterze projektanta jedynego w danej branży. Nic nie stoi na przeszkodzie, projekt był realizowany przez osoby pełniące funkcje Głównego Projektanta czy też Projektanta. Okoliczność, że M.W. posiada takie samo doświadczenie zawodowe jak R.Ł., nie ma żadnego znaczenia dla przedmiotowej sprawy, w szczególności dla oceny przez Zamawiającego doświadczenia osoby dedykowanej na określone stanowisko w Postępowaniu. W tym miejscu podkreślić należy, że zarówno warunki udziału w Postępowaniu, jak i doświadczenie osób wymagane na kryterium oceny ofert „dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”, zostały określone w sposób jednoznaczny, w związku z czym jakakolwiek próba nadania innego znaczenia postanowieniom SIWZ niż wynika to z jej literalnego brzmienia, nie może spotkać się z aprobatą. Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienia zgłosili Konsorcjum M oraz Konsorcjum BBF, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienia przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępujących po stronie Zamawiającego. W piśmie procesowym z 7 lipca 2020 r. Konsorcjum BBF przedstawiło następującą argumentację. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, związanego z informacją o istnieniu podstaw do wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp Konsorcjum BBF podało, że dla zastosowania którejkolwiek z powyższych podstaw wykluczenia z Postępowania konieczne jest ustalenie, że przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. W tej sprawie brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że działanie Konsorcjum BBF wprowadziło lub mogło wprowadzić Zamawiającego w błąd co do udziału Wykonawcy B w przygotowaniu Postępowania. Oczywistym jest, że Zamawiający wiedział o tym fakcie, a tym samym nie mógł zostać w tym zakresie wprowadzony w błąd. Trudno bowiem uznać, że Zamawiający nie miał świadomości jakie prace na jego rzecz zrealizował Wykonawca B, skoro sam zlecił temu podmiotowi przygotowanie określonych opracowań. O pełnej wiedzy Zamawiającego świadczy chociażby wezwanie skierowane do Konsorcjum B o wyjaśnienie czy udział Wykonawcy B w przygotowaniu Postępowania nie zakłócił konkurencji. Ponadto należy zauważyć, że udział Wykonawcy B w przygotowaniu Postępowania wynika wprost już z samej treści dokumentacji Postępowania. Przykładowo, w załączniku nr 2 do Opis Przedmiotu Zamówienia (Opis stanu istniejącego, Etap II Studium Wykonalności tom 2.1.) widnieje logo Wykonawcy B, natomiast w załączniku nr 11 do Opisu Przedmiotu Zamówienia (Karty przeglądu okresowego obiektów inżynieryjnych) Wykonawca B został wskazany w stopce na każdej karcie. Wobec tego, również z tej przyczyny, nie jest możliwe, aby Zamawiający został wprowadzony w błąd, a informacja o udziale Wykonawcy B w przygotowaniu Postępowania została zatajona przed pozostałymi wykonawcami. W kwestii sposobu uzupełnienia JEDZ przez Konsorcjum BBF zwrócono uwagę, że Odwołujący błędnie interpretuje przepis wynikający z § 3 Rozporządzenia Jak wynika bowiem z jego treści, za pomocą środków komunikacji elektronicznej powinno nastąpić przekazanie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej jako: „JEDZ”), który składany jest wraz z ofertą. Wymóg ten nie dotyczy natomiast uzupełnienia JEDZ, składanego w toku postępowania na wezwanie zamawiającego. T aki wniosek wynika nie tylko z literalnego brzmienia wskazanego przepisu, ale również z celu jakiemu mają służyć środki komunikacji elektronicznej. Założeniem obowiązkowego korzystania z tych środków jest bowiem to, aby oferta oraz składane wraz z nią dokumenty lub oświadczenia (w tym JEDZ), nie zostały rozszyfrowane przed terminem składania ofert. Nie dotyczy to natomiast uzupełnienia JEDZ, przekazywanego już po tym terminie. Należy wskazać, że zgodnie z treścią pkt. 23.1. Instrukcji dla Wykonawców („IDW”): „W postępowaniu o udzielenie Zamówienia komunikacja pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami, w szczególności składanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz przekazywanie informacji z zastrzeżeniem pkt 14.2 IDW odbywa się za pośrednictwem Poczty elektronicznej na adres wskazany w pkt. 24 IDW”. Przywołany powyżej pkt 14.2. IDW odnosi się wyłącznie do sposobu składania ofert za pośrednictwem miniPortalu, co uzasadnione jest przede wszystkim koniecznością zaszyfrowania ofert i pozostawienia ich niemożliwymi do otwarcia aż do upływu terminu składania ofert, w celu zachowania zasady uczciwej konkurencji. Przesłanki takie nie występują w odniesieniu do formy uzupełnienia JEDZ, a zatem brak jest podstaw do stwierdzenia, że takie uzupełnienie powinno zostać przesyłane w sposób inny niż za pośrednictwem poczty elektronicznej. Co więcej, Konsorcjum BBF przesyłając uzupełnienie JEDZ za pośrednictwem poczty elektronicznej zadośćuczyniło treści wezwania wystosowanego przez Zamawiającego o treści: „Dokumenty, o których mowa powyżej należy przesłać w oryginale lub w elektronicznej kopii dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym na adres e-mail s..k.@plk-sa.pl w nieprzekraczalnym terminie do dnia 17.04.2020 r. do godz. 12.00, przy czym wyjaśnienia zostaną uznane za złożone w wyznaczonym wyżej terminie tylko wówczas, gdy przed jego upływem wpłyną do Zamawiającego”. Powyższe potwierdza również treść Instrukcji składania Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, opublikowana przez Urząd Zamówień Publicznych, zgodnie z którą: „W przypadku wezwania zamawiającego do uzupełnienia JEDZ na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca w odpowiedzi na ww. wezwanie przesyła JEDZ podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym na adres poczty elektronicznej (patrz Krok 3), jednakże w takim przypadku wykonawca nie musi szyfrować tego dokumentu”. Na marginesie warto zauważyć, że utrwalone i jednoznaczne orzecznictwo KIO, wskazuje, że nie można wobec wykonawcy wyciągać negatywnych konsekwencji z tego tytułu, że stosuje się on do oczekiwań i żądań zamawiającego i to zarówno tych wyrażonych w SIWZ (tu pkt 23.1 IDW), jak i wezwaniach (tu w wezwaniu z dnia 15.04.2020 r.). Z daleko idącej ostrożności procesowej Konsorcjum BBF wskazało, że nawet w przypadku uznania, iż uzupełniony JEDZ został złożony w niewłaściwej formie, w pierwszej kolejności należałoby nakazać Zamawiającemu ponowienie czynności wezwania do uzupełnienia dokumentu, ponieważ złożenie JEDZ w określony sposób było wynikiem zastosowania się do wezwania. Tym samym najpierw należałoby ponowić wezwanie w sposób zgodny z przepisami, a tylko wówczas gdyby do prawidłowego wezwania nie zastosował się wykonawca można by zastosować wobec niego określoną sankcję. W odpowiedzi na zarzut związany z doświadczeniem zawodowym R.Ł. dotyczący projektu pn. „Modernizacja linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki prace przygotowawcze” Konsorcjum BBF zwróciło uwagę na str. 3 decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 56/III/2017 z dnia 20.02.2017 r., na której R.Ł. widnieje jako projektant w branży mostowej. Konsorcjum BBF podniosło, że szczegółowy zakres robót budowlanych objętych pozwoleniem na budowę określany jest nie w treści uzasadnienia decyzji o pozwoleniu na budowę, a w treści dokumentacji projektowych, stanowiących załącznik do decyzji administracyjnej. Zatem fakt, że projekt obejmował obiekt mostowy (wiadukt kolejowy) jest bezsporny. Z pkt 2.2.3. projektu budowlanego jednoznacznie wynika, że projekt dotyczył również wiaduktu kolejowego z tunelem. W zakresie zarzutu odnoszącego się do opracowania dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn. „Poprawa dostępu kolejowego do portów morskich w Szczecinie i Świnoujściu”, Konsorcjum BBF wskazało w pierwszej kolejności, że zarzut w tym zakresie w ogóle nie powinien być przez Izbę rozpatrywany. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 Pzp, odwołanie powinno wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Odwołanie nie czyni zadość temu przepisowi. Odwołujący formułuje gołosłowny zarzut z powołaniem się na niezałączony do odwołania dokument określany jako „rysunek 03 Stan projektowany - rysunek ogólny”. Odwołujący postępowaniem takim narusza podstawowe zasady rządzące postępowaniem odwoławczym co do rozkładu ciężaru dowodu oraz wymogów formalnych odwołania. Z ostrożności Konsorcjum BBF wyjaśniło, że wskazana w dokumentacji Pracownia Projektowa Mostów s.c. R.M.L. J. to podmiot, który dokonał inwentaryzacji obiektu i jest współautorem koncepcji stanowiącej punkt wyjścia dla dokumentacji projektowej opracowanej następnie przez R.Ł. Odwołujący jako podmiot profesjonalny powinien być świadomy, że projekty budowlane nie są pierwszym dokumentem pojawiającym się w trakcie przygotowywania inwestycji budowlanej, a jest nią właśnie dokumentacja przedprojektowa. Zdaniem Konsorcjum BBF również zarzut odnośnie współpracy R.Ł z M.W. przy realizacji dokumentacji projektowej nie znajduje oparcia, tak w praktyce projektowej, jak i przepisach prawa. Powszechnie przyjętą praktyką projektową jest to, że projekt jest opracowywany przez więcej niż jedną osobę. Żaden przepis prawa tego nie zabrania. Organy nadzoru budowlanego, czyli w odróżnieniu od Odwołującego organy dokonujące finalnej, wiążącej oceny dokumentacji projektowej pod względem merytorycznym i formalnym, przyjmują tego typu opracowania i wydają na ich podstawie pozwolenia na budowę. Dokumentacja projektowa, zwłaszcza odnosząca się do bardziej skomplikowanych obiektów, jest wynikiem intelektualnej pracy całych zespołów projektantów, ich ustaleń, uzgodnień, obliczeń itp. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, w praktyce nie rozgranicza się zakresu obowiązków projektantów biorących udział w realizacji inwestycji. Jako projektanci z mocy prawa ponoszą odpowiedzialność za całość prac objętych projektem. W konsekwencji nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w związku z przedstawieniem nieprawdziwych informacji dotyczących personelu zespołu projektowego. Konsorcjum BBF załączyło do pisma wymienione poniżej dokumenty, wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z ich treści: 1. wyciąg z projektu budowlanego dot. modernizacji linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki - dowód 5; 2. kopia umowy z dnia 14.09.2017 r. na prace przedprojektowe zawarta pomiędzy BBF a Pracownią Projektową Mostów s.c. R.M.L. J. - dowód 6; 3. wyciąg z projektu budowlanego dot. projektu pn.: „Poprawa dostępu kolejowego do portów morskich w Szczecinie i Świnoujściu” - dowód 7. Na rozprawie Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści wyciągów z projektów budowlanych dotyczących inwestycji pn.: „Poprawa dostępu kolejowego do portów morskich w Szczecinie i Świnoujściu”, „Poprawa infrastruktury kolejowego dostępu do portu Gdańsk” oraz „Modernizacja linii kolejowej Warszawa Włochy Grodzisk Mazowiecki - prace przygotowawcze” - dowody 8. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Przedmiotowe odwołanie podlegało merytorycznemu rozstrzygnięciu jedynie w zakresie zarzutów, które nie zostały przez Odwołującego cofnięte na posiedzeniu, tj. w zakresie opisanym poniżej. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, JEDZ Konsorcjum BBF załączonego do oferty, pisma Zamawiającego do Konsorcjum BBF z 7 kwietnia 2020 r. wezwanie do złożenia wyjaśnień, pisma Konsorcjum BBF do Zamawiającego z 14 kwietnia 2020 r. - wyjaśnienia, pisma Zamawiającego do Konsorcjum BBF z 15 kwietnia 2020 r. wezwanie do uzupełnienia JEDZ, JEDZ uzupełnionego na wezwanie Zamawiającego, a także dokumentów załączonych do odwołania, pisma procesowego Konsorcjum BBF i przedstawionych przez Zamawiającego na rozprawie. Na tej podstawie skład orzekający uznał, że stan faktyczny w sprawie nie jest sporny i nie wymaga odrębnego omówienia. W powyższych okolicznościach Izba uznała, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Potwierdził się zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum BBF z uwagi na przedstawienie, w wyniku niedbalstwa, informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu. Punktem wyjścia dla dalszych rozważań należy uczynić stwierdzenie, że Konsorcjum BBF bezspornie zamieściło w załączonym do oferty JEDZ informację niezgodną z rzeczywistością w zakresie braku podstaw do wykluczenia z Postępowania. Nieprawdziwość wspomnianej informacji polegała na tym, że Wykonawca B był autorem części dokumentacji Postępowania. W konsekwencji do rozważenia pozostało, czy w takich okolicznościach zaktualizowała się przesłanka do wykluczenia Konsorcjum BBF z Postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. W ocenie Izby Zamawiający i Konsorcjum BBF nietrafnie argumentowali, że brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania wykonawcy, który wprawdzie przedstawił nieprawdziwą informację, ale dotyczyła ona znanej zamawiającemu okoliczności. Prawda ma bowiem charakter obiektywny, niezależny od stanu wiedzy, czy świadomości podmiotu dokonującego weryfikacji danej informacji z rzeczywistością. Tym samym dla zrealizowania się przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp obojętne jest, czy nieprawdziwa informacja mogła wywołać u zamawiającego mylne wyobrażenie o rzeczywistości. Wskazuje na to również konstrukcja komentowanego przepisu, w którym przewidzianą w nim sankcję oderwano od skutku w postaci rzeczywistego wpływu na istotne decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Wystarczającym jest stwierdzenie potencjalnego wpływu na przebieg procesu decyzyjnego zamawiającego. Skład orzekający dopatrzył się po stronie Konsorcjum BBF niedbalstwa przy wypełnianiu spornej części JEDZ, ponieważ okoliczności sprawy wskazują, że wykonawca wprawdzie nie przewidywał skutków swojego działania (o czym świadczyć może podjęta następczo próba wykazania, że jego udział w Postępowaniu nie zakłóci konkurencji), chociaż powinien i mógł, przy uwzględnieniu zawodowego charakteru jego działalności, je przewidzieć. Jak wspomniano, skoro nieprawdziwa informacja dotyczyła sytuacji podmiotowej Konsorcjum BBF, to należało stwierdzić, że podejmowane w tym zakresie decyzje znamionuje istotność, której wymaga przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Tym samym wypełnione zostały wszystkie przesłanki opisane w tej regulacji prawnej, co skutkować powinno wykluczeniem Konsorcjum BBF z Postępowania, w miejsce zainicjowanej przez Zamawiającego próby zastąpienia informacji nieprawdziwej inną, prawdziwą informacją. Aktualność zachowuje pogląd, że w takich sytuacjach wyłączona jest możliwość wzywania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Nieprawdziwość informacji nie jest bowiem, w szczególności błędem, o którym mowa w przywołanym przepisie. Na marginesie warto zauważyć, że brak jest również podstaw do twierdzenia o dopuszczalności skorzystania przez wykonawcę z instytucji samooczyszczenia w postępowaniu, w którym zaktualizowały się względem niego przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. Reasumując przedstawione powyżej zapatrywania orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku. Dalsze zarzuty odwołania Izba uznała za nieuzasadnione, o czym przesądziła oddalając je w pkt 2 sentencji wyroku. Przede wszystkim brak było podstaw do twierdzenia, że Konsorcjum BBF świadomie przedstawiło nieprawdziwą informację w JEDZ w zakresie podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Skład orzekający nie dopatrzył się również po stronie Konsorcjum BBF rażącego niedbalstwa, stanowiącego kwalifikowaną postać winy nieumyślnej, różniącego się od zwykłej winy nieumyślnej (lekkomyślności, niedbalstwa) tym, że przewidzenie skutków podjętego działania było tak oczywiste, że graniczyło z celowym działaniem. Tym samym zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp był chybiony. Izba nie stwierdziła również, jakoby Konsorcjum BBF nieskutecznie uzupełniło JEDZ, przesyłając go za pośrednictwem poczty elektronicznej, a to z następujących względów. Po pierwsze - Konsorcjum BBF zastosowało się wprost do wezwania Zamawiającego, który wskazał na zakwestionowany przez Odwołującego sposób uzupełnienia JEDZ i chociażby z tego względu nie powinno ponosić z tego tytułu negatywnych konsekwencji. Po drugie - niezależnie od poglądów na sposób uzupełnienia JEDZ uwzględnienie tego zarzutu odwołania byłoby przejawem nadmiernego formalizmu, ponieważ samo oświadczenie było prawidłowe co do formy. W odniesieniu do zarzutów dotyczących doświadczenia R.Ł., podlegającego ocenie w kryterium pozacenowym, Izba uznała, że decydujące znaczenie dla ustalenia zakresu inwestycji ma projekt budowlany, nie zaś - jak chciał tego Odwołujący - część opisowa decyzji w przedmiocie pozwolenia na budowę (dowody 1 i 2). Skład orzekający oparł się w tym zakresie na przepisie art. 32 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, zgodnie z którym projekt budowlany podlega zatwierdzeniu w decyzji o pozwoleniu na budowę. Skoro z dowodów nr 5, 7 i 8 wynika, że inwestycje pn.: „Modernizacja linii kolejowej Warszawa Włochy Grodzisk Mazowiecki - prace przygotowawcze” i „Poprawa dostępu kolejowego do portów morskich w Szczecinie i Świnoujściu” obejmowały swoim zakresem wymagane treścią kryterium obiekty mostowe (wiadukty) i wynika z nich, że R.Ł. brał udział w pracach projektowych, to brak było podstaw do uznania oceny punktowej oferty Konsorcjum BBF za nieprawidłową. Podobnie należało ocenić okoliczność, że doświadczenie R.Ł. pokrywa się z doświadczeniem M.W. Wbrew twierdzeniom Odwołującego przepisy prawa nie stoją na przeszkodzie do uznania, że kilku projektantów może być autorami dokumentacji projektowej. W konsekwencji nie potwierdził się również podnoszony w związku z oceną oferty Konsorcjum BBF zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 3 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Pomimo tego, że część zarzutów względem Konsorcjum BBF rozpoznanych na rozprawie została oddalona, to jednak Odwołujący osiągnął korzystny dla siebie wynik postępowania odwoławczego, doprowadzając do wyeliminowania z Postępowania ww. wykonawcy. Przewodniczący: .............................................. 35 …

…Sygn. akt: KIO 381/19 WYROK z dnia 21 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Protokolant:Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Arkus & Romet Group Sp. z o.o., Podgrodzie 32c, 39-200 Dębica oraz WIM System Sp. z o.o., ul. Handlowa 3, 35-103 Rzeszów, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Zarząd Dróg w Toruniu, ul. Grudziądzka 159, 87-100 Toruń orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Arkus & Romet Group Sp. z o.o., Podgrodzie 32c, 39-200 Dębica oraz WIM System Sp. z o.o., ul. Handlowa 3, 35-103 Rzeszów, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Arkus & Romet Group Sp. z o.o., Podgrodzie 32c, 39-200 Dębica oraz WIM System Sp. z o.o., ul. Handlowa 3, 35-103 Rzeszów, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od odwołującego Arkus & Romet Group Sp. z o.o., Podgrodzie 32c,39-200 Dębica oraz WIM System Sp. z o.o., ul. Handlowa 3, 35-103 Rzeszów na rzecz zamawiającego Miejski Zarząd Dróg w Toruniu, ul. Grudziądzka 159, 87-100 Toruń, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt KIO 381/19 UZASADNIENIE Zamawiający – Miejski Zarząd Dróg w Toruniu, ul. Grudziądzka 159, 87-100 Toruń, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usługi polegającej na uruchomieniu oraz zarządzaniu i kompleksowej eksploatacji systemu Toruński Rower Miejski (TRM)", nr referencyjny: DZP-271.95.2017. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 15 grudnia 2017 r., nr 2017/S 241 500397. W postępowaniu złożone zostały trzy oferty, w tym: oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Arkus & Romet Group Sp. z o.o., Podgrodzie 32c,39-200 Dębica i W IM System Sp. z o.o.,ul. Handlowa 3, 35-103 Rzeszów (dalej: „odwołujący”) oraz oferta wykonawcy BIKEU Sp. z o.o. Pismem z dnia 20 lutego 2019 r. zamawiający poinformował o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. W dniu 4 marca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców w wyniku unieważnienia czynności z dnia 04.06.2018 r. polegającej na wyborze oferty odwołującego, mimo iż oferta ta jest ofertą najkorzystniejszą a odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, a w konsekwencji - przez podjęcie bezpodstawnej decyzji o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert, 2)art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, mimo iż odwołujący nie podlega wykluczeniu i wykazał to w postępowaniu w sposób prawidłowy przedstawiając referencje zamawiającego potwierdzające należyte wykonanie wymaganej usługi referencyjnej, a w konsekwencji przy przedstawieniu inforM.ji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu nie wprowadził zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, 3)art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, mimo iż nie zachodziły wobec odwołującego żadne przesłanki uzasadniające jego wykluczenie z postępowania, 4)art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości wskutek żądania od odwołującego dokumentów niebędących dokumentami niezbędnymi dla przeprowadzenia postępowania, które to dokumenty nie potwierdzają okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp (tj. spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia), 5)przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez żądanie przedstawienia przez odwołującego dokumentów, które nie są przewidziane przepisami prawa, 6)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wskutek prowadzenia postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz bez uwzględnienia zasady proporcjonalności i przejrzystości poprzez żądanie od odwołującego dokumentów niewskazanych w siwz oraz w ogłoszeniu o zamówieniu, 7)art. 198a ust. 1 ustawy Pzp poprzez próbę podważenia prawidłowości orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z pominięciem jedynego dopuszczalnego w takim celu środka zaskarżenia w postaci skargi do sądu. W szczególności odwołujący wskazał: „Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych, tj. gdy wykonawca udowodni, iż wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 usługę polegająca na uruchomieniu i zarządzaniu systemem roweru publicznego obejmującego co najmniej 300 rowerów, działającego nie mniej niż 12 miesięcy. (…) Na wezwanie zamawiającego wykonawca złożył stosowny wykaz usług z dnia 12-02-2018 r. wykazując w nim, że od dnia 1 czerwca 2016 r. do dnia 30 listopada 2017 r., tj. przez 15 miesięcy wykonawca świadczył usługę polegającą na uruchomieniu i zarządzaniu systemem roweru publicznego obejmującego 305 rowerów. W celu potwierdzenia spełniania tego warunku wykonawca przedłożył referencje wystawione w dniu 23-01-2018 r. przez Gminę Miasto Toruń, w której strukturze działa zamawiający, a z których wynika, że usługa świadczona przez wykonawcę została wykonana należycie. Mimo tego zamawiający w dniu 01-03-2018 r. po raz pierwszy wykluczył wykonawcę z postępowania i odrzucił jego ofertę, uznając, że wykonawca nie wykazał spełniania powyższego warunku. Na skutek odwołania wykonawcy Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28-03-2018 r. sygn. akt KIO 459/18 nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz nakazała ponowną ocenę ofert celem wyboru najkorzystniejszej oferty, stwierdzając, że „odwołujący udowodnił w niniejszym postępowaniu, że przez co najmniej 12 miesięcy zarządzał systemem publicznego roweru obejmującego co najmniej 300 rowerów”. (…) Dopiero w dniu 04-06-2018 r. zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej, co stanowiło wykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28-03-2018 r. sygn. akt KIO 459/18. Czynność tę zaskarżył inny z wykonawców biorących udział w postępowaniu - BIKEU spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, któryw odwołaniu kwestionował spełnianie przez wykonawcę tego warunku, mimo iż był on już przedmiotem pozytywnej oceny Izby. Odwołanie wniesione przez BIKEU spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością zostało odrzucone postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28-06-2018 r. sygn. akt KIO 1180/18, co potwierdziło ponownie, że dokonany przez zamawiającego wybór oferty wykonawcy - Arkus & Romet Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i W IM System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, jest prawidłowy. Co istotne KIO zwróciła w nim uwagę na to, że okoliczność spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu została już raz pozytywnie oceniona przez KIO w wyroku z dnia 28-03-2018 r. sygn. akt KIO 459/18 i nie może być po raz kolejny weryfikowana przez zamawiającego, ani ponownie przez KIO, ponieważ kwestia ta była już raz przedmiotem prawomocnego rozstrzygnięcia przez KIO. (…) Mimo rozstrzygnięcia KIO zamawiający podjął kolejną próbę uchylenia się od zawarcia umowy z wykonawcą i pismem z dnia 06-07-2018 r. unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy - Arkus & Romet Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i W IM System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz unieważnił postępowanie powołując się na to, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy (…) Na skutek odwołania wykonawcy Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30-07-2018 r. sygn. akt KIO 1402/18 uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz nakazała unieważnienie czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. Sąd Okręgowy w Toruniu wyrokiem z dnia 09-10-2018 r. sygn. akt VI Ga 186/18 oddalił skargę zamawiającego od wyroku Izby. (…) Mimo przedstawionych wyżej rozstrzygnięć KIO, przesądzających ponad wszelką wątpliwość, że brak jest podstaw do unieważnienia postępowania oraz że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, a także - co istotne - że brak jest podstaw do ponownego weryfikowania, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, zamawiający - mimo wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej - nie zawarł z nim umowy o zamówienie publiczne, lecz zaskarżonymi w raM.h niniejszego odwołania czynnościami po raz kolejny unieważnił wybór oferty wykonawcy oraz wykluczył odwołującego z postępowania i odrzucił jego ofertę. W uzasadnieniu tych czynności zamawiający przywołał art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP wskazując, iż wykonawca w wyniku zamierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu inforM.ji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zdaniem zamawiającego wprowadzenie go w błąd ma polegać na złożeniu przez wykonawcę nieprawdziwego oświadczenia, iż wykonawca obsługiwał 305 rowerów przez 15 miesięcy faktycznego funkcjonowania systemu. Mimo, iż ustalenie to pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28-03-2018 r. sygn. akt KIO 459/18 oraz postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28-06-2018 r. sygn. akt KIO 1180/18 zamawiający podjął kolejną próbę weryfikowania spełniania przez wykonawcę tego samego warunku udziału w postępowaniu, które zostało już ocenione przez KIO. W ocenie zamawiającego brak spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu ma wynikać z następujących okoliczności: ze stanowiska p. M. N., który miał oświadczyć, że system TRM miał nie liczyć 300 rowerów, z opracowania p. K. C. „ko projekty”, która miała stwierdzić, że w raM.h TRM miało funkcjonować dużo mniej rowerów niż zakładała podpisana umowa, z raportów z objazdów 30 stacji przedłożonych przez p. M. N., z braku udokumentowania umów barterowych, ze złożenia nieprawdziwych oświadczeń przez M. D. i P. W., z braku wykazania, że usługi wykonywane przez firmę Sprint-Trans i Studiograf pokrywają się z usługami realizowanymi przez M. N., wreszcie z braku przedstawienia przez wykonawcę dowodów negujących prawdziwość okazanych przez zamawiającego wydruków z systemu TRM24. W ocenie zamawiającegoo zamierzonym wprowadzeniu go w błąd przez wykonawcę ma wreszcie świadczyć postawienie M. M. zarzutu z art. 297 k.k., tj. przedłożenia MZD, jako organowi dysponującemu środkami publicznymi w celu uzyskania zamówienia publicznego oświadczeń M. D. i P. W. o istotnym znaczeniu dla uzyskania zamówienia, poświadczających nieprawdę. W pierwszej kolejności wykonawca podnosi, że zarzut zamawiającego jakoby wykonawca przedstawiając inforM.ję, że obsługiwał 305 rowerów przez 15 miesięcy faktycznego funkcjonowania systemu, wprowadził zamawiającego w sposób zamierzony w błąd jest całkowicie chybiony, a przywoływane przez zamawiającego okoliczności na poprawcie tego zarzutu pozbawione jakiegokolwiek znaczenia. Jak to już wyżej wykazano weryfikacja spełniania przez wykonawcę wykonania co najmniej 1 usługi polegającej na uruchomieniu i zarządzaniu systemem roweru publicznego obejmującego co najmniej 300 rowerów, przez okres nie mniej niż 12 miesięcy, była już przedmiotem szczegółowej weryfikacji przez Krajową izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 28-03-2018 r. sygn. akt KIO 459/18. W orzeczeniu tym KIO orzekła ponad wszelką wątpliwość (str. 39 i str. 41 orzeczenia): „Co do świadczenia przez odwołującego usługi systemu roweru publicznego przez co najmniej 12 miesięcy obejmującego 300 rowerów. Z szeregu przeprowadzonych dowodów z dokumentów przywoływanych zarówno przez zamawiającego jak i odwołującego a przedstawionych w części uzasadnienia wyroku obejmującego „ustalenia Izby” wynika, że zgodnie z zawartymi umowami z odwołującym system roweru miejskiego dla M. Torunia w latach 2016 - 2017 obejmował co najmniej 300 rowerów. (...) Izba zamyka postępowanie dowodowe na podstawie przywołanych dokumentów i stwierdza, że odwołujący udowodnił w niniejszym postępowaniu, że przez co najmniej 12 miesięcy zarządzał systemem publicznego roweru obejmującego co najmniej 300 rowerów”. W wyroku tym KIO przyjęła także, że przedłożone przez wykonawcę referencje z dnia 23-01- 2018 r. wystawione przez Gminę Miasto Toruń, w której strukturze działa zamawiający, jak również szereg pozostałych dowodów przeprowadzonych w toku postępowania odwoławczego, potwierdziły w sposób dostateczny, że wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu i nie podlega z tego tytułu wykluczeniu. Z powyższych względów Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego. Wyrok KIO stał się prawomocny wobec braku zaskarżenia go przez strony postępowania. Podkreślić należy, że orzeczenie to jest dla zamawiającego wiążące: zamawiający nie może zatem podważać wynikających z prawomocnego wyroku ustaleń dotyczących spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Koresponduje z tym w szczególności przepis art. 189 ust. 2 pkt 5 PZP, który stanowi urzeczywistnienie w postępowaniu odwoławczym wywodzącej się z procedury cywilnej zasady powagi rzeczy osądzonej (res iudicata), która ma zapobiegać ponownemu orzekaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą w tej samej sprawie. Wskazała na to Krajowa Izba Odwoławcza w kolejnym wydanym w przedmiotowej sprawie postanowieniu z dnia 28-06-2018 r. sygn. akt KIO 1180/18: „Wyrokiem z dnia 28 marca 2018 r. sygn. akt KIO 459/18 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji odrzucenia oferty odwołującego i nakazała ponowną ocenę oraz badanie ofert celem wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie w treści uzasadnienia ww. wyroku Izba wyraźnie przesądziła, iż „(...) system roweru miejskiego dla M. Torunia w latach 2016-2017 obejmował co najmniej 300 rowerów (...) odwołujący udowodnił w niniejszym postępowaniu, że przez co najmniej 12 miesięcy zarządzał systemem publicznego roweru obejmującego co najmniej 300 rowerów”. Wydanie przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku o wskazanej powyżej treści, przy uwzględnieniu stanowiska zawartego w pisemnym uzasadnieniu do wyroku, oraz wobec braku zaskarżenia tego orzeczenia do sądu, zobowiązywało Zamawiającego nie tylko do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności wykluczenia Konsorcjum W IM System z postępowania, ale także uniemożliwiało Zamawiającemu wykluczenie tych wykonawców z Postępowania wobec niespełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 5.1.2.1 SIW Z, tj. zobowiązywało Zamawiającego do uznania, że Konsorcjum W IM System wykazało spełnienie ww. warunku udziału w Postępowaniu. Zakwestionowanie ww. wyroku Izby było możliwe jedynie w drodze złożenia skargi do sądu okręgowego, co jednak nie nastąpiło. Tym samym po stronie Zamawiającego powstał (prawomocny) obowiązek respektowania wszystkich wskazanych powyżej rozstrzygnięć Izby - zarówno dotyczących unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniej oraz unieważnienia czynności wykluczenia Konsorcjum W IM System z Postępowania, jak i uznania, iż wykonawcy ci spełnili warunek udziałuw Postępowaniu określony w pkt 5.1.2.1 SIW Z. Mając na uwadze powyższe należy podkreślić, iż zamawiający wykonuje wyrok Izby nie tylko unieważniając wskazane czynności, ale również poprzez uznanie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i w związku z tym zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania w takim zakresie, w jakim zostało to przez Izbę prawomocnie przesądzone w treści wydanego orzeczenia.” W świetle zapadłych orzeczeń podejmowane przez zamawiającego czynności zmierzające do dalszego weryfikowania, czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, ocenić należy jako czynności bezprawne, bo dokonywane wbrew wydanym orzeczeniom. Co więcej zamawiający prowadził czynności, których celem było nie tylko podważenie przesądzonej przez KIO okoliczności spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, ale w istocie podważenie orzeczenia KIO. Czynności te są bezprzedmiotowe i rażąco sprzeczne z prawem i elementarną logiką, skoro fakt należytego wykonania referencyjnej usługi został potwierdzony w piśmie z dnia 23-01-2018 r. przez Gminę Miasto Toruń, w której strukturze działa zamawiający, na co wyraźnie wskazała KIO w swym orzeczeniu z dnia 28-03-2018 r. sygn. akt KIO 459/18. Nie sposób zatem postawić wykonawcy zarzutu, że w wyniku zamierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu inforM.ji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, skoro oświadczenie jego jest prawdziwe, a w celu jego wykazania posłużył się referencjami, które wystawiła Gmina Miasto Toruń, w której strukturze działa zamawiający. (…) Takie działanie zamawiającego uznać należy także za naruszające art. 198a ust. 1 PZP poprzez próbę podważenia prawidłowości orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z pominięciem jedynego dopuszczalnego w takim celu środka zaskarżenia w postaci skargi do sądu. Izba uwzględniła bowiem odwołanie wykonawcy uznając, że złożone dokumenty oraz wyjaśnienia przedstawione w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia oraz podczas rozprawy przed KIO należy uznać za prawidłowe i w tym zakresie uwzględniła zarzuty odwołania w całości. Tym samym zamawiający winien był w oparciu o złożone dokumenty i wyjaśnienia dokonać wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Po wydanym wyroku Izby i braku wniesienia skargi w tym zakresie niewątpliwym jest, iż zamawiający winien był wykonać niezwłocznie wyrok KIO, a nie wszczynać dalszego postępowania wyjaśniającego w przedmiocie rozstrzygniętym przez Izbę. Z faktu nakazania przez Izbę powtórzenia badania i oceny oferty nie można bowiem wywodzić pozostawienia zamawiającemu swobody co do oceny okoliczności faktycznych będących przedmiotem odwołania, te bowiem zostały już przez Izbę ocenione. Zamawiający wykonując orzeczenie Izby i ponownie dokonując badania i oceny oferty mógł dokonywać badania oferty w każdym zakresie, poza tym, który został rozstrzygnięty wyrokiem Izby. Zasadny jest zatem zarzut, iż Zamawiający wszczynając po raz kolejny procedurę żądania złożenia dodatkowych dokumentów oraz wyjaśnień nie zgadzał się z orzeczeniem KIO i zamiast wnieść skargę do sądu na orzeczenie Izby, wszczął poszukiwania podstaw, aby po raz kolejny odrzucić ofertę wykonawcy. Trudno przyjąć za logiczne założenie, iż zamawiający prowadzi postępowanie wyjaśniające w celu potwierdzenia zasadności wyroku KIO zapadłego w sprawie. Akceptowanie takiego postępowania zamawiającego byłoby "otwarciem furtki" dla zamawiających, którzy nie chcąc ryzykować (w przypadku oddalenia skargi) ponoszenia kosztów skargowych prowadziliby postępowania wyjaśniające, dopóki nie doszukają się podstaw do odrzucenia po raz kolejny oferty danego wykonawcy. Tymczasem prawidłowość orzeczenia Izby może zostać podważona wyłącznie w drodze wniesienia skargi na to orzeczenie do sądu przez któregokolwiek z uczestników postępowania odwoławczego, co wynika z art. 198a ust. 1 PZP. Wyłącznie sądowi działającemu jako instancja odwoławcza przysługuje kognicja do orzekania, czy orzeczenie KIO jest zgodne z prawem oraz czy Izba prawidłowo ustaliła i oceniła stan faktyczny (…) W ocenie odwołującego wykluczenie go przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP jest w istocie próbą obejścia przez zamawiającego skutków prawomocnego wyroku Izby, stwierdzającego spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca, który wykazał w sposób prawidłowy spełnienie warunku udziału w postępowaniu (co potwierdza orzeczenie KIO), nie może jednocześnie wprowadzać w tym samym zakresie w błąd zamawiającego. (…)”. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia dokonanej w dniu 20.02.2019 r. czynności polegającej na unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego, unieważnienia czynności polegającej na powtórzeniu czynności badania i oceny ofert, unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu z udziału w postępowaniu odwołującego oraz unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu jego oferty jako oferty wykonawcy wykluczonego z udziału w postępowaniu, 2)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 14 marca 2019 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1.oddalenie odwołania w zakresie zarzutów podniesionych w pkt od 1 do 3 oraz odrzucenie odwołania w pkt od 4 do 7, względnie o oddalenie zarzutów zakreślonych w pkt od 4 do 7, a tym samym o oddalenie odwołania w całości, 2.przeprowadzenie dowodów z przedłożonej dokumentacji postępowania, w tym w szczególności z przywołanych w treści pisma zamawiającego z dnia 20.02.2019 r. wezwań do wyjaśnień oraz wyjaśnień konsorcjum wraz z dowodami (k - 103), 3.zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z przedłożoną na rozprawie fakturą. „I.odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów podniesionych w pkt od 4 do 7. W ocenie Zamawiającego, odwołanie powinno zostać odrzucone w części dotyczącej zarzutów przytoczonych w pkt od 4 do 7, a to ze względu na treść art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp, z którego wynika, iż Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie pzp. Zarzuty te odnoszą się bowiem do czynności Zamawiającego podejmowanych w trybie art. 26 ust. 4 pzp odpowiednio dnia 25.04.2018r., 09.05.2018r., 17.05.2018r. oraz 21.05.2018r. Mając na uwadze, że zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 pzp, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania inforM.ji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, środki ochrony prawnej w zakresie zarzutów z pkt 4 do 7 odwołania, Konsorcjum zobligowane było wnieść w zawitych terminach 10 dni liczonych od przesłania drogą elektroniczną w tych dniach wezwań do złożenia wyjaśnień. (…) Skoro jednak tego nie uczynił, należy uznać, że zarzuty te podlegają odrzuceniu, a dokonane czynności wywołały określone skutki prawne, o czym szerzej dalej w treści uzasadnienia. W przypadku gdyby jednak Izba doszła do odmiennego przekonania, wnoszę o oddalenie zarzutów odwołania w zakresie pkt 4 do 7 podtrzymując argumentację na tę okoliczność wyrażoną w piśmie z dnia 20.02.2019r., jak również tę przytoczoną powyżej, odnośnie wywołania w postępowaniu określonych skutków prawnych wyjaśnieniami Odwołującego złożonymi w trybie art. 26 ust. 4 pzp. II.oddalenie odwołania w zakresie zarzutów podniesionych w pkt od 1 do 3. Argumentacja zawarta w uzasadnieniu zarzutów sformułowanych w pkt od 1 do 3 odwołania sprowadza się w istocie do przywołania wyroku KIO z dnia 28.03.2018r. KIO 459/18. Jednak stanowisko Odwołującego w tym zakresie nawzajem się wyklucza. Z jednej strony Odwołujący zarzuca Zamawiającemu brak wykonania wyroku KIO 459/18, a z drugiej powołuje się na postanowienie KIO z dnia 28.06.2018r., KIO 1180/18, w którym Izba wyraźnie zaakcentowała, iż na skutek pełnego wykonania przez Zamawiającego wyroku KIO 459/18, odrzuca odwołanie BikeU Sp. z o.o. Odwołujący nawet nie stara się odnieść do ustaleń Zamawiającego obszernie przytoczonych w piśmie z dnia 20.02.2019r., w oparciu o które nastąpiło wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp, co zostało również poparte postępowaniem dowodowym przeprowadzonym przez niezależny organ, jakim jest prokuratura. Odwołujący nie przeczy im wcale, konstatując jedynie, że postawienie zarzutów M. M. o czyn z art. 297 kodeksu karnego, tj. o oszustwo gospodarcze polegające na przedłożeniu MZD, jako organowi dysponującymi środkami publicznymi w celu uzyskania zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Świadczenie usługi polegającej na uruchomieniu oraz zarządzaniu i kompleksowej eksploatacji systemu Toruński Rower Miejski (TRM), oświadczeń o istotnym znaczeniu dla uzyskania zamówienia poświadczających nieprawdę, w jego ocenie pozostaje bez znaczenia. Tego rodzaju wniosek nie może się ostać. Odwołujący zdaje się nie zauważać, że zarówno przepisy pzp, jak i odpowiednie regulacje materialnego prawa karnego, chronią interes publiczny przed jego angażowaniem w stosunki prawne z podmiotami, które nie dają rękojmi należytego, opartego na zasadach uczciwości i rzetelności, wykonania zamówienia publicznego. Zamawiający jest daleki od przesądzania o czyjekolwiek winie lub niewinności, ale też obligatoryjna przesłanka wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu przywołania w art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp, nie uzależnia dokonania tej czynności od wykazania przez zamawiającego istnienia rozstrzygnięcia czy to prawomocnego, czy też nie, jakiegokolwiek innego organu, oprócz samego zamawiającego. To zamawiający zobligowany jest podejmując się wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp, okoliczności stanowiące tego podstawę odpowiednio uzasadnić. Na tle zaistniałego stanu faktycznego, bagatelizowane przez Odwołującego postanowienie o przedstawieniu zarzutów M. M., nie stanowiło podstawy wykluczenia, ale utwierdziło Zamawiającego w przekonaniu, że jego wątpliwości, co do prawdziwości składanych przez Odwołującego w trakcie postępowania oświadczeń i dokumentów, są jak najbardziej uzasadnione. Co do kwestii powagi rzeczy osądzonej, to za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 04.02.2016r., XXIII Ga 2036/15, podnoszę, iż z res iudicata mamy do czynienia wówczas, gdy zachodzi tożsamość przedmiotowa rozstrzygnięcia na tle zaistniałego stanu faktycznego do daty jego wydania. Koresponduje to z art. 191 ust. 2 pzp nakazującym Izbie przy wydaniu wyroku brać za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Wyrokiem z dnia 28.03.2019r., KIO 459/18, Izba rozstrzygnęła zarzuty Konsorcjum od czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Konsorcjum z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp. Przeprowadzone postępowanie odwoławcze dotyczyło oceny spełniania przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia według stanu rzeczy na dzień zamknięcia rozprawy dnia 26.03.2018r., natomiast kwestionowane obecnie czynności Zamawiającego zostały dokonane 20.02.2019r. w oparciu o zgoła odmienny stan faktyczny. Konsorcjum zostało wykluczone z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp, a więc za celowe wprowadzanie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu inforM.ji o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Jest to inna czynność Zamawiającego oparta o odmienną podstawę prawną i o odmienne okoliczności faktyczne. Co więcej, Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego dnia 04.06.2018r. postępując zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 28.03.2019r., KIO 459/18, ale ponad wszelką wątpliwość, Zamawiający jest także uprawniony i zobowiązany w toku postępowania do dnia zawarcia umowy korygować swoje czynności, nie tylko nakazane wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, ale także samodzielnie, w sytuacji gdy w trakcie ponownej oceny ofert ustali okoliczności, które powinny skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania (za wyrokiem KIO z dnia 04.04.2013r., KIO 672/13). Zamawiający ma obowiązek nawet po wyborze najkorzystniejszej oferty, w przypadku wystąpienia nowych okoliczności uzasadniających powtórzenie czynności badania i oceny ofert, unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i podjąć niezbędne czynności w danym stanie faktycznym, celem doprowadzenia postępowania do stanu zgodnego z obowiązującymi przepisami prawa (…). Po dokonaniu czynności wyboru oferty Konsorcjum dnia 04.06.2018r., Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości, co do możliwości popełnienia przestępstwa przez osoby występujące w imieniu Konsorcjum, stąd też 06.07.2018r. wykonując obowiązek nałożony art. 304 kodeksu postępowania karnego, złożył stosowne zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa w Prokuraturze Rejonowej Toruń Centrum — Zachód. Prokurator wszczął w tej sprawie śledztwo, o czym Zamawiający, jako poszkodowany, został poinformowany postanowieniem z dnia 13.07.2018r. Śledztwo toczy się nadal, natomiast postanowieniem z dnia 25.01.2019r. Prokurator przedstawił M. M. zarzut popełnieniu przestępstwa z art. 297 kodeksu karnego. Stąd też w ocenie Zamawiającego, trudno w zaistniałych okolicznościach czynić Zamawiającemu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 1 pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców w wyniku unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum z dnia 04.06.2018r. i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, czy też art. 198a ust. 1 pzp poprzez rzekomą próbę podważenia prawidłowości orzeczenia KIO z pominięciem jedynego dopuszczalnego środka zaskarżenia, jaki jest skarga do sądu. W związku z postawieniem M. M. zarzutu popełnienia przestępstwa z art. 297 kodeksu karnego, Zamawiający przystąpił do ponownego badania i oceny złożonych ofert, czego skutkiem było poinformowanie Wykonawców pismem z dnia 20.02.2019r. o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 04.06.2018r., powtórzeniu czynności badania i oceny złożonych ofert, o wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. Dokonanie tych czynności było obowiązkiem Zamawiającego, który w żaden sposób, w świetle nowych i jakże doniosłych okoliczności, nie mógł pozostawić bez ponownej weryfikacji oświadczeń i dokumentów składanych przez Konsorcjum w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Bez zbędnego powtarzania szeroko omówionych w piśmie z dnia 20.02.2019r. podstaw uzasadniających obowiązek wykluczenia Konsorcjum z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp, wskazuję, że z ustaleń Zamawiającego wypływa wniosek, iż Konsorcjum poczynając od złożenia JEDZ, z pełną świadomością przedstawiało wprowadzające Zamawiającego w błąd oświadczenia i dokumenty, celem wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w niniejszym postępowaniu, a w konsekwencji celem pozyskania zamówienia publicznego. W składanych Zamawiającemu wyjaśnieniach z dnia 04.05.2018r., 14.05.2018r., 18.05.2018r. oraz 28.05.2018r., Konsorcjum nie obaliło domniemania prawdziwości ustaleń, co do liczby rowerów funkcjonujących w raM.h systemu TRM wynikających z raportów i wyliczeń p. M. N. orazopracowania p. K. C. (k — 103, str. 21-22). Wyjaśnienia były wymijające, ogólnikowe lub wzajemnie sobie przeczyły. Konsorcjum oświadczając za każdym razem, że spełnia warunek wiedzy i doświadczenia: - twierdziło, że nie zna metodologii zastosowanej przez p. K. C. i na podstawie jakich danych wykonane zostało opracowanie, a gdy okazało się, że na podstawie danych przekazanych przez Konsorcjum, te odmówiło przekazania Zamawiającemu statystyk, które wcześniej udostępniło p. K. C. i z których wypłynął wniosek odnośnie mniejszej niż deklarowana przez Wykonawcę liczby rowerów dostępnych w systemie toruńskiego roweru miejskiego, - nie odniosło się do raportów z objazdów 30 stacji przedłożonych przez p. M. N. podnosząc jedynie, że o różnych godzinach w ciągu dnia na skutek wypożyczenia rowerów nie było możliwości zweryfikowania ich faktycznej ilości. Z kolei uwagi Zamawiającego, że do obowiązków Wykonawcy, które jako podwykonawca wykonywał p. M. N., należała relokacja rowerów do godz. 6.00 do stanu wyjściowego, a raporty są w większości z godziny 5.00, 4.45, 4.40, co umożliwiało ustalenie liczby rowerów na każdy dzień funkcjonowania systemu, co do całkowitej ich liczby, Wykonawca w ogóle nie skomentował, - podało, że przy drugiej dostawie rowerów doszło do zdublowania ich numeracji, co i tak nie ma znaczenia, bo każdy rower był identyfikowany według unikatowego kodu pin. W związku z tym, że p. K. C. w swojej analizie również powołała się na unikatowe kody pin rowerów przekazane przez Wykonawcę, Zamawiający zwrócił się o ich udostępnienie. Konsorcjum odmówiło argumentując, że nie ma takiej możliwości, ponieważ dane zostały utracone „w miesiącu kwietniu, jak KIO w naszej ocenie dokonało końcowej oceny naszych referencji"', - oświadczyło, że p. M. N. nie świadczył usług serwisowania rowerów TRM, relokacji rowerów TRM, bieżących przeglądów i napraw stacji TRM na wszystkich 30 stacjach, jako jedyny, ponieważ funkcjonowały także inne serwisy, z którymi współpraca odbywała się na zasadzie wymiany barterowej w raM.h reklamy poszczególnych firm na rowerach miejskich, innych nośnikach reklamowych lub stronie internetowej, - nie udokumentowało w żaden sposób umów barterowych, pomimo iż barter musi być odzwierciedlony w dokumentacji księgowej, - na dowód zawarcia umów barterowych przedstawiło oświadczenia p. M. D. Firma P.U.H. „SPAW MIR” oraz P. W. Skład Fabryczny Rajstop i Skarpet, których prawdziwość podważył Prokurator w postępowaniu karnym, które stały się podstawą postanowienia zarzutu M. M. popełnienia przestępstwa z art. 297 k.k.s - wykazywało, że oprócz p. M. N., usługi w tożsamym zakresie wykonywała także firma Sprint — Trans i Studiograf, na co przedłożyło faktury, aczkolwiek z ich analizy wynika, że okres świadczenia Sprint — Trans i Studiograf nie nakłada się na okres realizacji usługi przez p. M. o N. — odpowiednio (poz. 24-31 dotyczą okresu od maja 2017 do listopada 2017r.) oraz (poz.32-33 dotyczą okresu od czerwca 2017r. do lipca 2017) - strona 9 niniejszego pisma, co nie podważa oświadczenia p. M. N., który swoje usługi świadczył do 30.04.2017r. Na prośbę Zamawiającego o odniesienie się do tych rozbieżności, stwierdziło jedynie, że rozliczenia były dokonywane z opóźnieniem, a faktury nie muszą dokładnie odzwierciedlać zdarzenia gospodarczego z danego miesiąca lecz mogą być wynikiem zdarzeń wcześniejszych, co jest wprost sprzeczne z oświadczeniem M. M. z pisma z dnia 18.05.2018r. o wypełnianiu obowiązków podatkowych i prowadzeniu pełnej księgowości w sposób transparentny i prawidłowy, bowiem zgodnie z art. 106i ustawy z dnia 11.03.2004r. o podatku od towarów i usług, fakturę wystawia się, co do zasady nie później niż 15. dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym dokonano dostawy towaru lub wykonano usługę, - nie przedstawiło żadnych dowodów negujących prawdziwość przedstawionych przez Zamawiającego wydruków z systemu TRM24, z których wynika, że na dzień 12.11.2016 liczba rowerów systemie wynosiła 149 szt., na dzień 29.11.2016r. 149 szt., na dzień 30.11.2016r. 121 szt., na dzień 16.11.2016r. 134 szt., - na wezwanie Zamawiającego do odniesienia się do oświadczenia p. M. D. z dnia 21.05.2018r., w którym ten odwołuje swoje oświadczenie z dnia 14.05.2018r., jako nieprawdziwe, stwierdziło jedynie, że nie ma to żadnego znaczenia w sprawie. Co istotne, w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zamawiający weryfikuje zdolności podmiotowe wykonawców w oparciu o ich oświadczenia własne. Przepisy pzp obligują Zamawiającego do wyjaśnienia każdej wątpliwości w tym zakresie i to niezależnie od źródła ich pochodzenia. Służącą temu instytucją jest art. 26 ust. 4 pzp. Zamawiający nie jest ograniczony, co do liczby kierowanych wezwań, jeżeli ciągle pozostają w postępowaniu niewyjaśnione kwestie, a obowiązkiem wykonawcy leżącym w jego najlepiej rozumianym interesie, jest ich kompleksowe i rzetelne wyjaśnienie. Nie miało to jednak miejsca w tym postępowaniu. Najlepszym na to dowodem jest treść odwołania, w którym koronnym argumentem mającym świadczyć o bezprawnych czynnościach Zamawiającego jest powaga rzeczy osądzonej wyrokiem KIO 459/18, który przecież został w pełni przez Zamawiającego wykonany, o czym mowa w postanowieniu KIO 1180/18. Rozstrzygnięcie Izby zastępuje decyzję zamawiającego na tle zaistniałych w sprawie na dzień orzekania okoliczności faktycznych. Skoro zatem, co jest bezsporne w doktrynie i orzecznictwie, zamawiający jest uprawniony i zobowiązany do przeprowadzenia samokontroli do momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest zawarcie umowy, to nie ma podstaw do uznania, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy na dzień 20.02.2019r. podjęte przez Zamawiającego czynności naruszają prawomocny wyrok KIO 459/18 i stan rzeczy osądzonej z niego wynikający. Zaniechanie przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny złożonych ofert po wydaniu postanowienia o przedstawieniu zarzutów karnych M. M. stanowiłoby legalizację stanu niezgodnego z prawem, tj. wyboru oferty Konsorcjum, która podlega odrzuceniu ze względu na zaistnienie podstaw do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp, stanowiłoby naruszenie naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych wyrażonych w art. 7 ustawy pzp, a w konsekwencji prowadziłoby do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu sprzecznie z przepisami pzp, która następnie mogłaby podlegać unieważnieniu na podstawie art. 705 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy pzp, w którym mowa o sprzecznym z prawem lub też dobrymi obyczajami zachowaniem uczestnika aukcji lub przetargu.” Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska. Z uwagi na przekazanie przez zamawiającego akt postępowania prokuraturze, Izba korzystała także z dokumentacji zgromadzonej w raM.h postępowań odwoławczych o sygnaturach: KIO 459/18, KIO 1180/18 i KIO 1402/18. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi polegającej na uruchomieniu oraz zarządzaniu i kompleksowej eksploatacji systemu Toruński Rower Miejski (TRM). W pkt 5.1.2.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych, tj. gdy wykonawca udowodni, iż wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 usługę polegającą na dostarczeniu i zarządzaniu systemem roweru publicznego obejmującego co najmniej 300 rowerów, działającego nie mniej niż 12 miesięcy. Pismem z dnia 28 lutego 2018 r. zamawiający wykluczył odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę spółki BIKEU. Podstawą wykluczenia było uznanie przez zamawiającego, że odwołujący nie wykazał spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Odwołujący wniósł odwołanie, które zostało uwzględnione (sygn. akt KIO 459/18) i Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz ponowną ocenę i badanie ofert. Pismem z dnia 18 kwietnia 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnieniu czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz o przystąpieniu do ponownej oceny i badania ofert. Następnie zamawiający skierował do odwołującego i innych podmiotów szereg pism mających na celu uzyskanie wyjaśnień, czy liczba rowerów, które dostarczył i którymi zarządzał odwołujący, wynosiła rzeczywiście co najmniej 300. Pisma te wraz z uzyskanymi przez zamawiającego odpowiedziami zostały przytoczone poniżej w zacytowanej inforM.ji z dnia 20 lutego 2019 r. o wykluczeniu odwołującego. Pismem z dnia 4 czerwca 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Wykonawca BIKEU Sp. z o.o. zakwestionował ww. wybór wskazując, że odwołujący (czyli konsorcjum Arkus & Romet Group oraz W IM System) podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy Pzp. Odwołanie wykonawcy BIKEU zostało odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp (sygn. akt KIO 1180/18). Pismem z dnia 6 lipca 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 4 czerwca 2018 r. oraz o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący złożył w tej sprawie odwołanie, które zostało przez Izbę uwzględnione (sygn. akt KIO 1402/18). Skarga zamawiającego na ww. wyrok KIO została oddalona wyrokiem Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 9 października 2018 r. (sygn. akt VI Ga 186/18). Pismem z dnia 6 lipca 2018 r. zamawiający zawiadomił Prokuraturę Rejonową Toruń – Zachód o możliwości popełnienia przestępstwa z art. 270 i art. 297 kodeksu karnego przez osobę występującą w imieniu odwołującego. Prokuratura wszczęła śledztwo, które w zakresie podejrzenia popełnienia przestępstwa z art. 270 k.k. zostało umorzone, natomiast w zakresie podejrzenia popełnienia przestępstwa z art. 297 k.k. zakończyło się postawieniem zarzutów. Pismem z dnia 20 lutego 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców o: 1.unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 4 czerwca 2018 r. złożonej przez odwołującego, 2.powtórzeniu czynności badania i oceny złożonych ofert, 3.wykluczeniu z udziału w postępowaniu odwołującego, tj. konsorcjum: Arkus&Romet Group Sp. z o.o. i W IM System Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty konsorcjum, gdyż oferta wykonawcy wykluczonego z udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu. W uzasadnieniu zamawiający wskazał w szczególności, co następuje. „Pismem z dnia 19.04.2018r., Zamawiający zwrócił się do Pana M. N., który był podwykonawcą członka Konsorcjum - W IM System sp. z o.o. bezpośrednio zaangażowanym w realizację referencyjnej usługi na rzecz Gminy Miasta Toruń, z zapytaniem o zakres świadczonych przez niego usługo oraz o podanie liczby rowerów funkcjonujących w raM.h systemu od czerwca 2016r. do listopada 2017r. Z pisma p. M. N. z dnia 24.04.2018r. wynika, iż na mocy umowy z dnia 21.02.2014r. zawartej pomiędzy W IM System sp. z o.o. a Panem W. N. oraz M. N.r, której przedmiotem było świadczenie usługi serwisowej sprzętu rowerowego w miesiącach marzec - listopad każdego roku obowiązywania umowy w raM.h systemu bezobsługowych wypożyczalni rowerów Toruński Rower Miejski (TRM), która została zawarta na czas określony od dnia 01.03.2015r. do dnia 30.11.2017r., był podwykonawcą generalnego wykonawcy tej usługi (W IM System sp. z o.o. i poprzednika prawnego tej spółki). Z oświadczenia p. M. N. wynika, iż w zakresie świadczonej usługi, w badanym okresie jej realizacji, tj. od czerwca 2016r. do listopada 2017r. system Toruńskiego Roweru Miejskiego nie liczył co najmniej 300 rowerów i tylko raz w lipcu 2016r. liczba rowerów wyniosła 201 szt., w pozostałym zaś okresie wykonywania usługi nie przekroczyła nawet 200 szt. Pan M. N. zaznaczył również, że jako jedyna firma obsługiwał wszystkie 30 stacji funkcjonujące w systemie Toruńskiego Roweru Miejskiego, a także że nikt inny nie świadczył usług tego samego rodzaju na rzecz WIM System sp. z o.o. Wobec takiego stanu rzeczy, Zamawiający pismem z dnia 25.04.2018r. zwrócił się do Konsorcjum w trybie art. 26 ust. 4 pzp o podanie faktycznej liczby rowerów obsługiwanych w raM.h systemu Toruński Rower Miejski (TRM) z rozbiciem na poszczególne miesiące wynikające z ostatecznego oświadczenia Wykonawcy z dnia 12.02.2018r. o zdolności technicznej i zawodowej złożonego Zamawiającemu na wezwanie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, a mianowicie za okres czerwiec 2016r. - listopad 2016r. oraz marzec 2017r. - listopad 2017r. W treści wezwania przywołano również fragment opracowania p. K. C. „ko projekty” wskazującego na ilość rowerów funkcjonujących w raM.h systemu toruńskiego roweru miejskiego oraz przekazano oświadczenie p. M. N. z dnia 24.04.2018r. wraz z raportami obrazującymi liczbę obsługiwanych rowerów. W odpowiedzi na wezwanie, Konsorcjum pismem z dnia 04.05.2018r. (wpłynęło 07.05.2018r.) oświadczyło, iż do opracowania p. K. C., w którym autorka stwierdza, iż „Analiza statystyk otrzymanych od Operatora wskazuje, że w raM.h TRM mogło funkcjonować dużo mniej rowerów niż zakładała podpisana umowa. Według wszystkich podpisanych umów w Toruniu powinno być dostępnych dla mieszkańców 320 rowerów. W czerwcu 2016 roku odnotowano maksymalną liczbę unikalnych numerów przypisanych do każdego roweru. Ich liczba wynosiła 195 rowerów. Znaczy to, że pozostałe 125 rowerów nie wykonały ani jednej podróży w tym miesiącu. W listopadzie liczba unikalnych numerów wynosiła już tylko 143 a więc ponad połowa rowerów nie wykonała żadnej podróży. Choć teoretycznie jest to oczywiście możliwe, praktycznie wydaje się mało prawdopodobne”, nie może się odnieść, gdyż nie jest mu znana metodologia wykonywania analiz, w tym na podstawie jakich danych zostały wykonane. Dalej Konsorcjum stwierdziło, iż odnośnie liczby rowerów, w trakcie ich dostawy, doszło do pomyłki w oznaczeniu, która doprowadziła do tego, iż numery w przedziale od 1 do 120 miały podwójne oznaczenie, co dla funkcjonowania systemu nie miało znaczenia, „bowiem rowery te były odpowiednio identyfikowane elektronicznie za pomocą unikatowego kodu pin”. Wykonawca wskazał również, że przez cały okres działania dotychczasowego systemu zamawiający nie zwracał się z zastrzeżeniami, co do ilości i jakości rowerów funkcjonujących w systemie, a kwestionowanie ilości rowerów w niniejszym postępowaniu oznacza w istocie kwestionowanie pracy swoich służb w zakresie pełnienia nadzoru nad dotychczasowym systemem roweru miejskiego i wypłatę środków publicznych za nienależyte wykonanie zamówienia, co stoi wprost w sprzeczności z zasadami dyscypliny budżetowej. Dodatkowo Wykonawca oświadczył, że wbrew oświadczeniu p. M. N., jego firma nie świadczyła usług, jako jedyna, bowiem grup serwisowych, w zależności od potrzeb było dwie albo trzy, a zdarzało się również, że rowery w ilości 30 czy 50 szt. były składowane poza ewidencją systemu. Wykonawca zaznaczył również, że dysponował oddzielnym od p. M. N. magazynem, z którego p. N. nie korzystał, a przedłożone przez niego raporty należy rozważyć w kategoriach pomyłki i nieporozumienia. Jednocześnie Wykonawca podał ilość rowerów obsługiwanych w raM.h TRM z rozbiciem na poszczególne miesiące, tj. w badanym przez Zamawiającego okresie co najmniej 12 miesięcy, gdzie za okres od czerwca 2016r. do listopada 2016r. liczba rowerów wynosiła 300-310 szt., a za okres od marca 2017r. do listopada 2QI7r. liczba rowerów wynosiła 305 szt. - ilości rowerów zostały odniesione do 30 stacji funkcjonujących w raM.h systemu Toruńskiego Roweru Miejskiego. Pismem z dnia 09.05.2018r. Zamawiający zwrócił się ponownie do Wykonawcy o wyjaśnienie w trybie art. 26 ust. 4 ustawy pzp, wątpliwości odnośnie: 1.przedłożenia Zamawiającemu statystyk przekazanych p. K. C. przez Wykonawcę, na podstawie których autorka opracowania wywnioskowała, iż w raM.h systemu Toruński Rower Miejski nie funkcjonowało 300 rowerów przynajmniej do czerwca 2017r., na który datowane jest opracowanie; 2.przedłożenia dokumentów, które pozwoliłyby na identyfikację za pomocą unikatowego kodu pin rowerów funkcjonujących w raM.h referencyjnej usługi w rozbiciu na 15 miesięcy realizacji usługi w raM.h systemu Toruński Rower Miejski; 3.przedłożenie umów z innymi podmiotami na świadczenie usług w zakresie objętym umową z dnia 21.02.2014r. z Panem W. i M. N. lub też innych dokumentów, które potwierdzą oświadczenie Wykonawcy w tym zakresie wraz z fakturami oraz dowodami zapłaty; 4.wskazania, gdzie mieścił się drugi magazyn, z którego p. M. N. nie korzystał, kto z niego korzystał, w jakim zakresie i okresie realizacji usługi oraz przedłożenie umowy najmu magazynu wraz z fakturami oraz dowodami zapłaty. Dnia 14.05.2018r. (wpłynęło 16.05.2018r.) Wykonawca odpowiedział na powyższe wezwanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy pzp, przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2016r., poz. 1126) – dalej rozporządzenie, art. 7 ust. 1 oraz art. 198a ust. 1 ustawy pzp. Zdaniem Wykonawcy, Zamawiający wzywając Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, nie wykonał wyroku KIO z dnia 28.03.2018r., KIO 459/18, bowiem w jego ocenie, Izba rozstrzygnęła już wszystkie wątpliwości nakazując wybór oferty Wykonawcy, a w zakresie postępowania wyjaśniającego Zamawiający nie ma swobody, bowiem badać i oceniać oferty może w każdym zakresie, poza tym, który został rozstrzygnięty wyrokiem Izby. Pomimo tych zarzutów Wykonawca odniósł się do wezwania Zamawiającego z dnia 09.05.2018r. i oświadczył, iż: 1.nie ma obowiązku przekazania Zamawiającemu statystyk, które przekazał p. K. C., gdyż taki obowiązek nie wynikał z dokumentacji przetargowej; 2.nie jest możliwe przedstawienie analizy zawierającej unikatowe kody pin rowerów, które funkcjonowały w raM.h referencyjnej usługi, ponieważ dane te zostały utracone w miesiącu kwietniu, jak KIO w naszej ocenie dokonało końcowej oceny naszych referencji”; 3.współpraca z innymi serwisami odbywała się na zasadzie wymiany barterowej w raM.h reklamy poszczególnych firm na rowerach miejskich, innych nośnikach reklamowych lub stornie internetowej, dlatego też nie ma możliwości udokumentowania tej współpracy poprzez dokumenty finansowe, a w tym zakresie powinny Zamawiającemu wystarczyć oświadczenia złożone przez p. M. D. Firma P.U.H. „SPAW MIR” oraz P. W. Skład Fabryczny Rajstop i Skarpet, z których wynika, że podmioty te w raM.h umów barterowych świadczyły usługi transportowe i serwisowe dla operatora systemu rowerów miejskich w Toruniu firmy W IM System sp. z o.o. na kwoty odpowiednio 4 -5 tys. zł i 6-8 tys. zł miesięcznie w latach 2016-2017; 4.przedkłada dokumenty na wynajem magazynu, z którego korzystały w trakcie realizacji usługi różne podmioty, co i tak w ocenie Wykonawcy jest bezprzedmiotowe. (…) Zamawiający pismem z dnia 17.05.2018r. wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia: 1.Czy magazyn Cezas był tym drugim magazynem, z którego p. M. N. nie korzystał; 2.Czy Sprint - Trans był jednym z podmiotów, który świadczył na rzecz Wykonawcy usługi w zakresie tożsamym ze świadczeniem p. N., ponieważ współpraca z p. N. zakończyła się wypowiedzeniem z dnia 30.03.2017r. ze skutkiem na 30.04.2017r., a okres świadczenia Sprint – Trans wynikający z przedłożonych faktur nie nakłada się na okres realizacji usługi przez p. N. (poz. 24-31 powyżej dotyczą okresu od maja 2017r. do listopada 2017r,), a o tożsamym z p. N. zakresem realizacji usługi nie może świadczyć jedna faktura za usługi transportowe z 31.03.2016r. (poz. 47 wykazu powyżej); 3.Czy Studiograf był jednym z podmiotów, który świadczył na rzecz Wykonawcy usługi w zakresie tożsamym ze świadczeniem p. N., ponieważ współpraca z p. N. zakończyła się wypowiedzeniem z dnia 30.03.2017r. ze skutkiem na 30.04.2017r., a okres świadczenia Studiograf wynikający z przedłożonych faktur nie nakłada się na okres realizacji usługi przez p. N. (poz.32-33 powyżej dotyczą okresu od czerwca 2017r. do lipca 2017r.), 4.Czy M. D. Spawmir był jednym z podmiotów, który świadczył na rzecz Wykonawcy usługi w zakresie tożsamym ze świadczeniem p. N. w badanym okresie od czerwca 2016r. do listopada 2017r. Z przedłożonych faktur oraz dowodu zapłaty (poz. 35-46 z wykazu powyżej) wynika, iż p. D. wykonywał na rzecz Wykonawcy w raM.h prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej prace ślusarskie. Jednocześnie do dokumentów dołączone zostało oświadczenie p. D. o zrealizowanej umowie barterowej na świadczenie usług transportowych w okresie 2016-2017. Z kolei Wykonawca oświadczył, iż ze względu na wymianę barterową nie może przedstawić dokumentów finansowych, potwierdzających tę okoliczność, ze wskazaniem że Zamawiającemu winno wystarczyć oświadczenie tych firm. Zatem Zamawiający podjął wątpliwości, czy wymiana barterowa z p. M. D. Spawimr pod względem należności publicznoprawnych została rozliczona, czy też pozostaje w tzw. „szarej strefie”. Pomimo, że barter jest transakcją bezgotówkową, należy uwzględnić go w ewidencji księgowej, ponieważ powoduje skutki podatkowe, a tym samym obowiązek rozliczenia się z podatku dochodowego i podatku od towarów i usług, co w tym drugim przypadku oznacza konieczność udokumentowania transakcji fakturą; 5.Czy P. W. Skład Fabryczny Rajstop i Skarpet był jednym z podmiotów, który świadczył na rzecz Wykonawcy usługi w zakresie tożsamym ze świadczeniem p. N. w badanym okresie od czerwca 2016r. do listopada 2017r. Do dokumentów dołączone zostało oświadczenie p. W. o zrealizowanej umowie barterowej na świadczenie usług transportowych w okresie 2016-2017. Z kolei Wykonawca oświadczył, iż ze względu na wymianę barterową nie może przedstawić dokumentów finansowych potwierdzających tę okoliczność, ze wskazaniem, że Zamawiającemu winno wystarczyć oświadczenie tych firm. Zatem Zamawiający podjął wątpliwości, czy wymiana barterowa z p. P. W. Skład Fabryczny Rajstop i Skarpet pod względem należności publicznoprawnych została rozliczona, czy też pozostaje w tzw. „szarej strefie”. Pomimo, że barter jest transakcją bezgotówkową, należy uwzględnić go w ewidencji księgowej, ponieważ powoduje skutki podatkowe, a tym samym obowiązek rozliczenia się z podatku dochodowego i podatku od towarów i usług, co w tym drugim przypadku oznacza konieczność udokumentowania transakcji fakturą; 6.Jak się ma oświadczenie Wykonawcy o niewiarygodności stanu rowerów w systemie wynikającym z raportów przedłożonych przez p. N. (raporty są w większości z godziny 5.00, 4.45, 4.40), do obowiązków wynikających z zawartej z Gminą Miasta Toruń umowy w przedmiocie dostawy i zarządzania systemem rowerów miejskich 20142017/25 stacji i 250 rowerów oraz stacjami partnerskimi, która zobowiązywała Wykonawcę do relokacji rowerów do godz. 6.00 do stanu wyjściowego? 7.Wobec podważania obliczeń p. N. wynikających z załączonych raportów, oświadczenia Wykonawcy o ilości rowerów w systemie z dnia 07.05.2018r., Zamawiający jeszcze raz zwrócił się do Wykonawcy o przedstawienie analizy statystyk przekazanych p. K. C., skoro w ocenie Wykonawcy statystyki te mogą jedynie potwierdzić przedstawioną przez Wykonawcę liczbę rowerów w systemie; 8.Raportów z systemu TRM24, z których wynika, iż liczba rowerów na dzień 12.11.2016r. wynosiła 149 szt., na dzień 29.11.2016r. wynosiła 149 szt., na dzień 30.11.2016r. wynosiła 121 szt., na dzień 16.11.2016r. wynosiła 134 szt.; 9.Czy podpis złożony pod pismem z dnia 16.05.2018r. jest autentycznym podpisem p. M. M., która w ofercie, jak i w innych oświadczeniach i dokumentach składanych w niniejszym postępowaniu, posługiwała się innym podpisem. Wykonawca pismem datowanym na 18.05.2018r. (wpłynęło 21.05.2018r.) wyjaśnił, iż: 1.Magazyn Cezas był magazynem, z którego p. N. nie korzystał, za wyjątkiem okresów na początku i końcu sezonu; 2.Sprint - Trans, M. D. Spawmir, Studiograf, P. W. byli tymi podmiotami, które świadczyły usługi tożsame ze świadczeniem p. N., a rozliczenia były dokonywane z opóźnieniem, co oznacza, że faktury nie muszą dokładnie odzwierciedlać zdarzenia gospodarczego z danego miesiąca, lecz mogą być wynikiem zdarzeń wcześniejszych wykonywanych zgodnie ze zleceniem; 3.Odnośnie raportów przekazanych przez p. N., Wykonawca podniósł, że nie było kontroli, która wykazałaby nieprawidłowości; 4.Ze statystyk przekazanych p. K. C. nie da się wyliczyć ilości rowerów w związku z tym Wykonawca nie odniósł się do tych statystyk; 5.Podważył wiarygodność wydruków z systemu TRM24, z których wynika ilość rowerów wskazując na stacje nr 2,3,4 i 5, które nie dotyczą TRM24; 6.Potwierdził, że podpis złożony pod pismem z dnia 16.05.2018r. jest autentycznym podpisem p. M. M., a odmienność formy graficznej może być wynikiem zmęczenia lub złej jakości długopisu. W związku z twierdzeniem Wykonawcy, że nie zna metodologii przyjętej przez p. K. C. „ko projekty” w opracowaniu z czerwca 2017r. „Toruński Rower Miejski” oraz odmową udostępnienia statystyk, które Wykonawca przekazał autorce tego opracowania i które stały się podstawą do stwierdzenia, że „w raM.h TRM mogło funkcjonować dużo mniej rowerów niż zakładał a podpisana umowa”, Zamawiający zwrócił się pismem z dnia 21.05.2018r. do p. K. C. o przekazanie tych statystyk oraz opis metodologii przyjętej w opracowaniu. Następnie pismem z dnia 21.05.2018r. Zamawiający zwrócił się do p. M. N. z zapytaniem, czy: 1.w trakcie realizacji usługi na rzecz W IM System sp. z o.o. w okresie od czerwca 2016r. do kwietnia 2017r. korzystał z magazynu Cezas, a jeżeli tak to w jakim zakresie, np. sporadycznie, codziennie, czy tylko na początku i na końcu sezonu rowerowego; 2.jest mu wiadome, aby w trakcie realizacji usługi na rzecz W IM System sp. z o.o. podmiot o nazwie Sprint - Trans, Studiograf M. D. Spawmir, czy też P. W. świadczył usługi w tożsamym zakresie i okresie od czerwca 2016r. do kwietnia 2017r. Z kolei pismem z dnia 21.05.2018r. Zamawiający zwrócił się do p. S. D. Spawmir o odpowiedź na pytanieczy w latach 2016-2017 świadczył Pan na rzecz W IM System sp. z o.o. w raM.h umowy barterowej usługi transportowe (przewóz rowerów) o wartości 4 -5 tys. zł miesięcznie w zamian za co otrzymywał Pan świadczenie niepieniężne, tj. reklamy na różnych nośnikach reklamowych. Z zapytaniem, jak wyżej, Zamawiający zwrócił się pismem z dnia 21.05.2018r. do Pana P. W., Skład Fabryczny Rajstop i Skarpet. Dnia 21.05.2018r. p. S. D. Spawmir złożył oświadczenie, w którym wyjaśnił, że podpisał oświadczenie z dnia 14.05.2018r. przedłożone mu przez W. M. w dobrej wierze, nie znając dokładnie jego treści, szczególnie tego fragmentu, który dotyczy umowy barterowej na świadczenie usług transportowych w kwocie 4-5 tys. miesięcznie w latach 20162017. Nie ma na tę okoliczność żadnych dokumentów finansowych - ani umów, ani zleceń, a w szczególności faktur, ponieważ usługa taka nie miała miejsca. Jednocześnie p. M. D. oświadczył, że nie świadczył w raM.h Toruńskiego Roweru Miejskiego w okresie czerwiec 2016 - listopad 2017 usług serwisowych w zakresie tożsamym co p. M. N., ponieważ jego usługa polegała na wykonywaniu na bieżąco zlecanych prac ślusarskich zgodnie załączonymi przez W IM System sp. z o.o. fakturami. W e- mailu z dnia 22.05.2018r. p. K. C. „ko projekty” wskazała, że Metodologia wyliczeń opierała się na następującej analizie: ·otrzymano dane od operatora (plik w załączniku), ·w kolumnie B znajdują się unikatowe numery roweru tzw. "id roweru", ·w kolumnie A znajdują się wszystkie przejazdy, ·wyznaczyliśmy listę rowerów, które w ciągu miesiąca przemieściły się przynajmniej raz, ·pozostałe nie przemieściły się ani razu w ciągu całego miesiąca. Wypożyczania rowerów w różnych systeM.h wahają się od kilku do kilkunastu wypożyczeń na rower każdego dnia. Tymczasem w Toruniu na podstawie otrzymanych materiałów okazało się, że wiele z rowerów nie było wypożyczonych przez cały miesiąc. Stąd pojawił się nasz wniosek. Oczywiście istnieje hipotetyczna możliwość, że akurat tych rowerów nikt nie wypożyczył. W takim przypadku rowerów mogło być 300, ale niektóre z nich nie były wypożyczane. Wydaje się to jednak mało prawdopodobne.” Pismem z dnia 21.05.2018r. (data wpływu do Zamawiającego 22.05.2018r.) p. M. N. poinformował Zamawiającego, iż: 1.korzystał wielokrotnie z magazynu „Cezas” również w okresie czerwiec 2016- kwiecień 2017, aczkolwiek głównie na początku i na końcu sezonu, ponieważ magazyn ten był traktowany, jako skład na uszkodzone rowery, które nie mieściły się w magazynie podstawowym; 2.żadna firma z wymienionych w piśmie Zamawiającego z dnia 21.05.2018r. nie świadczyła usługi w tożsamym zakresie, co p. M. N.. Z dokumentacji postępowania wynika również, iż p. P. W. Skład Fabryczny Rajstop i Skarpet, początkowo odmówił odebrania listu ze zwrotnym potwierdzeniem (notatka służbowa z dnia 23.05.2018r.), a po doręczeniu pisma, nie odniósł się do wezwania Zamawiającego. Dnia 25.05.2018r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy z prośbą o odniesienie się do rozbieżności, co do treści oświadczenia p. M. D. przedłożonego przez Wykonawcę, a oświadczeniem p. M. D. złożonym Zamawiającemu. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Konsorcjum pismem z dnia 28.05.2018r. zarzuciło Zamawiającemu naruszenie art. 7 i 25 ust. 1 pzp, przepisów rozporządzenia, niewykonanie wyroku KIO 459/18. Co do meritum, Konsorcjum stwierdziło jedynie, że oświadczenie p. M. D. nie jest mu znane i nie stanowi żadnego istotnego dowodu w sprawie żądając przy tym podania przez Zamawiającego okoliczności w jakich powstało oraz zarzucając Zamawiającemu nękanie, przesłuchiwanie i zmuszanie do oświadczeń partnerów handlowych Konsorcjum, do których miał się dopuścić Zamawiający. Po wnikliwym rozważeniu zaistniałych i opisanych wyżej okoliczności, Zamawiający uznał, iż wyczerpane zostały środki prawne dostępne Zamawiającemu w procedurze zamówień publicznych, które pozwoliłyby na dalsze wyjaśnienie wątpliwych nadal kwestii związanych z wykazywanym przez Konsorcjum warunkiem wiedzy i doświadczenia w przedmiotowym postępowaniu. Powyższe poskutkowało decyzją o wyborze oferty Konsorcjum dnia 04.06.2018r., od której do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 14.06.2018r. odwołał się Wykonawca - BIKEU sp. o.o. (…) W ocenie Zamawiającego, w stanie faktycznym zaistniałym w przedmiotowej sprawie, zachodzi konieczność wykluczenia Konsorcjum z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 pzp i art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp. Wykluczenie Konsorcjum z udziału w postępowaniu musi poprzedzać unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum z dnia 04.06.2018r., co Zamawiający uczynił na podstawie art. 7 ust. 1 w związku z art. 15 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający jest bowiem uprawniony, aż do momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest zawarcie umowy, samodzielnie zweryfikować prawidłowość dokonanych przez siebie czynności. (…) I tak przekładając powyższe na zaistniały stan faktyczny, Zamawiający zobowiązany jest wykluczyć Konsorcjum z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp, ponieważ: 1.Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania; 2.błąd ten dotyczy przedstawionej inforM.ji o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. (…) Wprowadzenie Zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez Wykonawcę nieprawdziwych inforM.ji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez Wykonawcę a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną inforM.je niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich inforM.ji Zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim. Z dokumentacji postępowania wynika, iż Konsorcjum (…) wykazując spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia w przedmiotowym postępowaniu złożyło: 1. JEDZ datowany na 18.01.2018r., gdzie w części C: Podstawy związanez niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, pkt 23 na pytanie: „Czy wykonawca może potwierdzić, że: a)nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu inforM.ji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b)nie zataił tych inforM.ji; c)jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d)nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać inforM.je poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd inforM.je, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” - oświadczyło: „Tak. Rzeszów dnia 18.01.2018r. Podpis Prezesa Zarządu M. M.”, 2.oświadczenie w trybie art. 26 ust. 3 pzp z dnia 12.02.2018r. o treści „obsługiwaliśmy 305 rowerów, co daje łączenie 15 miesięcy faktycznego, funkcjonowania systemu” i dalej „Oświadczam, że wszystkie inforM.je podane w powyższym oświadczeniu są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu inforM.ji. Rzeszów dnia 12.02.2018r. Podpis Prezesa Zarządu M. M. ” wraz z referencjami Zastępcy Prezydenta Miasta Torunia z dnia 23.01.2018r. oraz zaświadczenie Zastępcy Prezydenta Miasta Torunia z dnia 05.11.2015r., 3.wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 pzp z dnia 04.05.2018r. (wpłynęło 07.05.2018r.), w których Konsorcjum oświadczyło, iż w okresie od czerwca 2016r. do listopada 2016r. liczba rowerów wynosiła 300-310 szt., a za okres od M. 2017r. do listopada 2017r. liczba rowerów wynosiła 305 szt. — ilości rowerów zostały odniesione do 30 stacji funkcjonujących w raM.h systemu Toruńskiego Roweru Miejskiego. Podpis Prezesa Zarządu M. M.”, 4.wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 pzp z dnia 14.05.2018r. (wpłynęło 16.05.2018r.) zawierające oświadczenie Konsorcjum, iż nie ma obowiązku przekazania Zamawiającemu statystyk, które przekazało p. K. C., gdyż taki obowiązek nie wynikał z dokumentacji przetargowej, nie jest możliwe przedstawienie analizy zawierającej unikatowe kody pin rowerów, które funkcjonowały w raM.h referencyjnej usługi, ponieważ dane te zostały utracone „w miesiącu kwietniu, jak KIO w naszej ocenie dokonało końcowej oceny naszych referencji”, współpraca z innymi serwisami odbywała się na zasadzie wymiany barterowej w raM.h reklamy poszczególnych firm na rowerach miejskich, innych nośnikach reklamowych lub stronie internetowej, dlatego też nie ma możliwości udokumentowania tej współpracy poprzez dokumenty finansowe, a w tym zakresie powinny Zamawiającemu wystarczyć oświadczenia złożone przez p. M. D. Firma P.U.H. „SPAW MIR” oraz P. W. Skład Fabryczny Rajstop i Skarpet, z których wynika, że podmioty te w raM.h umów barterowych świadczyły usługi transportowe i serwisowe dla operatora systemu rowerów miejskich w Toruniu firmy W IM System sp. z o.o. na kwoty odpowiednio 4-5 tys. zł i 6-8 tys. zł miesięcznie w latach 2016-2017, przedkłada dokumenty na wynajem magazynu, z którego korzystały w trakcie realizacji usługi różne podmioty, co i tak w ocenie Wykonawcy jest bezprzedmiotowe. Podpis Prezesa Zarządu M. M. 5.wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 pzp datowane na 18.05.2018r. (wpłynęło 21.05.2018r.) gdzie Konsorcjum oświadczyło, że Magazyn Cezas był magazynem, z którego p. N. nie korzystał, za wyjątkiem okresów na początku i końcu sezonu, Sprint – Trans M. D. Spawmir, Studiograf, P. W. byli tymi podmiotami, które świadczyły usługi tożsame ze świadczeniem p. N., a rozliczenia były dokonywane z opóźnieniem, co oznacza, że faktury nie muszą dokładnie odzwierciedlać zdarzenia gospodarczego z danego miesiąca lecz mogą być wynikiem zdarzeń wcześniejszych, wykonywanych zgodnie ze zleceniem, odnośnie raportów przekazanych przez p. N., Wykonawca podniósł, że nie było kontroli, która wykazałaby nieprawidłowości, ze statystyk przekazanych p. K. C. nie da się wyliczyć ilości rowerów w związku z tym Wykonawca nie odniósł się do tych statystyk, podważył wiarygodność wydruków z systemu TRM24, z których wynika ilość rowerów wskazując na stacje nr 2,3,4 i 5, które nie dotyczą TRM24, że podpis złożony pod pismem z dnia 16.05.2018r. jest autentycznym podpisem p. M. M.,a odmienność formy graficznej może być wynikiem zmęczenia lub złej jakości długopisu. Podpis Prezesa Zarządu M. M. 6.oświadczenie p. M. D. przedłożone przez Konsorcjum wraz z wyjaśnieniami z dnia 14.05.2018r. oraz oświadczenie p. M. D. z dnia 21.05.2018r. złożone Zamawiającemu na wezwanie do wyjaśnienia z dnia 21.05.2018r. wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 pzp z dnia 28.05.2018r., w których Konsorcjum zarzuciło Zamawiającemu naruszenie art. 7 i 25 ust. 1 pzp, przepisów ust. 26 ust. 4 pzp, rozporządzenia, niewykonanie wyroku KIO 459/18, a co do oświadczenia p. M. D., że nie jest mu znane i nie stanowi żadnego istotnego dowodu w sprawie żądając przy tym podania przez Zamawiającego okoliczności w jakich powstało oraz zarzucając Zamawiającemu nękanie, przesłuchiwanie i zmuszanie do oświadczeń partnerów handlowych Konsorcjum, do których miał się dopuścić Zamawiający. Podpis Prezesa Zarządu M. M. (…) Zebrane w sprawie dowody wskazują, że Wykonawca w sposób intencjonalny, wykorzystując okoliczność, iż świadcząc referencyjną usługę na rzecz Gminy Miasta Toruń w latach 2014/2017, rozbudowywał system toruńskiego roweru miejskiego o stacje patronackie (komercyjne) zawierając umowy z podmiotami prywatnymi takimi jak centra handlowe: Plaża, Copernicus, Kometa, Fis a Vis, Bielawy, których Gmina nie była stroną i do kontroli których nie była uprawniona, pozyskiwał poświadczenia wykonania tejże usługi od Gminy na podstawie oświadczeń własnych o funkcjonujących stacjach rowerowych i ilości rowerów. W ten sposób wprowadził Zamawiającego w błąd celem wykazania, że spełnia warunek wiedzy i doświadczenia, a ostatecznie, aby pozyskać zamówienie, co niemalże wywołało skutek biorąc pod uwagę, iż oferta Wykonawcy została wybrana dnia 04.06.2018r. (…) W ocenie Zamawiającego, Wykonawca celowo wprowadzał Zamawiającego w błąd przedkładaj dowody, które obiektywny i niezależny organ, jakim jest prokuratura, uznał za nieprawdziwe oraz dotyczące okoliczności istotnych dla uzyskania zamówienia, co miało przeczyć wątpliwościom Zamawiającego pojawiającym się na tle opracowania K. C. „ko projekty”, oświadczenia p. M. N. wraz z przedłożonymi raportami, oświadczenia p. M. D. i P. W., faktur Sprint - Trans i Studiograf oraz potwierdzić spełnianie przez Wykonawcę warunku wiedzy i doświadczenia w niniejszym postępowaniu. (…)” W związku z wyżej cytowanym zawiadomieniem o wykluczeniu odwołującego, złożył on odwołanie, będące przedmiotem rozpoznania w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. Na wstępie Izba odniesie się do zarzutów podniesionych w odwołaniu w pkt 4 – 6 dotyczących żądania przez zamawiającego od odwołującego dokumentów, które nie zostały wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i siwz i nie są przewidziane przepisami prawa. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania inforM.ji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. W niniejszym postępowaniu zamawiający wzywał odwołującego do złożenia kwestionowanych przez niego dokumentów pismami z dnia 9 maja 2018 r. i 17 maja 2018 r. Oznacza to, że odwołanie w sprawie żądania przez zamawiającego ww. dokumentów mogło zostać wniesione w terminie 10 dni od otrzymania przez odwołującego ww. pism, tj. jeszcze w maju 2018 r. Wniesienie odwołania w tym zakresie w dniu 4 marca 2019 r., tj. prawie rok później, należy uznać za wniesienie go z uchybieniem ustawowego terminu. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Biorąc powyżej przytoczone okoliczności pod uwagę, należy stwierdzić, że odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w pkt 4 – 6 podlega odrzuceniu. Następnie Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu w pkt 1 – 3 i 7 nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Tym samym zarzuty opisane w pkt 1 – 3 i 7 podlegają rozpatrzeniu. Zgodnie z at. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu inforM.ji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te inforM.je lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. W pierwszej kolejności Izba odniesie się do kwestii tego, czy w dniu 20 lutego 2019 r. zamawiający był uprawniony do wykluczenia odwołującego z postępowania w świetle wyroku z dnia 28 marca 2018 r. o sygn. akt KIO 459/18. W wyroku tym Izba, oceniając m.in. czy odwołujący spełnił warunek zarządzania 300-ma rowerami, stwierdziła, co następuje: „W tym miejscu Izba zamyka postępowanie dowodowe na podstawie przywołanych dokumentów i stwierdza, że odwołujący udowodnił w niniejszym postępowaniu, że przez co najmniej 12 miesięcy zarządzał systemem publicznego roweru obejmującego co najmniej 300 rowerów”. W związku z tym Izba orzekła, że: „uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia a w konsekwencji odrzucenia oferty odwołującego i nakazuje ponowną ocenę oraz badanie ofert celem wyboru najkorzystniejszej oferty”. Odnosząc się do treści ww. wyroku należy zauważyć, że został on oparty o dokumenty w nim przywołane, co koresponduje z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Tym samym Izba oparła się wydając ww. wyrok na stanie faktycznym znanym jej w dniu orzekania. Należy także zauważyć, że uwzględniając odwołanie Izba nie nakazała zamawiającemu wybrania jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, a jedynie nakazała unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i powtórzenie czynności badania i oceny ofert w celu wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w dniu 18 kwietnia 2018 r. wykonał ww. wyrok Izby informując wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnieniu czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz o przystąpieniu do ponownej oceny i badania ofert. W tym miejscu należy postawić pytanie, co ma zrobić zamawiający, który dopiero po wykonaniu wyroku Izby uzyskuje inforM.je / dokumenty wskazujące na to, że wybrany zgodnie z ww. wyrokiem wykonawca jednak nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, którego spełnianie Izba oceniała w postępowaniu odwoławczym. Odpowiadając na tak postawione pytanie należy zauważyć, że z jednej strony zamawiający zobowiązany jest wykonać wyrok Izby (jeśli nie wnosi skargi do sądu), ale z drugiej strony jest też zobowiązany, zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, udzielić zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego rozpoznającego niniejsze odwołanie, zamawiający nie może ignorować nowych okoliczności faktycznych, o jakich dowiedział się po wykonaniu wcześniejszego wyroku Izby. Zamawiający powinien w takiej sytuacji powtórzyć czynność badania i oceny ofert i dokonać czynności wykluczenia / odrzucenia / wyboru oferty z uwzględnieniem nowych okoliczności faktycznych, jakie pojawiły się w postępowaniu i jakie nie były znane ani jemu, ani Izbie, w czasie trwania postępowania odwoławczego. Na nowe czynności dokonane przez zamawiającego, wykonawcom przysługuje odwołanie. Nową okolicznością faktyczną, jaka pojawiła się w niniejszym postępowaniu były inforM.je, które zamawiający uzyskał po dniu 18 kwietnia 2018 r., w tym przede wszystkim inforM.je pochodzące od p. M. N., będącego jednym ze wspólników spółki cywilnej Firma Fotograficzno-Wydawnicza PHOTO STUDIO W M s.c. Ww. spółka cywilna była podwykonawcą odwołującego, a zakres jej obowiązków obejmował m.in. objeżdżanie dwa razy w ciągu doby wszystkich stacji rowerowych celem sprawdzenia stanu technicznego stacji, stojaków na rowery, uchwytów oraz samych rowerów i ich wyposażenia, wymianę uszkodzonych elementów i wymianę rowerów na sprawne. Zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego złożonymi na rozprawie, p. N. z własnej inicjatywy przyszedł do zamawiającego i przekazał inforM.je, że system Toruńskiego Roweru Miejskiego liczył mniej niż 300 rowerów. Po uzyskaniu tych inforM.ji zamawiający, zachowując zasadę pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zwrócił się do p. N. pisemnie m.in. o podanie liczby rowerów funkcjonujących w raM.h systemu od czerwca 2016 r. do listopada 2017 r. (pismo z dnia 19 kwietnia 2018 r.). W odpowiedzi p. N. przekazał sporządzane przez siebie raporty, z których wynika, że rowerów było mniej niż 300. Powyższe skutkowało wysłaniem przez zamawiającego kolejnych pism do odwołującego i innych podmiotów, w celu jednoznacznego ustalenia, iloma rowerami zarządzał odwołujący w raM.h wykazywanej przez siebie usługi. W dniu 4 czerwca 2018 r. zamawiający wybrał ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą. Ostatecznie jednak, na podstawie wszystkich uzyskanych inforM.ji, zamawiający stwierdził, że odwołujący wprowadził go w błąd co do liczby rowerów funkcjonujących w raM.h Toruńskiego Roweru Miejskiego i w dniu 20 lutego 2019 r. wykluczył go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. W tym miejscu Izba stwierdza, że pojawienie się nowych inforM.ji i dowodów w postaci m.in. raportów p. N. pokazujących, że rowerów było mniej niż 300, uprawniało zamawiającego do powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem ww. nowych okoliczności, niezależnie od ustaleń, jakie poczyniła Izba w wyroku KIO 459/18. Należy bowiem raz jeszcze podkreślić, że Izba w ww. wyroku orzekała w oparciu o stan faktyczny znany jej w czasie orzekania, tj. bez znajomości inforM.ji i dowodów uzyskanych przez zamawiającego po wydaniu wyroku, a nawet po jego wykonaniu. Tym samym zamawiający był zobowiązany w trakcie powtórnej czynności badania i oceny ofert ww. nowe okoliczności faktyczne uwzględnić, co w tej konkretnej sprawie skutkowało wykluczeniem odwołującego z postępowania, mimo ustaleń zawartych w wyroku KIO 459/18. Oznacza to, w ocenie Izby, że wykluczenie odwołującego w dniu20 lutego 2019 r., nie stanowi naruszenia przez zamawiającego obowiązku wykonania wyroku KIO 459/18. Po pierwsze, wyrok ten został w dniu 18 kwietnia 2018 r. wykonany, po drugie, ponowne wykluczenie odwołującego nastąpiło w oparciu o nowe okoliczności faktyczne, nieznane ani zamawiającemu, ani Izbie, w trakcie postępowania odwoławczego o sygn. akt 459/18. W konsekwencji, podnoszony przez odwołującego fakt wydania ww. wyroku, nie stanowi samoistnie podstawy uznania wykluczenia z dnia 20 lutego 2019 r. za bezpodstawne. Odnosząc się z kolei do kwestii dowodowej, tj. do oceny tego, czy zgromadzone przez zamawiającego inforM.je i dowody rzeczywiście potwierdzają, że odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd, należy stwierdzić, że: 1)Izba nie znalazła podstaw do zakwestionowania wiarygodności raportów przedstawionych przez p. N.. Każdy raport zawiera wskazanie daty, godziny, numeru stacji, liczby rowerów na tej stacji, opisu dokonanych czynności na danej stacji oraz poświęconego na to czasu. Przykładowo: raport z dnia 08.04, godzina 4.50, stacja 25 – „7 szt, oględziny, zabr. 204 [numer roweru – dop.wł.] niewpięty, urw. bolec”, stacja 21 – „11 szt, oględziny, zabrano 4 szt”, stacja 24 – „5 szt, oględziny, dostarczono 2 szt”. Raporty sporządzone są pismem odręcznym, na każdym raporcie charakter pisma jest ten sam, na niektórych raportach widoczne są odręczne dopiski, podliczenia, podkreślenia. Odręczny charakter pisma i osobne wpisy dla każdej stacji każdego dnia wskazują, że raporty musiały być sporządzane na bieżąco. Po podliczeniu liczby sztuk rowerów z każdego raportu Izba stwierdziła, że w żadnym raporcie liczba ta nie wynosi co najmniej 300 rowerów, zwykle jest nawet mniejsza niż 200. Należy przy tym podkreślić, że raporty pochodzą z wczesnych godzin porannych, kiedy nieprawdopodobne jest, aby ponad 100 rowerów (czyli ponad 1/3 z deklarowanej przez odwołującego liczby 300) była w ruchu poza stacjami. Tym samym z ww. raportów wynika, w ocenie Izby, że odwołujący nie zarządzał co najmniej 300-ma rowerami. 2)Kwestionując treść raportów p. N., odwołujący w pisM.h do zamawiającego twierdził, że spółka cywilna, której jednym ze wspólników był p. N., nie była jedynym podwykonawcą odwołującego, zatem pochodzące od p. N. inforM.je nie obejmują wszystkich rowerów. W tym celu odwołujący przedłożył oświadczenie p. D. z firmy P.U.H. Spawmir oraz p. W. Skład Fabryczny Rajstop i Skarpet o tym, że w tym samym czasie, co p. N. świadczyli oni na rzecz odwołującego usługi transportowe, jak też przedłożył faktury wystawione przez firmy: Sprint-Trans oraz Studiograf za usługi przewożenia i naprawy rowerów. Złożone przez odwołującego dokumenty nie mogą być jednak uznane za wiarygodne i podważające inforM.je pochodzące z raportów p. N., ponieważ: a.P. D. wycofał swoje oświadczenie, wskazując, że nie świadczył usług transportowych na rzecz odwołującego, a jedynie usługi ślusarskie, co potwierdza treść wystawionych przez niego faktur, odwołujący w żaden inny sposób natomiast nie wykazał świadczenia usług transportowych przez ww. podmiot, twierdząc, że umowa między nim, a p. D. miała charakter barterowy (transport za reklamy) i nie została nigdzie udokumentowana. Wobec wycofania oświadczenia przez p. D. i braku jakichkolwiek innych dokumentów potwierdzających świadczenie usług przez p. D. w takim samym zakresie, jak przez p. N., Izba uznała wyjaśnienia zamawiającego za niewiarygodne i nie podważające inforM.ji pochodzących z raportów p. N.. b.P. W. nie wycofał wprawdzie oświadczenia przekazanego przez odwołującego, ale też na wezwanie zamawiającego nie potwierdził prawdziwości tego oświadczenia. Wobec powyższego Izba uznała oświadczenie p. W. za niewiarygodne i nie podważające inforM.ji pochodzących z raportów p. N.. c.Faktury wystawione przez firmy Sprint-Trans oraz Studiograf zostały wystawione po okresie współpracy p. N. z odwołującym, co oznacza, że firmy te nie świadczyły usług na rzecz odwołującego w tym samym czasie, co p. N.. Wprawdzie odwołujący twierdzi, że faktury zostały wystawione z opóźnieniem, ale w ocenie Izby takie wyjaśnienia nie są wystarczającym dowodem na to, że ww. firmy świadczyły usługi w tym samym czasie, co p. N.. Podsumowując wątek raportów p. N., Izba stwierdziła, że wyjaśnienia i dowody składane przez odwołującego nie podważają treści tych raportów i nie dają podstawy do uznania ich za niewiarygodne. Tym samym Izba stwierdziła, że raporty te potwierdzają, że rowerów, którymi zarządzał odwołujący, nie było 300. Jednocześnie Izba wskazuje, że podnoszony przez odwołującego wątek jego konfliktu z p. N., nie dowodzi nieprawdziwości ww. raportów. 3)Izba stwierdziła, że jedynym dowodem, jakim dysponuje odwołujący i w jakim stwierdza się zarządzanie 300-ma rowerami jest zaświadczenie Zastępcy Prezydenta Miasta Torunia z 5 listopada 2015 r., w którym wskazano ilość rowerów na każdej stacji, na podstawie czego można obliczyć, że rowerów było 300. W oparciu m.in. o ww. zaświadczenie Izba orzekała w sprawie KIO 459/18. Należy jednak zauważyć, że w piśmie z dnia 14 marca 2018 r. Kierownik Referatu Turystyki Urzędu Miasta Toruń przyznał, że ww. zaświadczenie zostało wystawione na podstawie danych dostarczonych przez samego odwołującego i że w istocie Urząd Miasta nie ma wiedzy, jaka była ilość rowerów. Powyższe potwierdza pismo odwołującego, które wpłynęło do Urzędu Miasta w dniu 2 listopada 2015 r. i w którym odwołujący prosi o wystawienie zaświadczenia wskazując na 28 stacji i 300 rowerów. Wobec oświadczenia Kierownika Referatu Turystyki Urzędu Miasta Toruń nie można uznać, że treść ww. zaświadczenia z dnia 5 listopada 2015 r., jak też inforM.je zawarte na stronach internetowych powiązanych z Urzędem Miasta Torunia, zostały w jakikolwiek sposób zweryfikowane i oparte na obiektywnych danych. Tym samym, w konfrontacji z ww. inforM.jami (pkt 1 i 2) zebranymi przez zamawiającego, nie są one wystarczającym dowodem na zarządzanie przez odwołującego 300-ma rowerami. 4)Izba nie uznała za wiarygodny, podnoszony przez zamawiającego, dowód w postaci opracowania p. C. „ko projekt”. Po pierwsze, w opracowaniu pn. „Toruński Rower Miejski” z czerwca 2017 r. autorka zawiera sprzeczne inforM.je na stronach 15 i 17 (na str. 15 pisze, że udało się rozbudować system do 320 rowerów, a na str. 17 – że liczba unikalnych numerów rowerów w czerwcu 2016 r. wynosiła 195, a w listopadzie – 143, co zdaniem autorki świadczy o tym, że mało prawdopodobne jest, aby zakładana liczba 320 rowerów została osiągnięta). Po drugie, w inforM.jach przekazywanych zamawiającemu w e-mailu z dnia 22 maja 2018 r. autorka nie wyklucza hipotetycznej możliwości, że rowerów było 300, ale wiele z nich nie było wypożyczanych przez cały miesiąc, co uważa za mało prawdopodobne. Wobec niejednoznaczności ww. inforM.ji, Izba nie uznała ich za wystarczające do uznania, że odwołujący nie spełnia warunku. 5)Izba nie uznała za wiarygodny, podnoszony przez zamawiającego, dowód w postaci wydruków z systemu TRM obsługiwanego przez odwołującego. Zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego na rozprawie, otrzymał on te wydruki od anonimowego nadawcy. Powyższe nie pozwala na uznanie tych wydruków za wiarygodne. 6)Izba nie uznała pozostałych dowodów złożonych przez odwołującego na rozprawie za wnoszące cokolwiek do sprawy. W szczególności: przedstawione umowy w większości nie zawierają wskazania liczby rowerów, zatem na ich podstawie nie można doliczyć się liczby 300 rowerów, inforM.je o wynikach kontroli prowadzonych przez Urząd Miasta Torunia nie zawierają danych o liczbie rowerów, statystyki wypożyczeń nie odnoszą się w ogóle do liczby rowerów, pismo wypowiadające umowę p. N. nie zawiera danych o liczbie rowerów, a sam ew. konflikt odwołującego z ww. osobą nie dowodzi, jak wskazano już wyżej, nieprawdziwości jego raportów, opisy współpracy z p. N. i rozmów urzędników MZD z p. W.em nie zawierają danych o liczbie rowerów, pismo odwołującego kwestionujące zasadność wzywania do wyjaśnień p. D. i p. W. nie zawiera danych o liczbie rowerów, faktury wystawione przez Spawmir oraz oświadczenia p. D. (później wycofane) i p. W. (później nie potwierdzone) nie zawierają danych o liczbie rowerów. 7)Izba postanowiła nie brać pod uwagę przy rozpoznawaniu niniejszego odwołania faktu postawienia przez prokuraturę zarzutów z art. 297 kodeksu karnego osobie reprezentującej odwołującego. Jeżeli dojdzie do wniesienia aktu oskarżenia, o winie ww. osoby zadecyduje właściwy w sprawie sąd. W wyniku oceny zgromadzonych przez zamawiającego i przedstawionych przez odwołującego dowodów, Izba uznała, że raporty p. N. przesądzają, że rowerów, którymi zarządzał odwołujący było mniej niż 300. Jednocześnie odwołujący nie wykazał, że poza p. N. inni podwykonawcy (p. D., p. W., Sprint-Trans, Studiograf) w tym samym czasie wykonywali dla niego usługi przewozu i naprawy rowerów, co świadczyłoby o tym, że liczby rowerów podawane przez p. N. mogą być niepełne. Również inne dowody złożone przez odwołującego nie podważają, w ocenie Izby, prawdziwości danych zawartych w ww. raportach. Niezależnie od tego, Izba zwróciła uwagę, że odpowiedzi udzielane przez odwołującego zamawiającemu w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, w większości były wymijające i prowadziły do tego, że odwołujący w ostateczności nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu na posiadanie doświadczenia w zarządzaniu co najmniej 300-ma rowerami (nieprzekazanie danych zawierających unikatowe kody pin rowerów z powodu ich utraty, nieprzekazanie dokumentów potwierdzających współpracę ze Sprint-Trans i Studiograf w tym samym czasie, co z p. N., nieprzekazanie dokumentów potwierdzających współpracę z p. D.cm i p. W. poza oświadczeniami tych osób, które zostały później odwołane lub niepotwierdzone). Wyjaśnienia odwołującego sprowadzają się do tego, że nie może on przedstawić wymaganych przez zamawiającego dokumentów, ponieważ albo utracił dane, albo nie dokumentował współpracy z firmami, albo opóźniał fakturowanie, albo nie zna metodologii określonych wyliczeń albo bagatelizuje dowody zamawiającego uznając, że raporty p. N. to pomyłka i nieporozumienie, a wycofanie oświadczenia przez p. D. to nieistotny dowód. Tym samym w swoich wyjaśnieniach odwołujący skupia się na podawaniu powodów, dla których nie może przedstawić dowodów, co nie może przesłonić faktu, że w efekcie dowodów tych nie składa. Zatem wobec treści raportów p. N. i braku złożenia przez odwołującego dowodów podważających dane pochodzące z tych raportów, Izba stwierdziła, że oświadczając w toku postępowania o udzielenie o zamówienie, że posiada doświadczenie w zarządzaniu co najmniej 300-ma rowerami, odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd i nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp). Aby jednak zachodziła przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, należy jeszcze wykazać, że wykonawca działał w sposób zamierzony lub dopuścił się rażącego niedbalstwa. Należy przy tym zwrócić uwagę, że w piśmie z dnia 20 lutego 2019 r. zamawiający zarzucił wykonawcy zamierzone działanie poprzez użycie słowa „celowo” (str. 23 pisma) oraz pisząc, że: „Wszystkich wskazanych wyżej okoliczności nie można uznać za rażące niedbalstwo, czy też za lekkomyślność lub zwykłe niedbalstwo” (str. 24 pisma). W ocenie Izby dwie okoliczności rzeczywiście potwierdzają zamierzone działanie odwołującego: - po pierwsze, fakt że p. N. sporządzał swoje raporty dla odwołującego (zgodnie z oświadczeniem odwołującego na rozprawie, zgodnie z którym raporty były potrzebne odwołującemu do kontrolowania p. N. w zakresie wykonywanych napraw rowerów), co oznacza, że odwołujący znał ich treść i musiał wiedzieć, że rowerów było mniej niż 300 (abstrahując od tego, że nawet bez znajomości ww. raportów odwołujący powinien znać liczbę rowerów, którymi zarządza). Mimo to odwołujący oświadczył w uzupełnionym wykazie usług, że rowerów było 305. - po drugie, z oświadczenia p. D. z dnia 21 maja 2018 r. wycofującego pierwsze jego oświadczenie o wykonywaniu usług transportowych na rzecz odwołującego, wynika, że ww. pierwsze oświadczenie zostało przedłożone mu do podpisu przez odwołującego. Powyższe oznacza, że odwołujący świadomie i celowo sporządził i dał p. D. do podpisu oświadczenie o treści niezgodnej z prawdą (skoro oświadczenie to zostało następnie przez p. D. wycofane) w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd co do tego, że oprócz p. N. jeszcze inni podwykonawcy wykonywali usługi w tym samym czasie, co miało z kolei na celu podważenie danych pochodzących z raportów p. N.. Wyżej wskazane okoliczności świadczą, w ocenie Izby o tym, że odwołujący działał w sposób zamierzony w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd co do tego, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, tj. posiada doświadczenie w zarządzaniu co najmniej 300-ma rowerami. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że zamawiający wykluczając odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp nie naruszył ww. przepisu, jak również pozostałych przepisów podniesionych w treści odwołania. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 i ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący ……………………. …

…Sygn. akt:KIO 2362/20 WYROK z 7 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie 7 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 września 2020 r. przez wykonawcę Olympia ​ ed Professional Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym M p​ rzez Zamawiającego: Metro Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w zakresie zadań nr XIX, XX i XXV postępowania: 1.1unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszych ofert, 1.2odtajnienie dokumentów wykonawcy: R. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Quattro R. B. z siedzibą w Warszawie złożonych ​ na okoliczność wyjaśnienia ceny oferty tego wykonawcy, 1.3wykluczenie z postępowania wykonawcy: R. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Quattro R. B. z siedzibą w Warszawie, 1.4przeprowadzenie ponownej czynności oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Metro Warszawskie Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego - Olympia Med Professional Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu ​ od odwołania, 2.2zasądza od Zamawiającego - Metra Warszawskiego Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Warszawie na rzecz Odwołującego - Olympia Med Professional Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. …..............................………………………..…………… Sygn. akt KIO 2362/20 Uzasadnie nie Metro Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Dostawa części z​ amiennych do wagonów metra serii 81/części mechaniczne, pneumatyczne, elektryczne, elektroniczne”, numer: W P.25.00311.2019.S.P.BARZ, zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5​ marca 2020 r. pod numerem 2020/S 046-109381. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 21 września 2020 r. wykonawca Olympia Med Professional Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie (Dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne w z​ przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego w zakresie części XIX, XX i XXV postępowania, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów prawa: 1.art. 24 ust. 1 pkt 17 i pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia ​ z postępowania wykonawcy: R. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Quattro R. B. z siedzibą w Warszawie (dalej Quattro) wobec przedstawienia informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przez wskazanie nieprawdziwych informacji w Wykazie wykonanych dostaw złożonym na wezwanie Zamawiającego, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty; 2.art. 96 ust. 3 w związku z art. 8 ust. 1 i 2 Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy ​ o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: Uznk) prowadząc do naruszenia ​ art. 7 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie czynności udostępnienia uzasadnienia podstawy zastrzeżenia przez Quattro jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a także tych wyjaśnień, na skutek bezprawnego uznania ww. dokumentów ​ za skutecznie zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa. ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1: 3.art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania Quattro do wyjaśnienia ​ i uzupełnienia Wykazu wykonanych dostaw oraz dokumentów potwierdzających ​ ich należyte wykonanie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 2.wykluczenia wykonawcy Quattro z postępowania, 3.powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie podlegających odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców nie podlegających wykluczeniu ​ z postępowania, albo, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów przedstawienia przez Quattro informacji wprowadzających w błąd: 4.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 5.wezwania wykonawcy Quattro do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów potwierdzających wiedzę i doświadczenie, 6.udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę Quattro informacji zawartych w uzasadnieniu zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, 7.powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Zgodnie z treścią punktu 9.1.3 SIW Z, o udzielenie zamówienia mógł ubiegać się wykonawca, który udokumentował, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności był krótszy - w tym okresie, należycie ​ ykonał dostawy części zamiennych do zakładów produkujących, naprawiających w l​ ub eksploatacyjnych pojazdy metra (…). Intencją Zamawiającego było więc dopuszczenie do udziału w postępowaniu tylko takich podmiotów, które miały doświadczenie ​ dostarczaniu części zamiennych do podmiotów nie będących firmami handlowymi, lecz posiadającymi zakłady w produkujące, remontujące albo eksploatujące pojazdy metra. Jednym z takich zakładów dysponuje Zamawiający. W celu wykazania spełniania powyższego warunku, wykonawca Quattro złożył Wykaz dostaw. W części tytułowej, nad tabelą wskazano: „Składając ofertę w przetargu nieograniczonym, którego przedmiotem jest „Dostawa części zamiennych do wagonów metra serii 81/części mechaniczne, pneumatyczne, elektryczne, elektroniczne/” poniżej przedstawiamy wykaz zrealizowanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, dostaw opisanych w pkt 9.1.3 SIWZ”. W pozycjach 1, 2 i 3 wykazu wymienione zostały dostawy świadczone na rzecz I. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą E.P.R.I. Anders I. B. z siedzibą ​ Warszawie (dalej: Anders). w Dostawy te zostały uznane przez Zamawiającego, za potwierdzające spełnianie warunków. Jak wynikało z odpisu z CEDiG dla wykonawcy Anders, podmiot ten posiadał stałe miejsce wykonywania działalności gospodarczej pod adresem: woj. mazowieckie, pow. Warszawa, gm. Mokotów, miejsc. Warszawa, ul. Bolesława Limanowskiego, nr B4, lok. 3, 0​ 2-943 Warszawa. Podmiot ten nie zgłosił dodatkowych miejsc prowadzenia działalności gospodarczej. We wskazanej lokalizacji nie mieścił się jednak zakład produkujący a​ ni remontujący pojazdy metra. Jedynym w Polsce podmiotem eksploatującym pojazdy metra jest Zamawiający. Prowadzenie zakładu produkującego czy też remontującego pojazdy metra wymaga posiadania odpowiedniej infrastruktury składającej się z bocznicy kolejowej, torów odstawczych, hal produkcyjnych czy też naprawczych. Przy ulicy Limanowskiego w Warszawie obiekty takie nie istniały. Jedyne istniejące obiekty tego typu ​ Warszawie posiadał Zamawiający. w Gdyby podmiot Anders posiadał jakikolwiek zakład, musiałby go wskazać w CEDiG. W całej swojej historii podmiot ten nie posiadał żadnego zakładu – wykonawca ten prowadził przede wszystkim działalność doradczą oraz handlową. Tym samym dostawy wykazane przez wykonawcę Quattro na rzecz Anders nie spełniały wymogów punktu 9.1.3 SIWZ. Oświadczenia Quattro zawarte w treści „Wykazu dostaw” były w świetle przedstawionych faktów oczywiście nieprawdziwe, wprowadzające w błąd Zamawiającego, co do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Wykonawcy Quattro można zatem zarzucić co najmniej nieumyślne działanie lub zaniechanie, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, jako że wykonawca ten nie dochował należytej staranności. W przypadku nieuwzględnienia powyższej argumentacji, jako skutkującej koniecznością wykluczenia wykonawcy Quattro z postępowania, Odwołujący wniósł o ewentualne rozpatrzenie zarzutu nr 3, tj. zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp, przez zaniechanie wezwania Quattro do wyjaśnienia i uzupełnienia wykazu wykonanych dostaw oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw. Zarzut nr 2. 14 września 2020 roku, na wniosek Odwołującego, Zamawiający dokonał udostępnienia protokołu postępowania wraz z załącznikami. W toku czynności Zamawiający odmówił udostępnienia wyjaśnień ceny oferty złożonych przez wykonawcę Quattro w trybie art. 90 ust. 2 Pzp oraz uzasadnienia podstaw objęcia tych wyjaśnień, tajemnicą przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego, zastrzeżone informacje nie mogły być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym ich zastrzeżenie przez wykonawcę Quattro było bezpodstawne. Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 2 Pzp z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010, poz. 1649) zgodnie z którym, przez tajemnicę przedsiębiorstw rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów n​ ie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji l​ ub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Wykonawca Quattro objął tajemnicą m. in. wyjaśnienia dotyczące możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Ujawniona Odwołującemu treść tych wyjaśnień była następująca: „Szanowni Państwo, W załącznikach przesyłam treść wyjaśnień z poważaniem R. B.”. W wyżej przytoczonej treści brak było oświadczenia o objęciu informacji Quattro tajemnicą przedsiębiorstwa. Nazwy plików załączonych przez wykonawcę Quattro również nie wynikało, by zawierały one jakąkolwiek tajemnicę. Informacja o tym, że wykonawca Quattro objął tajemnicą przedsiębiorstwa ww. wyjaśnienia wynikała z treści punktu 6 Protokołu nr 2 Komisji Przetargowej, sporządzonego 18 lipca 2020 roku: „6. Wykonawca Quattro R. B.: a)Złożył wyjaśnienia w terminie wskazanym przez Zamawiającego; b)W przesłanych wyjaśnieniach wskazał, iż złożona oferta „zawiera duży dekort od cen hurtowych na zakup części zamiennych”; c)W piśmie zawierającym wyjaśnienia poinformował, że „wszelkie informacje udzielone w niniejszym wyjaśnieniu i załącznikach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”; d)Wykonawca nie dołączył uzasadnienia zastrzeżenia oraz nie wykazał okoliczności, ​ o których mowa w pkt 15.3.7 SIWZ, t.j. że ·zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do dnia składania ofert ​ w postępowaniu, ·zastrzeżone informacje mają charakter techniczny, technologiczny ​ lub organizacyjny przedsiębiorstwa, lub posiadają wartość gospodarczą, ·Wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności tych informacji. e)W związku z powyższym zasadność zastrzeżenia jest w trakcie oceny przez Komisje Przetargową i zostanie opisana w kolejnym Protokole”. W treści Protokołu nr 3 z posiedzenia Komisji Przetargowej, które odbyło się 19 sierpnia 2020 roku, zawarto następujące oświadczenie: „2. Zgodnie z pkt. 6 lit. c) Protokołu nr 2, Komisja zbadała informacje zastrzeżone przez Quattro R. B. jako tajemnica przedsiębiorstwa, obejmujące wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie zadań oferowanych w postępowaniu. Wykonawca w przesłanym wyjaśnieniu wykazał i udowodnił (oświadczenie Wykonawcy), że informacje te stanowią tajemnicę w rozumieniu Pzp o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komisja wnioskuje o​ uznanie zastrzeżenia za skuteczne”. Podsumowując: 1.Zamawiający zauważył, że wykonawca Quattro użył sformułowania „wszelkie informacje udzielone w niniejszym wyjaśnieniu i załącznikach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”, 2.Sformułowanie to zawarto w treści pisma Quattro, zawierającego jednocześnie wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, 3.Quattro nie złożył wraz z powyższym wyjaśnieniem, uzasadnienia objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, 4.Zamawiający postanowił badać zasadność zastrzeżenia informacji Quattro, 5.Zamawiający wezwał Quattro do złożenia wyjaśnień podstaw objęcia wyjaśnień rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa, 6.Quattro złożył uzasadnienie zastrzeżenia w wyniku czego Zamawiający uznał jego skuteczność. Odmowa udostępnienia przez Zamawiającego odpowiednich dokumentów wykonawcy Quattro pozbawiła Odwołującego możliwości dokonania oceny złożonych informacji p​ od kątem skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa a także, czy oferta tego wykonawcy zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Udostępniono dokumenty, na których widnieją odręczne wpisy pracownika Zamawiającego „Tajemnica przedsiębiorstwa” oraz nieliczne informacje zawarte w treści pisma Quattro z​ 8 lipca 2020 roku. Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, czyli wyjaśnienia, dlaczego informacje i dokumenty są objęte zastrzeżeniem. Samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogło stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Zarzut nr 3 Zgodnie z treścią punktu 9.1.3 SIW Z, o udzielenie zamówienia mógł ubiegać się wykonawca, który udokumentował, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie ​ ykonał dostawy części zamiennych do zakładów produkujących, naprawiających w l​ ub eksploatacyjnych pojazdy metra (…). Wskazanie w punktach 1, 2 i 3 Wykazu dostaw, świadczeń zrealizowanych na rzecz podmiotu Anders, nie mogło zostać uznane za potwierdzające spełnianie warunku wiedzy i​ doświadczenia. Anders nie jest bowiem zakładem produkującym, naprawiającym l​ ub eksploatującym pojazdy metra. Dlatego Zamawiający powinien był co najmniej wdrożyć procedurę opisaną w art. 26 ust. 3 Pzp. Zaniechawszy wyjaśnienia przedmiotowych okoliczności oraz ewentualnie wezwania d​ o uzupełnienia dokumentów Zamawiający naruszył art. 26 ust 3 i ust. 4 Pzp. 6 października 2020 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o​ oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał m. in.: Zarzut nr 1 Zgodnie z pkt. 11.2.2 SIWZ w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału ​ postępowaniu opisanego w pkt. 9.1.3 SIW Z wykonawca zobowiązany był złożyć wykaz dostaw (zgodnie ze wzorem w stanowiącym załącznik nr 3 do SIW Z) wykonanych przez wykonawcę wraz z dowodami potwierdzającymi, że wskazane dostawy zostały wykonane należycie. Wykonawca Quattro wraz z ofertą złożył oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej: JEDZ) zgodnie z którym oświadczył, że spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji (część IV sekcja JEDZ). W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dokonane w trybie pkt. 23.2 SIW Z w zw. z pkt. 23.2.4 SIW Z, wykonawca Quattro na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, złożył wykaz dostaw zgodny ze wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ. Wykonawca w przekazanym Zamawiającemu wykazie wskazał, iż w zakresie zadań XIX, XX, XXV w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert należycie wykonał dostawy części zamiennych na rzecz zakładu produkującego, naprawiającego pojazdy metra tj. Anders. Kwoty realizowanych dostaw przewyższały progi minimalne określone w SIWZ ​ zakresie wartości dostaw. Zgodnie natomiast z pkt. 11.2.2 SIW Z wykonawca Quattro przedstawił dowody w potwierdzające, że wskazane dostawy zostały wykonane należycie. Dowodami tymi były protokoły odbioru części zamiennych oraz referencje potwierdzające ż​ e dostawy części zamiennych były wykonane przez wykonawcę prawidłowo. Zgodnie z wykazem dostaw, w zakresie zadań XIX, XX, XXV odbiorcą części zamiennych była firma Anders. Wbrew twierdzeniom Odwołującego odbiorca części zamiennych wskazany przez Ouatrro był zakładem produkującym i naprawiającym pojazdy metra. Zgodnie z odpisem z Centralnej Ewidencji Działalności Gospodarczej (dalej: CEIDG) firmy Anders, zakres wykonywanej działalności gospodarczej przez ten podmiot był określony przez następujące kody PKD (wskazane w załączniku do rozporządzenia Rady Ministrów z​ dnia 24 grudnia 2007 roku w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD) (Dz.U. z 2007 roku nr 251 poz. 1885)): 1.kod 30.20.Z - produkcja lokomotyw kolejowych oraz taboru szynowego. Podklasa ​ ta obejmuje: -produkcję elektrycznych, spalinowych, parowych i pozostałych lokomotyw kolejowych, produkcję pojazdów kolejowych lub tramwajowych z własnym napędem: wagonów pasażerskich, towarowych, platform, pojazdów naprawczych lub serwisowych, -produkcję taboru kolejowego i tramwajowego bez własnego napędu, takiego jak: wagony pasażerskie, towarowe, samowyładowcze, cysterny oraz wagony warsztatowe, dźwigi kolejowe, tendry itp., produkcję wyspecjalizowanych części do lokomotyw kolejowych lub tramwajowych lub do taboru kolejowego, takich jak: -wózki zwrotne, osie i koła, hamulce i części do nich; hałd i elementy sprzęgające, zderzaki i ich części; amortyzatory; podwozia do lokomotyw i wagonów; szkielety konstrukcyjne wagonów i lokomotyw; nadwozia; połączenia korytarzowe itp., -produkcję kopalnianych lokomotyw dołowych i wagonów silnikowych, produkcję mechanicznych i elektromechanicznych urządzeń sygnalizacyjnych, bezpieczeństwa i sterowania ruchem na drogach szynowych, wodach Śródlądowych, ulicach, drogach, miejscach parkingowych, lotniskach itp., - produkcję siedzeń do wagonów taboru szynowego. 2.kod 33.17.Z - naprawa i konserwacja pozostałego sprzętu transportowego Podklasa ta obejmuje m.in: - naprawę i konserwację lokomotyw i wagonów (z wyłączeniem fabrycznych remontów i przebudowy). 3.kod 28.11.Z - produkcja silników i turbin z wyłączeniem silników lotniczych, samochodowych i motocyklowych. Podklasa ta obejmuje m.in. produkcję silników kolejowych. Warunek udziału w postępowaniu został sformułowany alternatywnie — dla jego spełnienia wystarczające było realizowanie dostaw na rzecz zakładu który produkuje, naprawia l​ ub eksploatuje pojazdy metra. Analiza wyżej wskazanego zakresu działalności firmy Anders, potwierdziła, iż ten przedsiębiorca zajmuje się między innymi produkcją lokomotyw kolejowych oraz taboru szynowego. Zajmuje również naprawą oraz konserwacją lokomotyw i​ wagonów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt. 17 i pkt. 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Zastosowanie tych przepisów może mieć miejsce tylko wtedy, gdy wykonawca ​ wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć w istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W rozpatrywanej sprawie Zamawiający nie miał podstaw do uznania, iż przedstawione przez wykonawcę Quattro informacje wprowadzają g​ o w błąd. Zamawiający w zakresie oceny spełnienia przez Quatrro warunku udziału ​ postępowaniu opierał się zarówno na dokumencie urzędowym (odpis z CEIDG Anders), w c​ o do którego nie było podstaw do uznania, iż zawierał nieprawdziwe informacje o​ raz na referencjach i protokołach odbioru potwierdzających, iż dostawy zrealizowane przez Quatrro były wykonane należycie. Dokumenty te nie mogły budzić wątpliwości Zamawiającego, co do prawdziwości zawartych w nich informacji. Z tego względu z​ arzuty stawiane przez Odwołującego w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 i pkt 12 ​ zw. z art. 7 Pzp były całkowicie bezpodstawne. w Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut ewentualny stawiany przez Odwołującego c​ o do naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp. Zamawiający może wezwać do złożenia wyjaśnień tylko w przypadku, gdy zrodzą się u niego jakiekolwiek wątpliwości odnośnie złożonej oferty. Gdy zamawiający ma pewność odnośnie dołączonych do oferty oświadczeń i​ dokumentów nie można żądać od zamawiającego, aby ten wzywał wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Zarzut nr 2 Zgodnie z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa zawartą w art. 11 ust. 2 Uznk za tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość l​ ub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób o​ ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W szczególności odnosząc się do informacji posiadających wartość gospodarczą należy za takie uznać informację (o co najmniej minimalnej lub potencjalnej wartości), których wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski (tak Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 26 kwietnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2806/14). Złożone przez wykonawcę Quattro wyjaśnienia wskazywały na konkretne dane cenotwórcze, które miały wpływ na ukształtowanie cen podanych w złożonej przez wykonawcę ofercie i​ bez wątpienia miały wartość gospodarczą w rozumieniu Uznk. W swoich wyjaśnieniach wykonawca zwrócił uwagę na indywidulane uwarunkowania dostępne tylko dla niego, zatem nie były one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, c​ o wypełniło przesłankę tajemnicy przedsiębiorstwa określoną w art. 11 ust. 2 Uznk. Okoliczność ta miała decydujące znaczenie - Odwołujący i wykonawca Quattro s​ ą konkurentami działającymi na tym samym rynku i z tego względu ujawnienie okoliczności, które wskazał wykonawca Quattro, mogłoby narazić go na straty i doprowadzić d​ o zachwiania konkurencyjności na rynku właściwym dla tych przedsiębiorców. W zakresie zarzutu braku oświadczenia wykonawcy Quattro o objęciu wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa, Zamawiający wskazał, i​ ż w treści tych wyjaśnień Quattro zawarł oświadczenie, iż przekazane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający mając na względzie zarówno rodzaj zastrzeżonych informacji oraz ich znaczenie dla przedsiębiorstwa, uznał zasadność zastrzeżenia. Po analizie całej treści przesłanych przez wykonawcę Quattro wyjaśnień wraz z​ załącznikami, Zamawiający stwierdził, iż zawierały one informację posiadające ​ .in. wartość gospodarczą. Z uwagi zaś na wskazanie przez wykonawcę w wyjaśnieniach m n​ a indywidualne dostępne dla niego uwarunkowania, Zamawiający uznał, że zastrzeżone informacje nie były powszechnie dostępnie. Łączne spełnienie następujących przesłanek: zastrzeżenie informacji o wartości gospodarczej, brak ich powszechnej znajomości przez osoby, które zwykle zajmują się tym rodzajem Informacji oraz podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania ich poufności (oświadczenie wykonawcy) pozwoliło na stwierdzenie przez Zamawiającego, iż informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu a​ rt. 11 ust. 2 Uznk. Wobec tego Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych przez Odwołującego. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, ż​ e „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia p​ rzez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e zasługuje ono na uwzględnienie. Zarzut nr 1 Zgodnie z punktem 9.1.3 SIW Z wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne winien spełniać niżej wymienione warunki udziału w postępowaniu wynikające z art. 22 Pzp: „dysponować zdolnością techniczną lub zawodową potwierdzającą zdolność Wykonawcy d​ o należytego wykonania zamówienia: Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia ww. warunek jeżeli udokumentuje, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, należycie wykonał dostawy części zamiennych d​ o zakładów produkujących, naprawiających lub eksploatacyjnych pojazdy metra, o wartości: (...) o) w ramach zadania XIX dostawa części pneumatycznych lub mechanicznych ​o wartości minimum 230.000,00 złotych netto; p) w ramach zadania XX dostawa części pneumatycznych lub mechanicznych ​o wartości minimum 245.000,00 złotych netto; (...) u) w ramach zadania XXV dostawa części pneumatycznych lub mechanicznych ​o wartości minimum 128.000,00 złotych netto”. Zgodnie z punktem 11.2.2 SIWZ w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu, o których mowa w pkt 9 SIW Z na wezwanie Zamawiającego wykonawca zobowiązany był złożyć: w „wykaz dostaw (zgodnie ze wzorem, stanowiącym załącznik nr 3 d​ o SIW Z), wykonanych przez Wykonawcę wraz z dowodami potwierdzającymi, że wskazane dostawy zostały wykonane należycie. Uwaga: dowodami, o których mowa powyżej, s​ ą referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych - są wykonywane, a​ jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — oświadczenie Wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych, referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert”. Wykonawca Quattro wraz z ofertą złożył wykaz dostaw, w którym wskazał, ż​ e dokonał odpowiednich dostaw m. in. na rzecz wykonawcy Anders. Prawidłową realizację tych dostaw potwierdzały referencje oraz protokoły odbioru. Te same dokumenty zostały przez wykonawcę Quattro złożone ponownie, na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp z 21 lipca 2020 r. Zamawiający szczegółowo opisał czynności dokonywane w ramach prowadzonego postępowania w protokołach Komisji Przetargowej. Zgodnie z Protokołem nr 3 z 20 sierpnia 2020 r., punkt 16 ppkt 4 i 5 zawierają następujące informacje: „4) Wykaz dostaw wraz z dowodami mającymi na celu potwierdzać ich należyte wykonanie. Wykaz dostaw został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana R. B., a referencje zostały podpisane przez podmiot, na rzecz którego Wykonawca zrealizował dostawy i poświadczone ​za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana R. B. . 5) przedstawiciele Służby „PT” potwierdzają, że treść złożonych dokumentów potwierdza, że Wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zadań nr XIX, XX, XV (e-mail z potwierdzeniem w załączeniu)”. Ponadto Protokół nr 4 z 7 września 2020 r. wskazywał, że: „10. Wykonawcy, Quattro R. B. oraz (...) złożyli już w przedmiotowym postępowaniu dokumenty, potwierdzające że nie podlegają wykluczeniu z udziału ​w postępowaniu”. Poza przytoczonymi fragmentami protokołów Komisji Przetargowej brak jest w dokumentacji postępowania dowodów wskazujących na dokonanie przez Zamawiającego szczegółowej analizy wykazu dostaw wykonawcy Quattro. Żaden z protokołów nie zawiera informacji potwierdzających, że Zamawiający rzeczywiście dokonał analizy dokumentu CEiDG wykonawcy Anders. W toku rozprawy pełnomocnik Zamawiającego oświadczył, że nie miał obowiązku weryfikacji tego podmiotu. W ocenie Izby stanowisko powyższe nie jest prawidłowe. Zamawiający w sposób jednoznaczny sformułował warunek udziału w postępowaniu ​ zakresie zdolności technicznej lub zawodowej ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców. Zamawiający w wskazał, że wykonawcy mają wykazać, że zrealizowali odpowiednie dostawy na rzecz „zakładów produkujących, naprawiających l​ ub eksploatacyjnych pojazdy metra”. Z tego względu obowiązkiem Zamawiającego było dokonanie szczegółowej analizy składanych przez wykonawców wykazów dostaw również pod kątem sprawdzenia, czy adresaci deklarowanych przez wykonawców dostaw spełniają przytoczony wymóg. Zamawiający szczegółowo określił charakter podmiotów, na rzecz których miały być zrealizowane przedmiotowe dostawy, był zatem obowiązany d​ o egzekwowania reguł postępowania, które sam ustanowił w SIWZ. Argumentacja Zamawiającego mająca dowodzić, że nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Quattro z postępowania oparta była na twierdzeniu, że dokument CEiDG wykonawcy Anders dowodził, że prowadzi o​ n działalność polegającą m. in. na naprawie i produkcji odpowiedniego taboru. W ocenie Izby stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Niewątpliwym jest, że przedmiotowy dokument zawiera informację o co najmniej kilkudziesięciu kodach PKD przypisanych przedsiębiorcy Anders. Istotne jest jednak, że jako kod przeważającej działalności gospodarczej wskazany został kod 70.22.Z „Pozostałe doradztwo w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej i zarządzania”. Ponadto wskazane w dokumencie adresy - stałego miejsca wykonywania działalności gospodarczej oraz adres do doręczeń to adresy typowe dla mieszkań w budownictwie wielorodzinnym. Skoro Zamawiający analizował ten dokument to powinien dostrzec, że jest niezwykle mało prawdopodobne, by przedsiębiorca Anders prowadził zakład produkujący lub naprawiający pojazdy metra we wskazanej w dokumencie z CEiDG lokalizacji. Powyższe prowadzi do wniosku, że Zamawiający nie zachował należytej staranności w toku oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę Quattro, wskutek czego został wprowadzony przez tego wykonawcę w błąd. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza s​ ię wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykonawca Quattro zawarł w swoim wykazie dostaw nieprawdziwe informacje, tj. informacje mające wywołać wrażenie, że wykonawca Anders to zakład produkujący lub naprawiający pojazdy metra, co skutkować powinno wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania. Zaniechanie tej czynności przez Zamawiającego stanowiło naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Zarzut nr 2 3 lipca 2020 r. Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z pkt 23.6 i 23.7 SIW Z wezwał wykonawcę Quattro do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w ofercie tego wykonawcy. W odpowiedzi, wykonawca ten 8 lipca 2020 r. złożył przedmiotowe wyjaśnienia wraz z załącznikami. W treści wyjaśnień wykonawca wskazał: „Wszelkie informacje udzielone Państwu w niniejszym wyjaśnieniu, wraz z załącznikami stanowią tajemnicę Przedsiębiorstwa Quattro R. B. i​ są prawem chronione”. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp zd. pierwsze nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie d​ o udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, i​ ż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z powyższego wynika, ż​ e obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy spoczywa na wykonawcy. Zamawiający nie jest uprawniony do jakichkolwiek działań na korzyść takiego wykonawcy - Zamawiający ma ograniczyć się do oceny, czy wykonawca w prawidłowy i rzeczywisty sposób wykazał, że spełnione zostały przesłanki pozwalające zastosować wyjątek od reguły jawności postępowania i utrzymać zastrzeżenie tajemnicy w mocy. W przedmiotowej sprawie nie budzi wątpliwości okoliczność, że wykonawca Quattro n​ ie podjął nawet próby wykazania, że zastrzeżone przez niego dokumenty zawierają tajemnice przedsiębiorstwa. Wykonawca ograniczył się do jednego, pozbawionego uzasadnienia, zdania. W tej sytuacji obowiązkiem Zamawiającego było odtajnienie wyjaśnień (wraz z załącznikami) wykonawcy Quattro dotyczących elementów oferty mających wpływ n​ a wysokość ceny w jego ofercie. Zarzut nr 3 Zarzut ten został podniesiony przez Odwołującego jako ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 odwołania. Wobec faktu, że zarzut nr 1 potwierdził się, Izba pozostawiła zarzut nr 3 bez rozpoznania. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). …..............................………………………..…………… …

…Sygn. akt: KIO 1876/25 WYROK Warszawa, dnia 16 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu12 maja 2025 r. prz ez wykonawcę TELTRONIC S.A.U. z siedzibą w Zaragoza, Hiszpania(dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez ENEA Operator sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Motorola Solutions Germany GmbHz siedzibą w Idstein, Niemcy (dalej: „Przystępujący”) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 488 zł 00 gr (słownie: czterysta osiemdziesiąt osiem złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem innych uzasadnionych wydatków; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 088 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące osiemdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 1876/25 Uzasadnienie ENEA Operator sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Zamawiający” lub „ENEA”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm., dalej: „ustawa Pzp2004”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pod nazwą: „Dostawa i wdrożenie Systemu w standardzie TETRA” (Numer referencyjny: RPUZ/P/2061/2015/BT, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 11 listopada 2015 r. pod numerem 2015/S 218-398687. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp2004. 12 maja 2025 r. wykonawca TELTRONIC S.A.U. z siedzibą w Zaragoza, Hiszpania (dalej: „Odwołujący” lub „TELTRONIC”) wniósł odwołanie od niezgodnych z ustawą Pzp2004 czynności Zamawiającego w Postępowaniu, polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Motorola Solutions Germany GmbH z siedzibą w Idstein, Niemcy (dalej: „Konsorcjum Motorola”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 4 Pzp2004 poprzez wykluczenie Odwołującego z Postępowania, pomimo że wykonawca ten wniósł wadium do upływu terminu składania ofert zgodnie z przepisami ustawy Pzp2004 i wymaganiami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), a w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie oferty TELTRONIC; 2)art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 4 w związku z art. 45 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp2004 w związku z art. 78 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm., dalej: „k.c.”) i art. 81 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1646 ze zm., dalej: „u.p.b.”) przez uznanie, że wadium wniesione przez Odwołującego w postaci wadialnej gwarancji bankowej jest wadliwe co do formy, a w konsekwencji uznanie, że nie wniósł on wadium i wykluczenie TELTRONIC z Postępowania oraz odrzucenie jego oferty, pomimo że wykonawca ten wniósł wadium we właściwej formie do upływu terminu składania ofert zgodnie z przepisami ustawy Pzp2004 i wymaganiami SWZ; 3)art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 4 w związku z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp2004 poprzez uznanie, że wadium wniesione przez Odwołującego w postaci wadialnej gwarancji bankowej jest wadliwe co do treści, a w konsekwencji uznanie, że nie wniósł on wadium i wykluczenie TELTRONIC z Postępowania oraz odrzucenie jego oferty, pomimo że wykonawca ten wniósł wadium o właściwej treści do upływu terminu składania ofert zgodnie z przepisami ustawy Pzp2004 i wymaganiami SIWZ; 4)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp2004 przez wykluczenie Odwołującego z Postępowania oraz odrzucenie oferty TELTRONIC niezgodnie z przepisami ustawy Pzp2004 oraz z naruszeniem podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania oraz zasady proporcjonalności. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)unieważnienie czynności wykluczenia TELTRONIC i odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego; 3)powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a w konsekwencji wybór oferty TELTRONIC jako najkorzystniejszej. 6 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutów odwołania w całości jako bezpodstawnych. W piśmie procesowym z dnia 6 czerwca 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Motorola Solutions Germany GmbH z siedzibą w Idstein, Niemcy wnieśli o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Na wstępie należy zaznaczyć, że w przypadku odwołań wniesionych po 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosownie do art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp2019”). Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp2019. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp2019, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp2019 do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Motorola Solutions Germany GmbH z siedzibą w Idstein, Niemcy (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp2019) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp2019). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest „Dostawa i wdrożenie Systemu w standardzie TETRA” (vide: Rozdział 3 ust. 3.1 SIWZ). Zgodnie z postanowieniami Rozdziału 1 ust. 1.4, 1.9-1.11 SIWZ: „(…) 1.4 Ilekroć w niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIW Z”) zastosowane jest pojęcie „ustawa” lub „ustawa Pzp”, bez bliższego określenia o jaką ustawę chodzi, dotyczy ono ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zmianami), w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania, tj. 11 listopada 2015 r. (…) 1.9 Stosownie do treści art. 27 ust. 1 ustawy Pzp w przedmiotowym postępowaniu oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i Wykonawcy przekazują pisemnie lub drogą elektroniczną. Dane teleadresowe Zamawiającego wskazane są w pkt 1.2 i pkt 1.12 SIWZ. 1.10 Jeżeli Zamawiający lub Wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje drogą elektroniczną, każda ze stron – na żądanie drugiej – niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania. 1.11 Forma pisemna zastrzeżona jest dla złożenia oferty wraz z załącznikami (art. 82 ust. 2 ustawy Pzp), w tym oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (składanych również w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) oraz oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowany przedmiot wymagań określonych przez Zamawiającego, a także dla zmiany lub wycofania oferty. (…)”. Stosownie do brzmienia postanowień Rozdziału 6 ust. 6.1 SIWZ: „Zamawiający żąda przedstawienia następujących oświadczeń i dokumentów: a)wypełnionego i podpisanego formularza oferty (Załącznik nr 1 do SIW Z) wraz z załącznikiem wskazanym w jego treści ze szczegółowym zestawieniem (tabelarycznym) cen jednostkowych zaoferowanego sprzętu, oprogramowania oraz usług (Załącznik nr 1.1 do SIWZ), b)dowodu wniesienia wadium, c)certyfikatów dla dostarczonych typów terminali i radiomodemów świadczących o poprawności ich pracy z dostarczoną infrastrukturą Systemu TETRA oraz o ich interoperacyjności w ramach standardu TETRA, wystawionych przez niezależną jednostkę certyfikującą, d)w przypadku oferty składanej przez Wykonawców występujących wspólnie – dokumentu, w którym ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, o ile Wykonawcy chcą ustanowić innego pełnomocnika niż pełnomocnik ustanowiony na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu bądź jeżeli pełnomocnictwo udzielone na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wygasło, e)upoważnienia do podpisania oferty lub dokumentu/dokumentów, z których bezpośrednio wynika uprawnienie do podpisywania oferty – oferta wraz z załącznikami i wszystkimi dokumentami musi być podpisana przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w imieniu Wykonawcy”. W Rozdziale 7 SIWZ Zamawiający zawarł postanowienia dotyczące wadium, o następującej treści: „7.1.Warunkiem udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest wniesienie wadium w wysokości: 1.000.000,00 zł (słownie: jeden milion złotych). 7.2.Wadium może być wniesione w: a)pieniądzu, b)poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczych kas oszczędnościowo-kredytowych, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym, c)gwarancjach bankowych, d)gwarancjach ubezpieczeniowych, e)poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tj. Dz.U. z 2016 r. poz. 359 ze zmianami). 7.3.W przypadku wadium wnoszonego w innych formach niż pieniądz (poręczenia lub gwarancje) Wykonawca powinien dołączyć do oferty oryginał dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium – dokument ten nie będzie stanowił części oferty i zostanie zwrócony Wykonawcy po zakończeniu postępowania. 7.4.W przypadku, gdy Wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej z treści tych gwarancji musi jednoznacznie wynikać: a)zobowiązanie gwaranta (banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie Zamawiającego (beneficjenta gwarancji), zawierające oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w pkt 7.10. ppkt a), b), c) – bez potwierdzenia tych okoliczności, b)termin obowiązywania gwarancji, który nie może być krótszy niż termin związania ofertą. 7.5.W przypadku wnoszenia wadium w pieniądzu, wadium powinno zostać wniesione przelewem na rachunek bankowy Zamawiającego. O wniesieniu wadium w terminie decydować będzie data wpływu środków na rachunek bankowy Zamawiającego, tj. uznania rachunku Zamawiającego, która musi nastąpić przed terminem składania ofert. Przelewu należy dokonać na rachunek bankowy podany w pkt 1.2. SIWZ. (…). 7.6.Zamawiający zwraca wadium wszystkim Wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem art. 46 ust. 4a ustawy. 7.7.Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie udzielenia zamówienia. 7.8.Zamawiający zwraca niezwłocznie wadium na wniosek Wykonawcy, który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert. 7.9.Jeżeli wadium wniesione będzie w pieniądzu, Zamawiający zwróci je wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym będzie ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek Wykonawcy. 7.10.Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca, którego oferta została wybrana: a)odmówi podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, b)nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub c)zawarcie umowy stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. 7.11.Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej. (…)”. W myśl postanowienia Rozdziału 11 ust. 11.1 SW Z „Ofertę należy złożyć w siedzibie Zamawiającego – ENEA Operator Sp. z o.o. ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań w Kancelarii budynku I pok. nr 2, w terminie do dnia: 11.04.2025, godz.: 12:00”. Stosownie do brzmienia postanowienia Rozdziału 18 ust. 18.1 lit. b) SIW Z „Z ubiegania się o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, którzy: (…); b) nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 ustawy, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą”. Zgodnie z postanowieniem Rozdziału 19 ust. 19.1 lit. e) SIWZ „Zamawiający odrzuci ofertę, jeżeli: (…), e) została złożona przez Wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Pismem z dnia 14 marca 2025 r. Zamawiający, działając na podstawie Rozdziału 1 ust. 1.5 i ust. 1.7 SIW Z, wyjaśnił i zmodyfikował treść SIWZ zgodnie z poniższym: „(…) 35. Treść wniosku o wyjaśnienie – „Jednostka Redakcyjna: SIW Z, Rozdział I – Informacja dla wykonawców 6. Wykaz oświadczeń i dokumentów jakie mają dostarczyć Wykonawcy Pytanie: Prosimy o potwierdzenie, że dokumenty wskazane w punkcie 6 SIWZ, są jedynymi dokumentami, które należy przedstawić w ofercie” Odpowiedź Zamawiającego – „Zamawiający informuje, że Pkt 6 określa wszystkie dokumenty, które należy załączyć do oferty”; 36.Treść wniosku o wyjaśnienie – „Jednostka Redakcyjna: SIW Z, Rozdział I – Informacja dla wykonawców 7. Wadium Pytanie: Prosimy o potwierdzenie, że dokument, o którym mowa w punkcie 7.3 SIW Z jest tym samym dokumentem, co dokument wskazany w punkcie 6.1 b jako potwierdzenie wniesienia wadium” Odpowiedź Zamawiającego – „Zamawiający informuje, że Pkt 6 określa wszystkie dokumenty, które należy załączyć do oferty”. Wraz z Formularzem oferty Odwołujący na potwierdzenia wniesienia wadium złożył: ü wydruk (wizualizację) Gwarancji nr SLG102316IN25, udzielonej przez ING Bank Śląski S.A. w dniu 8 kwietnia 2025 r. w formie elektronicznej, tj. wystawionej przez bank w postaci pliku elektronicznego opatrzonego kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi osób uprawnionych do reprezentowania banku; ü poświadczenie wyniku walidacji w postaci wydruku (wizualizacji) komunikatu SW IFT, tj. oświadczenia ING Bank Śląski S.A. skierowanego do banku Zamawiającego, tj. banku PKO, złożonego w systemie komunikacji międzybankowej SW IFT, z której wynika, że ING Bank Śląski S.A. w dniu 10 kwietnia 2025 r., a zatem przed terminem składania ofert, poświadczył bankowi ENEA, że wystawił na rzecz Zamawiającego gwarancję bankową z terminem ważności od 8 kwietnia 2025 r. do 31 lipca 2025 r. na kwotę 1 000 000 zł 00 gr za zobowiązania Odwołującego w związku z przetargiem nr RPUZ/P/2061/2015/BT dotyczącym dostawy i wdrożenia systemu w standardzie TETRA. Ponadto ING Bank Śląski S.A. potwierdził w tej depeszy SW IFT, że podpisy złożone na gwarancji należą do osób należycie umocowanych. W treści przedłożonej gwarancji bankowej nr SLG102316IN25 (dalej: „gwarancja ING”), wskazano m.in. co następuje: „(…) ING Bank Śląski S.A. z siedzibą w Katowicach (…), niniejszym zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłacić każdą kwotę do wysokości PLN 1 000 000,00 (słownie: jeden milion złotych 00/100) Na Państwa pisemne żądanie zapłaty stwierdzające, że: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 – Prawo zamówień publicznych, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; lub 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; lub b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; lub 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. (…)”. Izba ustaliła ponadto, że Konsorcjum Motorola wniosło wadium w oryginale w formie pisemnej. 30 kwietnia 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp2004. W piśmie z dnia 30 kwietnia 2025 r. zawierającym uzasadnienie odrzucenia oferty TELTRONIC ENEA wskazała m.in. co następuje (pisownia oryginalna): „(…) Zamawiający wykluczył z Postępowania TELTRONIC. Podstawą wykluczenia z Postępowania jest przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem wyklucza się z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofert. TELTRONIC jako wadium przedstawił wydruk z rzekomej gwarancji bankowej nr SLG102316IN25 wystawionej przez ING Bank Śląski S.A. z siedzibą w Katowicach („Gwarancja ING”). Gwarancja ta nie zawiera własnoręcznych podpisów (art. 78 § 1 KC) osób działających w imieniu gwaranta, a jedynie znaczniki graficzne domniemanych podpisów elektronicznych, którymi miałaby być podpisana Gwarancja ING. Do Gwarancji ING dołączony został także wydruk wyniku domniemanej walidacji podpisów elektronicznych osób, które miały podpisać Gwarancję ING, przy czym „walidacja” została dokonana w narzędziach informatycznych ING Banku Śląskiego S.A. z siedzibą w Katowicach. Gwarancja ING jest wadliwa tak co do swojej formy, jak i co do swojej treści i nie może stanowić wadium skutecznie wniesionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na podstawie przepisów znajdujących zastosowanie do Postępowania, czyli na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (teks jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn.zm.). Co do wadliwości formy w jakiej przedłożono Gwarancję ING Zamawiający wskazuje, że stosownie do postanowień art. 81 ust. 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tekst jedn.: Dz. U. z 2024 r. poz. 1646 z późn. zm. – „Prawo bankowe”), udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem nieważności. Zgodnie zaś z art. 78 § 1 zd. 1 KC do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Tymczasem Gwarancja ING nie zawiera jakiegokolwiek własnoręcznego podpisu, a jedynie znaczniki graficzne domniemanych podpisów elektronicznych, którymi być może Gwarancja ING została podpisana. Gwarancja ING nie została zatem złożona w formie, która warunkuje jej ważność. Jak bowiem wskazano to powyżej, art. 81 ust. 2 Prawa bankowej stanowi jednoznacznie, że udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem nieważności. Tym samym brak zachowania formy zastrzeżonej pod rygorem nieważności powoduje nieważność tej czynności prawnej. (…) Ponadto nawet, gdyby było możliwe w Postępowaniu wnoszenie wadiów w postaci elektronicznej, to TELTRONIC nigdy nie wniósł wadium w takiej postaci. Nigdy bowiem do Zamawiającego nie trafiło oświadczenie woli gwaranta złożone w formie elektronicznej. Przedłożenie adresatowi oświadczenia wydruku z rzekomego oświadczenia woli złożonego w formie elektronicznej nie jest tożsame ze złożeniem oświadczenia woli w formie elektronicznej. Warunkiem zachowania formy elektronicznej, stosownie do postanowień art. 78(1) § 1 KC jest złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Tymczasem takie oświadczenie woli nigdy nie zostało złożone Zamawiającemu. Konieczność złożenia oświadczenia woli w postaci elektronicznej (a w postaci wydruku z tego oświadczenia) jest też warunkiem możliwości jego walidacji przez Zamawiającego zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 257, str. 73 z późn. zm.). Bez dysponowania oświadczeniem woli w postaci elektronicznej walidacja w ogóle nie jest możliwa. Z kolei wadliwość treści Gwarancji ING obejmuje wskazanie w tej gwarancji nieprawidłowych przesłanek zatrzymania wadium. Gwarancja ING jako okoliczności zatrzymania wadium (czyli okoliczności uzasadniające wypłatę na rzecz Zamawiającego) wskazuje okoliczności referujące do przesłanek zatrzymania wadium opisanych w ustawie z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (teks jedn.: Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), a zatem w ustawie, która nie obowiązywała w chwili wszczęcia Postępowania. Tymczasem Postępowanie jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (teks jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.). (…) Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 24 ust. 4 PZP ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Tym samym, z uwagi na opisane powyżej okoliczności dot. wykluczenia TELTRONIC z Postępowania, skutek z art. 24 ust. 4 PZP odnosi się do oferty złożonej przez tego wykonawcę”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości. Poniżej skład orzekający zacytuje istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy przepisy ustawy Pzp2004 w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia Postępowania, tj. 11 listopada 2015 r. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp2004 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Stosownie do brzmienia art. 14 ustawy Pzp2004 „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej”. W myśl art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 ustawy Pzp2004: „(…). 2. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: (…); 2) nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą; (…). 4. Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą”. Zgodnie z art. 45 ust. 1, 3 i 5 ustawy Pzp2004: „1. Zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. (…). 3. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. (…). 6. Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym; 3) gwarancjach bankowych; 4) gwarancjach ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2007 r. Nr 42, poz. 275, z późn. zm.)”. Stosownie do brzmienia art. 46 ust. 1, 1a, 4-5 ustawy Pzp2004: „1. Zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a. 1a. Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zamawiający zwraca wadium niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli jego wniesienia żądano. (…). 4. Jeżeli wadium wniesiono w pieniądzu, zamawiający zwraca je wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez wykonawcę. 4a. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. 5. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. W myśl art. 60 k.c. „Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli)”. Art. 61 § 1 zd. 1 k.c. stanowi, że oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Zgodnie z art. 65 k.c.: „§ 1. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. § 2. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu”. W myśl art. 704 k.c.: „§ 1. W warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium). § 2. Jeżeli uczestnik aukcji albo przetargu, mimo wyboru jego oferty, uchyla się od zawarcia umowy, której ważność zależy od spełnienia szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie, organizator aukcji albo przetargu może pobraną sumę zachować albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia. W pozostałych wypadkach zapłacone wadium należy niezwłocznie zwrócić, a ustanowione zabezpieczenie wygasa. Jeżeli organizator aukcji albo przetargu uchyla się od zawarcia umowy, ich uczestnik, którego oferta została wybrana, może żądać zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody”. Stosownie do brzmienia art. 78 § 1 k.c. „Do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Do zawarcia umowy wystarcza wymiana dokumentów obejmujących treść oświadczeń woli, z których każdy jest podpisany przez jedną ze stron, lub dokumentów, z których każdy obejmuje treść oświadczenia woli jednej ze stron i jest przez nią podpisany”. Art. 781 k.c. stanowi: „§ 1. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. § 2. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej”. Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 4 u.p.b. „1. Czynnościami bankowymi są: (…); 4) udzielanie i potwierdzanie gwarancji bankowych oraz otwieranie i potwierdzanie akredytyw; (…)”. W myśl art. 7 u.p.b.: „1. Oświadczenia woli związane z dokonywaniem czynności bankowych mogą być składane w postaci elektronicznej. 2. Dokumenty związane z czynnościami bankowymi mogą być sporządzane na informatycznych nośnikach danych, jeżeli dokumenty te będą w sposób należyty utworzone, utrwalone, przekazane, przechowywane i zabezpieczone. Usługi związane z zabezpieczeniem tych dokumentów mogą być wykonywane przez banki, spółki tworzone przez banki z innymi podmiotami, a także przedsiębiorstwa pomocniczych usług bankowych. 3. Jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, uznaje się, że czynność dokonana w formie, o której mowa w ust. 1, spełnia wymagania formy pisemnej także wtedy, gdy forma została zastrzeżona pod rygorem nieważności. 4. Rada Ministrów określi, w drodze rozporządzenia, po zasięgnięciu opinii Prezesa Narodowego Banku Polskiego, sposób tworzenia, utrwalania, przekazywania, przechowywania i zabezpieczania, w tym przy zastosowaniu podpisu elektronicznego, dokumentów, o których mowa w ust. 2, tak aby zapewnić bezpieczeństwo obrotu oraz ochronę interesów banków i ich klientów”. Stosownie do brzmienia art. 81 u.p.b.: „1. Gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. 2. Udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem nieważności”. Zgodnie z § 1, § 2 pkt 1 i 2, § 3, § 4 i § 5 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 marca 2020 r. w sprawie dokumentów związanych z czynnościami bankowymi, sporządzanych na informatycznych nośnikach danych (Dz.U. z 2020 r. poz. 476; dalej: „rozporządzenie w sprawie dokumentów związanych z czynnościach bankowymi”): „§ 1 Rozporządzenie określa sposób tworzenia, utrwalania, przekazywania, przechowywania i zabezpieczania, w tym przy zastosowaniu podpisu elektronicznego, dokumentów związanych z czynnościami bankowymi, sporządzanych na informatycznych nośnikach danych. § 2 Ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o: 1) podpisie elektronicznym – należy przez to rozumieć kwalifikowany podpis elektroniczny albo inny podpis elektroniczny zgodny z umową stron, a w przypadku dokumentów wewnętrznych banku, zgodny z jego przepisami wewnętrznymi; 2) integralności – należy przez to rozumieć właściwość polegającą na tym, że zawartość dokumentu nie uległa zmianie od chwili jego utworzenia; (…). § 3 Utworzenie i utrwalenie następuje przez zapisanie w dokumencie elektronicznym danych związanych z jedną lub wieloma czynnościami bankowymi oraz jego opatrzenie podpisem elektronicznym lub pieczęcią elektroniczną. § 4 Dokument w formie dokumentu elektronicznego może być przekazany na informatycznym nośniku danych albo za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w sposób zapewniający integralność przekazywanych danych. §5 1. Dokument przechowuje się w sposób zapewniający jego integralność przez cały okres przechowywania, gwarantujący możliwość odczytywania zawartych w nim danych oraz możliwość weryfikacji podpisu elektronicznego lub pieczęci elektronicznej, którymi ten dokument został opatrzony. (…)”. Również w poprzednio obowiązującym rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 26 października 2004 r. w sprawie sposobu tworzenia, utrwalania, przekazywania, przechowywania i zabezpieczania dokumentów związanych z czynnościami bankowymi, sporządzanych na elektronicznych nośnikach informacji (Dz.U. z 2004 r. Nr 236, poz. 2364) wskazywano m.in., że: „§ 3 Ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o: 1) podpisaniu – należy przez to rozumieć czynność polegającą na: a) złożeniu bezpiecznego podpisu elektronicznego albo b) złożeniu podpisu elektronicznego lub dołączeniu danych identyfikujących, zgodnie z umową stron, a w przypadku dokumentów wewnętrznych banku – zgodnie z jego uregulowaniami wewnętrznymi; 2) podpisie elektronicznym i bezpiecznym podpisie elektronicznym - należy przez to rozumieć podpisy określone w ustawie z dnia 18 września 2001 r. o podpisie elektronicznym (Dz.U. Nr 130, poz. 1450, z późn. zm.); 3) integralności dokumentu – należy przez to rozumieć właściwość polegającą na tym, że zawartość dokumentu nie uległa zmianie od chwili jego utworzenia; (…). § 4 Utworzenie dokumentu polega na zapisaniu sekwencji danych, związanych z jedną lub wieloma czynnościami bankowymi, na elektronicznym nośniku informacji i podpisaniu tych danych. § 5 Utrwalenie dokumentu polega na jego zapisaniu na elektronicznym nośniku informacji w sposób zapewniający sprawdzenie jego integralności, możliwość weryfikacji podpisu elektronicznego lub danych identyfikujących oraz możliwość odczytania wszystkich informacji zawartych w tym dokumencie, aż do zakończenia okresu przechowywania dokumentu. §6 1. Przekazanie dokumentu może nastąpić przez przekazanie elektronicznego nośnika informacji, na którym został utrwalony dokument, lub dokonanie elektronicznej transmisji dokumentu. 2. Dokumenty przekazuje się z zachowaniem ich integralności. §7 1. Przechowywany może być tylko dokument utrwalony. (…)”. Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania należy wskazać, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp2004 stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Przez wadium, na mocy art. 704 k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp2004, należy rozumieć sumę pieniężną albo odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty, które wykonawca powinien wpłacić zamawiającemu lub ustanowić na jego rzecz, po rygorem niedopuszczenia do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 45 ust. 1 ustawy Pzp2004 zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert (art. 45 ust. 3 ustawy Pzp2004) i może być ono wniesione m.in. w formie gwarancji bankowej (art. 45 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp2004). Zgodnie z art. 81 u.p.b. gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku (ust. 1). Z kolei udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem nieważności (art. 81 ust. 2 u.p.b.), przy czym w świetle dyspozycji przepisu art. 78 § 1 k.c. do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Ponadto udzielenie i potwierdzanie gwarancji bankowych stanowi czynność bankową (art. 5 ust. 1 pkt 4 u.p.b.), zaś oświadczenia woli związane z dokonywaniem czynności bankowych mogą być składane w postaci elektronicznej (art. 7 ust. 1 u.p.b.). Istotnym jest również, wobec brzmienia art. 81 ust. 2 u.p.b., że jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, uznaje się, iż czynność dokonana w formie, o której mowa w ust. 1, spełnia wymagania formy pisemnej także wtedy, gdy forma została zastrzeżona pod rygorem nieważności (art. 7 ust. 3 u.p.b.). Mając na uwadze powyższe uznać należy, że skutek złożenia oświadczenia woli – gwarancji bankowej w postaci elektronicznej jest równoznaczny z zachowaniem formy pisemnej, nawet jeśli ustawa przewiduje rygor nieważności, gdyż norma art. 7 ust. 3 u.p.b. eliminuje wątpliwości co do tego, że złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej spełnia wymagania formalne dla formy pisemnej, nawet jeśli została ona zastrzeżona w innych przepisach pod rygorem nieważności. Przepis ten, zrównujący na potrzeby obrotu bankowego formę elektroniczną z formą pisemną, znajduje w obrocie powszechnym odpowiednik w i 781 k.c. Ponadto, dla zachowania wymogów u.p.b. przewidzianych dla bankowych dokumentów elektronicznych, konieczne jest ich należyte utworzenie, utrwalanie, przekazanie, przechowywanie i zabezpieczanie (art. 7 ust. 2 u.p.b.). Szczegółowe wymagania w tym zakresie – zgodnie z art. 7 ust. 4 u.p.b. – określa rozporządzenie w sprawie dokumentów związanych z czynnościach bankowymi. Zgodnie z § 2 przedmiotowego rozporządzenia ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o: 1) podpisie elektronicznym – należy przez to rozumieć kwalifikowany podpis elektroniczny albo inny podpis elektroniczny zgodny z umową stron, a w przypadku dokumentów wewnętrznych banku, zgodny z jego przepisami wewnętrznymi; 2) integralności – należy przez to rozumieć właściwość polegającą na tym, że zawartość dokumentu nie uległa zmianie od chwili jego utworzenia. Na kanwie § 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów związanych z czynnościami bankowymi utworzenie i utrwalenie następuje przez zapisanie w dokumencie elektronicznym danych związanych z jedną lub wieloma czynnościami bankowymi oraz jego opatrzenie podpisem elektronicznym lub pieczęcią elektroniczną. Zaś z § 4 wyżej wymienionego rozporządzenia wynika, że dokument w formie dokumentu elektronicznego może być przekazany na informatycznym nośniku danych albo za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w sposób zapewniający integralność przekazywanych danych. Nadto, istotnym jest, że w myśl § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów związanych z czynnościami bankowymi dokument przechowuje się w sposób zapewniający jego integralność przez cały okres przechowywania, gwarantujący możliwość odczytywania zawartych w nim danych oraz możliwość weryfikacji podpisu elektronicznego lub pieczęci elektronicznej, którymi ten dokument został opatrzony. Wymaga podkreślenia, że doktryna wykształciła stanowisko, które Izba w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela, że sporządzenie prawidłowej elektronicznej gwarancji bankowej, ze skutkiem formalnym jak dla formy pisemnej, wymaga zachowania wymogów wskazanych w art. 7 ust. 2 u.p.b., które ustawodawca uszczegółowił w omawianym rozporządzeniu w sprawie dokumentów związanych z czynnościami bankowymi. Jak bowiem wskazał G. Sikorski „W art. 7 ust. 2 PrBank ustawodawca przewiduje możliwość zastąpienia dokumentacji papierowej elektroniczną (…); (…) Warunkiem prowadzenia dokumentacji w tej formie jest jej należyte utworzenie, utrwalanie, przekazanie, przechowywanie i zabezpieczanie. Brak spełnienia któregokolwiek z tych wymogów powoduje, że dokumentacja elektroniczna nie będzie miała skutków wyrażonych w art. 7 ust. 3 (…)” (zob. G. Sikorski, Prawo Bankowe. Komentarz, Warszawa 2015, art. 7 u.p.b.). Ponadto, postanowienia art. 7 ust. 1 – 3 u.p.b. należy traktować łącznie „(…) ust. 3, określając skutki prawne w postaci zrównania formy elektronicznej z formą pisemną, w swym literalnym brzmieniu odwołuje się tylko do ust. 1, podczas gdy z całokształtu unormowań ust. 1–3 wynika, że skutki te dotyczą oświadczeń woli złożonych na dokumentach elektronicznych spełniających warunki określone w ust. 2 (…)” (tak: B. Smykla, Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 201, art. 7 u.p.b.; por. J. Byrki [w:] J. Dybiński (red.), Tom XA. Prawo rynku finansowego. Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2025, art. 7 u.p.b.). W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 sierpnia 2018 r. o sygn. akt KIO 1573/18 dokonała wykładni przepisów poprzednio obowiązującego rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 26 października 2004 r. w sprawie sposobu tworzenia, utrwalania, przekazywania, przechowywania i zabezpieczania dokumentów związanych z czynnościami bankowymi, sporządzanych na elektronicznych nośnikach informacji (Dz.U. z 2004 r. Nr 236, poz. 2364) wydanego na podstawie art. 7 ust. 4 u.p.b. i wskazała, że „(…) Z zestawienia powyższych przepisów wynika, że bankowy dokument elektroniczny w postaci gwarancji bankowej, spełniający ww. wymogi rozporządzenia dot. elektronicznego dokumentu bankowego, winien być utrwalony na elektronicznym nośniku informacji i podpisany za pomocą podpisu elektronicznego, w sposób który zapewniałby przez cały okres przechowywania dokumentu (czyli co najmniej przez okres wymaganego zabezpieczenia oferty wadium) możliwość dokonania kontroli integralności dokumentu, weryfikacji podpisu elektronicznego (lub danych identyfikujących) oraz możliwość odczytania wszystkich informacji zawartych w gwarancji wadialnej. Natomiast po upływie okresu przechowywania – usunięty z nośnika, tak aby nie było możliwe odtworzenie dokumentu. Wykonawca może doręczyć e-gwarancję bankową poprzez fizyczne przekazanie nośnika informacji z dokumentem (np. płyta CD, pendrive, komputerowy dysk wymienny) lub przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej, poprzez e-mail (…)”. W tym kontekście warto również przywołać wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 17 listopada 2020 r. w sprawie o sygn. akt V ACa 434/20, w którym Sąd stwierdził, iż „(…) podziela stanowisko wyrażone w piśmiennictwie, że wykładnia funkcjonalna i systemowa art. 7 ust. 1 Prawa bankowego prowadzi do wniosku, iż także wygenerowany w postaci elektronicznej przez bank dokument zawierający oświadczenie woli powinien być opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub innym podpisem elektronicznym, ustalonym przez strony umownie. Trafnie w literaturze wskazuje się, że wprawdzie wykładnia językowa art. 7 ust. 1, który stanowi jedynie o „postaci elektronicznej” dokumentu, to jednak przy jego wykładni nie sposób pominąć art. 781 KC, który wprowadza wymóg opatrzenia oświadczenia woli kwalifikowanym podpisem elektronicznym dla zachowania elektronicznej formy czynności prawnej (zob. B. Bajor (w:) L. Kociucki, J. M. Kondek, K. Królikowska, B. Bajor, Prawo bankowe. Komentarz do przepisów cywilnoprawnych, Warszawa 2020, art. 7). Zgodnie zaś z art. 3 pkt 12 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (Dz.U.UE.L.2014.257.73), kwalifikowany podpis elektroniczny oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Normę zawartą w art. 7 ust. 1 Prawa bankowego należy także wykładać przez pryzmat normy z art. 7 ust. 2 Prawa bankowego, zgodnie z którym oświadczenia woli związane z czynnościami bankowymi mogą być utrwalane i przechowywane w postaci elektronicznej, o ile dokumenty te będą w sposób należyty utworzone, utrwalone, przekazane, przechowywane i zabezpieczone. Warunki tworzenia, utrwalania, przekazywania, przechowywania i zabezpieczania, w tym przy zastosowaniu podpisu elektronicznego, dokumentów, o których mowa w ust. 2 określiło na podstawie delegacji ustawowej (art. 7 ust. 4 Prawa bankowego). Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 marca 2020 r. w sprawie dokumentów związanych z czynnościami bankowymi, sporządzanych na informatycznych nośnikach danych (Dz.U. z 2020, poz. 476), gdzie w § 3 przesądzono, że utworzenie i utrwalenie dokumentu następuje przez zapisanie w dokumencie elektronicznym danych związanych z jedną lub wieloma czynnościami bankowymi oraz jego opatrzenie podpisem elektronicznym lub pieczęcią elektroniczną. Analogiczne rozwiązania zawarte były w poprzednio obowiązującym Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 26 października 2004 r. w sprawie sposobu tworzenia, utrwalania, przekazywania, przechowywania i zabezpieczania dokumentów związanych z czynnościami bankowymi, sporządzanych na elektronicznych nośnikach informacji (Dz.U. z 2004 nr 236, poz. 2364), gdzie także w § 4 zastrzeżono, że utworzenie dokumentu polega na zapisaniu sekwencji danych, związanych z jedną lub wieloma czynnościami bankowymi, na elektronicznym nośniku informacji i podpisaniu tych danych (…)”. Podkreślić należy, że istotą wadium jest jego funkcja zabezpieczająca – ma ono dawać zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania jego roszczeń w przypadku zaistnienia ustawowych okoliczności upoważniających do zatrzymania wadium. Wobec tego kluczowe znaczenie ma fakt, czy wadium wniesione w formie niepieniężnej (gwarancji czy poręczenia) daje zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa, jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. A zatem na podstawie złożonego wraz z ofertą dokumentu gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej zamawiający powinien mieć pewność, że – gdy zajdą ku temu przesłanki – gwarant dokona zapłaty wadium. W orzecznictwie konsekwentnie wskazuje się, że dla oceny prawidłowości wniesienia wadium decydująca jest skuteczność zabezpieczenia zamawiającego (por m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 19 kwietnia 2017 r. o sygn. akt KIO 531/17, z dnia 27 grudnia 2017 r. o sygn. akt KIO 2591/17 oraz z dnia 24 kwietnia 2018 r. o sygn. akt KIO 674/18). Izba podziela pogląd wyrażony w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 czerwca 2019 r. o sygn. akt KIO 830/19, iż ocena tej skuteczności musi być dokonywana w sposób rygorystyczny, ponieważ zabezpieczenie oferty wadium i związana z tym możliwość zaspokojenia się zamawiającego w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach ustawy Pzp2004 muszą pozostawać poza sferą domniemań. Jak wskazał Urząd Zamówień Publicznych „Wniesienie wadium w postaci zabezpieczenia zapłaty (gwarancji lub poręczeń) nie stanowi oświadczenia woli samego wykonawcy o jego ustanowieniu, a jest jedynie czynnością polegającą na realnym przekazaniu (złożeniu) dokumentu zawierającego takie oświadczenie banku, kierowane do instytucji zamawiającej. Tym samym, uznać należy, iż wniesienie wadium w formie gwarancji bankowej powinno obejmować przekazanie dokumentu gwarancji w takiej formie w jakiej zostało ono ustanowione przez bank – gwaranta, tj. oryginału dokumentu” (zob. opinia Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.”; por. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 listopada 2015 r. o sygn. akt KIO 2480/15). Również z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 grudnia 2019 r. o sygn. akt KIO 2464/19 wynika, że „(…) wniesienie wadium powinno obejmować przekazanie dokumentu wadialnego w takiej formie, w jakiej został on wystawiony przez gwaranta, czyli w przypadku gwarancji ubezpieczeniowych wystawionych w formie elektronicznej z podpisem kwalifikowanym wystawcy (gwaranta), do oferty należało załączyć dokument w tej właśnie formie (…)”. Nie ulega zatem wątpliwości, że już sama okoliczność braku doręczenia zamawiającemu dokumentu wadialnego w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi jest wystarczająca do uznania, że wadium nie zostało wniesione, ze skutkiem w postaci przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp2004. W tym zakresie zasadne jest przywołanie wyroku jednego z sądów okręgowych rozpoznawających skargi na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej pod rządami ustawy Pzp2004, tj. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu X Wydział Gospodarczy z dnia 11 lipca 2013 r. w sprawie o sygn. akt X Ga 189/13, w którym Sąd uznał, że „(…) wadium nie wniesione przed terminem składania ofert (art. 45 ust. 3), w wysokości niższej niż wymagana (art. 45 ust. 4), w formie nieprzewidzianej przez ustawę (art. 45 ust. 6), nie zabezpieczające interesów zamawiającego w postaci możności uzyskania czy zatrzymania kwoty wadialnej we wszystkich okolicznościach jego przepadku (art. 46 ust. 4a-5) oraz niezgodne z przepisami regulującymi wystawienie gwarancji bankowej powinno być zakwalifikowane jako brak prawidłowego wniesienia wadium, będąc przesłanką wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p. (…)”. Mając na uwadze powyższe, konieczne jest wskazanie, że czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji, nie można dokonać jego wpłaty po upływie wskazanego terminu składania ofert, jak również nie można uzupełnić dokumentu, potwierdzającego wniesienie wadium, jeśli wadium wnoszone jest w innej formie niż pieniężna (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 19 stycznia 2012 o sygn. akt KIO 63/12, KIO 66/12; z dnia 18 września 2017 r. o sygn. akt KIO 1824/17; z dnia 13 października 2017 o sygn. akt: KIO 2023/17; z dnia 24 kwietnia 2018 r. o sygn. akt KIO 684/18 oraz z dnia 3 września 2018 r. o sygn. akt KIO 1674/18). Tym samym fakt wniesienia wadium nie może budzić wątpliwości i musi dawać pewność co do skuteczności zabezpieczenia oferty już w chwili otwarcia ofert. Przenosząc powyższe rozważania prawne na kanwę niniejszej sprawy należy wskazać, że Zamawiający prawidłowo uznał, iż Odwołujący uchybił obowiązkowi skutecznego wniesienia wadium do upływu terminu składania ofert, bowiem – wbrew wyraźnemu obowiązkowi wynikającemu zarówno z przepisów prawa jak i postanowień SIW Z – nie złożył oryginału tego dokumentu, tj. dowodu wniesienia wadium w postaci gwarancji bankowej. Wbrew twierdzeniom TELTRONIC w treści SIW Z Zamawiający jednoznacznie wskazał, że dokument potwierdzający wniesienie wadium powinien być złożony w oryginale (vide: Rozdział 7 ust. 7.3 SIW Z). Odwołujący przedłożył natomiast wydruk (wizualizację) Gwarancji nr SLG102316IN25, udzielonej przez ING Bank Śląski S.A. w dniu 8 kwietnia 2025 r. w formie elektronicznej, tj. wystawionej przez bank w postaci pliku elektronicznego opatrzonego kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi osób uprawnionych do reprezentowania banku. W niniejszej sprawie bezsporne było, że ENEA nie otrzymała ani gwarancji bankowej w postaci papierowej z własnoręcznymi podpisami ani też pliku elektronicznego opatrzonego kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Przekazana kserokopia wydruku z gwarancji ING – która jak podniósł TELTRONIC została udzielona w formie elektronicznej – bez wątpienia nie ma postaci elektronicznej wynikającej art. 7 ust. 1 u.p.b. (przy zachowaniu wymogów wskazanych w art. 7 ust. 2 u.p.b.) w związku z art. 7 ust. 3 u.p.b., który zrównuje w skutkach prawnych elektroniczną postać czynności bankowej z czynnością w formie pisemnej i to także wtedy, gdy forma pisemna została zastrzeżona pod rygorem nieważności. Słusznie zaznaczył Zamawiający w pkt 11 odpowiedzi na odwołanie, że przedłożenie adresatowi oświadczenia w postaci wydruku rzekomego oświadczenia woli złożonego w formie elektronicznej, nie jest tożsame ze złożeniem oświadczenia woli w postaci elektronicznej, o której mowa art. 7 ust. 3 u.p.b. w związku art. 7 ust. 1 u.p.b. Jak już wskazano powyżej, aby można było mówić o prawidłowym złożeniu gwarancji bankowej w Postępowaniu, musiałaby ona zostać przedłożona ENEA wraz z ofertą w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób upoważnionych do wystawienia dokumentu wadium. Konieczność złożenia oświadczenia woli w postaci elektronicznej (a nie w postaci wydruku z tego oświadczenia) jest też warunkiem możliwości jego walidacji przez Zamawiającego, jako stronę ufającą w rozumieniu art. 3 pkt 6 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (Dz.Urz.UE.L Nr 257, str. 73 ze zm.). Bez dysponowania oświadczeniem woli w postaci elektronicznej walidacja w ogóle nie jest możliwa, co oznacza, że ENEA nie ma żadnej możliwości weryfikacji czy oświadczenie woli, które jak twierdzi TELTRONIC zostało złożone w postaci elektronicznej, w ogóle istnieje (vide: pkt 13 odpowiedzi na odwołanie). Tymczasem nic nie stało na przeszkodzie, żeby Odwołujący doręczył e-gwarancję bankową poprzez fizyczne przekazanie nośnika informacji z dokumentem (np. płyta CD, pendrive, etc.) lub przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej, przynajmniej TELTRONIC nie podnosił, aby w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy było to niemożliwe. Skład orzekający dostrzega, że Odwołujący wraz z ofertą przedłożył również wydruk (wizualizację) komunikatu SW IFT poświadczającego wystawienie gwarancji, jednakże nie spełnia on wymagań określonych w art. 81 ust. 1 u.p.b. co do treści gwarancji ani też wynikających z art. 7 ust. 1 u.p.b. Ponadto wymaga podkreślenia, że TELTRONIC wskazał w uzasadnieniu odwołania, iż z literalnego brzmienia postanowienia Rozdziału 7 ust. 7.3 SIW Z wynika, że należało przedłożyć jedynie dokument potwierdzający, że wadium zostało wniesione, co oznacza, iż dokumentem tym może być jakikolwiek dokument, z którego wynika, że odpowiednia gwarancja została udzielona, stąd też powołał się także na komunikat SW IFT. Jak jednak trafnie zauważył Przystępujący w pkt 2.15 pisma procesowego z dnia 6 czerwca 2025 r. postanowienie Rozdziału 7 ust. 7.3 SIW Z odnosi się wyłącznie do wadium w formie niepieniężnej (poręczenia bądź gwarancji), a Zamawiający wskazał, że „dokument ten (…) zostanie zwrócony Wykonawcy po zakończeniu postępowania”. Ponadto, w Rozdziale 6 ust. 6.1 lit. b) SIW Z ENEA sprecyzowała, że żąda przedstawienia „dowodu wniesienia wadium”. Jeden z wykonawców zadał pytanie dotyczące tej kwestii, prosząc „o potwierdzenie, że dokument, o którym mowa w punkcie 7.3 SIW Z jest tym samym dokumentem, co dokument wskazany w punkcie 6.1 b jako potwierdzenie wniesienia wadium”. Zamawiający sprecyzował, że „Pkt 6 określa wszystkie dokumenty, które należy załączyć do oferty” (pytanie nr 36 do treści SIW Z). Skoro zatem w Rozdziale 6 ust. 6.1 SIW Z ENEA określiła wszystkie dokumenty, które należy załączyć do oferty, to nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem TELTRONIC, że oprócz samego wadium, Zamawiający przewidział w Rozdziale 7 ust. 7.3 SIW Z jeszcze inny, dodatkowy dokument potwierdzający, że wadium zostało wniesione (vide: pkt 2.17-2.19 pisma procesowego Przystępującego z dnia 6 czerwca 2025 r.). Niezależnie od powyższego, należy zwrócić uwagę, że o ile wydruk komunikatu SW IFT zawiera pewne dane pokrywające się z wydrukiem gwarancji (nazwę gwaranta, jej numer, datę wystawienia, kwotę oraz termin ważności), to nie sposób uznać, że jest on kompletnym dokumentem, mogącym posłużyć Zamawiającemu jako zabezpieczenie. W komunikacie SW IFT nie wskazano bowiem co najmniej trzech kluczowych elementów każdej gwarancji bankowej: przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium, sposobu przekazania żądania zapłaty gwarantowi oraz przesłanek wygaśnięcia gwarancji. Tym samym – wbrew twierdzeniom TELTRONIC – dokument ten nie potwierdza wszystkich elementów niezbędnych do oceny, czy doszło do skutecznego wniesienia wadium przed terminem składania ofert. Dodatkowo, odnosząc się do argumentacji Odwołującego, iż załączenie do oferty komunikatu SW IFT stanowi prawidłowe wniesienie wadium, skład orzekający nadmienia, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej przywoływane przez TELTRONIC w uzasadnieniu odwołania nie przystaje do realiów rozpoznawanej sprawy. Zostało ono wydane w odmiennych stanach faktycznych, co powoduje, że ich odnoszenie do niniejszego odwołania nie znajduje uzasadnienia. Przede wszystkim wymaga odnotowania, że w sprawie o sygn. akt KIO 2873/12 komunikat SW IFT posiadał treść pozwalającą na uznanie go za gwarancję bankową w rozumieniu u.p.b., a ponadto wykonawca przedłożył również oryginał pisma z banku, w którym to piśmie bank potwierdził autentyczność komunikatu SWIFT. Mając na uwadze powyższe rozważania, w ocenie Izby, Odwołujący bagatelizuje treść postanowień SIW Z, pomijając jak istotne znaczenie dla zabezpieczenia interesów ENEA miało postanowienie stanowiące, że dowód wniesienia wadium powinien zostać złożony w oryginale. Podkreślić trzeba, że Odwołujący nie kwestionował na odpowiednim etapie treści SIW Z w tym zakresie ani nie zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SIW Z co do wymaganego sposobu wniesienia wadium, a zatem Zamawiający miał uzasadnione prawo sądzić, że SIW Z jest dla TELTRONIC zrozumiała i nie budzi jego wątpliwości. Podkreślić trzeba, iż Odwołujący jako podmiot profesjonalny, zobowiązany był do działania z należytą starannością określaną przy uwzględnieniu zawodowego charakteru jego działalności (art. 355 § 2 k.c.), która uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności (por. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2018 r. o sygn. akt KIO 2372/18 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 29 października 2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 109/21). Nie dochował on jednakże należytej staranności i nie złożył gwarancji bankowej w postaci, w jakiej ją (jak twierdzi) uzyskał i jaka była wymagana w świetle postanowień SIW Z, przez co pozbawił ENEA pewności co do skuteczności zabezpieczenia oferty wadium. Co znamienne, TELTRONIC w pkt 30 odwołania przyznał, że dopuścił się uchybienia w zakresie sposobu przekazania dokumentów dotyczących wadium w postaci elektronicznej, jednak – jego zdaniem – nie może to stanowić podstawy wykluczenia Odwołującego z Postępowania. Z powyższym stanowiskiem nie można się zgodzić, gdyż już na gruncie ustawy Pzp2004, powodem wykluczenia oferty było niezłożenie dowodu wniesienia wadium w prawidłowej formie, co potwierdza liczne orzecznictwo przywołane we wstępnej części uzasadnienia niniejszego wyroku. Podsumowując, należy zauważyć, że aby mówić o wniesieniu gwarancji, dokument wystawiony przez gwaranta musi zostać dostarczony Zamawiającemu w oryginale. Samo ustanowienie gwarancji (o ile miało miejsce), a więc zawarcie stosunku zobowiązaniowego pomiędzy Odwołującym a gwarantem, nie powoduje spełnienia obowiązku polegającego na wniesieniu wadium do Postępowania. Tylko wtedy, gdy wadium zostanie wniesione, tj. dokument gwarancji zostanie przekazany ENEA w takiej formie w jakiej wadium zostało ustanowione przez bank – gwaranta, Zamawiający będzie mógł uznać, że wadium zostało złożone zgodnie z przepisami ustawy Pzp2004. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 października 2015 r. o sygn. akt KIO 2166/15 „(…) Izba uznaje, że oryginał dokumentu gwarancji wadialnej powinien być złożony Zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert, aby doszło do skutecznego wniesienia wadium. Dodatkowo, Izba wskazuje za wyrokiem KIO z 07.09.2010 r., sygn. akt: KIO 1788/10, który podziela, że kategorię „wniesienia" wadium należy interpretować na gruncie przepisów Pzp – zarówno jej celów, jak i obowiązków wykonawcy i nie jest uprawnione utożsamianie go z innym pojęciem – tj. „ustanowienia" wadium. W przypadku gwarancji ubezpieczeniowej przez ustanowienie wadium rozumieć należy doprowadzenie przez wykonawcę do zobowiązania się wystawcy do wypłaty beneficjentowi określonej kwoty w określonych okolicznościach w określonym okresie, czego potwierdzeniem jest list gwarancyjny (dokument gwarancji), zaś przez wniesienie wadium w takim przypadku należy rozumieć złożenie dokumentu Zamawiającemu, co po pierwsze pozwoli Zamawiającemu powziąć wiadomość, że stał się wierzycielem – beneficjentem gwarancji, co z kolei jest warunkiem sine qua non skorzystania z praw przysługujących wierzycielowi, po drugie zaś, co nie mniej istotne, pozwoli Zamawiającemu na wywiązanie się z obowiązków ustawowych, polegających na weryfikacji oferty pod kątem jej zabezpieczenia wadium w dowolnym momencie prowadzonego postępowania (…)” (por. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2016 r. o sygn. akt KIO 388/16). Tym samym słusznie podniósł Zamawiający w pkt 23 odpowiedzi na odwołanie, że działanie TELTRONIC polegające na doprowadzeniu do domniemanego wystawienia przez Odwołującego dokumentu gwarancji jest niewystarczające by mówić o wniesieniu wadium w Postępowaniu, jeżeli dokument ten nie został przekazany ENEA. Tym samym stan ten jest niedostateczny, aby móc uznać, że TELTRONIC sprostał wymogowi wniesienia wadium do Postępowania. W ocenie Izby w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy Zamawiający słusznie uznał, że gwarancja ING jest wadliwa co do formy i nie może stanowić wadium skutecznie wniesionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na podstawie przepisów ustawy Pzp2004. Odnosząc się do dowodów przedłożonych przez TELTRONIC na etapie postępowania odwoławczego należy wskazać, że mają one charakter irrelewantny dla rozstrzygnięcia rozpoznawanej sprawy. W pierwszej kolejności wymaga podkreślenia, że pismo ING Bank Śląski S. A. z dnia 9 czerwca 2025 r. zostało wystawione po terminie składania ofert i po terminie czynności ENEA. Dokument ten nie był znany Zamawiającemu na etapie oceny ofert. Dodatkowo należy przypomnieć, że nie ulega wątpliwości, iż skuteczność wniesienia wadium powinna być oceniana na podstawie gwarancji wadialnej złożonej wraz z ofertą. Czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji, nie można uzupełnić czy wyjaśniać dokumentu, potwierdzającego wniesienie wadium, jeśli wadium wnoszone jest w innej formie niż pieniężna. Wszelkie późniejsze oświadczenia banku nie mogą zatem konwalidować wadliwej czynności złożenia wadium, niezależnie od tego, czy ich celem jest potwierdzenie przez bank złożenia oświadczenia woli czy kwalifikowanego podpisu elektronicznego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego 2019 r. o sygn. akt KIO 208/19). Z kolei w zakresie dowodu w postaci korespondencji pomiędzy bankiem hiszpańskim a ING Bank Śląski S.A. skład orzekający zaznacza, że przedstawienie praktyki bankowej nie może następować na podstawie jednego dokumentu, tym bardziej, że – jak wynika z dokumentacji Postępowania – Przystępujący wniósł wadium w oryginale w formie pisemnej. Ponadto w odniesieniu do zarzutu Zamawiającego, że przedłożona przez Odwołującego gwarancja bankowa jest również wadliwa co do swojej treści, należy wskazać, co następuje. ENEA upatruje wadliwość gwarancji ING w tym, że podane w treści gwarancji okoliczności zatrzymania wadium referujące do przesłanek zatrzymania wadium wymienionych w ustawie Pzp2019 są nieprawidłowe, gdyż ustawa Pzp2019 nie obowiązywała w chwili wszczęcia Postępowania. Słusznie podniósł Odwołujący w treści odwołania, że poza lakonicznym stwierdzeniem, iż ustawa Pzp2019 nie obowiązywała w chwili wszczęcia Postępowania, Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił, dlaczego uważa, że w treści gwarancji bankowej wymienione zostały niewłaściwe przesłanki zatrzymania wadium. Przede wszystkim ENEA nie wskazała, że nie byłaby w stanie skorzystać z takiego wadium w okolicznościach wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp2004. Innymi słowy, z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie wynika, aby Zamawiający dokonał analizy porównawczej brzmienia art. 98 ust. 6 ustawy Pzp2019 z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp2004, nie mówiąc już o dokonaniu wykładni oświadczenia woli złożonego przez gwaranta. Tymczasem istotne jest, że – jak trafnie wskazano to w odwołaniu – merytorycznie przesłanki zatrzymania wadium w ustawie Pzp2019 nie uległy zmianie w stosunku do ustawy Pzp2004 tzn. okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium w obu ustawach określono w tożsamy sposób (zob. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 12/22). Co więcej, analiza treści przedłożonej przez Odwołującego gwarancji ING prowadzi do stwierdzenia, że celem wystawienia tej gwarancji było zabezpieczenie oferty składanej przez TELTRONIC w tym konkretnym Postępowaniu. Należy zauważyć, że w orzecznictwie Izby nie budzi wątpliwości, iż treść oświadczenia woli gwaranta zawartego w tego rodzaju dokumencie jak wadialna gwarancja ubezpieczeniowa czy bankowa podlega wykładni – jak każde inne oświadczenie woli – zgodnie z art. 65 k.c. Biorąc pod uwagę powyższe, skład orzekający odsyła do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 2021 r. w sprawie o sygn. akt 1700/21 wydanego w analogicznym stanie faktycznym i wskazuje, że w pełni podziela stanowisko wyrażone przez Izbę w uzasadnieniu rzeczonego wyroku. Powyższe uchybienie Zamawiającego pozostawało jednak bez wpływu na wynik Postępowania, jako że – jak już stwierdzono wcześniej – gwarancja ING jest wadliwa co do formy i nie może stanowić wadium skutecznie wniesionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na podstawie przepisów znajdujących zastosowanie do tego Postępowania, czyli na podstawie ustawy Pzp2004. Nawet zatem przyznanie, że zarzut ENEA dotyczący wadliwości wadialnej gwarancji bankowej co do treści nie był zasadny, nie wpłynie na sytuację Odwołującego w Postępowaniu, gdyż jego oferta nie może już zostać przywrócona do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie może podlegać dalszej ocenie w toku tego Postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp2019 Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W przypadku więc braku stwierdzenia wpływu określonego naruszenia na wynik Postępowania zarzut podlega oddaleniu, w konsekwencji czego skład orzekający oddalił zarzut z pkt 3 petitum odwołania.\ Mając na uwadze przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy Pzp2019 orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 lit. b) i d) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt KIO 1521/20 WYROK z dnia 10 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę: Alfavox Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Lublin, pl. Króla Władysława Łokietka 1, 20-109 Lublin orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Alfavox Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Alfavox Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań - tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy: Alfavox Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań na rzecz zamawiającego: Gmina Lublin, pl. Króla Władysława Łokietka 1, 20-109 Lublin kwotę: 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący:................................. Sygn. akt KIO 1521/20 Zamawiający - Gmina Lublin - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę Contact Center w ramach projektu pn. „Budowa i rozbudowa e-usług w Gminie Lublin”, nr RPLU.02.01.00-06-0005/16, Prawo zamówiń publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”. Wartość zamówienia jest większa niż kwota okreslona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27.12.2019 r., pod numerem 2019/S 249-617710. Wykonawca - Alfavox sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu - zwany dalej Odwołującym: 1. wniósł odwołanie wobec czynności Gminy Lublin, polegających na ocenie ofert, t.j.: 1.1. wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp wskutek bezpodstawnego uznania, że Odwołujący nie wykazał, iż wobec podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby nie zachodzą przesłanki do wykluczenia z postępowania dotyczące płatności składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne oraz bezpodstawnego uznania, że wykluczenie podmiotu udostępniającego zasoby skutkuje wykluczeniem Odwołującego, a w konsekwencji także na odrzuceniu oferty Alfavox na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp; 1.2. bezpodstawnym unieważnieniu postępowania ze względu na to, że cena oferty najkorzystniejszej (tj. najwyżej ocenionej spośród pozostałych ofert) przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, co stanowi naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp; 2. zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 8, art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp (w tym także niewskazanego przez Zamawiającego art. 24 ust. 4) oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez ich bezpodstawne zastosowanie w sytuacji gdy podmiot udostępniający zasoby nie podlegał wykluczeniu, a ponadto nawet gdyby podmiot ten podlegał wykluczeniu nie powinno to skutkować wykluczeniem Odwołującego, a w konsekwencji także bezpodstawnego uznania, że cena najkorzystniejszej oferty nie przekracza kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia; 3. z uwagi na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 3.1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 3.2. unieważnienia czynności oceny ofert i czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty; 3.3. powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 3.4. zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków; W uzasadnieniu Odwołujący wskazał: [brak naruszenia przez podmiot trzeci udostępniający zasoby obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne] 1. Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz odrzuceniu jego oferty podniósł, że nie zostało wykazane, iż wobec podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby (Nawratronik E. S. sp. z o.o. - dalej jako „Nawratronik”) nie zachodzą przesłanki wykluczenia wynikające z art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp. 2. Z oceną Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Nawratronik nie naruszył obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, które mogłoby stanowić podstawę do wykluczenia z postępowania w trybie art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp. Nawratronik, zarówno na dzień składania ofert, jak i w dalszym toku postępowania, posiadał ważne porozumienie z Zakładem Ubezpieczeń Społecznych (dalej „ZUS”) dotyczące ulgi w postaci odroczenia terminu płatności należności oraz układu ratalnego spłaty należności. 3. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 28.04.2020 r., porozumienie zawarte przez Nawratronik z ZUS w dniu 25.01.2019 r. (dalej jako „Porozumienie”) było wiążące na dzień składania ofert. Odwołujący wskazał, że w wyniku skorzystania przez Nawratronik z uprawnienia do złożenia wniosku o zmianę warunków udzielonej ulgi, które zostało wprost przewidziane w § 4 ust. 2 Porozumienia, doszło do przedłużenia okresu obowiązywania Porozumienia. Zgodnie z jego treścią, najpóźniej w dniu terminu płatności ostatniej raty ustalonego harmonogramu spłaty, dłużnikowi przysługuje możliwość złożenia wniosku o zmianę warunków spłaty należności określonej w ostatniej racie. Oznacza to, że wystąpienie przez Nawratronik ze wskazanym wnioskiem skutkowało przedłużeniem obowiązywania Porozumienia, które pozostawało ważne również w dniu składania ofert. Dowód: kopia Umowy nr 0200... 1002403/18 z dnia 25.01.2019 r. (w aktach postępowania). 4. Odwołujący wskazał, że w wyniku złożenia przez Zamawiającego w dniu 19.02.2020 r. wniosku o zmianę udzielonej ulgi (w trybie wskazanego powyżej § 4 ust. 2 Porozumienia), w dniu 26.05.2020 r. doszło do zawarcia z Zakładem Ubezpieczeń Społecznych aneksu nr 3 do Porozumienia (dalej jako: „Aneks nr 3”). Tym samym potwierdza to, że Porozumienie wciąż obowiązuje (oraz obowiązywało również w dniu składania ofert). Gdyby faktycznie, jak twierdzi Zamawiający, Porozumienie wygasło, zawarcie aneksu byłoby bezprzedmiotowe. W takim przypadku konieczne byłoby zawarcie nowego porozumienia, a nie aneksu zmieniającego dotychczasowe warunki udzielonej ulgi. Warunkiem koniecznym dla zawarcia aneksu jest bowiem to, że dokument, który jest zmieniany, wciąż obowiązuje. Wynika to również z treści § 1 ust. 1 Aneksu nr 3, zgodnie z którym strony zawierają aneks działając na podstawie Porozumienia. Dowód: kopia Aneksu nr 3 z dnia 26.05.2020 r. 5. Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, że zawarcie Aneksu nr 3 znalazło potwierdzenie w przedłożonym na wezwanie Zamawiającego (w trybie art. 26 ust. 2f Pzp) zaświadczeniu ZUS z dnia 5.06.2020 r. o niezaleganiu w opłacaniu składek. Dowód: -zaświadczenie z dnia 5.06.2020 r. o niezaleganiu w opłacaniu składek (w aktach postępowania). 6. Wobec tego doszło do zachowania ciągłości obowiązywania ulgi udzielonej Nawratronik przez ZUS w sprawie spłaty należności z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. W konsekwencji na żadnym etapie postępowania nie zachodziły podstawy do wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp (zarówno na etapie składania ofert, jak i w dalszym toku postępowania). Raz jeszcze bowiem podkreślenia wymaga, wykluczenie z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, następuje gdy wykonawca (podmiot udostępniający zasób) naruszył obowiązki dotyczące płatności (...) składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne (...) chyba, że wykonawca (...) zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. W niniejszej sprawie przez cały okres od dnia składania ofert do dziś Nawratronik posiadał wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. 7. Jednocześnie, Odwołujący wskazał, że twierdzenie Zamawiającego, jakoby pierwsze oświadczenie złożone w JEDZ było zgodne ze stanem faktycznym, a złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia z dnia 7.05.2020 r. zmierzały do zmiany tego oświadczenia. Wykonawca wyraźnie podkreśla, że powyższe wyjaśnienia w żadnym zakresie nie doprowadziły do zmiany wcześniejszego oświadczenia, ale wyłącznie do jego doprecyzowania w kontekście postanowień porozumienia (w szczególności § 4 ust. 2). 8. Odwołujący uznał, że w sposób dostateczny wykazał brak wobec Nawratronik podstaw do wykluczenia z postępowania w trybie art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp. Nawratronik zawarł z ZUS wiążące porozumienie w sprawie spłaty należności, które to porozumienie wyłączało możliwość wykluczenia z postępowania. [zawarcie Aneksu nr 3 do Porozumienia jako przesłanka wyłączająca wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp] 9. Z ostrożności Odwołujący wskazał również, że nawet gdyby uznać, iż w okresie od dnia upływu terminu do składania ofert, do dnia 26.05.2020 r. (tj. dnia zawarcia Aneksu nr 3) Nawratronik nie miał zawartego wiążącego porozumienia w sprawie spłaty składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, to i tak nie było podstaw do wykluczenia Odwołującego w dniu 24.06.2020 r. 10. Zgodnie bowiem z aktualnym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, zawarcie przez Nawratronik Aneksu nr 3 do porozumienia po terminie składania ofert oraz przedstawienie zaświadczenia ZUS z dnia 5.06.2020 r. o niezaleganiu w opłacaniu składek, także wyłącza możliwość wykluczenia z postępowania podmiotu udostępniającego zasób na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp. 11. W wyroku KIO z dnia 18.02.2020 r. (KIO 188/20), zgodnie z którym z punktu widzenia przesłanki wykluczenia, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. znaczenie prawne ma fakt dokonania spłaty należnych płatności publicznoprawnych. Ustawodawca bowiem przewidział, że pomimo naruszenia obowiązków z ubezpieczeń społecznych wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeśli płatności tych dokonał. Ustawodawca nie wskazał jednak, na jakim etapie ma zostać dokonana spłata”. Dalej Izba wskazała, że „W motywie 85 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. L 94 z 28.3.2014, s. 65) wskazano jednak, że istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko, np. w przypadku trudności finansowych, które sprawiałyby, że dany wykonawca staje się nieodpowiedni, lub, przeciwnie, z racji spłacenia w międzyczasie zaległych zobowiązań z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne. Z przywołanego fragmentu motywu 85 można zatem wnioskować, że prawodawca unijny dopuszcza - jak sam wskazuje - „spłacenie w międzyczasie zaległych zobowiązań”, co ma prowadzić do sytuacji, w której staje się wykonawcą odpowiednim, a więc niepodlegającym wykluczeniu. Prawodawca unijny w przypadku przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. zdaje się zatem dopuszczać sytuację, w której wykonawca był nieodpowiedni, ale wskutek dokonanej spłaty za takiego nie może być już uważany". 12. Powyższy wyrok ma o tyle znaczenie, że powinien mieć zastosowanie do analogicznej sytuacji do spłacenia zobowiązań z tytułu składek społecznych już po złożeniu ofert, a mianowicie do sytuacji gdy do dochodzi już po złożeniu ofert do zawarcia wiążącego porozumienia w sprawie tych należności. Konieczność takiego analogicznego zastosowania ww. wyroku wynika po pierwsze, z konstrukcji art. 24 ust. 2 pkt 8 Pzp, a w szczególności użycia na końcu tego przepisu alternatywy „lub” pomiędzy chyba, że wykonawca dokonał płatności należnych (składek na ubezpieczenie zdrowotne (...), a zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Po drugie, z faktu, że art. 24 ust. 2 pkt 8 Pzp w swej istocie zakłada swego rodzaju fikcję prawną zrównania płatności nieopłaconych składek na ubezpieczenie społeczne z sytuacją zawarcia z właściwym organem (tu ZUS) porozumienia w sprawie ich spłaty. 13. Wobec tego, fakt, że Nawratronik w dniu 26.05.2020 r. zawarł z ZUS Aneks nr 3 do Porozumienia (który de facto także potwierdził ciągłość obowiązywania Porozumienia), powoduje, że nie podlegał on wykluczeniu z przyczyn wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp. Jak wynika z powołanego powyżej motywu 85 Dyrektywy klasycznej, na skutek zawarcia Aneksu nr 3, Nawratronik stał się „wykonawcą odpowiednim”, co wyłącza możliwość zastosowania przez Zamawiającego sankcji w postaci wykluczenia z postępowania. [brak podstawy do wykluczenia Wykonawcy, wskutek wykluczenia podmiotu udostępniającego zasób] 14. Z ostrożności Odwołujący wskazał, że nawet gdyby uznać wyżej przedstawioną argumentację za nietrafną (co nie powinno mieć miejsca), a tym samym w razie uznania, że podmiot udostępniający zasób podlega wykluczeniu, to nie mogło to skutkować wykluczeniem Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 8 Pzp, w konsekwencji na odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp (Zamawiający podał błędną podstawę odrzucenia oferty tj. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp). 15. Zamawiający nie zauważył, że przesłanka z art. 24 ust. 2 pkt 8 Pzp o ile się spełniła (co jest kwestionowane odwołaniem), to nie wobec Odwołującego, a wobec Nawratronik (podmiotu udostępniającego zasób). Jednocześnie nie jest możliwe bezpośrednie „przełożenie” tej przesłanki z Nawratronik na Alfavox. 16. Co najwyżej skutkiem uznania, że podmiot udostępniający zasób podlega wykluczeniu, może być w konsekwencji pozbawienie wykonawcy możliwości posługiwania się zasobem od takiego podmiotu. To z kolei może powodować, że wykonawca podlegać będzie wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp wskutek niewykazania spełnienia warunków ubiegania o zamówienie (ale już wskutek podlegania wykluczeniu). To jednakże wymagałoby uprzedniego wezwania do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp oraz zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp. Ani jedno, ani drugie w niniejszej sprawie nie miało miejsca. [brak przesłanek unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp] 17. W związku z tym, że nie zaszły przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania, brak było również podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Cena oferty Odwołującego (tj. 1.638.000,00 zł brutto) nie przekracza kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (tj. 2.415.043,67 zł brutto). 18. Wobec tego, konsekwencją uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, będzie również konieczność unieważnienia przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania. Załączniki (merytoryczne): 5. kopia aneksu nr 3 z dnia 26.05.2020 r., 6. zaświadczenie z dnia 5.06.2020 r. o niezaleganiu w opłacaniu składek. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że nie uznaje odwołania w całości i wnosi o: 1. oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, ze względu brak podstaw faktycznych i prawnych podnoszonych zarzutów; 2. orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego na rzecz Zamawiającego; 3. niedopuszczenie w postępowaniu odwoławczym dowodu z kopii aneksu z dnia 26.05.2020r., zawartego pomiędzy podmiotem trzecim Nawratronik E. S. Sp. z o.o. a Zakładem Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Bielsku-Białej, jako spóźnionego. Zamawiający zakwestionował dokument, na który powołuje się Odwołujący w odwołaniu, i którego kopia stanowi załącznik do odwołania, tj. kopii aneksu z dnia 25.06.2020 r., zawartego przez podmiot Nawratronik E. S. Sp. z o.o. z Zakładem Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Bielsku-Białej, ponieważ Odwołujący posługuje się nim bez formalnego wniosku o dopuszczenie dowodu oraz bez uzasadnienia z jakich powodów, dowód ten jest przedstawiony dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Mimo braku formalnego wniosku oraz na wypadek gdyby Izba zamierzała dopuścić ten dowód przy rozpoznawaniu odwołania, Zamawiający wskazał na następujące okoliczności: kopia dokumentu, nie tylko w sposób nieformalny znalazła się jako załącznik do odwołania, ale ponadto posługiwanie się tym dokumentem jest niedopuszczalne z uwagi na to, że jako dokument nieznany Zamawiającemu na etapie oceny Odwołującego, nie może stanowić dowodu na niezasadność czynności wykluczenia Wykonawcy. Odwołujący dysponuje dokumentem od dnia 26.05.2020r., mimo to zdecydował się na przedstawienie go dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Zamawiający zwracał się do Odwołującego o wyjaśnienie kwestii wiązania porozumienia, zawartego dnia 25.01.2019 r., z uwagi na konieczność wykazania ciągłości obowiązywania porozumienia dla wykazania braku przesłanki wykluczenia. Zatem, Odwołujący jako podmiot zobligowany do należytego dbania o własne interesy i zobligowany do działania z należytą starannością, również w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, winien był przedstawić ten dowód Zamawiającemu niezwłocznie po jego uzyskaniu i nie powinien ze swego niedbalstwa wywodzić korzyści przedstawiając „nowy dowód” na etapie postępowania odwoławczego. Z powyższych tez wynika bezpośrednio konieczność oceny działań Zamawiającego wyłącznie na podstawie stanu rzeczy, ustalonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - wyrok KIO z dnia 24 października 2018 r. sygn. akt KIO 2099/18, wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 8 stycznia 2014 r., sygn. Akt X Ga 652/13. Zamawiający nie posiadał podstawy prawnej, aby wezwać Wykonawcę do przedłożenia aneksu do porozumienia z Zakładem Ubezpieczeń Społecznych, ponieważ taki dokument nie znajduje się w katalogu dokumentów, których Zamawiający ma prawo żądać od wykonawców na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 1126 ze zm.). Konieczność przedstawienia tego dokumentu wynikła natomiast z sytuacji faktycznej podmiotu trzeciego. Stąd też brak należytego współdziałania w tym zakresie po stronie Odwołującego, który to brak skutkował określoną oceną Wykonawcy w postępowaniu, nie powinien obciążać Zamawiającego w zakresie prawidłowo podjętej decyzji - wyrok KIO 1744/19 dnia 23 września 2019 r. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania, Zamawiający podniósł, co następuje. Odnośnie zarzutu braku naruszenia przez podmiot trzeci udostępniający zasoby obowiązków dotyczących płatności składek poprzez wykazanie przez cały czas trwania postępowania posiadania ważnego porozumienia z Zakładem Ubezpieczeń Społecznych na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, poprzez wystąpienie z wnioskiem z dnia 19.02.2020 r.(naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp i art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp), Wykonawca nie wykazał ciągłości obowiązywania porozumienia zawartego przez podmiot trzeci, Nawratronik E. S. Sp. z o.o., na którego zasoby się powoływał w celu wykazania części warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym nie wykazał ciągłości braku podstawy wykluczenia przez okres od dnia składania ofert do dnia wykluczenia. Wykonawca przez cały czas utrzymywał, że porozumienie uprzednio zawarte, którego warunki podmiot trzeci naruszył nadal było wiążące, ponieważ miał zostać sporządzony aneks. Zamawiający podkreślił, że Wykonawca nie przedstawił aneksu na etapie badania JEDZ, jak również nie przedstawił go do momentu wykluczenia, a na fakt jego zawarcia powołał się dopiero w piśmie z dnia 29.06.2020 r., które stanowiło zapowiedź odwołania na czynność wykluczenia z postępowania. Dowód: dokumentacja postępowania Przedstawienie aneksu na etapie postępowania odwoławczego nie może stanowić dowodu na twierdzenia Odwołującego, które składał w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ Odwołujący winien był wykazać dopełnienie obowiązków ustawowych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w trakcie badania, a nie po jego zakończeniu, w trakcie procedury odwoławczej. Zamawiający podkreślił, że wyczerpał wszelkie możliwości dowodowe, aby ustalić stan faktyczny i prawny Odwołującego. Niestety, Wykonawca na żadnym etapie korespondencji, a nawet mimo podpisania aneksu w dacie 26.05.2020 r., nie zdecydował się na jego przedstawienie, mimo że był to dokument kluczowy w sprawie. Zatem, decyzja Zamawiającego podjęta na dotychczasowym stanie faktycznym, odpowiada prawu. Aby ocenić prawidłowość postępowania Zamawiający przedstawił treść oświadczeń i dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślił, że Wykonawca samodzielnie wybrał konstrukcję wykazywania warunków udziału w postępowaniu za pomocą podmiotu trzeciego, który naruszył zasady opłacania składek na ubezpieczenie społeczne, a następnie naruszył terminy spłat porozumienia w sprawie rozłożenia spłaty tego zadłużenia na raty, o których to okolicznościach informacja pochodziła z daty złożenia uzupełnionego oświadczenia JEDZ dot. podmiotu trzeciego czyli z dnia 17.04.2020 r. Przyjęty przez Wykonawcę sposób wykazywania spełnienia warunków oraz braku podstaw wykluczenia był dla Zamawiającego wiążący i powodował konieczność przeprowadzenia weryfikacji tego podmiotu. Twierdzenia zawarte w oświadczeniach nie pokrywają się z dokumentami zgromadzonymi w postępowaniu. Złożenie wniosku z dnia 19.02.2020 r., wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie oznacza wyrażenia zgody na zmianę terminów spłat zaległości. Wynika to bezpośrednio z treści § 9, zastrzegającego konieczność zawarcia pisemnego aneksu do umowy. Natomiast z treści § 7 ust. 1a porozumienia z dnia 25.01.2019 r. wynika, że rozwiązanie umowy następuje w przypadku, gdy dłużnik nie opłacił rat, w takim przypadku rozwiązanie umowy następuje z dniem następującym po dniu, w którym nastąpiła jedna z wymienionych przesłanek. Niewątpliwie, treść porozumienia wskazuje na konieczność złożenia wniosku o sporządzenie aneksu w celu uzyskania ewentualnej zgody organu na przedłużenie obowiązywania porozumienia. Z informacji zawartych na stronie internetowej ZUS wynika, że decyzja w sprawie aneksowania porozumienia nie ma charakteru automatycznego (”Jeśli zmieni się Twoja sytuacja finansowa (gdy pogorszy się lub poprawi), możesz złożyć wniosek o zmianę warunków udzielonej ulgi. Do wniosku dołącz dokumenty uzasadniające Twoją prośbę. ZUS na ich podstawie oceni, czy zmiana warunków umowy jest zasadna. Jeżeli ZUS wyrazi zgodę na zmianę warunków umowy, zostanie zawarty aneks do tej umowy”). ZUS informuje również, że ”Jeśli nie dotrzymasz warunków umowy, zostanie ona zerwana. Oznacza to, że powinieneś natychmiast spłacić należności objęte wcześniej umową”. Jednocześnie z treści złożonego przez podmiot wniosku do ZUS z dnia 19.02.2020 r. wynika jednoznacznie, że jest to etap zwrócenia się dłużnika z prośbą o możliwość kontynuowania spłaty zaległych składek, prosząc ZUS o wyrażenie zgody na rozłożenie na raty pozostałych zobowiązań. Zatem, podpisanie aneksu a nie złożenie samego wniosku stanowiłoby podstawę do twierdzenia, że porozumienie jest nadal wiążące. Wobec powyższego wyłącznie fakt wystąpienia do ZUS nie jest równoznaczny z uzyskaniem zgody na rozłożenie na raty zaległości, gdyż musi dojść do zawarcia nowego porozumienia lub aneksu jako podstawy, że podmiot uzyskał zgodę we wnioskowanym zakresie. Potwierdza to również opis, który znajduje się w aneksie, cytat: „postanowienia niniejszego aneksu wchodzą w życie z dniem podpisania przez obie umawiające się strony”. Zamawiający podniósł co jest istotne, że podmiot Nawratronik E. S. Sp. z o.o. jeden dzień przed terminem składania ofert dopiero wystąpił do ZUS z wnioskiem. Dokonując oceny jako profesjonalista był przekonany, że do dnia 20.02.2020 r. (termin składania ofert) wiążącego porozumienia w postaci aneksu nie będzie posiadał. Zaznaczył, że z uwagi na brak załączników do porozumienia (obejmujących harmonogram spłat) oraz załączników do aneksów, Zamawiający nie był w stanie prześledzić okoliczności, w jakich doszło do poprzedniego aneksowania porozumienia. Stwierdził, że w trakcie prowadzonej procedury oceny Wykonawca wielokrotnie zmieniał przekaz dotyczący stanu faktycznego. W początkowej fazie złożył Jednolite europejskie dokumenty zamówienia, w tym również JEDZ dotyczący podmiotu Nawratronik E. S. Sp. z o.o., z którego nie można było wywnioskować jaki podmiot jest podmiotem trzecim. W następstwie wyjaśnień w sposób jednoznaczny Wykonawca doprecyzował, że podmiotem trzecim, który udostępnia swoje zasoby jest Nawratronik E. S. Sp. z o.o. W konsekwencji Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do uzupełnienia JEDZ dla Nawratronik E. S. Sp. z o.o., gdyż złożony w ofercie był niekompletny w treści dotyczącej zaległości podatkowych. W uzupełnionym JEDZ została zawarta informacja, że „procedowane jest nowe porozumienie”. Dowód na potwierdzenie posiadania wiążącego porozumienia winien przedstawić sam Wykonawca w okolicznościach żądania przez Zamawiającego wyjaśnień, gdyż tylko to mogło przesądzić, że posiada wiążące porozumienie zawarte z ZUS w sprawie spłaty zadłużenia. Na etapie wezwania do złożenia wyjaśnień Zamawiający posiadał uzasadnione podstawy do twierdzenia o braku posiadania przez Nawratronik E. S. Sp. z o.o. wiążącego porozumienia, gdyż Wykonawca podczas prowadzonej korespondencji manipulował faktami. W świetle art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp sam fakt posiadania zaległości nie jest przesądzający o wykluczeniu podmiotu pod warunkiem, że zostało zawarte wiążące porozumienie. W związku z powyższym Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień czy w powyższych okolicznościach doszło do zawarcia wiążącego porozumienia. Wykonawca stwierdził, że złożył wniosek do ZUS, co automatycznie w jego ocenie przekłada się na fakt posiadania wiążącego porozumienia. Jednakże w żaden sposób nie dowiódł jakiej treści jest porozumienie co do uregulowań i zasad będących istotą warunków, tj. woli stron (w tym przypadku) ZUS i Nawratronik E. S. Sp. z o.o. dot. spłaty zaległości. Zamawiający dochowując należytej staranności wprowadził procedurę weryfikacji złożonych wyjaśnień poddając w wątpliwość twierdzenie, że złożenie wniosku automatycznie oznacza posiadanie wiążącego dokumentu w dacie złożenia oferty. Zamawiający stwierdził, że dokument przedstawiony na etapie odwołania, tj. aneks do porozumienia w swojej treści również potwierdza, że jego treść zaczyna wiązać z dniem 26.05.2020 r., tj. podpisania przez obie strony, tj. dłużnika i wierzyciela. Przesądza o tym § 7, tj.: „postanowienia niniejszego aneksu wchodzą w życie z dniem podpisania przez obie umawiające się strony”. W konsekwencji na każdym z etapów badania dokumentów i oświadczeń dotyczących podmiotu trzeciego, Odwołujący znajdował się w sytuacji, w której posługiwał się potencjałem pomiotu, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków i opłat, których jednocześnie w ww. terminach nie uregulował, a przed upływem terminu ostatniej raty jedynie złożył wniosek do ZUS w tej sprawie tj., w dniu 19.02.2020 r. Zatem, w wyniku podjętych przez Zamawiającego czynności, jak również złożonych przez Wykonawcę dokumentów, brak jest podstaw do twierdzenia, że Wykonawca na etapie oceny wstępnej wykazał brak podstaw wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Istotna jest również ocena prowadzonej procedury z uwzględnieniem art. 7 ustawy Pzp, który jest przepisem fundamentalnym. Każdy podmiot winien być oceniany zgodnie z przepisami ustawy Pzp na każdym etapie postępowania. W prowadzonym postępowaniu, w pierwszej kolejności prowadzona jest ocena wstępna oparta o złożone oświadczenie (w prowadzonej procedurze o JEDZ). Tylko pozytywna ocena Wykonawcy może stanowić przejście do kolejnego etapu. W przeciwnym razie podmiot taki podlega wykluczeniu na tym etapie. W okolicznościach, gdy Wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego oznacza to, że nie jest w stanie sam wykonać przedmiotu zamówienia po zawarciu umowy. W związku z tym sugerowane przez Odwołującego w pkt 23 odwołania „przemilczenie” negatywnej oceny podmiotu trzeciego byłoby naruszeniem ustawy Pzp. Nie ulega wątpliwości, że Wykonawca najpierw oświadczył, że ”procedowane jest nowe porozumienie” a następnie w treści wyjaśnień, jak stwierdził, doprecyzowując poprzednie oświadczenie, zapewnił o procedowaniu nowego aneksu do porozumienia. Porównanie obydwu oświadczeń, w okolicznościach, w jakich zostały złożone, zostało zasadnie odczytane jako brak wykazania braku podstaw wykluczenia. Odwołujący mógł wykazać brak podstaw wykluczenia jedynie poprzez wykazanie ciągłości uprzednio zawartego porozumienia, czyli przedstawiając zawarty aneks do porozumienia, czego ostatecznie nie uczynił. Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art 24 ust. 1 pkt 12 pzp oraz przepisu art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez niezasadne wykluczenie Wykonawcy, z czym Zamawiający się nie zgodził. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp nakazuje Zamawiającemu wykluczyć wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw do wykluczenia. Natomiast przepis art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp, który został zapisany przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jako przesłanka wykluczenia, nakazuje wykluczyć z postępowania wykonawcę, ”który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności”. Zamawiający podkreślił, że w myśl art. 25a ust. 1 Pzp JEDZ ma być aktualny na dzień składania ofert, tym samym ma potwierdzać brak podstaw wykluczenia na dzień jego złożenia. Skoro w uzupełnionym wstępnym oświadczeniu JEDZ w dacie 17.04.2020 r., pojawiło się oświadczenie o zaleganiu z opłacaniem składek do ZUS oraz, że postępowanie w tej sprawie jest w trakcie procedowania przedłużenia porozumienia w sprawie rozłożenia składek na raty oraz w związku z okolicznością, że Odwołujący nie przedstawił wymaganego w takiej sytuacji aneksu do pierwotnie podpisanego porozumienia, którego warunki naruszył oraz wobec okoliczności przedstawienia zaświadczenia z właściwego organu potwierdzającego brak zalegania na dzień 05.06.2020 r. - należało jednoznacznie stwierdzić, że Odwołujący podlega wykluczeniu. Analizując wszystkie przedstawione przez Wykonawcę w toku postępowania dokumenty i oświadczenia Zamawiający stwierdził, że oświadczenia zawarte w JEDZ oraz w treści późniejszych wyjaśnień, które miały uprawdopodobnić brak podstaw do wykluczenia, nie potwierdziły się w żadnym z przedłożonych dokumentów, pochodzących od właściwego organu. Na uwagę zasługuje również treść przedstawionego przez Odwołującego zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, potwierdzającego stan prawny na dzień 05.06.2020 r., które w żadnym miejscu nie potwierdza, że brak zaległości trwa nieprzerwanie z powodu obowiązywania wcześniej zawartego porozumienia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, zaświadczenie o niezaleganiu z ZUS nie potwierdza wykazania braku podstawy do wykluczenia przez cały czas trwania postępowania. W treści zaświadczenia znajduje się następujące stwierdzenie: „nie posiada zaległości według stanu na dzień 05.06.2020 r., gdyż korzysta z ulgi w postaci odroczenia terminu płatności, układu ratalnego na spłatę należności (...)”. Z tego stwierdzenia nie wynika fakt zawarcia aneksu do porozumienia, a potwierdzenie niezalegania może wynikać z zawarcia nowego porozumienia. Na uwagę zasługuje okoliczność, że Odwołujący, przedkładając zaświadczenie o niezaleganiu z ZUS, nie załączył aneksu na potwierdzenie ciągłości porozumienia. W ocenie Zamawiającego powyższa okoliczność potwierdzała brak dowodu na zawarcie aneksu i wskazywała na okoliczność zawarcia nowego porozumienia. Podpisanie nowego porozumienia oznaczałoby zaś, że poprzednie porozumienie, na które powoływał się Odwołujący nie było wiążące. Biorąc pod uwagę, że Odwołujący miał obowiązek wykazywać brak podstaw do wykluczenia przez cały czas trwania postępowania, w omawianym przypadku nie można uznać, że wykonawca wykazał brak podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert, ani w dalszym toku postępowania (opinia UZP pt.: „Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp”). W związku z powyższym, na podstawie całej korespondencji dotyczącej tego zakresu, Zamawiający stwierdził, że Wykonawca nie wykazał braku podstaw do wykluczenia. Wskazał, że zgodnie z brzmieniem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 wyklucza się z postępowania wykonawców, którzy nie wykazali braku podstaw do wykluczenia. Zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego stosowanego w zw. z art. 14 pzp, ciężar udowodnienia okoliczności, spoczywa na osobie, która z tego wywodzi skutki prawne. Zatem wykazanie okoliczności braku podstawy do wykluczenia spoczywało na Wykonawcy, który w powyższej sytuacji nie udowodnił, że po jego stronie podstawa wykluczenia z postępowania nie występuje. W związku z powyższym powoływanie się na złożenie wniosku w ostatnim dniu przed upływem terminu ostatniej raty nie można potraktować jako równoznaczne z podpisaniem aneksu, ponieważ przeczy temu kopia dokumentu załączonego do treści odwołania. Odnośnie zarzutu zawarcia aneksu do porozumienia jako przesłanka wyłączająca wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 pzp. Zamawiający podkreślił, że nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego w zakresie braku zasadności wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 pzp, ponieważ taka podstawa prawna nie istnieje w ustawie prawo zamówień publicznych a z dokumentacji postępowania nie wynika, aby Zamawiający dokonał czynności wykluczenia na wskazywanej przez Odwołującego kilkakrotnie podstawie prawnej. Takie samo stanowisko zajmuje Zamawiający w zakresie wskazywanej przez Odwołującego przesłanki wykluczenia art. 24 ust. 2 pkt 8 pzp, która również w ustawie nie występuje, a którą Zamawiający się nie posłużył. Z tego też względu zarzut w całości należy uznać za niezasadny. Ponadto Zamawiający nadal stoi na stanowisku niedopuszczalności przeprowadzania tego dowodu w postępowaniu odwoławczym, jednakże gdyby Izba dopuściła ten dokument jako dowód, nawet mimo braku formalnego wniosku strony odwoławczej w tym zakresie, Zamawiający podniósł, co następuje. Zawarcie aneksu przesądza o konieczności dokonania tej czynności, mimo twierdzeń Odwołującego, że samo jednostronne złożenie wniosku z dnia 19.02.2020 r. należy uznać za automatyczne przedłużenie ważności naruszonego porozumienia. Gdyby złożenie wniosku było równoznaczne w wyrażeniem zgody organu na warunki wynikające z wniosku, Odwołujący nie dołączyłby aneksu. Jego zawarcie bowiem nie byłoby stronom porozumienia potrzebne do ustanowienia nowych zasad spłaty zadłużenia. Przedstawienie zawartego aneksu potwierdza zatem prawidłowość wnioskowania Zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie zgodził się z zasadnością przytoczonego orzeczenia sygn. 188/20 z dnia 18.02.2020 r., z dwu powodów. Po pierwsze, sytuacja przedstawiona w treści orzeczenia dotyczy spłaty całości zadłużenia po dniu składania ofert, natomiast w tej sytuacji wykonawca nadal nie potwierdził, że dokonał spłaty zadłużenia. Z tych względów sytuacja przytoczona w orzeczeniu nie przystaje do tej, zaistniałej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Orzeczenie powyższe faktycznie stanowi odzwierciedlenie motywu 85 wskazanej Dyrektywy, w której Wykonawca nieodpowiedni na pewnym etapie staje się odpowiedni poprzez dokonanie spłaty zadłużenia. Przedmiotowa sytuacja jednakże jest zupełnie inna, ponieważ Wykonawca twierdzi, że przez cały okres postępowania jest odpowiedni i przez cały czas nie zachodzą przesłanki do wykluczenia. Zatem, w najistotniejszym zakresie konstrukcji zarzutów Odwołującego cechuje pewna niekonsekwencja, do której trudno się odnieść. Treść odwołania nie uzasadnia przywoływania orzeczenia, ponieważ nie znajduje ono odzwierciedlenia w przedstawianym przez Wykonawcę stanie faktycznym. Zamawiający zastosował podstawę prawną wykluczenia Wykonawcy art. 24 ust. 5 pkt 8 w powiązaniu z art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp, na podstawie których wyklucza się z postępowania wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału lub podstaw do wykluczenia. Z całej treści uzasadnienia wykluczenia Wykonawcy Alfavox Sp. z o.o. wynika jednoznacznie, że przyczyną wykluczenia Wykonawcy Alfavox Sp. z o.o. jest fakt, że podmiot na zasoby którego powołuje się Wykonawca - Nawratronik E. S. Sp. z o.o. naruszył obowiązki dotyczące płatności składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co w świetle przepisów ustawy Pzp jest nierozerwalnie ze sobą związane. Jednocześnie podkreślił, że nie znajduje uzasadnienia argumentacja prezentowana w ww. punktach 21 odwołania, że przepis art. 24 ust. 5 pkt 8 nie dotyczy Odwołującego, czyli Wykonawcy, którym bezspornie w postępowaniu jest Alfavox Sp. z o.o. Porównując brzmienie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności, i brzmienie art. 2 pkt 11: Ilekroć w ustawie jest mowa o: 11) wykonawcy należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego, nie można twierdzić, że pozostaje on bez związku z Wykonawcą, którym jest Alfavox Sp. z o.o. Wykonawca posługujący się podmiotem, który nie wykazał braku podstaw wykluczenia, zatem nie może skutecznie wykazywać spełnienia warunków udziału w postępowaniu za pomocą tego podmiotu. Uzasadnienie przedstawione przez Odwołującego doprowadziłoby do sytuacji, że Zamawiający nigdy nie mógłby wykluczyć Wykonawcy, mimo że ten nie jest w stanie samodzielnie wykonać zamówienia i posługuje się podmiotem, za pomocą którego również nie może wykazać spełnienia warunków udziału w postępowaniu, z powodu wystąpienia podstawy wykluczenia. Posługiwanie się takimi konstrukcjami doprowadziłoby do ustawicznego zawierania umów z podmiotami, które nie gwarantują należytego wykonania zamówienia. Wskazana wyżej podstawa prawna powoływana jest w piśmie informującym Wykonawcę o wykluczeniu. Jednakże zastosowanie art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp jako samodzielnej podstawy wykluczenia również nie jest błędem, ponieważ niezależnie od przyjętej podstawy prawnej przez Zamawiającego - Wykonawca podlega wykluczeniu, albowiem Wykonawca ponosi konsekwencje w każdym przypadku posłużenia się podmiotem trzecim, który nie spełnia wymagań Zamawiającego wskazanych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający podkreślił, że w żadnym przepisie ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma przywołanej podstawy prawnej, która pozwalałaby na wykluczanie z postępowania podmiotów trzecich. Jednakże zgodnie z treścią art 22a ust. 3 pzp ”Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5.” Wszelkie pozytywne i negatywne konsekwencje dotyczące udziału podmiotu trzeciego w postępowaniu, ponosi Wykonawca, który podjął samodzielną decyzję o posłużeniu się tym podmiotem w postępowaniu i wywołują skutki w postaci określonych decyzji Zamawiającego, wprost dla Wykonawcy składającego ofertę. Wykonawca, powołując się na potencjał podmiotu trzeciego przy wykazywaniu warunków udziału w postępowaniu, uprawnia i obliguje jednocześnie Zamawiającego do oceny tego podmiotu i przeniesienia tej oceny wprost na Wykonawcę. Zakres przedmiotowy tej oceny obejmuje zarówno warunki udziału w postępowaniu jak i przesłanki wykluczenia. W tym przypadku Zamawiający dopuścił przesłankę fakultatywną w zapisach SIWZ, co oznacza, że od tego momentu dla wszystkich uczestników postępowania jest ona przesłanką obligatoryjną. W zakresie podmiotowym, brak tej przesłanki ma zostać zbadany zarówno u Wykonawcy jak i u podmiotu trzeciego, na którego potencjał powołuje się Wykonawca przy wykazywaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Powyższe oznacza, że Zamawiający ma obowiązek (a nie prawo) wykluczyć z postępowania Wykonawcę, który nie wykazał braku tej podstawy wykluczenia. Zatem, wszelkie konsekwencje udziału podmiotu trzeciego, na który w sposób wiążący powołuje się Wykonawca, przypisane są skutkom w postaci pozytywnej lub negatywnej oceny Wykonawcy składającego ofertę. Na potwierdzenie zasadności powyższych twierdzeń Zamawiający zaprezentował cytaty z wyników kontroli UZP opublikowanych w Informatorze UZP nr 3/2019 - „W świetle przepisów ustawy Pzp ocena, czy w stosunku do podmiotu trzeciego udostępniającego swój potencjał realizują się przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ustawy Pzp, powinna przebiegać na podstawie takich samych zasad, jakie dotyczą wykonawcy, który tym potencjałem się posługuje.” „Natomiast po stronie zamawiającego leży obowiązek oceny, czy udostępnione wykonawcy zasoby pozwalają mu na wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający ocenia również, czy udostępnione zasoby umożliwiają wykonawcy należyte wykonanie zamówienia. Zamawiający bada także czy wobec podmiotu trzeciego zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania.” Odnośnie podniesionego przez Odwołującego zarzutu konieczności wezwania Wykonawcy do złożenia wszystkich dokumentów w celu powstania podstawy do wykluczenia. Odwołujący wywodząc możliwość wykluczenia dopiero po wezwaniu do złożenia dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 1 pzp, zapomina o etapie, na którym znajdowała się i zakończyła procedura oceny Wykonawcy. Podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania powstała po przeanalizowaniu sytuacji prawnej, wynikającej z JEDZ podmiotu Nawrotnik E. S. Sp. z o.o. na podstawie oświadczenia, zawartego w JEDZ. Zamawiający odkreślił, że nie ma prawa przejść do procedury art. 26 ust. 1 pzp, i wezwać Wykonawcy do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, dopóki nie dokona pozytywnej oceny wstępnych oświadczeń JEDZ. W tym przypadku procedura uzupełniania JEDZ odnośnie podmiotu Nawrotnik została wyczerpana, zatem nie jest dopuszczalne powtórne wyzwanie Wykonawcy do uzupełnienia JEDZ w zakresie żądanym przez Wykonawcę, a koniecznym do konwalidowania uprzednio podjętych czynności lub zaniechań Wykonawcy w postępowaniu. Ustawa Pzp nie pozwala na przejście do dalszego etapu badania bez skutecznego potwierdzenia wstępnego oświadczenia JEDZ, niezależnie od tego, czy potwierdzenie okoliczności dotyczy Wykonawcy czy podmiotu trzeciego, na którego zasoby Wykonawca się powołuje. Po bezskutecznym uzupełnieniu oświadczenia JEDZ, tj. takim, z którego nie wynika jednoznaczne oświadczenie o braku podstawy do wykluczenia, następuje wykluczenie wykonawcy z postępowania. Zatem, ocena Wykonawcy może, i powinna ostatecznie skończyć się na etapie wstępnego badania JEDZ podmiotu trzeciego, na którego potencjał powołuje się Wykonawca, jeżeli Wykonawca nie wykazał wstępnie wymagań określonych przez Zamawiającego - orzeczenie KIO 1409/19 wyrok dnia 6 sierpnia 2019 r. W konsekwencji Wykonawca został wykluczony, a oferta wykonawcy została uznana za odrzuconą. Zarzut nieprawidłowego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp jest o tyle niezasadny, co nieskuteczny. Uporządkowanie kwestii oferty Wykonawcy w postępowaniu było jedynie konsekwencją wykluczenia wykonawcy i w tym stanie rzeczy istotne dla wyniku postępowania było zastosowanie podstawy wykluczenia, która odpowiadała stanowi faktycznemu. Zatem różnica pomiędzy zastosowaniem art. 24 ust. 4 pzp czy art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp z uwagi na podstawy wyeliminowania Odwołującego z postępowania, nie posiada żadnej doniosłości prawnej. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp Odwołujący nie wykazał, że nastąpiło, ani w jaki sposób, naruszenie powyższego przepisu, w sytuacji faktycznej nie posiadania przez Zamawiającego wystarczającej wartości środków na kontynuowanie procedury o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na okoliczność, że wykonawca, którego oferta mieściła się w środkach Zamawiającego, został wykluczony. Zarzut naruszenia tego przepisu byłby zasady jedynie w sytuacji, gdyby Odwołujący nie został wykluczony. Postępowanie zostało unieważnione zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp, tj. cena oferty najwyżej ocenianej spośród pozostałych ofert, która wynosiła 2 979 972, 25 zł, przewyższa kwotę jaką Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, tj. kwotę 2 415 043,67 zł. Zatem, w obecnym stanie Zamawiający nie posiada środków na kontynuowanie procedury. Taki stan faktyczny został podany w ogłoszeniu o unieważnieniu postępowania. Zatem, zarzuty Odwołującego w zakresie braku przesłanek do unieważnienia postępowania winny odnosić się do uzasadnienia wskazanego przez Zamawiającego. W treści odwołania brak jest zarzutów odnośnie zasadności twierdzenia Zamawiającego, wskazanego w treści unieważnienia postępowania, że cena wskazanej oferty 2 979 972,25 zł jest wyższa niż kwota zabezpieczonych środków na realizację zamówienia. Należało zatem uznać, że Odwołujący nie przedstawił zarzutów dotyczących decyzji Zamawiającego. Natomiast wystąpienie drugiej przesłanki, którą zawiera przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp: „zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej”, Odwołujący w ogóle nie zakwestionował. Zamawiający stwierdził, że odwołanie nie zawiera treści, która podważałaby brak możliwości Zamawiającego zwiększenia kwoty, odczytanej na otwarciu ofert. Treść odwołania w żadnym miejscu nie poświęca uwagi tej części podstawy prawnej. Na Odwołującym, zgodnie z treścią art. 190 ust. 1 Pzp spoczywa obowiązek wskazania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. Dlatego też, jeżeli Odwołujący twierdzi, że przesłanki unieważnienia postępowania nie wystąpiły, to nie powinien poprzestać na tym stwierdzeniu tylko udowodnić naruszenie każdej z przesłanek tego przepisu, art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp. Zatem, skoro Odwołujący nie poparł zarzutu naruszenia przesłanek wskazanego przepisu treścią, należy uznać, że nie udźwignął ciężaru dowodu w sprawie. Z tych też względów zarzut naruszenia wskazanego przepisu należy uznać za nieuzasadniony. W związku z powyższym, na tym etapie postępowania odwoławczego Odwołujący utracił już możliwość postawienia zarzutu w tym zakresie. Zatem, nie nastąpiło żadne naruszenie przepisów ustawy, Zamawiający miał prawo i obowiązek unieważnić postępowanie. Powyższy stan faktyczny ma odzwierciedlenie w dokumentacji postępowania, a Odwołujący nie kwestionuje okoliczności, że Zamawiający nie może przeznaczyć większych niż zamierzał środków, zatem nie można uznać, że odwołanie jest uzasadnione w tym zakresie. Dowód: dokumentacja z postępowania Reasumując, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż: 1) twierdzenia Odwołującego, dotyczące wykazania na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego braku podstaw do wykluczenia podmiotu trzeciego nie znajdują potwierdzenia w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2) próba wykazania braku podstaw do wykluczenia za pomocą dokumentu, nie przedstawianego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie może stanowić uzasadnienia skonstruowanego zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp, zatem zarzut ten również nie znajduje uzasadnienia, biorąc pod uwagę zasady, którym należy hołdować, przy rozpatrywaniu odwołań. W związku z powyższymi argumentami odwołanie powinno zostać oddalone. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje. Odwołujący spełnia przesłanki legitymujące go do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, wskazując też, że w powiązaniu z art. 24 ust. 1 pkt 12 - wobec zaistnienia obligatoryjnych przesłanek wykluczenia (pierwszej na mocy zamieszczenia jej w SIWZ, drugiej na mocy ustawy). Jednocześnie, wobec wystąpienia obligatoryjnych przesłanek unieważnienia postępowania, unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Odwołujący, którego cena oferty mieściła się w kwocie przewidzianej przez Zamawiającego na realizację zamówienia, dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu posłużył się zasobem innego podmiotu (zwanego też podmiotem trzecim). Nawratronik E. S. Sp. z o.o., zwany dalej podmiotem trzecim, udostępnił swoje zasoby Odwołującemu na podstawie oświadczenia z 19.02.2020 r. Z dołączonego do oferty przez Odwołującego JEDZ podmiotu trzeciego wynikało, że podmiot trzeci nie wywiązał się z obowiązku płatności składek na ubezpieczenie społeczne. W wyniku wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (pismo z 10.04.2020 r.) do uzupełnienia JEDZ podmiotu trzeciego, został złożony JEDZ z zawartym w jego treści oświadczeniem: [Wykonawca zawarł z ZUS porozumienie z dnia 25/01/2019 (aneksowane w dniu 06/09/2019) ws. spłaty należności do dnia 20/02/2020 r. Wykonawca wystąpił o zmianę warunków umowy w dniu 19/02/2020. Aktualnie w związku z upływem terminu jego realizacji procedowane jest nowe porozumienie.] Z tego wynika, że upływ terminu realizacji porozumienia nastąpił 20.02.2020 r., w dniu upływu terminu składania ofert. Wniosek o procedowanie nowego porozumienia został złożony 19.02.2020 r. Pismem z 28.04.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, czy porozumienie z 25.01.2019 r. na które powołuje się podmiot trzeci, jest nadal wiążące. Odwołujący udzielił wyjaśnień, że porozumienie jest nadal wiążące, natomiast w uzupełnionym JEDZ podmiot trzeci „omyłkowo wskazał, że procedowane jest nowe porozumienie”. Dodał, że porozumienie zostanie zmienione w drodze aneksu. Na wezwanie z 29.05.2020 r. Odwołujący złożył zaświadczenie ZUS z 05.06.2020 r. o niezaleganiu przez podmiot trzeci z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Zaświadczenie z 05.06.2020 r. o niezaleganiu z opłacaniem składek potwierdza niezaleganie według stanu na dzień 05.06.2020 r., gdyż podmiot korzysta z ulgi w postaci odroczenia terminu płatności oraz układu ratalnego na spłatę należności - które nie są wymagane na dzień wydania zaświadczenia. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania (pismo z 24.06.2020 r.) na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, gdyż podmiot Nawratronik E. S. Sp. z o.o. na którego zasoby, powołuje się Odwołujący, naruszył obowiązki dotyczące płatności na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, ze skutkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający podjął decyzję na podstawie dokumentów, które zostały zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 (2) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w związku z tym uzasadnienie nie może być udostępniane podmiotom trzecim na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W odrębnym piśmie też z 24.06.2020 r. Zamawiający szczegółowo wskazał chronologię czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, treść prowadzonej korespondencji z Odwołującym wraz z obszernym uzasadnieniem decyzji o wykluczeniu Odwołującego oraz wskazaniem, że Odwołujący nie wykazał braku podstaw wykluczenia i zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, takiego wykonawcę wyklucza się z postępowania. Z uwagi na fakt, że po odrzuceniu oferty Odwołującego, cena najkorzystniejszej oferty w kwocie 2 979 972,25 zł przekroczyła kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 2 415 043,67 zł, Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (pismo z 25.06.2020 r.). Do odwołania Odwołujący załączył Aneks nr 3 do Umowy Nr 0200...002403 z dnia 25.01.2019 r. o rozłożenie na raty należności z tytułu składek. Aneks wszedł w życie 26 maja 2020 r., nie został przedłożony Zamawiającemu. Izba zważyła Odwołanie podlega oddaleniu wobec braku podstaw do zakwestionowania czynności Zamawiającego szczegółowo uzasadnionych w odpowiedzi na odwołanie, zreferowanej powyżej. Odwołujący korzystając z zasobów podmiotu trzeciego (art. 22a ust. 1 i następne Pzp) dla wykazania braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie udostępnianego zasobu (art. 25a ust. 3 pkt 1 Pzp) złożył JEDZ podmiotu trzeciego, za który ponosi odpowiedzialność włącznie ze skutkami, jak za własny dokument. JEDZ podlegał wstępnej ocenie w ramach kwalifikacji Odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu z wynikiem negatywnym, uzasadnionym w świetle okoliczności sprawy. Zamawiający zobowiązany był do wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia właściwego dokumentu podmiotu trzeciego. Odwołujący został wezwany na podstawie wskazanego przepisu, obok innych wezwań i na innych podstawach ustawy Pzp, do złożenia JEDZ podmiotu trzeciego, następnie na podstawie art. 26 ust. 4 do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Odwołujący złożył poprawiony JEDZ, który nie potwierdzał niezalegania w płatności składek na ubezpieczenia społeczne. Niewątpliwie, gdy na mocy umowy (porozumienia) z ZUS podmiot trzeci korzystał z odrębnych ustaleń co do płatności składek na ubezpieczenia społeczne, to zakończenie tego porozumienia w dniu 20.02.2020 r., tj. w dniu upływu terminu składania ofert, nie stanowi podstawy do uznania, że w toku trwającego postępowania o udzielenie zamówienia wykonawca nie zalega w płatności składek. Podmiot udostępniający zasób wystąpił do ZUS w przeddzień upływu terminu składania ofert i w przeddzień zakończenia porozumienia (19.02.2020 r.), o procedowanie w celu uzyskania porozumienia z ZUS. Wystąpienie do ZUS nie stanowi potwierdzenia, że porozumienie zostanie zawarte i nie wystąpią zaległości w opłacaniu składek. Dopiero na kolejne wezwanie do złożenia wyjaśnień z 29 maja 2020 r., Odwołujący w dniu 5.06.2020 r. złożył zaświadczenie o niezaleganiu w płatności składek potwierdzające brak zaległości na dzień wystawienia dokumentu. Aneks nr 3 z 26 maja 2020 r. obowiązuje od daty złożenia podpisów na dokumencie przez obie strony. Obok podpisu przedstawiciela ZUS wskazano datę 26.05.2020 r. i z tym dniem postanowienia aneksu weszły w życie. Dokument ten nie został złożony w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ujawniony został w postępowaniu odwoławczym. Na każdym etapie postępowania Zamawiający może żądać dokumentów i oświadczeń na potrzeby postępowania i na każdym etapie może wykluczyć wykonawcę z postępowania, w tym za błędy podmiotu udostępniającego zasoby. Naruszenie obowiązków w zakresie płatności składek na ubezpieczenia społeczne, czy to przez wykonawcę czy przez podmiot udostępniający zasoby, stanowi podstawę wykluczenia z postępowania wykonawcy, a nie podmiotu udostępniającego zasób, gdyż taki podmiot nie jest wykonawcą, może być ewentualnie podwykonawcą. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że wykonawca nie wykazał niezalegania w opłacaniu składek począwszy od dnia następnego po upływie terminu składania ofert i przez dalszy okres prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Nie podzieliła domniemania Odwołującego, że aneks zawarty na podstawie umowy (porozumienia) z 29.01.2019 r. dowodzi, że wskazane porozumienie gwarantowało brak zaległości w opłacaniu składek przez cały okres postępowania o udzielenie zamówienia. ZUS skrupulatnie wskazał daty wystawienia dokumentów i daty ich obowiązywania. Podmiot trzeci oświadczył w II JEDZ - ustalone zasady i terminy płatności składek na mocy porozumienia z 29.01.2029 obowiązują do 20.02.2020 r. Natomiast Aneks nr 3 - dokument spóźniony w stosunku do czynności Zamawiającego - wszedł w życie od 26 maja 2020 r. Na rozprawie Odwołujący podkreślał art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, wywodząc, że Zamawiający ma obowiązek wezwać go dodatkowo na wskazanej podstawie prawnej, niezależnie od wezwań w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. W zakresie relacji art. 22a ust. 6 i art. 26 ust. 3 ustawy Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wydał opinię prawną co do interpretacji tych przepisów i ich wzajemnego oddziaływania pt. „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych”, podzielaną w pełni przez skład orzekający, w której jednoznacznie wskazano, że art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie wprowadza odrębnej od art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zasady uzupełniania dokumentów dla podmiotów trzecich. Zasada jednokrotnego wezwania o konkretny dokument z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ustalona w orzecznictwie zachowuje swoją moc. Art. 22a ust. 6 ustawy Pzp umożliwia wykonawcy, na okoliczność uzupełnienia dokumentu, zmianę zgłoszonego podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci, albo wykazanie spełniania warunku samodzielnie własnym potencjałem wyłącznie w sytuacji, gdy w momencie składania oferty (wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) wykonawca opierał się, w tym zakresie, na zdolnościach podmiotów trzecich. Na marginesie, należy wnioskować, że Odwołujący złożył wszelkie posiadane dokumenty w tej sprawie na etapie badania ofert przez Zamawiającego, na etapie postępowania odwoławczego Izbie. Zatem, trudno wnioskować, że w jakimkolwiek trybie mógłby złożyć inne dokumenty wskazujące stan sprawy na dzień składania ofert i na okres prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający miał podstawy uznać, że zachodzą przesłanki wykluczenia Odwołującego z postępowania zarówno z art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp jak i z 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp - przepisy obligatoryjne w okolicznościach w nich wskazanych. Przepis art. 24 ust. 4 ustawy Pzp - ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą, jest podstawą uznania oferty za odrzuconą z mocy ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp zobowiązuje zamawiającego do czynności odrzucenia oferty. Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia (art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp) jest naturalnym skutkiem wyeliminowania Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia. Skoro po wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty, cena oferty ocenionej jako najkorzystniejsza przekracza kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia i kwoty tej nie może podwyższyć (poza sporem), Zamawiający jest zobowiązany unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia. Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego wpis uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia oraz zasądziła na rzecz Zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego - wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3 600 zł na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy (§ 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia). Przewodniczący:............................. 22 …

…Sygn. akt KIO 2875/22 Sygn. akt KIO 2891/22 WYROK z dnia 21 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski Irmina Pawlik Katarzyna Poprawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2022 r. przez Odwołujących: A. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: BICO GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i DONGSUNG Engineering Co. Ltd z siedzibą w Korei Południowej w sprawie KIO 2875/22 B. BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w sprawie KIO 2891/22 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, przy udziale Wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: A. SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre w sprawach KIO 2875/22 i KIO 2891/22 B. ZDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu w sprawie KIO 2891/22 C. Konsorcjum: BICO GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i DONGSUNG Engineering Co. Ltd z siedzibą w Korei Południowej w sprawie KIO 2891/22 orzeka: 1. Oddala odwołanie w sprawie KIO 2875/22. 2. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2875/22 obciąża Odwołującego - Konsorcjum: BICO GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i DONGSUNG Engineering Co. Ltd z siedzibą w Korei Południowej i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Konsorcjum: BICO GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i DONGSUNG Engineering Co. Ltd z siedzibą w Korei Południowej tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Odwołującego - Konsorcjum: BICO GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i DONGSUNG Engineering Co. Ltd z siedzibą w Korei Południowej na rzecz Zamawiającego - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3. Oddala odwołanie w sprawie KIO 2891/22. 4. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2891/22 obciąża Odwołującego - BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie i: 4.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. 4.2. Zasądza od Odwołującego - BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................................ Członkowie: Sygn. akt KIO 2875/22 Sygn. akt KIO 2891/22 Uzasadnienie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pod nazwą: Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski - Hrebenne z podziałem na dwie części". Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2022 r. pod nr 2022/S 087-236598. W zakresie sprawy KIO 2875/22 W dniu 31 października 2022 r. (pismem z tej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: BICO GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i DONGSUNG Engineering Co. Ltd z siedzibą w Korei Południowej, zwani dalej jako „Konsorcjum”, wnieśli odwołanie od czynności Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu. Konsorcjum zarzuciło Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP poprzez odrzucenie jego oferty jako oferty, co do której wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, podczas gdy Konsorcjum złożyło razem z ofertą prawidłowe wadium, 2) art. 239 ustawy PZP poprzez podjęcie czynności dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (dalej jako „wykonawca SAFEGE”) pomimo, iż oferta złożona przez tego wykonawcę nie jest ofertą najkorzystniejszą. W konsekwencji podniesionych zarzutów Konsorcjum wniosło o uwzględnienie jego odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy SAFEGE jako oferty najkorzystniejszej, 2) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty Konsorcjum, 3) uznania oferty Konsorcjum za najkorzystniejszą i tym samym udzielenie temu wykonawcy przedmiotowego zamówienia publicznego. Ponadto Konsorcjum złożyło wniosek o zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym także zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę. W uzasadnieniu swojego odwołania Konsorcjum podało, że złożyło ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Do oferty zostało dołączone wymagane wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej udzielonej przez firmę BIRDIE YAS Insurance Ltd z siedzibą w Londynie. W dniu 19 października 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, za którą uznał ofertę wykonawcy SAFEGE. Natomiast oferta złożona przez Konsorcjum została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP, albowiem Zamawiający uznał, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. W ocenie Konsorcjum czynność odrzucenia jego oferty została dokonana z naruszeniem przepisów prawa wskazanych w jego odwołaniu. Odnosząc się do uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Konsorcjum wskazało, że u podstaw naruszającej przepisy ustawy PZP czynności Zamawiającego leży jego wadliwe przeświadczenie, iż posiada on daleko idącą swobodę w określaniu i kreowaniu zasad i wymogów dotyczących wnoszenia wadium w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w tym do zawierania w zapisach dokumentów przetargowych - zapisów prorogacyjnych, które zmieniają ogólną właściwość miejscową rozpoznawania spraw ze stosunku ubezpieczeń, o której stanowi art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (Dz. U. z 2022 r., poz. 2283, ze zm.). Jednakże zdaniem Konsorcjum ustawa PZP nie przyznaje Zamawiającemu swobody lub uprawnienia w kreowaniu zasad wnoszenia wadium. Konsorcjum podkreśliło, że Zamawiający ma prawo stawiać względem wadium jedynie takie wymogi i w takim zakresie, jakie określone są w ustawie PZP, co oznacza, iż Zamawiający nie ma prawa przyznawać sobie w tym zakresie uprawnień, które wprost nie wynikają z tej ustawy. Konsorcjum powołało się przy tym na tezy wynikające z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 13/22, a także wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 350/17 i z dnia 22 sierpnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1332/18. Zdaniem Konsorcjum z orzecznictwa wynika, że wymaganie przez Zamawiającego zawarcia w treści gwarancji (wadium) klauzuli prorogacyjnej jest sprzeczne z ustawą PZP ze względu na brak swobody Zamawiającego w kreowaniu wymogów odnośnie wadium ponad wymogi przewidziane w ustawie PZP. Poza tym określenie właściwości miejscowej sądu w gwarancji wadialnej odmiennie od wymogów SWZ nie wpływa na prawidłowość gwarancji wadialnej, natomiast poddanie sporów z gwarancji wadialnej pod rozstrzygnięcie sądowi państwa obcego nie przesądza o wadliwości gwarancji. Podsumowując Konsorcjum stwierdziło, że wniesione przez niego w przedmiotowym postępowaniu wadium należy uznać za prawidłowe i ważne, a tym samym niedające Zamawiającemu podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum. Niezależnie od powyższego Konsorcjum wskazało, że wymogi odnośnie wadium i jego skuteczności zostały jasno i precyzyjnie wskazane w ustawie PZP. Wadium musi zabezpieczać ofertę, czyli zostać skutecznie wniesione. Jego zdaniem analiza przepisów ustawy PZP w zakresie dotyczącym wadium prowadzi do wniosku, że wadium jest skutecznie wniesione do zamawiającego, gdy: 1) zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert (art. 97 ust. 5 ustawy PZP), 2) zostało złożone w wymaganej przez zamawiającego wysokości (art. 97 ust. 2 ustawy PZP), 3) zostało wniesione w formach określonych (dopuszczonych) w ustawie (art. 97 ust. 7 ustawy PZP), 4) pokrywa i zabezpiecza interesy zamawiającego w postaci możliwości uzyskania lub zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym zakresie (art. 98 ustawy PZP). Konsorcjum podało, iż spełniło wszystkie wymagania wynikające z przepisów prawa: 1) zgodnie z pkt 19.1. Instrukcji dla Wykonawców (zwaną dalej jako „IDW”) jego oferta wraz z załączonym wadium została złożona w dniu 8 czerwca 2022 r. o godz. 09:13, czyli w terminie wymaganym przez Zamawiającego, 2) wadium zostało wniesione w wysokości 130 tysięcy złotych, czyli zgodnie z postanowieniem pkt 18.1. tiret drugi IDW, 3) wadium zostało wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej, czyli w formie dopuszczonej na mocy art. 97 ust. 7 pkt 3 ustawy PZP, 4) zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej sprawie o sygn. akt KIO 350/17 poddanie sporów wynikających z gwarancji wadialnej pod rozstrzygnięcie państwa obcego nie jest przesłanką do stwierdzenia wadliwości wadium, ani też nie sprzeciwia się celowi wadium, w rozumieniu przepisów ustawy PZP, ani też nie wskazuje na utrudnioną możliwość zaspokajania się Zamawiającego z wadium w sytuacjach ustawowo przewidzianych. Konsorcjum nie podzieliło też obaw Zamawiającego wskazujących na to, że przedłożone przez nie wadium mogłoby w jakikolwiek sposób nie spełniać swoich ustawowych celów, w tym w jakikolwiek sposób utrudniać Zamawiającemu możliwość zaspokojenia się z przedłożonej gwarancji wadialnej, jeżeli zaistniałyby ku temu ustawowe przesłanki. Przedłożone przez nie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej zostało wydane przez firmę BIRDIE YAS Insurance Ltd z siedzibą w Londynie, która prowadzi działalność ubezpieczeniową zgodnie z prawem brytyjskim, a także podlega nadzorowi przez tamtejszy odpowiednik Komisji Nadzoru Finansowego (KNF), czyli przez Financial Conduct Authority (FCA), a także jest zarejestrowana w rejestrze prowadzonym przez FCA pod nr FC032876. Konsorcjum uznało, że przedłożone przez nie wadium w pełni zabezpiecza interesy Zamawiającego, w tym wypełnia wszelkie wymogi formalne, jak i cele stawiane i określone w tym zakresie w ustawie PZP. W zakresie sprawy KIO 2891/22 W dniu 31 października 2022 r. (pismem z tej daty) wykonawca BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, zwany dalej jako „wykonawca BBC”, wniósł odwołanie od następujących czynności podjętych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu: 1) czynności badania i oceny ofert, 2) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3) czynności wykluczenia wykonawcy BBC, 4) czynności ewentualnego zaniechania poprawienia oferty wykonawcy BBC. Wykonawca BBC zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez błędne uznanie, że wykonawca BBC podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu z powodu podania informacji wprowadzających w błąd, podczas gdy nie podał on takich informacji, a tym samym brak było podstaw do jego wykluczenia i odrzucenia jego oferty. Na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę powyższego zarzutu wykonawca BBC sformułował dwa zarzuty ewentualne dotyczące naruszenia: 1) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy SAFEGE, co wynikało z bezpodstawnego wykluczenia wykonawcy BBC i braku przyznania mu punktów zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert, 2) art. 223 ust. 2 pkt 1 lub 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie poprawienia omyłki w wykazie dotyczącym podkryterium 2.2. w zakresie wskazania prawidłowego czasookresu doświadczenia J. M. na stanowisku kierownika robót mostowych. W związku z podniesionymi zarzutami wykonawca BBC wniósł o uwzględnienie jego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy BBC i odrzucenia jego oferty, 3) przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy BBC. Ponadto wykonawca BBC złożył wniosek o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu swojego odwołania wykonawca BBC podał, że wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu decyzji Zamawiającego o jego wykluczeniu i odrzuceniu jego oferty, nie podał on w wykazie dla podkryterium 2.2. informacji, które mogły wprowadzać w błąd Zamawiającego. Wykonawca BBC zauważył, że zarzuty Zamawiającego w odniesieniu do doświadczenia Pana J. M. sprowadzają się do: a) wskazania w wykazie, że Pan J. M. zajmował stanowisko Kierownika Robót Mostowych na wykazanych zadaniach, podczas gdy pełnił on funkcję Kierownika Robót Stalowych Konstrukcji Mostowych, b) przedstawieniu w wykazie zadań, na których Pan J. M. zakończył pełnienie funkcji w okresie wcześniejszym niż 12 miesięcy od uzyskania pozwolenia na użytkowanie, c) wskazaniu w wyjaśnieniach, że Pan J. M. po dniu 3 września 2001 r. nadzorował roboty związane z zabezpieczeniem antykorozyjnym oraz powłok malarskich, podczas gdy z informacji Zamawiającego wynika, że roboty te nadzorowała inna osoba. Wykonawca BBC podniósł, że Zamawiający nie sprecyzował żadnych wymagań w odniesieniu do zakresu robót na obiekcie mostowym, których wykonanie było konieczne w ramach wcześniejszej inwestycji, aby Zamawiający przyznał punkty w ramach podkryterium 2.2. Zauważył też, że skoro Zamawiający w opisie kryterium dopuścił nie tylko budowę, ale również przebudowę obiektu mostowego, to logicznie rzecz ujmując w przypadku przebudowy wyłącznie konstrukcji stalowej i wyznaczenia kierownika do takich robót Zamawiający powinien uznać jego doświadczenie w ramach kryterium. Ponadto uprawnienia wskazanego przez odwołującego Pana J. M. pozwalają mu na kierowanie robotami mostowymi, co dodatkowo potwierdza, że funkcje, które sprawował na wyszczególnionych w wykazie zadaniach, należy uznać za spełniające wymagania Zamawiającego. Wykonawca BBC podniósł również, że Zamawiający wskazując w IDW, że osoba miała nabyć doświadczenie na określonych stanowiskach, w tym m. in. na stanowisku Kierownika Robót Mostowych, jednocześnie nie podał nigdzie, co należy rozumieć przez to wyrażenie, a w szczególności brak jest podstaw do uznania, że chodziło mu o pełnienie samodzielnie funkcji technicznej w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Zdaniem wykonawcy BBC nie można utożsamiać okresu pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane z faktycznym kierowaniem robotami, ponieważ nic takiego nie wynika z opisu kryterium oceny ofert. Poza tym odwołujący uważa, że skoro Zamawiający w ramach przedmiotowego kryterium dopuścił osoby na stanowisku Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta (czyli stanowiska nieznane ustawie Prawo budowlane, niewymagające posiadania żadnych uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie), to jednocześnie oznacza, że w świetle postawionego warunku należy uznać, że intencją Zamawiającego było, aby osoba wskazana na stanowisko Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej posiadała doświadczenie w nadzorowaniu lub kierowaniu robotami na określonym obiekcie niezależnie czy osoba taka posiada stosowne uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Poza tym w IDW brak jest jakichkolwiek innych wymagań dotyczących Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, w szczególności wykonawca nie był zobowiązany do wykazania, że dysponuje takim potencjałem osobowym na potrzeby realizacji zamówienia, a w efekcie brak jest jakiejkolwiek możliwości powiązania podkryterium z koniecznością posiadania uprawnień do pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie. Według wykonawcy BBC Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił w uzasadnieniu decyzji dlaczego uznaje, że osoba pełniąca funkcję Kierownika Robót Stalowych Konstrukcji Mostowych nie wpisuje się w pojęcie „stanowiska Kierownika Robót Mostowych”. W związku z tym odwołujący uważa, że skoro Zamawiający w żaden sposób nie opisał w kryterium, co rozumie pod pojęciem Kierownika Robót Mostowych, to miał on pełne prawo zakładać, że osoba, która pełni samodzielną funkcję techniczną w budownictwie i kierowała robotami dotyczącymi mostów o wskazanych parametrach, chociażby w zakresie konstrukcji stalowych, wpisuje się w opis kryterium, tym bardziej że Zamawiający nie wskazał w opisie kryterium żadnego szczegółowego zakresu, jakie roboty musiały być wykonywane w ramach obiektu, aby uznać, że osoba spełnia kryterium. W odniesieniu do czasookresu pełnienia funkcji przez osobę wskazaną w formularzu przez wykonawcę BBC to podał on, że Zamawiający nie zakwestionował w uzasadnieniu decyzji, że wskazany w opisie doświadczenia czasookres pełnienia funkcji jest nieprawidłowy. Wykonawca BBC podkreślił, że wskazał jedynie na daty rozpoczęcia i zakończenia pełnienia funkcji, a nie na konkretny czasookres liczony wstecz od daty uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Jednocześnie wskazał, że w swoich wyjaśnieniach zgodnie ze stanem faktycznym podał, że nie wie, kiedy zostało wydane pozwolenie na użytkowanie Mostu Siekierkowskiego w Warszawie, wobec tego nie ma podstaw do wywodzenia, że podał on informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. W odniesieniu do zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie kierowania robotami dotyczącymi zabezpieczenia antykorozyjnego i powłok malarskich na inwestycji obejmującej Most Siekierkowski w Warszawie przez Pana J. M. także po dniu 3 września 2001 r., to wykonawca BBC potwierdził, że Pan J. M. kierował tymi robotami, na dowód czego zobowiązał się przedłożyć stosowne dowody na rozprawie. Jeśli chodzi o zarzut Zamawiającego dotyczący załącznika do JEDZ i brak ujęcia w wyjaśnieniach odwołującego informacji o wykluczeniu z postępowania prowadzonego przez Tramwaje Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Tramwaje Warszawskie”), to zdaniem odwołującego także w tym zakresie ocena Zamawiającego jest całkowicie błędna. Wykonawca BBC zauważył, że wykluczenia wykonawców na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy PZP z 2004 r. nie wpisują się w dyspozycję art. 111 pkt 5 lub 6 obecnej ustawy PZP, albowiem tego rodzaju sankcje nie były przewidziane w ustawie PZP z 2004 r. Wobec tego wykonawca BBC uważa, że w obecnym stanie prawnym wiedza o takich wykluczeniach jest całkowicie zbędna Zamawiającemu, co znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu jego decyzji, ponieważ Zamawiający nie wiąże rzekomego zatajenia informacji z żadną decyzją, a jedynie wskazuje, że uniemożliwiono mu całościową i rzetelną ocenę, przy czym nie wyjaśnia na jakie konkretne decyzje miałaby wpływ taka informacja. Poza tym wykonawca BBC zwrócił uwagę na to, że jego wykluczenie z postępowania prowadzonego przez Tramwaje Warszawskie nastąpiło w dniu 14 maja 2021 r. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP z 2004 r. Zatem jego zdaniem wskazanie w załączniku do JEDZ, że innych wykluczeń z powodu podania nieprawdziwych informacji w okresie dwóch lat przed upływem terminu składania ofert nie było, jest prawdziwe, ponieważ informacja ta dotyczyła wyłącznie wykluczeń z powodu podania nieprawdziwych informacji, które wpisywałyby się ewentualnie w dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy PZP z 2004 r. Uwzględniając akta spraw odwoławczych, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z negatywnych przesłanek uregulowana w art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie obydwu odwołań. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego złożonego w trybie art. 528 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP o odrzucenie odwołania Konsorcjum złożonego w sprawie KIO 2875/22, albowiem wbrew twierdzeniom Zamawiającego odwołujący się wykonawcy BICO GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i DONGSUNG Engineering Co. Ltd z siedzibą w Korei Południowej nie zaskarżyli niezgodności z prawem zapisów SWZ w zakresie dotyczącym wadium, co do których termin na wniesienie odwołania już upłynął. Z treści odwołania Konsorcjum ewidentnie wynika, iż w odwołaniu zarzucono niezgodność z prawem czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty z powodu uznania, że wadium zabezpieczające ofertę Konsorcjum zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu obydwu odwołujących się wykonawców w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawcy SAFEGE do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2875/22 po stronie Zamawiającego, albowiem zostało ono złożone w terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie. Natomiast Izba stwierdziła nieskuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę ZDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu (dalej jako „wykonawca ZDI”) do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2875/22 po stronie Zamawiającego, albowiem zgodnie z oświadczeniem wykonawcy BBC złożonym na posiedzeniu Izby w dniu 15 listopada 2022 r. wykonawca ZDI nie doręczył odpisu zgłoszenia odwołującemu w sprawie KIO 2875/22, jak również w aktach postępowania brak było dowodu na to, że odpis zgłoszenia przystąpienia został przesłany temu odwołującemu. W sprawie KIO 2891/22 wszystkie trzy zgłoszenia przystąpienia wykonawców do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego okazały się skuteczne. Wobec tego wykonawcy SAFEGE, ZDI i Konsorcjum stali się uczestnikami postępowania odwoławczego w tej sprawie. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony i Uczestników postępowania odwoławczego oraz uwzględniła stanowiska prezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedziach na odwołanie z dnia 14 listopada 2022 r. złożonych w sprawach KIO 2875/22 i KIO 2891/22 oraz stanowiska wykonawcy SAFEGE wyrażone w jego pismach z dnia 14 listopada 2022 r. złożonych w sprawach KIO 2875/22 i KIO 2891/22 oraz stanowisko wykonawcy ZDI wyrażone w jego piśmie z dnia 14 listopada 2022 r. w sprawie KIO 2891/22. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej oraz dokumentów stanowiących załączniki do pism i złożonych przez Strony na posiedzeniu: - Wyciągu z rejestru Financial Conduct Authority z dnia 31 października 2022 r. dotyczącego firmy BIRDIE YAS Insurance Ltd. z siedzibą w Londynie wraz z tłumaczeniem, - Informacji o Financial Conduct Authority z oficjalnej strony organizacji, - Pisma Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie z dnia 12 kwietnia 2022 r., - Pisma Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie z dnia 1 czerwca 2022 r., - Wyciągu ze skanów Dzienników Budowy Mostu Siekierkowskiego, - Wyciągu z Dziennika Budowy złożonego przez wykonawcę BBC, - Oświadczeń Panów J. B., P. J. i J. M., - Dwóch zawiadomień o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniach prowadzonych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, - Wzoru gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania umowy złożonej w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej, z wyjątkiem dowodów w postaci oświadczeń złożonych przez Panów J. B., P. J. i J. M., które w ocenie Izby nie znajdują potwierdzenia w innych dowodach znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej. W zakresie obu spraw Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pod nazwą: Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski - Hrebenne z podziałem na dwie części". Numer referencyjny tego zamówienia to: O/LU.D-3.2410.1.2022.ap. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2022 r. pod nr 2022/S 087-236598. Zgodnie z rozdziałem II.2.14) ust. 1 ogłoszenia o zamówienia i punktem 18.1. tiret drugi IDW wykonawca jest zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości 130 tysięcy złotych w przypadku złożenia oferty na część drugą zamówienia. Zgodnie z postanowieniami zawartymi w punkcie 18.3. IDW jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Wadium w takiej formie musi obejmować cały okres związania ofertą. Treść gwarancji lub poręczenia nie może zawierać postanowień uzależniających jego dalsze obowiązywanie od zwrotu oryginału dokumentu gwarancyjnego do gwaranta. Jako beneficjenta wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia należy wskazać - „Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą przy ul. Wroniej 53, 00-874 Warszawa”. W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez wykonawcę, określone w art. 98 ust. 6 ustawy PZP. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu - dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji powinna znaleźć się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba że wynika to z przepisów prawa. W dniu 8 czerwca 2022 r. ofertę na drugą część zamówienia złożyło Konsorcjum. Do oferty Konsorcjum została dołączona gwarancja przetargowa zapłaty wadium nr 20220602/001 wystawiona przez gwaranta - firmę BIRDIE YAS Insurance Ltd z siedzibą w Londynie. W treści gwarancji jako wykonawca zostało wskazane Konsorcjum (składające się z dwóch wykonawców: BICO GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i DONGSUNG Engineering Co. Ltd z siedzibą w Korei Południowej), natomiast jako beneficjenta wskazano Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad. Ponadto w punkcie 1 gwarancji zostało zawarte postanowienie, zgodnie z którym gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia na pierwsze, pisemne żądanie beneficjenta, złożone zgodnie z zasadami określonymi w gwarancji, kwoty do wysokości nieprzekraczającej sumy gwarancyjnej 130 tysięcy złotych stanowiącej kwotę wadium, w związku ze złożoną ofertą w przetargu. Natomiast w punkcie 10 gwarancji określono, że wszelkie spory mogące wyniknąć z gwarancji będą rozstrzygane przez sąd właściwy miejscowo dla siedziby gwaranta z zastosowaniem prawa polskiego. W rozdziale 9 pkt 9.2. ppkt 10) IDW Zamawiający przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie natomiast z ust. 9.5. tego rozdziału IDW wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy PZP lub na podstawie okoliczności wymienionych w pkt 9.2. ppkt 2) 5) i 7) - 10) IDW, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawiania szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne, 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania lub Zamawiającym, 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Według pkt 9.6. IDW Zamawiający ocenia, czy podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w pkt 9.5. IDW, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Zamawiający wyklucza wykonawcę jeśli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w pkt 9.5. IDW, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności. W rozdziale 21 IDW Zamawiający określił kryteria oceny ofert. Zamawiający postanowił, że przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty będzie stosować następujące kryteria oceny ofert: Cena - 60% = 60 pkt Jakość - 26% = 26 pkt Doświadczenie personelu wykonawcy - 14% = 14 pkt. Badaniu w kryteriach oceny ofert podlegać będą oferty niepodlegające odrzuceniu. W ramach kryterium „Doświadczenie personelu konsultanta” punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 14 punktów, na podstawie oferty wykonawcy - formularza „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2.). W ramach części drugiej zamówienia w podkryterium 2.2. o nazwie „Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej” można było uzyskać maksymalnie 5 punktów. Wymagana liczba osób do wskazania przez wykonawcę to 1 osoba. Zamawiający wymagał doświadczenia przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę, lub nadzór nad budową lub przebudową, obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu w okresie minimum 12 miesięcy prowadzenia robót (liczonym wstecz od daty wydania pozwolenia na użytkowanie - obejmującym datę wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu) na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych lub Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta. Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania wykonawca otrzyma 2 punkty. Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania wykonawca otrzyma 4 punkty. Za 1 zadanie potwierdzające wszystkie powyższe wymagania w okresie minimum 18 miesięcy, wykonawca otrzyma 5 punktów. Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania wykonawca otrzyma 0 punktów. Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań wykonawca otrzyma 0 punktów. Wykonawca BBC załączył do swojej oferty na część drugą zamówienia Formularz 2.2. „Kryteria pozacenowe”, w którym oświadczył, że w odniesieniu do podkryterium 2.2. „Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej” na potwierdzenie posiadania przez Pana J. M. doświadczenia zgodnie z opisem zawartym w tym podkryterium przedstawia informacje i zarazem oświadcza, że wskazana osoba posiada doświadczenie przy realizacji wskazanych obiektów mostowych: Zadanie 1: nazwa zadania: Budowa Mostu Siekierkowskiego i Trasy Siekierkowskiej w Warszawie • okres od 23 lutego 2000 r. do 3 września 2001 r. liczony wstecz od daty wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie • • klasa obiektu: Klasa A • długość całkowita obiektu mierzona pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu: - Most podwieszony M-1 o łącznej długości 500 m, rozpiętości przęseł 48,00 + 77,00 + 250,00 + 77,00 + 48,00 m i szerokości płyty mostu 40,50 m, - Most M-2 o konstrukcji zespolonej o łącznej dł. 251,00, rozpiętości przęseł 43,75 + 3 x 54,50 + 43,75 m i szerokości płyty mostu 31,60 m - Most M-3 o konstrukcji zespolonej o łącznej dł. 75,50 m, rozpiętości przęseł 38,10 + 37,40 m stanowisko/stanowiska (Kierownik Budowy / Kierownik Robót Mostowych / Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej / Inżynier Rezydent / Inżynier Kontraktu): Kierownik Robót Mostowych. W dniu 8 lipca 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę BBC m. in. do wyjaśnienia treści oferty w zakresie informacji wskazanych w Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe” dla części drugiej zamówienia, w dziale Kryterium „Doświadczenie personelu konsultanta” - Podkryterium 2.2. „Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej” (Zadanie 1). Zamawiający zażądał przedstawienia mu informacji dotyczących zadania Budowa Mostu Siekierkowskiego i Trasy Siekierkowskiej, na które powołał się wykonawca BBC, tj. daty wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, daty wpisu do Dziennika Budowy informującego o rozpoczęciu robót budowlanych oraz daty wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie (obejmującym datę wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu) w odniesieniu do wykazanych obiektów inżynierskich. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że Formularz 2.2. „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie personelu konsultanta” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 124 ustawy PZP. Ponadto Zamawiający dodał, że przepis art. 223 ust. 1 ustawy PZP może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień wykonawca nie może uzupełniać Formularza 2.2. „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie personelu konsultanta” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany. W odpowiedzi z dnia 15 lipca 2022 r. wykonawca BBC wyjaśnił, że osoba podana na stanowisku Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej w Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe” pełniła funkcję Kierownika Robót Mostowych od dnia 25 lutego 2000 r. do dnia 3 września 2001 r. Ponadto wykonawca BBC poinformował, że datą wpisu do Dziennika Budowy informującą o rozpoczęciu robót budowlanych jest dzień 25 luty 2000 r. Natomiast jeśli chodzi o datę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, jak również w odniesieniu do daty wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu, to wykonawca ten nie był w stanie ich podać z uwagi na fakt, iż Pan J. M. nie posiadał dokumentów, które o tym mówią. Pismem z dnia 20 września 2022 r. - z uwagi na powzięcie informacji o tym, że przedstawiony kandydat na stanowisko Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej - Pan J. M., legitymujący się doświadczeniem na zadaniu Budowa Mostu Siekierkowskiego i Trasy Siekierkowskiej w Warszawie, nie spełnia wymagań określonych w SWZ w zakresie ww. stanowiska - Zamawiający wezwał wykonawcę BBC do udzielenia dalszych wyjaśnień treści oferty w zakresie informacji wskazanych w Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe” dla części drugiej zamówienia, w dziale Kryterium „Doświadczenie personelu konsultanta” - Podkryterium 2.2. „Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowe”. W wezwaniu Zamawiający wskazał, że otrzymał pismo od Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie\, z którego wynika, iż nie znalazły potwierdzenia informacje podane przez wykonawcę BBC w Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe” dotyczące Pana J. M.. W piśmie Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie stwierdzono bowiem, że: - Pan J. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Stalowych Konstrukcji Mostowych, co wskazuje na to, iż Kierownikiem Robót Mostowych była inna osoba, - Pan J. M. wpisem do Dziennika Budowy z dnia 3 września 2001 r. oświadczył o zakończeniu ww. funkcji, - z informacji uzyskanych z Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie wynika, iż pozwolenie na użytkowanie Mostu Siekierkowskiego zostało wydane w dniu 17 września 2002 r., natomiast wpisów w Dzienniku Budowy przez Pana J. M. dokonywano jedynie w okresie styczeń-grudzień 2001 r. Mając to na uwadze nie znalazły potwierdzenia informacje podane przez wykonawcę BBC w Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe”, a zatem nie został spełniony wymóg postawiony w pkt 21.1.3. SWZ - Kryterium „Doświadczenie personelu konsultanta” w zakresie podkryterium 2.2. dotyczący pełnionej funkcji, jak i doświadczenia w „okresie minimum 12 miesięcy prowadzenia robót (liczonym wstecz od daty wydania pozwolenia na użytkowanie - obejmującym datę wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu)”. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca BBC w dniu 29 września 2022 r. wyjaśnił, że Zamawiający nie sprecyzował żadnych wymagań w odniesieniu do zakresu robót na obiekcie mostowym, które podlegałyby nadzorowi (w przypadku Inspektora Nadzoru), czy kierownictwu (w przypadku Kierownika Robót Mostowych), których wykonanie było konieczne w ramach wcześniejszej inwestycji, aby Zamawiający przyznał punkty w ramach podkryterium 2.2. Wykonawca BBC dodał, że Zamawiający w opisie kryterium dopuścił nie tylko budowę, ale również przebudowę obiektu mostowego, co oznacza, że w ramach punktowanej realizacji mogło dojść do przebudowy obejmującej wyłącznie konstrukcje stalowe, a co również Zamawiający musiałby uznać za wypełnienie opisu w kryterium oceny ofert. Wykonawca BBC podkreślił również, że Zamawiający w IDW wskazał, że osoba miała nabyć doświadczenie na stanowisku Kierownika Robót Mostowych. Zamawiający nie wskazał jednak w żadnym punkcie IDW, co należy rozumieć przez to wyrażenie, w szczególności brak jest podstaw do uznania, że chodziło mu o pełnienie samodzielnie funkcji technicznej w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Powyższa konkluzja wynika z faktu, że przywołana ustawa konsekwentnie posługuje się pojęciem „pełnienia funkcji”, a nie słowem „stanowisko”. Tym samym, w świetle opisu kryterium wykonawca BBC uznał, że każda osoba, która kierowała robotami mostowymi, nie pełniąc przy tym samodzielnej funkcji technicznej tj. kierownika robót w rozumieniu właściwych przepisów, spełnia wymagania określone w IDW. Co więcej, nie należy utożsamiać okresu pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane z faktycznym kierowaniem robotami, gdyż nic takiego nie wynika z opisu kryterium oceny ofert. Odnosząc się do kwestii czasookresu pełnionej funkcji wykonawca BBC wskazał, że skoro nie należy utożsamiać pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie ze stanowiskiem kierownika robót, to tym samym data objęcia stanowiska kierownika robót niekoniecznie musi pokrywać się z datą pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie i wpisami w Dzienniku Budowy. Wykonawca BBC podniósł, że osoba wskazana w wykazie rozpoczęła kierowanie robotami mostowymi w dacie wskazanej w wykazie, czyli w dniu 23 lutego 2000 r. Ponadto wskazał, że z uwagi na technologię mostu prace nad mostem rozpoczynają się wcześniej niż jest to uwidocznione w Dzienniku Budowy. W przypadku mostów o konstrukcji stalowej prace rozpoczynają się bowiem nie na placu budowy, ale w wytwórni konstrukcji stalowych, gdzie osoba wskazana w wykazie nadzorowała etap produkcji konstrukcji, która w postaci prefabrykatów jest dopiero przywożona na teren budowy i tam montowana. Dodatkowo wykonawca BBC podniósł, że wpis kończący w Dzienniku Budowy w dacie 3 września 2001 r. odnosi się wyłącznie do zakończenia pełnienia funkcji w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, natomiast nie ma żadnego odniesienia do zakończenia kierowania pracami dotyczącymi wskazanych w wykazie obiektów mostowych. Wykonawca BBC wskazał, że w okresie po dniu 3 września 2001 r. wskazana osoba zajmowała się m. in.: 1. Nadzorem nad zabezpieczeniem antykorozyjnym na budowie konstrukcji stalowej wykonywanym na ostatnim etapie w okresie sezonu malarskiego, tj. od wiosny 2002 r. do zakończenia budowy. 2. Nadzorem nad usuwanie usterek i niedoróbek powłoki malarskiej z wytwórni, np. niedobory grubości warstwy gruntowej i międzywarstw z farb epoksydowych, które uzupełniane były przez wytwórnie, lecz na budowie. 3. Nadzorem usuwania uszkodzeń powłoki powstałe w trakcie betonowania płyty pomostu. 4. Obmiarami i rozliczeniami ilościowymi dotyczącymi zakresu konstrukcji stalowych z wytwórniami i montażystami konstrukcji stalowej do końca budowy. 5. Przygotowaniem dokumentacji powykonawczej w zakresie rysunków wykonawczych warsztatowych. 6. Kierowaniem ostateczną zabudową łożysk stałych na filarach Mostu MR i przyczółkach oraz filarze Mostu M2. Czynności te były wykonywane w ramach zajmowania stanowiska Kierownika Robót Stalowych Konstrukcji Mostowych. Powyższe oznacza, że osoba wskazana w wykazie, w ramach wskazanych inwestycji była na stanowisku Kierownika Robót przez okres dłuższy niż nawet wskazano to w wykazie. Wskazana osoba zajmowała stanowisko Kierownika Robót aż do uzyskania pozwolenia na użytkowanie. W wykazie wykonawca BBC omyłkowo wpisał datę zakończenia pełnienia funkcji w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego, co jak wykazano nie pokrywa się w żaden sposób z wykonywaniem przez tą osobę czynności na stanowisku kierownika robót w odniesieniu do obiektu mostowego. Na koniec swoich wyjaśnień wykonawca BBC wskazał, że mając na uwadze dyspozycję art. 223 ustawy PZP Zamawiający powinien dokonać poprawienia tej omyłki niezależnie, czy stwierdziłby, iż jest to oczywista omyłka pisarska czy też inna omyłka. W dniu 19 października 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części drugiej zamówienia. Za najkorzystniejszą została wybrana oferta wykonawcy SAFEGE S.A.S., która uzyskała 100 punktów. Oferta Konsorcjum została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP, albowiem wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający podał, że wykonawca wraz z ofertą złożył dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Zgodnie z pkt 10 tego dokumentu wszelkie spory mogące wyniknąć z niniejszej gwarancji będą rozstrzygane przez sąd właściwy miejscowo dla siedziby gwaranta z zastosowaniem prawa polskiego. Z treści gwarancji wynika, że siedzibą gwaranta jest miasto Londyn (Wielka Brytania). W Tomie I SWZ-IDW pkt 18.3. ostatni akapit Zamawiający wymagał, aby wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) miało taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu - dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji powinna znaleźć się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba że wynika to z przepisów prawa. Wykonawca nie zastosował się do powyższego wymogu wnosząc wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, z której wprost wynika, że wszelkie spory mogące wyniknąć z niniejszej gwarancji będą rozstrzygane przez sąd właściwy miejscowo dla siedziby gwaranta z zastosowaniem prawa polskiego. W związku z tym, że gwarant ma siedzibę w Londynie, sądem właściwym będzie tamtejszy sąd. W związku z tym dochodzenie jakichkolwiek roszczeń z tytułu przedmiotowej gwarancji będzie zdecydowanie utrudnione a dokument ten nie ma takiej samej płynności jak wadium wniesione w formie pieniężnej. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający uznał, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy i odrzucił ofertę. Jednocześnie Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy BBC na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy PZP z uwagi na to, że oferta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, gdyż wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający podał, że złożone przez wykonawcę BBC oświadczenia w zakresie doświadczenia osoby dedykowanej do pełnienia funkcji Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, były niezgodne z faktami, co wprowadziło Zamawiającego w błąd, a dotyczyło informacji wpływających na wynik postępowania. Zamawiający wskazał, że w Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe” dla podkryterium 2.2. „Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej” wykonawca BBC wskazał doświadczenie osoby wyznaczonej do pełnienia wyżej wymienionej funkcji - Pana J. M., gdzie na potwierdzenie doświadczenia m. in. wskazano zadanie pn. „Budowa Mostu Siekierkowskiego i Trasy Siekierkowskiej w Warszawie”, na którym zgodnie z oświadczeniem tego wykonawcy w okresie od dnia 23 lutego 2000 r. do dnia 3 września 2001 r. pełnił on funkcję kierownika robót mostowych. Następnie Zamawiający powołał się na korespondencję prowadzoną z wykonawcą BBC w przedmiocie wyjaśnienia treści oferty złożonej przez tego wykonawcę we wskazanym powyżej zakresie. W dalszej części uzasadnienia swojej decyzji Zamawiający podkreślił, że uzyskał w Zarządzie Dróg Miejskich w Warszawie skany Dzienników Budowy powstałe w trakcie budowy Mostu Siekierkowskiego obejmujące wpisy od rozpoczęcia robót budowlanych aż do ich zakończenia. Z analizy ich treści wynika, że Pan J. M. po dniu 3 września 2001 r. nie pełnił funkcji Kierownika Robót Stalowych Konstrukcji Mostowej w ramach przedmiotowej inwestycji i został przeniesiony na inny odcinek robót Trasy Siekierkowskiej. Ponadto w Dzienniku Budowy widnieją wpisy dotyczące wykonywania zabezpieczenia antykorozyjnego i powłok malarskich konstrukcji stalowych mostu przez innego Kierownika Robót Wykończeniowych (wpisy datowane na dni 22 kwietnia 2002 r., 23 kwietnia 2002 r., 27 maja 2002 r., 4 czerwca 2002 r., 5 czerwca 2002 r. i 25 lipca 2002 r.). W ocenie Zamawiającego wszystkie informacje korespondują ze sobą, tworzą logiczny, jasny i precyzyjny obraz, umożliwiający na stwierdzenie, że informacje dotyczące doświadczenia Pana J. M. podane przez wykonawcę BBC są nieprawdziwe i nie stanowią potwierdzenia, że osoba ta spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. Uzasadniając swoją decyzję o wykluczeniu wykonawcy BBC z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przesłanki uregulowanej w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP Zamawiający powołał się na liczne poglądy doktryny prawa cywilnego oraz orzecznictwo Sądu Najwyższego, Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych oraz Krajowej Izby Odwoławczej. W ocenie Zamawiającego w przedmiotowej sprawie istota rzeczy tkwiła nie w tym, że opisane w ofercie doświadczenie Pana J. M. i nie spełniało wymagań określonych w podkryterium 2.2., ale w tym, że w ramach tego doświadczenia wykonawca BBC podał informacje nieprawdziwe pomimo tego, że podobnie jak Zamawiający, wykonawca ten dochowując należytej staranności mógł pozyskać samodzielnie te informacje i tym samym uniknąć wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do zadeklarowanego stanowiska, które Pan J. M. faktycznie pełnił. Dlatego samo przydzielenie 0 pkt w kryterium oceny ofert nie mogło mieć zastosowania w tej sprawie. Biorąc pod uwagę powyższe w stanie faktycznym tej sprawy wykonawcy BBC można było przypisać niedbalstwo polegające na braku staranności w zakresie deklaracji w złożonym dokumencie. A nawet jeśli by stanąć na stanowisku, że takiemu zachowaniu wykonawcy BBC nie można przypisać niedbalstwa to niewątpliwie cechuje je daleko posunięta lekkomyślność, która podobnie jak niedbalstwo wypełnia dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Wobec tego zakładając, że informacje podane przez wykonawcę BBC w Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe” - podkryterium 2.2 na temat doświadczenia Pana J. M. są nieprawdziwe, wykonawca ten podlega wykluczeniu, a jego ofertę należało odrzucić. Jednocześnie Zamawiający zauważył, że wykonawca BBC zataił w dokumentach załączonych do JEDZ informacje dotyczące wykluczenia z postępowania pod nazwą: „Budowa i przebudowa trasy tramwajowej w ciągu ul. Kasprzaka i ul. Wolskiej” prowadzonego przez Tramwaje Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP z 2004 r.), co wynika zarówno z korespondencji Oddziału Bydgoszcz (pismo z dnia 18 marca 2022 r., znak: O/BY.D-3.2410.5.15.2021.15.pw) przekazanej przez wykonawcę BBC wraz z wyjaśnieniami zawierającymi elementy „selfcleaningu”, jak również z braku odniesienia się do tej kwestii w wyjaśnieniach do JEDZ, bądź „samooczyszczeniu”, gdzie wykonawca BBC wskazał jedynie dwie inwestycje: Palmiarnię w Poznaniu i Fabrykę Pełną Życia w Dąbrowie Górniczej, a także oświadczył, iż „innych wykluczeń z powodu podania nieprawdziwych informacji w okresie dwóch lat przed upływem terminu składania ofert nie było”, podczas gdy informacja o wykluczeniu z postępowania została przekazana wykonawcy BBC przez Zamawiającego (Tramwaje Warszawskie) pismem z dnia 14 maja 2022 r. Zatajając tą informację wykonawca BBC uniemożliwił Zamawiającemu dokonanie całościowej i rzetelnej oceny swoich uchybień w ww. postępowaniu. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Izba analizując materiał zgromadzony w aktach obydwu spraw odwoławczych stwierdziła, że zarówno odwołanie Konsorcjum w sprawie KIO 2875/22, jak i odwołanie wykonawcy BBC w sprawie KIO 2891/22 nie zasługują na uwzględnienie. Zgodnie z regulacją art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. W zakresie sprawy KIO 2875/22: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Art. 239 ustawy PZP stanowi natomiast, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia (ust. 1). Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (ust. 2). W przedmiotowym przetargu Zamawiający przewidział w pkt II.2.14 ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 16.4. i 18.1. IDW, że wykonawcy powinni zabezpieczyć swoją ofertę poprzez wniesienie wadium. W odniesieniu do drugiej części zamówienia wadium powinno zostać wniesione w wysokości 130 tysięcy złotych, w jednej z form określonych w art. 97 ust. 7 ustawy PZP oraz powinno obejmować cały okres związania ofertą, przy czym jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Przy tak sformułowanych zapisach warunków zamówienia spełniony został podstawowy warunek uprawniający Zamawiającego do skorzystania z przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP. W literaturze prawa zamówień publicznych nie budzi wątpliwości, że wystąpienie co najmniej jednej z przesłanek określonych w art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP powoduje, iż złożona oferta podlega odrzuceniu. Jeśli chodzi o przesłankę, która nakazuje odrzucenie oferty z powodu wniesienia wadium przez wykonawcę w sposób nieprawidłowy, to w praktyce najczęściej przesłanka ta odnosi się do innych aniżeli pieniężne formy wnoszenia wadium. Do najczęściej spotykanych nieprawidłowości należą te dotyczące terminu, na jaki wadium zostało wniesione, a także treści i formy gwarancji. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z przypadkiem wadliwości treści wniesionego wadium, albowiem wadialna gwarancja ubezpieczeniowa nr 20220602/001 złożona przez Konsorcjum - wbrew temu co wymagał Zamawiający w pkt 18.3. IDW - nie zawiera klauzuli stanowiącej, że wszystkie spory odnośnie gwarancji będą poddane jurysdykcji sądów polskich. Gwarancja ta w pkt 10 przewiduje, że wszelkie spory mogą wyniknąć na tle gwarancji będą rozstrzygane przez sąd miejscowo właściwy dla siedziby gwaranta, tj. firmy BIRDIE YAS Insurance Ltd. z siedzibą w Londynie, czyli przez sąd brytyjski. W ocenie Izby powyższe przesądza o nieprawidłowości wniesionego wadium, co powinno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy, który dostarczył Zamawiającemu dokument wadialny zawierający treść sprzeczną z wymaganiami Zamawiającego. Argumentacja Konsorcjum sprowadzająca się do próby wykazania, że przepisy ustawy PZP nie dają uprawnienia Zamawiającym do jednostronnego kreowania zasad wnoszenia wadium, w tym narzucania klauzuli prorogacyjnej, jest nie do zaakceptowania. Zamawiający ma swobodę w tworzeniu i doprecyzowaniu warunków zamówienia zgodnie ze swoimi potrzebami. Nie może jedynie tworzyć takich wymagań, które byłyby sprzeczne z ustawą PZP lub innymi powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Konsorcjum w żadnym miejscu swojego odwołania nie wskazało na przepisy prawa, których zastosowanie powodowałyby, że wymóg Zamawiającego w zakresie poddania wszelkich sporów wynikających z gwarancji jurysdykcji sądów polskich, nie jest dla wykonawców wiążący, tj. że w taki sposób sformułowany zapis SWZ należy uznać za nieważny. Podkreślenia wymaga fakt, że na gruncie prawa cywilnego (art. 3853 pkt 23 w zw. z art. 3851 § 1 Kodeksu cywilnego) klauzula prorogacyjna może być uznana za niedozwolone postanowienie umowne i jako taka nieważna w obrocie konsumenckim i to o ile nie była ona indywidualnie uzgodniona pomiędzy przedsiębiorcą i konsumentem, tj. jeśli zgodnie z art. 3851 § 3 Kodeksu cywilnego konsument nie miał rzeczywistego wpływu na jego treść. W niniejszej sprawie mamy natomiast do czynienia z obrotem profesjonalnym. Wykonawca nie dość, że nie wskazał w treści odwołania, z którymi konkretnie przepisami prawa powszechnie obowiązującego skarżony zapis pkt 18.3. IDW miałby być sprzeczny, to na wcześniejszym etapie postępowania przetargowego nawet nie skorzystał z możliwości zaskarżenia niekorzystnych jego zdaniem zapisów dokumentacji zamówienia, tylko teraz, niejako wtórnie, kwestionuje je przy okazji zaskarżenia czynności odrzucenia jego oferty. W ocenie Izby zapis pkt 18.3. IDW, który wymaga dostarczenia Zamawiającemu przez wykonawców wadium zawierającego w swojej treści klauzulę poddającą wszelkie spory wynikające z gwarancji jurysdykcji sądów polskich, nie jest niezgodny z przepisami prawa. Zamawiający miał prawo wymagać od wykonawców wniesienia wadium w takiej formie, aby dochodzenie ewentualnych roszczeń z gwarancji nie było utrudnione. Mając powyższe na uwadze Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP. Również zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP, jako pochodny względem zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP, Izba uznała za niezasadny. Zgodnie z rozdziałem 21 IDW kryteriami oceny ofert w tym postępowaniu były cena (60%), jakość (26%) i doświadczenie personelu konsultanta (14%). Należy podkreślić, że sam wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, z pominięciem oceny ofert, które zdaniem odwołującego zostały niesłusznie odrzucone, nie oznacza równocześnie, że Zamawiający w toku postępowania dokonał oceny ofert niezgodnie z ustalonymi przez siebie kryteriami oceny albo aby niewłaściwie zastosował wybrane przez siebie kryteria oceny ofert. Mając powyższe na względzie zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP podlegał oddaleniu. W zakresie sprawy KIO 2891/22: Art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Według zaś art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Art. 239 ustawy PZP stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia (ust. 1). Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (ust. 2). Zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy PZP Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie lub 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Na gruncie regulacji art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP wykonawcę można wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli zostały spełnione trzy przesłanki. Po pierwsze wykonawca musi przedstawić Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd. Nie chodzi przy tym o skuteczne wprowadzenie Zamawiającego w błąd, wystarczająca jest sama hipotetyczna możliwość, że przedstawione informacje mogą wprowadzić Zamawiającego w błąd. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd może nastąpić zarówno poprzez przedstawienie mu obiektywnie fałszywych informacji, jak również informacji obiektywne prawdziwych, które jednak w konkretnych okolicznościach i w konkretnym kontekście sytuacyjnym mogą wywoływać mylne wyobrażenie u Zamawiającego odnośnie istniejącego stanu rzeczy. Po drugie przedstawienie wprowadzających w błąd informacji powinno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy. W literaturze prawa zamówień publicznych podnosi się, że lekkomyślność będzie polegać na tym, że wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia Zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia Zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić [tak: H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, komentarz do art. 109 ustawy, teza 9.3.2.]. Po trzecie wreszcie informacje przedstawione przez wykonawcę powinny cechować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co najczęściej należy odnieść do decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu bądź zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy. Innymi słowy o istotnym wpływie na decyzje Zamawiającego można mówić w przypadku, gdy wprowadzające w błąd informacje są kluczowe dla rankingu ofert, bytu konkretnego wykonawcy i jego oferty w danym postępowaniu, wyboru oferty konkretnego wykonawcy jako najkorzystniejszej czy nawet unieważnienia całego postępowania o udzielenie zamówienia. W niniejszej sprawie Zamawiający wskazując w dokumentacji postępowania zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy PZP fakultatywne podstawy wykluczenia, w tym przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, mógł w przedmiotowym postępowaniu wykluczyć wykonawcę z powodu przedstawienia w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w tym postępowaniu, a następnie odrzucić ofertę takiego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP. W ocenie Izby w odniesieniu do wykonawcy BBC dowody załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie potwierdziły, że: 1) wskazany przez tego wykonawcę w Formularzu 2.2. Pan J. M. nie pełnił na zadaniu obejmującym budowę Mostu Siekierkowskiego w Warszawie funkcji Kierownika Robót Mostowych - w rzeczywistości pełnił on funkcję Kierownika Robót Stalowych Konstrukcji Mostowych, co bezsprzecznie wynika z pism Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie z dnia 12 kwietnia 2022 r. i 1 czerwca 2022 r. oraz wpisów w Dzienniku Budowy nr 1/2001 załączonym do odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 2891/22, 2) Pan J. M. nie pełnił swojej funkcji na zadaniu obejmującym budowę Mostu Siekierkowskiego w Warszawie w okresie minimum 12 miesięcy liczonym wstecz od daty wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu - w rzeczywistości zakończył on pełnienie swojej funkcji na tym zadaniu w okresie wcześniejszym niż 12 miesięcy liczone wstecz od dnia uzyskania pozwolenia na użytkowanie, gdzie z pisma Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie z dnia 1 czerwca 2022 r. jednoznacznie wynika, że Pan J. M. zakończył pełnienie swojej funkcji w dniu 3 września 2001 r., natomiast Wojewoda Mazowiecki pozwolenie na użytkowanie Mostu Siekierkowskiego w Warszawie wydał w dniu 17 września 2002 r., 3) wbrew wyjaśnieniom wykonawcy BBC zawartym w jego piśmie z dnia 29 września 2022 r. Pan J. M. po dniu 3 września 2001 r. nie nadzorował już żadnych robót na zadaniu obejmującym budowę Mostu Siekierkowskiego w Warszawie, a zwłaszcza robót związanych z zabezpieczeniem antykorozyjnym oraz usuwaniem usterek i niedoróbek powłoki malarskiej z wytwórni - w rzeczywistości nadzór nad tą kategorią robót sprawował Pan Daniel Skóra, co wynika wprost z wpisów umiejscowionych na str. 5, 10, 13, 14, 17, 19, 20, 27, 28, 29, 31 i 32 Dziennika Budowy nr 1/2001. Nie znalazły uznania w oczach Izby twierdzenia wykonawcy BBC dotyczącego tego, że Zamawiający opisując kryteria oceny ofert nie sprecyzował w dokumentacji postępowania, co konkretnie rozumie pod pojęciem Kierownika Robót Mostowych oraz jaki zakres robót dotyczący mostów na inwestycji uznaje za spełniający tak opisane kryterium. Akurat nie w tym leży istota problemu. Zamawiający w podkryterium 2.2. wyraźnie określił, że będzie dodatkowo punktował wskazanie osób posiadających wymagane doświadczenie na stanowisku Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej. Inne nazwy tego stanowiska zostały wymienione w opisie tego podkryterium zamiennie. Niemniej nie ulega wątpliwości, że cały czas chodzi o osobę zajmującą kierownicze stanowisko na inwestycji obejmującej budowę lub przebudowę mostu, a nie taką osobę, która kieruje lub nadzoruje jedynie pewien wycinek inwestycji. Nie trzeba dokonywać pogłębionych analiz aby móc stwierdzić, że pojęcie „Kierownik Robót Stalowych Konstrukcji Mostowych” jest zdecydowanie węższe aniżeli pojęcie „Kierownik Robót Mostowych”. Jednocześnie choć wykonawca BBC w złożonym Formularzu 2.2. nie napisał nic na temat tego, kiedy zostało wydane pozwolenie na użytkowanie Mostu Siekierkowskiego w Warszawie (gdyż jak twierdził nie miał takiej informacji od Pana J. M.), to za pomocą znanych i łatwo dostępnych dla każdego przedsiębiorcy uczestniczącego w publicznych przetargach instrumentów prawnych niewątpliwie miał faktyczną możliwość, aby zweryfikować tą datę. Skoro jednak nie zdecydował się na wykazanie większej inicjatywy w tym kierunku, to należy przyjąć, że wykonawca ten godził się na to, że podana w jego Formularzu informacja może być niezgodna z rzeczywistością i że może wprowadzać Zamawiającego w błąd. Co się zaś tyczy tego, czy Pan J. M. nadzorował w rzeczywistości roboty dotyczące zabezpieczenia antykorozyjnego i powłok malarskich, to wpisów z lat 2001-2002 w Dzienniku Budowy nr 1/2001 prowadzonym dla inwestycji obejmującej budowę Mostu Siekierkowskiego w Warszawie nie mogą podważać pisemne oświadczenia trzech osób wygenerowane wiele lat po zakończeniu przedmiotowej inwestycji. Jedynie w odniesieniu do zarzutu braku zatajenia w załączniku do JEDZ informacji dotyczącej wykluczenia wykonawcy BBC z postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Tramwaje Warszawskie w trybie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP z 2004 r. należało przyznać rację odwołującemu, niemniej uznanie w tym zakresie zarzutu odwołania pozostaje bez wpływu na końcowy wynik sprawy. Wykonawca BBC nie miał obowiązku wykazywania w składanych dokumentach wykluczeń z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego dokonywanych pod rządami ustawy PZP z 2004 r. Podkreślić należy, że art. 24 ust. 7 ustawy PZP z 2004 r. nie przewidywał żadnego okresu wykluczenia wykonawców z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w przypadku zaistnienia przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP z 2004 r., wobec czego taka informacja była irrelewantna z punktu widzenia Zamawiającego w niniejszej sprawie i nie mogła mieć żadnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Mając powyższe na względzie zarzut odwołania dotyczący naruszenia 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP Izba uznała za niezasadny. Izba nie stwierdziła również podstaw do uwzględnienia dwóch zarzutów ewentualnych sformułowanych przez wykonawcę BBC. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1 lub 3 ustawy PZP to należy stwierdzić, że ustawa PZP nie definiuje pojęcia „oczywistej omyłki pisarskiej”. W literaturze prawniczej i orzecznictwie przyjmuje się jednak, że chodzi łatwo zauważalne błędy, tj. takie do których stwierdzenia nie są konieczne jakieś szczególne badania czy też czynienie dodatkowych ustaleń. Zwykle przez oczywistą omyłkę rozumie się zwykły błąd wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, nie zaś spowodowany uchybieniem o charakterze merytorycznym. Co istotne, oczywista omyłka w tekście oferty nie może doprowadzić do zmiany jej treści, albowiem pod pozorem sprostowania oczywistej omyłki nie można doprowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia. W takim razie nie może być mowy o oczywistej omyłce pisarskiej lub innego rodzaju omyłce polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia w sytuacji, gdy z samych twierdzeń odwołującego wyraźnie wynika, że nie znał on faktycznej daty wydania pozwolenia na użytkowanie Mostu Siekierkowskiego w Warszawie i nie podał jej w Formularzu 2.2. Natomiast znajomość i wskazanie tej daty w ofercie miała kluczowy wpływ na ocenę spełnienia podkryterium 2.2. w ramach kryterium doświadczenia personelu konsultanta, wobec czego czynienie jakichkolwiek ingerencji przez Zamawiającego prowadziłoby do niedozwolonej na gruncie przepisów ustawy PZP zmiany treści oferty wykonawcy BBC. Z tych względów zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1 lub 3 ustawy PZP nie zasługiwał na uwzględnienie. Jeśli chodzi o zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP to jest on wtórny względem zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP i w ocenie Izby okazał się on nieuzasadniony. Decyzja Zamawiającego o nieprzyznaniu wykonawcy BBC dodatkowych punktów za doświadczenie Pana J. M. była słuszna, albowiem - jak już zostało wykazane powyżej - nie zostały spełnione przesłanki opisane w podkryterium 2.2., które uzasadniałyby przyznanie temu wykonawcy kilku dodatkowych punktów. Mając to na względzie zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP jako bezzasadny podlegał oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na oddalenie obydwu odwołań w obydwu sprawach Izba zasądziła od Odwołujących na rzecz Zamawiającego zwrot kosztów postępowania odwoławczego związanych z wydatkiem Zamawiającego poniesionym na wynagrodzenia pełnomocnika, tj. każdorazowo po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący Członkowie: 31 …

…Sygn. akt: KIO 181/21 WYROK z dnia 9 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Przemysław Dzierzędzki Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Amlux sp. z o.o., ul. Grójecka 77, 02-094 Warszawa oraz Amlux Work Group sp. z o.o., ul. Grójecka 11, 02-094 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Obornicka 100-102, 50984 Wrocław, przy udziale: 1)wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Impel System sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, Impel Facility Services sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław oraz Epa Green sp. z o.o., ul. Ostrowskiego 7, 53-238 Wrocław, 2)wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: DGP Clean Partner sp. z o.o.,ul. Zygmunta Słomińskiego 15/52, 00-195 Warszawa, SEBAN sp. z o.o.,ul. Jesionowej 9A, 40-159 Katowice, 7 MG sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 14, 59-220 Legnica, Partner Medica sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59220 Legnica oraz DGP PROVIDER sp. z o.o., ul. Środkowa 20, 59-220 Legnica, 3)wykonawcy S&A Service sp. z o.o., ul. Głubczycka 8, 52-026 Wrocław, 4)wykonawcy Herkules A. J. , ul. Akacjowa 55M, 55-093 Kiełczów, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego: Amlux sp. z o.o., ul. Grójecka 77, 02-094 Warszawa oraz Amlux Work Group sp. z o.o., ul. Grójecka 11, 02-094 Warszawa, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Amlux sp. z o.o., ul. Grójecka 77, 02-094 Warszawa oraz Amlux Work Group sp. z o.o., ul. Grójecka 11, 02-094 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od odwołującego: Amlux sp. z o.o., ul. Grójecka 77, 02-094 Warszawa oraz Amlux Work Group sp. z o.o., ul. Grójecka 11, 02-094 Warszawa, na rzecz zamawiającego: 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Obornicka 100-102, 50-984 Wrocław, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………….………….. ……………………... ……………………… Sygn. akt KIO 181/21 UZASADNIENIE Zamawiający - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Obornicka 100-102, 50-984 Wrocław, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę sprzątania powierzchni wewnętrznych budynków w jednostkach i instytucjach administrowanych przez 2 W OG, numer referencyjny: INFR/585/2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 16.09.2020 r., nr 2020/S 180-434840. Pismem z dnia 08.01.2021 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Amlux sp. z o.o., ul. Grójecka 77, 02-094 Warszawa oraz Amlux Work Group sp. z o.o., ul. Grójecka 11, 02-094 Warszawa (dalej: „odwołujący”) w części nr 1, 3 i 6 postępowania i zatrzymaniu wadium w tych częściach. W dniu 13.01.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w zw. z art. 104 kc, poprzez odrzucenie oferty odwołującego w konsekwencji uznania złożonego przez niego pełnomocnictwa za nieprawidłowe, w sytuacji kiedy złożony przez niego w postępowaniu dokument jest prawidłowy w rozumieniu obowiązującego porządku prawnego, a czynności pełnomocnika p. Z. J. wykonane zostały prawidłowo oraz w granicach ważnego i skutecznego umocowania, 2)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez mylne uznanie, iż odwołujący złożył swoją ofertę w sposób, który obliguje zamawiającego do jej odrzucenie z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w sytuacji gdy oferta odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”), 3)art. 46 ust. 4a ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności zatrzymania wadium odwołującego, mimo iż nie zaistniały przesłanki umożliwiające zamawiającemu dokonanie takiej czynności, tj. zatrzymanie wadium w sytuacji, w której odwołujący w odpowiedzi na skierowane do niego wezwanie złożył dokument pełnomocnictwa dla Pana Z. J., co potwierdził sam zamawiający W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Odwołujący w dniu 20 listopada 2020 r. otrzymał od Zamawiającego wezwanie do złożenia pełnomocnictwa do reprezentowania konsorcjantów udzielonego dla Pana Z. (…). Wezwanie Zamawiający sformułował w oparciu o przepis art. 26 ust 3a PZP. (…) Odwołujący przyznaje w tym miejscu słuszność stwierdzenia podniesionego w w/w wezwaniu, co do formy pierwotnie złożonego pełnomocnictwa, które to zamiast przez wszystkich konsorcjantów udzielone zostało przez jedynie jego lidera. Wskazać należy w tym miejscu, iż Zamawiający w treści wezwania w sposób co najmniej nieprawidłowy poinformował Odwołującego że „za prawidłowo uzupełnione pełnomocnictwo należy uznać takie, które zostało wystawione przed dniem dokonania czynności przez pełnomocnika, a więc w przypadku złożenia oferty - przed datą jej podpisania i złożenia". Powyższa, znajdująca się w oficjalnej korespondencji Zamawiającego treść/informacja nie jest prawdą. Możliwe jest złożenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pełnomocnictwa z datą późniejszą, jeśli z treści pełnomocnictwa wynika, iż pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili jej dokonania. Sam Zamawiający przypomina sobie o tym dopiero w korespondencji z dnia 8 stycznia 2021 r. w której informuje Odwołującego o czynnościach zaskarżonych niniejszym odwołaniem. W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie na złożenie pełnomocnictwa, tj. do dnia 27.11.2020 r. Odwołujący złożył taki dokument wystawiony przez Konsorcjum Odwołującego, w oryginale, z podpisem kwalifikowanym osób do tego upoważnionych. (…) Okoliczność złożenia pełnomocnictwa została przez Zamawiającego potwierdzona w treści pisma z dnia 8 stycznia 2020 r., którym to pismem poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na zadania 1, 3 i 6 oraz o zatrzymaniu jego wadium. (…) Odwołujący z uwagi na ochronę swoich interesów złożył Zamawiającemu pismo w treści którego przedstawił dodatkowo argumentację dla poparcia swojego stanowiska w zakresie prawidłowości złożonego pełnomocnictwa. Konieczność taką Odwołujący dostrzegł w następstwie odrzucenia jego ofert na zadania 4, 5 i 7, która to czynność dokonana została przez Zamawiającego w dniu 18 grudnia 2020 r. (…) Zamawiający w treści swojej decyzji o odrzuceniu ofert na zadania 4, 5 i 7 powołał tą samą argumentację, jaką stosuje obecnie wobec ofert na części 1, 3 i 6. Odwołujący nie korzystał z środków ochrony prawnej wobec odrzucenia jego ofert na części 4, 5 i 7 z uwagi iż ceny przez niego zaoferowane nie pozwalały na uzyskania zamówienia w tych częściach. Odwołujący kwestionuje w całej rozciągłości czynności oraz poprzedzające je ustalenia Zamawiającego w zakresie części 1, 3 i 6 przedstawiając poniższą szczegółowo opisaną argumentację. (…) Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego oraz przedstawioną przez niego argumentacją pełnomocnictwo złożone mu przez Odwołującego w trybie art. 26 ust 3a PZP jest dokumentem wadliwym. Zdaniem Zamawiającego z treści tego dokumentu nie wynikało od kiedy p. Z. (…) upoważniony jest do reprezentacji Konsorcjum Odwołującego, a termin ten utożsami z datą złożenia podpisu elektronicznego Prezesa Zarządu Odwołującego. Zamawiający weryfikując podpis elektroniczny znajdujący się na pełnomocnictwie stwierdził, iż data jego złożenia nie jest datą wyznaczoną w postępowaniu dla składania ofert (podpis z dnia 17.11.2020 r). Zgodnie z oceną dokumentu pełnomocnictwa nie jest ono w przekonaniu Zamawiającego potwierdzającym umocowanie p. Z. (…) do złożenia oferty oraz podpisania JEDZ. W pierwszej kolejności Odwołujący pragnie zwrócić uwagę na kształt/treść pełnomocnictwa, które złożone zostało Zamawiającemu w trybie odpowiedzi na wezwanie o którym art. 26 ust 3a PZP. Zgodnie z zasadą, iż złożone pełnomocnictwo powinno potwierdzać istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania Odwołujący wskazuje na następujące okoliczności: a)Pełnomocnictwo zostało opatrzone datą 13.11.2020, tj. datą w której dokonana została przez p. Z. (…) czynność polegająca na złożeniu w postępowaniu oferty; b)W treści pełnomocnictwa szczegółowo określono postępowanie, w którym to czynności były/mają być podejmowane „zamówienia publicznego; prowadzonego przez 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Obornicka 100-102, 50-984 Wrocław; na „USŁUGĘ SPRZĄTANIA POW IERZCHNI W EW NĘTRZNYCH BUDYNKÓW W JEDNOSTKACH I INSTYTUCJACH ADMINISTROWANYCH PRZEZ 2. WOG", zwaną dalej „Postępowaniem". c)W treści pełnomocnictwa określono szczegółowo jego zakres - „pełnomocnictwa do reprezentowania Konsorcjum w Postępowaniu, składania i podpisywania w imieniu każdego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia jak i Konsorcjum wszelkich dokumentów, wniosków, wyjaśnień, oświadczeń, ofert, odwołań, przystąpienia do postępowania odwoławczego uczestnictwa w negocjacjach, potwierdzania dokumentów za zgodność z oryginałem na każdym etapie Postępowania, a także do prowadzenia negocjacji handlowych", d)Pełnomocnictwo wskazuje ponadto wyraźnie na umocowanie Lidera Konsorcjum do reprezentowania wchodzących w jego skład wykonawców w całym postępowaniu - zgodnie z jego treścią został on pełnomocnikiem w rozumieniu art. 23 ustawy PZP. Powyższe obrazuje w sposób dobitny i jednoznaczny upoważnienie dla p. Zamawiający (…) do składania i podpisywania w postępowaniu ofert, dokumentów i oświadczeń w imieniu całego Konsorcjum. Data umieszczona w górnym rogu dokumentu nie jest jedynym elementem odnoszącym się do sfery potwierdzenia umocowania p. Z. (…) do określonych czynności w dacie dla tego określonej. Samo określenie postępowania przez podanie jego nazwy oraz prowadzącego go Zamawiającego wymusza ze względów logicznych odniesienie się do ram czasowych opisanych dokumentacją tego postępowania, w szczególności daty końcowej przewidzianej dla czynności składania ofert. Nie sposób zatem uznać, że dokument pełnomocnictwa nie potwierdza upoważnienia dla p. Z. (…) do dokonania czynności w dacie dla tego właściwej i przez samego Zamawiającego w treści dokumentacji postępowania określonej. Wskazania w tym miejscu wymaga jakże istotna zasada wynikająca z brzmienia art. 65 par. 1 k.c. Przepis ten stanowi, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Bezdyskusyjnie wolą Odwołującego było upoważnienie p. Zamawiający (…) do czynności koniecznych dla prawidłowego złożenia w postępowaniu oferty oraz dokumentów temu towarzyszących. Nie można również podzielić stanowiska Zamawiającego w zakresie zastosowania przez niego normy wynikającej z przepisów art. 89 ust 1 pkt 2 i 8 PZP w zw. z art. 104 kodeksu cywilnego. (…) Wskazać należy, że pełnomocnictwo złożone przez Odwołującego nie tylko jest prawidłowe ale i stanowi potwierdzenie pełnomocnictwa udzielonego przez Konsorcjum dla jego Lidera - Amlux sp. z o.o. Oferta Odwołującego nie jest zatem jak wskazano w przywołanej powyżej normie „ofertą nieważną na podstawie odrębnych przepisów". Zgodzić się należy z poglądem o możliwości złożenia pełnomocnictwa z datą późniejszą, które w swej treści potwierdza istnienie umocowania do dokonania czynności na dzień jej dokonania. Odwołujący swoim działaniem taką właśnie okoliczność potwierdził formułując bardzo precyzyjnie brzmienie pełnomocnictwa. Konsorcjum Odwołującego nie tylko potwierdziło udzielenie pełnomocnictwa dla lidera Konsorcjum Amlux sp. z o.o w dacie przewidzianej dla składania ofert ale również umocowanie dla samego p. Z. (…). Przyjąć można zatem że złożone pełnomocnictwo nie tylko wykazuje umocowanie p. Z. (…) w ujęciu argumentacji przedstawionej powyżej ale i stanowi potwierdzenie że pierwotnie wystawione pełnomocnictwo przez upoważnionego do tego na mocy pełnomocnictwa lidera konsorcjum - Amlux sp. z.o.o (pełnomocnictwo z dnia 12.10.2020 r) - dla p. Z. (…) też należy traktować jako ważne i potwierdzone. Podniesienia wymaga również fakt, iż przepisy obowiązującego prawa w żadnej mierze nie precyzują tego w jaki sposób należy dokonywać „potwierdzenia istnienia umocowania", zostawiając przy tym swobodę w takim działaniu dla wykonawców. Odwołujący wykazał się w tym aspekcie należytą starannością i w sposób bardzo precyzyjny złożył swoje oświadczenia woli, co nie powinno być kwestionowane. (…) Powyższe obrazuje, iż Zamawiający w sposób pośpieszny analizuje istotne dla postępowania kwestie i za podstawę swoich decyzji traktuje przepisy nie mające w danej sytuacji zastosowania. Konsorcjum pozostaje ponadto w przekonaniu że złożyło ofertę w sposób prawidłowy w kształcie który nie może być oceniany jako niezgodny z treścią specyfikacji. (…) Analizując powyższe, i przenosząc je na realia niniejszej sprawy wskazać należy, iż zatrzymanie wadium przez Zamawiającego było i jest całkowicie nielegalne. Działania Zamawiającego stanowią czyn powodujący po jego stronie nienależne przysporzenie. Odwołujący odpowiedział na wezwanie Zamawiającego w wyznaczonym mu dla tego terminie, co potwierdza sam Zamawiający. Dokument pełnomocnictwa został Zamawiającemu złożony w sposób prawidłowy i wiążący, co Odwołujący wykazał już niniejszym odwołaniem. Odwołujący zwraca przy tym uwagę na literalne brzmienie przepisu, który mówi o tym że sankcje w nim określone można nałożyć na wykonawcę tylko w sytuacji w której nie złożył on oświadczeń lub dokumentów. Potwierdzonym przez samego Zamawiającego jest fakt złożenia mu pełnomocnictwa stosowanie do jego wezwania, co nie może być w żadnym stopniu negowane. Zatrzymanie przez Zamawiającego Wadium jest zatem działaniem nielegalnym, nieprzemyślanym i nieusprawiedliwionym okolicznościami sprawy.” W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego w zakresie części 1, 3 i 6, 2)unieważnienia czynności polegającej na zatrzymaniu wadium odwołującego, 3)dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w części nr 1, 3 i 6. W dniach 15 i 18 stycznia 2021 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienia po stronie zamawiającego: 1)wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Impel System sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, Impel Facility Services sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław oraz Epa Green sp. z o.o., ul. Ostrowskiego 7, 53-238 Wrocław, 2)wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: DGP Clean Partner sp. z o.o.,ul. Zygmunta Słomińskiego 15/52, 00-195 Warszawa, SEBAN sp. z o.o.,ul. Jesionowej 9A, 40-159 Katowice, 7 MG sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 14, 59-220 Legnica, Partner Medica sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220 Legnica oraz DGP PROVIDER sp. z o.o., ul. Środkowa 20, 59-220 Legnica, 3)wykonawca S&A Service sp. z o.o., ul. Głubczycka 8, 52-026 Wrocław, 4)wykonawca Herkules A. J. , ul. Akacjowa 55M, 55-093 Kiełczów. Izba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie. Pismem z dnia 06.02.2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 08.02.2021 r. przystępujący Herkules A. J. poparł stanowisko zamawiającego. Pismem z dnia 06.02.2021 r. przystępujący S&A Service sp. z o.o. wniósł o oddalenie odwołania przedstawiając swoje stanowisko w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest usługa sprzątania powierzchni wewnętrznych budynków w jednostkach, instytucjach i obiektach wojskowych na terenie kompleksów wojskowych administrowanych przez 2 W OG we Wrocławiu. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 1, 3 i 6 postępowania o udzielenie zamówienia. W rozdziale VI siwz, w pkt 5 i 6 zamawiający wskazał, że w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcy są zobowiązani ustanowić pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oferta musi zawierać pełnomocnictwo – w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (spółka cywilna, konsorcjum) - dokument ustanawiający pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W rozdziale XI siwz zamawiający wskazał, że oferta musi zawierać oświadczenia z rozdziału VI.1-6 siwz, a także że upoważnienie osób podpisujących ofertę do jej podpisania musi bezpośrednio wynikać z dokumentów dołączonych do oferty. Jeżeli upoważnienie takie nie wynika wprost z dokumentu potwierdzającego status wykonawcy (odpis z właściwego rejestru lub centralnej ewidencji działalności gospodarczej), do oferty należy dołączyć oryginał lub notarialnie potwierdzoną kopię pełnomocnictwa wystawionego przez osoby do tego upoważnione. Odwołujący złożył ofertę wraz z pełnomocnictwem wystawionym przez tylko jednego członka konsorcjum, tj. Amlux sp. z o.o. dla pana Z. J. do złożenia i podpisania oferty oraz dokonywania innych czynności w postępowaniu. Pismem z dnia 20.11.2020 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp do uzupełnienia pełnomocnictwa. W dniu 27.11.2020 r. odwołujący przedłożył nowe pełnomocnictwo. Pismem z dnia 08.01.2021 r. zamawiający poinformował m.in. o odrzuceniu oferty odwołującego w części nr 1, 3 i 6 postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp w zw. z art. 104 kc. W uzasadnieniu zamawiający wskazał: „Wykonawca: Konsorcjum Firm (Lider) Amlux Sp. z o.o., (…); Członek: Amlux Work Group Sp. z o.o., (…), złożył ofertę podpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez pełnomocnika — pana Z. (…). Pełnomocnictwo zostało podpisane przez p. Wiktora (…) — Wiceprezesa firmy Amlux Sp. z o.o. (…) Z dokumentów załączonych do oferty nie wynikało, że partner konsorcjum - Amlux Work Group Sp. z o.o. udzielił pełnomocnictwa firmie Amlux Sp. z o.o. do reprezentowania go w przedmiotowym postępowaniu i udzielania dalszych pełnomocnictw. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę do uzupełnienia ww. dokumentu (…) z terminem do dnia 27.11.2020 r. Wykonawca złożył przedmiotowy dokument w wyznaczonym terminie w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez p. M. (…) — Prezesa Zarządu. Z treści pełnomocnictwa nie wynikało od kiedy p. Z. (…) upoważniony jest do reprezentowania Konsorcjum, natomiast prawy górny róg przedmiotowego dokumentu został opatrzony datą 13.11.2020 r. We właściwościach dokumentu (zakładka—opis) widnieje data utworzenia dokumentu (pliku): 15.11.2020 r. 21:20:43. Podczas weryfikacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego programem proCertum SmartSign stwierdzono, że podpis na pełnomocnictwie został złożony w dniu 17.11.2020 r. Przedmiotowe pełnomocnictwo nie jest skanem istniejącego „papierowego” dokumentu opatrzonego odręcznym podpisem osoby umocowanej, a konwersją pliku Word do formatu PDF. Powyższe pełnomocnictwo nie dowodzi formalnego umocowania p. Z. (…) do złożenia oferty i JEDZ. Czynność prawna dokonana przez osobę nieposiadającą stosownego umocowania jest nieważna (art. 104 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp). (…) Prawidłowe pełnomocnictwo przedłożone na wezwanie zamawiającego winno potwierdzać istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania. Zatem możliwe jest przedłożenie pełnomocnictwa z datą adekwatną do daty dokonania czynności, a także z datą późniejszą, jeżeli z treści pełnomocnictwa wynika, iż pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili jej dokonania np. w chwili złożenia oferty (…).” W tym samym piśmie zamawiający poinformował także o zatrzymaniu wadium odwołującego na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019). Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 tejże ustawy, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 104 kodeksu cywilnego (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.), jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. Zgodnie z art. 65 § 1 kc, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W przedmiotowej sprawie termin składania ofert upływał w dniu 13.11.2020 r. Z uwagi na wadliwość pełnomocnictwa złożonego wraz z ofertą, odwołujący został wezwany, na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, do uzupełnienia pełnomocnictwa. Weryfikacja drugiego uzupełnionego pełnomocnictwa w programie proCertum SmartSign wykazała, że zostało ono utworzone w dniu 15.11.2020 r. i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 17.11.2020 r. Z powyższego zestawienia dat i faktów wynika, że pełnomocnictwo dla osoby podpisującej ofertę nie istniało w dniu składania ofert, a zatem ww. osoba nie mogła być w tym dniu umocowana do podpisania oferty. W szczególności o prawidłowości umocowania nie mogą świadczyć okoliczności podnoszone przez odwołującego, takie jak: data 13.11.2020 r. w prawym górnym rogu pełnomocnictwa, czy wskazanie właściwego zamawiającego i nazwy postępowania. Okoliczności te bowiem nie mogą wyłączyć faktu, że w dniu składania ofert pełnomocnictwo nie istniało i p. Z. J. nie był umocowany do podpisania oferty. W związku z powyższym nie jest też zasadna argumentacja odwołującego odnosząca się do analizy pełnomocnictwa w świetle art. 65 kc. Przede wszystkim należy zauważyć, że przepis ten dotyczy kwestii tłumaczenia treści oświadczenia woli. Potwierdza to wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 16 listopada 2018 r., sygn. akt I CSK 668/17, w którym Sąd Najwyższy (niezależnie od rozpoznawania innej kwestii spornej) wskazał: „Dostrzec należało, że w świetle art. 65 § 1 KC dla prawidłowej wykładni oświadczeń woli, także jeżeli są one objęte dokumentem, znaczenie ma nie tylko wynik analizy językowej, lecz również kontekst sytuacyjny, w jakim składane są oświadczenia, w tym ustalenia prowadzące do wypracowania i ostatecznego sformułowania tekstu dokumentu”. Zatem w świetle art. 65 kc to treść oświadczenia woli podlega wykładni z uwzględnieniem okoliczności, w których oświadczenie to zostało złożone, zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów. Tymczasem w niniejszej sprawie treść pełnomocnictwa nie budzi wątpliwości, zatem nie ma powodu do stosowania art. 65 kc w celu dokonywania jej wykładni. Tym co przesądza o wadliwości umocowania p. Z. J. jest fakt, że nie był on umocowany do podpisania oferty, gdyż w dniu jej złożenia dokument pełnomocnictwa nie istniał. Dokument ten został utworzony w postaci elektronicznej dwa dni po upływie terminu składania ofert i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym cztery dni po upływie tego terminu. Jednocześnie odwołujący w żaden sposób nie potwierdził, że mimo powyższych okoliczności, p. Z. J. był umocowany do podpisania oferty w dniu składania ofert. W tym miejscu należy odnieść się do dowodów złożonych przez odwołującego na rozprawie. Po pierwsze, należy podkreślić, że zamawiający działając w trybie art. 26 ust 3a ustawy Pzp, wyznaczył odwołującemu termin i w tym terminie odwołujący powinien był wykazać prawidłowość umocowania p. Z. J. do podpisania oferty. Wykazywanie powyższego dopiero na rozprawie jest już działaniem spóźnionym i nie może zostać uwzględnione. Po drugie, niezależnie od spóźnionego działania odwołującego w tym zakresie, należy stwierdzić, że ze złożonych na rozprawie dowodów nie wynika, aby p. Z. J. był umocowany do podpisania oferty w dniu składania ofert: 1)Przedłożona umowa o pracę nie zawiera postanowień potwierdzających umocowanie p. Z. J. do podpisania oferty składanej w niniejszym postępowaniu, ani w żadnych innych postępowaniach, jak też nie zawiera postanowień potwierdzających umocowanie do działania w jakimkolwiek zakresie w imieniu spółek wchodzących w skład grupy kapitałowej. W szczególności potwierdzeniem takim nie może być ani fakt zatrudnienia na stanowisku dyrektora wskazanej komórki organizacyjnej, ani przewidziany w umowie obowiązek składania ofert w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. „Składanie” ofert stanowi bowiem czynność techniczną, która nie musi obejmować podpisania oferty. Ponadto nawet gdyby sformułowanie to miało obejmować także podpisanie oferty, to umowa nie zawiera żadnego postanowienia przewidującego „składanie” ofert w imieniu także innych podmiotów niż tylko spółka zatrudniająca. Tym samym dowód ten nie potwierdza umocowania p. Z. J. do podpisania oferty w imieniu odwołującego konsorcjum w dniu składania ofert. 2)Umowa konsorcjum zawarta w dniu 10.11.2020 r. przewiduje w § 2 ust. 2 ustanowienie spółki Amlux pełnomocnikiem konsorcjum, natomiast nie przewiduje prawa udzielania przez ww. spółkę dalszych pełnomocnictw, w tym także dla p. Z. J. Tym samym treść tej umowy w dalszym ciągu nie potwierdza prawidłowości ani pierwszego pełnomocnictwa złożonego wraz z ofertą, ani drugiego pełnomocnictwa uzupełnionego w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp. 3)Oświadczenie prezesa obu spółek wchodzących w skład konsorcjum z dnia 04.02.2021 r. zawiera informacje o uprawnieniu p. Z. J. do składania ofert we wszelkich postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych i odwołuje się do „upoważnienia” pozwalającego ww. osobie na samodzielne podpisywanie i składanie wszelkich dokumentów, w tym ofert, od dnia 01.08.2019 r. w imieniu konsorcjum. Nie wiadomo jednak, o jakie upoważnienie chodzi (nie dołączono jego treści) i z czego wynikają wskazane uprawnienia. Tym samym oświadczenie to (niezależnie od złożenia go dopiero na rozprawie, zamiast w terminie wyznaczonym przez zamawiającego) nie potwierdza umocowania p. Z. J. do podpisania oferty w imieniu odwołującego konsorcjum w dniu składania ofert. 4)Oświadczenie prezesa Amlux sp. z o.o. z dnia 04.02.2021 r. zawierające wykaz innych postępowań o udzielenie zamówienia, w których p. Z. J. składał oferty, po pierwsze, odnosi się tylko do postępowań, w których ww. osoba reprezentowała Amlux sp. z o.o., nie zaś całe konsorcjum, po drugie, nie zawiera informacji o sposobie umocowania p. Z. J. do składania ofert w innych postępowaniach, po trzecie, nawet gdyby okoliczności dotyczące pełnomocnictw, w oparciu o które działał p. Z. J. w innych postępowaniach były identyczne, jak w niniejszej sprawie, to dokonana przez innych zamawiających wadliwa ocena umocowania nie mogłaby uzasadniać powielania tych błędów przez zamawiającego w niniejszej sprawie. Tym samym złożony wykaz postępowań nie potwierdza, że p. Z. J. był umocowany do podpisania oferty w imieniu odwołującego konsorcjum w dniu składania ofert. Wobec powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że w częściach nr 1, 3 i 6 postępowania, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 104 kc, tj. z powodu tego, że jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Niezasadnie natomiast zamawiający wskazał jako podstawę odrzucenia także art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż postanowienia siwz nie odnoszą się do istoty sytuacji zaistniałej w niniejszej sprawie, niemniej jednak nie ma to znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy. Z uwagi na powyższe, odwołanie w zakresie dotyczącym prawidłowości pełnomocnictwa, zostało oddalone. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zatrzymania wadium przez zamawiającego, należy zauważyć, że zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Ww. przepis, o treści przytoczonej powyżej, został wprowadzony ustawą z dnia 22.06.2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw i wszedł w życie w dniu 28.07.2016 r. Natomiast poprzednio obowiązująca jego treść została wprowadzona w życie w dniu 24.10.2008 r. ustawą z dnia 04.09.2008 r. o zmianie ustawy ‒ Prawo zamówień publicznych i innych ustaw. W wersji obowiązującej od dnia 28.07.2016 r., ustawodawca rozszerzył liczbę przypadków, w których wadium podlega zatrzymaniu. Niezależnie od tego, która wersja ww. przepisu ma zastosowanie w danej sprawie, należy mieć na uwadze, że ustawodawca wprowadził ten przepis w celu przeciwdziałania zmowom wykonawców, którzy mogli celowo nie uzupełniać określonych dokumentów na wezwanie zamawiającego, po to by umożliwić uzyskanie zamówienia przez wykonawcę będącego z nimi w porozumieniu i oferującego najwyższą cenę za wykonanie zamówienia. Powyższe potwierdza fragment druku sejmowego nr 471 (Sejm VI kadencji), w którym stwierdzono (odwołując się do częściowo nieaktualnej już numeracji artykułów): „Istotna z punktu widzenia ochrony interesów zamawiającego jest propozycja zawarta w art. 46 ust. 4a. Wprowadza ona sankcję utraty wadium dla wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie przedstawił dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Obecna regulacja sprzyja sytuacji, w której grupa będących w porozumieniu wykonawców może powodować, że zamówienie jest udzielane temu spośród nich, który zaoferował najwyższą cenę. Wykonawcy ci mogą celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów lub oświadczeń, a następnie, już po zapoznaniu się z ofertami konkurentów, bez negatywnych konsekwencji wycofać się z udziału w postępowaniu, podlegając jedynie wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3. Mając to na uwadze, celowe jest zrównanie sytuacji wykonawcy, który nie przedstawił dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3, z sytuacją wykonawcy, który uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Przyczyni się to do zracjonalizowania wydatkowania środków publicznych”. Mając zatem na uwadze genezę powstania ww. przepisu, należy dokonywać jego wykładni w świetle okoliczności towarzyszących nieuzupełnieniu przez wykonawcę określonych oświadczeń lub dokumentów lub niewyrażeniu przez niego zgody na poprawienie omyłki. W niniejszej sprawie działania odwołującego, w tym przede wszystkim wniesienie odwołania, a także złożenie wyjaśnień pismem z dnia 23.12.2020 r. i dążenie do wykazania prawidłowości uzupełnionego pełnomocnictwa, nie pozwalają na stwierdzenie, aby w sprawie zachodziły okoliczności stojące u podstaw wprowadzenia ww. przepisu do ustawy. W szczególności nie zachodzą podstawy do uznania, że wadliwe umocowanie p. Z. J. było skutkiem celowego działania odwołującego będącego w porozumieniu z innym wykonawcą. Tym samym wykładnia celowościowa ww. przepisu prowadzi do wniosku, że zatrzymanie wadium odwołującemu na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, nie było zasadne. Wobec powyższego zamawiający powinien zwrócić odwołującemu wadium w częściach, w których zatrzymał je z uwagi na wadliwie uzupełnione pełnomocnictwo. Jednocześnie należy zauważyć, że niezależnie od zasadności ww. zarzutu, naruszenie przez zamawiającego art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, nie ma wpływu na wynik postępowania. Tymczasem, zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Skoro niniejsze naruszenie nie ma i nie może mieć wpływu na wynik postępowania, tj. na wybór ofert w częściach nr 1, 3 i 6 postępowania, odwołanie w tym zakresie podlegało oddaleniu. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 92 ust. 2 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020) oraz art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 92 ust. 2 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący ...………………….. ……………………. .……………………. …

…Sygn. akt KIO 972/19 WYROK z dnia 12 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2019 r. przez odwołującego: Sterimed Sp. z o.o. (ul. Żwirki i Wigury 47/7, 02-091 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Kępnie (ul. Szpitalna 7, 63-600 Kępno) przy udziale wykonawcy: MEDILAB Firma Wytwórczo-Usługowa spółka z o.o. w Białymstoku (ul. Niedźwiedzia 60, 15-531 Białystok) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - Sterimed Sp. z o.o. (ul. Żwirki i Wigury 47/7, 02-091 Warszawa) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Kępnie (ul. Szpitalna 7,63-600 Kępno) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu. Sygn. akt KIO 972/19 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Kępnie, którego przedmiotem jest: „Dostawa sprzętu medycznego i pozostałego wyposażenia pomieszczeń nowej Centralnej Sterylizatorni Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Kępnie”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w BZP nr 525894-N-2019 z dnia 15.03.2019 r. Odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Medilab Firma Wytwórczo — Usługowa Sp. z o.o. (dalej Medilab) oraz dokonaniu wyboru oferty ww. wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej. Wnoszący odwołanie wykonawca Sterimed Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. 2 art. 7 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 zd 2 Pzp zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Medilab z następujących powodów: a) wykonawca nie podał w formularzu oferty wszystkich parametrów oferowanego asortymentu; b) złożone karty katalogowe nie potwierdzają wymaganych parametrów i dokonują zmiany treści oferty; c) wykonawca nie złożył wszystkich deklaracji CE pomimo, iż Zamawiający tego wymagał w SIWZ; d) zaoferowane sterylizatory nie spełniają wymogu posiadania określonych wymiarów; 2) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp - zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej co przeczy zasadzie równego traktowania wykonawców; ewentualnie: 3) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia i wyjaśnienia treści wykazu dostaw w zakresie wartości zrealizowanej dostawy. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Medilab; (2) dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty ww. wykonawcy i wykluczenia z postępowania; (3) dokonania ponownego przyznania punktacji ofert zgodnie z kryteriami przyjętymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawca stwierdził, że interes Odwołującego został naruszony z uwagi na wybór oferty, która powinna zostać odrzucona. Gdyby Zamawiający dokonał prawidłowego rozstrzygnięcia oferta byłaby wybrana jako najkorzystniejsza i to jemu Zamawiający udzieliłby przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów w szczególności podał: W ocenie Odwołującego oferta Medilab uznana za najkorzystniejszą jest niezgodna z treścią SIWZ i powinna zostać odrzucona w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej, co sygnalizował Zamawiającemu pismem z dnia 06 maja 2019 r., którego jednak Zamawiający nie wziął pod uwagę podczas badania i oceny ofert. Zarzut 1a) Wykonawca Medilab nie podał w formularzu oferty wszystkich parametrów oferowanego asortymentu. Zamawiający w SIWZ ustanowił następujące wymogi w zakresie składania ofert: Zamawiający oczekiwał złożenia wraz z ofertą wypełnionego załącznika nr 1 do SIWZ „Opis wymaganych parametrów technicznych”. W dokumencie tym Zamawiający wymagał podania producenta urządzeń, wartości ocenianych wraz z ilością punktów oraz wymagał podania wartości oferowanej - w ostatniej kolumnie tabeli. W dokumencie tym było zawarte pouczenie, iż nie spełnienie wymaganych warunków spowoduje odrzucenie oferty. Załącznik nr 1 zawierał również oświadczenie wykonawcy, że w przypadku wygrania przetargu wykonawca zobowiązuje się do dostarczenia przedmiotu zamówienia spełniającego wyspecyfikowane parametry. Powyższe podkreśla wagę ww. dokumentu i przesądza, iż miał on charakter oferty sensu stricto. Wykonawca zgodnie więc z ustanowionym wzorem powinien wskazać w ostatniej kolumnie tego załącznika konkretne wartości, które oferuje dla każdej pozycji i każdego urządzenia. Wykonawca nie złożył oświadczenia o oferowanych parametrach (wartościach) w większości pozycji formularza, co powoduje, że jego oferta nie jest konkretnym oświadczeniem woli i jest niezgodna z zamysłem Zamawiającego wyrażonym w SIWZ. Co więcej, w sytuacji gdy Zamawiający nie ma pełnych danych oferty nie można zweryfikować w sposób rzetelny, zaś w przypadku dostawy nie będzie można określić czy urządzenia dostarczone odpowiadają tym z oferty. Dla przykładu (jak zaznaczył) można wskazać braki w wartościach oferowanych w następujących pozycjach: 1) III myjnia - dezynfektor - 2 szt. poz. 39 - Wykonawca podał TAK - C701 wózek 5-o poziomowy do mycia narzędzi chirurgicznych, wyposażony w zdejmowane 3 górne poziomy - Nie podał pojemności kosza - ilości tac 2) III myjnia - dezynfektor — 2 szt. poz. 41 - Wykonawca podał TAK-C742 wózek wsadowy do chirurgii małoinwazyjnej - Nie podał pojemności kosza - ilości tac 3) III myjnia - dezynfektor — 2 szt. poz. 43 - Wykonawca podał TAK- C62 tace narzędziowe 1/1 DIN z przykrywką - Nie zadeklarował jaka będzie ilość przyłączy instrumentów w poszczególnych wymiarach 4) III myjnia — dezynfektor — 2 szt. poz. 44 - Wykonawca podał TAK - C66 tace 1/2 DIN z przykrywką - Nie wskazał wymiarów 5) III myjnia — dezynfektor — 2 szt. poz. 45 - Wykonawca podał TAK - C71 - Nie wskazał wymiarów 6) VII sterylizator parowy o pojemności 6 STE -1 szt. Poz. 3 - Wykonawca podał TAK -Nie wskazał jakie są faktyczne wymiary zewnętrzne 7) VII sterylizator parowy o pojemności 6 STE -1 szt. Poz. 26 - Wykonawca podał TAK -Nie podał jaki konkretnie system kodów oferuje - ilu stopniowy 8) VIII sterylizator parowy o pojemności 4 STE -1 szt. Poz. 3 - Wykonawca podał TAK łączna szerokość dwóch sterylizatorów (6STE i 4STE) nie większa niż 2300 mm - Brak informacji jaka jest konkretnie szerokość (i inne wymiary) tego urządzenia, co nie pozwala Zamawiającemu ustalić czy faktycznie dwa urządzenia zmieszczą się w posiadaną do tego celu wnękę. 9) VIII sterylizator parowy o pojemności 4 STE -1 szt. Poz. 10 - Wykonawca podał TAK Brak informacji jaki napęd jest stosowany w oferowanych drzwiach - Zamawiający dopuścił dwa typy napędów; 10) VIII sterylizator parowy o pojemności 6 STE -1 szt. Poz. 26 - Wykonawca podał TAK Nie podał jaki konkretnie system kodów oferuje - ilu stopniowy 11) IX pakietowanie i magazynowanie bielizny poz. 1 - Wykonawca podał TAK - Nie podał w szczególności wymiarów 12) IX pakietowanie i magazynowanie bielizny poz. 2 - Wykonawca podał TAK - Nie podał wymiarów 13) X ekspedycja - wydawanie - Wykonawca podał TAK - Nie podał wymiarów Podkreślił, że sytuacja jest tym bardziej jednoznaczna, z uwagi na to, że Zamawiający nie wymagał podania konkretnych nazw i modeli urządzeń oferowanych, a jedynie ich producenta. Wykonawca w złożonej ofercie podał zgodnie z wymaganiem jedynie producenta urządzeń bez określenia typu i modelu urządzenia. Przy takich wymogach, co do sposobu zaprezentowania oferty to parametry i określone wartości oferowane kształtowały de facto treść oferty. Ich skonkretyzowanie miało więc zasadnicze znaczenie z punktu widzenia określenia przedmiotu oferty. Gdyby bowiem wykonawca wskazał standardowe modele i typy urządzeń, a nie tylko producenta wówczas nawet przy braku wszystkich parametrów być może Zamawiający mógłby samodzielnie zweryfikować czy wskazane urządzenia spełniają jego wymagania. Taka sytuacja nie zachodzi jednak w przedmiotowym postępowaniu. Powołał się na jego zdaniem ugruntowane stanowisko, zgodnie z którym oferta to jednoznaczne i konkretne zobowiązanie wykonawcy — oświadczenie woli zawarcia umowy na konkretnych warunkach, które muszą być ujawnione na etapie składania oferty. Nie ma możliwości uzupełniania informacji o oferowanym asortymencie. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w SIWZ wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ gdyż - codo zasady - niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt2 Pzp mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por. J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}. Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o 6 wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w SIWZ (tak wyrok KIO 2478/13). W wyroku KIO 1101/18 Krajowa Izba wskazała, że „odstąpienie od egzekwowania obowiązku złożenia wymaganego oświadczenia woli, pozwalającego na identyfikację oferowanego przedmiotu zamówienia, wobec jednego z wykonawców i uznanie, że brak wymaganych danych nie stanowi uchybienia wymaganiom SIWZ i nie oznacza niezgodności oferty z treścią SIWZ, w ocenie Izby, oznacza nierówne traktowanie wykonawców. Inni wykonawcy bowiem już na etapie składania ofert musieli wywiązać się z obowiązku zaoferowania konkretnego oprogramowania i dokonać wyceny oferty z uwzględnieniem konkretnie wskazanego w ofercie oprogramowania, licząc się z tym, że w razie wyboru ich oferty, będą obowiązani zrealizować dostawę zaoferowanego oprogramowania”. Zarzut 1 b) Złożone karty katalogowe nie potwierdzają wymaganych parametrów i prowadzą do niedozwolonej zmiany treści oferty. Zamawiający w pkt 11 ust. 5 lit c) SIWZ wymagał złożenia na wezwanie w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego: 1. Materiałów informacyjnych opisujących przedmiot zamówienia będących oficjalnymi katalogami, folderami, ulotkami reklamowymi itp. Stosowanymi w powszechnych stosunkach handlowych, potwierdzających zgodność deklarowanych parametrów z danymi producenta. W przypadku braku żądanych informacji w materiałach informacyjnych na potwierdzenie parametrów technicznych można załączyć oświadczenie wytwórcy lub jego autoryzowanego przedstawiciela na terenie Polski potwierdzające istnienie wymaganych przez zamawiającego parametrów technicznych a nie potwierdzonych w materiałach informacyjnych opisujących przedmiot zamówienia; 2. Zaświadczenia o wpisie do Rejestru Wyrobów Medycznych lub równoważnego dokumentu potwierdzającego prawidłowe wprowadzenie do obrotu na terenie EU — deklaracje zgodności CE wraz z certyfikatem jednostki notyfikowanej na oferowane wyroby — jeśli jest wymagane. Wykonawca wraz z uzupełnieniem z dnia 12.04.2019 r. na wezwanie Zamawiającego przesłał dokumentację techniczną oferowanego sprzętu. Wykonawca złożył w zakresie pkt 1 szereg dokumentów, które jednak nie potwierdzają spełniania wszystkich wymagań Zamawiającego. Katalogi nie potwierdzają dla następujących produktów wymogów określonych w poszczególnych pozycjach załącznika 1 do SIWZ: 1. LP I /1 - urządzenie myjące World Chem: 1) Brak potwierdzenia w katalogu, że nie wymaga zasilania elektrycznego 2) Brak informacji o przełączniku mycie-dezynfekcja / płukanie 3) Nie potwierdzona długość węża i informacja, że wąż jest gumowy — w karcie katalogowej podane wartości 15 lub 20 m, w ofercie wymieniona konkretnie długość węża 12 m (str. 9 oferty, LP I / 1, wartość oferowana cyt. „wąż gumowy do mycia o długości 12 m”. W tym zakresie należy uznać, że wykonawca dokonał niedozwolonej zmiany treści oferty. 4) Brak w katalogu informacji o uchwytach na 2 pojemniki o pojemności 5I każdy. 2. LP 1/2 Pistolet do suszenia sprężonym powietrzem Selecta: Brak potwierdzenia wykonania szybkozłącza (wymogiem było cyt. „zakończony szybkozłączem 1/2 z powłoką niklowaną lub chromowaną”) 3. LP II / 4 Pistolet z 8 końcówkami Selecta 1) Brak informacji w katalogu o wężu (wymóg - cyt. „z elastycznym wężem spiralnym z tworzywa sztucznego o długości 8 m, zakończony szybkozłączem 1/2 z powłoką niklowaną lub chromowaną”) 2) Brak informacji w katalogu o wieszaku (wymóg cyt. „wieszak na pistolet z powloką chromowaną ”) 4. LP II / 5 Pistolet do suszenia sprężonym powietrzem Selecta: Brak potwierdzenia w katalogu wykonania szybkozłącza (wymóg cyt. „zakończony szybkozłączem 1/2 z powłoką niklowaną lub chromowaną”) 5. LP III Myjnia-dezynfektor Steelco SpA brak w karcie katalogowej potwierdzenia: 1) jednoznacznego punktu 2 — komora przelotowa i dwudrzwiowa — w karcie katalogowej wymienione tylko urządzenia jedno- i dwudrzwiowe; 2) informacji o podłączeniach do wody i kanalizacji (punkt 7); 3) rodzaju szkła (punkt 8 wymóg: cyt. „wykonane z hartowanego szkła”); 4) punktu 9 — powierzchnia czołowa myjni (...); 5) wszystkich elementów punktu 10 — wymóg cyt. „komora myjni, elementy funkcjonalne (ramiona spryskujące, przewody rurowe, elementy grzejne) wykonanie ze stali kwasoodpornej klasy min. AISI 316L” - w karcie katalogowej informacja jedynie o komorze mycia, ramionach myjących i filtrach; 6) jednoznacznego punktu 11 — oświetlenie wnętrza komory — w karcie katalogowej wymieniona tylko opcja; 7) punktu 12 — wydajność pompy cyrkulacyjnej cyt. „myjnia wyposażona w pompę cyrkulacyjną o wydajności 6001/min i mocy 750 W” — brak informacji w karcie katalogowej potwierdzającej 8 ww. wymóg; 8) punktu 13 — końcowe płukanie wodą uzdatnioną; 9) jednoznacznego punktu 16 — pompy detergentu — w karcie katalogowej wymieniona tylko opcja doposażenia w 3 i 4 pompę; brak informacji o możliwości określenia dozowania środka bezpośrednio z panelu sterującego dla każdego programu zawartego w sterowniku; 10) punktu 17 — odmierzanie i dozowanie środków; 11) punktu 19 — sterownik mikroprocesorowy; 12) punktu 20 — informacja o błędach i awariach; 13) punktu 21 — możliwość podłączenia urządzenia do systemu komputerowego; 14) punktu 22 — długość cyklu; 15) jednoznacznego punktu 24 — drukarka— w karcie katalogowej wymieniona tylko opcja); 16) punktu 26 — „komunikaty wyświetlane na monitorze w języku polskim w postaci tekstowej”; 17) punktu 27 — „dostęp do ustawień parametrów procesu zabezpieczony kodem cyfrowym”; 18) punktu 28 — programy mycia i dezynfekcji; 19) punktu 29 — liczba programów dostępnych z panelu za pomocą odrębnych przycisków; 20) w pełni punktu 31 — brak informacji na temat filtracji powietrza— w karcie katalogowej wymieniona tylko opcja filtra HEPA H14; 21) punktu 32 — monitoring różnicy ciśnień filtra jałowego; 22) w pełni punktu 33 — brak informacji o wielkości wyświetlacza i jego umieszczeniu po stronie załadowczej oraz rozładowczej; 23) jednoznacznego w pełni punktu 26 — port USB — wymieniony w karcie katalogowej jako opcja, bez dodatkowych wymaganych informacji; 24) punktu 36 — przyłącza wózka wsadowego w komorze; 25) punktu 38 — dostęp serwisowy; 26) informacji o wyposażeniu dodatkowym — wózki wsadowe + tace narzędziowe — punkty 39-45. W związku z tym, że jak wskazano w zakresie zarzutu 1a oferta nie wskazuje ilości przyłączy i wymiarów tac wymaganych w pozycjach 39 — 45 załącznika 1. jak również nie potwierdzają tego katalogi dla danego urządzenia złożone na wezwanie należy wiec uznać, że oferta w tym zakresie jest jednoznacznie i bezspornie niezgodna z SIWZ. 6. LP IV / 4-4.1 Suszarka do suszenia narzędzi Steelco SpA 1) W ofercie potwierdzone 5 półek, w karcie katalogowej 8 półek co stanowi niedozwoloną zmianę treści oferty. 2) Brak informacji o klasie filtra HEPA — w ofercie potwierdzone HEPA HI4, w karcie katalogowej „filtr absolutny HEPA” 3) Brak potwierdzenia punktu — możliwość podłączenia do systemu komputerowego 7. LP VI / 8 Wózek z blatem Klastmed Wykonawca w ogóle nie złożył karty katalogowej 8. LP VII Sterylizator parowy Steelco SpA Dokumenty złożone w zakresie sterylizatorów w ogóle nie powinny zostać przez Zamawiającego uwzględnione gdyż stanowią oświadczenie własne autoryzowanego partnera 9 producenta jakim jest Medilab. Z powołanego wyżej wymogu SIWZ (11 ust. 5 lit. c SIWZ ) wynika, że wykonawca może złożyć oświadczenie wytwórcy lub jego autoryzowanego przedstawiciela na terenie Polski potwierdzające istnienie wymaganych przez zamawiającego parametrów technicznych ale tylko w zakresie informacji nie potwierdzonych w materiałach informacyjnych opisujących przedmiot zamówienia. Odwołującemu wiadome jest, że w innych postępowaniach przetargowych Medilab składał wielokrotnie dla oferowanych sterylizatorów oficjalne katalogi producenta Steelco — na dowód załączył stosowny folder. Stąd oświadczenie własne Medilab powinno być zaakceptowane ewentualnie jedynie w kwestiach nie potwierdzonych przez producenta i mieć charakter subsydiarny. Wskazał na brak potwierdzenia: 1) punktu 14 — system bezpływakowy; 2) punktu 16 — zawory bezpieczeństwa; 3) punktu 17 — umiejscowienie wyświetlacza; 4)w całości punktu 26 — przede wszystkim katalog nie potwierdza informacji o tym ilu stopniowy jest system kodów dostępu do sterownika; 5) punktu 27 — wózek wsadowy — brak w karcie katalogowej informacji o regulacji i wykonaniu półek; 6) punktu 29 — kosze sterylizacyjne (śtr. 23 oferty). W związku z tym, że jak wskazano w zakresie zarzutu 1a oferta nie wskazuje ilości stopni systemu kodów dostępu w pozycji VII pkt. 26 załącznika 1. jak również nie potwierdzają tego katalogi dla danego urządzenia złożone na wezwanie należy uznać, że oferta w tym zakresie jest jednoznacznie i bezspornie niezgodna z SIWZ. 9. LP VIII Sterylizator parowy Steelco SpA Uwagi jak wyżej — numery pozycji analogiczne jak w pkt VII 10. LP XI Stacja .Uzdatniania Wody Medilab Brak potwierdzenia w karcie katalogowej, „w tym zapewnienie przewodności wody na wyjściu z jednostki < 5 mikroS/cm”. Zarzut 1c) Wykonawca nie złożył wszystkich deklaracji CE pomimo, że Zamawiający tego wymagał w SIWZ. Jak wskazano wyżej, w pkt 11 ust. 5 lit c tiret 2 SIWZ Zamawiający na potwierdzenie, że dostawy spełniają jego wymagania żądał złożenia dla oferowanych urządzeń nie tylko kart katalogowych i folderów ale również żądał złożenia wpisu do rejestru wyrobów medycznych lub deklaracji CE, czemu wykonawca uchybił i nie dokonał uzupełnienia tych dokumentów dla następujących pozycji załącznika 1 do SIWZ: Poz. I ust. 1: urządzenie do ręcznego myda wózków marki World Chem Poz. V: zgrzewarka rotacyjna Steelco SpA Poz XI: stacja uzdatniania wody Medilab Wykonawca nie wykazał wymogu z pkt 11 ust. 5 lit c tiret 2 SIWZ a oferta w tym względzie jest niezgodna z SIWZ. Odwołujący w podsumowaniu argumentacji dotyczącej zarzutów 1b i 1c w zakresie braków w dokumentacji produktowej takich jak karty katalogowe, foldery, deklaracje CE stwierdził, że nie podlegają one uzupełnieniom. Wskazał przykładowo na wyrok KIO 990/16 podając, że „wydruki przedstawiające parametry techniczne oferowanych elementów przedmiotu zamówienia, oznaczone przez odwołującego jako Katalog produktowy, stanowiące kategorię dokumentów, o których stanowi art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, wymagań określonych przez zamawiającego, określające treść oferty (opisy urządzeń i zestawów, parametry techniczne, funkcjonalne, specyfikacje), stanowią równocześnie element oferty nie podlegający uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. W dokumentach tych został jednoznacznie, wyraźnie, bez żadnych wątpliwości określony przedmiot zamówienia. W takim przypadku wymiana dokumentów oznacza zmianę treści oferty (podobnie w wyroku KIO 2543/14). Zarzut 1d) Zaoferowane sterylizatory nie spełniają wymogu posiadania określonych wymiarów. W zakresie sterylizatorów, o których mowa w pkt VII i VIII załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający wymagał: Pkt VII.3: „Ze względu na ograniczenia architektoniczne wymiary zewnętrze nie przekraczające 1170x2100x1350 mm (S x W x G)„ Pkt VIII.3: „Ze względu na ograniczenia architektoniczne wymiary zewnętrze nie przekraczające 1150x2000x1300 mm (S x W x G) lub łączna szerokość dwóch sterylizatorów (6STE i 4 STE) nie może być większa niż 2300mm„ Wielokrotnie w odpowiedziach na pytania wykonawców Zamawiający potwierdzał ww. wymiary tłumacząc, iż jest to spowodowane określonymi warunkami lokalowymi. Wykonawca Medilab nie wskazał w ofercie konkretnych wymiarów dla sterylizatora z poz. VIL 3 ani VIIL3, jedynie potwierdził, że szerokość łączna obu sterylizatorów nie jest większa niż 2300. Odwołującemu wiadome jest z oficjalnych folderów producenta Steelco, że faktycznie dla modelu VS4/2 szerokość wynosi 1250 mm. Wynika to z załączonego oficjalnego folderu Steelco. Przyjmując, że szerokość sterylizatora 6STE (z pkt VII) wynosi 1170 to po dodaniu szerokości 1250 dla sterylizatora 4STE (z pkt VIII) całkowita szerokość obu urządzeń wynosi 2420. Jeśli jeszcze wziąć pod uwagę, że wykonawca nie załączył oryginalnego folderu zastępując go oświadczeniem własnym w tym zakresie to Zamawiający powinien wziąć w wątpliwość kwestię faktycznych wymiarów. ll Zarzut 2 Zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej: W pkt 9 ust. c) SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca spełniał warunek zdolności technicznej i zawodowej, tj. wykonał min. 1 dostawę wyposażenia centralnej sterylizatorni w tym min. 1 myjnia i 2 sterylizatory o wartości umowy min. 800 tys. zł brutto. W toku postępowania wykonawca (być może Medilab) zadał pytanie nr 1 z dnia 25 marca 2019 r.: „mając na uwadze równe traktowanie podmiotów ubiegających się o zamówienie wnosimy o: obniżenie wymaganej kwoty referencji o 10% tj. do poziomu 720-740 tys. brutto, przy zachowaniu podanego minimalnego wyposażenia CS lub o możliwość przedstawienia sumy referencji dotyczącej wyposażenia CS na kwotę min. 800 tys. zł brutto”. Zamawiający nie wyraził zgody na zmianę warunku wskazując: „zgodnie z SIWZ”. Wykonawca na żądanie Zamawiającego złożył pismem z dnia 12.04.2019 r. dokumenty na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, w tym wykaz dostaw, z którego wynika, że wykazał dostawę do centralnej sterylizatorni dla Centrum Opieki Medycznej w Jarosławiu w tym 2 szt. myjnie dezynfektory oraz 2 szt. sterylizatorów na kwotę 834 889,89 zł. Z referencji załączonych wynika, że zadanie obejmowało poza ww. asortymentem również inne elementy takie jak wózki, regały, blaty, wanny stelaże itd. Złożona dokumentacja powinna wobec tego skłonić do analizy jaki faktycznie był koszt dostarczanych myjni i sterylizatorów skoro oprócz nich referencja wymieniała znaczną ilość innych elementów. Zamawiający nie dokonał choćby wezwania do wyjaśnień w tym zakresie. Odwołujący ustalił natomiast, że dostawa asortymentu wskazanego przez Medilab w wykazie tj. myjni i sterylizatorów nastąpiła w ramach zadania nr 1 w postępowaniu prowadzonym przez COM w Jarosławiu a cena za ten pakiet wynosiła 754 312,9 zł brutto. Natomiast zupełnie odrębną część zamówienia stanowiła dostawa mebli do sterylizatorni - zadanie nr 2, w którym cena wynosiła 80 576,99 zł butto. Na potwierdzenie załączam kopię umowy pomiędzy COM w Jarosławiu i wykonawcą Medilab. Znajdujący się tam na str. 3 i 4 formularz cenowy szczegółowo wskazuje jak wykonawca wycenił poszczególne urządzenia. Ponieważ więc wartość dostawy myjni i sterylizatorów nie była wystarczająca do wykazania spełnienia warunku zdolności technicznej w niniejszym postępowaniu wykonawca Medilab podał w wykazie wartość obydwu zadań, co należy ocenić negatywnie. Gdyby różnica kilkudziesięciu tysięcy nie była dla Zamawiającego istotna zgodziłby się zapewne na dokonanie takiej zmiany zgodnie z pytaniem wykonawcy zadanym w trybie art. 38 ustawy Pzp. Wobec tego w ocenie Odwołującego, uznanie, że wykonawca spełnił warunek zdolności technicznej i zawodowej stoi w sprzeczności z zasadą równego 12 traktowania wykonawców. Skoro bowiem Zamawiający określił konkretny poziom wartościowy dla dostaw danego typu to był on obowiązujący dla wszystkich wykonawców, również Medilab. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 7 czerwca 2019 r.) wniósł o oddalenie odwołania w całości i o przeprowadzenie dowodów z dokumentów przedłożonych przez Zamawiającego: dokumentacji postępowania na okoliczność prawidłowego i zgodnego z przepisami Pzp przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stwierdził, że zarzuty nie zasługują na uwzględnienie i wskazał w szczególności: Zarzut 1a) Chybione i niepoparte racjonalną argumentacją jest uznanie przez Odwołującego, że MEDILAB wypełnił załącznik nr 1 do SIWZ niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający opracował tabelę określając wymogi (parametry, ilość, rozmiary itp.) jakie mają spełniać poszczególne elementy przedmiotu W rubryce „Opis parametru” wskazał konkretnie wszystkie wymagania jakich spełnienia oczekuje. Zamawiający zastosował metodę zero jedynkową typu spełnia - nie spełnia. Uczestnik postępowania co prawda w niektórych pozycjach wpisał parametry powtarzając w istocie zapisy zastosowane przez Zamawiającego (z rubryki „Opis parametru"), jednak potwierdził spełnianie przez określone urządzenia żądanych parametrów poprzez wpisanie słowa „Tak”. Poprawność takiego sposobu „wypełnienia" tabeli w zakresie wymaganych parametrów potwierdza fakt; że Zamawiający na tej podstawie mógł i dokonał oceny punktowej oferty złożonej przez Uczestnika postępowania. Na tym etapie postępowania Zamawiający wymagał jedynie wskazania producenta urządzeń. Zamawiający nie wymagał wskazania standardowych modeli czy typów urządzeń; zatem zarzut Odwołującego w tym przedmiocie jest chybione. Na marginesie wskazał, że złożenie dokumentów opisujących oferowany przedmiot zamówienia wymagane było wyłącznie od wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Zarzut 1 b) Zamawiający w pkt. 11 ust.5 lit. c) SIWZ wymaga dostarczenia: „materiałów informacyjnych opisujących przedmiot zamówienia będące oficjalnymi katalogami, folderami, ulotkami reklamowymi itp. stosowanymi w powszechnych stosunkach handlowych, potwierdzających zgodność deklarowanych parametrów z danymi producenta. W przypadku braku żądanych informacji w materiałach informacyjnych na potwierdzenie parametrów technicznych można załączyć oświadczenie wytwórcy lub jego autoryzowanego przedstawiciela na terenie Polski, 13 potwierdzające istnienie wymaganych przez Zamawiającego parametrów technicznych, a nie potwierdzonych w materiałach informacyjnych opisujących przedmiot zamówienia”. Należy zwrócić uwagę na sposób określenia rodzaju materiałów informacyjnych — otóż muszą to być oficjalne katalogi foldery, ulotki reklamowe stosowane w powszechnych stosunkach handlowych. Oczywistym jest więc, że Zamawiający nie oczekuje materiałów opracowanych wyłącznie na potrzeby niniejszego zamówienia będących odwzorowaniem SIWZ, ale takich które stosowane są ogólnie w stosunkach handlowych. Takimi też materiałami posłużył się MEDILAB składając katalogi, foldery i dokumentacje techniczne. Wbrew zarzutom odwołującego i MEDILAB potwierdził posiadanie przez urządzenia parametrów jakich żądał Zamawiający. Przy tak sformułowanym wymogu, nie ma podstaw nawcy do stwierdzenia, że oświadczenie MEDILAB jako autoryzowanego przedstawiciela producenta może mieć; jak twierdzi Odwołujący* jedynie subsydiarny charakter”: Wbrew twierdzeniom Odwołującego, MEDILAB złożył materiały informacyjne urządzeń firmy Klastmed. Zarzut 1 c) MEDILAB nie złożył zaświadczeń o wpisie do Rejestru Wyrobów Medycznych ani deklaracji zgodności CE z uwagi na fakt, że urządzenia, na które wskazuje Odwołujący na str. 10 odwołania (ad. zarzut IG) nie mają statusu wyrobów medycznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych. Zarzut 1 d) Zarzut o niespełnianiu przez sterylizatory wymogu posiadania określonych parametrów nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający nie określił precyzyjnie wymiarów sterylizatorów i nie wymagał ich wskazania przez Wykonawców — pkt VII i VIII załącznika nr 1 do SIWZ. Wskazał natomiast, że nie mogą one przekraczać określonych wielkości; dopuszczając też podanie łącznej szerokości dwóch urządzeń także w taki sposób, że nie może ona przekroczyć 2300 mm i to właśnie wskazał w ofercie MEDILAB. Brak jest zatem podstaw do czynienia zarzutu w postaci braku wskazania konkretnych wymiarów; Niedopuszczalne jest kwestionowanie prawdziwości oświadczenia własnego MEDILAB potwierdzającego istnienie wymaganych przez Zamawiającego parametrów technicznych w sytuacji, gdy Zamawiający wprost w SIWZ dopuszcza oświadczenie własne (pkt. 11 ust. 5 lit. c) SIWZI. Nadto jak wskazano wyżej w pkt; 1 Ci materiałami informacyjnymi muszą być oficjalne katalogi foldery; ulotki reklamowe stosowane w powszechnych stosunkach handlowych, a takie ze swej istoty mają charakter uniwersalny i zawierają z reguły jedynie parametry podstawowych modeli. Zarzut 2. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia MEDILAB z postępowania pomimo braku wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, ewentualnie zaniechanie wezwania MEDILAB do uzupełnienia wykazu dostaw. Również ten zarzut jest chybiony. Zamawiający w pkt. 9 ppkt. 3 lit c) SIWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu wymaga zdolności technicznej lub zawodowej, uznając że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał minimum 1 dostawę wyposażenia centralnej sterylizatornii w tym minimum 1 myjnia i 2 sterylizatory o wartości umowy minimum 800 000 zł brutto.” Wywody Odwołującego polegające na rozbijaniu wartości umowy na poszczególne jej elementy są chybione. MEDILAB wskazał, że z Centrum Opieki Medycznej w Jarosławiu łączyła go jedna umowa z dnia 18 lipca 2018 r; obejmująca wyposażenie sterylizatornii a wartość tej umowy wyniosła 834 889,89 zł brutto. Do wykazu dostaw zostało dołączone poświadczenie należytego wykonania zamówienia publicznego, podpisane przez dyrektora Centrum Opieki Medycznej w Jarosławcu. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca MEDILAB Firma Wytwórczo-Usługowa spółka z o.o. z siedzibą w Białymstoku wnosząc także o oddalenie odwołania. W zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów Izba ustaliła: Przedmiotem zamówienia jest „Dostawa sprzętu medycznego i pozostałego wyposażenia pomieszczeń nowej Centralnej Sterylizatorni Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Kępnie”. Opis przedmiotu zamówienia zawiera specyfikacja w punkcie 3, w którym w ppkt 1) wskazano na zamawiane produkty (sprzęt medyczny i pozostałe wyposażenie pomieszczeń nowej Centralnej sterylizatorni) i ich ilości, a w ppkt 2) podano, że: „Szczegółowy zakres i opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) - Opis wymaganych parametrów technicznych”. W tym formularzu uwzględniono następujące kolumny: Kolumna 2: Opis parametru - w kolejnych Kolumnach 3, 4, 5 i 6: Producent - Wartość oceniana - Punkty - Wartość oferowana. W pierwszej z wymienionych kolumn zawarty został - wypełniony przez Zamawiającego - szczegółowy opis wymagań dla każdego z zamawianych produktów podzielonych na następujące grupy: I- Mycie i suszenie wózków; II - Strona brudna; III - Myjnia dezynfektor; IV - Strona czysta; V - Zgrzewarka rotacyjna; VI - Wózek do magazynowania arkuszy papieru; VII - Sterylizator parowy o pojemności 6 STE; VIII - Sterylizator parowy o pojemności 4 STE; IX - pakietowanie i magazynowanie bielizny; X - ekspedycja - wydawanie; XI - Stacja uzdatniania wody. Także w kolumnie 5 (Punkty) w odpowiednich pozycjach (wierszach odnoszących się do odpowiednich części) Zamawiający podał możliwe do uzyskania punkty: I tak w zakresie wyodrębnionych części wskazano: 111.16: 4 pompy-10pkt; 3 pompy - 0 pkt III.30: Możliwość zainstalowania systemu rozpoznawania (...) - Tak - 5 pkt; Nie - 0 pkt III.33: Przekątna ekranu - > 3.5”-5”-10 pkt; 3,0-3,5” - 0 pkt III.36: więcej jak jedno przyłącze - 10 pkt; 1-przyłącze - 0 pkt VII.6: pełny płaszcz grzewczy 10 pkt; Żebrowany płaszcz grzewczy 0 pkt VI 1.14: Pływaki - 0 pkt; System bezpływakowy - 10 pkt VI 1.15: 3 manometry - 10 pkt; 2 manometry - 0 pkt VI 1.21: 5 programów-0 pkt; 6-20 programów-5 pkt; >20 programów - 10 pkt VII. 24: System oszczędzania wody (...): Tak - 5 pkt; Nie - 0 pkt VIII. 6: Pełny płaszcz grzewczy 10 pkt; Żebrowany płaszcz grzewczy 0 pkt VIII. 10: Napęd drzwi elektryczny 10 pkt; Pneumatyczny 0 pkt VIII. 14: Pływaki - 0 pkt; System bezpływakowy - 10 pkt VIII. 15: 3 manometry - 10 pkt; 2 manometry - 0 pkt VI 11.21: 5 programów-0 pkt; 6-20 programów-5 pkt; >20 programów - 10 pkt VIII.24: System oszczędzania wody (...): Tak - 5 pkt; Nie - 0 pkt W tym formularzu na jego przedostatniej stronie została zamieszczona „Uwaga: Nie spełnienie wymaganych warunków spowoduje odrzucenie oferty. Parametry punktowane nie są wymagane. Nie zaoferowanie parametrów punktowanych nie powoduje odrzucenia oferty." Także zostały zamieszczone dwa oświadczenia, których podpisanie dotyczyło wykonawcy: Pierwsze na stronie pod Uwagą: „Oświadczamy, że przedstawione powyżej dane są prawdziwe oraz zobowiązujemy się w przypadku wygrania przetargu do dostarczenia przedmiotu zamówienia spełniającego wyspecyfikowane parametry."', Drugie na stronie ostatniej załącznika: „Oświadczamy, że oferowany produkt jest kompletny, nowy, nieużywany, nie był przedmiotem wystaw i prezentacji, a po dostarczeniu przez Wykonawcę będzie gotowy do użytkowania zgodnego z przeznaczeniem bez żadnych dodatkowych zakupów inwestycyjnych z wyłączeniem materiałów eksploatacyjnych”. Według specyfikacji (pkt 23) cena - waga 60 % jest jednym z kryteriów wyboru. Drugie kryterium stanowiła: Jakość — technologia — waga 40%. Według ppkt2 „Za kryterium „Jakość - technologia” oferta może uzyskać maksymalnie 110 punktów. Szczegółowa punktacja ocenianych parametrów technicznych została opisana w załączniku nr 1 do Siwz — „Opis wymaganych parametrów technicznych”. Takie opisy jak w Załączniku 1 - Opis wymaganych parametrów technicznych - zostały także zamieszczone dla każdej pozycji dostawy w Formularzu cenowym (załącznik nr 8 do siwz), który to formularz dotyczy wyłącznie cen i podatku VAT, którego wysokość (odpowiednio 23 % lub 8 %) jest uzależniona od kwalifikacji danego produktu. W przypadku gdy z kwalifikacji wynika, że dostawa dotyczy wyrobu medycznego to obowiązującą stawką podatkową jest stawka 8 %. Stosownie do punktu 11.5) siwz Zamawiający podał, że (...) przed udzieleniem zamówienia wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia (....) aktualnych na dzień złożenia (...), a zgodnie z jego lit. c) „w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego: - materiałów informacyjnych opisujących przedmiot zamówienia będących oficjalnymi katalogami, folderami, ulotkami reklamowymi itp. stosowanymi w powszechnych stosunkach handlowych, potwierdzających zgodność deklarowanych parametrów z danymi producenta. W przypadku braku żądanych informacji w materiałach informacyjnych na potwierdzenie parametrów technicznych można załączyć oświadczenie wytwórcy lub jego autoryzowanego przedstawiciela na terenie Polski potwierdzające istnienie wymaganych przez zamawiającego parametrów technicznych a nie potwierdzonych w materiałach informacyjnych opisujących przedmiot zamówienia - zaświadczenia o wpisie do Rejestru Wyrobów Medycznych lub równoważnego dokumentu potwierdzającego prawidłowe wprowadzenie do obrotu na terenie EU; - deklaracje zgodności CE wraz z certyfikatem jednostki notyfikowanej na oferowane wyroby - jeśli jest wymagane". Wykonawca Medilab w formularzu ofertowym w zakresie przeznaczonym do wypełnienia przez wykonawcę podał: w kolumnie 3 producenta urządzeń; w kolumnie 6: w 17 punkcie I i II podał: „TAK” oraz przepisał opis z kolumny 2. Z kolei w punkcie III także na potwierdzenie oferowanych parametrów posłużył się wyrazem „TAK” oraz w niektórych pozycjach uzupełnił o parametry indywidualizujące jego (oferowane) urządzenie. W przypadku cz.II 1.16 (pozycja punktowana) wskazał na 4 pompy (za 10 pkt). Podobne wskazanie zastosował do poz. 30 oraz 33 i 36 w tej części uprawniającej go uzyskania w tym parametrze wyższej (najwyższej) punktacji. Izba zauważa także, że co do ofertowych produktów w tej części (nie wszystkich) stosował także oznaczenia typu C701 czy C840, które według wyjaśnień złożonych na rozprawie pochodzą z katalogu handlowego producenta i służą do oznaczania produktu, przykładowo pierwszy z nich - 5.o poziomowego wózka do mycia narzędzi chirurgicznych, a drugi - wózka wsadowego do mycia obuwia. W kolejnej części IV stosował w opisie w kolumnie 6: TAK oraz opisy wg kolumny 2. Izba zwraca uwagę, że te opisy zawierały szereg wymagań. W przypadku V. głównie potwierdzenie następowało z użyciem wyrazu: TAK, a w poz. 10 nastąpiło powtórzenie opisu z kolumny 2. Z kolei w pozycji 12 wskazano na parametry niższe od tych, które znajdowały się w opisie w kolumnie 2. W miejsce: 580x265x200mm wskazano na: 560x255x145mm. Podobnie w części VI (nie kwestionowanej). Także w części VII i VIII potwierdzenie następowało z zastosowaniem wyrazu TAK, a przypadku: produktu wg części VII dla pozycji: 2,3, 6, 10, 12, 13, 14, 15, 17, 21 i 24 oraz produktu wg części VIII dla pozycji: 2,3, 6, 12, 13, 14, 15, 21 i 24 także znajduje się informacja, co do punktowanych elementów w drugim kryterium. Wykonawca Medilab w kryterium „Cena” uzyskał 56,24 punktów a w kryterium „Jakośćtechnologia”: 36,80 uzyskując łącznie najwyższą liczbę punktów: 93,04. Na podstawie art. 26 ust.1 ustawy Pzp w związku ze wskazanym punktem 11 specyfikacji został wezwany w piśmie z dnia 10 kwietnia 2019 r. do złożenia m.in. dokumentów wskazanych pod literą c) w ppkcie 5). W odpowiedzi (pismo z dnia 12.04.2019 r.) przedłożył: Wykaz wykonanych dostaw wraz z poświadczeniem należytego wykonania umowy, Oświadczenie wykonawcy (z dnia 12.04.2019 r.), Deklarację Steelco SpA oraz Materiały informacyjne (katalogi) a także Certyfikaty i Deklaracje (do konkretnych urządzeń). W oświadczeniu wykonawcy z dnia 12 kwietnia 2019 r. Medilab podał, że (...) autoryzowany przedstawiciel na trenie Polski firmy Steelco SpA Włochy potwierdza, że zaoferowane urządzenia produkcji Steelco SPA Włochy: 1. Myjnia-dezynfektor STEELCO DS. 610/2; 2. Suszarka STEELCO ID 300/1 3. Zgrzewarka rotacyjna STEELCO PS 200 4. Sterylizator parowy STEELCO VS 6/2 5. Sterylizator parowy STEELCO VS 4/2 posiadają wszystkie wymagane przez Zamawiającego parametry techniczne, a nie potwierdzone w materiałach informacyjnych opisujących przedmiot zamówienia.’’. Z kolei złożona Deklaracja zgodności dotyczyła stolika zabiegowo-opatrunkowego (wystawca -producent), Certyfikat - Myjni (...) i Sterylizatorów, (wystawca: Steelco SpA), także dla myjni i sterylizatora - Deklarację zgodności CE (wystawcy: Steelco) SpA. Izba mając na uwadze ustalony stan faktyczny zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Izba rozpoznając zarzuty z odwołania miała na uwadze w pierwszej kolejności przepis art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp a także reguły wynikające z art. 192 ust. 7 tej ustawy. Stosownie do postanowień art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oferta podlega odrzuceniu, jeżeli: „2. jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3;. Wskazany w tym przepisie art. 87 ust.2 pkt 3 odnosi się do możliwej do poprawienia innych omyłek polegających (...) na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (■■■)■ Reguła ze wskazanego art. 192 ust.7 ustawy Pzp stanowi, że: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Pierwszy zarzut (1 a) - wskazany jako podstawa odrzucenia oferty wykonawcy Medilab - oparty został na twierdzeniu braku podania w załączniku nr 1 do SIWZ w każdym przypadku zindywidualizowanych parametrów dotyczących oferowanych urządzeń medycznych i ich wyposażenia oraz urządzeń niemedycznych. Zdaniem Odwołującego ograniczenie do stwierdzenia „TAK” w rubryce (kolumnie) „Parametry oferowane” i brak informacji na które wskazał w zakresie: części III pozycji: 39, 41,43, 44 oraz części VII pozycji 3, 26 i części VIII pozycji 3, 26, a także części IX pozycji 1 i 2 oraz części X stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. W istocie wykonawca Medilab nie opisał w formularzu oferty w każdej pozycji wszystkich parametrów oferowanego asortymentu, jednakże Zamawiający nie ustanowił takiego wymagania w SIWZ jak wywodzi Odwołujący - wskazania w ostatniej kolumnie tabeli wartości oferowanego (parametru) i zakresu wyposażenia w każdym przypadku w sytuacji, gdy wykonawca oferuje produkt taki jak opisany został w kolumnie 2 - także, co do dopuszczalnych alternatywnych rozwiązań technicznych. Izba uznała, że w opisie kolumny 2 wymagania dotyczyły różnych aspektów i złożone oświadczenie „TAK” nie było sprzeczne z wynikającymi ze specyfikacji postanowieniami. Także z treści Uwagi pod tabelą w załączniku 1 nie wynika obowiązek (jak twierdzi Odwołujący), aby: (...) wskazać w ostatniej kolumnie tego załącznika konkretne wartości, które oferuje dla każdej pozycji i każdego urządzenia. Zamawiający w tym przypadku także nie potwierdził, że nie złożenie oświadczenia o oferowanych parametrach (wartościach) w większości pozycji formularza jest niezgodne zjego zamysłem wyrażonym w SIWZ. Wręcz przeciwnie, m.in. w odpowiedzi na odwołanie podał: „Chybione i niepoparte racjonalną argumentacją jest uznanie przez Odwołującego, że MEDILAB wypełnił załącznik nr 1 do SIWZ niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający opracował tabelę określając wymogi (parametry, ilość, rozmiary itp.) jakie mają spełniać poszczególne elementy przedmiotu W rubryce „Opis parametru” wskazał konkretnie wszystkie wymagania jakich spełnienia oczekuje. Zamawiający zastosował metodę zero — jedynkową typu spełnia-nie spełnia. Uczestnik postępowania co prawda w niektórych pozycjach wpisał parametry powtarzając w istocie zapisy zastosowane przez Zamawiającego (z rubryki „Opis parametru"), jednak potwierdził spełnianie przez określone urządzenia żądanych parametrów poprzez wpisanie słowa „Tak”. Poprawność takiego sposobu „wypełnienia" tabeli w zakresie wymaganych parametrów potwierdza fakt; że Zamawiający na tej podstawie mógł i dokonał oceny punktowej oferty złożonej przez Uczestnika postępowania. Na tym etapie postępowania Zamawiający wymagał jedynie wskazania producenta urządzeń. Zamawiający nie wymagał wskazania standardowych modeli czy typów urządzeń (...). Zatem interpretacja Odwołującego w tym przedmiocie nie znajduje oparcia w stanowisku Zamawiającego. Izba stwierdza ponadto, że uszczegółowienie parametrów przez Medilab (czy technicznych rozwiązań) niewątpliwie było związane (aczkolwiek stosownie do treści opisów nie w każdym przypadku) z drugim z kryteriów (Jakość - technologia), albowiem brak podania takich dodatkowych informacji nie pozwalałby Zamawiającemu przyznać ofercie wg ustalonej punktacji wyższej liczby punktów. Izba zauważa, że wartości podane dotyczą najwyżej punktowanych, co nie jest w odwołaniu kwestionowane. Także nie jest 20 kwestionowana liczba punktów ustalona przez Zamawiającego w tym kryterium ofercie wykonawcy Medilab. Także drugi zarzut (1 b) nie jest zasadny. W tym przypadku, Izba mając na uwadze postanowienia punktu 11 ust. 5 lit c) SIWZ nie zgodziła się z argumentacją Odwołującego, że złożone przez Medilab karty katalogowe nie potwierdzają wymaganych parametrów i prowadzą do niedozwolonej zmiany treści oferty. Zamawiający we wskazanym punkcie niewątpliwie na potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom wymagał w pierwszej kolejności materiałów informacyjnych, jak zaznaczył oficjalnych (przykładowo) katalogów, folderów, ulotek informacyjnych. Uzupełnieniem, w przypadku braku żądanych informacji w materiałach informacyjnych (na potwierdzenie parametrów technicznych) możliwe było złożenie oświadczenia wytwórcy lub jego autoryzowanego przedstawiciela na terenie Polski potwierdzające istnienie wymaganych przez zamawiającego parametrów technicznych, a nie potwierdzonych w materiałach informacyjnych opisujących przedmiot zamówienia. Wykonawca Medilab złożył takie dokumenty: materiały informacyjne oraz opisane oświadczenie. W odwołaniu jego uprawnienie do złożenia takiego oświadczenia jako autoryzowanego przedstawiciela (autoryzowany partner producenta) nie było kwestionowane. W zakresie sterylizatorów (str. 9 odwołania) kwestionowany w odwołaniu fakt złożenia oświadczenia oparty został na braku potwierdzenia w folderze wymagania co do poz. 14 (system bezpływakowy), poz. 16 (zawory bezpieczeństwa), poz. 17 (umiejscowienie wyświetlacza) oraz poz. 26 (przede wszystkim katalog nie potwierdza informacji o tym ilu stopniowy jest system kodów dostępu do sterownika), poz. 27 (wózek wsadowy — brak w karcie katalogowej informacji o regulacji i wykonaniu półek), poz. 29 (kosze sterylizacyjne) Tym samym załączenie oświadczenia jako uzupełnienie materiału informacyjnego, w tym co do eksponowanego braku informacji (potwierdzenia) ilości stopni systemu kodów dostępu w pozycji VII pkt. 26 załącznika 1, odpowiadało wymaganiom z punktu 11.5) lit. c) tiret pierwsze. Izba zwraca uwagę, że w tym przypadku wykonawca Medilab dla identyfikacji produktu zastosował także oznaczenie „C...wynikające z katalogu handlowego producenta. Odnośnie zarzutu z punktu 1 c, Izba zgodziła się z Zamawiający i Przystępującym po jego stronie, że zaświadczenia o wpisie do Rejestru Wyrobów Medycznych i deklaracje zgodności CE dotyczą urządzeń, które mają status wyrobów medycznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych. Te na które wskazano w odwołaniu: urządzenie do ręcznego mycia wózków marki World Chem, zgrzewarka rotacyjna 21 Steelco SpA, stacja uzdatniania wody Medilab takie statusu nie posiadają. W każdym razie Odwołujący nie przedłożył na tę okoliczność dowodu przeciwnego. Izba dodatkowo wskazuje, że według omówionego powyżej formularza cenowego (załącznik 8) zastosowana została stawka podatku VAT 23 % właściwa dla urządzeń niemedycznych, co także przez Odwołującego nie było podważane. W odniesieniu do zarzutu z punktu 1d, który także nie podlega uwzględnieniu w odwołaniu wskazano, że Zamawiający wymagał: „Pkt VI 1.3: „Ze względu na ograniczenia architektoniczne wymiary zewnętrze nie przekraczające 1170 x 2100 x 1350 mm (S xWx G)„ Pkt VIII. 3: „Ze względu na ograniczenia architektoniczne wymiary zewnętrze nie przekraczające 1150x2000x1300 mm (S xWx G) lub łączna szerokość dwóch sterylizatorów (6STE i 4 STE) nie może być większa niż 2300mm”. Izba stwierdza, że Zamawiający w odpowiedziach (z dnia 25 marca 2019 r.) stwierdził: „Pytanie 5: Pkt. VII i VIII poz.3, Dotyczy obydwu sterylizatorów. Czy Zamawiający uzna za rozwiązanie równoważne zaoferowanie sterylizatora o szerokości 1160 mm (różnica 1 cm), Po przeprowadzeniu wizji lokalnej jako firma ubiegająca się o zamówienie stwierdzamy, że różnica I cm w szerokości urządzenia nie ma wpływu na warunki montażu, funkcjonalności i transportu do miejsca montażu. Odp.: Tak. Zamawiający wyraża zgodę na zaoferowanie sterylizatora o szerokości 1160 mm." „Pytanie 35: Pkt 3 tabeli: Czy Zamawiający dopuści urządzenie o szerokości 1250mm jeżeli łączna szerokość dwóch sterylizatorów (6STE i 4 STE) będzie większa niż 2300mm (2x1 150mm) ? Odp.: Zgodnie z SIWZ - z uwagi na wymiary otworów montażowych przygotowanych do instalacji sterylizatorów o szerokości 1170 mm i wysokości 2100 mm każda". W następnych odpowiedziach (Pytanie 84 pkt 3) stwierdzał: „Zgodnie z SIWZ i udzielonymi odpowiedziami". Zamawiający zatem pozwolił na zmianę (równoważną) szerokości sterylizatora na 1160 mm, co z uwagi na treść zapytania może sugerować, że dla obu sterylizatorów w miejsce 2300 mm możliwe jest zastosowanie - 2320 mm (dopuszczalna różnica 1 cm (100 mm) wskazywana w pytaniu 5). Odwołujący w odwołaniu zwracał uwagę na różnicę w wymiarze wskazując na szerokość odpowiednio 1170 mm i 1250 mm. Załączył do odwołania foldery z których dla steliryzatorów VS4/2 i VS6/2 taka różnica wynikała. Jednakże w aktach sprawy (dokumentacja przekazana przez Zamawiającego) w pakiecie dokumentów przesłanych przez wykonawcę Medilab w odpowiedzi na wezwanie przy piśmie z dnia 12.04.2019 r. znajdują się foldery dla Steelco VS6/2 i dla Steelco VS4/2 (Ip. 20 i lp.21) w których wskazano „Wymiary 22 zewnętrzne urządzenia [bez opanelowania)” podając szerokość dla Steelco VS6/2 - 1.100 mm, a w przypadku Steelco VS4/2 - to 1170 mm (podobnie bez opanelowania). Zatem suma to 2270mm. Na możliwą dostawę sterylizatora do zabudowy Przystępujący wskazywał także na rozprawie. Zatem nie można uznać, że wykonawca nie potwierdził spornego wymagania. Odnośnie zarzutu 2 Izba stwierdza, że interpretacja Odwołującego nie odpowiada postanowieniom punktu 9 ust. c) SIWZ. Zgodnie z jego brzmieniem: „Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał minimum 1 dostawę wyposażenia centralnej sterylizatorni, w tym minimum 1 myjnia i 2 strylizatory o wartości umowy minimum 800 OOOzł brutto. ” Natomiast w pytaniu (Pytanie 1 według pisma z dnia 25.03.2019 r.) podano: „Zamawiający w pkt.9.C wymaga spełnienia warunku udziału w postępowaniu poprzez wykazanie referencji na min. 1. Dostawę jednej myjni i dwóch sterylizatorów o wartości min. 800 tys. złotych brutto. Mając na uwadze równe traktowanie podmiotów ubiegających się o zamówienie wnosimy o; Obniżenie wymaganej kwoty referencji 0 100/0-tj.do poziomu 720-740 tys. brutto, przy zachowaniu podanego minimalnego wyposażenia CS, lub o możliwość przedstawienia sumy referencji dotyczącej wyposażenia CS na kwotę min. 8001 tys. złotych brutto.”Zamawiający w odpowiedzi podał: „Zgodnie z siwz". Pytający zatem ten warunek co do kwoty niesłusznie ograniczył do dostawy myjni i sterylizatorów, podczas gdy wartość 800 tys. zł dotyczyła wartości umowy (pełnego zakresu), której przedmiotem miało być wykonanie minimum 1 dostawy wyposażenia centralnej sterylizatorni. Umowa nr 66/2018 dotyczy właśnie takiej dostawy w ramach której dostarczone zostały zarówno urządzenia medyczne jak i niemedyczne wraz z wyposażeniem dla potrzeb Centralnej Sterylizatornii w Centrum Opieki Medycznej w Jarosławiu. Wobec powyższych ustaleń podnoszone w odwołaniu zarzuty skierowane do oferty wykonawcy Medlab - naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z jej art. 7 oraz art. 7 us.1 zd. 2 a także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ewentualny zarzut naruszenia art. 26 ust.3 ustawy Pzp nie podlegają uwzględnieniu. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 24 …

…Sygn. akt: KIO 731/21, KIO 747/21 WYROK z dnia 22 czerwca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Członkowie: Irmina Pawlik Katarzyna Poprawa Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2021 r. przez: A.wykonawcę Spółka Gmin Dolnej Odry Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie (sygn. akt: KIO 731/21), B.wykonawcę ATF Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chojnicy (sygn. akt: KIO 747/21), w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Chojna oraz Gminę Widuchowa, przy udziale: A.wykonawcy ATF Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chojnicyzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 731/21 po stronie Odwołującego, B.wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Chojnie Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Chojnie zgłaszającego swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 731/21 oraz KIO 747/21 po stronie Zamawiających, C.wykonawcy Partner Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 747/21 po stronie Odwołującego, D.wykonawcy M. M. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne „BŁYSK” M. M. w Łomży zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 747/21 po stronie Odwołującego, E.wykonawcy Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Kaliszu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego ​ w sprawie o sygn. akt: KIO 747/21 po stronie Odwołującego, F.wykonawcy W. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „BYŚ” W. B. w Warszawiezgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 747/21 po stronie Odwołującego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 731/21 w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1. i 2.petitum odwołania oraz odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 747/21 w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6 oraz 2.7 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającym – Gminie Chojna oraz Gminie Widuchowa unieważnienie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późń. zm.). 2.Oddala odwołania w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiających - Gminę Chojna oraz Gminę Widuchowa i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę Spółka Gmin Dolnej Odry Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie (sygn. akt: KIO 731/21) oraz Odwołującego – wykonawcę ATF Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chojnicy (sygn. akt: KIO 747/21) tytułem wpisu od odwołań, 3.2. zasądza od Zamawiających – Gminy Chojna oraz Gminy Widuchowa na rzecz Odwołującego – wykonawcy Spółka Gmin Dolnej Odry Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie (sygn. akt: KIO 731/21) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 3.3. zasądza od Zamawiających – Gminy Chojna oraz Gminy Widuchowa na rzecz Odwołującego – wykonawcy ATF Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chojnicy (sygn. akt: KIO 747/21) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późń. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 731/21, KIO 747/21 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Chojna oraz Gmina Widuchowa [dalej „Zamawiający”] prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na świadczenie usługi odbioru i transportu odpadów komunalnych powstających na terenach nieruchomości zamieszkałych gminy Chojna i gminy Widuchowa oraz zagospodarowanie tych odpadów w latach 2021 i 2022 (znak postępowania: DIR.271.1.2021). Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 lutego 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00011450/01. Sprawa o sygn. akt: KIO 731/21 W dniu 8 marca 2021 r. wykonawca Spółka Gmin Dolnej Odry Sp. z o.o. z siedzibą ​w Chojnie [dalej „Odwołujący 1” lub „SGDO”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającym naruszenie: 1. art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że na w/w podstawie prawnej jest możliwe udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 dla Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie [dalej „PUK Chojna”], w sytuacji gdy zamawiający (obaj), nie mają nad ww. wykonawcą kontroli, odpowiadającą kontroli, sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami; 2. art. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z ust. 9 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że możliwe jest powierzenie zamówienia wykonawcy w trybie zamówienia in-house, który nie ma infrastruktury i nie spełnia wymogów do wykonania głównego przedmiotu zamówienia ​ zakresie zagospodarowania odpadów; w 3. art. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z ust. 6 i ust. 7 ustawy Pzp poprzez niewykazanie przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 przesłanek do zastosowania trybu z wolnej ręki poprzez przyjęcie, że Zamawiający sprawują na PUK Chojna kontrolę a zakup 22 udziałów przez Zamawiającego 2 stanowi „reorganizację ich działalności”, o której mowa w art. 214 ust. 6 ustawy Pzp a zakup udziałów może świadczyć o pozorności reorganizacji działalności; 4. art. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z ust. 6 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że prognoza handlowa jest wiarygodna, podczas gdy obaj Zamawiający nie przedstawili żadnego dokumentu poświadczającego jej wiarygodność a zapis w ogłoszeniu zawiera stwierdzenie, że prognoza handlowa stanowi tajemnicę przedsiębiorcy; a który to dokument powinien stanowić własność i analizę Zamawiających. Wobec ww. zarzutów Odwołujący 1 wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez KIO odwołania i jego uwzględnienie; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego polegającą na wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki (niekonkurencyjnym); 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z​ fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 1 wskazał, iż w dniu 8 grudnia 2020 roku Rada Gminy Widuchowa podjęła uchwałę Nr XXIIl/168/2020 w sprawie wyrażenia zgody na nabycie przez Gminę Widuchowa udziałów w PUK Chojna. W dniu 17 grudnia 2020 roku Rada Miejska w Chojnie podjęła uchwałę Nr XXVI/207/2020 w sprawie wyrażenia zgody na zbycie Gminie Widuchowa 22 udziałów w PUK Chojna. Tym samym Gmina Chojna stała się właścicielem 0,25% udziałów w spółce. Zamawiający 1 i Zamawiający 2 nie wskazali w jaki sposób sprzedaż 0,25% udziałów Gminie Widuchowa wpłynęła na reorganizację PUK Chojna, która uzasadniałaby zastosowanie przepisu art. 214 ust. 6 ustawy Pzp. Przepisy a​ rt. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp wskazują, że możliwe będzie udzielenie zamówienia z​ wolnej ręki takiej osobie prawnej, nad którą zamawiający sprawuje kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Definicja "sprawowania kontroli nad jednostką" została zaczerpnięta bezpośrednio z art. 12 ust. 1 dyrektywy klasycznej, która uwzględniła w tym przepisie wnioski płynące z​ orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, tj. przede wszystkim orzeczenia ws. Teckal (C- 107/98) oraz orzeczenia ws. Parking Brixen (C-458/03). Interpretacja pojęcia “sprawowania kontroli nad jednostką” wymaga zatem uwzględnienia przede wszystkim wykładni europejskiej i nie należy jej rozumieć tylko jako sprawowania kontroli administracyjnej nad taką jednostką. Jednostka kontrolowana przez zamawiającego to taka, której niezależność od zamawiającego ma charakter formalny (jest to odrębna osoba prawna), ale pozostaje zamawiającemu ściśle podległa. Podległość wyraża się poprzez pełną zależność organizacyjną i gospodarczą od instytucji zamawiającej. Zamawiający musi sprawować niezaprzeczalną kontrolę nad instytucją. Odwołujący 1 powołał się na wyrok Coditel (C-324/07), w którym ETS zauważył, że istotne jest, by kontrola nad koncesjonariuszem (jednostką zależną) była skuteczna. Wnioski płynące z tych orzeczeń potwierdzają, że odrębność prawna podległej zamawiającemu osoby prawnej ma tylko formalne znaczenie, a instytucja kontrolująca winna mieć bardzo szeroki wachlarz oddziaływań na jednostkę kontrolowaną, aby można jej było udzielić zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący 1 wskazał, że prawo zamawiającego, które polega jedynie na wykonywaniu kompetencji przyznanych z mocy prawa spółek (kodeks spółek handlowych), jest niewystarczające do stwierdzenia, że zamawiający sprawuje nad taką osobą prawną kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami - jeśli z innych regulacji wynika, że jest to prawo ograniczone. Posiadanie przez zamawiającego całości kapitału zakładowego osoby prawnej może być zatem uznane za niewystarczające do udzielenia takiej osobie prawnej zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeśli np. z aktu powołującego osobę prawną wynika, że jednostka zamawiająca jest ograniczona ​ wykonywaniu pełnego prawa głosu z przysługujących jej udziałów na walnym zgromadzeniu (zgromadzeniu w wspólników) lub w jakikolwiek inny sposób nie ma pełnej swobody w ustalaniu celów strategicznych tej osoby prawnej etc. Kontrola odpowiadająca kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami nie oznacza przy tym, że musi być to kontrola identyczna jaką jednostka nadzorująca ma nad własnymi jednostkami organizacyjnymi, oznacza to natomiast, że każdorazowo musi to być kontrola skuteczna. Kontrola odpowiadająca kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, to taka, która polega na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Poprzez dominujący wpływ na cele strategiczne należy rozumieć określanie przez instytucję zamawiającą celów instytucji podległej, a także możliwość zatwierdzania (i uchylania) celów projektowanych przez samą jednostkę. Odwołujący 1 podkreślał, iż tą kontrolę muszą sprawować obaj Zamawiający. Przepisy ustawy Pzp i Dyrektywy 2014/24/UE dopuszczają udzielenie zamówienia z wolnej ręki przez więcej niż jednego zamawiającego danej osobie prawnej, ale wyłącznie wtedy, gdy zamawiający ci sprawują nad tą spółką poziom kontroli określony w przepisie art 214 ust. 1 pkt 13 lit. a ustawy Pzp. Możliwość wydawania jednostce podległej wiążących poleceń (zarówno w ujęciu strategicznym, jak i działalności bieżącej) również jest przejawem kontroli spełniającej przesłanki z tego przepisu. Zamawiający nie wyjaśnił w jaki sposób Zamawiający 2, przy ilości udziałów jakie posiada, będzie sprawował skuteczną kontrolą na PUK Chojna. Mając 0,25% udziałów nie ma w rzeczywistości żadnego wpływu na działalność PUK Chojna. Dalej Odwołujący 1 wskazał, że przepis art. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z ust. 9 ustawy Pzp wskazuje, że możliwe jest powierzenie zamówienia wykonawcy w trybie zamówienia in-house, który nie spełnia wymogów do wykonania głównego przedmiotu zamówienia w zakresie zagospodarowania odpadów. Przedmiotem zamówienia jest „Świadczenie usługi odbioru i transportu odpadów komunalnych powstających na terenach nieruchomości zamieszkałych gminy Chojna i gminy Widuchowa oraz zagospodarowanie tych odpadów w latach 2021 i 2022”. Te usługi są odrębne i niezależne od siebie. Odwołujący 1 podniósł, że PUK Chojna nie dysponuje instalacją do zagospodarowania odpadów komunalnych i nie prowadzi tego typu działalności - wpis w KRS PUK Chojna. Wykonawca, któremu udzielono zamówienia w trybie tzw. zamówienia in-house, „nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia”. Główny przedmiot należałoby rozumieć jako części najważniejsze, najbardziej newralgiczne, stanowiące trzon zamówienia. Przy czym chodzi nie o ich ilość, lecz zakres przedmiotowy. W przypadku zamówienia w przedmiocie zagospodarowania i odbierania odpadów można tu mówić o usługach związanych z ich odbieraniem i transportem oraz zagospodarowaniem na wskazanej instalacji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 czerwca 2021 r. wniósł o​ odrzucenie odwołania z uwagi na naruszenie przez Odwołującego 1 dyspozycji art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, a w przypadku nieuwzględnienia ww. wniosku - o oddalenie odwołania ​ całości. Zamawiający w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie przedstawił szeroką argumentację na poparcie w prezentowanego stanowiska oraz załączył dowody na jego poparcie. Sprawa o sygn. akt: KIO 747/21 W dniu 8 marca 2021 r. wykonawca ATF Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chojnicy [dalej „Odwołujący 2” lub „ATF”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w związku z art. 12 ust. 3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E („Dyrektywa 2014/24/UE”) poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia wspólnie przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 wykonawcy PUK Chojna, podczas gdy Zamawiający 1 i Zamawiający 2 nie sprawują wspólnie nad PUK Chojna kontroli, która odpowiada kontroli sprawowanej przez ich nad własnymi jednostkami; 2. art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 ustawy Pzp w zw. z pkt. 4 ppkt 2) oraz pkt. 5 ppkt 2) załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie zamówień publicznych z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2439) [dalej „Rozporządzenie”] poprzez brak zamieszczenia pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z​ wolnej ręki w Ogłoszeniu oraz poprzez brak podania krajowego numeru identyfikacyjnego podmiotu, z którym ma być zawarta umowa, podczas gdy informacje te są wymagane i​ konieczne, co wynika wprost z przywołanych przepisów; 3. art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 ustawy Pzp w zw. z pkt. 3 ppkt 8) załącznika nr 2 do Rozporządzenia - poprzez brak zamieszczenia w krótkim opisie przedmiotu zamówienia w informacji o zamiarze zawarcia umowy zamieszczonej ​ Ogłoszeniu informacji o wielkość i ilość usług lub określenie zapotrzebowania i wymagań, podczas gdy informacje te w są wymagane i konieczne, co wynika wprost z przywołanych przepisów; 4. art. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z art. 214 ust. 9 ustawy Pzp - poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia wspólnie przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 wykonawcy PUK Chojna, którego przedmiotem ma być usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, powstających na nieruchomościach zamieszkałych, podczas gdy PUK Chojna nie posiada infrastruktury i możliwości świadczenia usług zagospodarowania tych odpadów, a tym samym nie jest możliwe, aby PUK Chojna osobiście wykonała kluczowe części zamówienia, które ma zostać udzielone tej spółce; 5. art. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z art. 214 ust. 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE - poprzez przyjęcie, że dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie planowanego zamówienia dotyczące PUK Chojna są nieadekwatne i w związku z tym, procent działalności wykonywanej przez PUK Chojna na potrzeby zastosowania trybu z wolnej ręki można ustalić za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych, podczas gdy dane dotyczące dotychczasowej działalności PUK Chojna są adekwatne i pokazują, że nie została spełniona przesłanka wskazana w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b) ustawy Pzp i art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE; 6. art. 214 ust. 1 pkt. 13 w związku z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 214 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 214 ust. 7 ustawy Pzp - poprzez przyjęcie, że w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy Zamawiający 1 i Zamawiający 2 nie wykazali zaistnienia przesłanki uprawniającej do zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie tego przepisu dotyczącej procentu działalności wykonywanej przez PUK Chojna na rzecz Zamawiających rzekomo sprawujących nad nim kontrolę i bezzasadnie przyjęli, że opisane w Ogłoszeniu okoliczności mogą być uznane za „reorganizację”, o której mowa ​ art. 214 ust. 6 PZP i art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE oraz podczas gdy rzekoma „reorganizacja” została w przeprowadzona wyłącznie dla pozoru w rozumieniu art. 214 ust. 7 ustawy Pzp; 7. art. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 214 ust. 6 ustawy Pzp i w związku z art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE - poprzez przyjęcie, że prognoza handlowa PUK Chojna jest wiarygodna, podczas gdy Zamawiający 1 i Zamawiający 2 nie przedstawili jakiegokolwiek dokumentu, który mógłby zostać uznany za wiarygodną prognozę handlową i ograniczyli się wyłącznie do zapewnienia, że ponad 90% działalności PUK Chojna ma być wykonywana na ich rzecz, co prowadzi do wniosku, że prognoza handlowa PUK Chojna albo w ogóle nie istnieje, albo jeśli istnieje to jest niewiarygodna, a więc nie może służyć do ustalenia procentu działalności, o​ którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b) ustawy Pzp i art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE; 8. art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. 2020 poz. 1913) („UZNK”) - poprzez zaniechanie udostępnienia protokołu postępowania oraz prognoz handlowych rzekomo sporządzonych przez Zamawiającego oraz poprzez bezpodstawne uznanie, że prognozy handlowe stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy Zamawiający w żaden sposób nie wykazał czy prognozy te spełniają przestanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK, a jak wynika z​ uzasadnienia zawartego w ogłoszeniu, prognozy zostały sporządzone w oparciu o ogólnie dostępne dane, w tym dostępne prognozy gospodarcze dla Polski w zakresie poziomu inflacji i rozwoju przedsiębiorczości, a tym samym nie zawierają informacji, które mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa; 9. art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 129 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE ​ związku z art. 4 pkt 1 lit. a) i z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji w i​ konsumentów [dalej „UOKiK”] oraz art. 6 ust. 1 UOKiK poprzez przyjęcie, że zgodne z​ prawem jest wszczęcie Postępowania w trybie niekonkurencyjnym, podczas gdy działanie Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 jest sprzeczne z zasadami konkurencji i stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; 10. art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp i innych wskazanych w treści uzasadnienia odwołania, w tym w szczególności art. 83 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez przyjęcie, że w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp a udzielenie zamówienia nie narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zapewni najlepszą jakość usług w ramach dostępnych środków oraz pozwoli na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych w stosunku do poniesionych nakładów podczas gdy Zamawiający 1 Zamawiający 2 nie wykazali, że zasady te zostaną zachowane, ​ szczególności zaniechali przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań, do której są zobowiązani na podstawie art. 83 w ustawy Pzp, co w konsekwencji będzie prowadziło do nieuzasadnionego preferowania tylko jednego z wykonawców zainteresowanych zamówieniem publicznym z pominięciem innych wykonawców działających na rynku właściwym, co stanowi naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym wynikających z art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 Traktatu o​ Funkcjonowaniu Unii Europejskiej („TFUE”) (na konieczność czego wskazuje prounijna interpretacja przepisów PZP oraz orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej). Wobec ww. zarzutów Odwołujący 2 wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; 3. nakazanie Zamawiającym unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu Postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niespełnienia przesłanek ustawowych zezwalających na zastosowanie takiego trybu, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób; 4. nakazanie Zamawiającemu ujawnienia i udostępnienia Odwołującemu prognoz handlowych oraz innych dokumentów, o których mowa w Ogłoszeniu; 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z​ fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie; 6. w oparciu o art. 267 TFUE Odwołujący 2 wniósł o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ​ niniejszej sprawie – następujących pytań prejudycjalnych dotyczących wykładni przepisów prawa unijnego: w 1. Czy art. 12 ust. 1 do ust. 3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z​ dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E należy interpretować w ten sposób, że w przypadku wyłączenia wskazanych ​ treści tego artykułu zamówień spod zakresu zastosowania dyrektywy, instytucje zamawiające organizując rynek usług w świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym nie są związane innymi postanowieniami TFUE, w tym w szczególności art. 102 w zakresie zakazu nadużywania pozycji dominującej i art. 106 TFUE? 2. Czy art. 12 ust. 1-3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E należy interpretować w ten sposób, że pozwala on na sytuację, w której całość lub istotna część zamówienia, które zostaje udzielone wykonawcy na jego podstawie, została przez tego wykonawcę następnie podzlecona innemu wykonawcy, którego nie wiążą z zamawiającym (zamawiającymi) jakiekolwiek relacje, czy też, że mechanizm tzw. zamówień in-house wymaga, aby całość lub istotna część zamówienia udzielanego na jego podstawie była wykonywana osobiście przez wykonawcę, któremu zostaje ono udzielone? 3. Jak należy interpretować zapis „reorganizacja” zawarty w art. 12 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E, w szczególności czy uzasadnionym jest interpretowanie tego pojęcia w ten sposób, że reorganizacją działalności, o której mowa ​ tym przepisie, mogą być działania wykonawcy dotyczące jedynie niewielkiego fragmentu prowadzonej działalności w gospodarczej, które w normalnych warunkach mogłyby zostać uznane za przejaw zwykłych decyzji biznesowych (np. zmiany właścicielskie w postaci zbycia 0,25% udziałów, pozyskanie nowego rynku przy utrzymaniu identycznego zakresu świadczonych usług, zmiany regulaminu wewnętrznego, zatrudnienie nowych pracowników)? 4. Czy zgodnie z art. 12 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z​ dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E reorganizacja działalności wykonawcy w każdym przypadku będzie skutkowała tym, że automatycznie dane dotyczące prowadzonej działalności z trzech ostatnich lat (dane historyczne) stają się niedostępne lub nieadekwatne czy też w każdym przypadku niezbędna jest indywidualna ocena przeprowadzonej reorganizacji i jej wpływu na możliwość posługiwania się danymi historycznymi dotyczącymi prowadzonej działalności i dopiero ​ razie potwierdzenia tej nieadekwatności, uprawnionym jest posłużenie się wiarygodnymi prognozami handlowymi, o w których mowa w art. 12 ust. 5 zdanie ostatnie Dyrektywy 2014/24/UE? 5. Jak należy interpretować zapis „wiarygodne prognozy handlowe” zawarty w art. 12 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E i czy w związku z zasadą przejrzystości zamawiający ma obowiązek udostępnienia wykonawcom potencjalnie zainteresowanym danym zamówieniem zarówno „wiarygodnej prognozy finansowej” jak i​ informacji i dokumentów stanowiących podstawę jej sporządzenia wraz z decyzją o​ udzieleniu zamówienia na podstawie art. 12 ust. 1 do ust. 3? Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący 2 wskazał na brzmienie art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a ustawy Pzp oraz art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE. Uzasadniał, że z ogłoszenia wynika, iż Zamawiający 1 i Zamawiający 2 posiadają łącznie 100% udziałów w PUK Chojna. Z podjętych przez Gminy uchwał oraz Umowy Sprzedaży Udziałów wynika, iż Zamawiający 1 zbył na rzecz Zamawiającego 2 22 udziały w PUK Chojna (zaledwie 0,25% wszystkich udziałów). Nawet dysponowanie łącznie przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 wszystkimi udziałami w PUK Chojna nie uzasadnia, że spełnione zostały warunki sprawowania przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 kontroli analogicznej nad PUK Chojna. Przepisy PZP i Dyrektywy 2014/24/UE dopuszczają udzielenie zamówienia z wolnej ręki przez więcej niż jednego zamawiającego danej osobie prawnej (tzw. spółce in-house), ale wyłącznie, gdy zamawiający ci sprawują nad tą spółką określony poziom kontroli. Dalej Odwołujący 2 przywołał brzmienie art. 174 i art. 159 KSH oraz odwołał się do uzasadnienia zastosowania trybu z wolnej ręki zawartego w ogłoszeniu. Odwołujący 2 uzasadniał, że z faktu nabycia przez Zamawiającego 2 zaledwie 0,25% udziałów nie da się wywieźć wniosku, że gmina ta sprawuje nad PUK Chojna wspólnie z Zamawiającym 1 kontrolę analogiczną jak nad własnymi wydziałami i że może wspólnie z Zamawiającym 1 wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej, w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. Niewątpliwie o takim wpływie można by mówić w przypadku Zamawiającego 1. Jednak oczywistym jest, że Zamawiający 2 nie ma ​ rzeczywistości żadnego wpływu na decyzje PUK Chojna i to nie tylko decyzje strategiczne, ale nawet na jej działalność w bieżącą. Można powiedzieć, że ten „wpływ” ma moc sprawczą ​ wysokości 0,25%, przy 99,75% mocy sprawczej wpływu przypadającego Zamawiającemu 1. Wskazał, iż umowa w spółki PUK nie przewiduje jakichkolwiek szczególnych uprawnień dla wspólnika mniejszościowego, a w szczególności wspólnika posiadającego zaledwie 0,25 % udziałów w spółce. Nawet jeśli umowa spółki PUK Chojna została zmieniona w związku z​ transakcją sprzedaży 22 udziałów w tym podmiocie, to zmiany te nie zostały ujawnione ​ Rejestrze Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego. Zgodnie natomiast z art. 255 §1 KSH zmiana umowy w spółki wymaga uchwały wspólników i wpisu do rejestru. Wpis ma zatem charakter konstytutywny. Innymi słowy, w dniu 22 grudnia 2020 r. (i obecnie) obowiązywała umowa spółki PUK Chojna w wersji załączonej do odwołania i tylko w tym kontekście możliwa jest ocena kontroli sprawowanej przez Zamawiającego 2 nad PUK Chojna. Jak wynika z treści uzasadnienia Zamawiający 1 i Zamawiający 2 zdają się wywodzić sprawowanie dominującej kontroli nad PUK Chojna z konieczności uzyskania przez zarząd i radę nadzorczą zgody Zgromadzenia Wspólników do podejmowania czynności strategicznych spółki oraz innych czynności szczegółowo określonych w Regulaminie zarządu, zatwierdzonym przez Radę Nadzorczą, Regulaminie Rady Nadzorczej, w tym: zasad powoływania i odwoływania członków rady nadzorczej, zasad kontroli spółki przez radę nadzorczą, zasad powoływania i odwoływania członków zarządu oraz kontroli zarządu, zasad wynagradzania członków zarządu i rady nadzorczej, zasad wzajemnej współpracy wspólników i wykonywania praw udziałowych. Niemniej jednak Zamawiający 1 i Zamawiający 2 nie wykazali w jaki sposób taka kontrola jest sprawowana, w szczególności czy Zamawiający 2, który posiada zaledwie 22 udziały w PUK Chojna faktycznie sprawuje kontrolę i może wywierać dominujący wpływ na działania spółki. Minimalny udział Zamawiającego 2 wskazuje, że czynność sprzedaży udziałów przez Zamawiającemu 2 była wyłącznie czynnością pozorną, która rzekomo ma uzasadniać wpływ Zamawiającego 2 na strategiczne działania PUK Chojna. Odwołujący 2 przywołał stanowisko wynikające z wyroku TSUE z dnia 10 września 2009 r. w sprawie C-573/07 Sea Srl, wyroku TSUE z dnia 29 listopada 2012 r. w sprawach połączonych C-182/11 i C-183/11 Econord i wywodził, że nie jest tak jak chcieliby Zamawiający 1 i Zamawiający 2, że kontrola analogiczna wynika z samego faktu bycia udziałowcem danej spółki (tu: PUK Chojna), w szczególności, gdy udział w kapitale zakładowym spółki jest marginalny i wynosi 0,25%. Uzasadniał, że TSUE podkreślił, że co do zasady takie udziały nie są same w sobie wystarczające dla uznania za spełniony wymóg wspólnego sprawowania kontroli przez udziałowców nad spółką. Takie udziały mogą jedynie w pewnych okolicznościach pozwalać na sprawowanie przedmiotowej kontroli. Za takie okoliczności TSUE uznał sytuację, w której dany zamawiający posiadający 0,25% udziałów w spółce jest uprawniony do zlecania jej realizacji danych usług na podstawie obowiązujących przepisów prawa i niezależnie od wysokości posiadanych udziałów, a spółka musi takie zlecenia realizować. Co kluczowe, na takich samych zasadach spółka realizuje zlecenia udziałowca większościowego. De facto zatem uprawnienia udziałowców mniejszościowych zostały zrównane, na podstawie przepisów obowiązującego prawa, z uprawnieniami udziałowcy większościowego. Co więcej, podmiot wspólnie kontrolowany (TRAGSA) nie mógł prowadzić indywidualnej, niezależnej polityki cenowej. Wynagrodzenie należne temu podmiotowi za zlecenia realizowane na rzecz swoich wspólników było bowiem również ustalane rozporządzeniem (wyrok TSUE z 19 kwietnia 2007 r. w sprawie C-295/05 Asemfo). Wynikało to bezpośrednio z art. 88 ust. 4 obowiązującej wówczas hiszpańskiej ustawy 66/1997 oraz art 3 ust. 2-6 i art. 4 ust. 1 i 7 obowiązującego ówcześnie w Hiszpanii rozporządzenia królewskiego 371/1999. Odwołujący 2 podniósł, że oczywistym jest, że w przypadku Zamawiającego 2 nie mamy do czynienia z tego typu uprzywilejowaniem, ani bowiem przepisy obowiązującego prawa (KSH), ani inne przepisy powszechnie obowiązującego prawa nie przyznają jej uprawnień wykraczających poza uprawnienia wspólnika mniejszościowego, którego udział ​ spółce wynosi 0,25%. O ile w przypadku, gdy całość lub znaczna część (większość) udziałów w takiej spółce należy w do jednego podmiotu (zamawiającego) można domniemywać, że sprawuje on nad tą spółką kontrolę analogiczną do tej jaką ma nad własnymi wydziałami i może się ona materializować nawet w stosunkach umownych, o tyle tam, gdzie udział danego zamawiającego jest minimalny (symboliczny) jasnym jest, że warunek kontroli nie jest spełniony. Jak wynika z orzecznictwa TSUE, w przypadku PUK Chojna można by ewentualnie rozpatrywać kwestię tego, czy Zamawiający 2 ma nad nią kontrolę analogiczną, gdyby wynikało to z umowy tej spółki. Dalej Odwołujący 2 przywołał wnioski wynikające z wyroku TSUE z dnia 10 września 2009 r. w sprawie C-573/07 Sea Srl. Wskazał, że umowa spółki PUK Chojna nie przewiduje mechanizmów wzmacniających pozycję Zamawiającego 2 w tym podmiocie i gwarantujących mu możliwość sprawowania jakiejkolwiek nad nim kontroli. Podsumowując Odwołujący 2 stwierdził, że biorąc pod uwagę przytoczone wyżej regulacje KSH, brzmienie umowy spółki PUK Chojna oraz fakt, że Zamawiający nie przedstawili jakichkolwiek dokumentów i informacji, które miałyby potwierdzać okoliczność, iż zarówno Zamawiający 1 jak i Zamawiający 2 sprawują kontrolę analogiczną jak nad własnymi jednostkami i mogą wywierać decydujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej, warunek, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp i art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE i dotyczący sprawowania przez Zamawiającego 2 wspólnie z Zamawiającym 1 kontroli analogicznej nad PUK Chojna, nie jest spełniony. W szczególności, sprawowania kontroli analogicznej nie można wywieźć z​ faktu posiadania przez Zamawiającego 2 zaledwie 22 udziałów (0,25% ogółu udziałów ​ PUK Chojna) w sytuacji, gdy udziały te nie są uprzywilejowane co do prawa głosu w ​ zgromadzeniu wspólników. Tym samym, nie jest prawnie dopuszczalne udzielenie przez Zamawiającego 1 i w Zamawiającego 2 przedmiotowego zamówienia wykonawcy PUK Chojna w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w związku z art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący 2 przywołał uzasadnienie trybu zamówienia z wolnej ręki zamieszczone w BZP i stwierdził, że zamieszczone tam informacje to informacje zupełnie bezużyteczne i niczego nie wnoszące do sprawy. Czynności i uprawnienia opisane w pkt. 4.2 lit. (a)-(e), w związku ze znikomym udziałem Zamawiającego 2, w szczególności nie przesądzają, że Zamawiający 2 może faktycznie wywierać wpływ na czynności i decyzje organów spółki oraz na strategię rozwoju PUK Chojna, a z uzasadnienia nie wynika, w jaki sposób (jaką większością) zgromadzenie wspólników, któremu w uzasadnieniu przypisuje się dominującą rolę (Zamawiający 1 i​ Zamawiający 2) podejmuje uchwały, tak aby można było mówić o faktycznym, a nie tylko pozornym, wpływie Zamawiającego 2 na funkcjonowanie spółki oraz jej organów. Dalej Odwołujący 2 wskazał, iż zgodnie z informacjami ujawnionymi w odpisie aktualnym z KRS dla PUK Chojna skład organów zarządzających oraz skład organów nadzorczych spółki nie uległ zmianie. Odwołujący 2 odnosząc się do uzasadnienia, z którego wynika, że: „ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających - co potwierdza prognoza handlowa stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa oraz wskaźniki na dzień ogłoszenia o zamiarze udzielenia zamówienia” wskazał, iż pomimo że PUK Chojna istnieje na rynku ponad 3 lata (została utworzona w roku 2002) Zamawiający 1 oraz Zamawiający 2 uzasadniają spełnienie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt. 13) lit c) ustawy Pzp za pomocą rzekomej „prognozy handlowej” nie wykazując w jaki sposób taka prognoza została przygotowana oraz jakie dane zawiera oraz zasłaniają się rzekomą „tajemnicą przedsiębiorstwa”. Wskazał, iż sposób wykazania procentu działalności obarczony jest również błędem metodologicznym - skoro PUK Chojna istnieje i funkcjonuje na rynku od 2002 r. to procent działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13) lit. c) ustawy Pzp powinien być obliczony z uwzględnieniem średniego przychodu osiągniętego przez spółkę w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia (art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), nie zaś jako hipotetyczna prognoza handlowa. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt. 6) ustawy Pzp ustalenie wskaźnika procentowego na podstawie prognozy handlowej jest dopuszczalne, ale wyłącznie w przypadku, gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne. Zamawiający nr 1 i Zamawiający nr 2 nie wykazali jednak w uzasadnieniu, dlaczego do ustalenia wskaźnika 90% została przyjęta metoda prognozy finansowej, a nie danych historycznych, a w szczególności nie wykazali, dlaczego dane historyczne miałyby być niedostępne lub nieadekwatne. Zamawiający, poza wskazaniem celów które mają zostać osiągnięte, nie wyjaśniają w uzasadnieniu na czym faktycznie ma polegać reorganizacja spółki i jakie czynności zostały podjęte oraz dlaczego dane historyczne stały się „nieadekwatne” w rozumieniu art. 214 ust. 6 ustawy Pzp. Uzasadnienie, którego wymaga (tu: od Zamawiających) ustawodawca implikuje konieczność przedstawienia uzasadnienia prawnego i faktycznego. Chodzi zatem o to, aby informacje przekazywane w Ogłoszeniu pozwalały wykonawcom potencjalnie zainteresowanym kwestionowaniem prawidłowości decyzji zamawiającego na ich faktyczną weryfikację. Zamówienie z wolnej ręki jest wyjątkiem od stosowania konkurencyjnych trybów wyboru wykonawcy. Jako wyjątek podlega wykładni ścisłej, a wykazanie spełnienia przesłanek uzasadniających skorzystanie z tego trybu spoczywa na zamawiającym (tu: Zamawiających). Fakt, że chodzi o tzw. zamówienie in-house niczego w tym zakresie nie zmienia. Odwołujący 2 przypomniał, że zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki. Nie ulega wątpliwości, że w przepisie tym chodzi o wszystkie regulacje, które „towarzyszą” zamówieniu z wolnej ręki, a nie wyłącznie o przesłanki, które umożliwiają skorzystanie z tego trybu. Inaczej mówiąc, jeśli zamawiający (tu: Zamawiający), który zamierza skorzystać z zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp nie dochowuje pozostałych wymogów, które „towarzyszą” (czyli, które są wymagane) dla skorzystania z tego trybu, to taka umowa, jeśli dojdzie do jej zawarcia, podlega unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Podsumowując wskazał, Zamawiający powinni wykazać na podstawie dokumentów okoliczności wymienione w art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, co nie miało miejsca. Nie może być więc mowy o tym, że Zamawiający zadośćuczynili wymaganiom określnym w pkt. 4 ppkt 2) Rozporządzenia. Oznacza to, że Zamawiający nie są uprawnieni do udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, a tym samym nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Na marginesie Odwołujący 2 zauważył, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy nie zawiera również obligatoryjnych informacji wymaganych zgodnie z pkt. 5 ppkt 2 załącznika nr 2 do Rozporządzenia tj. numer krajowego numeru identyfikacyjnego podmiotu, z którym ma być zawarta umowa. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania Odwołujący 2 wskazał, iż zgodnie z pkt. 3 ppkt 8) Załącznika do Rozporządzenia ustawodawca wymaga od zamawiającego podania w ogłoszeniu informacji o wielkości i ilości usług poprzez podanie planowanego wolumenu odpadów, które ma odbierać wykonawca. Nie ulega wątpliwości, że są to informacje kluczowe dla oceny tego, czy dane zamówienie może stanowić przedmiot zainteresowania innych wykonawców. Nie przypadkiem zatem ustawodawca wymaga ich podania na tym etapie. Pominięcie omawianych informacji skutkuje niespełnieniem wymagań wskazanych pkt. 3 ppkt 8) załącznika nr 2 do Rozporządzenia (w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 ustawy Pzp), a tym samym również powinno oznaczać brak możliwości udzielenie zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 p​ kt 13 Pzp. Przyjęcie odmiennej interpretacji oznaczałoby, że wymóg publikacji takiego ogłoszenia pozbawiony byłby sensu, a wymagania dotyczące obligatoryjnych elementów ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, wynikające z Załącznika nr 2 do Rozporządzenia, zupełnie zbędne. Odwołujący 2 podniósł, że zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki. Podsumowując stwierdził, że brak zamieszczenia w Ogłoszeniu informacji o wielkość i ilość usług poprzez podanie planowanego wolumenu odpadów, które ma odbierać wykonawca powoduje, że nie są spełnione warunki dla udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp i nie ma możliwości zawarcia ważnej umowy o zamówienie publiczne. Odnośnie zarzutu określonego w punkcie 4. petitum odwołania Odwołujący 2 podał, że z art. 214 ust. 9 ustawy Pzp wynika jednoznacznie, że w przypadku, gdy zamówienie zostaje udzielone na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, wykonawca ma obowiązek osobistego wykonania kluczowych jego części i nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, który dotyczy głównego przedmiotu zamówienia. Wskazał, że przedmiotem zamówienia udzielanego przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 wykonawcy PUK Chojna ma być usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Nie ulega wątpliwości, że są to dwie odrębne i niezależne od siebie usługi, przy czym wykonawca dokonuje odbioru odpadów w celu ich zagospodarowania (przekazania do instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych). W konsekwencji, to zagospodarowanie odpadów jest usługa nadrzędną dla samego odbioru i transportu odpadów. Nie ulega również wątpliwości to, że PUK Chojna nie dysponuje żadną instalacją do zagospodarowania odpadów komunalnych i nie prowadzi tego typu działalności. Brak możliwości zagospodarowania odpadów komunalnych przez PUK Chojna potwierdza analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy Chojna za rok 2019. Cały wolumen niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych został przekazany do zagospodarowania przez EKO-MYŚL Spółka z o.o. (str. 8 przywołanego dokumentu). Odwołujący 2 uzasadniał, że nie ulega wątpliwości, że usługa zagospodarowania odpadów komunalnych jest równie istotna jak usługa ich obierania. Trudno racjonalnie twierdzić, że w takim przypadku za „kluczową” uznaje się jedynie część dotyczącą odbierania odpadów. Co więcej, to zagospodarowanie odpadów odebranych od mieszkańców w zgodzie z obowiązującymi przepisami prawa jest nadrzędnym (właściwym) celem całego procesu, a tym samym zainteresowanych gmin (Zamawiających). Skoro z przepisów Pzp jednoznacznie wynika, że w przypadku zamówienia udzielanego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, wykonawca (tu: PUK Chojna) jest zobowiązany osobiście (czyli bez podzlecania innemu podmiotowi) zrealizować zasadniczą część tak uzyskanego zamówienia, to nie jest prawnie dopuszczalne, aby usługa zagospodarowania, stanowiąca jego de facto, najistotniejszy element, była podzlecana przez wykonawcę (tu: PUK Chojna) innemu podmiotowi. Skoro tak i skoro Zamawiający doskonale wiedzą, jakie są uwarunkowania działalności PUK Chojna (przecież - jak twierdzą - „kontrolują” ten podmiot), to nie jest prawnie dopuszczalne udzielenie PUK Chojna zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych, a co najwyżej wyłącznie na odbieranie tych odpadów (oczywiście, o​ ile spełnione są pozostałe przesłanki ustawowe, co nie ma miejsca, o czym w pozostałych zarzutach odwołania). Podkreślał, że Zamawiający nie sprawuje żadnej kontroli nad spółką EKO-MYŚL Sp. z o.o. W realiach sprawy dochodziłoby do sytuacji, w której poprzez rzekomo kontrolowany przez siebie podmiot (tu: PUK Chojna) Zamawiający w rzeczywistości udzielali istotną część zamówienia podmiotowi, z którym nie łączą go jakiekolwiek relacje, ​ szczególności relacje o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp i art. 12 ust. 1-3 Dyrektywy 2014/24/UE, w czyli z pominięciem zastosowania jakichkolwiek przepisów o​ zamówieniach publicznych. To właśnie takim sytuacjom ma przeciwdziałać regulacja zawarta w art. 214 ust. 9 ustawy Pzp, czyli zakaz powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcy. Podsumowując stwierdził, że nie jest prawnie dopuszczalne udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w sytuacji, gdy oczywistym jest, że wykonawca tego zamówienia (tu: PUK Chojna) nie jest w stanie osobiście zrealizować jego kluczowych części, co ma miejsce w stanie faktycznym. ..... ​ W przedmiocie zarzutu zawartego w punkcie 5. petitum odwołania Odwołujący 2 podał, że z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/25/UE wynika, że do obliczania procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b ustawy Pzp i​ art. 12 ust. 3 lit. b) Dyrektywy 2014/24/UE, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Jedynie wyjątkowo możliwe jest odstąpienie od tej zasady na rzecz wiarygodnych prognoz finansowych. Prognozy te uwzględnia się w sytuacji, gdy dane historyczne nie są dostępne lub adekwatne. Nie chodzi zatem o to, że u​ wykonawcy (tu: PUK Chojna) dochodzi do jakiś zmian (reorganizacji), ale o to, że w wyniku tych zmian nie można uznać, że dotychczasowe dane są wiarygodne. Oczywistym jest przy tym, że PUK Chojna dysponuje danymi historycznymi, a zatem w grę może wchodzić wyłącznie ich nieadekwatność, a nie niedostępność. Przesłanka niedostępności danych ma zastosowanie w przypadku utworzenia lub rozpoczęcia działalności, natomiast w przypadku reorganizacji należy zbadać, czy możemy dane za ostatnie 3 lata uznać za nieadekwatne. Wobec braku określenia pojęcia „nieadekwatny” w PZP możemy sięgnąć do definicji zawartej w Słowniku Języku Polskiego, zgodnie z którą „nieadekwatny” oznacza «niezgodny z czymś, niedokładnie czemuś odpowiadający». Zdaniem Odwołującego 2, żadne zmiany, które zostały (lub raczej które być może zostaną) dokonane w PUK Chojna, nawet jeżeli Izba uzna je za reorganizację nie dają podstaw do uznania, że z tego powodu dane z ostatnich 3 lat pozostają nieadekwatne. PUK Chojna nie miała do czynienia z żadnymi istotnymi przekształceniami jak również nie miały miejsca inne istotne zmiany organizacyjne, które by mogły spowodować, iż dane dotyczące średniego przychodu za lata poprzednie należy uznać za niezgodne lub nieodpowiednie. Odwołujący 2 podkreślał, że podobnie jak ​ przypadku samego udzielania zamówienia z wolnej ręki, wykazanie przesłanek uprawniających do tego należy do w zamawiającego (tu: Zamawiających), tak odstąpienie od ogólnej zasady powoływania danych historycznych na rzecz wiarygodnych prognoz handlowych również wymaga udowodnienia braku adekwatności danych historycznych. Żadna rzekomych reorganizacji (rozumianych łącznie lub indywidulanie) wskazanych ​ ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy nie sprawia, że dane historyczne stały się nieadekwatne. Zamawiający, poza w wskazaniem celów które mają zostać osiągnięte, nie wyjaśniają w uzasadnieniu na czym faktycznie ma polegać reorganizacja i jakie czynności zostały podjęte oraz dlaczego dane historyczne stały się nieadekwatne w rozumieniu przepisu art. 214 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp. Uzasadniał, iż jedyne co się zmienia w przypadku PUK Chojna, to fakt, że zgodnie z celami długookresowymi Spółki działania te mają jej umożliwić trwałe świadczenie usług komunalnych. Zamawiający, określając cele długookresowe, posługuje się przy czym ogólnymi sformułowaniami tj. wdrażanie rozwiązań proekologicznych; poszerzenie obszarów działalności; wprowadzenie innowacyjnych rozwiązań; zwiększenie liczby obsługiwanych Klientów; wdrażanie rozwiązań przyjaznych środowisku naturalnemu; zwiększenie efektywności wykorzystania dostępnych zasobów, nie wyjaśniając przy tym jakie konkretne działania zostały podjęte, a wskazane cele długookresowe są tak ogólne, że w zasadzie można je przypisać przedsiębiorstwu działającemu w jakiejkolwiek branży i sektorze. Odwołujący 2 wskazał, że rynek ten dotyczy przy tym wyłącznie usług odbieranie odpadów, jako że ich zagospodarowanie, tak w przypadku odpadów pochodzących z Gminy Chojna, jak i z Gminy Widuchowa, jest zadaniem, które w rzeczywistości realizuje spółka EKO-MYŚL Sp. z o.o. Można zatem powiedzieć, że jedyne co się zmienia to ilość odpadów, które PUK Chojna ma odbierać. Tak samo byłoby zatem, gdyby ilość odpadów wzrosła ​ samej tylko Gminie Chojna. Trudno taką sytuację i dostosowanie działalności spółki do takiej sytuacji nazywać w reorganizacją, a nawet gdyby, to nie jest to równoznaczne z brakiem adekwatności dotychczasowych danych. Odwołujący 2 uzasadniał, iż jak wynika z​ uzasadnienia: W wyniku zmian struktury właścicielskiej w dniu 18 grudnia 2020 r., (zapewne chodzi tu zawarcie w dniu 18 grudnia 2020 r. umowy sprzedaż 22 udziałów Zamawiającemu nr 2 przypis Odwołującego) zgodnie z przepisami prawa została przeprowadzona reorganizacja Przedsiębiorstwa (…) – w uzasadnieniu nie wskazano jednak jakie „przepisy prawa” Zamawiający mają na myśli oraz na czym faktycznie miałaby polegać „reorganizacja”. Podsumowując Odwołujący 2 wskazał, iż art. 214 ust. 6 ustawy Pzp stanowi wyjątek od zasady, że do obliczania procentu działalności uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia, a w myśl powszechnej zasady interpretacji przepisów prawa exceptiones non sunt extendendae - wyjątek (jako odstępstwo od reguły) ma moc obowiązującą tylko w takim zakresie, jak to wynika z jego treści i nie może być w drodze zabiegów interpretacyjnych przenoszony na sytuacje podobne lub zbliżone. Podkreślił, iż krajowy ustawodawca „zaostrzył” na gruncie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp wymagania w stosunku do przepisów Dyrektywy 2014/24/UE. Udział działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczący wykonywania zadań powierzonych musi bowiem pozostawać na poziomie 90%, a nie, jak wynika to z dyrektywy, 80%. Rozwiązanie takie miało u swoich źródeł intencję zapewnienia większej kontroli nad decyzjami zamawiających w stosunku do ich podmiotów wewnętrznych. Wobec powyższego interpretując art. 214 ust. 6 ustawy Pzp należy traktować go, zgodnie z intencją ustawodawcy jako sytuację wyjątkową, a nie jako „furtkę” do nadużywania prawa przez zamawiających oraz przez podmioty przez nich kontrolowane. W zakresie zarzutu określonego w punkcie 6. petitum odwołania Odwołujący 2 wskazał, że w świetle art. 214 ust. 6 ustawy Pzp, dla możliwości powoływania się na wiarygodne prognozy handlowe konieczne jest wykazanie, że dany podmiot (tu: PUK Chojna) przeszedł reorganizację działalności. Odwołujący 2 wskazał, że podobnie jak ​ przypadku wszystkich kwestii dotyczących spełniania przesłanek udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 w pkt 13 ustawy Pzp w związku z art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE, również wykazanie przeprowadzenia reorganizacji PUK Chojna nie zostało przez Zamawiających poparte jakimikolwiek dowodami. Przeprowadzenie reorganizacji jest zatem oparte wyłącznie na gołosłownych zapewnieniach Zamawiających. Nie jest to oczywiście wystarczające, biorąc pod uwagę ciężar dowodu, który spoczywa na Zamawiających korzystających również w tym zakresie z odstępstwa od zasady ogólnej opierania się na danych historycznych. Co więcej, sami Zamawiający nie wskazują na czym de facto polega „reorganizacja” a wskazują wyłącznie na ogólne cele, które mają zostać osiągnięte w perspektywie długoterminowej, przy czym są to cele bardzo ogólne i można je przypisać przedsiębiorstwu działającemu w jakiejkolwiek branży i sektorze. Trudno przy tym uznać, że zbycie udziałów w wysokości 0,25% może stanowić o reorganizacji działalności niezależnie od tego jak bardzo pojemne rozumienie tego pojęcia chcieliby mu przypisać Zamawiający. Oczywiście może być tak, że zmiany właścicielskie mogą, w określonych okolicznościach, wpływać na reorganizację działalności, czy też stanowić czynnik taką reorganizację wymuszający. Dzieje się tak zazwyczaj, kiedy istotny inwestor, przejmujący kontrolę nad spółką, ma odmienną wizję prowadzenia przez nią działalności, ​ szczególności w odniesieniu do jej zakresu. Samo zbycie 0,25% udziałów na pewno takiej reorganizacji nie stanowi. w Nie stanowi również przyczynku do reorganizacji, biorąc pod uwagę, że nowy wspólnik (Zamawiający 2) nie ma żadnego realnego wpływu na działalność prowadzoną przez PUK Chojna. Co więcej, żadnych zmian nie oczekuje, jego celem (podobnie jak celem Zamawiającego 1) jest bowiem wyłącznie objęcie (dotychczasowym) zakresem działalności PUK Chojna gminy Widuchowa. W odniesieniu natomiast do poszerzenia obszarów działalności czy zwiększenie liczby obsługiwanych Klientów Odwołujący 2 podkreślał, iż w przypadku PUK Chojna ewentualne udzielenie przedmiotowego zamówienia spowoduje wyłącznie to, że zakres usług odbierania odpadów (bo przecież nie zagospodarowania, które świadczy EKO-MYŚL sp. z o.o.) zwiększy się i obejmie również Gminę Widuchowa. Nie ulega wątpliwości, będzie to prawdopodobnie wymagało zwiększenia zatrudnienia, zakupu nowego sprzętu i tym podobnych działań. Jednak są to zwykłe i naturalne konsekwencje rozszerzenia dotychczasowej działalności, przy czym nie o nowe rodzaje usług, ale w ramach tych dotychczas świadczonych. Odwołujący 2 odwołał się do Słownika Języka Polskiego, zgodnie z którym „reorganizacja” jest to «zmiana organizacji czegoś, urządzenie czegoś w inny sposób» PUK Chojna będzie natomiast działała w dotychczasowy sposób, a ewentualna zmiana polega jedynie na uzyskaniu jednego, dodatkowego klienta (Zamawiającego). Odwołujący 2 stwierdził, że na uwagę zasługuję nie tylko wykładnia językowa omawianego przepisu, ale również wykładnia funkcjonalna. Brzmienie art. 214 ust. 6 ustawy Pzp pozwala na stwierdzenie, iż w myśl intencji ustawodawcy reorganizacja, o której jest mowa w tym przepisie, w swoich skutkach powinna być porównywalna do sytuacji spółki na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności, a zatem chodzi wyłącznie o kluczowe zmiany organizacyjne. Tym samym, należy stwierdzić, że działania, o których mowa w ogłoszeniu nie stanowią reorganizacji w rozumieniu art. 214 ust. 6 ustawy Pzp. Mogą być one uznane za wyraz decyzji o charakterze biznesowym, które nie prowadzą do zmian w strukturze PUK Chojna i w każdej chwili mogą być zmienione. Dotyczy to również domniemanych zmian ​ regulaminie organizacyjnym - tego typu zmiany mogą, w określonych okolicznościach, stanowić pochodną w reorganizacji, ale o niej nie świadczą. Działania podjęte przez Zamawiających, w tym zmiana w strukturze właścicielskiej PUK Chojna (nabycie przez Zamawiającego 2 22 udziałów z 8.8000 udziałów w kapitale zakładowym spółki), z którego Zamawiający wywodzą, że doszło do reorganizacji, noszą znamiona czynności pozornych, podejmowanych w celu obejścia przepisów Pzp, o którym wprost mowa w art. 214 ust. 7 ustawy Pzp. Inne przypadki dotyczące czynności podejmowanych w celu obejścia przepisów ustawy Pzp były rozpatrywane przez Sąd Najwyższyoraz Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący 2 wskazał, że mając na uwadze liczbę udziałów nabytych przez Zamawiającego 2, stanowiących zaledwie 0,25% ogółu udziałów PUK Chojna oraz brak rzeczywistego wpływu nowego wspólnika (Zamawiającego 2) na decyzje podejmowane przez zgromadzenie wspólników „rzekomą reorganizację” (której Zamawiający w istocie nie wykazują) niewątpliwie należy uznać za czynność pozorną w rozumieniu art. 214 ust. 7 ustawy Pzp – w konsekwencji należy również uznać, w świetle ww. przepisu, że nie są spełnione wymagania określone w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b i c ustawy Pzp. Odwołujący 2 podniósł, iż również TSUE wskazuje, że osiągnięcie celów, któremu mają służyć regulacje dotyczące zamówień publicznych, a którymi są swobodny przepływ usług i poddanie ich niezakłóconej konkurencji we wszystkich państwach członkowskich, byłoby zagrożone, gdyby instytucje zamawiające mogły stosować wybiegi maskujące polegające na sztucznych konstrukcjach prowadzących do obejścia przepisów ustanowionych w tych regulacjach (wyrok TSUE w sprawie C-29/04). Podsumowując Odwołujący 2 stwierdził, że Zamawiający 1 i Zamawiający 2 nie wykazali zaistnienia przesłanki uprawniającej do zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp dotyczącej procentu działalności wykonywanej przez podmiot, któremu udziela się zamówienia, na rzecz zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę i bezzasadnie przyjęli, że opisane w ogłoszeniu okoliczności mogą być uznane za „reorganizację”, o której mowa w art. 214 ust. 6 ustawy Pzp, a podjęte przez Zamawiających czynności, które rzekomo mają oznaczać reorganizację (nabycie udziałów przez Zamawiającego 2) są czynnościami pozornymi w rozumieniu art. 214 ust. 7 ustawy Pzp. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 7. petitum odwołania Odwołujący 2 uzasadniał, że podobnie jak w przypadku pozostałych przestanek udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp i art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE, Zamawiający nie przedstawili jakichkolwiek dowodów dotyczących tego, że ponad 90% działalności PUK Chojna dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiających. Odwołujący 2 wskazał, iż z uzasadnienia zawartego w ogłoszeniu o​ zamiarze zawarcia umowy wynika, że gdyby nie ta rzekoma reorganizacja wynikającą ze sprzedaży udziałów Zamawiającemu nr 2, to warunek ten nie zostałby spełniony. Tymczasem z przepisów PZP i Dyrektywy 2014/24/UE wynika, że jeśli ze względu na reorganizację działalności PUK Chojna dane dotyczące średniego przychodu za 3 poprzedzające udzielenie zamówienia są nieadekwatne, procent działalności, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. Wskazał, że w przypadku informacji zawartych w ogłoszeniu Zamawiający wspomina co prawda o prognozie handlowej, przy czym stwierdza, że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie Zamawiający wskazują, że: Według opracowanych prognoz wskaźnik udziału zadań powierzonych przez Gminy opartych na sprzedaży usług, materiałów i robót budowlanych będzie wynosić odpowiednio: - 98,09 % w 2021 r. -98,11 % w 22 r.95,48 % w 2023 r. Analizy finansowe oparte zostały o dostępne prognozy gospodarcza dla polski w zakresie poziomu inflacji i​ rozwoju przedsiębiorczości oraz miały na celu wskazanie prognozy przychodów ​ kontekście źródeł ich finansowania. Odwołujący 2 wskazał, że podobnie jak w przypadku innych informacji i w dokumentów potwierdzających spełnienie przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki, tak również w przypadku prognoz handlowych, jeśli zostały one sporządzone, powinny zostać załączone (wraz z dokumentami źródłowymi) do ogłoszenia. Tylko w taki sposób możliwa byłaby bowiem ich weryfikacja. Użyty przez Zamawiających argument, iż prognozy handlowe stanowią tajemnice przedsiębiorstwa - w zestawieniu z​ informacją nt. danych przyjętych do przeprowadzonej analizy (Analizy finansowe oparte zostały o dostępne prognozy gospodarcze dla Polski w zakresie poziomu inflacji i rozwoju przedsiębiorczości), a więc jawnych i ogólnie dostępnych danych, wskazuje, że prognozy nie są wiarygodne, a ich kwalifikacja jako „tajemnica przedsiębiorstwa” ma na celu wyłącznie utrudnienie uczciwej konkurencji i utrudnienie pozyskania tych informacji przez zainteresowanych wykonawców. Odwołujący 2 stwierdził, iż takie okoliczności potwierdzają, że rzekoma reorganizacja ma charakter pozorny w rozumieniu art. 214 ust. 7 ustawy Pzp, a​ tym nie może stanowić podstawy do udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. W przedmiocie zarzutu zawartego w punkcie 8. petitum odwołania Odwołujący 2 wskazał, iż zgodnie z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek, a załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Skoro Zamawiający opublikowali Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, to oznacza, że przeprowadzili postępowanie oraz wybrali ofertę PUK Chojna w postępowaniu w trybie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. W konsekwencji, protokół postępowania oraz załączone do niego dokumenty w tym prognozy handlowe - na które powołują się Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu powinny być jawne. Jak wynika z treści uzasadnienia zawartego w Ogłoszeniu Zamawiający dysponują prognozą handlową, ale rzekomo stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnili jednak jakie elementy tej prognozy lub dane wykorzystane do jej sporządzenia posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Na gruncie art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia (a więc również zamówienie z wolnej ręki) jest jawne. Zamawiający może zastrzec informacje dotyczące postępowania wyłącznie w wyjątkowych okolicznościach, przy czym spełnione muszą być warunki określone w art. 11 ust. 2 UZNK. Odwołujący 2 wskazał, iż po pierwsze Zamawiający w treści uzasadnienia w żaden sposób nie wykazał, jakie okoliczności mają świadczyć o tym, że prognoza handlowa wypełnia wymagania pozwalające na uznanie, iż mamy do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. Po drugie, z samej treści uzasadnienia wynika jednoznacznie, że prognoza handlowa została sporządzona na podstawie ogólnie dostępnych danych finansowych (Analizy finansowe oparte zostały o dostępne prognozy gospodarcze dla polski w zakresie poziomu inflacji i rozwoju przedsiębiorczości) i już z tego względu nie można uznać, że prognozy handlowe wypełniają przesłanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK, skoro odnoszą się do ogólnie dostępnych danych tj. inflacja czy prognozy gospodarcze dot. rozwoju przedsiębiorczości. Kwalifikacja prognoz handlowych jako „tajemnicy przedsiębiorstwa” ma zatem na celu wyłącznie utrudnienie uczciwej konkurencji i utrudnienie pozyskania tych informacji przez zainteresowanych wykonawców. Na marginesie Odwołujący 2 dodał, że tajemnicą przedsiębiorstwa może być dana informacja, a nie dokument jako taki. Z powyższych względów, zaniechanie odtajnienia prognoz finansowych, stanowi naruszenie ww. wskazanych przepisów, a dokumenty te nie zasługują na ochronę prawną. W przedmiocie zarzutu zawartego w punkcie 9. petitum odwołania Odwołujący 2 podniósł, iż zarówno z krajowych jak i unijnych przepisów wynika, że zamawiający mają obowiązek przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości oraz zasady efektywności. Zamawiający nie są uprawnieni do organizacji zamówień w sposób mający na celu ich wyłączenie z zakresu stosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych lub sztucznego zawężanie konkurencji. Tym bardziej zatem Zamawiający nie mogą przygotowywać i prowadzić postępowania w sposób, który narusza powszechnie obowiązujące przepisy prawa, szczególnie, gdy bezpośrednio dotyczą wskazanej w art. 16 ust. 1 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji. Do tych przepisów należą reguły konkurencji określone w UOKiK. Odwołujący 2 przywołał treść art. 9 ust. 2 pkt 5 UOKIK i wskazał, że w świetle orzecznictwa istotą tak zdefiniowanej praktyki zakazane jest zachowanie przedsiębiorcy posiadającego pozycję dominującą, które uniemożliwia lub utrudnia działalność konkurentów na określonym rynku właściwym, przez stworzenie barier wejścia na rynek lub rozwoju podmiotów już działających na rynku. Zakazane jest zatem zarówno ograniczanie przez dominanta (dominantów) dostępu do rynku, jak również „wypychanie” z tego rynku przedsiębiorców na nim wcześniej działających. Odwołujący 2 wskazał, iż Zamawiający mają status przedsiębiorcy, co jednoznacznie wynika z art. 4 pkt 1 lit. a) UOKiK w zakresie w jakim organizują realizację zadań własnych związanych z utrzymaniem porządku i czystości. Wskazał, iż pojęcie usług użyteczności publicznej, niezdefiniowane w UOKiK, należy rozumieć jako odnoszące się do zadań z zakresu administracji publicznej służących zaspokajaniu w sposób ciągły i​ powszechnie dostępny potrzeb społecznych o charakterze ogólnym. Do zadań tych zalicza się m.in. zadania uznane za zadania własne gminy w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym. Wśród usług o charakterze użyteczności publicznej znajdują się usługi związane z utrzymaniem czystości i porządku w gminach, ​ szczególności polegające na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych. Organizowanie świadczenia usług w użyteczności publicznej interpretowane jest szeroko jako obejmujące wszelkiego rodzaju aktywności polegające na kreowaniu możliwości świadczenia usług użyteczności publicznej (wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 26 marca 2003 r., sygn. akt: XVII Arna 35/02), tworzeniu wszelkiego rodzaju ram świadczenia takich usług przez innych przedsiębiorców (wyrok SN z dnia 20 listopada 2008 r., sygn. akt: III SK 12/08). W świetle orzecznictwa status przedsiębiorców organizujących usługi użyteczności publicznej mają jednostki samorządu terytorialnego (wyrok SA w Warszawie z dnia 8 stycznia 2008 r., sygn. akt: VI ACa 481/07), w tym wówczas, gdy prowadzą działalność organizatorską na rynku utrzymania porządku i czystości na swoim terenie (decyzja Prezesa UOKIK z dnia 17 marca 2021 r. nr RBG-5/2011). Zamawiający odpowiadają powyższym kryteriom i są przedsiębiorcami organizującymi usługi w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Odwołujący 2 podkreślał, że uprawnienie Zamawiających do organizowania rynku usług użyteczności publicznej (w tym wypadku usług odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych) nie przekreśla możliwości oceny ich zachowania pod kątem nadużywania pozycji dominującej, ​ szczególności zaś czy zachowanie Zamawiających nie prowadzi do tzw. dławienia konkurencji. Potwierdził to w jednoznacznie Sąd Najwyższy w wyroku z 26 stycznia 2017 r. (sygn. akt I CSK 252/15). Decydując o udzieleniu zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na rzecz PUK Chojna, Zamawiający niewątpliwie wpływają na kształt rynku odbierania odpadów komunalnych zarówno w Gminie Chojna, jak i w Gminie Widuchowa (wskazują bowiem podmiot, który na tym rynku może działać na zasadzie wyłączności), jednocześnie wpływając na warunki świadczenia usług odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie obu gmin. Zamawiający mają pozycję dominującą na rynkach właściwych, za które należy uznać rynek organizowania usług odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu, odpowiednio, Gminy Chojna i Gminy Widuchowa. Są bowiem jedynymi podmiotami, które odpowiadają, każdy w swojej gminie, za organizację usług użyteczności publicznej z zakresu gospodarki odpadami. Odwołujący 2 wskazał następnie na definicję rynku właściwego zawartą w art. 4 pkt 9 UOKIK oraz przywołał wyrok SN z dnia 15 października 2014 r., sygn. akt: III SK 61/13. Podkreślał, że do naruszenia przepisów UOKiK dochodzi nie tylko na rynku o​ strukturze faktycznie lub potencjalnie konkurencyjnej poprzez tworzenie przez dominującego przedsiębiorcę sztucznych barier wejścia podmiotów nowych lub rozwoju podmiotów już działających na tym rynku. Zakazane na podstawie UOKiK przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji może mieć miejsce także na rynkach, na których - tak jak w niniejszej sprawie - dominujący organizator rynku podejmuje decyzje wpływające na strukturę rynku, w tym na dopuszczenie przedsiębiorców do prowadzenia działalności na rynku. Z uwagi na treść art. 9 ust. 2 pkt 5 UOKiK na przedsiębiorcy organizującym rynek, takim jak Zamawiający, spoczywa obowiązek korzystania ze swoich kompetencji w sposób rzetelny i niedyskryminujący. Organizator rynku narusza zakaz nadużywania pozycji dominującej, gdy uniemożliwia potencjalnym świadczeniodawcom rywalizowanie o rynek w oparciu o równe i niedyskryminujące zasady. Odwołujący 2 wskazał, iż należy przyjąć, że do naruszenia dochodzi tym bardziej wówczas, gdy organizator rynku w ogóle eliminuje konkurencję o rynek, przyznając prawo świadczenia usług uznaniowo wybranemu przedsiębiorcy, w tym wypadku swojej własnej spółce komunalnej. Uzasadniał, że najlepszą metodą zapewnienia przez organizatora rynku potencjalnym wykonawcom rywalizacji o rynek w oparciu o zasady wolnej i równej konkurencji jest wykorzystanie trybów wyboru wykonawcy na podstawie konkurencyjnych trybów przewidzianych w regulacjach dotyczących zamówień publicznych. W orzecznictwie antymonopolowym wyraźnie wskazuje się, że zarzut naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 5 UOKiK przez przedsiębiorcę mającego pozycję dominującą (tu: Zamawiający) eliminuje dokonanie wyboru kontrahenta w trybie przetargowym, nawet jeżeli w wyniku przetargu w praktyce dochodzi do wyeliminowania z rynku usług innych przedsiębiorców (wyrok SN z dnia 9 marca 2004 r., sygn. akt: III SK 13/04). Rozumując a contrario, naruszenie art. 9 ust. 2 pkt 5 UOKiK stanowić może wyeliminowanie przedsiębiorców z rynku (tu Odwołującego) na podstawie uznaniowej decyzji monopolisty dysponującego uprawnieniami do organizacji tego rynku. Przypomniał, że jak podniósł Trybunał, udzielenie zamówienia typu in-house, które nawet gdyby spełniało warunki określone w art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE (art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy PZP), nie jest samo w sobie zgodne z prawem Unii (wyrok TSUE z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-285/18 Irgita). Dokładnie z taką sytuacją mamy do czynienia z niniejszym przypadku. Podsumowując Odwołujący 2 wskazał, że jako organizatorzy rynku usług odbierania odpadów komunalnych na terenie, odpowiednio, Gminy Chojna i Gminy Widuchowa są przedsiębiorcami o pozycji dominującej. W świetle przepisów UOKiK zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez przedsiębiorcę poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Zamawiający udzielając zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, tj. w trybie zamówienia z wolnej ręki, uniemożliwiają lub co najmniej utrudniają działalność innych wykonawców, przez stworzenie barier wejścia na rynek lub rozwoju podmiotów już działających na rynku. Takie zachowanie, zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 5 UOKiK jest prawnie zakazane. Zaznaczył, że zgodnie z art. 6 ust. 1 UOKiK zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. W ocenie Odwołującego 2, umowa sprzedaży udziałów ​ PUK Chojna zawarta pomiędzy Zamawiającym 1 a Zamawiającym 2 stanowi przykład właśnie takiego zakazanego w porozumienia, jej jedynym celem, jak zostało wykazane powyżej, była bowiem próba obejście prawa i udzielenie PUK Chojna zamówienia odbierania i zagospodarowania odpadów z Gminy Chojna i Gminy Widuchowa z naruszeniem ustawy. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 10. petitum odwołania Odwołujący 2 wskazał, że ze względu na wartość zamówienia i jego zakres przedmiotowy, podlega ono przepisom ustawy Pzp oraz Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE zamówienia publiczne udzielone przez instytucje zamawiające osobie prawa prywatnego lub publicznego przy spełnieniu opisanych w tym artykule przesłanek nie są objęte zakresem stosowania tej dyrektywy. Inaczej mówiąc, przepisów Dyrektywy 2014/24/UE nie stosuje się do tego typu umów, choć w dalszym ciągu stanowią one „zamówienie publiczne”, co jednoznacznie wynika z treści art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE. Z punktu widzenia prawa unijnego, co wynika z orzecznictwa TSUE, zamówienia publiczne nieobjęte przepisami prawa wtórnego (dyrektywami) w dalszym ciągu podlegają przepisom TFUE. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazuje, że choć udzielenie tego rodzaju zamówień nie podlega przepisom żadnej z dyrektyw, w których ustawodawca unijny uregulował udzielanie zamówień publicznych, to wpływ prawa unijnego na ich udzielanie rozpatrywać trzeba ​ świetle prawa pierwotnego, a w szczególności w świetle podstawowych swobód ustanowionych w TFUE. W w konsekwencji, samo wyłączenie spod przepisów Dyrektywy 2014/24/UE nie jest wystarczające do uznania, że nie ma konieczności analizy danego przypadku w kontekście regulacji TFUE, w szczególności wspomnianych w motywie pierwszym preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE zasad swobody przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) oraz swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE), a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Odwołujący 2 zwracał uwagę, że chodzi tu o uwzględnienie całości przepisów prawa pierwotnego (TFUE), a nie tylko wybranych i wskazanych przykładowo regulacji. Obejmuje to zatem również przepisy dotyczące reguł konkurencji określone w art. 101-108 TFUE, ​ szczególności art. 102 zakazującego nadużywania pozycji dominującej oraz art. 106 i 107 dotyczących pomocy w publicznej. Stąd wyłączenia zawartego w art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE nie należy interpretować wyłącznie przez pryzmat jego literalnej treści, ale ​ kontekście całości regulacji w TFUE. Z punktu widzenia prawa unijnego nie jest zatem tak, że wyłączenie przewidziane w w art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE uprawnia zamawiających do całkowitego wyłączenia zamówień publicznych spod wszelkich reguł przewidzianych ​ TFUE. W dalszym ciągu są oni związani przepisami w nim określonymi, w tym przepisami o ochronie konkurencji. Aby w było inaczej, wyłączenie takie powinno zostać przewidziane ​ samym TFUE. Tak jest np. w przypadku, o którym mowa zarówno w Dyrektywie 2014/24/UE jak i PZP a dotyczącym w art. 346 TFUE. Co do zasady jednak taki przedsiębiorca jak Zamawiający podlega regułom konkurencji, a przepisów szczególnych wyłączających gminy spod działania przepisów o ochronie konkurencji nie ma. Decyzja Zamawiających o​ zastosowaniu trybu niekonkurencyjnego, czyli o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, powinna zostać zatem poprzedzona, ​ poszanowaniu przepisów o ochronie konkurencji, właściwą analizą rynku uprawniającą do stwierdzenia, iż realizacja w konkretnych zadań własnych zamawiającego nie jest w inny sposób (przy zachowaniu konkurencji) możliwa oraz z poszanowaniem zasady efektywności wyrażonej w art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Co więcej, przed wszczęciem postępowania Zamawiający winien przeprowadzić analizę potrzeb i wymagań w rozumieniu art. 83 ustawy Pzp. Obowiązek przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań wyrażony w art. 83 ustawy Pzp ma służyć realizacji zasady efektywności wyrażonej w art. 17 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z​ powyższą zasadą zamawiający winien udzielać zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, w ramach środków którymi dysponuje oraz z uwzględnieniem celu jakim jest uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów (zasada efektywności zamówień publicznych). Odwołujący 2 wskazał, iż przepis art. 83 ust. 3 ustawy Pzp nie przewiduje możliwości odstąpienia od przeprowadzenia analizy przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. Dopiero na bazie takiej analizy, z której wynikałoby, że udzielenie zamówienia własnej spółce komunalnej jest jedynym lub najlepszym rozwiązaniem zapewniającym zamawiającemu realizację jego celów, możliwe jest dalsze procedowanie. Odwołujący 2 wskazał, że z treści ogłoszenia nie wynika, że Zamawiający przeprowadzili obligatoryjną, w szczególności w kontekście udzielenia zamówienia z wolnej ręki, analizę potrzeb i wymagań. Co więcej, z treści ogłoszenia, sekcja III.3.1) wynika wprost, że Zamawiający nie prowadzili konsultacji rynkowych. Powyższe stanowi zatem naruszenie art. 83 ustawy Pzp. Podsumowując Odwołujący 2 stwierdził, że do udzielania zamówienia, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w trybie z wolnej ręki nie wystarczy spełnienie przesłanek wskazanych w tym przepisie. Konieczne jest również to, aby zamówienie takie było zgodne z wymogami PZP i TFUE. Jednocześnie zamówienie takie nie korzysta z domniemania zgodności z TFUE, jest bowiem zamówieniem wyłączonym spod zakresu stosowania Dyrektywy 2014/24/UE. W praktyce oznacza to konieczność każdorazowego sprawdzania, czy w danych okolicznościach faktycznych zamówienie, którego zamawiający planuje udzielić na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp nie narusza TFUE. W celu zachowania zgodności z TFUE, ustawodawca polski regulując zamówienia, o których mowa w art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE i przewidując dla nich tryb zamówienia z wolnej ręki przewidział specjalny mechanizm weryfikacji (analizy) tej zgodności w zakresie sytuacji rynkowej odpowiadający wymogom, o których mowa wyżej. Mechanizm ten został zawarty w art. 216 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z Załącznikiem nr 2 do Rozporządzenia (tj. publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy). Wymóg publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy ma na celu weryfikację sytuacji na rynku w zakresie planowanego zamówienia. Zamawiający informuje o swym zamiarze skorzystania z art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp i dopiero po 14 dniach od zamieszczenia takiej informacji jest uprawniony do zawarcia umowy ze wskazanym w ogłoszeniu podmiotem, co wynika z art. 216 ust. 2 ustawy Pzp. Jednak w przypadku, gdy okaże się, że zainteresowanie przedmiotowym zamówieniem wyrażą inne podmioty, udzielenie takiego zamówienia w trybie z wolnej ręki nie będzie możliwe. Nie zostaną bowiem w tym przypadku spełnione wymogi zachowania zgodności z TFUE. Konieczne będzie wówczas skorzystanie z innych trybów przewidzianych w PZP, przede wszystkim zaś z trybów podstawowych przewidzianych w art. 129 ust. 2 ustawy Pzp, tj. przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego. Zamawiający nawet nie podjęli próby wykazania w Ogłoszeniu, że takie analizy zostały przeprowadzone, a powyższe wymogi spełnione. Podsumowując Odwołujący 2 wskazał, że Zamawiający, którzy zamierzają udzielić zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w związku z art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE, mają obowiązek każdorazowego sprawdzania, czy w danych okolicznościach faktycznych zamówienie, którego planują udzielić nie narusza TFUE. Brak takiej analizy stanowi jaskrawe naruszenie art. 83 ustawy Pzp, art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp i 17 ustawy Pzp jak również zasad konkurencji wynikających z art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 kwietnia 2021 r. wniósł o​ odrzucenie odwołania z uwagi na naruszenie przez Odwołującego 2 dyspozycji art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, a w przypadku nieuwzględnienia ww. wniosku - o oddalenie odwołania ​ całości. Zamawiający w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie przedstawił szeroką argumentację na poparcie w prezentowanego stanowiska oraz załączył dowody na jego poparcie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań. Izba nie uwzględniła wniosków Zamawiających o odrzucenie odwołania wniesionego przez SGDO oraz ATF na podstawie art. 528 ust. 6 ustawy Pzp z uwagi na brak możliwości zapoznania się z treścią odwołań stosownie do dyspozycji art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Ww. wnioski Zamawiający uzasadniali tym, że kopia odwołania wniesionego przez SGDO została przekazana Zamawiającym w dniu 8 marca 2021 r. o godz. 15.27, tj. po godzinach pracy Zamawiających. Analogiczną argumentację Zamawiający podnieśli w przypadku odwołania wniesionego przez ATF wskazując, że kopię odwołania otrzymali w dniu 8 marca 2021 r. o​ godz. 18.07. Zgodnie z art. 528 ust. 6 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. W myśl art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Powyższy przepis wskazuje na konieczność przekazania zamawiającemu odwołania lub jego kopii, nie ogranicza jednak sposobów, w jakich przekazanie to ma nastąpić. Istotne jest to, aby zostało ono przekazane w taki sposób, by zamawiający miał możliwość zapoznać się z jego treścią, przy czym nie chodzi tutaj o datę faktycznego zapoznania się przez zamawiającego z treścią odwołania, lecz o samą możliwość zapoznania się z jego treścią. Zgodnie zaś z art. 514 ust. 3 ustawy Pzp, domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przekazanie odwołania lub jego kopii przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (zdefiniowanych w art. 7 pkt 23 ustawy Pzp) nie musi być dokonane w godzinach pracy urzędu zamawiającego, może nastąpić w każdym momencie do upływu terminu na wniesienie odwołania, niezależnie od faktycznych godzin pracy jednostki zamawiającej (tak KIO w postanowieniu z dnia 15 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 1337/21). W ocenie Izby Zamawiający – na których w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu – nie wykazali, iż z uwagi na sposób przesłania odwołania, nie mogli zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Tym samym powyższe wnioski nie mogły zostać uwzględnione. Izba oceniła, że Odwołujący 1 oraz Odwołujący 2 wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 10 marca 2021 r. powiadomili wykonawców o odwołaniach wniesionych przez wykonawcę SGDO i wykonawcę ATF. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt: KIO 731/21 wykonawcę ATF oraz PUK Chojna zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego w dniu 12 marca 2021 r. odpowiednio po stronie Odwołującego 1 oraz Zamawiających. Jednocześnie Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym ​ sprawie o sygn. akt: KIO 747/21 wykonawcę PUK Chojna zgłaszającego przystąpienie do postępowania w odwoławczego w dniu 12 marca 2021 r. po stronie Zamawiających oraz wykonawców Partner Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, M. M. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne „BŁYSK” M. M. w Łomży, Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibąKaliszu oraz W. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „BYŚ” W. B. w Warszawie zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego odpowiednio w dniu 15 i 12 marca 2021 r. po stronie Odwołującego 2. Przy rozpoznawaniu przedmiotowych sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiających, w szczególności protokół postępowania o udzielenie zamówienia wraz z załącznikami. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i​ Uczestników postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 17 czerwca 2021 r., w tym odpowiedzi na odwołania z​ załącznikami. Izba włączyła w poczet materiału sprawy o sygn. akt: KIO 747/21 dowody złożone przez Odwołującego 2, tj.: 1. pismo Odwołującego skierowane do PUK Chojna z dnia 13 stycznia 2021 r.; 2. pismo PUK Chojna z dnia 11 stycznia 2021 r.; 3. pismo Gminy Widuchowa z dnia 22 marca 2021 r.; 4. pismo Odwołującego 2 z dnia 28 grudnia 2020 r.; 5. zawiadomienie Gminy Widuchowa z dnia 30 kwietnia 2021 r.; 6. pismo gminy Widuchowa z dnia 1 czerwca 2021 r.; 7. pismo Odwołującego 2 skierowane do Gminy Widuchowa z dnia 21 kwietnia 2021 r.; 8. pismo Gminy Widuchowa (pismo bez daty - zawodnienie o przedłużeniu załatwienia sprawy); 9. pismo Odwołującego 1 skierowane do Gminy Widuchowa z dnia 8 marca 2021r. 10. pismo Gminy Widuchowa z dnia 8 lutego 2021 r.; 11. pismo Gminy Widuchowa z dnia 22 lutego 2021 r.; 12. korespondencja elektroniczna z dnia 25 stycznia 2021 r.; 13. pismo Odwołującego 2 skierowane do Gminy Chojna z dnia 8 marca 2021 r.; 14. pismo Odwołującego 2 do Gminy Widuchowa z dnia 13 stycznia 2021 r.; 15. pismo Odwołującego 2 z dnia 11 stycznia 2021 r.; 16. pismo Gminy Widuchowa z dnia 11 stycznia 2021 r.; 17. pismo odwołującego do Gminy Chojna z dnia 29 grudnia 2020 r.; 18. pismo Gminy Chojna z dnia 22 marca 2019 r.; 19. pismo Odwołującego 2 skierowane do Gminy Chojna z dnia 21 kwietnia 2021 r.; 20. pismo Odwołującego 2 z dnia 28 grudnia 2020 r.; 21. pismo Odwołującego 2 skierowane do Gminy Widuchowa z dnia 29 grudnia 2020 r.; 22. pismo Gminy Chojna z dnia 11 stycznia 2021 r.; 23. pismo Odwołującego 2 do Gminy Chojna z dnia 13 stycznia 2021 r.; 24. pismo Gminy Chojna z dnia 8 lutego 2021 r. Izba oddaliła wniosek Odwołującego 2 o skierowanie pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie wykładni przepisu art. 12 ust. 1 – 3 oraz art. 12 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E, uznając, iż jest on nieprzydatny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W ocenie Izby przedmiotowy wniosek w okolicznościach zawisłego sporu, w tym w szczególności wobec dokonanej analizy uzasadnienia faktycznego i prawnego wybranego trybu zamówienia z wolnej ręki zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych pozbawiony był uzasadnienia i służyłby jedynie przedłużeniu postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy zamieszczonego ​ Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 lutego 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00011450/01 wartość zamówienia w została oszacowana na kwotę 8 156 072,40 zł. Zgodnie z punktem 3.8) ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (krótki opis przedmiotu zamówienia) przedmiotem zamówienia jest świadczenie na rzecz Gminy Chojna oraz Gminy Widuchowa usługi odbioru i transportu odpadów komunalnych powstających na terenach nieruchomości zamieszkałych gminy Chojna i gminy Widuchowa oraz zagospodarowanie tych odpadów w latach 2021 i 2022, w zakresie którego wchodzi: 1) odbiór i transport odpadów komunalnych – zmieszanych, powstających na nieruchomościach zamieszkałych, 2) odbiór i transport odpadów wielkogabarytowych, powstających na nieruchomościach zamieszkałych, 3) odbiór i transport odpadów selektywnie zebranych, powstających na nieruchomościach zamieszkałych, 4) odbiór i transport przeterminowanych leków i opakowań po lekach pochodzących z​ nieruchomości zamieszkałych dostarczonych do punktów aptecznych położonych na terenie Gminy Chojna i Gminy Widuchowa, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, 6) zorganizowanie i prowadzenie Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) obejmujące: a) prowadzenie PSZOK na terenie Gminy Chojna na działce nr 6/2 położonej w obrębie geodezyjnym Kaliska, stanowiącej własność Gminy Chojna, b) prowadzenie pełnej ewidencji jakościowej i ilościowej przyjmowanych odpadów od mieszkańców Gminy Chojna oraz Gminy Widuchowa, 7) przyjmowanie w PSZOK następujących frakcji odpadów: a) papier i tektura, czasopisma, gazety i opakowania z papieru i tektury, b) odpady opakowaniowe ze szkła bezbarwnego i kolorowego, c) metal, tworzywa sztuczne w tym opakowania oraz opakowania wielomateriałowe typu tetra pak, d) bioodpady w tym odpady zielone, e) meble i inne odpady wielkogabarytowe, f) przeterminowane leki i opakowania po lekach, g) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igły i strzykawki, h) chemikalia i opakowania po chemikaliach w tym farby, rozpuszczalniki, oleje odpadowe, i) zużyte baterie i akumulatory, sprzęt elektryczny i elektroniczny, j) wszystkiego rodzaju lampy żarowe, halogenowe, świetlówki, k) zużyte opony z wyłączeniem opon rolniczych oraz opon pochodzących z pojazdów powyżej 3,5 t, l) odpady budowlane i rozbiórkowe, m) odpady tekstyliów i odzieży. 8) utrzymanie czystości i porządku na terenie PSZOK. Selektywnie zebrane odpady winny być na bieżąco przekazywane do instalacji odzysku; 9) zapewnienie funkcjonowania PSZOK przez cały okres obowiązywania umowy w dni robocze od poniedziałku do piątku od godziny 7.00 do 15.00 oraz w sobotę od godziny 10.00 do 15.00; 10) prowadzenie edukacji ekologicznej na terenie gminy Chojna oraz gminy Widuchowa. 2. Zadanie w zakresie, o którym mowa w pkt 1 stanowi główny przedmiot zamówienia, który nie może zostać powierzony podwykonawcy i wymaga osobistego wykonania przez zleceniobiorcę. 3. Przedmiotem zamówienia jest również wykonanie przez Zleceniobiorcę na rzecz Gminy Chojna oraz Gminy Widuchowa zagospodarowania odebranych przez Zleceniobiorcę odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych z terenu Gminy Chojna oraz Gminy Widuchowa w instalacji komunalnej wskazanej przez Zleceniobiorcę. Zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. W ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający podali następujące uzasadnienie prawne i faktyczne wybranego trybu: „Spełnione są przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 13 pzp. Zarząd zobowiązany jest do uzyskania zgody Zgromadzenia Wspólników nie tylko do podejmowania czynności strategicznych spółki, ale innych, szczegółowo określonych w Regulaminie zarządu, zatwierdzonym przez Radę Nadzorczą, Regulaminie Rady Nadzorczej. Zgromadzenie Wspólników zatwierdziło czynności zarządu, które wymagają zgody Zgromadzenia Wspólników, określiło zasady powoływania i odwoływania członków organu nadzorczego spółki - Rady Nadzorczej, określiło zasady powoływania i odwoływania członków organu wykonawczego spółki – zarządu, określiło zasady wynagradzania członków zarządu i Rady Nadzorczej, określiło zasady wzajemnej współpracy wspólników i wykonywania praw udziałowych, zatwierdziło Regulaminy dwóch pozostałych organów spółki, zatwierdziło zasady kontroli spółki przez Radę Nadzorczą, w skład której wchodzi przedstawiciel wspólników, ustaliło wytyczne, iż cele strategiczne spółki będą opierały się na zadaniach wykonywanych jako zadania własne wspólników z istotnym wyłączeniem usługi na rzecz podmiotów prywatnych, celem nieprzekroczenia 90% przychodów Spółki (Sp.), określiło sposób wykonyw. kontroli nad działalnością zarządu. NZW uchwałą z 31.12.20r. zatwierdziło uchwały Rady Nadzorczej ​ sprawie wyboru zarządu; Zgodnie z §5Regulaminu zarządu, zatwierdzonego przez Radę Nadz. Zarząd zobowiązuje w się do stałego kontaktu z Zgromadz. Wspóln. na bieżąco informując o podejmowanych czynnościach w Sp. mających wpływ na cele strategiczne i​ zarządcze w Sp. awansów, rozdziałów środków płacowych, świadczeń socjalnych i nagród. Zarząd podejmuje czynności dopiero po zatwierdzeniu odpowiednio przez Radę Nadz. lub Zgromadz. Wspólników, lub oba te organy, w przypadku zamiaru dokonania: inwestycji, zaciągania kredytów i udzielanie gwarancji i poręczeń, jeżeli suma obciążeń przekracza 100tys złotych, zmiany organizacyjnej w Sp., w szczególności wpływającej na zmianę schematu organizacyjnego, zmiany w stosunku do zmiany w zakresie wysokości wynagrodzeń, czy świadczeń pieniężnych związanych z pracą pracowników, systemu premiowania i innych, zawarcia ugody, dokonania umowy darowizny przekraczającej kwotę 10 tys zł w odstępie nie dłuższym niż 6miesięcy, stanowienia wewnętrznych aktów normatywnych regulujących funkcjonowanie Sp., powoływania i odwoływania prokurentów, zatwierdzania bądź odstępowania od umów zawartych w imieniu Sp. w zakresie ustalenia czasu trwania tych umów, ich wartości oraz pracowników Sp. upoważnionych do ich zawierania, innych istotnych spraw dotyczących działań Spółki. Podjęcie czynności, wymienionej w ust.2 Regulaminu bez zgody Rady Nadzorczej lub Zgromadz. Wspólników skutkuje poza odpowiedzialnością odszkodowawczą możliwością natychmiastowego odwołania członka zarządu z pełnionej funkcji. Kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad nią kontrolę – w interesie spółki jest uzyskiwanie wynagrodzenia z zamówień udzielanych przez wspólników. Ponad 90% działalności kontrolow. osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających – co potwierdza prognoza handlowa, stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa oraz wskaźniki na dzień ogłoszenia o zamiarze udzielenia zamówienia. W wyniku zmian struktury właścicielskiej w dniu 18 grudnia 2020 r., zgodnie z przepisami prawa została przeprowadzona reorganizacja Przedsięb., która skutkować będzie osiągnięciem przez Spółkę w prognozowanych latach wzrostu efektywności jej funkcjonowania. Analizy wykazały posiadanie przez Spółkę wymaganego ustawą PZP procentu działalności 90%. Koncepcja zarządzania i rozwoju Spółki, zakłada wprowadzenie długookresowej reorganizacji mającej na celu spełnienie następujących celów długookresowych Spółki: trwałe świadczenie usług komunalnych; rozwój infrastruktury technicznej służącej do świadczenia usług; wdrażanie rozwiązań proekologicznych; poszerzenie obszarów działalności; wprowadzenie innowacyjnych rozwiązań; zwiększenie liczby obsługiwanych Klientów; wdrażanie rozwiązań przyjaznych środowisku naturalnemu; zwiększenie efektywności wykorzystania dostępnych zasobów. Nowa strukt. organizac. ogranicza liczbę stanowisk administrac. oraz łączenie funkcji poszczególnych pracowników. Według opracowanych prognoz wskaźnik udziału zadań powierzonych przez Gminy opartych na sprzedaży usług, materiałów i robót budowlanych będzie wynosić odpowiednio: - 98,09 % w 2021 r. - 98,11 % w 22 r.-95,48 % w 2023 r. Analizy finansowe oparte zostały o dostępne prognozy gospodarcze dla polski w zakresie poziomu inflacji i rozwoju przedsiębiorczości oraz miały na celu wskazanie prognozy przychodów w kontekście źródeł ich finansowania. W kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego - ponieważ100% udziałów w Sp. należy do ww. jst.” Wykonawcą, z którym Zamawiający zamierzają zawrzeć umowę jest Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie. Izba zważyła, co następuje: Sprawa o sygn. akt: KIO 731/21 W ocenie Izby potwierdziły się zarzuty zawarte w punkcie 1. i 2. petitum odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że na w/w podstawie prawnej jest możliwe udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego 1 i​ Zamawiającego 2 dla Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie w sytuacji gdy zamawiający (obaj), nie mają nad ww. wykonawcą kontroli, odpowiadającej kontroli, sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami oraz art. 214 ust. 1 pkt 13 ​ związku z ust. 9 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że możliwe jest powierzenie zamówienia wykonawcy w trybie w zamówienia in-house, który nie ma infrastruktury i nie spełnia wymogów do wykonania głównego przedmiotu zamówienia w zakresie zagospodarowania odpadów. W przedmiocie ww. zarzutu Izba w całości podtrzymuje argumentację zaprezentowaną poniżej w sprawie o sygn. akt: KIO 747/21, tym samym niezasadne jest jej powielanie. Za nieuzasadnione Izba uznała zarzuty zawarte w punkcie 3. oraz 4. petitum odwołania, tj. odpowiednio zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z ust. 6 i ust. 7 ustawy Pzp poprzez niewykazanie przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 przesłanek do zastosowania trybu z wolnej ręki poprzez przyjęcie, że Zamawiający sprawują nad PUK Chojna kontrolę a zakup 22 udziałów przez Zamawiającego 2 stanowi „reorganizację ich działalności”, o której mowa w art. 214 ust. 6 ustawy Pzp a zakup udziałów może świadczyć o​ pozorności reorganizacji działalności oraz zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 13 ​ związku z ust. 6 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że prognoza handlowa jest wiarygodna, podczas gdy obaj w Zamawiający nie przedstawili żadnego dokumentu poświadczającego jej wiarygodność a zapis w ogłoszeniu zawiera stwierdzenie, że prognoza handlowa stanowi tajemnicę przedsiębiorcy, a który to dokument powinien stanowić własność i analizę Zamawiających. Izba wskazuje, iż lektura odwołania prowadzi do wniosku, że w jego treści brak jest uzasadnienia faktycznego dla postawionych zarzutów w kontekście brzmienia art. 214 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. W tym miejscu wskazać należy, iż zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 ustawy Pzp, odwołanie zawiera wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, zwięzłe przedstawienie zarzutów, żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania oraz wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Tym samym to właśnie określone w ww. przepisach wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu. Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu (arg. z art. 555 ustawy Pzp). Wobec powyższego Izba uznała, że ww. zarzuty podlegały oddaleniu. Sprawa o sygn. akt: KIO 747/21 Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutów zawartych w punktach 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6 oraz 2.7 petitum odwołania. Za nieuzasadnione Izba uznała zarzuty zawarte w punkcie 2.8, 2.9 oraz 2.10 petitum odwołania. Zarzuty określone w punkcie 2.1, 2.2, 2.5, 2.6 oraz 2.7 petitum odwołania Izba omówi łącznie, jako że dotyczą one braku wykazania przez Zamawiających ustawowych przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a oraz lit. b) ustawy Pzp. Tytułem wstępu wskazać należy, iż zgodnie z art. 129 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia w trybie przetargu nieo…

…Sygn. akt KIO 1747/19 WYROK z dnia 24 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Piotr Kozłowski Emil Kuriata Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9.09.2019 r. przez wykonawcę Olimpia Med Professional Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Metro Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Siemens Mobility Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1747/19 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty - oferty wykonawcy Siemens Mobility Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; 2) odrzucenia oferty wykonawcy Siemens Mobility Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie z uwagi na brak wykazania, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest rażąco niską ceną; 3) udostępnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Siemens Mobility Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie dotyczących rażąco niskiej ceny oraz przedmiotu tablicy hamulcowej zastrzeżonych przez tego wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Metro Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 3.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Olimpia Med Professional Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 3.2) zasądza od zamawiającego Metro Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Olimpia Med Professional Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 889 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset osiemdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów dojazdu na wyznaczoną rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 1747/19 Zamawiający Metro Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie na dostawy w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Dostawa części zamiennych do układu pneumatycznego oraz elektronicznego pojazdów metra typu INSPIRO w podziale na 4 zadania (Numer referencyjny: WP.25.00047.2019.S.P.PAWA)«. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30.04.2019 r. pod nrem 2019/S 084-202361. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. 28.08.2019 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Siemens Mobility Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie [dalej wykonawca S]. 09.09.2019 r. wykonawca Olimpia Med Professional Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie w zakresie zadania 1 na: 1) czynność uznania, że dokumenty przedstawione przez wykonawcę S, tj.: i) wyjaśnienia rażąco niskiej ceny [dalej RNC] z 12.08.2019 r., ii) wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej tablicy hamulcowej (zadanie 1 pozycja 11) z 12.08.2019 r. zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji zaniechanie czynności udostępnienia tych dokumentów odwołującemu; 2) zaniechanie czynności wezwania wykonawcy S do wyjaśnień RNC pozycje 4, 9, 15, 17, 21, 23, 24 i 29; 3) czynność wyboru oferty wykonawcy S jako najkorzystniejszej ewentualnie 4) czynność wyboru oferty wykonawcy S jako najkorzystniejszej; 5) zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy S. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 8 ust. 3 Pzp przez uznanie, że dokumenty przedstawione przez wykonawcę S, tj. (i) wyjaśnienia RNC z 12.08.2019 r. i (ii) wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej tablicy hamulcowej (zadanie 1 pozycja 11) z 12.08.2019 r. - zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji zaniechanie czynności udostępnienia tych dokumentów odwołującemu, podczas gdy wykonawca S nie wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 2) art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy S do wyjaśnień RNC pozycje 4, 9, 15, 17, 21, 23, 24 i 29, podczas gdy odwołujący przedstawił zamawiającemu dowód wykazujący, że w zakresie tych pozycji wykonawca S zaoferował cenę niższą niż cena zakupu u producenta, a w konsekwencji zaoferowana przez wykonawcę S cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia i zamawiający miał obowiązek wezwać w tym zakresie do wyjaśnień; 3) art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty wykonawcy S jako najkorzystniejszej, podczas gdy wybór tej oferty był co najmniej przedwczesny ewentualnie 4) art. 89 ust. 1 pkt 4 i art 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S, podczas gdy oferta ta zawiera RNC; 5) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S, podczas gdy złożenie tej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji; 6) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S, podczas gdy wykonawca S w pozycji 11 zaoferował produkt niezgodny z treścią SIWZ; 7) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy S, podczas gdy wykonawca S w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy S; 2) nakazanie zamawiającemu udostępnienie odwołującemu pełnej dokumentacji postępowania, w tym również dokumentów przedstawionych przez wykonawcę S, tj.: i) wyjaśnienia RNC z 12.08.2019 r., ii) wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej tablicy hamulcowej (pozycja 11) z 12.08.2019 r.; 3) nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy S do wyjaśnień RNC pozycje 4, 9, 15, 17, 21, 23, 24 i 29; 4) obciążenie kosztami postępowania zamawiającego oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kwoty 15.000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez odwołującego na rozprawie według złożonych na niej dokumentów ewentualnie 5) nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy S; 6) nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy S. Argumentacja odwołującego I. Zarzut dotyczący nieskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa W treści pkt 15.4 SIWZ znalazło się postanowienie o następującej treści: »W przypadku zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie lub składanych wraz z ofertą, jako tajemnica przedsiębiorstwa na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp, wykonawca powinien załączyć do oferty stosowne wyjaśnienia mające wykazać, w sposób nie budzący wątpliwości, że zastrzeżone informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. w szczególności: a) wykazać, że zastrzeżone informacje mają charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają wartość gospodarczą, b) wykazać, że zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, - o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp. Dokumenty zamieszczone przez wykonawcę za pośrednictwem Platformy zakupowej, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca oznacza jako „tajne” podczas dodawania ich do oferty«. Pismem z 12.08.2019 r. wykonawca S złożył wyjaśnienia RNC. Na końcu tych wyjaśnień wykonawca S dodał następującą adnotację: »Z uwagi na to, że te wyjaśnienia zawierają szczegóły i wskazują źródło dotyczące sposobu kalkulacji ceny co stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 1993, Nr 47, poz. 211)«. 28.08.2019 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. 29.08.2019 r. odwołujący wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie dokumentacji postępowania. 30.08.2019 r. zamawiający udostępnił odwołującemu dokumentację. Treść wyżej wskazanych dokumentów została ukryta jako tajemnica przedsiębiorstwa. Pismem z 4.09.2019 r. odwołujący zwrócił się o udostępnienie również zastrzeżonych dokumentów. Odwołujący przedstawił argumentację, dlaczego wykonawca S nieskutecznie zastrzegł informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Do dnia złożenia odwołania zamawiający nie odpowiedział na ten wniosek. Wykonawca S jedynie zastrzegł, że informacje nie mogą zostać udostępnione. Nie można natomiast uznać, że wykonawca S wykazał, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca S w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa posłużył się wyłącznie lakonicznymi stwierdzeniami, które same w sobie nie niosą ze sobą żadnej treści. W kwestii pierwszej przestanki tajemnicy przedsiębiorstwa, to znaczy wykazania, że informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest inną informacją i posiada wartość gospodarczą, wykonawca S powołał się jedynie na wyrok SO w Katowicach z 8 maja 2007 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XIX Ga 167/07. Oprócz przytoczenia fragmentu uzasadnienia tego wyroku wykonawca nie przedstawił żadnych indywidualnych okoliczności. Zupełnie niezrozumiałym jest dla odwołującego również zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących zaoferowanej tablicy hamulcowej. Wykonawca S wskazuje, że „wyjaśnienia zawierają szczegóły dotyczące sposobu oraz oceny ryzyka”. Brak natomiast znowu jakiegokolwiek wyjaśnienia, dlaczego informacje na temat sposobu i oceny ryzyka posiadają wartość gospodarczą i jakie negatywne konsekwencje wiążą się z ujawnieniem tej informacji. W stosunku do drugiej przesłanki (informacja jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób), odwołujący powołał się na dominujące w orzecznictwie KIO stanowisko, że ta jest trudna do jednoznacznego udowodnienia. W tym zakresie wystarczające pozostaje oświadczenie własne wykonawcy. W kwestii ostatniej przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa (podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania informacji w poufności), wykonawca S oświadczył jedynie, że nie umieszcza tych informacji na stronach internetowych, że chroni systemy informatyczne oraz że pouczył pracowników o poufnych charakterze informacji i zobowiązał ich do zachowania tajemnicy. Oznacza to, że wykonawca S nie stosuje nawet podstawowych środków służących do ochrony poufności informacji, jakimi są na przykład: - wdrożenie pisemnej procedury ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, - zamykanie nośników danych zawierających informacje poufne w sejfie lub przynajmniej w szafkach zamykanych na klucz, - niszczenie (po ustaniu ich użyteczności) nośników w niszczarce lub przez certyfikowaną firmę zajmującą się niszczeniem dokumentów, - szyfrowanie e-maili, - zawieranie z zewnętrznymi podmiotami umów o zachowaniu poufności. Podjęcie tego typu działań w dzisiejszych czasach jest standardem nawet w mniejszych firmach, które poważnie podchodzą do zagadnień ochrony danych, a co dopiero w międzynarodowej korporacji, której wykonawca S jest przecież częścią. Nie można uznać, że przedsiębiorca, który nie podjął choćby tak podstawowych środków ochrony, jakie wymieniono powyżej, skutecznie dąży do zachowania poufności informacji. Odwołujący nie ma wprawdzie możliwości zweryfikować, czy wykonawca S przesyłając zamawiającemu pliki stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa za pośrednictwem platformy zakupowej oznaczył je jako „tajne”, niemniej jednak sama forma zastrzeżenia tajemnicy budzi uzasadnione wątpliwości. W praktyce wykonawcy przygotowują zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jako odrębny dokument. Taki zabieg pozwala zamawiającym wyraźnie oddzielić dokumenty jawne, od dokumentów zastrzeżonych. Tymczasem wykonawca S dokonał zastrzeżenia poufności w treści samego dokumentu i to jeszcze na jego końcu. Tym samym osoba, która zapoznaje się z treścią dokumentu nie jest w stanie prima facie stwierdzić, że dokument stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Może to nastąpić dopiero po zapoznaniu się z treścią całego dokumentu. Taka forma zastrzeżenia znacząco zwiększa ryzyko zapoznania się osoby nieuprawnionej z treścią dokumentu i tym samym potwierdza, że wykonawca S nie podjął należytej staranności w celu zachowania informacji w poufności. Wykonawca S nie dołączył do złożonych zastrzeżeń żadnych dowodów potwierdzających prawdziwość okoliczności, na które się powołuje. Jeżeli wykonawca S faktycznie dokonał chociażby podstawowych zabezpieczeń w postaci ochrony systemów informatycznych i pouczenia pracowników, to na tę okoliczność powinien przedstawić odpowiednie dowody, takie jak na przykład wskazanie z jakich dokładnie programów antywirusowych korzysta, wzór pisemnego pouczenia pracownika, który stosuje, wewnętrzne procedury ochrony informacji, obowiązujące pracowników czy przeprowadzenie szkoleń w zakresie ochrony informacji poufnych. Dopiero przedstawienie dowodów na poparcie tych twierdzeń pozwoli zamawiającemu zweryfikować, czy faktycznie wykonawca podjął działania, które deklaruje. Dlatego nie można uznać, że wykonawca S skutecznie wykazał, że zastrzegane informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z tym zamawiający ma obowiązek udostępnić informacje wszystkim zainteresowanym na takiej samej zasadzie, jak pozostałe dokumenty. Odwołujący podkreślił, że nie ma możliwości uzupełnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w terminie późniejszym. Uzasadniając wniosek o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy S (w przypadku potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp), odwołujący podejrzewa, że dokumenty nieskutecznie zastrzeżone przez wykonawcę S potwierdzają, że oferta wykonawcy S podlega odrzuceniu. Jednak do czasu zapoznania się z tymi dokumentami odwołujący może w tym zakresie postawić wyłącznie zarzuty ewentualne, a argumentacja w tym zakresie ma charakter mocno ograniczony. W związku z tym, dopiero po zapoznaniu się z niezasadnie zastrzeżonymi dokumentami, odwołujący - znając już treść wyjaśnień i stanowisko wykonawcy S - będzie mógł wystąpić z kolejnym odwołaniem zawierającym pełną argumentację. Z tego powodu uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp, ale bez nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej sprawiłoby, że postawienie tego zarzutu byłoby bezcelowe, ponieważ odwołujący nie mógłby już zakwestionować prawidłowości badania i oceny ofert konkurenta, ze względu na upływ terminu na wniesienie odwołania w tym zakresie. Odwołujący zastrzegł, że w przypadku gdyby zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp, bądź w jakikolwiek inny sposób po wpłynięciu odwołania sam zdecydował się udostępnić odwołującemu niezasadnie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumenty, to zamawiający może to zrobić tylko z jednoczesnym unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. II. Zarzut dotyczący zaniechania czynności wezwania wykonawcy S do wyjaśnień rażąco niskiej ceny W SIWZ znalazły się postanowienia związane z procedurą wyjaśnień RNC. Istotnym dla rozstrzygnięcia sporu jest pkt 23.8 SIWZ, zgodnie z którym: „za istotne części składowe oferty, o których mowa w pkt 23.6 SIWZ, należy uznać poszczególne ceny jednostkowe określone w każdej pozycji w formularzu cenowym, o którym mowa w pkt 15.3.2 SIWZ oraz części wskazanych w każdej pozycji załącznika nr 1 do Specyfikacji Technicznej”. Zestawienie zamawianych części oraz harmonogram dostaw stanowi załącznik 1 do Specyfikacji Technicznej, która z kolei stanowi załącznik do SIWZ. W zakresie zadania 1 zamawiający wyodrębnił 32 pozycje. Wykonawca S zaoferował za realizację przedmiotu zamówienia za kwotę 1.859.979,42 zł brutto. Pismem z 12.07.2019 r. odwołujący poinformował zamawiającego, że zdaniem odwołującego oferta wykonawcy S zawiera ceny dumpingowe co najmniej w 18 pozycjach (pozycje 2-4, 6-10, 12, 13, 15,17, 20, 21, 23, 24, 29 i 31). Odwołujący podniósł, że w zakresie tych części wykonawca S zaoferował cenę niższą od cen, jakie stosuje jedyny producent tych urządzeń (a więc podmiot, od którego wykonawca S kupił produkty). Do pisma została dołączona oferta cenowa producenta oraz szczegółowe porównanie cen stosowanych przez producenta oraz cen zaoferowanych przez wykonawcę S. Porównanie tych cen prowadzi do wniosku, że wykonawca S w zakresie ww. 18 pozycji wykonawca S zaoferował cenę niższą niż cena nabycia produktów od producenta. Pismem z 7.08.2019 r. zamawiający wezwał wykonawcę S do wyjaśnień RNC w zakresie 10 pozycji (pozycje 2, 3, 6, 7, 8, 10, 12, 13, 20 i 31). Zamawiający natomiast nie wezwał do wyjaśnień w zakresie pozostałych pozycji (tj. pozycji 4, 9, 15, 17, 21, 23, 24 i 29). W działaniu zamawiającego można zauważyć prawidłowość, zgodnie z którą wezwał wykonawcę S do złożenia wyjaśnień tylko w zakresie tych pozycji, gdzie różnica pomiędzy wartością szacunkową zamawiającego a ceną zaoferowaną przez wykonawcę S wynosi co najmniej 30%. Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Na podstawie tego przepisu przesłankami obligującymi zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy z wnioskiem o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny jest: (i) okoliczność, że cena wydaje się być rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub (ii) okoliczność, że cena budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Zamawiający został poinformowany, że ceny, jakie wykonawca S zaoferował w zakresie osiemnastu pozycji zadania 1 są niższe, niż ceny, jakie oferuje jedyny producent tych urządzeń. Co więcej, zamawiający dysponował dowodem w tym zakresie w postaci oferty cenowej producenta. W związku z tym u zamawiającego musiały zrodzić się wątpliwości czy wykonawca S za tak niską cenę jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia, jak również zamawiającemu cena musiała się wydać rażąco niska. Konsekwencją tego był obowiązek wezwania wykonawcy S do wyjaśnień RNC również w zakresie pozycji 4, 9, 15, 17, 21, 23, 24 i 29. Okoliczność, że w zakresie tych pozycji różnica pomiędzy ceną producenta, a ceną zaoferowaną przez wykonawcę S jest niższa niż 30% nie zmienia faktu, że w zakresie tych pozycji wykonawca S nadal zaoferował ceną niższą niż cena zakupu u producenta. III. Zarzuty ewentualne Odwołujący stawia jako ewentualne następujące zarzuty naruszenia: 1) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S, podczas gdy oferta ta zawiera RNC; 2) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S, podczas gdy złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji; 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S, podczas gdy wykonawca S w pozycji 11 zaoferował produkt niezgodny z treścią SIWZ; 4) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy S, podczas gdy wykonawca S w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wolą odwołującego jest, żeby zarzuty ewentualne zostały rozpatrzone tylko w przypadku, gdy nie potwierdzi się zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp lub też jeżeli zarzut ten się potwierdzi, ale Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając powyższy zarzut nie nakaże zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W takim bowiem przypadku odwołujący nie będzie miał możliwości ponownego kwestionowania naruszeń zamawiającego stanowiących podstawę zarzutów ewentualnych. W przypadku natomiast potwierdzenia się zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp i na- kazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wolą odwołującego jest, żeby zarzuty ewentualne pozostały bez rozpoznania. W takiej sytuacji odwołujący będzie miał możliwość wystąpienia z kolejnym odwołaniem, jak również możliwość przedstawienia w tym zakresie bardziej rozbudowanych argumentów. Odwołujący stwierdził, że ze względu na brak możliwości zapoznania się z całością dokumentacji uzasadnienie zarzutów ewentualnych ma mocno ograniczony charakter. IV. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy S, pomimo że zawiera rażąco niską cenę Odwołujący może domniemywać, że wyjaśnienia wykonawcy S dotyczące RNC nie potwierdziły, że zaoferowana przez wykonawcą S cena jest ceną rynkową. Świadczy o tym okoliczność, że wyjaśnienia wykonawcy S zajmują zaledwie dwie strony oraz nie zostały dołączone do nich żadne dowody. Odwołujący przedstawił wcześniej solidne dowody wskazujące, że wykonawca S zaoferował ceną niższą niż cena stosowana przez producenta. W przypadku niektórych pozycji różnica pomiędzy cenami producenta, a cenami wykonawcy S wynosiła nawet ponad 80%. Ponadto oprócz samej ceny zakupu od producenta wykonawca S kalkulując cenę, jaką może zaoferować zamawiającemu, musiał wziąć pod uwagą również dodatkowe koszty, jakimi przykładowo są: - koszty transportu produktów (oferta producenta zakłada odbiór produktów i pokrycie kosztów transportu i ubezpieczenia przez kupującego), - ryzyko wyjątkowo niekorzystnych w ostatnim czasie wahań kursowych (walutą, w której następuje rozliczenie z producentem jest euro, natomiast walutą, w której nastąpi rozliczenie z zamawiającym jest złoty polski), - ryzyko naliczenia przez zamawiającego kar umownych (we wzorze umowy przedstawionym przez zamawiającego termin dostawy produktów został ustalony na konkretny dzień, niezależnie od tego, kiedy umowa zostanie zawarta; tym samym okoliczność, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przedłuży się stanowi ryzyko wykonawcy i w związku z tym wykonawca S powinien wziąć pod uwagą ewentualność zapłaty kar umownych za opóźnienie), - wreszcie - marża (zysk) wykonawcy pozwalającą przynajmniej pokryć koszty ogólnego zarządu i chociażby minimalny czysty zysk. W rozpoznawanym przypadku nie można uznać, że wykonawca S zaoferował cenę dającą mu rentowność, skoro cena ta nie pokryje nawet kosztów zakupu produktów od producenta. Dodatkowo uwagę zwraca fakt, że wykonawca S nie załączył do wyjaśnień żadnych dowodów,, pomimo że zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera RNC. W związku z tym, że odwołujący przedstawił dowód w postaci oferty cenowej producenta, wykonawca S - jeżeli uważa, że jego cena nie jest RNC - był zobowiązany przedstawić odpowiedni kontr-dowód. V. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy S, pomimo że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji Oferowanie ceny niższej niż koszt zakupu (oprócz tego, że powinno spowodować odrzucenie oferty jaka zawierającej RNC) stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji szczegółowo określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. Wykonawca S zaoferował cenę niższą niż koszt nabycia produktów wyłącznie w celu utrudnienia konkurencyjnym wykonawcom dostępu do rynku, a w konsekwencji ich wyeliminowanie. VI. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy S, pomimo że zaoferował produkt niezgodny z SIWZ Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia [OPZ] przez wskazanie produktów wraz z podaniem ich producenta oraz numeru katalogowego. W pozycji 11 zamawiający wymagał zaoferowania tablicy hamulcowej o numerze katalogowym Sa A2V00002078127 oraz numerze katalogowym producenta 60200-931. Jednocześnie zamawiający dopuścił zaoferowanie rozwiązań równoważnych. W tym zakresie w pkt 4.3 SIWZ zamawiający zawarł szczegółowe postanowienia: »1) Oferowane części równoważne charakteryzowały się będą takimi samymi parametrami co części oryginale oraz będą spełniały wymagania funkcjonalne określone w Załączniku nr 2 do Specyfikacji Technicznej. 2) Wykonawca przedstawi wykonaną (we własnym zakresie i na swój koszt) analizę modyfikacji dotyczącej dostarczonych części równoważnych, a jeśli będzie taka konieczność również ocenę ryzyka, zgodnie z Rozporządzeniem Wykonawczym Komisji UE nr 02/2013 z dnia 30 kwietnia 2013 r. i opracowaniem UTK dotyczącym modyfikacji pojazdów kolejowych” z dn. 4 stycznia 2019 r. Analiza modyfikacji dotyczy pojazdu zmodernizowanego zgodnie z definicją modernizacji zamieszczoną w ustawie o transporcie kolejowym z dnia 28 marca 2003 roku z późniejszymi zmianami oraz w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych Dz. U. 2005 nr 212 poz. 1771. Wykonawca wprowadzający modyfikację jest zobowiązany do jej przeanalizowania i zaszeregowania w jedną z czterech kategorii zgodnie z ww. opracowaniem UTK oraz, jeśli zajdzie taka konieczność za pośrednictwem jednostki oceniającej oceni prawidłowość stosowania procesu zarządzania ryzykiem, sporządzi odpowiedni raport Jednostka oceniająca musi spełniać kryteria wskazane w Załączniku nr II do ww. Rozporządzenia Komisji. 3) wykonawca wykaże, że oferowane przez niego produkty, spełniają wymagania określone przez zamawiającego, w szczególności dostarczy pełną dokumentacje potwierdzającą przeprowadzenie procesu analizy ryzyka i jej oceny oraz wypełni dodatkowo załącznik nr 4 Specyfikacji Technicznej - „Informacje o stosowaniu wspólnej metody bezpieczeństwa w zakresie oceny i wyceny ryzyka”. 4) zamawiający wymaga podania dla oferowanych części równoważnych: numerów producenta, ich parametrów, dokumentacji techniczno-ruchowej, zasad recyklingu. 5) wykonawca dostarczy oświadczenie wydane przez producenta pojazdu lub jednostkę notyfikowaną i uprawnioną przez UTK, że części te mogą być używane w eksploatowanych w Metrze Warszawskim Sp. z o.o. pojazdach, na które zostało wydane „Świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego” Nr T/2015/0109 przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego na podstawie Ustawy o transporcie kolejowym z dnia 28 marca 2003 roku, że są substytucyjne z oryginalnymi, o tych samych parametrach i wymaganiach. 6) wykonawca przekaże dla zaoferowanych części równoważnych pełną dokumentację techniczną, eksploatacyjną wraz z WTWiO oraz prawo na ich wykorzystanie. 7) wykonawca, który zaoferuje części równoważne wykona przed złożeniem oferty - na własny koszt - wszelkie niezbędne czynności związane z wprowadzeniem części równoważnych do eksploatacji (np. konieczność wykonania eksploatacji nadzorowanej, uzyskanie nowego świadectwa typu, zakupu do nich oprzyrządowania diagnostycznego i naprawczego do poziomu P5 włącznie, wykonania dodatkowych badań, itp.). 8) wykonawca, który zaoferuje części równoważne odpowiada za ryzyko wprowadzenia do eksploatacji i wady zaoferowanych części równoważnych«. Pismem z 24.05.2019 r. wykonawca S zwrócił się do zamawiającego z następującym wnioskiem o wyjaśnienie treści SIWZ: »Prosimy o wyjaśnienie zakresu dostawy w Zadaniu I poz. 11. 11 Tablica hamulcowa Brake Equipment A2V00002078127 60200-932 Unit MWAW 90801-102 Czy zamawiający jest zainteresowany zakupem kompletnej tablicy hamulcowej (nr prod. 90801-102) czy też oddzielnego panelu tablicy bez wyposażenia (nr prod. 60200-931)? Obie ww. części mają w dokumentacji ten sam numer A2V00002078127. W przypadku braku odpowiedzi na pytanie zostanie zaoferowany oddzielny panel tablicy hamowania bez wyposażenia (nr prod. 60200-931)«. Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na to pytanie. Wykonawca S, wbrew twierdzeniu zawartym we wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ, zaoferował produkt o numerze katalogowym producenta 90801-102, to znaczy kompletną tablicę hamulcową (wraz z wyposażeniem). Jednocześnie wykonawca S wskazał, że w tym zakresie oferuje produkt równoważny. Oświadczył, że tablica o numerze 90801-102 jest tą samą konstrukcją co tablica o numerze 60200-931, a zmianie uległ jedynie numer zamówieniowy. Zdaniem wykonawcy S jest to zmiana nieznacząca. Zamawiający wezwał wykonawcę S do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Odpowiedź na wezwanie została nieskutecznie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zdaniem odwołującego tablica hamulcowa o numerze 60200-931 jest zupełnie innym produktem niż kompletna tablica hamulcowa (wraz z wyposażeniem) o numerze 90801-102. Zwrócił na to uwagę zresztą sam wykonawca S składając wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ. Z uwagi na to, że są dwa odrębne produkty nieuprawniony jest wniosek, że zmianie uległ wyłącznie numer zamówieniowy. Brak odpowiedzi zamawiającego na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ należy rozumieć jako potwierdzenie, że zamawiający wymaga zaoferowania tablicy hamulcowej o numerze 60200-931. Zostało to zresztą potwierdzone również w wezwaniu z 8.08.2019 r., w którym to zamawiający, mając już świadomość, że powyższe produkty znacząco się od siebie różnią wskazał „Pytanie z 24.05.2019 r. wpłynęło po terminie przewidzianym na zadawanie pytań w postępowaniu i zamawiający podjął decyzję o nieudziełeniu na nie odpowiedzi. Zamawiający uwzględnił w tym przypadku okoliczność, że z wykazu stanowiącego Załącznik nr 1 do Specyfikacji Technicznej wyraźnie wynikało, że Zadanie nr l obejmuje część o numerze 60200-931, a wykonawca wskazał że w przypadku braku odpowiedzi, zamawiający otrzyma podzespół o nrze 60200-931”. W związku z powyższym wykonawca S zaoferował produkt niezgodny z treścią SIWZ, co powinno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy S. Nadto przedstawiony przez wykonawcę S dokument pt. „Zastosowanie tablicy hamulcowej 90801-102 w miejsce tablicy hamulcowej 60200-931” nie został podpisany przez osoby, które miały go przygotować (to znaczy przez członków zespołu ds. analizy znaczenia zmian i ryzyka), co dodatkowo podważa wiarygodność przedstawionego dokumentu. VII. Zarzut związany z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy S, pomimo że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego Powyższe dowodzi również, że wykonawca S przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające zamawiającego w błąd. Po pierwsze, wnioskiem o wyjaśnienie treści SIWZ z 24.05.2019 r. wykonawca S poinformował zamawiającego, że zarówno tablica hamulcowa o numerze DAKO 60200-931 (tablica bez wyposażenia), jak i tablica hamulcowa o numerze DAKO 90801-102 (tablica z oprzyrządowaniem) posiadają ten sam numer katalogowy wykonawcy S - to znaczy A2V00002078127. Nie jest to prawdą. Zgodnie z rzeczywistością tablica hamulcowa o numerze DAKO 60200-931 (tablica bez wyposażenia) posiada numer katalogowy wykonawcy S A2V00002200559. Z kolei tablica hamulcowa o numerze DAKO 90801-102 (tablica z oprzyrządowaniem) posiada numer katalogowy wykonawcy S A2V00002078127. Ustaleń tych dokonał odwołujący na podstawie wiadomości przekazanych przez producenta części i stosowne dowody w tym zakresie zostaną przedstawione na rozprawie. Jednocześnie, w celu dokładnego zbadania sprawy, odwołujący 6.09.2019 r. zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie pełnego katalogu wykonawcy S. Do dnia wniesienia odwołania zamawiający nie odpowiedział na ten wniosek. Po drugie, wykonawca S zadeklarował, że tablica o numerze 90801-102 jest tą samą konstrukcją co tablica o numerze 60200-931, a zmianie uległ jedynie numer zamówieniowy. Zdaniem wykonawcy S jest to zmiana nieznacząca. Tymczasem, jak wyżej wskazano, tablica hamulcowa o numerze 90801-102 jest produktem zawierającym wyposażenie, a tablica o numerze 60200-931 takiego wyposażenia nie posiada. Tym samym są to dwa różne produkty i twierdzenie, że zmianie uległ wyłącznie numer zamówieniowy i różnica pomiędzy nimi jest nieznacząca to wprowadzenie zamawiającego w błąd. Wprowadzenie zamawiającego w błąd astąpiło to zarówno w wyniku lekkomyślności, jak również w wyniku niedbalstwa. Nie ulega wątpliwości, że wykonawca S jest profesjonalistą działającym na rynku dostaw dla zamawiającego. Świadczy o tym chociażby fakt, że przedmiotem postępowania są części do wagonów wyprodukowanych właśnie przez wykonawcę S. Należy również zwrócić uwagę na normę prawną wynikającą z art. 355 § 2 kodeksu cywilnego zgodnie, z którą należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. W związku z tym wykonawca S z całą pewnością miał świadomość, że części o numerach 60200-931 i 90801-102 to dwa zupełnie różne produkty. Mógł również przewidzieć, jaki skutek odniesie podanie zamawiającemu nieprawdziwej informacji. Podanie przez wykonawcę S nieprawdziwych informacji miało istotny wpływ na decyzję, jaką zamawiający podjął w postępowaniu. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy S jako najkorzystniejszej, podczas gdy nie dokonałby tego wyboru, jeżeli nie zostałby wprowadzony w błąd. Odwołujący wielokrotnie przytoczył orzecznictwo potwierdzające stanowisko odwołującego. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 9.09.2019 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 10.09.2019 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 13.09.2019 r. wykonawca S złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp). Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 19.09.2019 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez: A) odwołującego: 1) dowód O1 - informacja z otwarcia ofert z innego przetargu prowadzonego przez zamawiającego, gdzie odwołujący pokazuje strategię cenową wykonawcy S; 2) dowód O2 - rysunek techniczny oraz wyliczenie elementów składających się na pełną tablicę hamulcową; 3) dowód O3 - korespondencja e-mailowa pomiędzy Odwołującym, a producentem na wyjaśnienie numerów katalogowych i odpowiadających im numerów producenta B) zamawiającego: 4) dowód Z1 - karta tytułowa katalogu części, str. 834 i 835, gdzie przedstawiony jest wykaz szczegółowy części na wykazanie posługiwania się innymi danymi przez odwołującego; C) przystępującego: 5) dowód nr P1 - wyciąg z instrukcji podręcznika obsługi i napraw moduł pneumatyczny z tablicą hamulcową, str. 13 i 21-23 oraz rysunek, na dowód, że części są równoważne. W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp - przez przyjęcie przez zamawiającego, że zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w obu wyjaśnieniach złożonych przez wykonawcę S 12.08.2019 r. zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji zamawiający zaniechał czynności udostępnienia tych dokumentów odwołującemu, podczas gdy wykonawca S nie wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa - zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w pkt 15.4 SIWZ zamieścił postanowienie, że jeżeli wykonawca będzie miał zamiar zastrzec pewne informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa to wykonawca taki będzie musiał wykazać, w sposób nie budzący wątpliwości, że zastrzeżone informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Postanowienie to, a w zasadzie przypomnienie, było i jest zgodne z art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp, które brzmi »Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa«. Należy zaznaczyć, że jest to wyjątek od ogólnej zasady sformułowanej w art. 8 ust. 1 Pzp, który brzmi »Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne« i jako wyjątek nie może być interpretowany rozszerzająco. Ponadto zastrzeżenie i informacje zastrzeżone muszą spełniać warunki określone w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 3 października 2000 r. sygn. ICKN 304/00 aby dana informacja mogła zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione trzy przesłanki: 1) informacja musi być informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa lub inną informacją i posiadać wartość gospodarczą; 2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi musi podjąć, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W rozpoznawanym przypadku zainteresowany wykonawca S jedynie ogólnie zaznaczył, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i - poza ogólnymi stwierdzeniami - nie wykazał jakie przedsięwziął środki w celu utrzymania informacji w poufności, szczególnie w tak dużym przedsiębiorstwie jakie reprezentuje wykonawca S. Samo zastrzeżenie informacji na końcu pisma nie jest w żaden sposób niezgodne z przepisami, gdyż to zamawiający przed udostępnieniem informacji zawartych w piśmie wykonawcy musi się zapoznać z treścią całego pisma, a więc przeanalizować treść dokumentu od początku do końca i dopiero wtedy udostępnić całe pismo, jeżeli wykonawca nieskutecznie zabezpieczył swoją tajemnicę przedsiębiorstwa albo zamawiający musi zastosować się do prawidłowych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy również podkreślić, że samo powoływanie się przez wykonawcę na orzecznictwo jest niewystarczające, bo wykonawca musi wskazać precyzyjnie, które informacje są zastrzeżone oraz powód ich zastrzeżenia i wykazać sposób zastrzeżenia. W rozpoznawanym przypadku wykonawca S nie wykazał należytej staranności, aby zabezpieczyć swoją tajemnicę przedsiębiorstwa i wykonawca S nie wskazał jakie podjął środki, aby utrzymać w tajemnicy wrażliwe dla tego wykonawcy informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa np. przez przedstawienie którzy pracownicy mają dostęp do zastrzeganych informacji i jakie klauzule podpisują w umowach o pracę czy specjalnych zobowiązaniach. Nie wystarczy samo powołanie się na przepisy Kodeksu pracy czy nawet regulaminu pracy, a w szczególności nie dostarczenia nawet takiego ogólnego dokumentu jako dowodu. Również nie jest wystarczające ogólne stwierdzenie, że wykonawca posiada jakieś systemy komputerowe, a wykonawca S nie przedstawił konkretów swoich działań i zabezpieczeń. Ponadto sam przystępujący w utajnionych przez siebie wyjaśnieniach powołał się na umowy, z których miałoby wynikać potwierdzenie realności zaoferowanych cen, a jednocześnie przystępujący oświadczył, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa i przystępujący nie załączył ich do wyjaśnień. Z tej przyczyny również zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, że pyy wykazał brak RNC na kwestionowane podzespoły. Wobec tego Izba musi uwzględnić zarzut pierwszy naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp - przez przyjęcie przez zamawiającego, że zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w obu wyjaśnieniach złożonych przez wykonawcę S 12.08.2019 r. zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji zamawiający bezpodstawnie zaniechał udostępnienia dokumentów odwołującemu, podczas gdy wykonawca S nie wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp - przez wybór oferty wykonawcy S jako najkorzystniejszej, podczas gdy wybór tej oferty był co najmniej przedwczesny oraz w ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art 90 ust. 3 Pzp - przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S, podczas gdy oferta ta zawiera RNC - zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę S. Jednak zamawiający nie uzyskał od wykonawcy S odpowiednio szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień na wykazanie, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach z 12.08.2019 r. dotyczących RNC zawarł tylko mało konkretne stwierdzenia, a w szczególności nie poparte żadnymi dowodami w postaci np. ofert cenowych innych dostawców czy możliwości brania pod uwagę z mniejszym nasileniem ryzyk wykonania zamówienia ze względu na szczególne uwarunkowania dostawy na części zamienne pociągów Inspiro, produkowanych właściwie przez wykonawcę S. Tak właśnie stanowi wprowadzenie do wyliczenia art. 90 ust. 1 Pzp, które brzmi »Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu [...]«. Dlatego Izba wskazuje, że mimo stwierdzenia w piśmie z 12.08.2019 r. przez wykonawcę S, że jego oferta ani globalnie, ani w szczegółowych pozycjach cenowych nie zawiera RNC, zamawiający nie miał podstaw do konstatacji, że rzeczywistości wykonawca S złożył ofertę bez RNC. Dlatego Izba wskazuje, że zamawiający w rozpoznawanym przypadku - nie uzyskując właściwie konkretnych i dowiedzionych wyjaśnień RNC od wykonawcy S - powinien zastosować się do przepisu art. 90 ust. 3 Pzp i odrzucić ofertę wykonawcy S. Art. 90 ust. 3 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Podobnie w rozpoznawanej sprawie zamawiający powinien rozważyć zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i odrzucić ofertę wykonawcy S. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [.] zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Zamawiający nie powinien dokonać wyboru oferty wykonawcy S podlegającej odrzuceniu i dlatego zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp Izba musi uznać jako zasadny. Art. 91 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. Izba stwierdza, że oczywistym jest, że zamawiający może dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty dopiero po wykluczeniu wykonawców i odrzuceniu ofert nie spełniających wymagań zamawiającego, co wynika z kolejności czynności wskazanej w art. 20 ust. 1 Pzp, jak i ogólnej kolejności przepisów ustawy Pzp, w której wykluczenie wykonawców jest uregulowane w przepisach art. 24 ust. 1 Pzp, odrzucenie ofert w art. 89 ust. 1 Pzp, a wybór oferty najkorzystniejszej w art. 91 ust. 1 Pzp. Art. 20 ust. 1 Pzp brzmi »Komisja przetargowa jest zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego powoływanym [1] do oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do [2] badania i [3] oceny ofert« [liczby w nawiasach kwadratowych art. 20 ust. 1 Pzp zostały wstawione przez Izbę do treści przepisu]. Ponadto Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający postanowił w pkt 23.8 SIWZ, że cyt.: „za istotne części składowe oferty, o których mowa w pkt 23.6 SIWZ, należy uznać poszczególne ceny jednostkowe określone w każdej pozycji w formularzu cenowym, o którym mowa w pkt 15.3.2 SIWZ oraz części wskazanych w każdej pozycji załącznika nr 1 do Specyfikacji Technicznej”, czyli że zamawiający będzie odnosił się nie tylko do globalnej ceny ofertowej, ale i do cen poszczególnych podzespołów. W związku z powyższą argumentacją Izba musi uwzględnić zarzuty trzeci i czwarty odwołującego naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp a także art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp. W ocenie Izby, zarzut szósty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S, podczas gdy wykonawca S w pozycji 11 zaoferował produkt niezgodny z treścią SIWZ - nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia [OPZ] przez wskazanie produktów wraz z podaniem ich producenta oraz numeru katalogowego. W pozycji 11 zał. nr 1 do SIWZ zamawiający wymagał zaoferowania tablicy hamulcowej o numerze katalogowym Siemensa A2V00002078127 oraz numerze katalogowym producenta 60200-931. Jednocześnie zamawiający dopuścił zaoferowanie rozwiązań równoważnych. W pkt 4.3 drugie wyliczenie SIWZ zamawiający wskazał na warunki uznania dostawy przedmiotów, które zostaną uznane z równoważne. Wykonawca S zaoferował produkt o numerze katalogowym producenta 90801-102, to znaczy kompletną tablicę hamulcową (wraz z wyposażeniem). Jednocześnie wykonawca S wskazał, że w tym zakresie oferuje produkt równoważny, a zmianie uległ jedynie numer zamówieniowy. Jednak zdaniem Izby zamawiana przez zamawiającego tablica hamulcowa o numerze 60200-931 i zaoferowana tablica hamulcowa przez wykonawcę S o numerze 90801-102 to odmienne produkty, nie spełniające cechy równoważności. W odwołaniu generalnie adekwatnie zrelacjonowano okoliczności faktyczne, które mogły być znane odwołującemu, gdyż nie należą do dokumentów uznanych przez zamawiającego za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Sprowadzając te okoliczności do najważniejszych faktów, Izba ustaliła, co następuje. Z treści pytania zadanego 25.04.2019 r. przed upływem terminu składania ofert, na które zamawiający nie udzielił żadnej odpowiedzi, ewidentnie wynika, że wykonawca S w takiej sytuacji w ramach poz. 11 zadania nr I zaoferuje sam panel tablicy hamowania bez wyposażenia. Następnie zamawiający w treści pisma z 8.08.2019 r. trafnie zidentyfikował powyższą zależność, domagając się od wykonawcy S wyjaśnień, dlaczego w treści oferty w poz. 11 wskazano numer katalogowy właściwy dla kompletnej tablicy, a nie samego panelu. Z treści odpowiedzi z 12.08.2019 r. wynika, że wykonawca S, odmiennie niż uważał przed złożeniem oferty, ostatecznie uznał, że sama poz. 11 dotyczy kompletnej tablicy hamowania z wyposażeniem. Jak wynika z treści odpowiedzi na odwołanie i rozprawy, zamawiający uznał, że taka treść oferty odpowiada treści opisu przedmiotu zamówienia. Izba stwierdziła, że opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie należy uznać za mogący być uznany za niejednoznaczny. Z jednej strony, skoro zakresem zadania nr I objęta jest kompletna tablica hamowania z pełnym wyposażeniem, której elementy wyliczono w poz. od 1 do 29, wydawałoby się, że poz. 11 tego zadania dotyczy samego panelu tej tablicy jako jednego z tych elementów, tak, jak na to wskazuje. Jednak uwzględniając, że w poszczególnych poz. zamawiane są różne ilości elementów, takie mogą być właśnie potrzeby zamawiającego związane ze zużywaniem się tych elementów, a oprócz tego chce mieć dwie zapasowe kompletne tablice hamowania. Jak to trafnie zauważył w swoich wyjaśnieniach wykonawca S, opis funkcjonalny poz. 11 zadania nr I z załącznika nr 1 do Specyfikacji technicznej (Steruje pracą układu hamulcowego za pomocą sprężonego powietrza) wskazuje na kompletną tablicę z wyposażeniem, a nie jedynie na jej element w postaci panelu bez wyposażenia. Odmiennie niż podany tam dla tej pozycji numer katalogowy producenta. Ze złożonego na rozprawie przez wykonawcę S wyciągu z podręcznika obsługi i napraw „Modułu pneumatycznego z tablicą hamulcową” pociągów Inspiro jego produkcji dostarczonych zamawiającemu, który był podstawą do dokonania opisu przedmiotu zamówienia, wynika bowiem, że moduł pneumatyczny (identyfikowana jako +A01) składa się z ramy, do której zamontowana jest m.in. tablica hamulcowa (identyfikowana jako +A01.A), produkcji DAKO-CZ, a.s., nr katalogowy producenta 90801102, nr katalogowy Siemens A2V00002078127 [patrz Tabela 2: Lista urządzeń zamontowanych na module pneumatycznym z pkt 1.2.4. Główne podzespoły modułu pneumatycznego (+A01.A) ze str. 21]. Z kolei owa tablica hamulcowa składa się z płyty, do której zamontowane są poszczególne urządzenia, w tym, po pierwsze z tablicy hamulcowej produkcji DAKO-CZ, a.s., nr katalogowy producenta 60200-931, nr katalogowy Siemens A2V00002078127 [patrz Tabela 4: Lista urządzeń zamontowanych na tablicy hamulcowej z pkt 1.2.6. Główne podzespoły tablicy hamulcowej (+A01.A) ze str. 22-23]. Dokładnie taki stan faktyczny został odzwierciedlony w pytaniu zadanym przez wykonawcę S przed złożeniem oferty, na które jednak zamawiający nie udzielił odpowiedzi w ramach wyjaśniania treści SIWZ, a jednocześnie dokument ten był znany jedynie zamawiającemu i wykonawcy S, gdyż nie był elementem dokumentacji udostępnionej wszystkim wykonawcom zainteresowanym ubieganiem się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Skoro opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do poz. 11 zadania nr I może zostać uznany za niejednoznaczny, nie sposób stwierdzić, czy oferta wykonawcy S nie odpowiada temu opisowi w tym zakresie, zwłaszcza że wykonawca S złożył na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp w ramach oceny bezpieczeństwa w zakresie wyceny i oceny ryzyka dokument sprawozdania z oceny zmiany zatytułowany „Zastosowanie tablicy hamulcowej 90801-102 w miejsce tablicy hamulcowej 60200-931”, z którego treści nie wynika, czy w ramach owej zmiany chodziło o ujednolicenie numerów dla tablicy z wyposażeniem czy bez wyposażenia. Zatem nie sposób również na podstawie treści oferty oraz złożonych następnie dokumentów i wyjaśnień stwierdzić, czy treścią oferty dla poz. 11 zadania nr I objęta jest kompletna czy niekompletna tablica. Z tych powodów w ocenie Izby, zarzut szósty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie może zostać uwzględniony. W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp - przez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy S do wyjaśnień RNC pozycje 4, 9, 15, 17, 21, 23, 24 i 29, podczas gdy odwołujący przedstawił zamawiającemu dowód wykazujący, że w zakresie tych pozycji wykonawca S zaoferował cenę niższą niż cena zakupu u producenta, a w konsekwencji zaoferowana przez wykonawcę S cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia i zamawiający miał obowiązek wezwać w tym zakresie do wyjaśnień - nie zasługuje na uwzględnienie. Nie jest sporne, że zamawiający sam w SIWZ zastrzegł, że będzie sprawdzać poszczególne pozycje cenowe zawarte w ofertach i jeżeli wydadzą się one jako zawierające rażąco niskie ceny to zamawiający zażąda ich wyjaśnienia przez danego wykonawcę. Zamawiający nawiązując do przepisów Pzp uznał, że zwróci się o udzielenie wyjaśnień w pozycjach, gdzie cena ofertowa w konkretnej pozycji jest niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT, co jest analogiczne do art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Dlatego - zdaniem Izby - zamawiający nie uchybił ani postanowieniom SIWZ, ani przepisom Pzp ograniczając zwrócenie się o wyjaśnienia do wykonawcy S tylko do pozycji, gdzie wykonawca S zaoferował ceny niższe o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT. W ocenie Izby, zarzut piąty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp - przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S, podczas gdy złożenie tej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji oraz zarzut siódmy naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy S, podczas gdy wykonawca S w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego - nie zasługują na uwzględnienie. Izba stwierdza, że odwołujący zarzucił w zarzucie piątym, że wykonawca S zaoferował cenę niższą niż koszt nabycia produktów wyłącznie w celu utrudnienia konkurencyjnym wykonawcom dostępu do rynku, a w konsekwencji ich wyeliminowanie. Jednak odwołujący nie dowiódł tego ani w samym odwołaniu, ani na rozprawie. Dlatego zarzut piąty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji«, nie może zostać uwzględniony przez Izbę. Podobnie odwołujący nie wykazał w uzasadnieniu zarzutu siódmego oraz w trakcie rozprawy, że wykonawca S podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, który to przepis brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się [.] wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia«. W związku z tym Izba nie może uwzględnić również zarzutu siódmego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Zamawiający naruszył art. 8 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4, art. 90 ust. 3, art. 91 ust. 1 Pzp. Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty odwołującego związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie odpowiednio 150 zł i 139 zł oraz 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .................................... 24 …

…Sygn. akt: KIO 908/21 Sygn. akt: KIO 924/21 WYROK z dnia 25 maja 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Członkowie: Monika Szymanowska Agnieszka Trojanowska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: w dniu 22 marca 2021 r. przez wykonawcę: Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o., ul. Szkotnik 2B/15, 33-100 Tarnów (sygn. akt: KIO 908/21) w dniu 22 marca 2021 r. przez wykonawcę: TELEKOMFORT DOMIN Sp. j., ul. Zabrska 28B, 44-177 Paniówki (sygn. akt: KIO 924/21) w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Małopolskie - Małopolski Urząd Wojewódzki w Krakowie, ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków przy udziale: wykonawców SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnów; TELEKOMFORT DOMIN Sp. j., ul. Zabrska 28B, 44-177 Paniówki zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 908/21 po stronie zamawiającego wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o., ul. Szkotnik 2B/15, 33-100 Tarnówzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 924/21 po stronie odwołującego wykonawcy SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnówzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 924/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1A. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 908/21 - uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnów na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wobec braku wykazania w złożonych wyjaśnieniach, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnówi TELEKOMFORT DOMIN Sp. j., ul. Zabrska 28B, 44-177 Paniówki i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o., ul. Szkotnik 2B/15, 33-100 Tarnówtytułem wpisu od odwołania; zasądza od SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnówi TELEKOMFORT DOMIN Sp. j. , ul. Zabrska 28B, 44-177 Paniówki na rzecz Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o., ul. Szkotnik 2B/15, 33-100 Tarnów kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika, w tym kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) od SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnów oraz kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) od TELEKOMFORT DOMIN Sp. j., ul. Zabrska 28B, 44-177 Paniówki. 1 B. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 924/21 - uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnów na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wobec braku wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz odtajnienie i udostępnienie Odwołującemu TELEKOMFORT DOMIN Sp. j., ul. Zabrska 28B, 44-177 Paniówki kalkulacji cenowej SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnów stanowiącej załącznik do wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny z 16 lutego 2021 r. złożonej wraz z wyjaśnieniami z 23 lutego 2021 r. 2. kosztami postępowania obciąża Województwo Małopolskie - Małopolski Urząd Wojewódzki w Krakowie, ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez TELEKOMFORT DOMIN Sp. j. ul. Zabrska 28B, 44-177 Paniówki tytułem wpisu od odwołania; zasądza od Województwa Małopolskiego - Małopolskiego Urzędu Wojewódzkiego w Krakowie, ul. Basztowa 22, 31156 Kraków na rzecz TELEKOMFORT DOMIN Sp. j. ul. Zabrska 28B, 44-177 Paniówki kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 908/21 Sygn. akt: KIO 924/21 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Zakup centrali telefonicznej wraz z aparatami telefonicznymi”, znak postępowania: Nr W L-IV.272.43.2020; zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 775233-N-2020 - N - 2020, data zamieszczenia 31.12.2020 r., przez Województwo Małopolskie - Małopolski Urząd Wojewódzki w Krakowie, ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków zwana dalej: „Zamawiającym”. W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), stosownie do art. 92 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.), który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało 31.12. 2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy Pzp należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwana dalej: „Pzp”). Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31.12.2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 01.01.2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych. (zwana dalej: „NPzp”). W dniu 16.03.2020 r. Zamawiający (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej – SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnówzwana dalej: „SUNTAR Sp. z o.o.” albo „SUNTAR” albo „pierwszym Przystępującym w sprawie KIO 908/21”albo „pierwszym Wnoszącym sprzeciw w sprawie KIO 908/21” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego w sprawie KIO 924/21”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła ofert: TELEKOMFORT DOMIN Spółka jawna, ul. Zabrska 28B, 44-177 Paniówki zwana dalej: „TELEKOMFORT DOMIN Spółka jawna” albo „TELEKOMFORT DOMIN” albo „drugim Przystępującym w sprawie KIO 908/21” albo „drugim Wnoszącym sprzeciw w sprawie KIO 908/21” albo „Odwołującym w sprawie KIO 924/21”. Trzecią pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła ofert: Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o., ul. Szkotnik 2B/15, 33-100 Tarnów albo „Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o.” albo „Odwołującym w sprawie KIO 908/21” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego w sprawie KIO 924/21”. Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 07.04.2021 r. sprawy ​o sygn. akt: KIO 908/21, sygn. akt: KIO 924/21 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 908/21: W dniu 22.03.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)wykonawca Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o. wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z 16.03.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). Zarzucił naruszenie: a) art. 7 ust. 1 w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z naruszeniem art. 90 ust. 1, 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez SUNTAR, pomimo, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp, nie załączył dowodów oraz nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; b) art. 7 ust. 1 w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN, pomimo, że ich treść nie odpowiada treści SIWZ; c) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy SUNTAR i wykonawcy TELEKOMFORT DOMIN, pomimo, że ww. wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j. z dnia 2020.10.30) w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów Dz.U.2021.275 t.j. z dnia 2021.02.11), poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę SUNTAR i przez wykonawcę TELEKOMFORT DOMIN, pomimo iż złożenie ww. ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; z ostrożności – zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN do złożenia wyjaśnień dotyczących treści tych ofert w zakresie ich istotnych podobieństw oraz istnienia zmowy przetargowej tych wykonawców; d) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy SUNTAR jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu. Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty SUNTAR jako najkorzystniejszej, b) dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert, c) odrzucenia ofert SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu, d) z ostrożności – wezwania wykonawców SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN do złożenia wyjaśnień dotyczących treści tych ofert w zakresie ich istotnych podobieństw oraz istnienia zmowy przetargowej tych wykonawców, e) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z naruszeniem art. 90 ust. 1, 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez SUNTAR, pomimo, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp, oraz nie złożył dowodów i nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zastosowanie ww. procedury jest obowiązkiem Zamawiającego, od którego realizacji w przypadku podejrzenia złożenia oferty z rażąco niską ceną niewątpliwie odstąpić nie może. W niniejszym postępowaniu Zamawiający pismem z 11.02.2021 r. wezwał SUNTAR na podstawie art. 90 ust. 1a Pzp o udzielenie wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej przez Państwa za wykonanie zamówienia na zakup centrali telefonicznej wraz z aparatami telefonicznymi. Zamawiający wskazał w wezwaniu, że „Zaoferowana przez Państwa cena (152 952,26 zł) jest niższa o 32,02% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (225 000,00 zł) oraz o 39,59 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.”. Podkreślił również, że w świetle okoliczności faktycznych niniejszej sprawy wezwanie do wyjaśnień ceny było w pełni uzasadnione, albowiem wypełnione zostały aż dwie przesłanki wymienione w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Podnieść również trzeba, że wykonawca SUNTAR nie zakwestionował w żaden sposób dokonanego przez Zamawiającego wezwania, potwierdzając tym samym, że ze względu na wskazane powyżej okoliczności jego wystosowanie przez Zamawiającego było prawidłowe i w pełni uzasadnione. Wystosowanie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny ma zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszego odwołania. Mianowicie wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia domniemanie, iż cena oferty wykonawcy jest rażąco niska, co potwierdza orzecznictwo zarówno Krajowej Izby Odwoławczej jak i Sądów Okręgowych. Tytułem przykładu można wskazać tutaj na wyrok KIO z 09.02.2018 r., wydany w składzie trzyosobowym: „W toku postępowania o udzielenie zamówienia, podczas badania ofert, w związku z wystąpieniem ustawowych przesłanek (art. 90 ust. 1a ustawy Pzp) Zamawiający powziął wątpliwości co do tego, czy zaoferowana przez Odwołującego cena nie jest rażąco niska. Wyrazem tych wątpliwości było pierwsze wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Izba podkreśla, że z tym wezwaniem wiązały się określone konsekwencje prawne. Otóż konsekwencją takiego wezwania było powstanie domniemania faktyczne go, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej ma jednak charakter wzruszalny - może zostać obalone przez złożenie stosownych wyjaśnień popartych dowodami przez wezwanego wykonawcę. W postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym przez Zamawiającego ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy udzielającym wyjaśnień. To wykonawca, a w tym konkretnym przypadku Odwołujący, obciążony został obowiązkiem wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny. Dlatego też wykonawca musi dochować szczególnej staranności przedkładając Zamawiającemu wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Jeśli nie sprosta spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu w zakresie wykazania, że cena oferty została skonstruowana w sposób zapewniający należytą realizację zamówienia, w mocy pozostaje domniemanie, że zaoferowana cena oferty jest ceną 1 rażąco niską.” (Wyrok KIO z 09.02.2018 r., sygn. akt: KIO 142/18. Analogiczne stanowisko wyrażone zostało również w wyroku KIO z 15.03.2018 r., sygn. akt KIO 393/18, oraz w wyroku KIO z 08.01.2018 r., sygn. akt: KIO 2703/17.)Z kolei w wyroku SO w Rzeszowie z 18.04.2012 r., sygn. akt: I Ca 117/12, podkreślono, że: „istnieje domniemanie poprawności kalkulacji ceny zawartej w ofercie wykonawcy, jak i domniemanie co do tego, że nie ma ona charakteru ceny rażąco niskiej. Z chwilą wezwania przez Zamawiającego (skarżącego) wykonawcy X spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we W. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w dniu 1.12.2011 r. powyższe domniemanie zostało obalone. Na wykonawcę X został przerzucony ciężar dowodu wykazania, że skalkulował cenę w sposób rynkowy (tak KIO 28.09.2011 r.).” Wykonawca, składając żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia, obowiązany jest ww. domniemanie obalić poprzez złożenie odpowiednich wyjaśnień, a jeżeli tego nie uczyni, jego oferta podlega odrzuceniu, co wynika jasno z art. 90 ust. 3 Pzp. Przepis art. 90 ust. 2 Pzp jasno i wyraźnie stanowi, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Zgodnie zaś z art. 90 ust. 3 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z utrwalonego orzecznictwa KIO i Sądów Okręgowych wynika, że niekonkretne i ogólnikowe wyjaśnienia, nieobalające domniemania rażąco niskiej ceny, należy traktować jako niezłożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty na postawie art. 90 ust. 3 Pzp. Nie każde pismo może być bowiem uznane za wyjaśnienia wykonawcy w rozumieniu art. 90 ust. 3 Pzp. Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy Odwołujący wskazuje, że pismo wykonawcy SUNTAR z 16.02.2021 r. stanowiące wyjaśnienie zaoferowanej ceny jest niewystarczające, niekompletne i w żaden sposób nie dowodzi realności zaoferowanej ceny. Do pisma wykonawcy nie załączono również jakichkolwiek dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny ofertowej. Jeśli chodzi o treść pisma mającego stanowić wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, to jest ono skrajnie ogólnikowe, składa się wyłącznie z gołosłownych zapewnień o posiadaniu doświadczenia w realizacji zadań o podobnej złożoności, znajomości kosztów porównywalnych projektów, ujęciu w kalkulacji ceny (której brak !) wszystkich wymaganych elementów, opracowaniu odpowiednich procedury pozwalających na minimalizację kosztów świadczenia usług, przeszkoleniu kadry, oszczędności czasu wykonywania poszczególnych działań, zwiększeniu efektywności pracy czy posiadaniu stałej wykwalifikowanej kadry do realizacji zamówienia. Nie tylko, że żadna z okoliczności wskazanych zdawkowo przez SUNTAR nie została poparta dowodem, to jeszcze w żaden sposób SUNTAR nie wyjaśniło jak konkretnie dana okoliczność przekłada się na wysokość zaoferowanej ceny (np. jakie oszczędności i w jakiej wysokości z niej wynikają). Generalnie w piśmie SUNTAR z 16.02.2021 r. próżno szukać jakichkolwiek informacji, które wyjaśniałyby wysokość zaoferowanej ceny. SUNTAR ograniczyło się de facto do złożenia pisma zawierającego maksymalnie ogólne i niekonkretne stwierdzenia, które niczego nie wyjaśniają i w żaden sposób nie dowodzą realności zaoferowanej ceny. Odwołujący podkreślił, że żadna z powyższych, hasłowo wskazanych w piśmie z 16.02.2021 r. okoliczności nie wyjaśnia wysokości ceny zaoferowanej przez SUNTAR,a większość z tych okoliczności jest w ogóle bez związku z wyjaśnieniami ceny. Podkreślić trzeba, że większość (o ile nie wszyscy) wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie posiada doświadczenie w realizacji zadań o podobnej złożoności, zatrudnia osoby z doświadczeniem, wdrożył w swojej formie wewnętrzne procedury minimalizujące koszty świadczonych usług etc. Generalnie, żadna z powołanych przez SUNTAR okoliczności nie jest taką okolicznością, która wyróżniałaby go na tle pozostałych wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie i w jakikolwiek sposób tłumaczyłaby wysokość zaoferowanej przez niego ceny. Podkreślił ponadto, że w orzecznictwie Izby już dawno przesądzono, iż wyjaśnienia ceny nie mogą polegać na zdawkowym wskazaniu okoliczności (czynników), które mają tłumaczyć niski poziom ceny zaoferowanej przez wykonawcę, tak jak to uczyniło SUNTAR w swoich wyjaśnieniach. Jeśli bowiem wykonawca powołuje się w wyjaśnieniach na jakąś bardzo ogólnie ujętą okoliczność, np. doświadczenie w realizacji zadań o podobnej złożoności, znajomość kosztów porównywalnych projektów, posiadanie procedur pozwalających na minimalizację kosztów świadczenia usług, przeszkolona kadra, oszczędność czasu wykonywania poszczególnych działań, to musi jednocześnie i precyzyjnie wskazać w wyjaśnieniach jak owa ogólnie ujęta okoliczność przekłada się na wysokość ceny, czyli wskazać jakie konkretnie oszczędności może dzięki niej poczynić (na jakich kosztach zaoszczędzić i w jakiej konkretnie wysokości). Stanowisko Izby w tym zakresie jest jednolite i ugruntowane, zatem jedynie tytułem przykładu Odwołujący wskazuje na: a) wyrok KIO z 06.02.2018 r., sygn. akt: KIO 106/18, zgodnie z którym:„Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez przystępujących, Izba stwierdziła, że wyjaśnienia z dnia 21 grudnia 2017 r. są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że przystępujący rzetelnie oszacowali ofertę. Przystępujący wskazali okoliczności, które w ich ocenie wpływają na obniżenie ceny, tj. zatrudnienie pracowników z umiarkowanym orzeczeniem o niesprawności w stopniu specjalnym, posiadanie wiedzy i doświadczenia, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, struktury kontroli i nadzoru oraz wybrane rozwiązania techniczne. Przystępujący nie przedstawili natomiast, w jaki sposób czynniki te wpływają na obniżenie ceny i nie podali wartości, o jakie mogli obniżyć cenę w związku z wykazanymi okolicznościami”; b) wyrok KIO z 20.04.2017 r., sygn. akt: KIO 681/17, zgodnie z którym: „W ocenie składu orzekającego A. S. nie wykazało, w jaki sposób każdy z pięciu, wymienionych w pierwszych wyjaśnieniach, czynników cenotwórczych, tj. dwudziestoletnie doświadczenie, zaplecze techniczne, tanie koszty działania, posiadanie dokumentacji projektowej dla zabudowy mieszkaniowej przy ul. (...) w (...) oraz powtarzalność budynków wpływa na dokonaną przez A. S. kalkulację ceny ofertowej. W szczególności A. S. nie wyjaśniło, w jaki sposób i w jakim stopniu każdy z czynników wpływa na obniżenie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Trafnie Odwołujący zauważał, że posiadane doświadczenie, zaplecze techniczne oraz tanie koszty działania, na które powoływało się A. S., w ogóle nie zostały przedstawione w odniesieniu do przedmiotu zamówienia i zaoferowanej ceny. Wymienione czynniki są dostępne także innym wykonawcom, i nie mogą stanowić okoliczności uzasadniającej realne obniżenie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia.” c) wyrok KIO z 11.02.2016 r., sygn. akt: KIO 121/16, zgodnie z którym: „Ponadto Izba podkreśla, że odwołujący nie wykazał w żadnym miejscu swoich wyjaśnień wpływu na cenę ofertową wykazanych i udowodnionych czynników, którymi dysponuje odwołujący, np. kwalifikacje kadry, nowoczesność sprzętu, preferencyjne warunki w wytwórni mieszanek mineralnobitumicznych itp. Jednocześnie Izba podkreśla, że wykonawca musi nie tylko wyjaśnić co – jaki czynnik ma wpływ czy jakie czynniki mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wykonawca musi też wyjaśnić w jaki sposób wskazane czynniki mają wpływ na wysokość tej ceny. Jednocześnie wykonawca może wykazać, że jest w stanie zastosować czynniki niedostępne dla innych wykonawców i w ten sposób wpłynąć na wysokość ceny, a w zasadzie na niski poziom ceny. Samo przytoczenie i nawet udowodnienie np. dysponowania parkiem maszynowym bez wykazania wpływu tego elementu na cenę i odmiennego zastosowania tego czynnika od innych wykonawców nie może dać zamawiającemu podstaw do przyjęcia takich wyjaśnień i potwierdzenia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wprost przeciwnie – zamawiający w takim przypadku jest obowiązany zastosować się do art. 90 ust. 3 Pzp (…).” W nawiązaniu do powyższych orzeczeń Odwołujący wskazał, że SUNTARw wyjaśnieniach ceny nawet nie usiłowało wykazać w jaki konkretny sposób powołane przez niego okoliczności wpływają na wysokość zaoferowanej przez niego ceny, w szczególności nie wskazało na żadne oszczędności, które może dzięki nim poczynić, nie mówiąc już o wskazaniu i udowodnieniu konkretnej wysokości tych oszczędności. Także powyższy brak całkowicie dyskwalifikuje złożone wyjaśnienia. Dalej Odwołujący wskazał i podkreślał, że każdy wykonawca ma obowiązek złożyć profesjonalne i kompletne wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny oraz załączyć dowody dotyczące wyliczenia ceny w terminie wskazanym w wezwaniu. Złożone przez SUNTAR pismo z 16.02.2021 r. nie zawiera jakichkolwiek dowodów odnoszących się do zaoferowanej ceny. Tymczasem każdy wykonawca wezwany do wyjaśnień ceny zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak, aby na ich podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. Odwołujący pragnie podkreślić, że obalenie przez wykonawcę domniemania rażąco niskiej ceny, powstałego wskutek wezwania przez zamawiającego, musi nastąpić poprzez złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp i poparcie ich dowodami. Wyjaśnienia muszą być poparte dowodami, co jasno i wyraźnie wynika zarówno z art. 90 ust. 1 Pzp jak i z wezwania wystosowanego przez Zamawiającego do SUNTAR. Jak to słusznie wskazano w wyroku z 11.07.2012 r., sygn. akt: KIO 1363/12: „Wykonawca powinien przedstawić także dowody na poparcie swoich twierdzeń, gdyż to po stronie wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że cena oferty nie jest rażąco niska.” Brak dowodów oznacza natomiast nie tylko, że SUNTAR nie uczyniło zadość wezwaniu Zamawiającego, ale przede wszystkim, iż nie obaliło domniemania rażąco niskiej ceny. Wszystko powyższe jednoznacznie wskazuje jak wadliwe, niepełne a także nieudowodnione są wyjaśnienia ceny złożone przez SUNTAR. W szczególności SUNTAR nie przedstawiło żadnych dowodów, które pozwalałby na stwierdzenie, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający kolejnym pismem, z 19.02.2021 r., skierowanym do wykonawcy SUNTAR wskazał, że złożone przez niego w dniu 16.02.2021 r. wyjaśnienia nie zawierają załącznika, jaki, zgodnie z treścią pisma, miał być do dokumentu dołączony: „Suntar potwierdza zaoferowaną cenę za wykonanie przedmiotowego zamówienia. Należy wskazać, iż w załączeniu do niniejszych wyjaśnień Suntar przedkłada szczegółową kalkulację ceny zgodną z wezwaniem Zamawiającego.” W konsekwencji Zamawiający poprosił o uzupełnienie wyjaśnień. Odnosząc się do powyższego Odwołujący podnosi, że działanie Zamawiającego stanowi podwójne i nieuprawnione wzywanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Poza sporem pozostaje okoliczność, że bez szczegółowej kalkulacji ceny Zamawiający nie ma jakikolwiek możliwości zweryfikowania realności zaproponowanej ceny ofertowej. Skoro kalkulacja ta nie została załączona do wyjaśnień udzielonych przez SUNTAR pismem z 16.02.2021 r., to udzielone w dniu 16.02.2021 r. należy uznać za wadliwe, niewystarczające, niepełne i nieudowodnione. W ocenie Odwołującego, mając na uwadze przepisy Pzp oraz orzecznictwo Izby i Sądów Okręgowych, Zamawiający nie może wzywać wykonawcy do uzupełnienia dowodów na okoliczność braku rażąco niskiej ceny, w sytuacji, gdy dowody te nie zostały w ogóle złożone w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 90 ust. 1a Pzp. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że przedstawienie samej kalkulacji ceny oferty w żaden sposób nie wystarcza do wykazania, iż zaoferowana cena ma charakter realny, a nie rażąco niski. Przedstawienie samej kalkulacji ceny może co najwyżej wskazywać jakie rodzaje prac i kosztów wykonawca uwzględnił w cenie, natomiast z samej kalkulacji w żaden sposób nie wynika, że przyjęte przez wykonawcę wielkości poszczególnych kosztów mają rynkowy charakter, są realne i zapewnią prawidłową realizację zamówienia. To dopiero zestawienie kalkulacji ceny z dowodami, które powinny być złożone wraz z kalkulacją, pozwoliłoby na ustalenie, czy koszty przyjęte w kalkulacji nie zostały zaniżone i że faktycznie przy takich właśnie kosztach wykonawca będzie w stanie należycie wykonać zamówienie. Na obowiązek poparcia przedstawionej Zamawiającemu kalkulacji ceny odpowiednimi dowodami Izba zwróciła uwagę m.in. w wyroku z 19.04.2019 r., sygn. akt: KIO 619/19, stwierdzając, iż: „(…) nie sposób podzielić argumentacji odwołującego, że nie był on zobligowany do przedłożenia dowodów potwierdzających, że sporządzona przez niego kalkulacja ceny oferty jest rzetelna, a zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską. Nadal pozostaje aktualne stanowisko wynikające z orzecznictwa, że norma art. 90 ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający zwraca się do konkretnego wykonawcy, w określonych w tym przepisie warunkach, o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny. Powyższą regulację należy interpretować łącznie z dyspozycją art. 90 ust. 2 Pzp, który to przepis wprost wskazuje na obowiązek wykazania przez wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tak więc, w świetle wskazanych regulacji prawnych, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Przywołane przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach.” Podobnie w wyroku z 24.10.2019 r., sygn. akt: KIO 1894/19, Izba, oddalając odwołanie wniesione przez wykonawcę, którego oferta została odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wskazała, że: „Wyjaśnienia udzielone przez odwołującego tylko częściowo zostały poparte złożonymi wraz z nimi dowodami. Nie przekonały Izby przedstawione w tym zakresie przez odwołującego wyjaśnienia, iż na obecnym etapie prowadzonego postępowania oferty podwykonawców nie stanowią jednoznacznego dowodu przyjętych cen, lecz stanowią jedynie podstawę sporządzenia przez wykonawcę jego własnej kalkulacji. Trzeba bowiem podkreślić, iż sporządzone przez wykonawców kalkulacje stanowią również wyjaśnienia wykonawcy (to, czy zostaną przedstawione jako ich część czy jako załącznik do pisma zawierającego wyjaśnienia stanowi wybór wykonawcy), które powinny zostać poparte dowodami, za które w szczególności należy uznać dokumenty na podstawie których takie kalkulacje zostały opracowane. Obowiązek złożenia wraz z wyjaśnieniami dowodów z pewnością dotyczy dokumentów mających podstawowe znaczenie dla dokonanej wyceny, których złożenie nie nastręcza wykonawcom dużych problemów.” Jeżeli zatem przedłożona przez SUNTAR kalkulacja nie zawiera żadnych dowodów, bądź przedstawione dowody w jakikolwiek sposób nie uzasadniają dokonanej wyceny, należy uznać, że wykonawca SUNTAR nie wykazał, iż zaoferowana cena oraz dokonana kalkulacja są realne i znajdują potwierdzenie w realiach rynkowych, a wskazane koszty poszczególnych elementów zamówienia i w konsekwencji cena oferty są możliwe do osiągnięcia. Podsumowując, szczegółowa analiza wyjaśnień ceny z 16.02.2021 r., a w szczególności brak załączenia dowodów do tych wyjaśnień, nie pozostawia żadnych wątpliwości, że wszystkie zarzuty i zastrzeżenia zgłoszone powyżej w odwołaniu są w pełni uzasadnione. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN, pomimo, że ich treść nie odpowiada treści SIWZ. Treść ofert złożonych przez wykonawców SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN nie odpowiada treści SIWZ, a zatem zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp powinny zostać one odrzucone przez Zamawiającego. Za wyrokiem KIO 2478/13 z 13.11.2013 r. wskazał, iż: „(…) niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisaniai potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie.” W ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie mamy do czynienia z merytoryczną niezgodnością oferty z treścią SIWZ, polegającą na zaoferowaniu urządzeń nie spełniających wymagań technicznych określonych przez Zamawiającego. Przesądzają o tym następujące względy. Zgodnie z postanowieniami Załącznika nr 5 (OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA) Zamawiający wymaga dostawy systemu telekomunikacyjnego o następujących parametrach: Aparat telefoniczny typ II (wraz z zasilaczem 230V) – 20 szt.: Funkcje telefonu: 25) 8 klawiszy funkcyjnych: wiadomość, zestaw słuchawkowy, konferencja, wyciszenie, wstrzymanie, transfer, redial, głośnomówiący Interfejs: 5) wbudowany port USB obsługujący zestawy słuchawkowe Bluetooth (za pomocą adapter USB) oparowanie urządzeń mobilnych o obsługa dodatkowych modułów sekretarskich o 1 port RJ12 (6P6C) EHS Zarówno wykonawca SUNTAR, jak i wykonawca TELEKOMFORT DOMIN, zaoferowali w złożonych ofertach aparaty telefoniczne typ II producenta Yealink model T46U. W tym miejscu Odwołujący podnosi, iż zaoferowany aparat telefoniczny Yealink T46U jest standardowym produktem firmy Yealink i nie spełnia wymagań OPZ tj. nie posiada 8 klawiszy funkcyjnych, w tym klawisza konferencja, jak również wymaganego interfejsu w postaci portu RJ12 (6P6C) EHS.Okoliczność ta wynika już tylko z oficjalnej karty katalogowej aparatu Yealink T46U (Załącznik nr 8 do odwołania), zawierającej specyfikację telefonu, gdzie w sekcji „Klawisze Funkcyjne” wskazano m.in. : > 7 klawiszy funkcyjnych: wiadomość, zestaw słuchawkowy, zawieszenie, wyciszenie, transfer, ponowne wybieranie, zestaw głośnomówiący Ilość oraz umiejscowienie klawiszy funkcyjnych wynika również ze zdjęcia przedmiotowego telefonu (prawa strona, dolna część aparatu). /W tym miejscu odwołanie znajduje się zdjęcie spornego aparatu telefonicznego/ Co do wymaganego przez Zamawiającego w OPZ portu RJ12 (6P6C) EHS Odwołujący wskazał, iż karta katalogowa aparatu Yealink T46U zawiera sekcję „Interfejs”, w której wymagany postanowieniami OPZ port nie występuje. Odwołujący wskazał, że aparat telefoniczny Yealink T46U jest standardowym aparatem produkowanym seryjnie przez Yealink. Tym samym nie jest możliwe, aby pod oznaczeniem „Yealink T46U” krył się jakiś inny produkt tj. telefon o innych parametrach, w szczególności o dodatkowych klawiszach i portach, zgodnych z SIWZ. Odwołujący za wyrokiem Izby z 27.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1513/11 (podzielonym co do wyrażonego w nim poglądu m.in. w wyroku Izby z 3.07.2013 r., sygn. akt: KIO 1493/13) wskazuje, że: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma innej treści oferty niż wyrażona na piśmie i przedstawiona w ten sposób zamawiającemu. W przypadku gdy wykonawca oznacza w ofercie przedmiot dostawy przy pomocy indywidualizujących ją symboli (np. tak jak w tym postępowaniu płytę główną), które określają co dokładnie jest oferowane, ale jego intencją w rzeczywistości było zaoferowanie urządzenia zmodyfikowanego czy rozszerzonego, to winien powyższe w treści swojej oferty uwidocznić. Brak zastrzeżenia tego typu oznacza, iż zaoferowano model posiadającego cechy niezgodne z wymaganiami siwz lub nieposiadającego wymaganych tam funkcjonalności czy parametrów.” . Jeśli zatem przyjąć by nawet, że którykolwiek z ww. dwóch wykonawców chciał zaoferować Zamawiającemu aparat telefoniczny specjalnie zmodyfikowany na potrzeby przedmiotowego postępowania, to w żaden sposób nie zaznaczył tego ani w treści swojej oferty. Wręcz przeciwnie, każdy z wykonawców wskazał w swojej ofercie na aparat Yealink T46U, który jest seryjnie produkowany przez Yealink i którego nazwa determinuje określone parametry urządzenia. W świetle powyższego treść ofert wykonawców SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN jest w oczywisty sposób niezgodna z treścią SIW Z. Trzeba przy tym podkreślić, że nie jest możliwe usunięcie opisanej powyżej niezgodności w żaden sposób przewidziany Ustawą. Każda próba usunięcia opisanych powyżej niezgodności musiałaby bowiem polegać na zastąpieniu zaoferowanych aparatów Yealink T46U innym, niewskazanym w ofercie urządzeniem, spełniającym już kwestionowane wymagania OPZ. Tymczasem zarówno art. 84 ust. 1, jak i art. 87 ust. 1 Pzp, wyraźnie zabraniają dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty po upływie terminu składania ofert. Zakaz modyfikacji treści oferty poprzez składanie wyjaśnień został wyraźnie wyartykułowany w art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp. Również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi żadnych wątpliwości, że wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a zwłaszcza nie mogą służyć usuwaniu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy SUNTAR i wykonawcy TELEKOMFORT DOMIN, pomimo, że ww. wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j. z dnia 2020.10.30) w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U.2021.275 t.j. z dnia 2021.02.11), poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę SUNTAR i przez wykonawcę TELEKOMFORT DOMIN, pomimo iż złożenie ww. ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; a także odnośnie podnoszonego z ostrożności zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN do złożenia wyjaśnień dotyczących treści tych ofert w zakresie ich istotnych podobieństw oraz istnienia zmowy przetargowej tych wykonawców. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Przepis ten stanowi implementację art. 57 ust. 4 lit. d Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (dalej również: „dyrektywa 2014/24/UE” lub „dyrektywa klasyczna”), zgodnie z którym instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli instytucja zamawiająca może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji. Z kolei zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przy czym zarówno według orzecznictwa KIO (wyroki wydane: 15.01.2013 r., sygn. akt: KIO 2865/12, 03.03.2014 r., sygn. akt: KIO 309/14, i 23.12.2013 r., sygn. akt KIO 2851/13), jak i doktryny (zob. D. Szczepański, Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, komentarz praktyczny, Wydawnictwo ABC) należy brać pod uwagę nie tylko przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale i przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Z kolei art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten stanowi tzw. klauzulę generalną, co oznacza, że każde działanie mające taki charakter powinno być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Wobec tego należy brać pod uwagę również art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, według którego zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu pracy i ceny. Przy czym art. 6 ust. 1 ww. ustawy nie zawiera zamkniętego katalogu zakazanych porozumień ograniczających konkurencję, a zatem wyszczególnienie w kolejnych pkt, na czym może polegać zakazane antykonkurencyjne porozumienie, nie ma charakteru katalogu zamkniętego. W doktrynie i orzecznictwie dotyczącym ochrony konkurencji porozumienie stypizowane w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów określane jest w skrócie jako tzw. zmowa przetargowa. Zmowa taka może mieć w szczególności charakter porozumienia horyzontalnego (poziomego), tj. zawieranego pomiędzy przedsiębiorcami, którzy w normalnych warunkach konkurują ze sobą. Przy czym w doktrynie wskazuje się, że przejawem takiego niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego (zmowy przetargowej) mogą być m.in.: - ustalanie warunków składanych ofert (np. cen, okresu gwarancji, sposobu postępowania w aukcji, itp.); - porozumienia dotyczące sposobu postępowania w toku postępowania przetargowego, które ma wpłynąć na wynik postępowania w sposób inny niż wynikający z ustalenia warunków ofert (np. spowodowanie odrzucenia oferty wskutek nieuzupełnienia dokumentów, wadium itp.); - składanie ofert wyłącznie w celu wypełnienia formalnego wymogu odpowiedniej liczby ofert niezbędnej do uznania przetargu za ważny; - składanie tzw. ofert kurtuazyjnych (zob. W. Dzierżanowski, Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych, K. Kohutek, w: K. Kohutek i M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji ikonsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, s. 286; D. Miąsik, Reguła rozsądku w prawie antymonopolowym, Kraków 2004; E. Modzelewska-Wąchał, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002). W przypadku zmowy przetargowej, która stanowi jedno z najcięższych naruszeń prawa konkurencji, nie wymaga się, aby porozumienie było wykonane albo odniosło jakiś skutek. Wystarczający jest sam zamiar wpłynięcia przez przedsiębiorców na wynik lub przebieg postępowania. Z tego względu na mocy art. 7 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zmowa przetargowa nie podlega ustawowemu wyłączeniu zakazu w trybie art. 7 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zob. K. Kohutek, w: K. Kohutek i M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, s. 286; E. Modzelewska-Wąchał, Ustawa o ochronie konkurencjii konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 86). Wskazał, że zmowę przetargową uznaje się również za tzw. współpracę kwalifikowaną, stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, opisany w art. 15 ust. 1 pkt 5 tej ustawy. Zgodnie z ww. artykułem czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie stanowiskiem nie ma żadnego znaczenia forma zakazanego porozumienia między wykonawcami, które może być pisemne, ustne, a nawet dorozumiane. Wystarczające jest, aby zaistniały skoordynowane formy działań, które zmierzają do naruszenia konkurencji (wyrok SO w Warszawie z 27.04.2011 r., sygn. akt: XVII AmA 44/09). Także w orzecznictwie unijnym wskazuje się na ten aspekt (wyrok sądu w sprawie T-7/89 SA Hercules Chemicals NV p-ko Komisji, wyrok sądu w sprawie T-305/94 NV Limburgse Winyl Maatschapipij p-ko Komisji). Zarówno według doktryny, jak i orzecznictwa dla wykazania zawarcia tego rodzaju porozumienia nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem, np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel. Natomiast całkowicie wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej. W orzecznictwie wskazuje się, że zgodnie z właściwymi przepisami ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów (domniemania faktyczne) (zob. wyroki KIO wydane: 03.03.2014 r., sygn. akt KIO 309/14, 23.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2851/13, 15.01.2013 r., sygn. akt: KIO 2865/12, i 20.03.2013 r., sygn. akt: KIO 517/13). Sąd Najwyższy w wyroku z 09.08.2006 r. (sygn. akt III SK 6/06) wskazał, że sąd ochrony konkurencji i konsumentów może ustalić na podstawie domniemań faktycznych (art. 231 KPC ), że doszło do naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkurencję i nie narusza to konstytucyjnej zasady wolności prowadzenia działalności konkurencyjnej. Porozumienia cenowe mogą być ujawniane za pomocą dowodów bezpośrednich lub pośrednich. W praktyce możliwość skorzystania z dowodów bezpośrednich jest ograniczona ze względu na świadomość przedsiębiorców co do nielegalności takich działań. Udowodnienie zawarcia porozumienia cenowego za pomocą dowodów pośrednich jest dopuszczone w orzecznictwie. Za wyrokiem KIO z 15.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1761/17, wskazał, że: „Dla wykazania istnienia zmowy przetargowej nie jest możliwe a zatem i wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem, np. w postaci pisemnego porozumienia określającego bezprawny czyn. Wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że w istocie doszło do zawarcia tzw. <>” . Powyższe rozważania należy uznać za mające znaczenie również przy stosowaniu art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp, który w istocie stanowi stypizowanie w ramach przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia horyzontalnej zmowy przetargowej z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, bez odwoływania się do rynku właściwego. Jak to słusznie wskazała Izba w wyroku z 13.07.2018 r., sygn. akt: KIO 1279/18: „w szczególności <> nie oznacza, że zamawiający mają obowiązek uzyskania bezpośrednich dowodów zawarcia zmowy przetargowej przez wykonawców. Wprowadzenie bezpośrednio do przepisów dotyczących zamówień publicznych sankcji za uczestniczenie wykonawcy w horyzontalnej odmianie zmowy przetargowej wskazuje, że zwalczanie tego typu porozumień wykonawców ma kluczowe znaczenie dla zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. A interpretacja rozumienia <> nie może abstrahować od tego, że krajowy przepis stanowi implementację przepisu dyrektywy klasycznej, w którym mowa o <>, że doszło do takiej zmowy.”. W ocenie Odwołującego okoliczności niniejszej sprawy pozwalają na wyprowadzenie wniosku, że wykonawcy SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN zmówili się ze sobą. Porozumienie pomiędzy nimi obejmowało co najmniej ustalenie, że ww. wykonawcy złożą odrębne oferty, lecz ustalą warunki składanych ofert jak i dalsze działania ww. wykonawców w toku postępowania. Tym samym niewątpliwie wykonawcy SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN dopuścili się udziału w zmowie przetargowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp. Ponadto takie postępowanie ww. wykonawców - nie tylko sprzeczne z dobrymi obyczajami, które nakazują wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia uczciwie konkurować pomiędzy sobą, ale wprost naruszające art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a także interes Zamawiającego jako organizatora przetargu nieograniczonego, z założenia służącego wyłonieniu najkorzystniejszej oferty spośród uczciwie konkurujących ze sobą na równi wykonawców - oznacza, że złożenie przez ww. wykonawców ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. O zmowie pomiędzy wykonawcą SUNTAR i wykonawcą TELEKOMFORT DOMIN świadczą w szczególności następujące okoliczności: 1) każdy z wykonawców zaoferował identyczny przedmiot zamówienia tj.: - dostawę i wdrożenie systemu telekomunikacyjnego SwitchVoIP 2000, którego producentem jest Suntar Professional Services Sp. z o.o., - dostawę i wdrożenie systemu taryfikacyjnego SwitchVoIP Biling, którego producentem jest Suntar Professional Services Sp. z o.o., - dostawę i wdrożenie systemu zarządzania SwitchVoIP Biling, którego producentem jest Suntar Professional Services Sp. z o.o., - aparaty telefoniczne typ I Yealink T33G, - aparaty telefonicznie typ II Yealink T46U. Odwołujący podnosił, że obaj wykonawcy zaoferowali w niniejszym postępowaniu w szczególności ten sam system telekomunikacyjny, taryfikacyjny i zarządzania. System ten pochodzi od firmy Suntar Professional Services Sp. z o.o., która posiada tę samą siedzibę, tego samego wspólnika (Zbigniew Cich), ten sam Zarząd oraz tego samego Prokurenta, co wykonawca SUNTAR Sp. z o.o.. Firma Suntar Professional Services Sp. z o.o., działająca przez Zarząd lub Prokurenta, oferując swoje rozwiązania dwóm wykonawcom miała zatem zasadniczy wpływ na kształt ofert SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN, w szczególności na ich cenę. Wykonawcy ci musieli zatem wiedzieć o tym, iż złożą odrębne oferty w tym samym postępowaniu, oraz znali nawzajem warunki swoich ofert przed ich złożeniem. Taki stan rzeczy również oceniać należy jako porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 2) oferty i dokumenty złożone przez wykonawców SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN są swoją niemal dokładną kopią. Jedyne, łatwo wytłumaczalne różnice dotyczą zaoferowanych cen, danych teleadresowych wykonawców, danych osobowych osób, które podpisały oferty i dokumenty w imieniu ww. wykonawców. Nie jest możliwe, aby dwaj wykonawcy, gdyby faktycznie działali niezależnie i bez wiedzy o swoich ofertach, złożyli oferty i dokumenty, które są do siebie tak podobne, że niemalże identyczne. Podobieństwa pomiędzy ofertami i dokumentami złożonymi przez wykonawców SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN dotyczą m.in.: a) używania w tych samych miejscach Formularza Oferty pogrubionych (lub nie) czcionek, znaków interpunkcyjnych (np. w wierszu dot. osoby wyznaczonej do kontaktu z Zamawiającym), używania tych samych znaków graficznych wyboru (np. x), umiejscowienia miejscowości i daty podpisania oferty w identycznym miejscu formularza; b) zaoferowania Zamawiającemu dokładnie tych samych urządzeń i oprogramowania. Nie jest możliwe, aby dwóch wykonawców, działających niezależnie, zaoferowało dokładnie to samo, zwłaszcza w sytuacji gdy wymogi Zamawiającego spełniało wiele różnych produktów różnych producentów. Takiego podobieństwa złożonych ofert nie da się logicznie wytłumaczyć w inny sposób, niż ścisłą współpracą ww. wykonawców na etapie przygotowania ofert; c) używania w tych samych miejscach Załącznika nr 3 do SIW Z (oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu) pogrubionych (lub nie) czcionek, odstępów między wierszami, dokonywania przekreśleń w tych samych miejscach i w ten sam sposób, umiejscowienia miejscowości i daty złożenia oświadczenia w identycznym miejscu formularza, bardzo charakterystycznym (blisko podpisu i środka strony); d) używania w tych samych miejscach Oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej pogrubionych (lub nie) czcionek, odstępów między wierszami, dokonywania przekreśleń w tych samych miejscach i w ten sam sposób; e) zaoferowania z jednej strony zbliżonych cen ofertowych, z drugiej zaś zachowanie 25%owego odstępu pomiędzy cenami, co w sytuacji odrzucenia tańszej oferty, wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania bądź odmowy zawarcia umowy z Zamawiającym (w postępowaniu nie było wymagane wniesienie wadium), mogło doprowadzić do zawarcia przez Zamawiającego umowy z następnym w kolejności wykonawcą i zapłacenia przez Zamawiającego o 25% wyższego wynagrodzenia za identyczny przedmiot zamówienia. Podsumowując, wszystkie okoliczności wskazane powyżej prowadzą do jednego logicznego wniosku: wykonawcy SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN dopuścili się zmowy przetargowej, w szczególności ustalili, że złożą odrębne oferty, oraz ustalili warunki zawarte w tych ofertach, a następnie współdziałali ze sobą. Odnosząc się do sformułowanego z ostrożności procesowej zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp Odwołujący wskazuje, że ustawodawca w przepisie art. 87 Pzp przyznał Zamawiającemu prawo do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, nie można mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert wydaje się słusznym, iż regulacja art. 87 ust. 1 Pzp powinna być rozpatrywana w kategoriach kompetencji Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego do żądania wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zaznaczyć należy, że Zamawiający korzystając z tego uprawnienia (art. 87 ust. 1) wyjaśnia złożone przez wykonawcę oświadczenie woli. Wyjaśnienie treści oferty stanowi swoiste „narzędzie” Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty). Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy Odwołujący wskazuje, że w opisanym wyżej stanie faktycznym, w szczególności z uwagi na identyczne rozwiązania oferowane przez wykonawców SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN oraz istotne podobieństwa dokumentów przetargowych przez nich złożonych, Zamawiający powinien zwrócić się do każdego z tych wykonawców o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści tych ofert celem wyjaśnienia istotnych podobieństw pomiędzy złożonymi ofertami oraz zweryfikowania istnienia zmowy przetargowej tych wykonawców. Takie działanie Zamawiającego nie miało jednak miejsca w niniejszym postępowaniu, czym zdaniem Odwołującego naruszone zostały przepisy art. 7 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Pzp. Podsumowując, opisane wyżej okoliczności powinny zostać niezwłocznie wyjaśnione w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Obowiązkiem Zamawiającego jest stworzenie na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ram dla uczciwego konkurowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a obowiązkiem wykonawców jest właściwe konkurowanie o wybór ich ofert. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty SUNTAR jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych złożonych ofert. Odwołujący wskazał, że przedmiotowy zarzut jest konsekwencją zarzutów podniesionych i opisanych powyżej. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, oferty złożone przez wykonawców SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN powinny zostać odrzucone przez Zamawiającego, Zamawiający, po jej odrzuceniu, jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert przyjętych przez Zamawiającego, i jest jednocześnie ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Zamawiający w dniu 24.03.2021 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 26.03.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawcy:SUNTAR Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: SUNTAR Sp. z o.o. W dniu 29.03.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)wykonawcę TELEKOMFORT DOMIN Spółka jawna zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząco oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: TELEKOMFORT DOMIN Spółka jawna. W dniu 01.04.2021 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. Stwierdził, że: „(…) uwzględnienia zarzuty odwołania od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: a) czynności wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę SUNTAR sp. z o.o., jako najkorzystniejszej oferty, b) czynności badania i oceny ofert złożonych przez Wykonawcę SUNTAR sp. z o.o. oraz Wykonawcę TELEKOMFORT DOMIN spółka jawna, c) zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawców SUNTAR sp. z o.o.i TELEKOMFORT DOMIN spółka jawna przedstawione w odwołaniu wniesionym przez Cyfrowe Systemu Telekomunikacyjne sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie. W związku z powyższym Zamawiający dokona ponownej oceny oferty najkorzystniejszej, uwzględniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez SUNTAR sp. z o.o. i TELEKOMFORT DOMIN spółka Jawna, pomimo, że ich treść nie odpowiada treści SIWZ.”. W dniu 07.04.2021 r. (e-mailem) Prezes KIO w związku z zarządzeniem Izbyz 07.04.2021 r. wezwał TELEKOMFORT DOMIN Spółka jawna na podstawie § 13 ust. 1 pkt 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu, w terminie 3 dni. W dniu 08.04.2021 r. (e-mailem) Prezes KIO w związku z zarządzeniem Izbyz 08.04.2021 r. wezwał SUNTAR Sp. z o.o. na podstawie § 13 ust. 1 pkt 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu, w terminie 3 dni. W dniu 12.04.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)TELEKOMFORT DOMIN Spółka jawnazłożył sprzeciw od stanowiska Zamawiającego. W dniu 12.04.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)SUNTAR Sp. z o.o. złożył sprzeciw od uwzględnienia odwołania, przy czym stwierdził, że: „W związku z uwzględnieniem częściowym zarzutów z odwołania”. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 924/21: W dniu 22.03.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)TELEKOMFORT DOMIN Spółka jawna wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z 16.03.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). Zarzucił naruszenie: a) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Suntar z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny, brak złożenia kompletnych wyjaśnień, bezpodstawne ponownie wezwanie wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (w tym samym zakresie), ewentualnie brak wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, mimo że to wykonawcę obciąża ciężar wykazania tej okoliczności, b) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mimo że wykonawca nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią̨ tajemnicę przedsiębiorstwa. Wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1. dokonał unieważnienia wyboru oferty Suntar jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2. dokonał ponownego badania i oceny ofert, w tym: a. odrzucił ofertę Suntar z uwagi na zaoferowania rażą co niskiej ceny, ewentualnie brak wykazania, iż oferta nie zawiera rażą co niskiej ceny, b. odtajnił i udostępnił Odwołującemu załączniki do wyjaśnień rażą co niskiej ceny Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Suntar z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny, brak złożenia kompletnych wyjaśnień, bezpodstawne ponownie wezwanie wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (w tym samym zakresie), ewentualnie brak wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, mimo że to wykonawcę obciąża ciężar wykazania tej okoliczności. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto w myśl art. 90 ust. 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Analiza dokumentacji postępowania wskazuje na następujące działanie Zamawiającego, które w ocenie Odwołującego jest sprzeczne z przepisami Pzp: 1. Zamawiający wezwał SUNTAR sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny w dniu 11.02.2021; 2. Suntar złożył odpowiedź w dniu 16.02.2021 r., w której nie przedłożył kalkulacji cenowej 3. Zamawiający wezwał SUNTAR sp. z o. o. do uzupełnienia (w brakującym zakresie) złożonych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny w dniu 19.02.2021 4. Suntar złożył odpowiedź w dniu 23.02.2021 r. przedkładając brakującą kalkulację cenową . Wskazał, że zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). W myśl zaś § 2 tego przepisu należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Suntar jako profesjonalista zobowiązany był składając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny do udowodnienia (wykazania) Zamawiającemu, że złożona przez niego oferta nie jest rażąco niska. Suntar przedłożył w dniu 16.02.2021 r. ogólne wyjaśnienia, w większości obejmujące powołanie się na orzecznictwo KIO. W treści wyjaśnień znalazło się niewiele przydatnych do oceny oferty wyjaśnień, zaś wykonawca w treści powołał się na kalkulację cenową , która w ocenie Odwołującego miałaby decydujące znaczenie dla oceny czy cena oferty jest rażąco niska. Co istotne sam Zamawiający uznał, że przedłożony wyjaśnienia nie potwierdzają̨, że oferta nie jest rażąco niska (nie obala domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny), w związku z czym wezwał Suntar do uzupełnienia złożonych wyjaśnień w zakresie brakującej kalkulacji cenowej. W ocenie Odwołującego ponowne wezwanie Suntar do wyjaśnień (w zakresie, do którego wykonawca ten był już raz wzywany) stanowi naruszenie przepisów ustawowych. Co więcej z treści wyjaśnień Suntar nie wynika, aby wykonawca ten przedłożył do wyjaśnień jakiekolwiek dowody. Powyższe okoliczności w ocenie Odwołującego wskazują̨, że Suntar nie sprostał ciężarowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w związku z czym zaktualizowała się przesłanka do odrzucenia złożonej przez niego oferty zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp. W pozostałym zakresie dopiero odtajnienie złożonego (w ocenie Odwołującego bezprawnie) załącznika w postaci kalkulacji cenowej pozwoli Odwołującemu na skierowania ponownego odwołania. W wyroku KIO z 19.10.2018 r., KIO 1975/18 wskazano, że: „Odnotowania wymaga, że Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia dostrzegł ich braki, a dokonana przez niego ocena była trafna i powinna była prowadzić do odrzucenia oferty Przystępującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, a nie do kontynuacji procedury wyjaśniającej. W orzecznictwie Izby powszechnie i jednolicie jest prezentowany pogląd, że w razie przedstawienia wyjaśnień lakonicznych, zbyt ogólnych i nie załączenia dowodów brak jest podstaw do ponownego wezwania i sytuacja taka powinna skutkować odrzuceniem oferty.”. Podobne stanowisko znaleźć można również w we wcześniejszych orzeczeniach, przykładowo w wyroku KIO z 13.10.2014 r., KIO 2025/14, gdzie wskazano, iż: „W przypadku, gdy wykonawca składa wyjaśnienia ogólne, mało rzeczowe, zamawiający ma obowiązek dokonać oceny tych wyjaśnień. Zamawiający może domagać się dodatkowo wyjaśnienia wątpliwości, które powstały na tle wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej. Powyższe prowadzi bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć. Ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, a nie takiego, który uchyla się od udzielenia szczegółowych informacji i przedstawia wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy.”. W ocenie Odwołującego dokładnie taka sytuacja jak w opisanych tezach Izby zaistniała w niniejszym postępowaniu. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mimo że wykonawca nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołują cy otrzymując wgląd w dokumentację postępowania powziął informacje, że pełna treść́ wyjaśnień rażąco niskiej ceny Suntar nie zostanie udostępniona z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego zaniechanie Zamawiającego co do udostepnienia pełnej treści wyjaśnień nie znajduje podstaw prawnych ani w przepisach ustawy Prawo zamówień́ publicznych, ani w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Po pierwsze wskazał, że zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Brak jest jakichkolwiek przepisów ustawowych, które zezwalałyby na ograniczenie jawności postępowania, poza art. 8 ust. 3 Pzp, w myśl którego nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą̨ być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią̨ tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący podnosił przy tym, że Suntar nie wykazał, że informacje zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowią̨ tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazać należy, że poza ogólnym, gołosłownym powołaniem się na okoliczności, iż kalkulacja cenowa posiada wartość gospodarczą Suntar nie przedstawił jakichkolwiek szczególnych okoliczności w tym zakresie. Co więcej sam fakt uzyskania takich informacji w żaden sposób nie wpłynie na pozycję rynkową tego wykonawcy jeśli Odwołują cy nie uzyska informacji na podstawie jakich ofert handlowych Suntar zaoferował takie a nie inne ceny. Odwołujący zmierza jedynie do uzyskania informacji odnośnie rozbicia cenowego oferty Suntar, które to informacje mogą̨ posłużyć co najwyżej do zakwestionowania poszczególnych elementów cenotwórczych, ewentualnie wskazania na elementy nie wycenione przez Suntar, które mogą̨ jednoznacznie potwierdzić okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny. W ocenie Odwołującego w toku prowadzonego postępowania Suntar nie wykazał spełnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji co skutkować winno odtajnieniem i udostępnieniem Odwołującemu informacji w zakresie oferowanych urządzeń i oprogramowania. Za wyrokiem KIO z 20.01.2020 r. o udzielenie zamówienia publicznego. Wynika ona z zawartego w art. 61 Konstytucji prawa każdego obywatela do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej, zwłaszcza w sytuacji, w której organy te dysponują środkami publicznymi. Ograniczenie zasady jawności możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach, wskazanych przez ustawodawcę. Z takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Ustawodawca bowiem umożliwia wykonawcom zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa, o ile wykonawca taki nie później niż w terminie składania ofert zastrzegł takie informacje oraz wykazał, iż spełniają one przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.”. Ponadto podkreślił, że zgodnie z wykładnią językową art. 8 ust. 3 Pzp to po stronie wykonawcy, zastrzegającego informacje jako tajemnicę gospodarczą , leży ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje spełniają̨ wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy w świetle art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Omawiany art. 8 ust. 3 Pzp wprost wskazuje na kim spoczywa ciężar wykazania, iż dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa - podmiotem tym jest wyłącznie wykonawca zastrzegający informacje, co bezpośrednio skorelowane jest z obowiązkiem zamawiającego w postaci ujawnienia informacji wadliwie, lub sprzecznie z prawem zastrzeżonych. Tym samym w ocenie Odwołującego z uwagi na brak spełniania przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz brak wykazania tych przesłanek Zamawiający winien być udostępnić Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Suntar. Zamawiający w dniu 24.03.2021 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 24.03.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)wykonawcę Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o. zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o. W dniu 26.03.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawcy:SUNTAR Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: SUNTAR Sp. z o.o. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 908/21, sygn. akt: KIO 924/21: W dniu 20.05.2021 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia obu odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której stwierdził, że w związku z okolicznościami jakie zaistniały od momentu złożenia ww. odwołań informuję, że termin związania ofertą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zakup centrali telefonicznej wraz z aparatami telefonicznymi (przedłużony na wezwanie Zamawiającego) upłynął w dniu 30.04.2021 r. Do momentu jego upływu tylko wykonawca Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o. o. złożył pismo informujące o kolejnej (samodzielnej) zgodzie na przedłużenie terminu do 30.06.2021 r. Pozostali Wykonawcy w postępowaniu nie są już związani ofertą. Ponadto poinformował, że: 1) Zamawiający oceniając wyjaśnienia dot. rażąco niskiej ceny złożone przez Wykonawcę SUNTAR uznał, że są one wystarczające i Wykonawca wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Jednocześnie podkreślił, że istnieje możliwość kilkukrotnego wzywania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie dokonanej przez wykonawcę wyceny oferty, tak aby nie budziły one żadnych wątpliwości. Wskazuje na to dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych. Ponadto komisja przetargowa dokonała analizy zasadności zastrzeżenia złożonych wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa i uznała, że zastrzeżenie zostało dokonane właściwie (protokół z oceny prawidłowości zastrzeżenia z dnia 25.02.2021 r. w dokumentacji postępowania). 2) dokonując oceny złożonych w postępowaniu ofert Zamawiający nie dopatrzył się znamion „zmowy przetargowej” Wykonawców SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN podniesionej w odwołaniu Wykonawcy CST – czyli naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp i zaniechania wykluczenia ww. Wykonawców. Sam fakt złożenia oferty na formularzu ofert (stanowiącym wzór załączony do dokumentacji postępowania) wypełnionym w podobny sposób, jak również zaoferowanie takich samych produktów nie musi świadczyć o porozumieniu Wykonawców mającym na celu zakłócenie konkurencji między Wykonawcami. 3) pismem z 01.04.2021 r. Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołującego CST sp. z o.o. dot. naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez SUNTAR sp. z o.o. i TELEKOMFORT DOMIN spółka jawna, pomimo, że ich treść nie odpowiada treści SIW Z. W związku z powyższym Zamawiający planuje dokonać ponownej oceny oferty najkorzystniejszej, uwzględniając powyższe zarzuty. Zamawiający nadto wskazał, iż wyłoniony w postępowaniu wykonawca - SUNTAR Sp. z o.o., nie przystąpił do postępowania odwoławczego w terminie określonym w art. 525 ust. 1 NPzp. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu sięz przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących (wnoszących sprzeciw do sprawy o sygn. akt: KIO 908/21) do obu odwołań złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawcy posiadają legitymację procesową w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp uprawniającą do ich złożenia. Zamawiający podnosił, że upłynął termin związania ofertami widząc w tym przeszkodę procesową, Izba nie podziela tego stanowiska. Po pierwsze, umknęło uwadze Zamawiającego, że przesłanki materialnoprawne uprawniające do wnoszenia środka zaskarżenia bada się na moment jego złożenia, zaś odwołania zostały wniesione w terminie związania ofertami. Po drugie, w związku z datą wniesienia odwołań zastosowanie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z ze zm.) – która nakazuje odrzucenie oferty, kiedy wykonawca nie przedłuża terminu jej związania (art. 226 ust. 1 pkt 12 i 13 Pzp) – zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) – ogranicza się do norm postępowania odwoławczego, a nie prawa materialnego. Zatem na kanwie ustawy, która ma zastosowanie w sprawie (ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) ustawodawca nie wiąże żadnych negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, którego termin związania ofertą upłynął. Po upływie terminu związania ofertą jest ona nadal ważna, z tą różnicą, że działania zgodne z jej treścią (czyli zawarcie umowy na warunkach w ofercie oznaczonych) zależne jest wyłącznie od suwerennej decyzji wykonawcy, który nie może być już po terminie związania do zawarcia umowy skutecznie przymuszony. Tym samym nie ma przeszkód do dokonania wyboru takiej oferty, a następnie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (por. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 21.09.2012 r., sygn. akt XIII Ga 379/12, wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z 17.01.2014 r. sygn. akt IX Ga 392/13, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 16.07.2014 r., sygn. akt XXIII Ga 924/14,wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 19.06.2015 r., sygn. akt sygn. XXIII Ga 729/15, postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 24.02.2010 r. sygn. akt SK 22/08), co trafnie stwierdzono w wyroku Izby sygn. akt KIO 105/19, którego argumentację skład orzekający przyjmuje za własną. Nie ma więc żadnej podstawy prawnej, aby po upływie terminu związania ofertą Zamawiający mógł odstąpić od jej oceny i badania oraz nie ma żadnej przeszkody prawnej do wyboru takiej oferty jako najkorzystniejszej, ani nie ma żadnego powodu, by odmówić Odwołującym prawa do wniesienia odwołania. Jednocześnie, Izba dostrzegła, że wbrew twierdzeniu zawartemu w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający nie załączył do odpowiedzi na odwołanie z 20.05.2021 r. samodzielnego przedłużenia terminu związania oferty do 30.06.2021 r. przez Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 908/21. Ponadto warto zaznaczyć, że wykonawca Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o. (Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 908/21) w rankingu złożonych ofert zajął trzecie miejsce, w wypadku więc potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Natomiast wykonawca TELEKOMFORT DOMIN Sp. (Odwołujący j. w sprawie o sygn. akt: KIO 924/21) w rankingu złożonych ofert zajął drugie miejsce, w wypadku więc potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień i dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców zgłaszających przystąpienia, tak jak wskazano w sentencji orzeczenia. Skład orzekający oddalił zastrzeżenia Cyfrowego Systemu Telekomunikacyjnego Sp. z o.o. (zgłoszone na posiedzeniu) oraz Zamawiającego (w ramach przesłanych odpowiedzi na odwołania) względem skuteczności przystąpienia SUNTAR Sp. z o.o.do sprawy o sygn. akt: KIO 908/21. Zgodnie z dokumentacją postępowania SUNTAR Sp. z o.o. skutecznie zgłosił przystąpienia do obu spraw, w tym prawidłowo doręczył zgłoszenia przystąpień wszystkim uczestnikom sporu. Izba dokonała weryfikacji prawidłowości doręczenia, w tym poprawności adresu e-mail, na który przesłano przystąpienia, co skutkowało stwierdzeniem, że wykonawca uczynił to prawidłowo, tj. na adres wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu (z.), co miało miejsce w dniu 26.03.2021 r. (tak w sprawie KIO 908/21, jak i KIO 924/21). Dotrzymano też 3 dniowego terminu na zgłoszenie przystąpienia wynikającego z art. 525 ust. 1 Pzp, więc nie było podstaw aby nie przyznać SUNTAR Sp. z o.o. statusu Przystępującego do sprawy o sygn. akt: KIO 908/21 (jak i KIO 924/21).Zamawiający, który nie stawił się na posiedzenie z udziałem stron i rozprawę utracił tym samym możliwość podważenia skuteczności tego doręczenia. W konsekwencji przyznając SUNTAR Sp. z o.o. statusu Przystępującego do sprawy o sygn. akt: KIO 908/21 (jak i KIO 924/21). Jednocześnie, Izba wskazuje, że w konsekwencji powyższego należy uznać że SUNTAR Sp. z o.o. skutecznie wniósł sprzeciw w sprawie o sygn. akt: KIO 908/21 na uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego pismem z 01.04.2021 r. Sprzeciw wniósł również TELEKOMFORT DOMIN Sp. j. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej w formie elektronicznej w sprawie sygn. akt: KIO 908/21, KIO 924/21, w tym w szczególność postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIW Z” po modyfikacji z 26.01.2021 r., Opisu Przedmiotu Zamówienia zwanej dalej: „OPZ”po modyfikacji z 26.01.2021 r., formularza ofertowego SUNTAR Sp. z o.o. i TELEKOMFORT DOMIN Sp. j., oświadczenia o spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej SUNTAR Sp. z o.o. i TELEKOMFORT DOMIN Sp. j., czy też oświadczeń o przedłużeniu terminu związania ofertą SUNTAR Sp.z o.o., TELEKOMFORT DOMIN Sp. j. Cyfrowego i Systemu Telekomunikacyjnego Sp. z o.o. do dnia 30.04.2021 r., jak i protokołu komisji Przetargowej z 25.02.2021 r. i 10.03.2021 r. Izba dopuściła dodatkowo, jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 908/21załączniki do odwołania na okoliczności wskazane w odwołaniu: 1) wezwanie z dnia 11.02.2021 r. do wyjaśnień rażąco niskiej ceny SUNTAR Sp. z o.o., 2) wyjaśnienia SUNTAR Sp. z o.o. z 16.02.2021 r., 3) wezwanie z 19.02.2021 r. do złożenia szczegółowej kalkulacji ceny SUNTAR Sp. z o.o., 4) uzupełnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny (23.02.2021 r.), 5) informacja z dnia 16.03.2021 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty, 6) karta katalogowa aparatu Yealink T46U, 7) odpis z KRS dla Suntar Sp. z o.o., 8) odpis z KRS dla Suntar Professional Services Sp. z o.o. W poczet materiału dowodowego do sprawy o sygn. akt: KIO 908/21Izba zaliczyła złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1) 3 oferty internetowe zestawu słuchawkowego adaptera EHS 40, czyli tzw. przejściówek /na okoliczność, że niniejsze przejściówki są oferowane w sposób oddzielny i są urządzeniami znacznej wartości/, 2) instrukcję obsługi wraz z tłumaczeniem zestawu słuchawkowego adaptera EHS 40 /na okoliczność, że niniejsze przejściówki są oferowane w sposób oddzielny. W poczet materiału dowodowego do sprawy o sygn. akt: KIO 908/21 Izba zaliczyłazłożone na rozprawie przez Suntar Sp. z o.o.: 1) zdjęcia aparatu o nr SIP -T46U, 4 zdjęcia, obrazujące możliwość zaprogramowania funkcji „konferencja” określonemu klawiszowi, jednemu lub większej jego liczbie, 2) kartę katalogową wraz z tłumaczeniem telefonu SIP -T46U, 3) fragment karty katalogowej, gdzie jest przedstawiony adapter bezprzewodowy zestawu słuchawkowego EHS40, 4) korespondencję e-mailową z dystrybutorem telefonu Yealink (z 13.01.2021 r. oraz 23.05.2021 r.). /wszystkie na okoliczność wykazania zgodności zaoferowano sprzętu z wymogami SIWZ Zamawiającego/. W poczet materiału dowodowego do sprawy o sygn. akt: KIO 908/21 Izba zaliczyłazłożone na rozprawie przez TELEKOMFORT DOMIN Sp. j.: 1) fragment instrukcji obsługi wraz z tłumaczeniem /na okoliczność potwierdzenia możliwości zastosowania funkcji klawiszy dostępnych w telefonie; wynika z nich również, że klawiszami funkcyjnymi są klawisze liniowe/, 2) katalog telefonu zaoferowanego przez Odwołującego /na okoliczność tego rodzaju, że gdyby w tak restrykcyjny sposób rozumieć postanowienia SIW Z, jak Odwołujący to również aparat Odwołującego nie spełniałby wymogów SIW Z – pkt 23 i 24, z dowodu bowiem wynika, iż tylko 2 klawisze mają podświetlenie/. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby miał na uwadze zakres zaskarżenia w obu odwołaniach, odpowiedzi na odwołania, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących, którzy wnieśli sprzeciw w sprawie o sygn. akt: KIO 908/21, a także stanowiska złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołań zarzutów stwierdzić należy, że tak odwołanie o sygn. akt: KIO 908/21, jak i KIO 924/21 zasługują na uwzględnienie, pierwsze w części, a drugie w całości. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 908/21: Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o. sformułowało w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: a) art. 7 ust. 1 w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z naruszeniem art. 90 ust. 1, 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez SUNTAR, pomimo, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp, nie załączył dowodów oraz nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; b) art. 7 ust. 1 w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN, pomimo, że ich treść nie odpowiada treści SIWZ; c) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy SUNTAR i wykonawcy TELEKOMFORT DOMIN, pomimo, że ww. wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j. z dnia 2020.10.30) w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów Dz.U.2021.275 t.j. z dnia 2021.02.11), poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę SUNTAR i przez wykonawcę TELEKOMFORT DOMIN, pomimo iż złożenie ww. ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; z ostrożności – zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN do złożenia wyjaśnień dotyczących treści tych ofert w zakresie ich istotnych podobieństw oraz istnienia zmowy przetargowej tych wykonawców; d) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy SUNTAR jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu. Izba dokonała następujących ustaleń: W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 908/21, Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz załączników wskazanych w nim i załączonych do niego. Nadto, stan faktyczny wynikający z treści odpowiedzi na odwołanie. Dodatkowo, Zamawiający w I - wezwaniu z 11.02.2021 r. wskazał, że: „(…) Zaoferowana przez Państwa cena (152 952,26 zł) jest niższa o 32,02% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (225 000,00 zł) oraz o 39,59 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Zamawiający oceniając wyjaśnienia będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, jak np. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz.U. 2020 poz. 2207), pomoc publiczną udzielaną na podstawie odrębnych przepisów, itp. (…)”. W odpowiedzi SUNTAR Sp. z o.o. wyjaśnił w piśmie z 16.02.2021 r. (I wyjaśnienia), że: „(…) przedstawiamy poniższe wyjaśnienia, potwierdzające, iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oszczędność metody wykonania zamówienia: Cena została skalkulowana na podstawie naszego doświadczenia w realizacji zadań o podobnej złożoności, znajomości kosztów porównywalnych projektów. Ponadto w kalkulacji ceny ujęto wszystkie elementy mające na nią wpływ, obejmujące wszystkie wymagania wskazane w SIWZ, w szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz wzorze umowy. Wykonawca zatrudnia osoby z doświadczeniem pozwalającym na wypracowanie optymalizacji realizacji niezbędnych zadań, dzięki którym ograniczamy zbędne koszty przy wykonywaniu usług. Koszt świadczenia pracy (w szczególności przyjętych założeń odnośnie pracochłonności) zostały skalkulowane na podstawie doświadczenia Wykonawcy. Wybrane rozwiązania techniczne Oferta przetargowa została opracowana na podstawie udostępnionej przez Zamawiającego Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W cenie uwzględniono wykonanie dostawi usług zgodnie z odpowiednimi tolerancjami i wymaganiami. Wykonawca, opracował odpowiednie procedury pozwalające na minimalizację kosztów świadczenia usług. Z tego powodu standaryzacja usług oraz przeszkolenie kadry Wykonawcy w stosowaniu procedur skutkuje oszczędnościami czasu wykonywania poszczególnych działań. Wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia Przy kalkulowaniu ceny ofertowej Wykonawca wziął pod uwagę również inne wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, w tym m.in.: - zwiększenie efektywności pracy poprzez swobodne łączenie obowiązków wykonywanych na rzecz Zamawiającego przez personel Wykonawcy oraz innych obowiązków służbowych kadry Wykonawcy – z dochowaniem spełnienia wszelkich wymogów i obowiązków wskazanych w SIWZ, - brak kosztów Helpdesku (wykorzystanie bieżącego potencjału) Koszty pracy Koszty pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny, nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. Nr 200, poz. 1679 z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314). Wykonawca posiada stałą, wykwalifikowaną kadrę do realizacji zamówienia. W związku z powyższym jest w stanie zapewnić udział w wykonywaniu zamówienia przy jednoczesnej optymalizacji kosztów jego utrzymania. Suntar potwierdza zaoferowaną cenę za wykonanie przedmiotowego zamówienia. Należy wskazać, iż w załączeniu do niniejszych wyjaśnień Suntar przedkłada szczegółową kalkulację ceny zgodną z wezwaniem Zamawiającego. 2. Pomoc publiczna Suntar nie korzysta z dozwolonej pomocy publicznej. 3.Wymagania w zakresie przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie Suntar w zakresie kalkulacji cenowej przyjęła stawki roboczogodzin zgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami. 4.Wymagania w zakresie przepisów prawa ochrony środowiska Suntar w zakresie kalkulacji cenowej przyjął wszelkie wymagania w zakresie przepisów prawa ochrony środowiska. 5.Powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy Suntar nie zamierza powierzyć wykonania jakiejkolwiek części przedmiotu zamówienia podwykonawcy. Dodatkowo wskazać należy, że Wykonawca posiada wyjątkowo stabilną sytuację finansową oraz wysoki w skali prowadzonej działalności kapitał obrotowy, co oznacza, że w ofercie zbędne było kalkulowanie kosztów finansowych obsługi kredytów na potrzeby realizacji zamówienia. Ponadto podkreślamy również, za wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10, że: „cena zatem „rażąco niska” to taka, która jest nierealistyczna, znacząco odbiega od cen rynkowych stosowanych w określonej branży. (…). Cena „rażąco niska” to taka, która została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego wykonawcę, który ją zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. (…) podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”, a nie ceny niskiej. Te dwa pojęcia nie są tożsame”. Jak wynika z treści art. 90 ust. 3 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień, co w niniejszej sprawie nie zachodzi, lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 15 marca 2013 r., sygn. akt KIO 472/13, wskazać należy, że: „w postępowaniu odwoławczym obowiązują zwykłe reguły dowodzenia, czyli ciężar dowodu spoczywa na twierdzącym (art. 190 ust. 1 Pzp, art. 6 k.c.). Jeśli zamawiający odrzuca ofertę po ocenie wyjaśnień otrzymanych na podstawie art. 90 ust.1 Pzp, winien – w granicach wynikających z uzasadnienia odrzucenia oferty – wykazać przed Izbą, że z treści wyjaśnień wynika zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Zgodnie bowiem z art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli wykonawca nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Mając na uwadze powyższe potwierdzamy, iż przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SIW Z i załącznikami do SIW Z oraz oświadczamy, że zaproponowana przez nas cena jest ceną realną. W niniejszej sprawie nie zachodzi przesłanka do uznania ceny oferty Suntar za rażąco niską. Wykonawca ponownie oświadcza, że cena naszej oferty została ustalona rzetelnie, z uwzględnieniem wszystkich wymagań Zamawiającego i uwzględnia cały zakres przedmiotu zamówienia określony w SIW Z. Cena ta została obliczona zgodnie z najlepszą wiedzą i doświadczeniem, w sposób staranny i zapewnia realizację zamówienia w sposób należyty. Wykonawca ponownie wskazuje, iż ustawa Pzp nie wprowadza nakazu jednokrotnych wyjaśnień, ani zakazu kilkukrotnego wezwania do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie orzekała o dopuszczalności, a nawet obowiązku Zamawiającego do żądania ponownych/dodatkowych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości Zamawiającego. W wyroku z dnia 06 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1490/15 wskazano, iż: „Nie ma przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3 p.z.p., gdy wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień)”. Ponadto w wyroku z dnia 23 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1166/14 wskazano również, iż: „Wyjaśnienia ceny rażąco niskiej powinny zmierzać do ustalenia stanu faktycznego, aby umożliwić ocenę prawidłowości zastosowanej ceny. Wyjaśnienia nie muszą być jednoetapowe, gdyż w miarę uzyskiwania wyjaśnień mogą powstawać kolejne pytania. W przypadku podania w ofercie wyłącznie ceny globalnej (bez jej rozbicia w formularzu ofertowym lub cenowym), prawdopodobnie takie nawet być nie mogą (...). Jeśli wykonawca w ramach wezwania do wyjaśnień otrzyma od zamawiającego konkretne pytania, może udzielić mu szczegółowych odpowiedzi w kwestiach, które najbardziej interesują zamawiającego. Jeśli takich pytań nie otrzyma, udziela odpowiedzi w zakresie, który on sam uznaje za najbardziej istotny i trudno mu z tego robić zarzut”. Natomiast w wyroku z dnia 10 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 586/14 wskazano, iż: „W razie wątpliwości, co do złożonych wyjaśnień, w szczególności, gdy nie wyjaśniają one oczekiwanego przez zamawiającego zakresu, zamawiający jest zobowiązany do uzyskania dalszych wyjaśnień wykonawcy, by było możliwe dokonanie oceny, czy cena zawarta w ofercie jest rzeczywiście ceną rażąco niską(…). Z powyższego wynika, że nawet w sytuacji złożenia przez wykonawcę wyjaśnień, które nie rozwiewają wątpliwości zamawiającego, brak jest podstaw do odrzucenia oferty na podstawie zarówno art. 90 ust. 3, jak i art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., bez dalszych czynności zamawiającego zmierzających do wyjaśnienia ceny oferty wykonawcy”. Ponadto w Wyroku z dnia 12 maja 2014 r., sygn. akt KIO 785/14 wskazano, iż: „Przy ocenie wyjaśnień i dowodów zamawiający musi kierować się realiami rynku i własnym doświadczeniem w zakresie realizacji tego typu usług i dotychczasowego przebiegu usług serwisowych posiadanego sprzętu”. Tym samym, jeśli Zamawiający poweźmie jakiekolwiek dalsze wątpliwości w odniesieniu do przedłożonych informacji, Suntar gotowa jest niezwłocznie udzielić dodatkowych wyjaśnień. (…)”. Zamawiający w II - wezwaniu z 19.02.2021 r. wskazał, że: „(…) Zamawiający zwrócił się (pismem z dnia 11.02.2021 r.) z prośbą udzielenie wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej przez Państwa za wykonanie zamówienia na zakup centrali telefonicznej wraz z aparatami telefonicznymi. Wyjaśnienia złożone w dniu 16.02.2021 r. nie zawierają załącznika, jaki, zgodnie z treścią pisma, miał być do dokumentu dołączony: „Suntar potwierdza zaoferowaną cenę za wykonanie przedmiotowego zamówienia. Należy wskazać, iż w załączeniu do niniejszych wyjaśnień Suntar przedkłada szczegółową kalkulację ceny zgodną z wezwaniem Zamawiającego.” Proszę o uzupełnienie wyjaśnień. (…)”. W odpowiedzi SUNTAR Sp. z o.o. w piśmie z 23.02.2021 r. (II wyjaśnienia) stwierdził, że: „(…) w związku z otrzymaniem ponownego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm., dalej jako: „Pzp” lub „Ustawa”) w zakresie kalkulacji cenowej, która nie została pierwotnie załączona do wyjaśnień, niniejszym przedkładamy brakujący załącznik. UWAGA! W SKAZUJEMY, ŻE BRAKUJĄCY PIERW OTNIE ZAŁĄCZNIK DO W YJAŚNIEŃ STANOW I TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA. W ZW IĄZKU Z POW YŻSZYM, W NOSIMY O ICH NIEUJAW NIANIE PODMIOTOM NIEUPRAWNIONYM, W SZCZEGÓLNOŚCI INNYM WYKONAWCOM Wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Na wstępie Wykonawca wyjaśnia, iż załącznik do niniejszego pisma stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). W związku z tym na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zastrzegamy go jako tajemnicę przedsiębiorstwa i wnosimy o jego nieudostępnianie innym wykonawcom. Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 11 pkt 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia kumulatywnie trzy warunki: − ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, − jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, −podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Sposób wyceny tego rodzaju przedmiotu zamówienia jest wartością i doświadczeniem Wykonawcy stanowiącym o jego pozycji na rynku i nie może być ujawniany osobom trzecim. Wiedza składająca się na zastosowany sposób wyceny stanowi dla Wykonawcy informację o charakterze organizacyjnym, posiadającą znaczną wartość gospodarczą, o czym świadczyć powinien choćby fakt zaoferowania Zamawiającemu najkorzystniejszej ceny spośród wszystkich złożonych ofert. Koszty zostały skalkulowane w oparciu o oferty uzyskane przez Wykonawcę od podmiotów zewnętrznych. Suntar informuje również, że podjęła wszelkie niezbędne działania zmierzające do zachowania poufności wiedzy w tym zakresie, stosując w swojej działalności m.in. rygorystyczną politykę bezpieczeństwa dotycząc…

…Sygn. akt KIO 1399/19 KIO 1400/19 WYROK z dnia 13 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Daniel Konicz Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 i 6 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2019 r. przez odwołujących: 1. wykonawcę GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze (sygn. akt KIO 1399/19); 2. wykonawcę SUNTAR sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (sygn. akt KIO 1400/19); w postępowaniu prowadzonym przez centralnego zamawiającego - Skarb Państwa Centrum Obsługi Administracji Rządowej w Warszawie, prowadzącego postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej na dostawę urządzeń biurowych na potrzeby jednostek administracji państwowej (nr 2019/2), przy udziale: 1. wykonawcy Koncept sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 1399/19 i KIO 1400/19 po stronie Zamawiającego; 2. wykonawcy Egida IT Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1399/19 po stronie Zamawiającego oraz KIO 1400/19 po stronie Odwołującego; 3. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Intaris sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Intaris sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, MBA System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 1399/19 i KIO 1400/19 po stronie Zamawiającego; 4. wykonawcy SUNTAR sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1399/19 po stronie Zamawiającego; orzeka: I. W sprawie o sygn. akt KIO 1399/19: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów niezgodności treści oferty wykonawcy Egida IT Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z SIWZ, oznaczonych w uzasadnieniu odwołania symbolami II.1.d, II.2.a, II.3.a, wobec cofnięcia odwołania w tej części; 2. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów niezgodności treści ofert wykonawców Virtual Technologies IT sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz Zeto-Rzeszów sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie z SIWZ, oznaczonych w uzasadnieniu odwołania symbolami VI i VII, wobec uwzględnienia odwołania w tej części, przy braku wykonawców przystępujących po stronie Zamawiającego; 3. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nieuzasadnionego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji dotyczących oferty wykonawcy Egida IT Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, oznaczonego w uzasadnieniu odwołania symbolem II.1.c tiret drugie oraz niezgodności oferty wykonawcy Koncept sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, oznaczonych w uzasadnieniu odwołania symbolem IV, wobec uwzględnienia odwołania w tej części, przy braku sprzeciwu ww. wykonawców; 4. Uwzględnia odwołanie w zakresie części zarzutów dotyczących niezgodności ofert wykonawcy Egida IT Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Intaris sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Intaris sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, MBA System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z SIWZ i nakazuje Zamawiającemu: 4.1. w części I zamówienia: 4.1.1. unieważnienie wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Intaris sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Intaris sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, MBA System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 4.1.2. ponowne badanie i ocenę oferty, w tym jej odrzucenie z uwagi na zaniechanie podania parametrów technicznych oferowanych urządzeń; 4.2. w części III zamówienia: 4.2.1.unieważnienie wyboru ofert wykonawcy Egida IT Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Intaris sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Intaris sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, MBA System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 4.2.2.ponowne badanie i ocenę tych ofert, w tym: - unieważnienie czynności wyjaśnienia treści oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Intaris sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Intaris sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, MBA System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w zakresie urządzenia wielofunkcyjnego typu 8 z 23 maja 2019 r.; - odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Intaris sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Intaris sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, MBA System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z uwagi na zaniechanie podania parametrów technicznych oferowanych urządzeń; - odrzucenie oferty wykonawcy Egida IT Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z uwagi na zaoferowanie urządzeń wielofunkcyjnych typu 5, 6 i 9 o szybkości skanowania nieodpowiadającej wymaganiom SIWZ; 5. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 6. Kosztami postępowania obciążą Zamawiającego, Odwołującego, wykonawcę Egida IT Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Intaris sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Intaris sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, MBA System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 6.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 6.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości 9.300,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych 00/100) stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego w postaci części wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; 6.3. zasądza od wykonawcy Egida IT Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości 3.100,00 zł (słownie: trzy tysiące sto złotych 00/100) stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego w postaci części wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; 6.4. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Intaris sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Intaris sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, MBA System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości 3.100,00 zł (słownie: trzy tysiące sto złotych 00/100) stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego w postaci części wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; 6.5. zasądza od Odwołującego na rzecz wykonawcy SUNTAR sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; II. W sprawie o sygn. akt KIO 1400/19: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1399/19 KIO 1400/19 Uzasadnienie Skarb Państwa - Centrum Obsługi Administracji Rządowej w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), działające w imieniu własnym i innych jednostek Skarbu Państwa, prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego z podziałem na części w celu zawarcia umowy ramowej na dostawę urządzeń biurowych, zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 22 lutego 2019 r., pod nr 2019/S 038-085138. 9 lipca 2019 r. Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu informację o wyborze ofert wykonawców, z którymi zawarte zostaną umowy ramowe. W części I zamówienia (drukarki) Zamawiający wybrał oferty złożone przez wykonawcę Egida IT Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („Wykonawca E”), wykonawcę GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze („Wykonawca G” lub, w sprawie o sygn. akt KIO 1399/19, „Odwołujący”), wykonawcę Suntar sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie („Wykonawca S” lub, w sprawie o sygn. akt KIO 1400/19, „Odwołujący”) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Intaris sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Intaris sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, MBA System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („Konsorcjum I”). W części II zamówienia (skanery i drukarki przenośne) Zamawiający wybrał oferty złożone przez Wykonawcę E, Wykonawcę G oraz wykonawcę KONCEPT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („Wykonawca K”). W części III zamówienia (urządzenia wielofunkcyjne) Zamawiający wybrał oferty Wykonawcy E, Wykonawcy G i Konsorcjum I. Ponadto Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Virtual Technologies IT sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach („Wykonawca V”), złożoną na część II i III zamówienia, ofertę wykonawcy Zeto-Rzeszów sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie („Wykonawca Z”) na część III zamówienia oraz ofertę Wykonawcy S na część II i III zamówienia. Rozstrzygnięcie Postępowania zostało zaskarżone odwołaniami wniesionymi do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) w dniu 19 lipca 2019 r. przez Wykonawcę G (sygn. akt KIO 1399/19) i Wykonawcę S (sygn. akt KIO 1400/19). Sygn. akt KIO 1399/19 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 Pzp w związku z prowadzeniem Postępowania z naruszeniem zasady równości wykonawców i zasady uczciwej konkurencji, gdyż zaniechano weryfikacji co do tego, czy treść oferty Wykonawcy E, Wykonawcy S, Konsorcjum I, Wykonawcy K, Wykonawcy V i Wykonawcy Z są zgodne z SIWZ co do wszystkich części zamówienia, ewentualnie - jeżeli weryfikacja została przeprowadzona weryfikację tę w odniesieniu do ww. ofert przeprowadzono nienależycie; 2. art. 8 ust. 1-3 Pzp przez utajnienie informacji dotyczących oferty złożonej przez Wykonawcę E i zaniechanie ujawnienia informacji zawartych w tej ofercie, pomimo że nie mają one waloru tajemnicy przedsiębiorstwa; 3. art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22a ust. 2 przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy E, Konsorcjum I, Wykonawcy S i Wykonawcy V i odrzucenia ich ofert; 4. art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 89 ust 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy K i Wykonawcy S i odrzucenia ich ofert; 5. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum I, Wykonawcy S i Wykonawcy K oraz odrzucenia ich ofert; 6. art. 87 ust. 1 w zw. z 84 ust. 1 a contrario Pzp i art. 58 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks Cywilny (Dz.U. z 2019 r., poz. 1145 j.t.), zwanej dalej „Kc” przez przeprowadzenie faktycznych negocjacji z Wykonawcą K, co doprowadziło uzyskania pozornej zgodności jego oferty z SIWZ; 7. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawcę E, Wykonawcę S, Konsorcjum I, Wykonawcę K, pomimo że oferty te nie są zgodne z treścią SIWZ; 8. art. 91 ust. 1 Pzp przez jego wadliwe zastosowanie i dopuszczenie ofert do dalszego Postępowania (tj. zawarcia umowy ramowej), pomimo istnienia ustawowych przesłanek odrzucenia tych ofert: a) w części I zamówienia odrzuceniu podlegają oferty Wykonawcy E, Wykonawcy S, Konsorcjum I; b) w części II zamówienia odrzuceniu podlegają oferty Wykonawcy E i Wykonawcy K; c) w części III odrzuceniu podlegają oferty Wykonawcy E i Konsorcjum I 9. art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie podania wszystkich przesłanek odrzucenia: a) w części I zamówienia - oferty Wykonawcy V; b) w części II zamówienia - oferty Wykonawcy S i Wykonawcy V; c) w części III zamówienia - oferty Wykonawcy Z, Wykonawcy S oraz Konsorcjum I Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności oceny ofert; 2. odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę E, Wykonawcę S, Konsorcjum I oraz Wykonawcę K we wszystkich częściach zamówienia; 3. uzupełnienia uzasadnienia odrzucenia ofert Wykonawcy V, Wykonawcy S i Wykonawcy Z; 4. ujawnienia informacji niezasadnie uznanych za tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy E; 5. dokonania czynności ponownej oceny ofert z wyłącznym udziałem Odwołującego; 6. dokonania wyboru oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów w postaci: 1. SIWZ wraz z udzielonymi wyjaśnieniami jej treści - na okoliczność ustalenia wymagań co do treści ofert; 2. ofert złożonych przez Wykonawcę E, Wykonawcę S, Konsorcjum I, Wykonawcę K, Wykonawcę V i Wykonawcę Z wraz z pytaniami Zamawiającego i udzielonymi odpowiedziami - na okoliczność ustalenia treści tych ofert i niespełniania wymagań SIWZ. Odwołujący podał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. I. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że w części I zamówienia oferty złożyli: Wykonawca E, Odwołujący, Wykonawca S i Wykonawca V, którego oferta została odrzucona. W części II wpłynęły oferty Wykonawcy E, Odwołującego, Wykonawcy S (odrzucona), Wykonawcy K i Wykonawcy V (odrzucona), a w części III - Wykonawcy Z (odrzucona), Wykonawcy E, Odwołującego, Wykonawcy S (odrzucona) i Konsorcjum I. Zważywszy na postanowienie Rozdziału IV SIWZ pkt 2, zgodnie z którym Zamawiający miał zawrzeć umowy ramowe z maksymalnie pięcioma wykonawcami, w okolicznościach sprawy oznacza to, że zamówienie otrzyma każdy wykonawca, którego oferta nie jest odrzucona. Przechodząc do uzasadnienia poszczególnych zarzutów odwołania Odwołujący podał, co następuje. II. Niezgodność oferty Wykonawcy E z SIWZ II.1. części I-III zamówienia a-c Zgodnie z dyspozycją art. 22a ust. 1 Pzp wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne może posiłkować się zasobami (zdolnościami, doświadczeniem) osób trzecich. Doświadczenie jest cechą indywidualną, a zatem aby faktycznie „dysponować zasobem” wykonawca musi włączyć - w sposób właściwy dla zamówienia - podmiot udostępniający te zasoby do realizacji zamówienia. Orzecznictwo jednoznacznie mówi tu o tym, że udostępnienie musi być realne. Wykonawca E, z jednej strony, powołuje się na zasoby obce (podmiotu trzeciego), ale jednocześnie w ofercie znajduje się oświadczenie, że zamówienie będzie wykonane samodzielnie. Pozwala to na stwierdzenie dwóch okoliczności. Po pierwsze udostępnienie zasobów ma charakter pozorny, a zatem nie wywołuje skutków prawnych. Przepis art. 83 Kc, mający zastosowanie wprost ze względu na dyspozycję art. 14 ust. 1 Pzp, nakazuje uznać taką czynność za nieważną. Co więcej, nie ma wątpliwości, że oświadczenie zostało złożone w celu wykazania spełnienia warunków, a zatem zachodzi tu sytuacja, w której oświadczenie jest składane w celu obejścia prawa (czyli art. 22 ust. 1 Pzp), czyli jest ono nieważne z mocy prawa. Istotną okolicznością jest to, że w ramach zamówienia będą świadczone usługi (m.in. wniesienie, instalacja, serwis), co wynika wprost z opisu przedmiotu zamówienia i istotnych postanowień umowy ramowej (Załączniki nr 3 i nr 4 do SIWZ). Po drugie, skoro faktyczne udostępnienia zasobów nie nastąpiło, to nie ma także przesłanek dla uznania dokumentów związanych z tą nieważną czynności za tajemnicę przedsiębiorstwa, tak w całości, jak i w części. Tym samym informacje te powinny być ujawnione przez Zamawiającego. d Następnie Odwołujący podał, że Zamawiający w załączniku nr 2 do SIWZ wymagał w Części I dla drukarek Typu 1, 2, 3, 4, 5, 6 (odpowiednio wiersz 24, 26, 24 ,27, 16 i 32), aby urządzenia wyprodukowane były przez producenta, u którego wdrożono normę PN-EN ISO 9001:2008 lub równoważną, w zakresie co najmniej produkcji/rozwoju urządzeń drukujących/kopiujących/systemów druku/rozwiązań w zakresie drukowania oraz aby urządzenia wyprodukowane były przez producenta, u którego wdrożono normę PN-EN ISO 14001 lub równoważną w zakresie co najmniej produkcji/rozwoju urządzeń drukujących/kopiujących/systemów druku/rozwiązań w zakresie drukowania. Wykonawca E zdeklarował jedynie wyprodukowanie przez producenta, u którego wdrożono normę w zakresie produkcji rozwiązań w zakresie drukowania - a zatem nie spełnia warunku. 11.2. a część II zamówienia Zamawiający w załączniku nr 2 do SIWZ wymagał w Części II dla skanerów Typu 1,2, (odpowiednio wiersz 20 i 19), aby urządzenia wyprodukowane były przez producenta, u którego wdrożono normę PN-EN ISO 9001:2008 lub równoważną, w zakresie co najmniej produkcji/rozwoju urządzeń w zakresie skanowania oraz aby urządzenia wyprodukowane były przez producenta, u którego wdrożono normę PN-EN ISO 14001 lub równoważną w zakresie co najmniej produkcji/rozwoju urządzeń w zakresie skanowania. Wykonawca E zdeklarował jedynie wyprodukowanie przez producenta, u którego wdrożono normy w zakresie produkcji urządzeń w zakresie skanowania, a zatem nie spełnia warunku SIWZ. 11.3. część III zamówienia a Zamawiający w załączniku nr 2 do SIWZ wymagał w Części II dla urządzeń wielofunkcyjnych („MFP”) Typu 1-4 (odpowiednio wiersz 31, 33, 31, 32), aby urządzenia wyprodukowane były przez producenta, u którego wdrożono normę PN-EN ISO 9001:2008 lub równoważną, w zakresie co najmniej produkcji/rozwoju urządzeń drukujących/kopiujących/systemów druku/rozwiązań w zakresie drukowania oraz aby urządzenia wyprodukowane były przez producenta, u którego wdrożono normę PN-EN IS0 14001 lub równoważną w zakresie co najmniej produkcji/rozwoju urządzeń drukujących/kopiujących/systemów druku/rozwiązań w zakresie drukowania. Wykonawca E zdeklarował jedynie wyprodukowanie przez producenta w którego wdrożono normy w zakresie produkcji rozwiązań w zakresie drukowania, a zatem nie spełnia warunku SIWZ. b MFP Typ 4 - zaoferowano urządzenia formatu A3 (Kyocera TASKalfa 4053ci), które nie spełnia wymagań SIWZ bowiem Zamawiający określił iż urządzenie wielofunkcyjne Typ 4 ma być wysoko wydajnym urządzeniem kolorowym A4. c MFP Typ 5 - zaoferowano urządzenie z podajnikiem rewersyjnym posiadającym prędkość skanowania 80 str./min. dla dokumentów jednostronnych, ale nie posiadającym prędkości skanowania 160 stron na minutę dla dokumentów dwustronnych - urządzenie nie jest zgodne z wymaganiami SIWZ. Odwołujący zaznaczył, że w wyjaśnieniach treści SIWZ z 21 marca br., w modyfikacji odpowiedzi na pytanie nr 4 Zamawiający potwierdził, że z treści wymagań minimalnych wynika prędkość skanowania dwustronnego min. 160 stron kolorowych na minutę. Jednocześnie, w modyfikacji odpowiedzi na pytanie nr 47 Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania skanera wyposażonego w automatyczny rewersyjny podajnik dokumentów zastrzegając jednak, że wymagane jest zachowanie oczekiwanej minimalnej prędkości skanowania. d MFP Typ 6 - zaoferowano urządzenie z podajnikiem rewersyjnym o zbyt małej wydajności. Posiada ono prędkość skanowania 80 str./min. dla dokumentów jednostronnych, ale nie posiada prędkości skanowania 160 stron na minutę dla dokumentów dwustronnych. e MFP Typ 7 - nie zaoferowano tzw. zespołu utrwalającego 109R00849 oraz rolki transferowej 008R13178 Transfer Belt Roller o wydajności 400K oraz innych części i podzespołów zużywających się, co jest niezgodne z SIWZ. f MFP Typ 8 Odwołujący podał, że: - urządzenie posiada podajnik jednoprzebiegowy o wydajność 80 str./min. dla dokumentów jednostronnych, ale nie posiada wymaganej wydajności dla dokumentów dwustronnych tj. 160 stron na minutę (zaledwie 139); - nie zaoferowano wśród materiałów eksploatacyjnych wymaganej w SIWZ rolki transferowej 008R13064; - nie zaoferowano wymaganego zespołu czyszczącego pas transferowy. g MFP Typ 9 - zaoferowano urządzenie z podajnikiem rewersyjnym o wydajności 80 str./min. jednostronnie, ale urządzenie nie zachowuje wymaganej wydajności przy druku dwustronnym ustalonej przez Zamawiającego na min. 160 stron na minutę dwustronnie. h MFP Typ 10 Odwołujący podał, że: - urządzenie posiada podajnik jednoprzebiegowy o wydajność 80 str./min. dla dokumentów jednostronnych, ale nie posiada wymaganej wydajności dla dokumentów dwustronnych tj. 160 obrazów na minutę (zaledwie 139); - nie zaoferowano wymaganej zapisami SIWZ rolki transferowej 008R13064; - nie zaoferowano wymaganego zapisami SIWZ zespołu czyszczącego pas transferowy o wydajności min. 200K. III. Niezgodność oferty Konsorcjum I z SIWZ II 1.1. część I i II zamówienia a-b Konsorcjum I złożyło oświadczenie o tym, że wymagane zasoby zostaną udostępnione przez podwykonawcę Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie („Wykonawca A”). Oświadczenie w tym zakresie nie może być uznane za skuteczne, gdyż zakres czynności podwykonawcy nie pokrywa się z zasobami koniecznymi do udostępnienia na potrzeby wykazania spełniania warunku. Podobnie jak w przypadku Wykonawcy E należy uznać, że powołanie się na zasoby Wykonawcy A jest pozorne. Także w tym przypadku nie wykazano należycie spełnienia warunków, a deklaracje w tym zakresie są nieważne i nie wywołują skutków prawnych, co wynika z art. 58 i 83 Kc. c Konsorcjum I nie podało faktycznych parametrów oferowanych urządzeń przepisano wymagania minimalne z SIWZ. Zamawiający wymagał jednak wskazania parametrów faktycznych. Okoliczność ta stanowi wprost o niezgodności oferty z SIWZ. Zaniechanie podania prawdziwych parametrów urządzenia ma istotne znaczenie przy korzystaniu przez Zamawiającego z uprawnień z tytułu rękojmi i gwarancji - de facto jest to zmniejszenie zakresu odpowiedzialności wykonawcy. d W przypadku drukarek Typ 1 i Typ 3 zaoferowano ten sam model - Kyocera P3055dn, jednak w obu tabelach podano inne parametry (bo inne były wymagania minimalne). Nie jest możliwe by to samo urządzenie miało różne parametry - co najmniej w jednym przypadku dane są nieprawdziwe i zawsze mamy do czynienia z wprowadzeniem w błąd Zamawiającego. e Analogicznie rzecz się ma w przypadku drukarek Typ 2 i Typ 4 oferowany jest ten sam model Kyocera P7240cdn, ale w obu tabelkach podano inne parametry. Jak już wskazano, nie jest możliwa by to samo urządzenie miało różne parametry - co najmniej w jednym przypadku dane są nieprawdziwe i zawsze mamy do czynienia z wprowadzeniem w błąd Zamawiającego. II 1.2. część II zamówienia a MFP Typ 3 - zaoferowano urządzenia formatu A3 (Kyocera TASKalfa 5003i), które nie spełnia wymagań SIWZ, bowiem Zamawiający określił, że urządzenie wielofunkcyjne Typ 3 ma być wysokowydajnym urządzeniem monochromatycznym o formacie A4. b MFP Typ 4 - zaoferowano urządzenia formatu A3 (Kyocera TASKalfa 4053ci), które nie spełnia wymagań, SIWZ bowiem Zamawiający określił, iż urządzenie wielofunkcyjne Typ 4 ma być wysokowydajnym urządzeniem kolorowym o formacie A4. c MFP Typ 5 - zaoferowano urządzenie z podajnikiem rewersyjnym, posiadającym prędkość skanowania 80 str./min. dla dokumentów jednostronnych, ale nie posiadającym prędkości skanowania 160 stron na minutę dla dokumentów dwustronnych - urządzenie nie jest zgodne z wymaganiami SIWZ. d MFP Typ 6 - zaoferowano urządzenie z podajnikiem rewersyjnym, posiadającym prędkość skanowania 80 str./min. dla dokumentów jednostronnych, ale nie posiadającym prędkości skanowania 160 stron na minutę dla dokumentów dwustronnych urządzenie nie jest zgodne z wymaganiami SIWZ. e MFP Typ 8 - nie potwierdzono w ofercie krotności nadpisywania dysku wymaganie w wersji 21 - oferta jest zatem niekompletna. f MFP Typ 9 - zaoferowano urządzenie z podajnikiem rewersyjnym, posiadającym prędkość skanowania 80 str./min. dla dokumentów jednostronnych, ale nie posiadającym prędkości skanowania 160 stron na minutę dla dokumentów dwustronnych - urządzenie nie jest zgodne z wymaganiami SIWZ. g MFP Typ 10 - zaoferowano urządzenie z podajnikiem rewersyjnym, posiadającym prędkość skanowania 80 str./min. dla dokumentów jednostronnych, ale nie posiadającym prędkości skanowania 160 stron na minutę dla dokumentów dwustronnych urządzenie nie jest zgodne z wymaganiami SIWZ. IV. Niezgodność oferty Wykonawcy K na część II zamówienia z SIWZ 1 Na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu Wykonawca K powołał się na doświadczenie nabyte przy realizacji zamówienia dla Państwowej Inspekcji Pracy przy dostawie laptopów. SIWZ w Rozdziale 1.1.3. wymagała doświadczenia w dostawie urządzeń biurowych. Wymóg ten był przedmiotem wyjaśnień SIWZ udzielany w na podstawie art. 38 Pzp. Zamawiający stwierdził, że pod pojęciem „urządzenia biurowe” nie mogą być rozumiane laptopy. W konsekwencji, nie wykazano spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. 2 Odwołujący stwierdził, że oferta jest niekompletna, ponieważ Wykonawca K nie zaoferował dla skanera Typu 1 i skanera Typu 2 dwumetrowego kabla USB (kabel tej długości nie jest standardem) - wymóg z wiersza 19 tabeli i 18 tabeli. Późniejsze deklaracje w tym zakresie nie mogą prowadzić do uzupełnienia oferty. 3 Zgodnie z danymi producenta zaoferowany skaner Typu 3 nie ma wymaganej rozdzielczości optycznej skanowania 1200 x 1200 dpi - oferta jest niezgodna z SIWZ. 4 Wykonawca K nie zaoferował dla skanera Typu 3 kabla typu RJ-45 późniejsze deklaracje w tym zakresie nie mogą prowadzić do uzupełnienia oferty. 5 Wykonawca K nie zaoferował dla skanera Typu 4 kabla typu RJ-45 późniejsze deklaracje w tym zakresie nie mogą prowadzić do uzupełnienia oferty. 6.a i b Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, co winno skutkować wykluczeniem z Postępowania. Zgodnie z danymi producenta drukarka etykiet Typ 1: - ma emulacje PPLA, PPLB, PPLZ; - nie ma wskazanej przez Koncept i wymaganej emulacji EPL2, ZPL, ZPL2; Zgodnie z danymi producenta drukarka etykiet Typ 2: - ma emulacje PPLA, PPLB, PPLZ - nie ma wskazanej przez Wykonawcę K i wymaganej emulacji: EPL2, ZPL, ZPL2, V. Niezgodność oferty Wykonawcy S z SIWZ V.1. w części I-III zamówienia a Wykonawca S nie wykazał spełnienia postawionych warunków udziału w Postępowania. Referencja z KGP - umowa l/275/136/BŁil/18/JSz/PMP/Zad.l - obejmowała tylko dostawę urządzeń (bez instalacji) w jedno i to samo miejsce (wg. SIWZ i umowy wykonawczej). Także referencja (jej treść) nie potwierdza lokalizacji dokonania instalacji. Wykonawca w żadnym osobnym dokumencie nie oświadczył, że to zrobił. SIWZ mówi jedynie o instalacji i aktywowaniu oprogramowania na urządzeniach, a nie instalacji urządzeń. Wnioskowanie to jest zgodne z treścią umowy przewidującej dostawę do magazynu a zatem instalacja urządzenia u użytkownika była niemożliwa. Ponadto, referencja obejmowała dostawę urządzeń (instalacja była opcją, która mogła być ale nie musiała zlecona do 6 m-cy po dostawie) w jedno miejsce (inne lokalizacje były też opcją). Referencja nie potwierdza zatem, że była instalacja i było więcej lokalizacji. Z układu wykazanych w ofercie dat wynika, iż była to jedna dostawa. IV.2. części II zamówienia Odwołujący podał, że drukarka etykiet Typ 2 - dla parametru w wierszu 13 oferowanego urządzenia wskazano, że obsługuje taśmy barwiące o szerokości 102 mm, podczas gdy Zamawiający wymagał min. do 109 mm - oferta jest niezgodna z SIWZ, urządzenie nie spełnia wymaganych przez Zamawiającego parametrów. IV.3. w części III zamówienia a MFP Typ 6 - urządzenie jest niezgodne z wymaganiami SIWZ: ma podajnik jednoprzebiegowy o prędkości skanowania 80 str./min. dla dokumentów jednostronnych, ale nie ma prędkości 160 obrazów na minutę dla dokumentów dwustronnych (posiada prędkość zaledwie 139 obrazów na minutę). Co więcej, nie zaoferowano wśród materiałów eksploatacyjnych pozycji 008R13064 Transfer Roller oraz pozycji 001R00613 Transfer Belt Cleaner o wymaganej wydajności 200.000 stron. b MFP Typ 7 - w ofercie nie uwzględniono wśród materiałów eksploatacyjnych pozycji 008R13178 Transfer Roller o wydajności 400K. c MFP Typ 8 - urządzenie jest niezgodne z wymaganiami SIWZ: ma podajnik jednoprzebiegowy o prędkości skanowania 80 str./min. dla dokumentów jednostronnych, ale nie ma 160 obrazów na minutę dla dokumentów dwustronnych (posiada prędkość zaledwie 139 obrazów na minutę). Co więcej, nie zaoferowano pozycji 008R13064 Transfer Roller oraz pozycji 001R00613 Transfer Belt Cleaner o wymaganej wydajności 200.000 stron. d MFP Typ 9 - oferta jest niezgodna z SIWZ, ponieważ nie uwzględniono w ofercie odpowiedzi na pytanie nr 18 z dnia 18 marca (materiały eksploatacyjne na 400.000 stron), e MFP Typ 10 - urządzenie posiada podajnik jednoprzebiegowy o prędkości skanowania 80 str./min. dla dokumentów jednostronnych, ale nie ma prędkości 160 obrazów na minutę dla dokumentów dwustronnych (posiada prędkość zaledwie 139 obrazów na minutę). Ponadto, nie zaoferowano wśród materiałów eksploatacyjnych pozycji 008R13064 Transfer Roller oraz pozycji 001R00613 Transfer Belt Cleaner o wymaganej wydajności 200.000 stron. VI.Niezgodność oferty Wykonawcy V z SIWZ VI. 1. w części liii zamówienia a Podobnie jak w przypadku Wykonawcy E i Konsorcjum I wskazać należy, że Wykonawca V powołuje się na zasoby obce (podmiotu trzeciego), ale jednocześnie w ofercie znajduje się oświadczenie, iż zamówienie będzie wykonane samodzielnie. Uznać zatem należy, iż udostępnienie zasobów ma charakter pozorny. Nie wykazano należycie spełnienia warunków a deklaracje w tym zakresie są nieważne i nie wywołują skutków prawnych co wynika z art. 58 i 83 Kc. b Drukarka Typ 6 - zadeklarowano 4 sztuki wkładów kolorowych HP651 (C2P11AE), co jest liczbą niewystarczającą z punktu widzenia wymagań zawartych w SIWZ. Producent podaje, że wkłady mają wydajność 300 stron każdy, łącznie daje to 1200 wydrukowanych stron - Zamawiający wymagał natomiast materiałów na 1300 stron. c Skaner Typ 1 - w ofercie brak jest potwierdzenia zaoferowania wymaganego interfejsu Hi-Speed USB 2.0 - wers 11 tabeli; d Skaner Typ 3 - wg. producenta oferowany skaner ma rozdzielczość optyczną 600 dpi, wymagana jest rozdzielczość optyczna 1200 x 1200 dpi - oferta jest niezgodna z SIWZ. e Drukarka etykiet Typ 3 - w ofercie brak jest potwierdzenia spełnienia wymagania dotyczącego prędkości druku - wers 6 tabeli. VII. Niezgodność oferty Wykonawcy Z z SIWZ 1. a-c MFP Typ 5 - oferta jest niezgodna z SIWZ, ponieważ zaoferowano urządzenie z podajnikiem rewersyjnym o wydajności 80 str./min. dla dokumentów jednostronnych, ale nie posiadającym wydajności 160 obrazów na minutę dla dokumentów dwustronnych. Co więcej, w ofercie wymieniono materiały eksploatacyjne, których wydajność nie pozwala na wydrukowanie wymaganej przez Zamawiającego liczby stron (240.000 zamiast wymaganych 300.000). Zaoferowano bowiem 2 bębny każdy po 120.000 stron, 2 dewelopery po 120.000 stron, 2 pojemniki na zużyty toner każdy po 120.000 stron. Wreszcie, dla zaoferowanego tonera podano wydajność inną niż deklaruje jego producent tj.31.000 zamiast 24.000 stron, przez co wprowadzono Zamawiającego w błąd. 2. a-c MFP Typ 6 - zaoferowano urządzenie z podajnikiem rewersyjnym, urządzenie spełnia wymóg wydajności skanowania 80 str./min. jednostronnie, ale nie spełnia wymogu skanowania z prędkością 160 obrazów na minutę dwustronnie). Dalej, zaoferowano 1 pojemnik na zużyty toner na 100.000 stron, a zamawiający wymagał materiałów na 200.000 stron. Powinny zostać zaoferowane po 2 pojemniki dla każdego urządzenia. Finalnie, nie zaoferowano wymaganych bębnów do zaoferowanego urządzenia. 3 MFP Typ 7 - nie zaoferowano bębnów i pojemników na zużyty toner. 4 MFP Typ 8 - zaoferowano 1 pojemnik na zużyty toner na 145.000 stron a Zamawiający w SIWZ wymagał materiałów na 200.000 stron. 5. a-d MFP Typ 9 - zaoferowano urządzenie z podajnikiem rewersyjnym o wydajności skanowania 80 str./min. jednostronnie, ale nie posiadające wymaganej wydajności 160 obrazów na minutę dwustronnie). Wykonawca Z nie uwzględnił odpowiedzi na pytanie nr 18 z dnia 18 marca br. (konieczność zaoferowania materiałów eksploatacyjnych na 400.000 stron), w związku z czym złożona oferta nie przewiduje tylu materiałów eksploatacyjnych i jest niezgodna z SIWZ. Ponadto, w ofercie wymieniono materiały eksploatacyjne, których wydajność nie pozwala na wydrukowanie wymaganej przez Zamawiającego liczby stron (240.000 zamiast wymaganych 300.000). Zaoferowano bowiem 2 bębny każdy po 120.000 stron, 2 dewelopery po 120.000 stron, 2 pojemniki na zużyty toner każdy po 120.000 stron. Wreszcie, dla tonera podano wydajność inną od katalogowej, tj. 31.000 zamiast 24.000 wprowadzając Zamawiającego w błąd. 6. a-c MFP Typ 10 - zaoferowano urządzenie z podajnikiem rewersyjnym o wydajności skanowania 80 str./min. jednostronnie, ale nie posiadającego wydajności skanowania 160 obrazów na minutę dwustronnie; zaoferowano tylko 1 pojemnik na zużyty toner na 100.000 stron a wymagane były materiały na 200.000 stron; nie zaoferowano bębnów dla urządzenia. Do postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili: Wykonawca E, Wykonawca K, Wykonawca S oraz Konsorcjum I. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienia wymogów z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu wykonawców zgłaszających przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępujących po stronie Zamawiającego. Odwołujący na posiedzeniu cofnął odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących Wykonawcy E, opisanych w uzasadnieniu odwołania symbolami: ll.l.d, II.2.a i II.3.a. Zamawiający Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie, przy czym w trakcie posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego wniósł o oddalenie odwołania. Następnie, po otwarciu rozprawy złożył oświadczenie, że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w części, za wyjątkiem zarzutów opisanych w uzasadnieniu odwołania symbolami: II.3.b (zarzut do oferty Wykonawcy E na część III zamówienia, dotyczący urządzenia wielofunkcyjnego, tzw. „MFP”, typ 4), III.2.a i b (zarzut do oferty Konsorcjum I na część III zamówienia, dotyczący MFP typ 3 i 4) oraz V.1.a (zarzut dotyczący niespełniania przez Wykonawcę S warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej). W zakresie zarzutu II.3.b i III.2.a i b Zamawiający wyjaśnił, że oczekiwał urządzenia o formacie minimum A4. Wykonawca E i Konsorcjum I zaoferowali wprawdzie urządzenia o formacie A3, ale - po pierwsze - oczekiwana przez Zamawiającego funkcjonalność dotycząca obsługi formatu A4 została zachowana, a - po drugie zaoferowane Zamawiającemu MFP nie różnią się gabarytami od urządzeń obsługujących format A4. Na potwierdzenie tych okoliczności Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści specyfikacji technicznych MFP typ 3 i 4, oferowanych przez Odwołującego, Wykonawcę E, Konsorcjum I oraz Wykonawcę S - dowody Z1 (Wykonawca S - Lexmark CX825de, Odwołujący - HP LaserJet Managed Flow MFP E67560z, Konsorcjum I oraz Wykonawca E - Kyocera TASKalfa 4053ci) i Z2 (Wykonawca E i Wykonawca S - Lexmark MX722ade, Odwołujący - HP MFP E62555dn, Konsorcjum I Kyocera TASKalfa 5003i). Wykonawca E i Konsorcjum I potwierdzili trafność stanowiska Zamawiającego. Konsorcjum I wniosło dodatkowo o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści oświadczenia przedstawiciela autoryzowanego przedstawiciela oferowanych przez tego wykonawcę (Arcus S.A.) z 31 lipca 2019 r., na okoliczność że są one uniwersalnymi wielofunkcyjnymi i wysokowydajnymi urządzeniami zarówno w zakresie formatu A3, jak i A4 (dowód PKI1 - dot. urządzeń Kyocera TASKalfa 5003i oraz 4053ci) ), natomiast Wykonawca E - z treści wyciągu ze specyfikacji technicznej oferowanego urządzenia (dowód PE1 dot. urządzenia Kyocera TASKalfa 4053ci) oraz treści oświadczenia przedstawiciela autoryzowanego przedstawiciela (Arcus S.A.) zaoferowanego urządzenia z 31 lipca 2019 r. na okoliczność spełniania przez zaoferowane jako MFP typ 4 wszystkich wymagań określonych przez Zamawiającego dla tego typu urządzenia (dowód PE2). W odpowiedzi na zarzut V.1.a Zamawiający wskazał, że uznał prawidłowość otrzymanych referencji. Wykonawca S dodał, że treść referencji ma jedynie potwierdzać należyte wykonanie zamówień ujętych w wykazie. Dodał, że zarzut może być rozpatrywany wyłącznie w kontekście części I zamówienia, bowiem tylko w tym zakresie wzywany był do złożenia dokumentów podmiotowych, przy czym w tej części treść warunku nie obejmowała wymogu instalacji urządzeń dostarczonych w ramach zamówienia referencyjnego. W związku z uwzględnieniem odwołania w pozostałej części przystępujący, tj. Wykonawca E, Konsorcjum I oraz Wykonawca S wnieśli sprzeciwy w zakresie zarzutów dotyczących ich ofert, podnosząc na rozprawie niżej wskazaną argumentację (przy czym Wykonawca E cofnął następnie sprzeciw w odniesieniu do zarzutu 11.1.a-c w części dotyczącej tajemnicy przedsiębiorstwa). Wykonawca E Zarzut 11.1. a-c Przystępujący stwierdził, że nie można utożsamiać podmiotu trzeciego z podwykonawcą, zwłaszcza zważywszy na fakt, że przedmiotem zamówienia są dostawy. Ponadto podkreślił, że wskazanie w ofercie podwykonawcy ma jedynie informacyjny charakter i nie dyskredytuje realności udostępnienia zasobów. Zarzuty II.3.C, d, e, g Wykonawca E wyjaśnił, że zaoferowane w części III zamówienia MFP typ 5, 6, 7 i 9 to urządzenia z podajnikiem rewersyjnym, które zostały dopuszczone przez Zamawiającego w następstwie modyfikacji SIWZ z 21 marca 2019 r., będącej wynikiem odpowiedzi na pytanie nr 47 do SIWZ. Wskazał, że w specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ (dalej „ST”) Zamawiający - pomimo dopuszczenia wspomnianego rozwiązania - nie wskazał, aby także dla urządzeń z podajnikiem rewersyjnym prędkość skanowania wynosić miała, jak chce tego Odwołujący, 160 stron/min. Zarzuty Il.3.e, f, h (materiały eksploatacyjne dla MFP typ 7, 8 i 10) Przystępujący zaprzeczył, jakoby wskazane w odwołaniu komponenty stanowiły materiały eksploatacyjne, których obowiązek zapewnienia obciążał wykonawcę. Stwierdził, że stanowią one podzespoły, które są objęte gwarancją producentów oferowanych urządzeń. Dodał, że warunki gwarancji na potrzeby Postępowania zostały ukształtowane odmiennie niż ogóle warunki gwarancji obowiązujące u producenta. Na potwierdzenie tych okoliczności Wykonawca E wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści oświadczeń przedstawiciela producenta oferowanych urządzeń (Xerox Polska sp. z o.o.) z 30 lipca i 6 sierpnia 2019 r. (dowody PE3 i PE5 - dot. urządzeń Xerox AltaLink B8065, C8045 i C8030). Zarzuty II.3.f, h (szybkość skanowania MFP 8 i 10) Wykonawca E wyjaśnił, że w zakresie MFP typ 8 i 10 zaoferował urządzenia z podajnikiem jednoprzebiegowym. Dodał, że Zamawiający nie określił dla jakiego formatu oczekuje zwiększonej dwukrotnie prędkości skanowania. Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści oświadczenia przedstawiciela producenta zaoferowanych urządzeń (Xerox Polska sp. z o.o.) z 1 sierpnia 2019 r. stwierdzającego, że skanery osiągają wymaganą szybkość (160 obrazów/min.) dla formatu A5 mono/kolor (dowód PE4 - dot. urządzeń Xerox AltaLink B8065, C8045 i C8030). Konsorcjum I Zarzut III.1.a i b Przystępujący zwrócił uwagę, że przepis art. 22a ust. 4 Pzp, uzależniający możliwość powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotu trzeciego od faktycznej realizacji zamówienia w zakresie wymaganych zdolności, nie obejmuje dostaw. Zaznaczył, że w odróżnieniu od Wykonawcy E wskazał podmiot trzeci jako podwykonawcę części zamówienia. Zarzut III.1.c Konsorcjum I wyjaśniło, że w SIWZ nie przewidziano wymogu podania rzeczywistych parametrów sprzętu. W jego ocenie SIWZ odnosiła się przede wszystkim do parametrów minimalnych. Zarzut III.2.c, d, f, g Przystępujący zaznaczył, że odpowiedź na pytanie 4 z 21 marca 2019 r. została udzielona w czasie, gdy SIWZ przewidywała skanery z podajnikiem jednoprzebiegowym. W jego ocenie późniejsze dopuszczenie urządzeń z podajnikiem rewersyjnym nie zostało objęte wymogiem skanowania z szybkością 160 stron/min. Zarzut III.2.e Konsorcjum I zasygnalizowało, że parametr krotności nadpisywania dysku był przedmiotem wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty z 23 maja 2019 r., na które wykonawca udzielił odpowiedzi 28 maja br. Wykonawca S Zarzuty V.2 i V.3.d Przystępujący stwierdził, że zarzuty są bezprzedmiotowe, bowiem dotyczy ich wniesione przez niego odwołanie, będące przedmiotem rozpoznania w tym postępowaniu odwoławczym. Zarzuty V.3.a, c, e (szybkość skanowania MFP typ 6, 8 i 10) i Przystępujący przedstawił argumentację analogiczną jak Wykonawca E, wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści oświadczenia z 1 sierpnia 2019 r. o treści tożsamej z treścią dowodu PE4 (tu - dowód PS1). Zarzuty V.3.a, b (materiały eksploatacyjne dla MFP typ 6 i 7) Przystępujący przedstawił argumentację analogiczną jak Wykonawca E, wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści oświadczenia z 30 lipca 2019 r. o treści tożsamej z treścią dowodu PE3 (tu - dowód PS2). Odwołujący W zakresie zarzutów dotyczących materiałów eksploatacyjnych wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści wydruku ze strony internetowej producenta urządzeń oferowanych przez Wykonawcę E i Wykonawcę S (Xerox Polska sp. z o.o.), na okoliczność posiadania przez Odwołującego statusu serwisanta tych urządzeń (dowód 01) oraz z treści ogólnych warunków gwarancyjnych Xerox Polska sp. z o.o. (V1-02 z 1 czerwca 2018 r.) na okoliczność, że brakujące w ofertach ww. wykonawców komponenty nie są objęte gwarancją producenta (dowód 02). Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. W pkt 1.1 sentencji orzeczenia Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części zarzutów cofniętych na posiedzeniu, stosując odpowiednio przepis art. 187 ust. 8 Pzp. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a dotyczących Wykonawcy K, Wykonawcy V i Wykonawcy Z, postępowanie odwoławcze w tym zakresie również podlegało umorzeniu na zasadzie art. 186 ust. 3 Pzp stosowanego odpowiednio (tj. z uwzględnieniem okoliczności, że uwzględniona została całość zarzutów dotyczących tych uczestników Postępowania), o czym orzeczono w pkt I.2 i I.3 sentencji wyroku. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało rozpoznaniu, ponieważ albo dotyczyło zarzutów, których Zamawiający nie uwzględnił, albo zarzutów wobec których uwzględnienia wykonawcy przystępujący po stronie Zamawiającego wnieśli sprzeciw. Przechodząc do merytorycznego rozpoznania sprawy skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści dokumentacji Postępowania w postaci SIWZ z załącznikami, oferty Odwołującego, Wykonawcy E, Wykonawcy S i Konsorcjum I, zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów złożonych przez Wykonawcę E i Konsorcjum I, wezwania Konsorcjum I do wyjaśnienia treści oferty z 23 maja 2019 r. wraz z udzieloną w dniu 28 maja 2018 r. odpowiedzią, wykazu usług z referencjami przedstawionych przez Wykonawcę S, zawiadomienia o wyborze ofert z lipca br. oraz dowodów złożonych podczas rozprawy. Izba uznała, że zarzuty opisane w uzasadnieniu odwołania symbolami II.3.c, d, g, III.1.c oraz III.2.c, d, e, f, g są zasadne. Zarzuty II.3.c, d, g (dot. Wykonawcy E) oraz III.2.c, d, f, g (dot. Konsorcjum I) Zarzuty odwołania dotyczyły szybkości skanowania zaoferowanych przez Wykonawcę E i Konsorcjum I w części III zamówienia urządzeń wielofunkcyjnych, odpowiednio, typu 5, 6 i 9 oraz typu 5, 6, 9 i 10. Izba ustaliła, że pierwotnie Zamawiający wymagał dostarczenia urządzeń ww. typów wyposażonych w podajniki jednoprzebiegowe. Następnie, w odpowiedzi na pytanie 4 z 18 marca 2019 r. dotyczące MFP typu 5, o treści: „[...]w pkt 23, str. 62, Zamawiający wymaga dostarczenia urządzenia z podajnikiem jednoprzebiegowym (dwa skanery) czyli jednocześnie skanuje dwie strony oryginału (kartki), w pkt 25, str. 63, Zamawiający wymaga prędkości skanowania min. 80 obrazów/minutę dla koloru i mono, rozumiemy że oznacza to prędkość skanowania dwustronnego 160 stron kolorowych na minutę?” Zamawiający odpowiedział, że „[.]potwierdza, że z treści wskazanych w pkt 23 i 25 wymaganych minimalnych parametrów technicznych wynika prędkość skanowania dwustronnego 160 stron kolorowych na minutę”. Jednocześnie, w odpowiedzi na pytanie 47 dotyczące podajników dokumentów skanerów urządzeń wielofunkcyjnych typu 5, 6, 9 i 10, w którym sformułowano wniosek o dopuszczenie urządzeń klasy niższej, tj. wyposażonych w automatyczny rewersyjny podajnik dokumentów skanera, Zamawiający odesłał do zacytowanej powyżej odpowiedzi na pytanie 4. Kolejno, 21 marca 2019 r., Zamawiający poinformował wykonawców o modyfikacji odpowiedzi na pytania 4 i 47 z 18 marca 2019 r., przy czym z porównania ich treści sprzed i po modyfikacji wynika, że Zamawiający faktycznie zmienił wyłącznie treść odpowiedzi na drugie z ww. pytań. Zamawiający wskazał bowiem, że „[.]przychyla się do wniosku Wykonawcy i dokona stosownej modyfikacji. Jednocześnie Zamawiający informuje, że w przypadku zaoferowania przez Wykonawcę skanera wyposażonego w automatyczny rewersyjny podajnik dokumentów wymagane jest zachowanie oczekiwanej minimalnej prędkości skanowania (podkreślenie Izby)”. Zamawiający, w powołaniu na przepis art. 38 ust. 4 Pzp, zmodyfikował wymóg w zakresie podajnika dokumentów skanera urządzeń wielofunkcyjnych typu 5, 6, 9 i 10. (podkreślenie Izby), dopuszczając MFP z podajnikami jednoprzebiegowymi i automatycznymi rewersyjnymi. W następstwie powyższych ustaleń skład orzekający doszedł do przekonania, że zaoferowane przez Wykonawcę E oraz Konsorcjum I MFP z automatycznymi podajnikami rewersyjnymi nie spełniają wymogu Zamawiającego w zakresie oczekiwanej szybkości skanowania, która - niezależnie od zastosowanej w urządzeniu konstrukcji podajnika (jednoprzebiegowy/automatyczny rewersyjny) - wynosić miała 160 obrazów na minutę. Żaden z ww. przystępujących wykonawców nie kwestionował okoliczności, że zaoferowane przez nich urządzenia nie spełniają tego wymogu, skupiając się na przytaczaniu argumentów, które - w ocenie składu orzekającego - nie mogły się ostać. Wykonawca E twierdząc, że odpowiedź na pytanie 4 dotyczyła innego urządzenia (MFP typu 5), pominął okoliczność, że w zmodyfikowanej w dniu 21 marca 2019 r. odpowiedzi na pytanie 47 Zamawiający wskazał na MFP typu 5, 6, 9 i 10 (a więc zarówno takie, które było przedmiotem pytania nr 4, jak i te, które stanowiły przedmiot zarzutów odwołania), wskazując wprost, że pomimo modyfikacji dopuszczającej inne rozwiązanie technologiczne dotyczące podajnika, oczekuje zachowania minimalnej szybkości skanowania. Wartość tego parametru Zamawiający ustalił z kolei w odpowiedzi na wspomniane pytanie nr 4 udzielonej 18 marca br. i powtórzonej 21 marca br. Chybione było również wskazywanie przez tego wykonawcę, że w ostatecznej wersji specyfikacji technicznej („ST”) udostępnionej wykonawcom wartość parametru szybkości skanowania nie została zmieniona zgodnie z odpowiedzią nr 4 z 18 i 21 marca 2019 r. W przekonaniu składu orzekającego odpowiedzi te nie stanowiły zmiany SIWZ, a jedynie rodzaj wykładni jej postanowień. Potwierdzały one w istocie trafność rozumowania wykonawcy, który zadał to pytanie. Nie sposób również zgodzić się z argumentacją Konsorcjum I, zgodnie z którą odpowiedź na pytanie 4 udzielona została w momencie, w którym SIWZ przewidywała wyłącznie MFP z podajnikami jednoprzebiegowymi. Uszło uwadze przystępującego, że 21 marca br. Zamawiający de facto ponownie udzielił odpowiedzi na pytanie 4 i 47, z których pierwsze objaśniało jak należy odczytywać parametr szybkości skanowania, a drugie - wprowadzało modyfikację dotyczącą dopuszczalnych rozwiązań technologicznych w zakresie podajnika skanera, wskazując jednocześnie - jak wspomniano - na wymóg zachowania omawianego parametru na oczekiwanym przez Zamawiającego poziomie wynikającym z odpowiedzi na pytanie nr 4. W konsekwencji, w odniesieniu do Wykonawcy E, Izba orzekła jak w pkt I.4 ppkt 4.24.2.1 i 4.2.2 tiret trzecie sentencji wyroku. Zarzut III.1.c Zarzut dotyczył zaniechania podania przez Konsorcjum I faktycznych parametrów urządzeń oferowanych w części I i III zamówienia. Z ustaleń Izby wynika, że kolumna 4 ST - „Parametry techniczne oferowanego urządzenia” składała się z wierszy, w których wykonawcy wskazywali nazwę producenta i modelu urządzenia oraz jego parametry techniczne. Pod każdą z tabel opisujący oczekiwane przez Zamawiającego urządzenie w części I zamówienia znajdowała się adnotacja o treści „Uwaga: - W puste pola w kolumnie nr 4 należy wpisać odpowiednio parametr określający oferowany (podkreślenie Izby) produkt”. Adnotacje tej treści znajdują się również w ST dla części III zamówienia (MFP typ 1-4). Konsorcjum I wypełniając ST ograniczyło się zasadniczo do przepisania do kol. 4 ST wymaganych minimalnych parametrów technicznych z kol. 3 ST, co jest działaniem nieprawidłowym. W ocenie Izby nie mogło ulegać wątpliwości, że obowiązkiem każdego wykonawcy było określenie rzeczywistych parametrów oferowanych urządzeń. Na wniosek taki naprowadza już sama nazwa kol. 4 ST, a ponadto okoliczność, że ST stanowiła w istocie jedyny dokument zawierający charakterystykę oferowanego Zamawiającemu sprzętu. Gdyby zatem przyjąć, że dopuszczalne było wypełnienie ST w sposób, w jaki zrobiło to Konsorcjum I, należałoby nie tylko zadać pytanie na jakiej podstawie Zamawiający ma dokonać oceny, czy oferta wykonawcy spełnia jego oczekiwania, ale przede wszystkim w jakim celu w ogóle wypełniać ST? W sytuacji w której Zamawiający nie oczekiwałby podania rzeczywistych parametrów oferowanego sprzętu mógłby przecież zredukować treść kol. 4 ST do udzielenia odpowiedzi „Tak/Nie”, co jest częstą (choć dla składu orzekającego niezrozumiałą) praktyką na rynku zamówień publicznych lub nawet zrezygnować z tego załącznika i ograniczyć ocenę zgodności treści oferty wykonawcy z SIWZ do ogólnych deklaracji zwyczajowo zamieszczanych w treści formularzy oferty o zaoferowaniu świadczenia spełniającego wszystkie wymogi zamawiającego (nota bene Zamawiający przewidział takie oświadczenie w pkt 7 formularza oferty stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ). Biorąc powyższe pod uwagę argumentacja Konsorcjum I, jakoby w SIWZ nie wskazano gdzie wykonawcy mają podać rzeczywiste parametry oferowanych urządzeń jest niezrozumiała. Co więcej, nie przeszkadzała ona jednak wypełniać ST w części poświęconej materiałom eksploatacyjnym do oferowanych urządzeń, przez wskazanie na dotyczące ich szczegóły (rodzaj materiału, jego symbol, producenta, czy wydajność - zob. przykładowo poz. 22 dla drukarki typ 1 w części I zamówienia, czy poz. 22 dla MFP typ 1 w części III zamówienia), chociaż także w tym zakresie - zgodnie ze stanowiskiem Konsorcjum I można byłoby poprzestać na przepisaniu wymogów Zamawiającego. Mając na względzie przedstawione zapatrywania Izba uznała, że opisane powyżej zaniechanie Konsorcjum I świadczy o niezgodności treści jego oferty z SIWZ, uzasadniającą odrzucenie oferty w części lilii zamówienia, o czym orzeczono w pkt 1.4 ppkt 4.1-4.1.1 i 4.2.2 oraz ppkt 4.2-4.2.1 i 4.2.2 tiret drugie sentencji wyroku. Jednocześnie skład orzekający zaznacza, że choć - jak wcześniej wskazano - w części III zamówienia oferta Konsorcjum I podlegała odrzuceniu również z uwagi na zaoferowanie MFP typ 5, 6, 9 i 10, to jednak okoliczność zaniechania podania rzeczywistych parametrów oferowanych urządzeń niejako konsumuje wszystkie podlegające uwzględnieniu zarzuty dotyczące niezgodności treści oferty tego wykonawcy z SIWZ. Innymi słowy, zaoferowanie urządzeń, których faktyczny parametr szybkości skanowania nie spełnia wymogów Zamawiającego ma wtórne znaczenie dla oceny zgodności tej oferty z SIWZ, a to wobec zaniechania podania rzeczywistych parametrów urządzeń w ogóle. Zarzut lll.2.e Zarzut dotyczył zaniechania potwierdzenia w ofercie parametru nadpisywania dysku w urządzeniu wielofunkcyjnym typ 8 w części III zamówienia. Pismem z 23 maja 2019 r. Zamawiający, działając w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, wezwał Konsorcjum I do wyjaśnienia tej kwestii wskazując na wynikający z ST wymóg minimalny (możliwość 3-krotnego nadpisywania dysku). Z udzielonej Zamawiającemu 28 maja 2019 r. odpowiedzi wynika, że urządzenie Sharp MX-5070V posiada w standardzie oczekiwaną przez Zamawiającego funkcjonalność, a z załączonych do pisma dokumentów (oświadczenia przedstawiciela producenta urządzenia z 24 maja 2019 r. oraz specyfikacji technicznej) wynika, że parametr ten jest na poziomie 10-krotności. Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę omówioną wcześniej konstrukcję ST i sposób weryfikowania zgodności treści oferty z SIWZ, Zamawiający dopuścił się niedozwolonych w świetle przepisu art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp negocjacji dotyczących treści złożonej przez Konsorcjum I oferty. W następstwie wyjaśnień konieczne byłoby bowiem jej uzupełnienie o wskazanie konkretnej, faktycznej wartości tego parametru. Pamiętać jednak należy, że wyjaśnienia treści oferty nie służą jej uzupełnianiu, a wykładni, ponieważ „wyjaśnić” znaczy tyle co „uczynić coś zrozumiałym” (za internetowym słownikiem języka polskiego dostępnym pod adresem sjp.pwn.pl). Ponadto, nawiązując do omówionej wcześniej problematyki sposobu wypełnienia kol. 4 ST, gdyby podzielić w tej kwestii zdanie Konsorcjum I, należałoby powiedzieć, że jakiekolwiek wyjaśnienia wartości omawianego parametru byłyby w ogóle zbędne, skoro Zamawiający mógłby go przyjąć na minimalnym oczekiwanym poziomie. W konsekwencji stwierdzenia naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp konieczne stało się również unieważnienie czynności podjętej niezgodnie z przywołanym przepisem, o czym orzeczono w pkt I.4 ppkt 4.2-4.2.2 tiret pierwsze sentencji wyroku. Pozostałe zarzuty odwołania podlegały oddaleniu z następujących przyczyn. Zarzuty 11.1.a-c tiret pierwsze Zarzut dotyczył braku realności dysponowania zasobem udostępnionym przez podmiot trzeci - Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „Podmiotem A” (nazwa tego podmiotu, mimo objęcia treści złożonego przezeń zobowiązania tajemnicą przedsiębiorstwa została ujawniona przez jednego z pełnomocników Wykonawcy E wtoku rozprawy, a sprzeciw wobec uwzględnionego przez Zamawiającego zarzutu nieuzasadnionego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w zobowiązaniu został przez Wykonawcę E cofnięty, stąd skład orzekający nie widzi przeszkód w posługiwaniu się informacjami zawartymi w tym dokumencie, skoro nie korzystają one z ochrony przewidzianej przepisami Znk). Wykonawca E, w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu w częściach I-III zamówienia w zakresie zdolności zawodowej przedstawił zobowiązanie Podmiotu A do udostępnienia niezbędnych zasobów rozumianych jako zrealizowane przez niego zamówienia wpisujące się w treść wspomnianych warunków. W treści zobowiązania, jako sposób wykorzystania zasobów, wskazano na szereg czynności związanych z nadzorem, konsultacją, doradztwem i szkoleniem w związku z realizowanymi umowami wykonawczymi. W ocenie Izby, w okolicznościach sprawy, zobowiązanie ma realny charakter, a przeciwne twierdzenia Odwołującego są nieuzasadnione. Należy przede wszystkim zauważyć, że przedmiotem zamówienia są dostawy, które zgodnie z przepisem art. 2 pkt 2 Pzp - obejmować mogą również rozmieszczenie i instalację urządzeń. Właśnie do tych aspektów dostaw, zdaniem składu orzekającego, nawiązywały podawane przez Odwołującego przykłady usług będących również elementami przedmiotu zamówienia, a wymienionych w treści istotnych postanowień umowy wykonawczej („IPUW”), stanowiącej załącznik nr 4 do SIWZ. Przewidują one bowiem transport, rozładunek, wniesienie i instalację uruchomieniową oraz instruktaż użytkowania sprzęty (§ 2 ust. 4 IPUW), wniesienie sprzętu i usunięcie elementów opakowania zbiorczego sprzętu (§ 2 ust. 6 IPUW), czy wreszcie wniesienie i instalację uruchomieniową sprzętu (§ 2 ust. 19 IPUW). Ponadto, na realizację tych obowiązków można również spojrzeć przez pryzmat niepodzielności przedmiotu zamówienia, o której mowa w art. 5f Pzp. Trudno bowiem sobie wyobrazić, aby chociażby ze względów technicznych, organizacyjnych, ekonomicznych, czy celowościowych zasadne było wyodrębnianie tych świadczeń do innego zamówienia, czy nawet do innej części tego zamówienia. Ponadto, w przekonaniu składu orzekającego, Odwołujący niezasadnie upatrywał konieczności zaangażowania Podmiotu A w realizację zamówienia w charakterze podwykonawcy. Wspomnianych ról, zwłaszcza w odniesieniu do dostaw, nie należy utożsamiać, czego dowodzi brzmienie przepisu art. 22a ust. 4 Pzp. Uzależnia on wprawdzie możliwość polegania przez wykonawcę na kwalifikacjach zawodowych i doświadczeniu podmiotu trzeciego pod warunkiem realizacji przez niego przedmiotu zamówienia, do realizacji którego zdolności te są wymagane, jednak jedynie w odniesieniu do robót budowlanych lub usług. W przypadku dostaw zastrzeżenia takiego nie ma, wobec czego to od woli wykonawcy i podmiotu trzeciego zależy w jaki sposób udostępniane zasoby zostaną wykorzystane przy realizacji takiego zamówienia. Stąd chybione było stanowisko Odwołującego, jakoby ze względu na wynikającą z ST konieczność wykonania przeglądów urządzeń podmiot realnie udostępniający zasoby powinien być jednocześnie podwykonawcą. Nota bene Odwołujący w złożonej ofercie również nie ujawnił zamiaru powierzenia tego zakresu zamówienia podwykonawcy, wskazując w pkt 13 formularza oferty jedynie na instalację urządzeń, szkolenie i transport. Zarzuty ll.3.b (dot. Wykonawcy E) oraz lll.2.a, b (dot. Konsorcjum I) Zarzuty dotyczyły zaoferowania przez przystępujących w części III zamówienia MFP typ 4 (Wykonawca E) oraz typu 3 i 4 (Konsorcjum I) urządzeń formatu A3, w miejsce wymaganych przez Zamawiającego urządzeń formatu A4. Z ustaleń faktycznych wspomnieć należy o nazwie kol. 3 ST, która referowała do wymaganych minimalnych (podkreślenie Izby) parametrów technicznych. W płaszczyźnie ocenianego zarzutu oznaczało to, że zaoferowane urządzenie ma mieć możliwość obsługi minimum formatu A4, przy czym powszechnie wiadomym jest, że jeśli dane urządzenie obsługuje format większy (w tym przypadku A3), to obsługiwać będzie również format mniejszy (tu - A4). W konsekwencji, nawet bez potrzeby odwoływania się do dowodów PKI1 oraz PE1-PE2, Izba stwierdziła, że zaoferowane przez Wykonawcę E i Konsorcjum I urządzenia wielofunkcyjne spełniają minimalne wymagania Zamawiającego w kwestionowanym odwołaniem zakresie. Niezależnie od powyższego i jedynie na marginesie (jako że kwestia ta nie miała wpływu na dokonaną przez Izbę ocenę zarzutu odwołania) skład orzekający podkreśla, że argumentacja Zamawiającego oraz dowody Z1 i Z2 mające stanowić podstawę oddalenia przedmiotowego zarzutu były całkowicie nietrafne. Odwoływały się one do podobieństwa parametrów urządzeń (wymiarów, wagi), których podania w ST Zamawiający w ogóle nie oczekiwał. Ergo ocena zgodności treści ofert przystępujących z SIWZ nie mogła się w omawianym zakresie opierać na aspektach, które nie zostały ujęte wyraźnie i wprost w SIWZ. Zarzuty ll.3.f tiret pierwsze i II.3.h tiret pierwsze (dot. Wykonawcy E) oraz V.3.a tiret pierwsze, V.3.c tiret pierwsze i V.3.e tiret pierwsze (dot. Wykonawcy S) Zarzuty dotyczyły parametru szybkości skanowania urządzeń wielofunkcyjnych typu 8 i 10 oraz typu 6, 8 i 10, zaoferowanych w części III zamówienia odpowiednio przez Wykonawcę E oraz Wykonawcę S. W kwestii stanu faktycznego Izba odsyła do ustaleń zawartych w części uzasadnienia poświęconej zarzutom II.3.c, d, g oraz III.2.C, d, f, g, jako że odnoszą się one do wymaganej szybkości skanowania skanerów w urządzeniach wielofunkcyjnych. Istotne jest przy tym, że Zamawiający ustalając ten parametr na poziomie 160 obrazów/minuta nie określił standardu obrazu przy zastosowaniu którego wymagana szybkość skanowania będzie mierzona. Stąd argumentacja Odwołującego odnosząca się do obowiązującej w tym zakresie normy ISO/IEC 17991:2015 nie mogła się ostać, jako że uzupełniała wynikający z ST wymóg o nieznany postanowieniom SIWZ element. Zauważyć należy, że w odniesieniu do niektórych wymagań dotyczących oferowanych urządzeń Zamawiający odwoływał się w ST do konkretnych norm (zob. przykładowo ST w części dotyczącej MFP typ 6, 8 i 10, poz. 30 i 32), czego próżno jest szukać w omawianym zakresie, w którym Zamawiający nie tylko nie wskazał w ST na przywołaną przez Odwołującego normę, ale nie uczynił tego również w odpowiedziach na pytania 4 i 47 z 18 i 21 marca br. W konsekwencji skład orzekający uznał, że szybkość skanowania na poziomie 160 obrazów na minutę nie dotyczy wyłącznie - jak chciał tego Odwołujący - formatu A4, uznając tym samym za wiarygodne i potwierdzające spełnianie przez zaoferowane przez przystępujących urządzenia spornego wymagania oświadczenia ich producenta stanowiące dowody PE4 i PS1. Zarzuty II.3.e, f tiret drugie i trzecie, h tiret drugie i trzecie (dot. Wykonawcy E) oraz V.3.a tiret drugie, V.3.b, V.3.c tiret drugie oraz V.3.e tiret drugie (dot. Wykonawcy S) Zarzuty dotyczyły zaniechania zaoferowania przez Wykonawcę E i Wykonawcę S w części III zamówienia szeregu niezbędnych - zdaniem Odwołującego materiałów eksploatacyjnych i podzespołów zużywających się dla MFP typ 7, 8 i 10 (Wykonawca E) oraz MFP typ 6, 7, 8 i 10 (Wykonawca S). Izba ustaliła, że w odniesieniu do każdego typu urządzenia wielofunkcyjnego Zamawiający, w poz. 30 ST, wskazał, że oczekuje zapewnienia przez wykonawcę kompletu materiałów eksploatacyjnych niezbędnych do zapewnienia prawidłowego drukowania, na który składa się odpowiednio do wymogów producenta urządzenia m.in. toner, bęben, pojemnik na zużyty toner lub inny materiał eksploatacyjny. W związku z ww. zarzutami odwołania Odwołujący toczył z przystępującymi spór, czy wskazane w odwołaniu komponenty urządzeń (zespoły utrwalające, rolki transferowe, inne części i podzespoły zużywające się, zespoły czyszczące pasy transferowe) stanowią materiały eksploatacyjne, których zapewnienie stanowiło de facto przedmiot dostawy, czy też - jak twierdzili Wykonawca E i Wykonawca S - ww. komponenty należało kwalifikować jako podzespoły objęte gwarancją producenta urządzeń. Oceniając tę kwestię Izba uznała trafność argumentacji przystępujących, popartą dowodami PE3, PE5 oraz PS2 stwierdzając, że producent zaoferowanych przez nich urządzeń odmiennie ukształtował obowiązujące w odniesieniu do nich warunki gwarancji, co wprost potwierdza dowód PE5. Tym samy odwoływanie się do przedstawionych na rozprawie ogólnych warunków gwarancyjnych (dowód 02) uznane zostało za bezskuteczne, zwłaszcza zważywszy na fakt, że to Zamawiający ukształtował w SIWZ postanowienia dotyczące oczekiwanych przez niego warunków gwarancji (zob. postanowienia Rozdziału VI pkt IV SIWZ i wzory umów, do których postanowienia te odsyłają, w szczególności § 4 IPUW). Gdyby było tak, że w odniesieniu do jakichkolwiek urządzeń dowolnego producenta obowiązywać miały przyjęte u niego ogólne warunki gwarancji, to mogłoby się okazać, że ze względu na wymagania gwarancyjne Zamawiającego (np. w zakresie 36-miesięcznego okresu gwarancji przewidzianego w § 4 ust. 3 IPUW) żaden z wykonawców nie mógłby złożyć oferty w Postępowaniu, będąc ograniczony warunkami narzuconymi odgórnie przez producenta urządzeń. Izba uznała, że skoro postanowienia SIWZ nie przesądzały co Zamawiający rozumiał pod pojęciem materiału eksploatacyjnego (w ST wskazano bowiem jedynie ich przykłady), to decydujące znaczenie ma w tej kwestii stanowisko producenta jako jednego z podmiotów, które mogą, zgodnie z § 4 ust. 6 pkt 1 IPUW, świadczyć usługi gwarancyjne. Z uwagi na powyższe dowód 01 okazał się nieprzydatny dla rozstrzygnięcia o zarzucie odwołania. Zarzut 111.1 .a, b Zarzut dotyczył nieskuteczności zobowiązania do udostępnienia zasobów, przedstawionego przez Konsorcjum I, z uwagi na to, że zakres czynności podwykonawcy będącego jednocześnie podmiotem trzecim nie pokrywa się z zakresem udostępnionych przez niego zasobów. Skład orzekający ustalił, że przystępujący, w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, posłużył się potencjałem Podmiotu A. W zobowiązaniu do udostępnienia zasobów z 11 kwietnia 2019 r., jako sposób wykorzystania udostępnionych zasobów, wskazano - podobnie jak w przypadku Wykonawcy E - na nadzór, doradztwo i konsultacje dotyczące realizacji zamówienia. Ponadto Podmiot A oświadczył, że będzie uczestniczył w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie świadczenia usług serwisowych oraz, w razie konieczności, w zakresie instalacji uruchomieniowej i instruktażu użytkowania dostarczanych Zamawiającemu urządzeń. W pkt 13 formularza oferty przystępujący jako podwykonawcę wskazał Podmiot A, a określając zakres podwykonawstwa powielił odpowiedni fragment wspomnianego wcześniej zobowiązania. Z lakonicznego uzasadnienia zarzutu odwołania wyczytać można, podobnie jak w przypadku podobnego zarzutu względem Wykonawcy E, wadliwe rozumowanie nakazujące utożsamiać podwykonawcę i podmiot trzeci, czego konsekwencją jest stwierdzenie, że ilekroć podmiot trzeci staje się podwykonawcą, to zakres udostępnionych przez niego zasobów musi pokrywać się z zakresem przyjętej przez niego do realizacji części zamówienia. Oczekiwanie takie można jednak formułować na gruncie omówionego wcześniej przepisu art. 22a ust. 4 Pzp, który w tej sprawie nie znajduje zastosowania. Zarzut III.1.d, e Zarzut dotyczył zaoferowania przez Konsorcjum I w części I zamówienia tego samego modelu drukarki dla typu 1 i 3 (Kyocera ECOSYS P3055dn) oraz dla typu 2 i 4 (Kyocera ECOSYS P7240cdn), pomimo że Zamawiający w różny sposób określił minimalne parametry techniczne tych urządzeń. Skład orzekający uznał, że zważywszy na przyjętą przez przystępującego interpretację sposobu wypełnienia kol. 4 ST, omówioną przy okazji zarzutu III.1.c, powyższa okoliczność nie świadczy o przedstawieniu Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, uzasadniającym wykluczenie tego wykonawcy w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Konsorcjum I pozostawało w błędnym przekonaniu, że wystarczające jest wskazanie na spełnianie przez oferowane urządzenia określonych przez Zamawiającego wymogów minimalnych, wobec czego zarzucana nieprawdziwość informacji dotyczących ww. modeli drukarek wymagałaby udowodnienia, że zaoferowane urządzenia nie spełniają jednocześnie wymogów dla typów, którym zostały przypisane, czego Odwołujący nie uczynił. Opisane przez niego okoliczności stanowią, w przekonaniu składu orzekającego, przejaw niezgodności treści oferty Konsorcjum I z SIWZ, omówionej szczegółowo w części uzasadnienia poświęconej zarzutowi III.1.c. Zarzut V.1.a Przedmiotem zarzutu było niewykazanie spełniania przez Wykonawcę S warunków udziału w Postępowaniu w częściach I-III zamówienia. Izba ustaliła, że przystępujący został wezwany, w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, do przedstawienia dokumentów dla części I zamówienia (zob. pismo z 29 maja 2019 r.). W konsekwencji postawiony przez Odwołującego zarzut dotyczyć mógł li tylko niewykazania spełniania warunku dla tej części zamówienia. W pozostałym zakresie, w przekonaniu składu orzekającego, nie mamy do czynienia z zarzutem odwołania. Z przepisu art. 180 ust. 1 Pzp wynika, że odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami Pzp czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub od zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp. Taką właśnie konstrukcję powinien mieć zarzut odwołania, tj. wskazywać na czynność, bądź zaniechanie czynności, które są niezgodne z przepisami Pzp. Ergo skoro Wykonawca S nie był wzywany w częściach II i III zamówienia do złożenia dokumentów podmiotowych, czyli Zamawiający nie podjął się czynności wskazanych przez Odwołującego, to nie mamy do czynienia z zarzutem nadającym się do rozpoznania w postępowaniu odwoławczym. Następnie skład orzekający ustalił, że w części I zamówienia Zamawiający postawił następujący warunek w zakresie zdolności zawodowej (Rozdział VIII pkt I.3) SIWZ): „Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał co najmniej dwa zamówienia (rozumiane jako dwie odrębne umowy) polegające na dostawie urządzeń biurowych (m.in. urządzenia wielofunkcyjne, drukarki, skanery) - każda o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł dla co najmniej 10 różnych lokalizacji, objętych umową”. Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów, przedstawił wykaz dostaw, w którym pod poz. 1 ujął zamówienie na dostawę urządzeń wielofunkcyjnych wraz z instalacją w powyżej 10 lokalizacjach, zrealizowane 18 grudnia 2018 r. na rzecz Komendy Głównej Policji. Pod poz. 2 Wykonawca S wskazał na zamówienie również zrealizowane na rzecz tego zamawiającego (termin wykonania 20 marca br.), którego przedmiotem była dostawa urządzeń wielofunkcyjnych w powyżej 10 lokalizacjach. Do wykazu przystępujący załączył referencje z 10 kwietnia 2019 r. stwierdzające należyte wykonanie ww. zamówień. W ustalonych przez Izbę okolicznościach stanu faktycznego zarzut odwołania i towarzysząca mu argumentacja była nieuzasadniona. Przede wszystkim należy podkreślić, że treścią warunku objęta była wyłącznie dostawa urządzeń, z pominięciem eksponowanego przez Odwołującego, zwłaszcza w odniesieniu do zamówienia z poz. 1 wykazu dostaw, elementu instalacji. Niezależnie od tego podkreślenia wymaga, że nawet gdyby instalacja urządzeń stanowiła element treści warunku, to i tak okoliczność ta nie musiałaby koniecznie wynikać z treści referencji. Może ona bowiem ograniczać się li tylko do stwierdzenia, że dane zamówienie zostało wykonane z należytą staranności, natomiast kwestie związane z zakresem takiego zamówienia powinny wynikać z samego wykazu. Stąd, w celu ustalenia, czy wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, konieczne jest łączne odczytywanie tych dokumentów. Ponadto Odwołujący twierdził, że dostawa urządzeń w przypadku zamówienia z poz. 1 wykazu odbyła się do magazynu, zaś w przypadku drugiego z zamówień dostawa do więcej niż jednego miejsca byłą jedynie opcją, jednakże twierdzeń tych Odwołujący nie udowodnił zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp. Odwołujący posłużył się adresami stron internetowych, pod którymi - jak się wydaje - znajdować się miały dokumenty, na które się powoływał (w szczególności specyfikacje i umowy dotyczące zrealizowanych na rzecz KGP dostaw), tym niemniej dokumentów tych nie przedstawił, jak stanowi przepis art. 190 ust. 1 zdanie drugie Pzp. Zarzuty V.2 i V.3.d Izba stwierdziła, że we wskazanym powyżej zakresie nie mamy do czynienia z zarzutami mogącymi stanowić przedmiot orzekania w postępowaniu odwoławczym. Przywołane w ramach podstaw faktycznych ww. „zarzutów” okoliczności (odpowiednio, obsługiwanie przez zaoferowaną przez przystępującego drukarkę etykiet typ 2 w części II zamówienia taśmy barwiącej o szerokości nieodpowiadającej wymaganiom SIWZ oraz niezaoferowanie w przypadku MFP typ 9 w części III zamówienia materiałów eksploatacyjnych o wymaganej wydajności) stanowiły podstawy odrzucenia oferty Wykonawcy S, co expressis verbis wynika z treści zawiadomienia o wyborze ofert w Postępowaniu. Tym samym, w powyższym zakresie odwołanie nie dotyczy, jak tego wymaga przepis art. 180 ust. 1 Pzp, niezgodnej z przepisami Pzp czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp. Finalnie, nie potwierdził się również zarzut zaniechania przez Zamawiającego podania wszystkich przesłanek odrzucenia ofert Konsorcjum I (w części III zamówienia) oraz Wykonawcy S (w części II i III zamówienia). W odniesieniu do oferty Konsorcjum I wskazany przez Odwołującego przepis art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp nie mógł znaleźć zastosowania z uwagi na fakt, że oferta tego wykonawcy na część III zamówienia nie została odrzucona, stąd zawarte w odwołaniu twierdzenie, że Zamawiający nie wskazał wszystkich podstaw odrzucenia nie jest adekwatne do sytuacji, w której Zamawiający żadnych podstaw nie znalazł. Z kolei w odniesieniu do oferty Wykonawcy S na część II zamówienia twierdzenie Odwołującego jest chybione o tyle, że Odwołujący nie wskazał w odwołaniu na inną niż stwierdzona przez Zamawiającego podstawę odrzucenia. Natomiast w kwestii oferty tego przystępującego na część III zamówienia podane w odwołaniu inne podstawy odrzucenia jego oferty, nieujęte w zawiadomieniu o wyborze ofert, nie potwierdziły się. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego Izba oparła o wyrażoną w przepisie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.), zwanego dalej „Rozporządzeniem”, zasadę odpowiedzialności za wynik postepowania odwoławczego. W przedmiotowej sprawie, chociażby ze względu na liczbę kwestionowanych w odwołaniu wykonawców lub złożonych przez nich ofert i związaną z tym liczbę wniesionych sprzeciwów (Odwołujący zmierzał do wyeliminowania wszystkich pozostałych uczestników Postępowania, formułując zarzuty względem sześciu wykonawców lub złożonych przez nich ofert, z których czterech przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, a trzech z nich dodatkowo wniosło sprzeciwy co do uwzględnienia zarzutów odwołania, które ich dotyczyły) nie było możliwe obciążenie kosztami postępowania odwoławczego w całości wyłącznie jednego uczestnika postępowania odwoławczego, pomimo że odwołanie zostało uwzględnione przynajmniej w części. Rozważając sposób podziału kosztów postępowania odwoławczego Izba, kierując się wskazaną powyżej liczbą wykonawców objętych odwołaniem, za zasadne uznała przyjęcie za jego podstawę szóstą część tych kosztów, na które składała się kwota wpisu i wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający uwzględnił wszystkie zarzuty odwołania w części dotyczącej Wykonawcy K, Wykonawcy V oraz Wykonawcy Z, którzy albo nie zgłosili sprzeciwu co do tej czynności (vide Wykonawca K), albo w ogóle nie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (patrz Wykonawca V i Wykonawca Z). Co istotne, oświadczenie o uwzględnieniu tych zarzutów Zamawiający złożył dopiero po otwarciu rozprawy i choć przepisy Pzp regulujące koszty postępowania odwoławczego nie przewidują stricte sytuacji procesowej zaistniałej na gruncie przedmiotowej sprawy (odwołanie jako takie uwzględnione zostało przez Zamawiającego w części, tym niemniej Zamawiający w całości uwzględnił zarzuty dotyczące tych wykonawców lub ich ofert), to jednak skład orzekający uznał, że w tej części (tj. w odniesieniu do ww. wykonawców) odpowiednie zastosowanie, w płaszczyźnie kosztów postępowania odwoławczego, znajdą przepisy art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. b i § 3 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia. Na marginesie dodać można, że Zamawiający, uwzględniając ww. zarzuty odwołania, de facto przyznał ich zasadność, a skoro czynności tej dokonał po otwarciu rozprawy, to - kierując się przywołaną wcześniej zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego - kosztami w tej części należało obciążyć Zamawiającego, ponieważ przegrał wywołany przez Odwołującego spór. W konsekwencji Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego połowę (3/6) kwoty wpisu (tj. 7.500,00 zł) oraz połowę z kwoty wynagrodzenia pełnomocnika, czyli 1.800,00 zł, co łącznie stanowi kwotę 9.300,00 zł, o czym orzeczono w pkt I.6 ppkt 6.2 sentencji wyroku. Kolejno Izba stwierdziła, że w odniesieniu do uwzględnionych przez Zamawiającego w opisany powyżej sposób zarzutów odwołania dotyczących przystępujących po stronie Zamawiającego Wykonawcy E oraz Konsorcjum I (ich ofert), spór przegrali ww. wykonawcy, ponieważ wniesione przez nich sprzeciwy nie spowodowały oddalenia odwołania w zakresie zarzutów dotyczących ich (i ich ofert), a tym samym odwołanie doprowadziło do wyeliminowania tych przystępujących z Postępowania. Tym samym skład orzekający uznał, że Wykonawca E oraz Konsorcjum I powinni zostać obciążeni kosztami postępowania odwoławczego (w części po 1/6 każdy, co przekłada się na łączne kwoty po 3.100,00 zł, na które składają się: 2.500,00 zł stanowiąca szóstą część wpisu i 600,00 zł stanowiąca szóstą część wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego). Izba orzekła o tym w pkt I.6 ppkt 6.3 i 6.4 sentencji wyroku, za podstawę przyjmując zasadę odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego, przy odpowiednim zastosowaniu art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b Pzp w zw. z § 5 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia. Izba dostrzegła wprawdzie, że Zamawiający nie uwzględnił wszystkich zarzutów odwołania dotyczących ww. przystępujących, a w następstwie ich rozpoznania okazały się one nieuzasadnione (podobnie jak nie były uzasadnione wszystkie zarzuty co do których wykonawcy ci wnieśli sprzeciwy), tym niemniej doszła do przekonania, że ani Zamawiający, ani przystępujący nie osiągnęli celu, dla którego wdali się z Odwołującym w spór (czy to nie uwzględniając odwołania, czy to wnosząc sprzeciwy), bowiem przystępujący ci zostali wyeliminowani z Postępowania. Inaczej przedstawiała się sytuacja dotycząca sprzeciwu wniesionego przez Wykonawcę S, w wyniku czego Izba w całości oddaliła dotyczące go zarzuty. W tym zakresie to Odwołujący jest stroną przegrywającą spór w całości (rozumianej jako zarzuty względem jednego uczestnika Postępowania, bądź złożonej przez niego oferty), wobec czego winien, w tej części, ponieść koszty postępowania odwoławczego. W konsekwencji utracił szóstą część wpisu od odwołania (2.500,00 zł), a nadto Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz tego przystępującego kwotę wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł (pkt I.6 ppkt 6.5 sentencji wyroku), ponownie kierując się zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego, przy odpowiednim zastosowaniu art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a Pzp w zw. z § 5 ust. 3 pkt 2 Rozporządzenia. Sygn. akt KIO 1400/19 Odwołujący - wykonawca Suntar sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie zaskarżył: 1. odrzucenie złożonej przez niego oferty w części II i III zamówienia w wyniku uznania, że jej treść jest niezgodna z Pzp; 2. wybór oferty Wykonawcy G w częściach I-III zamówienia, Konsorcjum I w części III zamówienia oraz Wykonawcy K w części II zamówienia, mimo iż podlegały one odrzuceniu; zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w Postępowaniu w cz. III, mimo że oferta ta odpowiadała treści SIWZ; 2. art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie wątpliwości Zamawiającego co do spełniania przez oferowany sprzęt wymogów SIWZ w części III zamówienia; 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 PZp przez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego w części II zamówienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, które to poprawienie nie spowodowałoby istotnych zmian w ofercie Odwołującego, a w konsekwencji niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że oferta ta odpowiadała treści SIWZ; 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy G w części I-III zamówienia, mimo iż oferta ta nie odpowiadała treści SIWZ; 5. art. 89 ust. 1 pkt 2 z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum I w części III zamówienia, mimo iż oferta ta nie odpowiadała treści SIWZ; 6. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy K w części II zamówienia, mimo iż oferta ta nie odpowiadała treści SIWZ; 7. art. 91 PZP przez wybór ofert Wykonawcy G (część I-III zamówienia), Konsorcjum I (część III zamówienia) oraz Wykonawcy K (część II zamówienia), mimo że oferty tych wykonawców nie odpowiadały treści SIWZ a zatem winny zostać odrzucone; 8. art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności polegającej na wyborze ofert w części I-III zamówienia; 2. unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego w części II i III zamówienia; 3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert w częściach I-III zamówienia, w tym oferty Odwołującego jako oferty niepodlegającej odrzuceniu; 4. odrzucenie oferty Wykonawcy G w częściach I-III zamówienia; 5. odrzucenie oferty Konsorcjum I w części III zamówienia; 6. odrzucenie oferty Wykonawcy K w części II zamówienia; 7. ewentualnie - w przypadku uznania przez Izbę, że zasadne jest zastosowanie art. 87 ust. 1 Pzp-nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oferowanych w części II i III zamówienia urządzeń lub złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Odwołujący podał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania. Uzasadniając zarzuty odwołania dotyczące niezasadnego odrzucenia własnej oferty w części II zamówienia Odwołujący przytoczył stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym w opisie parametrów technicznych (kolumna nr 4) oferowanej drukarki etykiet typ 2 w pkt 13 wskazano szerokość taśmy barwiącej wynoszącą 102 mm, podczas gdy Zamawiający wymagał minimum 109 mm, wobec czego sprzęt nie spełnia wymagań minimalnych wskazanych przez zamawiającego w SIWZ. Z kolei uzasadniając odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego w części III zamówienia Zamawiający podał, że zgodnie z treścią Rozdziału VI podrozdział I ust. 4 pkt a SIWZ Zamawiający wymagał, aby do oferowanych m.in. w części III były dołączone materiały eksploatacyjne umożliwiające natychmiastowe rozpoczęcie pracy i wydrukowanie odpowiedniej liczby stron, wskazanej w Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 2 do SIWZ, zgodnie z zamieszczonymi w jej treści wymaganiami minimalnymi. W opisie parametrów technicznych (kolumna nr 4) oferowanego urządzenia Typ 9 w pkt 30 wykonawca zamieścił informację, że wskazane przez niego materiały eksploatacyjne umożliwiają wydrukowanie zaledwie 300.000 stron A4, tj. zespół obrazujący 1 x DK-7125 (600.000), pojemnik na zużyty toner: 30 szt. - brak p/n, do każdego tonera dołączone 2 zbiorniki, które są elementem zestawu (13.000), tonery: 15 x TK-7125 (20.000), podczas gdy zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 18 z dnia 18 marca 2019 r. wykonawca winien zaoferować materiały eksploatacyjne umożliwiające wydruk minimum 400.000 stron. W związku z powyższym wykonawca, zdaniem Zamawiającego, wskazał zbyt małą ilość materiałów eksploatacyjnych, a tym samym jego oferta nie spełnia wymagań minimalnych wskazanych przez zamawiającego. Stanowisko Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie i narusza wskazane w petitum odwołania przepisy Pzp Odwołujący podał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może mieć miejsce wówczas, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego. Odrzucenie oferty nie może nastąpić w przypadku, gdy Zamawiający nie uzyska pewności co do faktu, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ i niezgodności tej nie można poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odnosząc powyższe rozważania w całości do stanu faktycznego w przedmiotowej sprawie stwierdzić należy, że Zamawiający określając jako przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego, niezgodność oferty z przedmiotem zamówienia w części III, wskazał, że w opisie parametrów technicznych (kolumna nr 4) oferowanego urządzenia typ 9 w pkt 30 Odwołujący zamieścił informację, jakoby wskazane przez niego materiały eksploatacyjne umożliwiały wydrukowanie zaledwie 300.000 stron A4, podczas gdy zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 18 z dnia 18 marca 2019 r. wykonawca winien zaoferować materiały eksploatacyjne umożliwiające wydruk minimum 400.000 stron. Zamawiający pominął jednak milczeniem niezwykle istotną okoliczność, zgodnie z którą Odwołujący wypełnił załącznik nr 2 do SIWZ w kolumnie nr 4) oferowanego urządzenia typ 9 w pkt 30 zgodnie z literalnymi wymaganiami SIWZ. Zamawiający zdaje się nie zauważać również, że pierwotnie treść załącznika w cytowanym fragmencie brzmiała następująco: „Bęben oraz wszystkie inne materiały eksploatacyjne w tym pojemniki na zużyty toner na minimum 200.000 stron A4 przy 5% pokryciu + Dodatkowy bęben na minimum 200.000 stron A4 przy 5% pokryciu. Tonery mono 4 sztuki łącznie na minimum 100.000 stron A4 przy 5% pokryciu”. Zapomniał również Zamawiający, że i owszem dokonał modyfikacji SIWZ odpowiedzią na pytania z dnia 18 marca 2019 r, po której treść opisu w kolumnie nr 3 brzmiała: „Możliwość wydrukowania zgodnie z normą ISO/IEC 19752 lub równoważną w zakresie wydajności wkładów drukujących w ilości minimum 400 000 stron A4. W cenie urządzenia Wykonawca zapewni komplet materiałów eksploatacyjnych niezbędnych do zapewnienia prawidłowego drukowania, na który składa się odpowiednio do wymogów producenta urządzenia m.in. toner, bęben, pojemnik na zużyty toner łub inny materiał eksploatacyjny. Materiały powinny być oryginalne, markowane przez producenta urządzenia pełnowartościowe, nowe a ich użycie nie może powodować utraty gwarancji”. Jednakże najistotniejsze i kluczowe z punktu widzenia Odwołującego jest wreszcie to, że po tej zmianie Zamawiający dokonał kolejnej zmiany w załączniku nr 2 do SIWZ w zakresie wymagań określonych w pkt 30 w kolumnie 4 dotyczącej materiałów eksploatacyjnych dla urządzenia typ 9 i zmiana ta miała miejsce już po udzieleniu odpowiedzi na pytanie z dnia 18 marca 2019 r. Tym samym, Odwołujący zgodnie z aktualnymi na datę składania oferty wymaganiami SIWZ, zaoferował materiały eksploatacyjne umożliwiające wydruk minimum 300.000 stron, zatem oferta brzmiała zgodnie z wymaganiem określonym przez Zamawiającego, a tym samym była zgodna z jej treścią. Tym bardziej budzi zaskoczenie stanowisko Zamawiającego, który zdaje się w ogóle nie zauważać zmiany SIWZ dokonanej późniejszą względem udzielonych odpowiedzi na pytania czynnością faktyczną przez zmianę zapisów w załączniku. W analizowanej sprawie Zamawiający nie tylko nie wyeliminował odpowiedzią na pytania wątpliwości, ale po udzieleniu tychże odpowiedzi wprowadził kolejną zmianę do SIWZ nie informując o tym w sposób czytelny wykonawców, a jedynie dokonując faktycznej zmiany w opisie parametrów technicznych (kolumna nr 4) oferowanego urządzenia typ 9 w pkt 30. Odwołujący podkreślił, że zdaje sobie sprawę, że to Zamawiający jest gospodarzem Postępowania i w jego gestii jest kształtowanie przedmiotu zamówienia - czy to w formule ukształtowania SIWZ w momencie jego wszczęcia, czy też następczo - w toku Postępowania, przy okazji udzielanych wyjaśnień do SIWZ. Jednakże zmiany te muszą być dla Odwołującego jasne i czytelne również w aspekcie ich chronologii. Zamawiający, zmieniając SIWZ przez udzielenie odpowiedzi na pytania, a następczo dokonując ponownie zmiany w tym samym zakresie w opisie parametrów technicznych (kolumna nr 4) oferowanego urządzenia typ 9 w pkt 30 w treści załącznika nr 2 do SIWZ, ponownie zmodyfikował SIWZ. Inaczej sytuacja przedstawiałaby się wówczas, gdyby Zamawiający - nie zmieniając samego brzmienia SIWZ - w sposób przejrzysty odpowiedziałby na pytania, dokonując tym samym wiążącej modyfikacji postanowień SIWZ. Wówczas oczywistym byłoby dla Odwołującego, że doszło do następczej zmiany SIWZ. Jednakże w tym przypadku, co należy ponownie podkreślić Zamawiający, po pierwsze, odpowiedział na pytanie 18, zmieniając tą odpowiedzią brzmienie załącznika do SIWZ a następnie, po drugie, dokonał kolejnej zmiany w tożsamym zakresie objętym odpowiedzią na pytanie 18. Skoro zatem Zamawiający w sposób oczywisty dokonał zmiany parametru w SIWZ, wprowadzając w tabeli w pkt 30 wymóg materiałów eksploatacyjnych umożliwiających wydruk 300.000 stron, to zmiana ta była obowiązująca dla wykonawców i winni oni zaoferować materiały eksploatacyjne umożliwiające wydruk minimum 300.000 stron. Odwołujący zdaje sobie sprawę, że częstą praktyką zamawiających jest udzielanie wyjaśnień bez zmiany treści SIWZ, jak również zmiana treści SIWZ bez wyraźnego wskazania, że do takiej zmiany dochodzi, jedynie przez konkretną czynność faktyczną. Praktyka ta może być aprobowana o ile jednak wyjaśnienia lub czynności faktyczne nie pozostawiają wątpliwości co do późniejszej zmiany treści, natomiast nie mogą być wykorzystywane do dowolnej interpretacji SIWZ. W związku z powyższym wskazać należy, że modyfikacja SIWZ z dnia 18 marca 2019 r., dokonana odpowiedzią na pytanie nr 18, została ponownie zaktualizowana kolejną zmianą, zaś działania Zamawiającego i jego aktualne stanowisko, sprowadza się do pominięcia milczeniem tej ostatniej zmiany, którą Zamawiający traktuje prawdopodobnie jak błąd, z jednoczesnym przerzuceniem odpowiedzialności za ten błąd na Odwołującego, za który nie powinien on przecież ponosić konsekwencji, skoro błąd ten był wynikiem działania Zamawiającego. Nie może bowiem być tak, że Zamawiający najpierw dokonuje zmiany w SIWZ odpowiadając na pytania, a następnie wprowadza do treści dokumentacji kolejną zmianę w tożsamym zakresie, jednocześnie utrzymując, że wiążące są jego uprzednie wyjaśnienia. Takie twierdzenie jest tym bardziej nieuprawnione, jeśli stanowi podstawę odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ, choć w istocie treść tej oferty odpowiada literalnemu brzmieniu SIWZ z daty składania oferty. Fakt że kwestionowana, wprowadzona późniejszą zmianą faktyczną treść SIWZ była dla Odwołującego wiążąca potwierdza choćby i to, że również Wykonawca Z w pkt. 30 zamieścił analogiczną jak Odwołujący informację, że wskazane przez niego materiały eksploatacyjne umożliwiają wydrukowanie 300.000 a nie 400.000 stron. Również zatem i ten wykonawca musiał interpretować postanowienia SIWZ identycznie jak Odwołujący. Tym bardziej budzi zaskoczenie fakt, że Zamawiający widząc własne błędy, nie zdecydował się wezwać wykonawców do wyjaśnienia treści ofert, stosownie do wymagań art. 87 ust. 1 Pzp, naruszając tym samym wyżej wskazaną regułę. Zamawiający naruszył również wskazane w petitum odwołania przepisy Pzp w zakresie, w jakim odrzucił ofertę Odwołującego w części II z uwagi na zaoferowanie przez Odwołującego w opisie parametrów technicznych (kolumna nr 4) oferowanej drukarki etykiet Typ 2 w pkt 13 szerokości taśmy barwiącej wynoszącej 102 mm, podczas gdy zamawiający wymagał szerokości taśmy barwiącej wynoszącej minimum 109 mm, wobec czego zdaniem Zamawiającego - sprzęt nie spełnia wymagań minimalnych wskazanych przez zamawiającego w SIWZ. Polemizując w tym zakresie ze stanowiskiem Zamawiającego, wskazać należy, że w podanych wyżej pozycjach istotnie omyłkowo został podany parametr szerokości taśmy barwiącej. W rzeczywistości taśma ta ma szerokość 109,2 mm a zatem spełnia wymagania Zamawiającego. Umknęło jednocześnie uwadze Zamawiającego, że oprócz wartości omyłkowo wskazanych w kolumnie 4 pkt 13 Odwołujący wskazał również producenta i nazwę oferowanego modelu. Jest to drukarka ZEBRA ZD420T, która posiada wymaganą szerokość taśmy barwiącej na poziomie 109,2 mm. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że drukarki etykiet to urządzenia standardowe o parametrach technicznych i użytkowych nie podlegających modyfikacjom, zaś ich charakterystyka jest łatwo identyfikowalna na podstawie publicznie dostępnych danych producenta urządzenia. Zamawiający mógł i był w stanie, posiadając w ofercie powyższe informacje, sprawdzić w dostępnych na stronach internetowych producenta materiałach powyższy parametr. Niezależnie od tego wskazać również należy, że Zamawiający widząc w sposób tak oczywisty podany przez Odwołującego parametr niezgodny z wymaganiami SIWZ, mógł z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością założyć, że doszło do omyłki. Wskazuje na to np. fakt, że zadeklarowana w ofercie szerokość druku urządzenia została wskazana jako 104 mm, co czyni nielogicznym fakt, że maksymalna szerokość taśmy barwiącej w urządzeniu jest mniejsza od deklarowanej szerokości druku. Kolejnym argumentem na poparcie tej tezy jest fakt, że inni uczestnicy Postępowania (Wykonawca E i Wykonawca V) zaoferowali identyczne standardowe urządzenia wskazując ten niezmienny i charakterystyczny parametr dla urządzenia na innym poziomie. Jednocześnie Odwołujący podał, że uwadze Zamawiającego umknęły również inne omyłki Odwołującego w zakresie wypełnienia omyłkowego specyfikacji urządzeń w Części II, Drukarka etykiet Typ 1 oraz 2, gdzie podał minimalną szerokość etykiety na poziomie 25,4 mm. W rzeczywistości zaoferowane drukarki cechują się minimalną szerokością etykiety na poziomie „od 15 mm”, co można potwierdzić w oparciu o powszechnie dostępne karty katalogowe obu urządzeń. Również ta omyłka winna była zostać przez Zamawiającego poprawiona w ofercie Odwołującego. Sytuacja o jakiej mowa obligowała Zamawiającego do skorzystania z możliwości, jakie daje art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a zatem do poprawienia innej omyłki niepowodującej zmiany treści oferty. Jak wskazuje się w doktrynie i judykaturze dla zastosowania tej instytucji konieczne jest wystąpienie trzech przesłanek wymienionych w treści przepisu: w ofercie musi wystąpić niezgodność z SIWZ, która powinna mieć charakter omyłki i której poprawienie nie doprowadzi do istotnych zmian w ofercie. Stąd konieczne jest, aby zamawiający był w stanie samodzielnie dokonać poprawienia tej innej omyłki. Podkreślenia wymaga, że nie ma jasnych, ustawowych reguł opisujących przesłanki, które musi spełnić dane uchybienie, aby mogło być uznane za inną omyłkę i na tej podstawie skorygowane przez zamawiającego. Jedynym warunkiem, który ustawodawca sformułował wprost, jest zakaz wprowadzania, w wyniku poprawiania przez zamawiającego innej omyłki, istotnych zmian w treści oferty. W przedmiotowej sprawie Zamawiający, widząc w ofercie oczywistą niezgodność, mógł samodzielnie dokonać poprawy błędnie wpisanego parametru, skoro dane dotyczące zaoferowanej drukarki, która jest drukarką standardową o niemodyfikowalnych parametrach pozwalały na jej weryfikację przez sprawdzenie specyfikacji technicznej powszechnie dostępnej na stronie internetowej producenta w zakresie szerokości taśmy barwiącej czy też szerokości etykiet. Zamawiający w przypadku innych wykonawców, widząc niezgodność wymaganego parametru z treścią oferty, wzywał do wyjaśnień i dociekał skąd wzięła się owa niezgodność. Choćby i w tym przejawia się nierówne traktowanie wykonawców, naruszające normę art. 7 Pzp, skoro w przypadku Odwołującego Zamawiający widząc wpisany w ofertę w sposób oczywiście błędny parametr nawet nie podjął próby ustalenia przyczyn tej niezgodności a następnie jej samodzielnego usunięcia w oparciu o art 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W żaden sposób nie skutkowałoby to uznaniem, że Zamawiający prowadzi niedozwolone negocjacje z wykonawcą, ani tym bardziej nie prowadziłoby to do zmiany treści oferty. Takie działanie uniemożliwiało określenie w ofercie nazwy producenta i modelu sprzętu. Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów Pzp nie tylko w zakresie w jakim odrzucił ofertę Odwołującego, ale również w zakresie, w jakim dokonał wyboru ofert Wykonawcy G w części I-III zamówienia, Konsorcjum I w części III zamówienia oraz Wykonawcy K w części II zamówienia, mimo iż oferty te nie odpowiadały treści SIWZ i powinny podlegać odrzuceniu. Stosownie do treści art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Oczywistym jest, że wybrana nie może zostać oferta, którą Zamawiający ma obowiązek odrzucić. Niezgodność oferty Wykonawcy G z SIWZ Zamawiający w części I zamówienia wymagał, w przypadku drukarki (A4 kolorowej, w pkt 20, by parametr języka opisu strony (emulacje) był realizowany przez PCL5e, PCL6, PostScript 3, PDF 1.4. Tymczasem zaoferowane przez Wykonawcę G urządzenie Konica Minolta bizhub C3300i nie realizuje parametru języka opisu strony PDF 1.4. Zamawiający w części II zamówienia wymagał, w przypadku drukarki etykiet Typ 1 i 2, w pkt 9 - Szerokość etykiet, minimalnej szerokości na poziomie 18 mm. W odpowiedzi na Pytanie nr 94 Zamawiający nie dopuścił urządzenia charakteryzującego się obsługą etykiety o minimalnym wymiarze 25,4 mm. Zamawiający odrzucając urządzenie cechujące się obsługą etykiety o szerokości większej niż zawarta w wymaganiu potwierdził, że w rzeczywistości wymóg ten określa minimalny obsługiwany rozmiar etykiety, i musi on wynieść 18 mm lub mniej. Jednocześnie, Zamawiający na etapie oceny ofert odrzucił ofertę Wykonawcy V, która zaoferowała urządzenia firmy Zebra i zgodnie ze stanem faktycznym wpisała w punkcie 9 minimalną szerokość obsługiwanej etykiety na poziomie 15 mm. W tym samym czasie Zamawiający uznał za zgodną z SIWZ ofertę Wykonawcy G, który oferuje urządzenia cechują się obsługą etykiet o minimalnym rozmiarze wyższym niż 18mm, tj. 25,4 mm zgodnie z danymi publikowanymi przez ich producenta - firmę Godex. Odwołujący zwrócił uwagę, że urządzenia Godex cechują się minimalnym rozmiarem etykiety na poziomie 25,4 mm. Jest to dokładnie taki rozmiar, jaki zawarty był w pytaniu 94, i który nie został w odpowiedzi dopuszczony. Mając powyższe na uwadze należy uznać, że Zamawiający dokonał oceny ofert niezgodnie z postanowieniami SIWZ, którą sam stworzył. Zamawiający, w części III zamówienia: - w przypadku urządzenia wielofunkcyjnego A4 kolorowego typ 2, wymagał, w pkt. 22, by parametr języka opisu strony (emulacje) był realizowany przez PCL5e, PCL6, PostScript 3, PDF 1.4. Tymczasem zaoferowane przez Wykonawcę G urządzenie Konica Minolta bizhub C4050i nie realizuje parametru języka opisu strony PDF 1.4; - w przypadku urządzenia wielofunkcyjnego monochromatycznego A3 typ 5, wymagał, w pkt. 20, by parametr języka opisu strony (emulacje) był realizowany przez PCL5e, PCL6, PostScript 3, PDF 1.4. Tymczasem zaoferowane przez Wykonawcę G urządzenie Sharp MX-M3070 nie realizuje parametru języka opisu strony PDF 1.4; - w przypadku urządzenia wielofunkcyjnego kolorowego A3 typ 6, wymagał, w pkt. 20, by parametr języka opisu strony (emulacje) był realizowany przez PCL5e, PCL6, PostScript 3, PDF 1.4. Tymczasem zaoferowane przez Wykonawcę G urządzenie Konica Minolta bizhub C300i nie realizuje parametru języka opisu strony PDF 1.4; - w przypadku urządzenia wielofunkcyjnego monochromatycznego A3 wysokonakładowego typ 7, wymagał, w pkt 20, by parametr języka opisu strony (emulacje) był realizowany przez PCL5e, PCL6, PostScript 3, PDF 1.4. Tymczasem zaoferowane przez Wykonawcę G urządzenie Sharp MX-M6070 nie realizuje parametru języka opisu strony PDF 1.4; - w przypadku urządzenia wielofunkcyjnego monochromatycznego A3 z finisherem typ 9, wymagał, w pkt. 20, by parametr języka opisu strony (emulacje) był realizowany przez PCL5e, PCL6, PostScript 3, PDF 1.4. Tymczasem zaoferowane przez Wykonawcę G urządzenie Sharp MX-M3070 nie realizuje parametru języka opisu strony PDF 1.4; - w przypadku urządzenia wielofunkcyjnego kolorowego A3 z finisherem Typ tO, wymagał w pkt. 20, by parametr języka opisu strony (emulacje) był realizowany przez PCL5e, PCL6, PostScript 3, PDF 1.4. Tymczasem zaoferowane przez Wykonawcę G urządzenie Konica Minolta bizhub C300i nie realizuje parametru języka opisu strony PDF 1.4. Niezgodność oferty Konsorcjum I z SIWZ Zamawiający w części III zamówienia wymagał: - w przypadku urządzenia wielofunkcyjnego kolorowego A3 typ, w pkt. 20, by parametr języka opisu strony (emulacje) był realizowany przez PCL5e, PCL6…

…Sygn. akt: KIO 2728/21 WYROK z dnia 15 października 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2021 r. przez wykonawcę S. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Sz. S. Usługi Transportowe - Przewóz Osób w Marklowicach w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Placówek Szkolno - Wychowawczo -Rewalidacyjnych w Wodzisławiu Śląskim przy udziale wykonawcy Dartour Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Raciborzu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego S. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Sz. S. Usługi Transportowe - Przewóz Osób w Marklowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 2728/21 Uz as adnienie Zamawiający Zespół Placówek Szkolno-Wychowawczo-Rewalidacyjnych w Wodzisławiu Śląskim (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę przewozu osób niepełnosprawnych do Zespołu Placówek Szkolno-Wychowawczo-Rewalidacyjnych w Wodzisławiu Śląskim w ramach prowadzonego pilotażowego projektu „Rehabilitacja 25plus” (nr ref.ZPSWR.26.3.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 11 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP00145570/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 13 września 2021 r. wykonawca S. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Sz. S. Usługi Transportowe - Przewóz Osób w Marklowicach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy Dartour sp. z o.o. z siedzibą w Raciborzu (dalej jako „Dartour” lub „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2c) w zw. z 266 w zw. z art. 114 i 116 i art. 273 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty wykonawcy Dartour, oraz dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, mimo iż Dartour nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego oraz wyjaśnień, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co w konsekwencji powinno prowadzić do wyboru oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Dartour z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. W ocenie Odwołującego rozstrzygnięcie Zamawiającego było nieprawidłowe. W opinii Odwołującego Zamawiającemu zależy na tym, aby zamówienie wygrała oferta firmy Dartour, stąd, wszystkie jego czynności zmierzają do wyboru tej oferty. Odwołujący przedstawił chronologicznie działania Zamawiającego po otwarciu ofert. Wskazał, iż przedmiot zamówienia obejmuje zgodnie z SWZ świadczenie usług specjalistycznego przewozu osób z niepełnosprawnością do Zespołu Szkół. Usługa świadczona będzie w trybie przewozów stałych zgodnie ze szczegółowymi warunkami określonymi w SWZ. Jest to wysokospecjalistyczna usługa świadczona na rzecz bardzo szczególnych użytkowników, stąd zarówno sposób jak i standard świadczenia usług ma charakter priorytetowy. Powyższe wpływa w sposób bezpośredni zarówno na konieczność dysponowania przez wykonawców właściwym personelem ale również adekwatną do ilości przewozów ilością, w większości specjalistycznego, taboru samochodowego. Odwołujący w ubiegłym roku szkolnym 2020/2021 realizował usługi o praktycznie tożsamym zakresie rzeczowym w sąsiedniej gminie i jest świadom specyfiki usługi. Dalej Odwołujący zauważył, że Zamawiający wezwał wykonawcę Dartour pismem z dnia 23.08.2021 roku na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia zgodnie z wymogami SWZ oświadczenia wykonawcy o braku przynależności bądź przynależności do grupy kapitałowej, zezwolenia i licencji na wykonywanie transportu oraz wykazu usług wraz z załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane i są należycie wykonywane. Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych zostało udostępnione wykonawcy Dartour 24.08.2021 r. z wyznaczeniem terminu do złożenia dokumentacji do 31.08.2021 r. godz. 10.00. W odpowiedzi dnia 24.08.2021 r. i 28.08.2021 r. Dartour złożyło: oświadczenie wykonawcy ws. grupy kapitałowej obarczone brakami w zakresie zaznaczenia właściwej opcji (jedynie wykreślenie), licencję na wykonywanie transportu ważną do 06.07.2033 r., zezwolenie na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego na czas nieoznaczony, komunikat Technomex z 27.12.2019 r. odnośnie wyboru oferty Dartour sp. z o.o. na części I zamówienia na transport pacjentów, oświadczenie własne Dartour sp. z o.o. w sprawie prawidłowości referencji Dartour A. Ł., oświadczenie własne Dartour ws. należytego wykonania usługi na rzecz Technomex, - referencje od FHU Dartour A. Ł. ws. wykonywania przez Dartour sp. zo.o. umowy pn. Dowód uczniów niepełnosprawnych (...) w okresie 20182020, kopie 1 i 3 strony umowy z 08.01.2020 r. zawartej z Technomex z czasem obowiązywania od 08.01.2020 r. do 30.09.2021 r., wykaz usług Dartour sp. z o.o. na rzecz FHU Dartour A. Ł. z datą wykonania od 01.09.2019 do 28.08.2020 r. z wartością usług 300 000,00 zł. Następnie dnia 28.08.2021 r. Dartour przesłał jeszcze wykaz usług na rzecz Gminy Krzyżanowice w okresie od 01.09.2019 r. do 30.06.2021 r. z wartością usług 264 809,00 zł. Pismem z dnia 01.09.2021 roku Zamawiający odtajnił złożone przez Dartour sp. z o.o. kopie str. 1 i 3 umowy z Technomex. Pismem z dnia 01.09.2021 roku, przekazanym wykonawcy Dartour dnia 01.09.2021 r., na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wezwał Dartour sp. z o.o. do wyjaśnień dotyczących treści złożonych oświadczeń oraz do złożenia brakujących dokumentów. Zamawiający bardzo szczegółowo wyjaśnił jakie wątpliwości budzą złożone przez Dartour sp. z o.o. dokumenty i jakich dokumentów brakuje jeżeli chodzi o dotychczas złożone dokumenty. Dartour wyznaczono termin do udzielenia odpowiedzi do 06.09.2021 r. W odpowiedzi Dartour dnia 28.08.2021 r. złożył referencje wystawione przez Gminę Krzyżanowice dnia 27.08.2021 r. Referencje wskazują na wykonywanie przez Dartour sp. z o.o. „zadań” w roku szkolnym 2019/2020 i 2020/2021 oraz na „łączną” wartość „zadań” wg zawartych „umów” na kwotę 264 809,00 zł. Zaświadczenie nie wskazuje na należyte wykonanie usług, a jedynie na dobrą organizację transportu i posiadanie taboru. Przesłane oświadczenie sugeruje, iż wartość nie dotyczy jednego zamówienia, a kilku. Odwołujący zauważył, że kolejnym pismem z dnia 02.09.2021 roku Zamawiający wezwał ponownie Dartour do wyjaśnień przedłużając termin do 07.09.2021 r. Zamawiający wskazując iż jest to uzupełnienie wezwania, wezwał do uzupełnienia brakujących informacji w złożonym wykazie usług dot. Gminy Krzyżanowice w zakresie wskazania wartości co najmniej jednej z umów, które składają się na kwotę 264 809,00 zł. W odpowiedzi Dartour dnia 5.09.2021 r. złożył wyjaśnienie, iż referencje z 28.02.2020 r. nie dotyczyły realizacji usług przez konsorcjum, a stanowiły realizację usług na podstawie wewnętrznych umów pomiędzy FHU Dartour i Dartour Sp. z o.o. Dartour w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie nie złożył żadnych innych wyjaśnień ani dokumentów, a w konsekwencji jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W ocenie Odwołującego Dartour nie spełnił wymagań Zamawiającego określonych w rozdziale XIII pkt. 3 ppkt 4 SWZ. Wskazał, że dowodami na wykonanie usług są referencje sporządzone przez podmiot na rzecz którego usługi te były wykonywane lub oświadczenia wykonawcy jeżeli brak jest możliwości uzyskania takich referencji. Dartour nie złożył referencji Technomex, nie uzupełnił referencji Gminy Krzyżanowice, nie złożył w tym zakresie wyjaśnień, nie uzupełnił wykazu usług dot. Gminu Krzyżanowice. Podkreślić należy, iż wyjaśnienie Dartour z 05.09.2021 r. nie spełnia wymogów Zamawiającego i wręcz wskazuje na wykonywanie pomiędzy Dartour sp. z o.o. a Dartour A. Ł. bliżej nieokreślonych usług transportowych. Tymczasem wymogiem Zamawiającego było nie świadczenie jakichkolwiek usług na rzecz jakiegokolwiek podmiotu na podstawie bliżej nieokreślonych umów, tylko konkretnego jednego zamówienia, którego przedmiotem jest usługa przewozu osób niepełnosprawnych o wartości większej niż 200 tys. zł brutto w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Wszak FHU Dartour nie było zamawiającym, a Dartour sp. z o.o. jak sam oświadczył nie uczestniczył w postępowaniach z FGU Dartour w formie konsorcjum. Wyjaśnienie Dartour sp. z o.o. nie świadczy o braku możliwości pozyskania referencji od zamawiającego, albowiem to nie Dartour sp. z o.o. faktycznie był wykonawcą wskazywanych w dokumentach umów, a FHU Dartour. Próżno szukać w ogłoszeniach zamówienia pn. Dowóz uczniów niepełnosprawnych do placówek oświatowych na terenie powiatu raciborskiego i wodzisławskiego w okresie 01.09.2018 -28.02.2020 r. wskazanego w referencjach wystawionych przez FHU Dartour. Jest to o tyle niewiarygodne, że przecież powiaty tak wodzisławski jak i raciborski podlegają odrębnym przepisom i organizują odrębne postepowania na dowozy zgodnie ze swoimi zasobami. Nie jest realnym aby oba miasta organizowały takie zamówienie wspólnie i to na okres 3 lat z góry. Dartour sp. z o.o. nie przedłożył referencji wystawionych przez Technomex. Dartour nie złożył żadnych innych dokumentów pozwalających na zweryfikowanie jego twierdzeń, w tym np. protokołów odbioru. Zamawiający mógł skorzystać z uprawnienia z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp czego jednakże nie uczynił. Odwołujący wskazał, iż skutkiem niezłożenia prawidłowych dokumentów i informacji i nie wyjaśnienia powyższych kwestii we własnym zakresie przez Zamawiającego winno być wykluczenie Dartour sp. z o.o. z postępowania. Ponadto w złożonych dokumentach a to oświadczeniu Dartour o niepodleganiu wykluczeniu, nie zaznaczył on właściwej opcji zgodnie z instrukcją wypełnienia, a jedynie wykreślił poleganie na zasobach innego podmiotu, a w oświadczeniu ws. grupy kapitałowej ponownie wykreślił brak przynależności, a nie zaznaczył właściwej (prawdopodobnie) opcji „nie należę”. Zamawiający nie może się domyślać co wykonawca miał na myśli, a Dartour winien złożyć oświadczenie kompletne, co wyklucza go z grona wykonawców. Zamawiający w dniu 29 września 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc w pierwszej kolejności o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, a w razie nieuwzględnienia tego wniosku o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawcę Dartour Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Raciborzu (dalej jako „Przystępujący”) po stronie Zamawiającego i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp oparty na okoliczności, że odwołanie zostało przekazane po godzinach pracy Zamawiającego (o godz. 20:52). Zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Zgodnie zaś z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Przepis ten wskazuje na konieczność przekazania zamawiającemu odwołania lub jego kopii, nie ogranicza jednak sposobów, w jakie przekazanie to ma nastąpić. Istotne jest to, aby zostało ono przekazane w taki sposób, by zamawiający miał możliwość zapoznać się z jego treścią, przy czym nie chodzi tutaj o datę faktycznego zapoznania się przez zamawiającego z treścią odwołania, lecz o samą możliwość zapoznania się z jego treścią. W tym zakresie wskazać należy na art. 514 ust. 3 ustawy Pzp, który zawiera domniemanie faktyczne, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przekazanie odwołania lub jego kopii przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (zdefiniowanych w art. 7 pkt 23 ustawy Pzp) nie musi być dokonane w godzinach pracy Zamawiającego, może nastąpić w każdym momencie do upływu terminu na wniesienie odwołania, niezależnie od faktycznych godzin pracy jednostki zamawiającej. Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Przystępującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, ofertę Przystępującego, oświadczenie Przystępującego w zakresie przynależności do grupy kapitałowej, podmiotowe środki dowodowe złożone przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego, wezwania skierowane przez Zamawiającego do Przystępującego do wyjaśnień i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, wyjaśnienia Przystępującego, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowód z dokumentu złożonego przez Odwołującego na rozprawie w postaci informacji z otwarcia ofert w przetargu na przewóz dzieci niepełnosprawnych z Rydułtów do Zespołu Placówek Szkolno-Wychowawczo-Rewalidacyjnych w Wodzisławiu Śląskim przy ulicy Kopernika 71 (trasa II) na okoliczności wynikające z jego treści, wskazane przez Odwołującego. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt IV SWZ przedmiotem postępowania jest organizacja przewozu 27 uczestników programu (23 osób sprawnych ruchowo oraz 4 osób poruszających się na wózkach inwalidzkich, bez możliwości składania wózka), z miejsca zamieszkania (terenu powiatu wodzisławskiego) do Zespołu Placówek Szkolno - Wychowawczo - Rewalidacyjnych w Wodzisławiu Śląskim, ul. Kopernika 71 oraz odwóz uczestników do miejsca zamieszkania w ramach wykonywania pilotażowego programu „Rehabilitacja 25 plus”, finansowanego ze środków Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, realizowanego przez Zespół Placówek Szkolno - Wychowawczo - Rewalidacyjnych w Wodzisławiu Śląskim. W pkt XIII.3.4) SWZ Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wskazując, iż uzna, że wykonawca spełnia warunek, jeżeli wykaże, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie jedno zamówienie, którego przedmiotem była usługa przewozu osób niepełnosprawnych o wartości większej niż 200 tys. złotych brutto. Zgodnie z pkt XIV.2.2) SWZ podmiotowym środkiem dowodowym służącym wykazaniu spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu był wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zamawiający wskazał, iż dowodami, o których mowa powyżej, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie, powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty - Odwołującego i Przystępującego. Przystępujący w załączonym do oferty oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, w punkcie „Informacja w związku z poleganiem na zasobach innych podmiotów” przekreślił pole „polegam na zasobach innego/ych podmiotu/ów” a podkreślił pole „nie polegam za zasobach innego/ych podmiotu/ów.” We wzorze oświadczenia zawarto instrukcję, aby z ww. opcji „zaznaczyć właściwą”. Podobnie w oświadczeniu wykonawcy o braku przynależności do grupy kapitałowej Przystępujący zamiast zaznaczyć właściwą, zgodnie z zawartą instrukcją, skreślił opcję niewłaściwą (przynależność do grupy kapitałowej), pozostawiając nieskreśloną informację, iż nie należy do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2021 r. poz. 275 ze zm.) z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający w dniu 23 sierpnia 2021 r. wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu usług, zakreślając termin na złożenie oświadczeń i dokumentów do 21 sierpnia 2021 r. w odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący złożył w dniu 24 sierpnia 2021 r. wykaz usług, w którym wskazał jako referencyjną usługę przewozu dzieci niepełnosprawnych do placówek oświatowych realizowaną na rzecz F.H.U. Dartour w okresie od 1.09.2018 r. do 28.02.2020 r. o wartości 300 000,00 zł. Przystępujący załączył oświadczenie własne Przystępującego o należytym wykonaniu usług, a także referencje wystawione przez F.H.U. Dartour, gdzie wskazano m.in., iż w trakcie realizacji transportu spółka dysponowała odpowiednią ilością taboru autobusowego wyposażonego w sprzęt umożliwiający transport osób poruszających się na wózku inwalidzkim i dotarcie do placówek oświatowych, a także powrót uczniów po zajęciach. Wskazano, że wartość zadania wg zawartej umowy wynosiła ok. 300 000 zł oraz, że spółka realizując usługę wykazała się dobrą i właściwą organizacją dowodu. Przystępujący załączył również umowę i oświadczenie dotyczącego realizacji usługi transportu pacjentów realizowanej przez Przystępującego na rzecz PHU Technomex Sp. z o.o. Ponadto w dniu 28 sierpnia 2021 r. złożył wykaz usług, w którym wskazano na usługę przewozu osób niepełnosprawnych do placówek oświatowych na terenie powiatu Raciborskiego realizowaną na rzecz Gminy Krzyżanowice w okresie od 1.09.2019 r. do 30.06.2021 r. o wartości 264 809,00 zł oraz referencje wystawione przez Gminę Krzyżanowice, w których zaświadczono, że Przystępujący był wykonawcą zadań pn: „Dowóz uczniów niepełnosprawnych do placówek oświatowych na terenie Powiatu Raciborskiego w roku szkolnym 2019/2020 oraz 2020/2021” Spółka w ramach ww. zadania zapewniała dowóz 20-u uczniom z 9 sołectw do 5-ciu placówek oświatowych położonych na terenie Powiatu Raciborskiego tj. Zespołu Szkół Specjalnych w Raciborzu, Specjalnego Ośrodka Szkolno-Wychowawczego dla Niesłyszących i Słabosłyszących w Raciborzu, Szkoły Podstawowej z Oddziałami Integracyjnymi im. Powstańców Śląskich w Raciborzu, Raciborskiego Centrum Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych w Raciborzu oraz Szkoły Podstawowej w Krzyżanowicach. W trakcie realizacji transportu spółka dysponowała odpowiednią ilością taboru autobusowego wyposażonego w sprzęt umożliwiający transport osób poruszających się na wózku inwalidzkim i umożliwiającego dotarcie do placówek oświatowych i powrót uczniów zgodnie ze wskazaniami zleceniodawcy, podczas transportu spółka zapewniała opiekuna dla uczniów. Łączna Wartość zadań wg zawartych umów wyniosła 264.809,00 zł. Spółka realizując usługę wykazała się dobrą i właściwą organizacją dowozu. Zamawiający w dniu 1 września 2021 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień treści złożonych oświadczeń oraz na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dowodów zgodnie z poniższymi wytycznymi. Zamawiający wskazał, iż mając na uwadze treść warunku udziału w postępowaniu wystarczające jest prawidłowe wykazanie realizacji jednej usługi (zgodnie z wymaganiami SWZ), dlatego Przystępujący zobowiązany jest do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów lub do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia oświadczeń i dokumentów zgodnie z poniższym wytycznymi w zakresie jednej ze wykazanych usług, w poniższym zakresie: 1. Przewóz dzieci niepełnosprawnych do placówek oświatowych w terminie 1.09.2018 r. 28.02.2020 r. - Dla przedmiotowej usługi złożono wykaz usług (z dnia 24.08.2021 r.), w którym podano wartość tej usługi wynoszącą 300.000,00 zł, podmiot na rzecz którego była realizowana F.H.U. Dartour oraz wskazany wyżej termin. Na potwierdzenie, że usługa została wykonana należycie do wykazu dołączono referencje wystawione w dniu 28.02.2020 r. przez Firmę Handlowo Usługową Dartour z siedzibą w Raciborzu przy ul. Kościuszki 2/18 (podpisane przez Panią A. Ł.), w treści których oświadczono, że Dartour Sp. z o.o. z siedzibą w Raciborzu była wykonawcą umowy pn. „Dowóz uczniów niepełnosprawnych do placówek oświatowych na terenie Powiatu Raciborskiego i Wodzisławskiego". W treści referencji poświadczono, że w ramach przedmiotowej umowy spółka zapewniała dowóz około stu uczniom do 6 placówek, a wartość zadania realizowanego w okresie 1.09.2018 r. — 28.02.2020 r. wynosiła około 300.000,00 zł. F.H.U. Dartour potwierdza także, że spółka realizując usługę wykazała się dobrą i właściwą organizacją dowozu. Do wykazu dołączono także dodatkowe oświadczenie Pani A. Ł., w treści którego poinformowała, że przedstawione referencje wystawione przez F.H.U. Dartour są poprawne i umowa została zrealizowana należycie, a ze względu na zamknięcie działalności w dniu 10.03.2020 r. Pani Ł. nie może wystawić aktualnego zaświadczenia o należytym wykonaniu. Złożone przez Przystępującego dokumenty i oświadczenia zostały przekazane zamawiającemu za pośrednictwem formularza „Zgłoszenie sprawy od wykonawcy do zamawiającego udostępnionego na platformie ePUAP. W treści formularza Pani A. Ł. poinformowała, że referencje wynikają z faktu równoczesnego prowadzenia dwóch działalności i wspólnych startów w ramach konsorcjum w przetargach w województwie śląskim. Mając na uwadze informację, że obie działalności gospodarcze prowadzone przez Panią A. Ł. (F.H.U. Dartour oraz Dartour Sp. z o.o.) wspólnie startowały w postępowaniach, jako konsorcjum, treść złożonego wykazu usług oraz przedstawionych referencji budzi wątpliwości zamawiającego, co do prawidłowości ich złożenia. Z treści złożonego wykazu usług, referencji i dodatkowego oświadczenia jednoznacznie wynika, że wskazana w wykazie usługa transportowa była realizowana przez Dartour Sp. z o.o. na rzecz F.H.U. Dartour. W sytuacji jeśli zamówienie publiczne jest realizowane wspólnie przez kilku wykonawców, dowody potwierdzające należyte wykonanie usługi, powinny być wystawiane przez zamawiającego na konsorcjum, a nie przez członków konsorcjum wzajemnie. Zgodnie z treścią S 9 ust. 3 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 poz. 2415), jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz usług dotyczy usług, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy. Mając na uwadze powyższe w przypadku wspólnego realizowania zamówienia przez kilku wykonawców, z treści wykazu musi jasno wynikać, że zamówienia było realizowane przez konsorcjum z jednoczesnym wskazaniem zakresu usług, które wykonywali poszczególni członkowie konsorcjum. W takiej sytuacji referencje powinny być wystawione przez zamawiającego na rzecz którego konsorcjum realizowało zadanie i także w swej treści wskazywać, że zamówienie wykonało konsorcjum. Mając na względzie brak spójności pomiędzy informacjami zawartymi w uwadze zamieszczonej w formularzu „Zgłoszenie sprany od wykonawcy do zamawiającego (realizacja zamówień przez dwie działalności jako konsorcjum), a informacjami zawartymi w złożonych oświadczeniach (realizacja zamówienia przez Dartour Sp. z o.o. na rzecz F.H.U. Dartour), zamawiający nie może jednoznacznie stwierdzić w jakiej formie prawnej było realizowane zamówienie wskazane w pierwotnie złożonym wykazie usług, tj. czy wspólnie przez F.H.U. Dartour oraz Dartour Sp. z o.o., czy też Dartour Sp. z o.o. był podwykonawcą F.H.U. Dartour, której zamawiający udzielił zamówienia. W związku z powyższym zamawiający wezwał na podstawie przepisu art. 128 ust. 4 ustawy Pzpdo złożenia wyjaśnień w zakresie informacji zawartych w wykazie usług (złożonym w dniu 24.08.2021 r.), referencjach i oświadczeniu dotyczącym zadania realizowanego na rzecz F.H.U. Dartour, tzn. należy wyjaśnić czy umowa na dowóz uczniów niepełnosprawnych do placówek oświatowych na terenie Powiatu Raciborskiego i Wodzisławskiego została podpisana przez konsorcjum (Dartour Sp. z o.o. i F.H.U. Dartour) oraz była realizowana wspólnie przez Przystępującego z F.H.U. Dartour. Jeśli zamówienie zostało zlecone konsorcjum i wspólnie Przystępujący zrealizował z F.H.U. Dartour treść złożonych w dniu 24.08.2021 r. jest nieprawidłowa. W takiej sytuacji Przystępujący zobowiązany jest złożyć wyjaśnienia, a także ponownie złożyć wykaz usług oraz dowód potwierdzający należyte wykonanie tej usługi - do czego zamawiający wzywa na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Treść nowego wykazu usług musi zawierać wszystkie informacje wymagane Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych Środków dowodowych (...), w tym z jego treści musi jasno wynikać, że zamówienie było realizowane przez konsorcjum z jednoczesnym wskazaniem zakresu usług, które wykonywali poszczególni członkowie konsorcjum. Dowód potwierdzający należyte wykonanie tej usługi, tj. referencje bądź inny dokument sporządzony przez podmiot, na rzec którego usługa była wykonywana (np. urząd gminy), powinien także w swej treści wskazywać, że zamówienie wykonało konsorcjum; lub 2. Transport pacjentów skierowanych do rehabilitacji za pomocą egzoszkieletu. Dla przedmiotowej usługi złożono kopię str. 1 i 3 umowy nr 3.1/9.2.6/III/Technomex/2019, gdzie zamawiający PHU Technomex sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach zlecił wykonawcy Dartour Sp. z o.o. realizację usługi polegającej na transporcie pacjentów skierowanych do rehabilitacji za pomocą egzoszkieletu. Umowa została zawarta na czas określony od 810.2020 r. do 30.09.2021 r. z miesięcznym wynagrodzeniem w kwocie 12.000,00 zł. Dołączono także kopię komunikatu w sprawie wyboru wykonawcy do zapytania ofertowego, poprzedzającego zawarcie umowy, o której mowa w zdaniu poprzednim. Złożono również oświadczenie, w treści którego wykonawca informuje, że umowa zawarta z Technomex sp. z o.o., która polegała na dowozie pacjentów niepełnosprawnych na usługi rehabilitacyjne została wykonana należycie. Zamówienie nie zostało wskazane w złożonym wykazie usług, czego wymagał zamawiający, a złożona kopia umowy oraz oświadczenie nie zawierają wszystkich informacji niezbędnych do oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, w tym m. in. nie wskazują wartości zrealizowanego już zamówienia. Zgodnie z treścią S 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków (...) oraz zapisami SWZ (pkt 2 ppkt 2) rozdz. dział I) na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający żądał wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Dowodami, o których mowa powyżej, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie, powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. W złożonym wykazie usług należało wskazać przedmiotowe zadanie, podając wszystkie wymagane informacje, a mając na uwadze fakt, iż przedłożone dwie strony umowy potwierdzają, że wskazany okres realizacji umowy nie został zakończony przed upływem terminu składania ofert (19.08.2021 r.), w wykazie należało uwzględnić zrealizowaną już wartość zamówienia. Na potwierdzenie czy ta usługa jest wykonywana należycie wykonawca zobowiązany był złożyć referencje bądź inne dokumenty, sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługa jest wykonywana (wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy). Oświadczenie wykonawcy może zostać złożone tylko w sytuacji, jeśli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać dokumentów, o których mowa w zdaniu poprzednim. W treści złożonego przez wykonawcę oświadczenia stwierdzono, że umowa została wykonana należycie, natomiast mając na uwadze treść przedłożonej kopii str. 1 umowy, zamówienie powinno być nadal realizowane na dzień sporządzenia oświadczenia (24.08.2021 r.). Ponadto w treści wykonawca nie wskazał żadnych przyczyn, które spowodowały brak możliwości uzyskania referencji bądź innych dokumenty, sporządzonych przez PHU Technomex sp. z o.o., tym samym samo oświadczenie wykonawcy jest niewystarczające do potwierdzenia należytego wykonywania usługi. W związku z powyższym zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wykazu usług, w którym należy wskazać przedmiotową usługę wraz z podaniem wszystkich informacji wymaganych zapisami rozporządzenia o SWZ, tj. należy podać wartość już zrealizowanego zamówienia, przedmiot, daty wykonania i podmiot, na rzecz którego usługa jest wykonywana. Do wykazu należy załączyć dowód określający, czy ta usługa jest wykonywana należycie. Dowodami, o których mowa powyżej, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — oświadczenie wykonawcy wraz z podaniem przyczyn, które spowodowały brak możliwości uzyskania referencji. W przypadku świadczeń powtarzających się tub ciągłych nada' wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie, powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; lub 3. Przewóz osób niepełnosprawnych do placówek oświatowych na terenie powiatu Wodzisławskiego w terminie od 1.09.2019 r. do 30.06.2021 r. Dla przedmiotowej usługi złożono wykaz usług (z dnia 28.08.2021 r.), w którym podano wszystkie wymagane informacje, tj. wartość usługi 264.809,00 zł, termin realizacji od 1.09.2019 r. do 30.06.2021 r. i podmiot, na rzecz którego realizowano zamówienie - Gmina Krzyżanowice. Do wykazu jednakże nie dołączono żadnego dowodu potwierdzającego, czy ta usługa została wykonane należycie. W związku z powyższym zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dowodu określającego, czy ta usługa została wykonana należycie. Dowodami, o których mowa powyżej, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługa była wykonywana, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. Zamawiający poinformował raz jeszcze, iż w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, wystarczające jest prawidłowe wykazanie realizacji jednej usługi (zgodnie z wymaganiami SWZ), dlatego wykonawca zobowiązany jest do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów lub do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, zgodnie z treścią niniejszego wezwania w zakresie jednej z wyżej wskazanych usług. Zamawiający ponadto w dniu 2 września 2020 r. uzupełnił ww. wezwanie, wzywając Przystępującego dodatkowo do uzupełnienia brakujących informacji w złożonym wykazie usług dotyczącym zadania „Przewóz osób niepełnosprawnych do placówek oświatowych na terenie powiatu Raciborskiego". Zamawiający wyjaśnił, iż pierwotnie stwierdził, że wykaz usług złożony w dniu 28.08.2021 r. zawiera wszystkie informacje wymagane przez zamawiającego, a dla uznania spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu wystarczające będzie dołączenie dowodu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia. W związku z tym, iż referencje zostały złożone wraz z wykazem usług (czego nie zauważył zamawiający), po dokonaniu analizy ich treści zamawiający stwierdził, że wykaz usług nie zawiera wszystkich informacji niezbędnych do oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. W treści referencji Gmina Krzyżanowice zaświadcza, że Przystępujący był wykonawcą zadań pn. „Dowóz uczniów niepełnosprawnych do placówek oświatowych na terenie Powiatu Raciborskiego w roku szkolnym 2019/2020 oraz 2020/2021”, a łączna wartość zadań wg zawartych umów wyniosła 264.809,00 zł. Treść dokumentu potwierdza należyte wykonanie zadań, jednakże wskazuje, iż zrealizowane zostały co najmniej dwa odrębne zadania (umowy). Treść, złożonego w dniu 28.08.2021 r. wykazu usług wskazuje natomiast, iż na rzecz Gminy Krzyżanowice wykonawca zrealizował jedną usługę, której przedmiotem był przewóz osób niepełnosprawnych do placówek oświatowych na terenie powiatu raciborskiego, o wartości 264.809,00 zł, wykonany w terminie od 1.09.2019 r. do 30.06.2021 r. Gmina Krzyżanowice potwierdza, że wykonawca realizował zadania o łącznej wartości zawartych umów 264.809,00 zł, a więc użyta przez wystawcę referencji liczba mnoga wskazuje jednoznacznie, że na podaną wartość składają się co najmniej dwa zamówienia. W treści wykazu, ani w treści referencji nie podano, jakie były wartości poszczególnych umów, składających się na wartość 264.809,00 zł. Na podstawie tak złożonego oświadczenia i dokumentu nie można stwierdzić, czy wartość któregoś z zamówień realizowanych na rzecz Gminy była większa niż 200 tys. zł, ponieważ zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu (pkt 3 ppkt 4) rozdz. XIII dział I SWZ), zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie jedno zamówienie, którego przedmiotem była usługa przewozu osób niepełnosprawnych o wartości większej niż 200 tys. złotych brutto. W związku z powyższym w celu umożliwienia oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie przewozu osób na terenie powiatu raciborskiego, konieczne jest uzupełnienie wykazu usług o wskazanie wartości co najmniej jednej z umów, które składają się na podaną kwotę 264.809,00 zł. Zamawiający poinformował ponadto, iż pierwotne wezwanie z dnia 1.09.2021 r. w zakresie wyjaśnień i uzupełnień dotyczących pozostałych dwóch usług pozostaje nadal aktualne, a więc w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, wystarczające będzie prawidłowe wykazanie realizacji jednej ze wskazanej usług (...). W odpowiedzi na powyższe wezwania Przystępujący, wyjaśnił, iż przedstawione referencje z dnia 28.02.2020r. dotyczyły umowy pomiędzy firmami F.H.U. Dartour, a Dartour Sp. z o.o. na realizowanie usługi przewozu dzieci niepełnosprawnych. Powyższa umowa nie była podpisana przez konsorcjum. Obie firmy jako konsorcjum startowały tylko 3 razy i realizowały zamówienia wspólnie tylko w 2019r. (łączna kwota tych zamówień przekracza 500 tyś złotych). Pierwsze wspólne zadanie realizowane przez konsorcjum było dopiero z początkiem 2019r. W treści formularza zamieszczone informacje miały na celu poinformowanie, iż równocześnie prowadzone były dwie działalności. Początkowo udział w składaniu ofert i udział w zamówieniach publicznych brała tylko i wyłącznie firma F.H.U. Dartour. Dopiero w późniejszym czasie działalność F.H.U. Dartour była powoli wygaszana, a działalność Dartour Sp. z o.o. była rozwijana. Z powodu obowiązujących umów podpisanych przez F.H.U. Dartour na przewóz osób niepełnosprawnych pomiędzy firmami została zawarta umowa wskazana w referencjach z dnia 28.02.2020 r. Wskazana kwota w referencjach nie uwzględnia zadań realizowanych przez konsorcjum. Wynika to z kwoty jak widnieje w referencjach i czasu trwania umowy. Zamawiający w dniu 8 września 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za która uznał ofertę Przystępującego. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2c) w zw. z art. 266 w zw. z art. 114 i 116 i art. 273 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty wykonawcy Dartour, oraz dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, mimo iż Dartour nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego oraz wyjaśnień, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Art. 266 ustawy Pzp stanowi odesłanie do przepisów działu III ustawy Pzp, które stosuje się do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne. Zgodnie z art. 114 ustawy Pzp w odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zamawiający może w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagać udowodnienia posiadania: 1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej lub 2) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub 3) statusu członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Z kolei w myśl art. 273 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie: 1) braku podstaw wykluczenia; 2) spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Na wstępie Izba stwierdziła, iż Odwołujący wskazał częściowo błędne podstawy prawne zarzutów odwołania. Art. 114, art. 116 i art. 273 ust. 1 ustawy Pzp odnoszą się jedynie do uprawnień Zamawiającego w zakresie formułowania warunków udziału w postępowaniu, a zatem dotyczą materii wiążącej się z kształtowaniem treści dokumentów zamówienia, podlegającej zaskarżeniu na wcześniejszym etapie postępowania - co do zasady w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Ponadto przepisy te mają charakter fakultatywny, wskazują działania możliwe do podjęcia przez Zamawiającego, lecz niekonieczne, a zatem Zamawiającemu nie można w tym zakresie postawić skutecznych zarzutów, skoro ustawa nie nakłada na niego w tym zakresie konkretnych obowiązków. Prawidłową podstawą prawną zarzutów odwołania powinien być tutaj art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie również wskazany przez Odwołującego art.226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby Odwołujący nie dowiódł, aby Zamawiający swoim działaniem naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) lub c) ustawy Pzp. W rozpoznawanej sprawie nie była sporna okoliczność, czy Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu powołując się na usługi realizowane dla firmy Technomex i na rzecz Gminy Krzyżanowice, Zamawiający przyznał bowiem w odpowiedzi na odwołanie, że usługi te nie były podstawą uznania przez Zamawiającego, że Przystępujący spełnia przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu. Osią sporu była zatem okoliczność, czy spełnienie warunku udziału w postępowaniu wykazywała wskazana przez Przystępującego w wykazie usług usługa realizowana na rzecz FHU Dartour. Podkreślić w tym miejscu należy, że Izba jest uprawniona do rozpoznania sprawy wyłącznie w granicach zakreślonych treścią odwołania, a zatem wyłącznie w oparciu o podstawy faktyczne zarzutów wskazane w odwołaniu. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Okoliczności, z których Odwołujący chce wywodzić skutki prawne, musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 ustawy Pzp. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych. (por. m.in. wyrok z dnia 18 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 200/21). Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 21 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 28/21 podnoszenie na późniejszym etapie okoliczności, które nie zostały wprost wskazane w treści odwołania stanowi postępowanie niedopuszczalne, sprzeczne z art. 192 ust. 7 Pzp z 2004 r. (obecnie art. 555 ustawy Pzp). Przepis ten wyraźnie wskazuje zakres, co do którego orzeka Izba. Za niedopuszczalne zdaniem Sądu uznać należy również wskazywanie na późniejszym etapie zarzutów mających oparcie tylko w przywołanej podstawie prawnej, z pominięciem konkretnej czynności zamawiającego opisanej w odwołaniu. Mając powyższe na względzie poza zakresem rozpoznania Izby w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym pozostawały okoliczności podnoszone przez Odwołującego podczas rozprawy, niewskazane w odwołaniu, jak fakt, że dokumenty wystawione przez FHU Dartour budzą wątpliwości w zakresie daty, czy też, że referencje nie wykazują wartości usług, a także okoliczność, że wskazane w wyjaśnieniach różne umowy miałyby poddawać w wątpliwość istnienie umowy pomiędzy Przystępującym a FHU Dartour. Nie był w odwołaniu podniesiony również zarzut przedstawienia przez Przystępującego informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd (informacji nieprawdziwych). Izba stwierdziła, że w odwołaniu w zakresie dotyczącym usługi realizowanej na rzecz FHU Dartour przedstawiono jedynie dwa argumenty mające wskazywać na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego: po pierwsze wskazano na brak złożenia referencji wystawionych przez zamawiającego, a po drugie wskazano, że nie jest realne, aby dwa miasta organizowały zamówienie wspólnie na trzy lata z góry. Wobec powyższego tylko w takim zakresie Izba dokonała oceny zarzutów odwołania. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że dokumenty złożone przez Przystępującego nie wykazują spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt XIII.3.4) SWZ, Zgodnie z treścią SWZ Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem zamówienia, którego przedmiotem była usługa przewozu osób niepełnosprawnych o wartości większej niż 200 tys. złotych brutto, a w celu potwierdzenia spełnienia tego warunku wymagał złożenia wykazu usług oraz załączenia dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Jak wynika z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych smrodków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415) dowodami takimi są co do zasady referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane. Przystępujący wskazał w wykazie usługę przewozu dzieci niepełnosprawnych do placówek oświatowych realizowaną na rzecz F.H.U. Dartour w okresie od 1.09.2018 r. do 28.02.2020 r. o wartości 300 000,00 zł, załączając referencje wystawione przez ww. podmiot - czyli przez podmiot, o którym mowa we wskazanym rozporządzeniu, tj. podmiot na rzecz którego usługi zostały wykonane. Ustawodawca nie ograniczył kręgu podmiotów uprawnionych do wystawiania dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia wyłącznie do podmiotów z sektora publicznego (por. wyrok z dnia 5 marca 2021 r., sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21). Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił, dlaczego poświadczenie nie mogło pochodzić od podmiotu prywatnego, na rzecz którego Przystępujący bezpośrednio realizował usługi, lecz musiało pochodzić od podmiotu publicznego (jak wskazano w odwołaniu - zamawiającego). Odwołujący poza gołosłownym stwierdzeniem nie przedstawił żadnej argumentacji ani prawnej, ani faktycznej w tym zakresie, w szczególności nie referował do brzmienia warunku udziału w postępowaniu, a jednocześnie nie podważał prawidłowości czy wiarygodności przedstawionych referencji chociażby z tego względu, że zostały wystawione przez podmiot powiązany z Przystępującym. Stwierdzenie Odwołującego, iż Przystępujący mógł pozyskać referencje od zamawiającego, gdyż to on faktycznie był wykonawcą umów, stoi w sprzeczności z treścią przedstawionych referencji oraz wyjaśnień Przystępującego, z których wynika, że wykonawcą była firma FHU Dartour, a Przystępujący jedynie świadczył usługi na rzecz tej firmy (był zatem podwykonawcą). Referencyjną usługą wskazaną w wykazie była usługa transportowa świadczona przez Przystępującego na rzecz FHU Dartour, a nie na rzecz innych podmiotów. Argumentacja zawarta w odwołaniu, iż nie jest realnym, aby dwa miasta organizowały wspólnie zamówienie o takiej wartości i na taki okres, jak wskazany w usłudze referencyjnej, od tej kwestii całkowicie abstrahuje - w wykazie usług powołano się na jedną usługę transportową realizowaną na rzecz podmiotu prywatnego. Jednocześnie Odwołujący nie stawiał zarzutów, które poddawałyby w wątpliwość wartość tej usługi ani nie wskazywał, że powołanie się na usługę, która swym zakresem obejmowała w sposób zbiorczy podwykonawstwo w różnych usługach transportowych realizowanych przez zleceniodawcę, nie odpowiadało treści warunku udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które podważałyby wiarygodność oświadczeń Przystępującego, w tym dowodów które potwierdzałyby postawioną w odwołaniu tezę, iż brak jest ogłoszeń o zamówieniu o przedmiocie wskazanym w wykazie usług. W ocenie Izby przedstawienie takich dowodów nie było obiektywnie utrudnione, gdyż informacje o postępowaniach prowadzonych przez poszczególne jednostki zamawiające oraz ich wynikach są informacjami publicznie dostępnymi. Dowód przedstawiony przez Odwołującego (informacja z otwarcia ofert informacji z otwarcia ofert w przetargu na przewóz dzieci niepełnosprawnych z Rydułtów do Zespołu Placówek SzkolnoWychowawczo-Rewalidacyjnych w Wodzisławiu Śląskim przy ulicy Kopernika 71) na rozprawie był o tyle chybiony, że odnosił się do usługi realizowanej przez Dartour Sp. z o.o., podczas gdy z wykazu usług złożonego przez Przystępującego wynikało wprost, że powołano się na usługę realizowaną na rzecz FHU Dartour - dowody powinny zatem dotyczyć ewentualnej wartości usług realizowanych na rzecz podmiotów publicznych przez FHU Dartour, a nie przez Przystępującego bezpośrednio. Podkreślić należy, że to na Odwołującym spoczywał ciężar dowiedzenia, że dokumenty złożone przez Przystępującego nie wykazują spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt XIII.3.4) SWZ, to Odwołujący wywodził bowiem z tego faktu skutek prawny w postaci konieczności wykluczenia tego wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty. Postępowanie przed Izbą jest postępowaniem stricte kontradyktoryjnym i jego wynik zależy od inicjatywy dowodowej podejmowanej przez strony, zaś zakres postępowania odwoławczego jest ściśle ograniczony podstawami faktycznymi zarzutów odwołania. Rozstrzygnięcie Izby jest warunkowane tezami przedstawionymi w odwołaniu oraz argumentacją i dowodami przedstawianymi na poparcie tych tez i nie jest rolą Izby poszukiwanie stosownej argumentacji za Odwołującego, gdyż takie działanie godziłoby w zasadę równości stron postępowania odwoławczego. Za bezzasadne Izba uznała także stanowisko Odwołującego, iż w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania Przystępujący nie zaznaczył właściwej opcji zgodnie z instrukcją zawartą w formularzu, a jedynie wykreślił poleganie na zasobach innego podmiotu, a w oświadczeniu dotyczącym grupy kapitałowej ponownie wykreślił brak przynależności, a nie zaznaczył właściwej opcji „nie należę”. W ocenie Izby okoliczność, że z instrukcji wypełnienia oświadczeń zawartej w ich treści wynikało, że daną opcję należy zaznaczyć poprzez adnotację w stosownym „okienku”, a nie poprzez skreślenie opcji niewłaściwej, jak uczynił to Przystępujący, w żaden sposób nie wpływa na treść oświadczeń Przystępującego, które miały charakter jednoznaczny. Zamawiający - wbrew stanowisku Odwołującego - nie musiał domyślać się co Przystępujący miał na myśli, gdyż w sposób niebudzący wątpliwości wynikało to ze złożonych dokumentów. Przystępujący złożył oświadczenia, że nie polega na zasobach innego podmiotu oraz, że nie należy do tej samej grupy kapitałowej z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tyle że zamiast zaznaczyć te właśnie opcje w znajdującym się obok „okienku”, to skreślił opcje niewłaściwe. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że dyskwalifikacja ww. oświadczeń wyłączenie z tej przyczyny, że nie zostały wypełnione zgodnie z instrukcją w nich zawartą, byłaby nadmiernym i niedopuszczalnym formalizmem. Istotne znaczenie ma tutaj bowiem treść oświadczeń, a nie formalny sposób ich wyartykułowania. Treść tych oświadczeń była zaś jednoznaczna. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 20 …

…Sygn. akt: KIO 1015/20, 1016/20, 1018/20, 1023/20, 1024/20 WYROK z dnia 22 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Daniel Konicz Członkowie: Marek Koleśnikow Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 11 maja 2020 r. przez: 1. wykonawcę Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1015/20); 2. wykonawcę FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (sygn. akt KIO 1016/20 i KIO 1018/20); 3. wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1023/20 i KIO 1024/20); w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gminę Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, przy udziale: A. wykonawcy FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1015/20 po stronie odwołującego; B. wykonawcy SUEZ Zachód sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1015/20, KIO 1016/20 i KIO 1018/20 po stronie odwołującego; C. wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1015/20, KIO 1016/20 i KIO 1018/20 po stronie odwołującego; orzeka: I. W sprawie o sygn. akt: KIO 1015/20: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w pkt I-III petitum odwołania; 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; II. W sprawie o sygn. akt KIO 1016/20: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w pkt 1-7, 8 lit. a, 9-12 oraz 13 lit. a petitum odwołania; 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w pkt 13 lit. c petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień rozdziału XVI pkt 5 SWU przez wskazanie, że administratorem danych osobowych osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów jest Zamawiający, a w konsekwencji, dokonanie modyfikacji treści Załącznika nr 1 do projektu umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych przez dodanie rodzaju powierzonych danych osobowych w postaci wizerunku osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów. 3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie: 4. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w części 1/3 i Odwołującego w części 2/3 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w łącznej wysokości 20.400,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy czterysta złotych 00/100) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3.200 zł (słownie: trzy tysiące dwieście złotych 00/100) tytułem wpisu od odwołania; III. W sprawie o sygn. akt KIO 1018/20: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w pkt 1-5, 6 lit. a, 7-10 oraz 11 lit. a petitum odwołania; 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w pkt 11 lit. c) petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień rozdziału XV pkt 5 SWU przez wskazanie, że administratorem danych osobowych osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów jest Zamawiający, a w konsekwencji, dokonanie modyfikacji treści Załącznika nr 1 do projektu umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych przez dodanie rodzaju powierzonych danych osobowych w postaci wizerunku osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów. ; 3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie: 4. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w części 1/3 i Odwołującego w części 2/3 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w łącznej wysokości 20.400,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy czterysta złotych 00/100) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3.200 zł (słownie: trzy tysiące dwieście złotych 00/100) tytułem wpisu od odwołania; IV. W sprawie o sygn. akt KIO 1023/20: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w pkt 1-2, 5, 6 (w części), 7, 9, 10 (w części), 11 (w części), 14, 16, 18-23 petitum odwołania; 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w pkt 10 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez wykreślenie z rozdziału XV SWU oraz Załącznika nr 24 do SWU wymogu, aby system monitorowania wizyjnego pojazdów generował widok otoczenia pojazdu bez martwych stref (360°) i widok z góry (tzw. „widok z lotu ptaka”); 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 4. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w części 1/12 i Odwołującego w części 11/12 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w łącznej wysokości 22.200,00 zł (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście 00/100) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 1.750,00 zł (słownie: tysiąc siedemset pięćdziesiąt złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; V. W sprawie o sygn. akt KIO 1024/20 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w pkt 1-2, 5, 6 (w części), 7, 9, 10 (w części), 11 (w części), 14, 16, 18-23 petitum odwołania; 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w pkt 10 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez wykreślenie z rozdziału XVI SWU oraz Załącznika nr 24 do SWU wymogu, aby system monitorowania wizyjnego pojazdów generował widok otoczenia pojazdu bez martwych stref (360°) i widok z góry (tzw. „widok z lotu ptaka”); 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 4. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w części 1/12 i Odwołującego w części 11/12 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w łącznej wysokości 22.200,00 zł (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście 00/100) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 1.750,00 zł (słownie: tysiąc siedemset pięćdziesiąt złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: ................................... Członkowie: ................................... Sygn. akt KIO 1015/20, KIO 1016/20, KIO 1018/20, KIO 1023/20, KIO 1024/20 Uzasadnienie Sygn. akt KIO 1015/20, KIO 1016/20, KIO 1024/20 Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III - Fabryczna”, zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 kwietnia 2020 r. pod nr 2020/S 085-201987. 30 kwietnia 2020 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), której postanowienia zaskarżone zostały odwołaniami wniesionymi do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „Izba” lub „KIO”) 11 maja br. przez wykonawców: Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1015/20), FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (sygn. akt KIO 1016/20) i Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1024/20). Sygn. akt KIO 1015/20 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 36 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 91 ust. 2 i art. 7 ust 1 Pzp przez przekroczenie granic uprawnienia Zamawiającego do kształtowania sposobu obliczenia ceny przez wykonawców w związku z określeniem w rozdziale XIV ust. 10 i 11 SIWZ maksymalnych cen jednostkowych za odbiór, transport i zagospodarowanie 1 Mg odpadów pochodzących z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych („PSZOK”), których wysokość (proporcje) wykonawcy zmuszeni są uwzględnić przy kalkulowaniu ceny ofertowej, co z kolei uniemożliwia im rzetelne, zgodne z realiami rynku oszacowanie ceny ofertowej i prawidłowe skalkulowanie cen jednostkowych w poszczególnych pozycjach Załącznika II do formularza oferty „Zestawienie kosztów zadania”; 2. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia, w części dotyczącej obowiązku pełnienia przez wykonawcę szczególnego nadzoru nad wskazanymi miejscami gromadzenia odpadów, w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący m.in. ze względu na zaniechanie wskazania terminu świadczenia usługi, wskazanie zbyt szerokiego przedziału liczby miejsc gromadzenia odpadów, jakie mogą podlegać szczególnemu nadzorowi (przedział od 20 do 100) i zaniechanie wyodrębnienia w Załączniku II do formularza oferty „Zestawienie kosztów zadania” odrębnej pozycji z ceną jednostkową tej usługi, co z kolei uniemożliwia wykonawcy należyte skalkulowanie ceny ofertowej i powoduje nieporównywalność ofert; 3. art. 29 ust. 1 i ust 2 w zw. z art, 7 Pzp przez niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, w zakresie braku wskazania przez Zamawiającego maksymalnej ilości worków i pojemników na odpady poszczególnych rodzajów (pojemności), których dostarczenie do właścicieli nieruchomości (do MGO) stanowi przedmiot zamówienia; 4. art. 7 ust. 1 Pzp, art. 139 ust 1 Pzp w zw. z art 58, art. 3531, art. 354 § 2, art. 483 § 1 w zw. z art. 750 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r., poz. 1145 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Kc” oraz art. 3b i art. 9z ust. 2 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2019 r., poz. 2010 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Ucpg” przez ukształtowanie w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy (załącznik nr 3 do SIWZ, str. 28) przesłanek nałożenia na wykonawcę kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, o którym mowa w Rozdziale XX pkt 1 ppkt 2 Załącznika A do SIWZ „Szczegółowe warunki umowy” (dalej jako „SWU”), w sposób przenoszący całkowitą odpowiedzialność administracyjnoprawną ciążącą na Zamawiającym (jako gminie) z tego tytułu na wykonawcę usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, w sytuacji gdy w świetle okoliczności faktycznych i prawnych opisanych w odwołaniu wykonawca ma ograniczony wpływ na możliwość uzyskania określonych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, a co za tym idzie, wykonawca nie może gwarantować pod rygorem kary umownej osiągnięcia niezależnego od siebie skutku swoich działań. Przedmiotowe postanowienia SIWZ sprzeciwiają się właściwości (naturze) umowy na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych i stanowią jednocześnie o naruszeniu przepisów regulujących karę umowną, zgodnie z którymi konieczność zapłaty kary umownej wiąże się z ustaleniem okoliczności obciążających dłużnika (tu: wykonawcy); 5. art. 29 Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 Ucpg przez dokonanie niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, który nie pozwala wykonawcy na ustalenie rzeczywistej masy odpadów komunalnych, które musi poddać recyklingowi i przygotowaniu do ponownego użycia w celu osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia, od czego uzależnione są kary umowne. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu następujących modyfikacji postanowień SIWZ: 1. wykreślenie z rozdziału XIV SIWZ ust. 10 i 11; 2. jednoznaczne wskazanie w rozdziale IV SWU, w celu oceny ofert, przewidywanej przez Zamawiającego liczby miejsc gromadzenia odpadów, która objęta ma być „szczególnym nadzorem” a także czasu trwania nadzoru, które to dane wykonawcy mają przyjmować na potrzeby składania ofert; względnie dokonanie modyfikacji treści Załącznika II do formularza oferty „Zestawienie kosztów zadania” przez wyodrębnienie dodatkowej pozycji dotyczącej wyceny usługi szczególnego nadzoru - cena jednostkowa za szczególny nadzór nad 20 miejscami gromadzenia odpadów za każdy dzień sprawowania szczególnego nadzoru; 3. wskazanie w SIWZ maksymalnej ilości worków i pojemników poszczególnych rodzajów (pojemności), do zapewnienia których wykonawca jest zobowiązany w ramach wynagrodzenia umownego (oraz które będą przedmiotem wymaganej przez Zamawiającego dzierżawy po zakończeniu umowy) wraz z wprowadzeniem w Projekcie umowy możliwości zmiany umowy w razie zwiększenia ilości worków lub pojemników danego rodzaju lub pojemności ponad maksymalne ilości podane w SIWZ; względnie wprowadzenie postanowienia, zgodnie z którym wykonawcy należy się dodatkowe wynagrodzenie liczone od każdego dodatkowego pakietu worków (po 100 szt.) lub pojemnika danego rodzaju w razie potrzeby dostarczenia ich w ilościach przekraczających maksymalne ilości podane w SIWZ, bez konieczności każdorazowego dokonywania zmiany umowy, co równocześnie wymagałoby podania w ofercie ceny jednostkowej za dostawę dodatkowych pakietów worków i dodatkowych pojemników; 4. zmiana § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XX pkt 1 ppkt 2 SWU w taki sposób, by kara umowna była ustalona w wysokości odpowiadającej 50% kary nałożonej na Zamawiającego na podstawie art. 9z ust. 2 pkt 1 i ust. 3 Ucpg, tj. kary za nieuzyskiwanie przez Zamawiającego odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 1 pkt 1 Ucpg; oraz zmian dokumentacji przetargowej wprost w żądaniach nie wskazanych, ale koniecznych do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania wykonawcy, tj. zmian będących konsekwencją żądanych zmian. Zarzut nr 1 dotyczący określenia przez Zamawiającego maksymalnych cen jednostkowych. W rozdziale XIV ust. 10 SIWZ, poświęconym opisowi sposobu obliczenia ceny, Zamawiający zastrzegł, że w załączniku nr II „Zestawienia kosztów zadania”: 1) cena jednostkowa podana w pozycji nr 11 (PSZOK - Odbiór, transport i zagospodarowanie opakowań z tworzyw sztucznych, sklasyfikowanych jako odpad o kodzie 15 01 02) w kolumnie nr 5 (ryczałtowa cena jednostkowa) nie może być wyższa niż 70 % z ceny jednostkowej podanej w pozycji nr 4 (Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów metali, tworzyw sztucznych i opakowaniowych wielomateriałowych) w kolumnie nr 5; 2) cena jednostkowa podana w pozycji nr 13 (PSZOK - Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z tworzyw sztucznych, sklasyfikowanych jako odpad o kodzie 20 01 39) w kolumnie nr 5 nie może być wyższa niż 70 % z ceny jednostkowej podanej w pozycji nr 4 (Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów metali, tworzyw sztucznych i opakowaniowych wielomateriałowych) w kolumnie nr 5; 3) cena jednostkowa podana w pozycji nr 14 (PSZOK - Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów wielkogabarytowych, sklasyfikowanych jako odpad o kodzie 20 03 07) w kolumnie nr 5 nie może być wyższa niż 70 % z ceny jednostkowej podanej w pozycji nr 6 (Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów wielkogabarytowych) w kolumnie nr 5; 4) cena jednostkowa podana w pozycji nr 19 (PSZOK - Odbiór, transport i zagospodarowanie opakowań ze szklą, sklasyfikowanych jako odpad o kodzie 15 01 07) w kolumnie nr 5 nie może być wyższa niż 70 % z ceny jednostkowej podanej w pożyci i nr 3 (Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów ze szkła) w kolumnie nr 5. Zamawiający narzucił więc wykonawcom z góry maksymalną wysokość ceny za odbiór, transport i zagospodarowanie 1Mg odpadów pochodzących z PSZOK. Nadto, maksymalną wysokość ceny Zamawiający uzależnił od ceny, jaką wykonawca zaoferuje za odbiór, transport i zagospodarowanie 1Mg tego danego rodzaju odpadu, odbieranego bezpośrednio od właścicieli nieruchomości. Następnie, w ust. 11 powołanego rozdziału Zamawiający zastrzegł, że w przypadku podania przez wykonawcę w pozycjach nr 11, 13, 14 lub 19 „Zestawienia kosztów zadania” cen jednostkowych niezgodnie z postanowieniami SIWZ, Zamawiający poprawi w ofercie wyżej wymienione ceny jednostkowe przyjmując odpowiednio 70 % z cen jednostkowych podanych w pozycjach nr 3, 4 i 6, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i poprawi ewentualne omyłki rachunkowe wynikające z ww. poprawek, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Powyższe jednoznacznie wskazuje więc na konieczność uwzględnia przez wykonawców określonych przez Zamawiającego zasad dotyczących wysokości oferowanych cen jednostkowych pod rygorem poprawienia oferty. W ocenie Odwołującego, przepisy Pzp nie przyznają Zamawiającemu możliwości określania maksymalnych cen jednostkowych i to niezależenie od sposobu, w jaki to czyni (określona kwota, wartość stosunkowa czy procentowa). Określenie ceny stanowi czynność wykonawcy. Powyższe należy wywodzić przede wszystkim z tego, że cena w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest obligatoryjnym kryterium oceny ofert i w przeważającej części przypadków jest to główne a niekiedy nawet jedyne kryterium, według którego Zamawiający ocenia oferty. W przypadku Postępowania kryterium ceny Zamawiający nadał wagę 60 %, co oznacza że kryterium ceny stanowi główny element konkurencji wykonawców. Ingerowanie przez Zamawiającego w sposób kształtowania ceny, w szczególności przez narzucenie określonych limitów dla części cen jednostkowych, bezsprzecznie zakłóca naturalną konkurencję pomiędzy wykonawcami. Rolą Zmawiającego jest oczywiście jasne i precyzyjne określenie zasad dotyczących sposobu obliczania ceny, przy czym obowiązek ten należy rozumieć jako konieczność stworzenia jednoznacznych zasad, które z jednej strony umożliwią Zamawiającemu porównanie ofert, z drugiej zaś pozwolą na zachowanie reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Nie jest to natomiast narzędzie służące Zamawiającemu do manipulacji cenami ofertowymi. Postanowienia sformułowane w rozdziale XIV ust. 10 i 11 SIWZ uniemożliwiają wykonawcom realizowanie własnej polityki cenotwórczej. Stwarzają pewne sztuczne ramy, nie przystające do realiów rynku, do których wykonawcy muszą się dostosować. Podkreślić przy tym należy, że koszty odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów odbieranych z PSZOK nie są takie same jak tych, odbieranych od właścicieli nieruchomości. Nie można jednak też przyjmować z góry, że koszty te będą mniejsze, przy każdej frakcji odpadów o 30% od kosztów odbioru odpadów od właścicieli nieruchomości. Kosztów tych nie można też do siebie przyrównywać ani tym bardziej uzależniać ceny za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów pochodzących z PSZOK od ceny odpadów odbieranych od właścicieli nieruchomości. Składniki cenotwórcze w przypadku obu usług są bowiem po części różne, tak jak różna jest logistyka odbioru tych odpadów. W dodatku każdy z wykonawców określa je sam, w zależności od własnej sytuacji i możliwości. Jako przykład wskazać należy, że różne będą m.in. koszty transportu tych odpadów. W przypadku odbioru odpadów z PSZOK strony nie ustalają stałego harmonogramu odbioru odpadów odbiory realizowane są na podstawie dyspozycji Zamawiającego (rozdział X ust. 5 SWU), co w praktyce oznacza, że wykonawca musi przygotować po otrzymaniu dyspozycji Zamawiającego dedykowany do odbioru odpadów z PSZOK transport. Wykonawca nie ma możliwości zoptymalizowania kosztów transportu odpadu, bowiem - inaczej niż przy odbiorze odpadów od właścicieli nieruchomości - nie można połączyć tu odbiorów z kilku punktów (zoptymalizować trasy przejazdu). Co przy tym istotne, zgodnie z rozdz. X ust. 11 SWU, wykonawca zobowiązany jest do przystąpienia do realizacji czynności określonych w dyspozycji, o której mowa w pkt 5, niezwłocznie po jej otrzymaniu, jednak - co do zasady nie później niż 5 godzin od otrzymania Dyspozycji. Zamawiający, nie wiedząc, z jaką intensywnością właściciele nieruchomości będą korzystali z PSZOK, nie może określić przewidywanej ilości odbioru odpadów z PSZOK w ujęciu tygodniowym czy miesięcznym. Wykonawca musi więc samodzielnie przyjąć w tym zakresie pewne założenia (wycenić ryzyko), odpowiadając sobie m.in. na pytanie, czy założyć realizację tego zakresu usługi pojazdem dedykowanym tylko do obsługi PSZOK (a jeśli tak to jednym czy kilkoma) czy może uda się do realizacji tej części usługi wykorzystać pojazdy wykorzystywane do odbioru odpadów od właścicieli nieruchomości, czy przewidzieć koszty zatrudnienia dodatkowych pracowników czy wystarczający będą pracownicy wykonujący usługę polegającą na odbiorze odpadów od właścicieli nieruchomości. Dopiero po udzieleniu odpowiedzi na tak postawione pytania, wykonawca może ustalać koszty zapewnienia odpowiedniego samochodu i pracowników do odbioru, przy czym koszty te mogą być rożne u różnych wykonawców m. in. z uwagi na ilość i rodzaj posiadanych samochodów. Tak ustalone koszty należy kolejno przeliczyć na 1Mg odbieranych z PSZOK odpadów. Wszystkie te czynniki znajdują swoje odzwierciedlenie w cenie jednostkowej, którą kształtuje wykonawca a nie Zamawiający. Kosztów odbioru odpadów z PSZOK i od właścicieli nieruchomości nie powinno się więc do siebie przyrównywać. Wprowadzenie przez Zamawiającego maksymalnych cen jednostkowych stanowi przekroczenie granic ingerencji Zamawiającego w sposób obliczenia ceny przez wykonawców, które nie znajduje swojego uzasadnienia ani w przepisach Pzp ani w okolicznościach sprawy. Należy także zwrócić uwagę, że konieczność dostosowania się do wymogów SIWZ w zakresie wysokości cen jednostkowych za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z PSZOK rodzi ryzyko, że wykonawcy będą albo zaniżać ceny jednostkowe wskazywane w pozycjach 11, 13, 14 i 19 kolumny 5 „Zestawienia kosztów zadania” tylko po to, aby spełnić wymogi stawiane przez Zamawiającego, co nie powinno mieć miejsca, albo - co bardziej prawdopodobne - będą musieli zawyżać ceny jednostkowe za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów odbieranych bezpośrednio od mieszkańców, co pozwoli im określić na realnym poziomie ceny jednostkowe odpadów pochodzących z PSZOK, ale negatywnie wpłynie to na budżet Zamawiającego. Warto przy tym podkreślić, że cena zarówno za odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości, jak i z PSZOK ma charakter kosztorysowy (jest to cena za 1Mg), przy czym ilość odpadów pochodzących z tych dwóch źródeł będzie zdecydowanie różna. To powoduje, że w niniejszej sprawie mamy odmienną sytuację niż ta, z jaką mamy do czynienia np. przy wprowadzanych do umów na roboty budowlane ryczałtowych pozycjach utrzymania kosztów zaplecza budowy czy prac projektowych, gdzie z góry ustalany jest ich stosunek procentowy do wartości robót budowlanych. W takich sprawach wykonawca ustala ryczałt, który jest niezmienny w całym okresie realizacji zamówienia. Ponieważ koszty czy to utrzymania zaplecza budowy czy to wykonania prac projektowych są stałe (mogą zostać ustalone z góry), wykonawca może w prosty sposób ustalić czy ustalony przez niego ryczałt pokrywa wszystkie koszty wykonania tego zakresu zamówienia czy nie i jaką ewentualnie część kosztów należy przenieść do kosztów wykonania robót budowlanych. W niniejszej sprawie ostateczna wartość usługi polegającej na odbiorze odpadów jest nieznana (będzie zależeć od ilości odpadów i częstotliwości ich odbioru) i co istotne koszt jej wykonywania nawet w skali miesiąca będzie zmienny. W tej sytuacji narzucanie przez Zamawiającego sztucznego sposobu wyliczenia ceny za odbiór odpadów z PSZOK powoduje, że wykonawcy mają utrudnione ustalenie kosztów wykonania tej części usługi i muszą uwzględnić dodatkowe, poza wynikającym z braku możliwości oszacowania ilości odbieranych w ten sposób odpadów w miesiącu, ryzyko. Ryzyko, którego przerzucenie na wykonawcę nie ma w tej sprawie żadnego uzasadnienia. Zarzut nr 2 dotyczący nieprecyzyjnych postanowień dotyczących szczególnego nadzoru nad miejscami gromadzenia odpadów Zgodnie z postanowieniami rozdziału IV SWU Wykonawca zobowiązany jest do pełnienia szczególnego nadzoru nad wskazanymi przez Zamawiającego miejscami gromadzenia odpadów („MPO”). Zamawiający nie precyzuje dokładnej liczby MPO jaka może podlegać szczególnemu nadzorowi wskazując jedynie, że przewiduje zlecenie szczególnego nadzoru nad co najmniej 15 MPO, ale nie więcej niż nad 100 MPO na terenie sektora, na którym świadczona jest usługa. Co istotne, postanowienia tej części SWU nie wskazują okresu, w jakim świadczona ma być usługa szczególnego nadzoru. Według rozdziału IV ust. 3 pkt 2 SWU termin rozpoczęcia i zakończenia nadzoru będzie każdorazowo wskazany przez Zamawiającego w zleceniu szczególnego nadzoru. Zamawiający zastrzega sobie również możliwość zmiany tego terminu. Oznacza to, że usługa ta może w skali miesiąca trwać zarówno jeden dzień, jak i 30 dni. Zgodnie z postanowieniami SWU szczególny nadzór nad MPO obejmuje: 1) monitorowanie sposobu segregacji odpadów przez mieszkańców; 2) zgniatanie opakowań (kartonów); 3) w przypadku braku dojazdu do danego MGO, wystawianie - jeżeli jest taka techniczna możliwość - pojemników w miejsce, z którego odbiór odpadów będzie możliwy oraz odstawianie pojemników na miejsce; 4) zgłaszanie do odpowiednich służb pojazdów uniemożliwiających dojazd pojazdu odbierającego odpady; 5) przestawianie pojemników na właściwe miejsce; 6) zamykanie pozostawionych przez korzystających z pojemników otwartych klap pojemników i blokowanie kół pojemników; 7) umieszczanie odpadów komunalnych pozostawionych obok pojemników (luzem), we właściwych pojemnikach; 8) zgłaszanie dyspozytorowi potrzeby wywozu odpadów, podstawienia pojemników i ich wymiany. Zamawiający zastrzegł także, że wykonawca nie może powierzyć pracownikom szczególnego nadzoru nad MGO w taki sposób, że w tym samym czasie jeden pracownik będzie sprawował nadzór nad więcej niż 20 MGO, przy czym czynności nadzoru mają być świadczone w godzinach od 6:00 do 21:00, przez 7 dni w tygodniu, nie wyłączając dni ustawowo wolnych od pracy. Zamawiający wymaga też codziennej dokumentacji fotograficznej (wykonywanej dwa razy dziennie) w celu udokumentowania przez wykonawcę należytego świadczenia przez niego usługi nadzoru specjalnego. W ocenie Odwołującego tak określone przez Zamawiającego wymagania są zbyt ogólne, jeśli uwzględni się, że wykonawca koszty wykonania tej usługi musi obecnie ująć w cenie za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów. Przy usłudze tego rodzaju wykonawcy muszą przede wszystkim zwrócić szczególną uwagę na koszty pracownicze, ponieważ Zamawiający ogranicza możliwość powierzenia jednemu pracownikowi do 20 MGO, nad którymi będzie sprawował nadzór, wymagając jednocześnie, aby usługa świadczona była w godzinach od 6:00 do 21:00, czyli 15 godzin na dobę, siedem dni w tygodniu. W praktyce nadzór nad 20 MGO, jeśli zostanie zlecony na dłuży okres, i tak nie będzie mógł być wykonywany fizycznie przez jednego pracownika - uwzględniając obowiązkowe okresy odpoczynku, wymogi związane z zatrudnieniem pracowników w niedziele i święta - będzie to co najmniej dwie osoby. Zamawiający nie precyzuje dokładnej liczny MGO, jaką przewiduje objąć szczególnym nadzorem, posługując się bardzo szerokim przedziałem od 15 do 100 MGO. Z uwagi na zakres tej usługi wskazany przedział jest zbyt szeroki i nie pozwala na realne skalkulowanie ceny, zwłaszcza że usługa ta nie jest odrębnie wyceniana. Zamawiający zrezygnował z określenia czasu trwania pojedynczego zlecenia szczególnego nadzoru, co czyni niemożliwym skalkulowanie tego kosztu w realny sposób. Wobec braku innego wskazania, Wykonawca powinien przyjmować, że w skrajnej sytuacji będzie musiał objąć takim nadzorem w jednym czasie aż 100 MGO przez okres trwania nawet całej umowy. To oznacza konieczność utrzymywania w gotowości co najmniej 5, a z uwagi na normy czasu pracy raczej 10 pracowników na miesiąc, którzy dedykowani byliby do świadczenia wyłącznie tej usługi przez cały okres trwania umowy. Takie założenie istotnie podroży koszt oferty, jeśli ostatecznie Zamawiający z usługi tej planuje korzystać sporadycznie, w krótkich okresach. Z drugiej strony, nie można wykluczyć, że niektórzy wykonawcy zdecydują się wycenić ten zakres usługi, właśnie przy założeniu sporadycznego korzystania przez Zamawiającego z tego uprawnienia. Ryzyko, że przy tak nieprecyzyjnym opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający otrzyma nieporównywalne oferty jest więc istotne. Zarzut nr 3 dotyczący braku wskazania w SIWZ maksymalnej ilości worków i pojemników koniecznych do dostarczenia do właścicieli nieruchomości (MGO) Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 i 13 Projektu umowy: „W ramach realizacji przedmiotu umowy Wykonawca zobowiązany jest do: 1) wyposażenia nieruchomości obsługiwanych w pojemniki wraz z utrzymaniem ich w odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym oraz dostarczania worków przeznaczonych do gromadzenia odpadów komunalnych w ilości niezbędnej do zapewnienia prawidłowej realizacji usługi; [...] 13) na odrębny wniosek Zamawiającego, do wydzierżawienia pojemników do gromadzenia odpadów komunalnych, na zasadach określonych w SWU, przez okres maks. 2 miesięcy od dnia zakończenia realizacji usługi”. Zgodnie z § 11 ust. 4 Projektu umowy: „W wynagrodzeniu określonym w ust. 1, ust 2, ust 3, ust. 4 mieszczą się wszystkie koszty wykonania przedmiotu umowy, w tym m.in. prac porządkowych, oznakowania pojemników oraz worków na zasadach określonych w SWU, koszty pracy w godzinach nadliczbowych i dni wolne od pracy, opłaty za transport odpadów i ich zagospodarowanie, koszty dowozu pracowników, koszty zmian lokalizacji pojemników, koszty zakupu pojemników do zbiórki odpadów komunalnych i wkładów na zasadach określonych w umowie oraz w SWU, koszty wyposażenia nieruchomości obsługiwanych w pojemniki wraz Z utrzymaniem pojemników w odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym, koszty związane z dostarczaniem harmonogramów, materiałów informacyjnych, worków przeznaczonych do gromadzenia odpadów komunalnych w ilości niezbędnej do zapewnienia prawidłowej realizacji usługi, na zasadach określonych w umowie oraz w SWU, koszty wynagrodzeń, koszty utrzymania mienia Wykonawcy i Zamawiającego w stanie wymaganym niniejszą umową oraz SWU, koszty ubezpieczeń pojemników stanowiących własność Wykonawcy, koszty magazynowania pojemników, koszty transportu, koszty naprawy pojemników, zagospodarowania wymienionych trwale uszkodzonych pojemników, koszty związane ze zorganizowaniem mobilnej zbiórki odpadów problemowych przy pomocy SZOP, koszty związane wdrożeniem szczególnego nadzoru nad wskazanymi miejscami gromadzenia odpadów, koszty związane z udostępnieniem i montażem materiałów reklamowych na powierzchni zabudowy pojazdów, koszty związane z wdrożeniem i funkcjonowaniem systemów informatycznych i systemu wizyjnego opisanych w SWU, rozdział XV, rozdział XVII, koszty przygotowania i przeprowadzenia warsztatów edukacyjnych oraz konkursów, o których mowa w SWU, rozdział XXII, itd.”. Już samo to wyliczenie sugeruje, że koszty szeroko rozumianego zapewnienia worków i pojemników koniecznych do wykonania zamówienia będą stanowić istotne koszty wykonania zamówienia. Co jednak istotne, Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie wskazuje, jaka ilość worków i pojemników będzie ostatecznie wymagana od wykonawcy. W załączniku nr 4 do SWU podana jest wyłącznie Przewidywana liczba pojemników i worków niezbędna do realizacji zamówienia. Sformułowanie „przewidywana” przesądza, że nie jest to ilość z góry założona, niezmienna w toku wykonywania zamówienia, a wyłącznie pewien niewiążący szacunek Zamawiającego. Ryzyko, że „przewidywana” przez Zamawiającego ilość worków lub pojemników będzie niewystarczająca zostało więc w całości przerzucone na wykonawców skradających ofertę, przy czym ryzyko to, o czym szerzej jest istotne. Okoliczność, że ilości podane w załączniku nr 4 do SWU nie są wiążące znajduje potwierdzenie w pozostałych zapisach SWU. W zakresie worków, w rozdziale II ust. 2 pkt 3 SWU mowa jest o obowiązku sukcesywnego dostarczania właścicielom nieruchomości worków przeznaczonych do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych przy każdym odbiorze w liczbie worków odebranych, począwszy od dnia rozpoczęcia realizacji usługi, w większej liczbie za zgodą Zamawiającego. Ilość worków, jaką przy takich wymogach SWU ma dostarczyć wykonawca zależy więc od tego, jaka ilość worków zostanie zużyta przez właścicieli nieruchomości. Z kolei w zakresie pojemników, Zamawiający podaje w rozdziale 11 SWU wyłącznie ogólne wytyczne odnoszące się do wyposażenia nieruchomości w pojemniki, z góry zaznaczając, że wykonawca po zawarciu umowy przeprowadzi konsultacje z właścicielami nieruchomości odnośnie do ich potrzeb i preferencji w zakresie pojemników. Pełne dane co do liczby i pojemności podstawionych pojemników będą znane dopiero po zawarciu umowy i przeprowadzeniu inwentaryzacji, o której mowa w rozdziale XIV ust, 5 SWU. Dane te będą jednak ulegały zmianie w okresie realizacji zamówienia. Zgodnie bowiem z rozdz. II ust. 7 SWU, ponadto w ramach wynagrodzenia Wykonawca zobowiązany jest do: 2) wyposażania nieruchomości obsługiwanych w pojemniki i dostarczania worków do gromadzenia odpadów komunalnych w trakcie realizacji usługi, uwzględniając zmiany w liczbach nieruchomości obsługiwanych objętych systemem oraz powstanie nowych ulic/placów; 3) ciągłego monitorowania liczby nieruchomości obsługiwanych tak, aby zapewnić wyposażenie ww. nieruchomości w pojemniki oraz dostarczanie worków w liczbie niezbędnej do zapewnienia prawidłowej realizacji usługi w zakresie odbioru odpadów komunalnych przez cały okres trwania umowy, z zastrzeżeniem sytuacji, gdy właściciel nieruchomości posiada już swoje pojemniki/worki i w związku z tym odmówił wyposażenia swojej nieruchomości w pojemniki/worki Wykonawcy; 4) dostarczania na Zlecenie Zamawiającego worków do selektywnej zbiórki odpadów komunalnych do BOK Zamawiającego WT terminie i liczbie określonej w Zleceniu, [...] 6) wyłączenia i włączenia nieruchomości z/do obsługi, zmiany liczby, pojemności pojemników, zmiany częstotliwości odbioru odpadów komunalnych na podstawie odrębnych Zleceń przesyłanych przez Zamawiającego, w terminie określonym w Zleceniu. Powyższe postanowienie pokazuje, jak wiele zmiennych odnoszących się do ilości wymaganych pojemników może pojawić się w toku wykonywania zamówienia - zmiennych, których wystąpienia wykonawca nie może przewidzieć, a które przy takich zapisach SIWZ jak obecnie będą mieć wpływ na zakres świadczenia wykonawcy bez prawa do uzyskania dodatkowego wynagrodzenia. Podobnie sytuacja przedstawia się w odniesieniu do „dużych” pojemników dedykowanych do zbiórki odpadów wielkogabarytowych i bioodpadów. Zgodnie z Rozdziałem V ust. 4 SWU, wykonawca zobowiązany jest do dysponowania pojemnikami w liczbie pozwalającej na realizację Zleceń podstawień pojemników w danym dniu, nie mniej niż 20 sztuk. Zgodnie z Rozdziałem V ust. 6 SWU Wykonawca zobowiązany jest do dysponowania pojemnikami w liczbie pozwalającej na realizację Zleceń podstawień pojemników w danym dniu, nie mniej niż 40 sztuk. Co przy tym istotne w postanowieniach odnoszących się do Zleceń podstawienia pojemników, o których mowa, nie ma informacji o liczbie możliwych Zleceń w tym samym czasie, a co za tym idzie to Zamawiający będzie decydował czy danych zleceń będzie odpowiednio 20 lub 40 w danym okresie (a więc Wykonawcy wystarczy minimalna liczba pojemników wskazanych w SWU) czy dwu tub trzykrotnie więcej (co oznacza konieczność zapewnienia większej liczby pojemników). Jeśli do tego uwzględni się okres, na jaki pojemniki są podstawiane oraz krótki termin na realizację takiego Zlecenia, skalkulowanie kosztów zapewnienia takich pojemników staje się jeszcze trudniejsze, a wręcz niemożliwe. Uzupełniająco Odwołujący dodał, że Zamawiający wprowadził także dodatkowy wymóg odnoszący się do pojemników, a mianowicie Zamawiający przewidział możliwość nałożenia na wykonawcę obowiązku wydzierżawienia pojemników wykorzystywanych do realizacji zamówienia na okres do dwóch miesięcy po zakończeniu wykonywania usługi. Zgodnie przy tym z § 11 ust. 4 Projektu umowy: „Wynagrodzenie Wykonawcy za pozostawienie do dyspozycji Zamawiającego w ramach dzierżawy, na zasadach określonych w SWU, pojemników do gromadzenia odpadów komunalnych (przez okres maks. 2 miesięcy od dnia zakończenia realizacji usługi) stanowi iloczyn ilości tygodni, dzierżawy przez Zamawiającego pojemników oraz stawki za każdy tydzień”. Wykonawca składając ofertę musi podać stawkę za dzierżawę za 1 tydzień wszystkich pojemników niezbędnych do wykonania usługi nie wiedząc, jakiej liczby pojemników dzierżawa będzie dotyczyła. Reasumując, Zamawiający nie wskazuje w SIWZ maksymalnej liczby pojemników danego rodzaju (danej pojemności), jaką Wykonawca ma zabezpieczyć na potrzeby realizacji zamówienia (ile pojemników wykonawca musi dostarczyć samodzielnie). Zamawiający, w załączniku nr 4 do SWU, podaje jedynie informację odnośnie tego, jak przewiduje zapotrzebowanie poszczególnych nieruchomości na pojemniki. Informacja taka jest niewystarczająca dla ustalenia, jąka maksymalna liczbę pojemników poszczególnych rodzajów wykonawcy będą musieli zakupić na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie dla ustalenia jakie koszty z tego tytułu poniosą. Ponadto, ta sama argumentacja znajduje zastosowanie w odniesieniu do dzierżawy tych samych pojemników przez okres maksymalnie 2 miesięcy od dnia zakończenia realizacji usługi. Warto przy tym dodać, że mówiąc o kosztach związanych z pojemnikami należy mieć na uwadze nie tylko koszty ich zakupu, ale również koszty ich mycia i dezynfekcji, koszty ich napraw, ubezpieczenia, dostarczenia do nieruchomości, oznakowania itp. Wszystkie te koszty ssą pochodna ilości pojemników, jaka będzie potrzebna do wykonania zamówienia. Ilości, która obecnie jest nieznana. Dodatkowo stan niepewności pogłębia to, że zgodnie z Rozdziałem II ust. 1 pkt 1 SWU, w zakresie ustalenia MGO wykonawca zobowiązany jest do przeprowadzania konsultacji z właścicielami nieruchomości obsługiwanych w celu pozyskania informacji dotyczących m.in. niezbędnych liczb pojemników i worków. Jednocześnie z SWU wynika, że przy nieruchomościach jednorodzinnych wykonawca będzie dostarczał pojemniki lub worki te ostatnie w przypadku, gdy nie będzie możliwości wyposażenia nieruchomości w pojemniki o podanych pojemnościach, W tej sytuacji nasuwa się pytanie, w jaki sposób wykonawca jeszcze przed złożeniem ofert ma ustalić, w których nieruchomościach nie ma możliwości podstawienia pojemników? Zamawiający w SIWZ nie odpowiada na to pytanie, uniemożliwiając prawidłową wycenę oferty. Co oczywiste, koszt zapewnienia dla nieruchomości pojemnika (nieznanej jeszcze pojemności) i worka jest skrajnie różny. Wykonawcy, nie znając preferencji czy też możliwości właścicieli nieruchomości i nadto w sytuacji, gdy możliwości te mogą w toku wykonywania zamówienia ulec zmianie, nie ma możliwości ustalić, jakie pojemniki i w jakiej ilości będzie musiał zakupić na potrzeby realizacji zamówienia. Przyznać należy, że także sam Zamawiający nie ma wiedzy, w jaki sposób będzie zmieniało się zapotrzebowanie właścicieli nieruchomości na pojemniki i worki. Brak wiedzy, a raczej pewności co do tego, jak będzie kształtować się zapotrzebowanie właścicieli nieruchomości na pojemniki i worki, nie może jednak stanowić przyzwolenia na przerzucenie na wykonawcę całego ryzyka gospodarczego związanego z realizacją zamówienia, zwłaszcza w sytuacji, gdy ze względu na wielkość Sektora, mowa jest tu o bardzo dużych kosztach i ryzyku. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie przewiduje w SIWZ osobnego rozliczenia z wykonawcą za dostawę pojemników - koszty związane z wykonaniem tego zakresu zamówienia, wykonawca musi ująć w kosztorysowych cenach jednostkowych za odbiór odpadów poszczególnych frakcji, które mają obejmować wszystkie koszty i składniki wraz z narzutami. Zamawiający, w § 19 Projektu umowy, nie przewiduje przy tym możliwości zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia wykonawcy, jeżeli w toku umowy zmieni się zapotrzebowanie właścicieli nieruchomości na ilość i rodzaj pojemników na odpady. Co potwierdza tezę, że ryzyko gospodarcze, o którym jest tu mowa w całości zostało przerzucone na wykonawcę, co jest rozwiązaniem niedopuszczalnym. Zarzut nr 4 odnoszący się do kary umownej za nieosiągnięcie poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów 1. Treść SIWZ mająca istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy w zakresie zarzutu IV SWU - Rozdział XX pkt 1 ppkt 2 Osiąganie rocznych poziomów wymaganych przepisami prawa: „1. W zakresie poziomów ograniczania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji oraz osiągania poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne oraz recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, Wykonawca ma obowiązek zagospodarować odebrane i zebrane odpady komunalne w sposób zapewniający osiągnięcie rocznych poziomów: [...] 2) recyklingu i przygotowania do ponownego utycia odpadów komunalnych z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, w wysokości co najmniej 50% wagowo za kaidy rok w latach 2020-2022, obliczonego zgodnie z poniższym wzorem: P pmts = (Mrpmts/Mwpmts) X 100% gdzie: Ppmts - poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, wyrażony w %, Mrpmts - łączna masa odpadów komunalnych z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, poddana przygotowaniu do ponownego użycia i recyklingowi w okresie, za który jest przedstawiane wyliczenie, wyrażony w Mg, Mwpmts - łączna masa odebranych odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne w okresie, za który przedstawiane jest wyliczenie, wyrażony w Mg”. § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy „Strony ustalają kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania/wykonywania niniejszej umowy, z następujących tytułów i w wysokościach: 1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: [...] r. za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XX pkt 1 ppkt 2, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie ort. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U z 2019 r. poz. 1396 ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SWU rozdział XX pkt 1 ppkt 2) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XX pkt 5 ppkt 2). SWU - Rozdział XX pkt 5 ppkt 2 Osiąganie rocznych poziomów wymaganych przepisami prawa 5. Sposób obliczania kar za nieosiągnięcie poziomów: 2) recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne: W k2 = MB1 x S gdzie: W k2 - wysokość kary wyrażona w zł MB1 - brakująca masa odpadów komunalnych wymagana do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w pkt 1 ppkt 2), wyrażona w Mg, S - stawka opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisko, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2019 r, poz. 1396 ze zm.)”. SWU - Rozdział III. Odbieranie odpadów komunalnych bezpośrednio z terenów nieruchomości Obsługiwanych Do obowiązków Wykonawcy należy: „4. W zakresie przeprowadzania kontroli oraz informowania Zamawiającego o utrudnieniach w odbiorze odpadów: [...] 3) kontrolowania zawartości pojemników i worków do zbiórki odpadów komunalnych co do zgodności zbieranych w nich odpadów komunalnych względem zapisów Regulaminu, 4) w przypadku stwierdzenia przez Wykonawcę, że właściciel nieruchomości nie dopełnił obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, zgodnie z Regulaminem, Wykonawca ma obowiązek: a) niezwłocznie sporządzić notatkę w systemie monitorowania pojazdów i identyfikacji pojemników (zgodnie z Rozdziałem XIV), zgodnie z załącznikiem nr 18 Wzory notatek umieszczanych w systemie monitorowania pojazdów i identyfikacji pojemników, z zastrzeżeniem, że na fotografiach dołączanych do notatki ma być widoczna naklejka, o której mowa w lit. b), b) oznakować pojemnik, w którym stwierdzono niedopełnienie obowiązku wskazanego w ppkt 4), poprzez umieszczenie w widocznym miejscu na pojemniku naklejki wielokrotnego użytku zgodnej z projektem określonym w załączniku nr 6 Wzór naklejki i ulotki informującej o niewypełnieniu obowiązku selektywnej zbiórki informującej o zaistniałej nieprawidłowości z zastrzeżeniem, że w przypadku nieruchomości jednorodzinnych, Wykonawca zobowiązany jest także do dostarczenia ulotek (sporządzonymi zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 6) bezpośrednio do skrzynek pocztowych znajdujących się na terenie nieruchomości, a w przypadku ich braku, Wykonawca obowiązany jest pozostawić ulotkę w innym miejscu umożliwiającym jej odbiór, c) odebrać przedmiotowe odpady jako zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne oraz postępować z nimi zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, d) usunąć naklejkę, o której mowa w lit. b) podczas odbioru odpadów jako zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne, e) sporządzić protokół zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 2 - Wzór protokołu stwierdzającego, że właściciel nieruchomości nie dopełnił obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, zawierający takie informacje jak: adres nieruchomości, zakres stwierdzonych nieprawidłowości, datę stwierdzenia nieprawidłowości, dokumentację fotograficzną (tożsama z fotografiami załączonymi do notatki, o której mowa w pkt 4 ppkt 4) lit. a)) oraz podpis osoby sporządzającej protokół, a następnie: - w przypadku nieruchomości jednorodzinnych oraz nieruchomości niezamieszkałych posiadających indywidualne MGO, niniejszy protokół umieścić na wirtualnym dysku (zgodnie z Rozdziałem XVII), w terminie 3 dni roboczych, - w przypadku pozostałych nieruchomości, poprzez przesłanie protokołu drogą elektroniczną lub listowną do właściciela nieruchomości (w ciągu 2 dni roboczych od daty wystąpienia nieprawidłowości) oraz umieszczenie na wirtualnym dysku Zamawiającego (zgodnie z Rozdziałem XVII, w terminie 3 dni roboczych, 5) Wykonawca zobowiązany jest do posiadania stałego zapasu naklejek pozwalającej na prawidłową realizację przedmiotu usługi. 6) w przypadku przepełnienia pojemników przeznaczonych do zbiórki niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, odpadów z tworzyw sztucznych, metali oraz opakowań wielomateriałowych, odpadów z papieru, odpadów ze szkła oraz bioodpadów znajdujących się na terenie nieruchomości niezamieszkałych i mieszanych, Wykonawca ma obowiązek: a) sporządzić notatkę w systemie monitorowania pojazdów i identyfikacji pojemników zgodnie z załącznikiem nr 18 - Wzory notatek umieszczanych w systemie monitorowania pojazdów i identyfikacji pojemników, [...]”. Ponadto, do obowiązków wykonawcy należy zgodnie z Rozdziałem XXI SWU edukacja ekologiczna, przy czym wyłącznie w formie warsztatów edukacyjnych dla uczniów szkół podstawowych (klasy 5-7). 2. Możliwość uzyskania określonych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych w systemie gospodarowania odpadami jest uzależniona od udziału zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów Na wstępie wymaga wyjaśnienia pojęć „recyklingu” i „przygotowania do ponownego użycia”. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2020 r., poz. 797 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Ustawą”: pkt 18) ponowne użycie - to działanie polegające na wykorzystywaniu produktów lub części produktów niebędących odpadami ponownie do tego samego celu, do którego były przeznaczone; pkt 23) recykling - to odzysk, w ramach którego odpady są ponownie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje wykorzystywane w pierwotnym celu lub innych celach; obejmuje to ponowne przetwarzanie materiału organicznego (recykling organiczny), ale nie obejmuje odzysku energii i ponownego przetwarzania na materiały, które mają być wykorzystane jako paliwa lub do celów wypełniania wyrobisk. Do tych pojęć odnosi się wymóg z art. 3b Ucpg, przerzucony przez gminę (Zamawiającego) na wykonawcę odbierającego i zagospodarowującego odpady. Powstaje więc pytanie, od jakich czynników zależy osiągnięcie poziomów recyklingu, jak wygląda system gospodarowania odpadami komunalnymi? W ramach przedmiotu zamówienia (vide pkt I SWU) wykonawca ma odebrać, zebrać, transportować i zagospodarować odpady komunalne o kodach wskazanych w SIWZ. Jednakże odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych jest tylko jednym z elementów składających na możliwość uzyskania poziomów recyklingu (o czym szerzej poniżej). Szacunkowe ilości odpadów Zamawiający podał w SIWZ - w Załączniku nr II do Formularza oferty. Wynika z niego, że odpady o kodzie 20 03 01 zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne - stanowią ponad 60% strumienia odpadów objętych przedmiotem zamówienia, co ma decydujące znaczenie dla osiągnięcia poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych. Zgodnie z art. 29a ust. 1 Ustawy podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazywać niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne do instalacji komunalnej zapewniającej przetwarzanie, o którym mowa w art. 35 ust. 6 pkt 1, z zastrzeżeniem art. 158 ust. 4. Wykonawca nie ma więc wyboru co do sposobu zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych. Zgodnie z art. 35 ust. 6 Ustawy „Instalacją komunalną” jest instalacja do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określona na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1, spełniająca wymagania najlepszej dostępnej techniki, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologii, o której mowa w art. 143 tej ustawy, zapewniająca: 1) mechaniczno-biologiczne przetwarzanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i wydzielanie z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku, lub 2) (uchylony) 3) składowanie odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych. Instalacje do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych (dalej także jako „instalacje MBP”) mają zgodnie z art. 35 ust. 6 pkt 1 Ustawy obowiązek wydzielać z tych odpadów odpady nadające się do odzysku. Przez „odzysk”, zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 14 Ustawy, rozumie się jednak jakikolwiek proces, którego głównym wynikiem jest to, aby odpady służyły użytecznemu zastosowaniu przez zastąpienie innych materiałów, które w przeciwnym przypadku zostałyby użyte do spełnienia danej funkcji, lub w wyniku którego odpady są przygotowywane do spełnienia takiej funkcji w danym zakładzie lub ogólnie w gospodarce. Tym samym recykling, o którym mowa w SIWZ, jest rzecz jasna odzyskiem, ale nie odwrotnie - nie każdy proces odzysku (a ustawodawca mówi szeroko o odzysku w odniesieniu do instalacji do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych) jest recyklingiem, w szczególności nie jest recyklingiem odzysk energii i ponowne przetwarzanie odpadów na materiały, które mają być wykorzystane jako paliwa. Podkreślenia więc wymaga, że odzysk należy odróżnić od recyklingu, do którego odnoszą się kwestionowane postanowienia SIWZ. Odwołujący wyjaśnił, że odpady surowcowe trafiają do recyklerów, m.in. papierni, hut, które decydują o parametrach jakościowych surowców nadających się do recyklingu. Surowce wtórne odzyskane ze zmieszanych odpadów komunalnych do recyklingu zasadniczo nie nadają się ze względu na stopień ich zanieczyszczenia. Mało tego, jak wynika z Raportu końcowego III etapu ekspertyzy mającej na celu przeprowadzenie badań odpadów w 20 instalacjach do mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów (str. 481; Raport wykonany przez prof. dra hab. A. J. i dr. inż. E. d. B. na zlecenie GDOŚ, dostępny pod linkiem IH%20etap%2022-06-2015%20+%20za%C5%82aczniki.pdf) skład morfologiczny zmieszanych odpadów komunalnych jest zmienny, przy czym w odpadach tych jest najwięcej odpadów organicznych oraz papieru, co determinuje zanieczyszczenia odpadów wydzielonych do odzysku w instalacji MBP i w konsekwencji uniemożliwia ich recykling. W części mechanicznej instalacji MBP, która składa się z sortowni odpadów wyposażonej w system separatorów i sit, przebiega rozdział zmieszanych odpadów komunalnych na następujące, podstawowe strumienie odpadów: tzw. frakcję nadsitową (odpady o wielkości ponad 80 mm) - surowce wtórne, paliwo alternatywne (o kodzie 19 12 10), balast po sortowaniu (o kodzie 19 12 12) • oraz • tzw. frakcję podsitową o kodzie 19 12 12 (odpady o wielkości 0-80 mm), W praktyce średnio ok. 50% całości odpadów przetwarzanych w instalacjach MBP to odpad o kodzie 19 12 12. a wiec odpad nienadający się do recyklingu. W najbardziej efektywnych instalacjach MBP ze zmieszanych odpadów komunalnych można wyciągnąć kilka procent odpadów surowcowych nadających się do odzysku (czyli nie do recyklingu). Jak widać bowiem z załączonego schematu, najbardziej pełnowartościowe surowce do ponownego przetworzenia, które zostaną odebrane przez recyklerów, uzyskamy, jeśli będziemy poprawnie zbierać „u źródła” osobno papier, szkło, tworzywa sztuczne wraz z metalem i oddzielimy je od odpadów biodegradowalnych. Szerzej na ten temat poniżej. Reasumując, wpływ przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych na poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych jest marginalny. W konsekwencji poziomy recyklingu można osiągnąć jedynie z odpadów zbieranych selektywnie: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, bioodpady, tj. odpadów wymienionych pod poz. 2-4 Zał. II do Formularza oferty. Omówione powyżej okoliczności faktyczne i prawne mają kluczowy wpływ na osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu w Postępowaniu. Odwołujący w załączeniu do odwołania przedstawił dwa opracowania. W pierwszym pn. „Porównanie procentowe udziału poszczególnych strumieni odpadów w przetargach z 2016 r. i 2020 r. (Fabryczna)”, z którego wynika zły stan systemu zbierania odpadów w przedmiotowym sektorze. Po pierwsze, udział zmieszanych odpadów komunalnych w strumieniu odpadów komunalnych spadł z 72% w 2016 r. zaledwie do 60,5% w 2020 r., tj. tylko o 11,5 punktu procentowego, co świadczy o bardzo wolnym tempie poprawy jakości selektywnej zbiórki, które nie pozwala na przyjęcie, że wskaźnik ten znacząco spadnie w toku wykonywania umowy. Po drugie, w przedmiotowym postępowaniu zmieszane odpady komunalne stanowią aż 60.5% całego strumienia odpadów. Odwołujący wskazuje, że tak wysoki wskaźnik znacząco pogarsza możliwość osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu. Udział pozostałych frakcji odpadów w strumieniu przedstawia się następująco: • Odpady z papieru i tektury - 8,20%, • Odpady ze szkła - 7,00%, • Odpady z metali, tworzyw sztucznych i opakowań wielomateriałowych - 6,95%, • Bioodpady - 11,36%, • Odpady wielkogabarytowe - 5,99%. Wynika stąd, że recykling odpadów z selektywnej zbiórki, nawet bardzo wydajny, przy takim udziale zmieszanych odpadów komunalnych, nie wystarczy do zapewnienia wymaganych w SIWZ poziomów recyklingu, jak prognozuje Odwołujący. W drugim opracowaniu pn. „Ilości odpadów z Formularza oferty (Załącznik nr II do Formularza oferty, tj. Załącznika nr 1 do SIWZ)” Odwołujący wskazuje, że Zamawiający wymaga, aby do recyklingu trafiło przynajmniej 50% odpadów, tj. przy uwzględnieniu ilości podanych w SIWZ - 125.821,65 Mg. Z uwagi na fakt, że Odwołujący nie ma wiedzy, jaki przyjąć sposób obliczania osiąganych poziomów recyklingu (o czym szerzej poniżej), przedstawiono dwie prognozy poziomu recyklingu w Postępowaniu, w których uzależniono uzyskany poziom recyklingu od ewentualnego wliczania do recyklingu odpadów poddanych odzyskowi w procesach R3 (Recykling lub regeneracja substancji organicznych, które nie są stosowane jako rozpuszczalniki - w tym kompostowanie i inne biologiczne procesy przekształcania) i RIO (Obróbka na powierzchni ziemi przynosząca korzyści dla rolnictwa lub poprawę stanu środowiska): prognozę dot. poziomu recyklingu odpadów, jeśli do recyklingu będą wliczane odpady z procesu R3 - wówczas poziom recyklingu odpadów wydzielonych z odpadów zmieszanych (niesegregowanych) może wynieść maksymalnie 25%. • Taka analiza prowadzi do wniosku, że poziom recyklingu całego strumienia odpadów wyniesie 41,70%, co przekłada się na 5.640.977,85 zł łącznej kary umownej określonej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit r) Projektu umowy oraz Rozdziału XX pkt 1 ppkt 2 SWU, omówionej poniżej; • prognozę dot. poziomu recyklingu odpadów, jeśli do recyklingu nie będą wliczane odpady z procesów R3 i R10 - wówczas poziom recyklingu odpadów wydzielonych z odpadów zmieszanych (niesegregowanych) wyniesie wyłącznie 7,9%. Taka analiza prowadzi do wniosku, że poziom recyklingu całego strumienia odpadów wyniesie 19,46%, co przekłada się na 54.721.541,67 zł łącznej kary umownej określonej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XX pkt 1 ppkt 2 SWU, omówionej poniżej. Prognozy te opierają się na ilości odpadów z pominięciem odpadów zbieranych w SZOP i PSZOK, o których mowa w Formularzu oferty. Po doliczeniu tych odpadów prognozy będą jeszcze bardziej niekorzystne w ujęciu możliwych do osiągnięcia poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia, biorąc pod uwagę rodzaje odpadów zbieranych w SZOP i PSZOK, głównie odpady wielkogabarytowe nienadające się do recyklingu. Wobec powyższych danych, w tym konkretnym zamówieniu, osiągniecie wymaganych poziomów recyklingu przy tak słabej jakości zbiórki odpadów, przeważającym udziale zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów, jest niewykonalne. 3. Okoliczności decydujące o możliwości osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu odpadów Kwestię tę analizuje dr inż. E. d. B. (adiunkt w Zakładzie Technologii Odpadów i Remediacji Gruntów Politechniki Wrocławskiej, uznany w Polsce autorytet w zakresie gospodarowania odpadami komunalnymi) w Opinii z dnia 18 listopada 2019 r. wydanej na zlecenie Związku Pracodawców Gospodarki Odpadami: „Dotychczasowe poziomy recyklingu (do roku 2020) odnosiły się wyłącznie do frakcji surowcowych. Natomiast w ustawie z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2018 r. poz. 1454, ze zm.) wymagania w zakresie poziomu recyklingu odpadów komunalnych po raz pierwszy odnoszą się do całego strumienia odpadów komunalnych. Oznacza to, że w roku 2020 zamiast 15,9% (dla terenów wiejskich), 18,2% (dla miast<50 tys. mieszkańców) i 24,65% (dla miast >50 tys. mieszkańców) strumienia odpadów komunalnych, co wynika z dotychczas wymaganych poziomów recyklingu surowców i ogólnopolskich wskaźników zawartości surowców w odpadach - do recyklingu powinno trafić 50% całego strumienia odpadów komunalnych. Jest to wiec ponad dwukrotny wzrost poziomów. których osiągniecie już w obecnej postaci jest niemożliwe w wielu gminach. [...] Gmina jest podstawowym podmiotem odpowiedzialnym za omamiacie i sposób prowadzenia selektywnej zbiórki odpadów komunalnych, co z kolei bezpośrednio przekłada się na osiągane efekty selektywnej zbiórki i recyklingu. Tymczasem większość gmin usiłuje scedować odpowiedzialność za osiągnięcie wymaganych poziomów na wykonawców usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, wprowadzając odpowiednie zapisy do dokumentacji przetargowej [...]”. Z Opinii wynika, że osiągnięcie poziomów recyklingu odpadów zależy od wielu aspektów organizacyjno-rynkowych, z których „większość znajduje się poza kontrolą wykonawcy usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych”. Do najważniejszych Autorka zalicza: 1. poziom selektywnej zbiórki odpadów oraz jakość selektywnie zebranych surowców - z punktu widzenia recyklerów (nabywców) - który z kolei zależy od dostępnej infrastruktury, edukacji społeczeństwa, zachęt ekonomicznych i skutecznych mechanizmów kontroli - które wszystkie są zależne od gminy; 2. możliwość uzupełnienia selektywnie zbieranych surowców przez surowce wydzielane z odpadów zmieszanych oraz znalezienia rynków zbytu dla tych surowców niższej jakości - decydująca dla możliwości uzyskania wyższego poziomu recyklingu jest jakość odpadów „na wejściu” do instalacji, która jest niezależna od wykonawcy, 3. obecność rynków zbytu dla wszystkich surowców selektywnie zbieranych wykonawca nie ma wpływu na nadpodaż odpadów (zwłaszcza z tworzyw sztucznych) i w konsekwencji na brak możliwości przekazania odpadów do recyklingu. Istota problemu dotyczy wpływu dużego udziału zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów na poziomy recyklingu, o czym mowa powyżej. W przypadku, gdyby w strumieniu odpadów znajdowała się znaczna ilość odpadów zebranych selektywnie, z podziałem na frakcje, wówczas odpady te zostałyby łatwiej przyjęte przez recyklera, który ma określone standardy jakości przyjmowanych odpadów. Co oczywiste, recykling odpadów wysortowanych następczo ze strumienia odpadów zmieszanych wiąże się z zanieczyszczeniem odpadów i trudnościami technologicznymi - w przypadku np. papieru recykling jest wręcz niemożliwy. Jak wynika ze standardów jakościowych papieru do recyklingu określonych przez największych recyklerów: Stora Enso Poland S.A. i Schumacher Packaging Zakład Grudziądz sp. z o.o., w ogóle nie przyjmuje się do recyklingu papieru pochodzącego ze zmieszanych odpadów komunalnych. Papiernie nie przyjmują zanieczyszczonego najczęściej resztkami żywności papieru do recyklingu, a taki właśnie papier znajduje się w zmieszanych odpadach komunalnych. Taka sytuacja przekłada się na ilość odpadów nadających się do recyklingu ze zmieszanych odpadów komunalnych: są to szczątkowe ilości, nieprzekraczające maksymalnie kilku procent całego strumienia zmieszanych odpadów „na wejściu”. Odwołujący, mając instalację MBP na wysokim poziomie, poddaje recyklingowi obecnie 7,91% odpadów wysortowanych z odpadów zmieszanych (niesegregowanych) i nawet przy założeniu znaczącego wzrostu w tym zakresie nie będzie możliwym osiągnięcie poziomów recyklingu w stopniu oczekiwanym przez Zamawiającego. Poziom recyklingu odpadów wydzielonych ze strumienia odpadów zmieszanych jest Zamawiającemu znany, wynika bowiem ze sprawozdań składanych Zamawiającemu przez Odwołującego i inne podmioty odbierające odpady z Wrocławia. Faktem notoryjnym jest wpływ chińskiego embarga na odpady na sytuację gospodarki odpadami surowcowymi także w Polsce. Trafnie ujął to A. K. G. z Instytutu Gospodarki o Obiegu Zamkniętym: „Powiedzmy sobie, że to, co się dzieje na tym rynku, nie jest takie proste, że zależy nie tylko od nas i naszych chęci, ale od wielu czynników. Dzisiaj podstawowym problemem jest to, że mamy chińską blokadę na przyjmowanie odpadów z tworzyw sztucznych, a Chiny przejmowały nawet 40 proc. europejskiego rynku. Jak te 40 proc. zostanie w Europie, to zakłady recyklingu się „zatkają” nie będą w stanie tego w całości przetworzyć. Beda wiec przyjmować jedynie towar dobry, czysty, posegregowany” (, 102308.html). Innymi słowy, zakłady recyklingu są co najwyżej zainteresowane odbiorem odpadów surowcowych pochodzących z przetworzenia odpadów z selektywnej zbiórki, tj. odpadami wymienionym pod poz. 2-4 Zał. OO do Formularza oferty. W konsekwencji, to od jakości systemu zbierania odpadów komunalnych „u źródła” (przede wszystkim u mieszkańców) zależy możliwość osiągnięcia poziomów recyklingu odpadów - i \m większy jest udział odpadów zebranych selektywnie, tym bardziej możliwe jest osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu. Powstaje zatem pytanie, kto ma kompetencje, narzędzia i wpływ na efektywność w zakresie zbierania odpadów komunalnych? 4. System gospodarowania odpadami w gminie kształtuje Zamawiający Na podstawie art. 6c ust. 1 Ucpg to Zamawiający (gmina) jest zobowiązany do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Zgodnie z art. 4 Ucpg to rada gminy uchwala regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie gminy, który jest podstawowym aktem prawnym określającym sposób gospodarowania odpadami w gminie. Dalej w art. 4 Ucpg ustawodawca wskazuje na elementy określane w regulaminie, m.in.: wymagania w zakresie selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych obejmującego co najmniej: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, odpady opakowaniowe wielomateriałowe oraz bioodpady (określenie „co najmniej” wskazuje, że gmina ma pełną swobodę w ustaleniu większej liczby frakcji podlegających selektywnej zbiórce); • wymagania w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych prowadzonego przez punkty selektywnego zbierania; odpadów komunalnych (PSZOK), które zapewniają przyjmowanie co najmniej odpadów komunalnych: wymienionych powyżej, odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów, odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych opon, odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz odpadów tekstyliów i odzieży (określenie „co najmniej” wskazuje, że gmina ma pełną swobodę w ustaleniu większej liczby frakcji podlegających zbieraniu odpadów w PSZOK); • Powyższe (oba punkty) potwierdza art. 4 ust. 2a Ucpg, zgodnie z którym rada gminy może w regulaminie wprowadzić obowiązek selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych innych niż wymienione w art. 4 ust. 2 pkt 1 lit. a i b Ucpg (tj. na więcej frakcji) oraz określić wymagania w zakresie selektywnego zbierania tych odpadów; • rodzaj i minimalną pojemności pojemników lub worków, przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych na terenie nieruchomości, warunków rozmieszczania tych pojemników i worków oraz utrzymania pojemników w odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym, przy uwzględnieniu: średniej ilości odpadów komunalnych wytwarzanych w gospodarstwach domowych bądź w innych źródłach, liczby osób korzystających z tych pojemników lub worków; innych wymagań wynikających z wojewódzkiego planu gospodarki odpadami - katalog otwarty. Zgodnie z art. 9u Ucpg to gmina sprawuje kontrolę przestrzegania i stosowania przepisów ustawy. Na podstawie art. 6k ust. 3 Ucpg to rada gminy określa stawki opłaty podwyższonej za gospodarowanie odpadami komunalnymi, jeżeli właściciel nieruchomości nie wypełnia obowiązku zbierania odpadów komunalnych w sposób selektywny, w wysokości nie niższej niż dwukrotna wysokość i nie wyższej niż czterokrotna wysokość stawki opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi. Na podstawie art. 6k Ucpg to rada gminy ustala stawki opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi, w tym odpadami komunalnymi zbieranymi i odbieranymi w sposób selektywny. Innymi słowy, to wyłącznie w rękach gminy są ekonomiczne zachęty do selektywnej zbiórki odpadów, m.in, poprzez „kary finansowe” dla mieszkańców za brak selektywnej zbiórki (opłata podwyższona za gospodarowanie odpadami). Z powyższego wynika, że to Zamawiający (gmina) jest podmiotem pierwotnie odpowiedzialnym za gospodarowanie odpadami na terenie gminy, tj. za zasady selektywnej zbiórki odpadów i ich egzekwowanie, i ma w tym zakresie kompetencje prawodawcze. Ponadto, na Zamawiającym ciąży również odpowiedzialność wtórna - związana ze szczegółowym określeniem warunków niniejszego postępowania, w ramach którego wykonawca wykonuje usługę w ściśle określony przez Zamawiającego sposób. Przytoczona argumentacja potwierdza zasadność zarzutów Odwołującego, ponieważ wykonawca ma jedynie ograniczony wpływ na osiągnięcie poziomów odzysku, a decydujące w tym zakresie narzędzia są w rękach Zamawiającego (gminy), m.in. utworzenie odpowiedniego systemu gospodarowania odpadami, sankcje związane z brakiem selektywnej zbiórki, narzędzia ekonomiczne (niższa opłata za gospodarowanie odpadów dla mieszkańców prowadzących selektywną zbiórkę odpadów). Powyższe stanowisko znajduje wyraźne uzasadnienie w zakresie obowiązków wykonawcy wynikających z SIWZ: - w razie stwierdzenia przez wykonawcę, że mieszkaniec nienależycie zbiera odpady, naruszając zasady selektywnej zbiórki obowiązujące w gminie, wykonawca poprzez naklejkę daje mieszkańcowi ostrzeżenie i informuje o tym fakcie Zamawiającego! A następnie odbiera przedmiotowe odpady jako odpady zmieszane! Gdy tymczasem odpady zmieszane mają, jak wynika z powyższych rozważań, fatalny wpływ na możliwość osiągania poziomów recyklingu; - edukacja, jaką ma przeprowadzać wykonawca, dot. zbierania odpadów przez mieszkańców jest ograniczona do uczniów szkół podstawowych. Jak zatem wykonawca może realnie wpłynąć na poprawę selektywnej zbiórki odpadów „u źródła”, co ma decydujący wpływ na poziomy recyklingu, jeżeli obowiązki (możliwości) wykonawcy w tym zakresie wynikające z SIWZ i przepisów prawa ograniczone są do kierowania mieszkańców odpowiednich ostrzeżeń i informowania Zamawiającego?! Odwołującemu znana jest linia orzecznicza Izby, zgodnie z którą niewątpliwie Zamawiający ma możliwość nałożenia na wykonawców wyłonionych w toku procedur o zamówienie publiczne obowiązków dotyczących osiągnięcia odpowiednich poziomów recyclingu. Nie można jednak zgodzić się z sytuacją, gdy na wykonawcę przenosi się cały zakres tej odpowiedzialności. Skład orzekający w tej sprawie powinien zwrócić uwagę na zmiany prawne (nowelizacja art. 3b Ucpg - brak rozporządzenia wykonawczego, o czym poniżej, jak i organizacje systemu gospodarowania odpadami komunalnymi, gdzie to gmina jest wyposażona w narzędzia poprawiające jakość selektywnej zbiórki odpadów komunalnych przez mieszkańców, która ma kluczowe znacznie dla osiągniętych poziomów odzyskuj. Stąd tak istotne jest ponowne pochylenie się nad systemowym problemem przerzucenia całego ryzyka z tym związanego na wykonawcę. Udział gminy w osiągnięciu wymaganych poziomów recyklingu wykracza dalece poza funkcję „pośrednią”, gdzie rola gminy sprawdzałaby się wyłącznie do obowiązku udzielenia zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Faktem jest, że to nie Zamawiający odbiera odpady, ale odbiór odpadów to prosta czynność faktyczna (w uproszczeniu zabranie worka spod drzwi, opróżnienie pojemnika stojącego na nieruchomości), przy czym, jak wynika z odwołania, recykling odpadów zależy w pierwszym rzędzie od jakości odpadów zebranych, zgromadzonych przez mieszkańców. Jak ma to zmienić wykonawca? Jego wpływ w świetle SIWZ ogranicza się wszakże do ostrzegania mieszkańców „źle sortujesz” i informowania Zamawiającego o tym. Jak zatem nawet najbardziej prawidłowy odbiór odpadów przez wykonawcę ma się do poziomów recyklingu? W żaden sposób. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że samo tylko prawidłowe przeprowadzenie odbioru odnosi się do osiągnięcia celu przedmiotowej umowy (poziomów recyklingu). To Zamawiający określa system gospodarowania odpadami w swojej gminie, który stanowi system naczyń połączonych, gdzie od wykonawcy zależy tylko niewielki zakres okoliczności, od których zależą osiągnięte na końcu poziomy recyklingu. Kluczowe dla efektu końcowego są bowiem kształt systemu gospodarowania odpadami ustalony w zgodzie z obowiązującymi przepisami przez Zamawiającego oraz jakość selektywnej zbiórki odpadów prowadzonej przez mieszkańców, na którą wykonawca ma znikomy wpływ. 5. Kary umowne za nieosiągnięcie przez Gminę (Zamawiającego) wymaganych poziomów recyklingu określone w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XX pkt 1 ppkt 2 Zdaniem Odwołującego, wpływ na poziomy recyklingu odpadów, uzależnione jest przede wszystkim od sposobu zbierania odpadów przez mieszkańców. Jednak Odwołujący nie domaga się zdjęcia z siebie jakiejkolwiek odpowiedzialności z tytułu nałożonego obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu, ale wprowadzenia do SIWZ postanowień regulujących kwestie z podziałem odpowiedzialności z tego tytułu* pomiędzy Zamawiającym a wykonawca. Na tej zasadzie wysokość kary umownej określonej § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XX pkt 1 ppkt 2 SWU nie powinna przekroczyć maksymalnie 50% kary pieniężnej nałożonej na Zamawiającego za ewentualnie nieosiągnięcie poziomów recyklingu na podstawie art. 9z Ucpg. Z natury stosunku prawnego - umowy o świadczenie usług, regulowanej przez przepis art. 750 Kc, która ma łączyć wykonawcę z Zamawiającym, wynika, że wykonawca nie może gwarantować osiągnięcia poziomów recyklingu, jest to bowiem skutek niezależny od działań wykonawcy, jego świadczeń wynikających z umowy. Taki zapis SIWZ narusza więc, w ocenie Odwołującego, przepis art. 3531 Kc. Jak wynika bowiem z powyższych rozważań, nie sposób uzyskać poziomów recyklingu przy tak dużej ilości zmieszanych odpadów komunalnych, a w tej sprawie jest ich ponad 60% całego strumienia. To obrazuje, jak fatalna jest we Wrocławiu selektywna zbiórka, a na jej poprawę wpływ ma Zamawiający. Gdyby nawet przyjąć, że zastrzeżenie umowne osiągnięcia przez wykonawcę poziomów recyklingu jest określeniem jego świadczenia, za niewykonanie którego ponosi odpowiedzialność, nie można pominąć dla określenia poziomu odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie tego świadczenia, obowiązków Zamawiającego w tym zakresie, opisanych powyżej. Zamawiający jako wierzyciel ma obowiązek lojalnego współdziałania z wykonawcą w celu osiągnięcia celu umowy - tu: wymaganych poziomów recyklingu odpadów. Zatem, Zamawiający nie może scedować całej odpowiedzialności za nieosiągnięcie tego celu na wykonawcę. Powyższe okoliczności znajdują potwierdzenie w zasadach kodeksu cywilnego wyrażonych w art. 354 § 1 i 2 Kc. Kary umowne nie mogą obejmować całej nałożonej na Zamawiającego kary pieniężnej w trybie art. 9z Ucpg, ponieważ to od współdziałania po stronie wierzyciela (Zamawiającego) zależą osiągnięte poziomy recyklingu odpadów. 6. Opis przedmiotu zamówienia, wobec zmiany przepisów dot. obliczania poziomów recyklingu, narusza art. 29 Pzp w zw. z art. 6d Ucpg Jak wskazano wcześniej, na podstawie opracowania Odwołującego pn.: „Ilości odpadów z Formularza oferty (Załącznik nr II do Formularza oferty, tj. Załącznika nr 1 do SIWZ)”, prognozowana przez Odwołującego wysokość kar umownych waha się w przedziale od 5.640.977,85 zł do 54.721.541,67 zł, ponieważ Odwołujący nie ma wiedzy, jaki przyjąć sposób obliczania osiąganych poziomów recyklingu, z uwagi na zmiany w przepisach. W tym miejscu należy krótko odnieść się do stanu prawnego w ujęciu historycznym, tj. sprzed 1 stycznia 2020 r. - obowiązujący wówczas art. 3b Ucpg stanowił: 1. Gminy są obowiązane osiągnąć do dnia 31 grudnia 2020 r.: 1) poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru. metali, tworzyw sztucznych i szkła w wysokości co najmniej 50% wagowo; 2) poziom recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne w wysokości co najmniej 70% wagowo. 2. Minister właściwy do spraw środowiska określi, w drodze rozporządzenia: 1) poziomy recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami, które gmina jest obowiązana osiągnąć w poszczególnych latach, uwzględniając potrzebę osiągnięcia poziomów określonych w ust. 1; 2) sposób obliczania poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami, kierując się koniecznością możliwości zweryfikowania ich osiągnięcia przez każdą gminę. Zatem przed 1 stycznia 2020 r. osiągnięty poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących odpadów komunalnych odnosił się do wskazanych frakcji (papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła). Do tej regulacji ustawowej wciąż obowiązuje rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 26 lipca 2018 r. w sprawie wzorów sprawozdań o odebranych i zebranych odpadach komunalnych, odebranych nieczystościach ciekłych oraz realizacji zadań z zakresu gospodarowania odpadami komunalnymi (Dz.U. z 2018 r., poz. 1627), które określa w § 3: 1. Poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła oblicza się na podstawie wzoru: P pmts = (Mrpmts/Mwpmts) X 100% gdzie: Ppmts - poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła wyrażony w %, Mrpmts - łączna masa odpadów papieru, metalu, tworzyw sztucznych i szkła 2 poddanych recyklingowi i przygotowanych do ponownego użycia, pochodzących ze strumienia odpadów komunalnych z gospodarstw domowych oraz od innych wytwórców odpadów komunalnych, wyrażona w Mg, Mwpmts - łączna masa wytworzonych odpadów papieru, metalu, tworzyw sztucznych i szkła, pochodzących ze strumienia odpadów komunalnych z gospodarstw domowych oraz od innych wytwórców odpadów komunalnych, wyrażona w Mg, obliczana na podstawie wzoru[...]”. Powyższe rozporządzenie nie odpowiada już ani nowemu stanowi prawnemu wynikającemu z art. 3b Ucpg ani treści SIWZ w niniejszym postępowaniu. Obecnie bowiem poziomy recyklingu nie odnoszą się już do czterech frakcji. lecz całego strumienia odpadów. Ustawa z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2019 r., poz. 1579 ze zm., dalej: „Nowelizacja Ucpg”) nadała nowe brzmienie art. 3b Ucpg: 1. Gminy są obowiązane osiągnąć poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, w wysokości co najmniej: 1) 50% wagowo - za każdy rok w latach 2020-2024; 2) 55% wagowo - za każdy rok w latach 2025-2029; 3) 60% wagowo - za każdy rok w latach 2030-2034; 4) 65% wagowo - za 2035 r. i za każdy kolejny rok. 2. Gminy są obowiązane osiągnąć poziom recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne w wysokości co najmniej 70% wagowo rocznie. 3. Minister właściwy do spraw klimatu określi, w drodze rozporządzenia, sposób obliczania poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami, o których mowa w ust. 1 i 2, kierując się koniecznością możliwości zweryfikowania ich osiągnięcia przez każdą gminę. Zgodnie z uzasadnieniem projektu Nowelizacji Ucpg (Druk nr 3495, Sejm VIII Kadencji): „Zaproponowano nowe brzmienie art. 3b ust. 1 dotyczące obowiązku osiągania przez gminy odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne w latach wymienionych w punktach 1-4. Proponowana modyfikacja ma na celu zmianę sposobu liczenia poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych. Dotychczasowe przepisy wymagały, aby poziom ten był liczony w stosunku do 4 frakcji odpadów komunalnych, tj. papier, metale, tworzywa sztuczne i szkło”. Powyższe stanowi dostosowanie krajowego porządku prawnego do wymogów UE (Decyzja wykonawcza Komisji (UE) 2019/1004 z dnia 7 czerwca 2019 r. określająca zasady obliczania, weryfikacji i zgłaszania danych dotyczących odpadów zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE oraz uchylająca decyzję wykonawczą Komisji C (2012) 2384). Do dnia dzisiejszego Minister właściwy do spraw klimatu nie wydał nowego rozporządzenia wykonawczego (nie jest znany nawet projektu takiego aktu), odpowiadającego nowemu brzmieniu art. 3b Ucpg. Nie jest wiec znany sposób obliczenia poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami, o których mowa w art. 3b ust. 1 i 2 Ucpg, tj. w odniesieniu do całego strumienia odpadów (a nie tylko do czterech frakcji. Powyższe uniemożliwia wykonawcy m.in. ustalenie, jakie elementy będą uwzględniane przy obliczaniu poziomów. Przykładowo wykonawcy nie jest wiadome, a Zamawiający nie dookreślił tego w SIWZ, czy do poziomów recyklingu będą wliczane odpady zbierane i zagospodarowywane przez właścicieli nieruchomości jednorodzinnych w przydomowych kompostownikach. Wykonawca nie ma także wiedzy, czy do obliczania poziomów recyklingu będą wliczane odpady przetworzone w procesie R3 (Recykling lub regeneracja substancji organicznych, które nie są stosowane jako rozpuszczalniki - w tym kompostowanie i inne biologiczne procesy przekształcania) lub RIO (Obróbka na powierzchni ziemi przynosząca korzyści dla rolnictwa lub poprawę stanu środowiska). Konsekwencją braku możliwości ustalenia masy odpadów, która zapewni osiągnięcie wymaganego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, jest brak możliwości ustalenia wartości ewentualnych kar umownych, a więc i prawidłowego ustalenia ceny oferty. Świadczy to również o niejednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia. Powyższa zmiana przepisów jest komentowana w prasie jako budzącą wątpliwości: „Obecnie samorządy biorą pod uwagę strumień odpadów zebranych selektywnie: papier, szkło, metal i tworzywa sztuczne. Recykling jest liczony w odniesieniu do tej masy. [...] Po zmianie re cyklinę ma być mierzony od całej masy zebranych odpadów komunalnych, i to wytworzonych w całym roku. Bedzie się do nieco zaliczać materiał. który faktycznie zostanie przetworzony. naprawiony lub przygotowany tak, że możliwe będzie jego ponowne utycie. Sortowanie już nie wystarczy, by uznać, że odpady poddano recyklingowi I chociaż art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. 2 2019 r. poz. 2010) określa, że gminy mają osiągnąć poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia w odniesieniu do całego strumienia odpadów komunalnych już od 1 stycznia 2020 r., to wciąż nie ma rozporządzenia, które określałoby, jak dokładnie mają to robić. — Może się wiec okazać, że choć dyspozycja w ustawie jest, poziomy selektywnej zbiórki będą liczone po staremu. Jeśli rozporządzenie się nie pojawi, zdecydują o tym urzędnicy wojewódzkich inspektoratów ochrony środowiska (WIOS) - tłumaczy dr M. G. z SGH [...] P. G., ekspert Towarzystwa na rzecz Ziemi, podkreśla, że 50-proc. Poziom recyklingu w 2020 r. mógłby być liczony różnymi metodami i wzorami - W przyszłym roku mógłby obowiązywać jeszcze stary wzór. Ewentualne kary nałożą WIOS po przesłaniu decyzji przez marszałka województwa [...] według części ekspertów o osiągnięciu wymaganych poziomów recyklingu i ich obliczaniu według nowego wzoru można myśleć dopiero w 2021 r. Przyszły rok będzie według nich rokiem testów nowych rozwiązań wprowadzonych znowelizowaną ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Gminy muszą zmienić uchwały i wdrożyć rozwiązania, które mała podnieść jakość selektywnej zbiórki u źródła (K. Nocuń, Obliczenie recyklingu nową metodą realne dopiero w 2021 r., artykuł z dnia 6 listopada 2019 r. ). Wynika stąd, że wobec obowiązywania nowego brzmienia art. 3b Ucpg i w związku z brakiem rozporządzenia wykonawczego, nawet sam Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, jak uregulowany zostanie sposób obliczania poziomów recyklingu. Powoduje to niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który utrudnia wykonawcom złożenie prawidłowo wycenionej oferty. Ale obecna sytuacja prawna tym bardziej uniemożliwia przerzucenie wszystkich ryzyk na wykonawcę związanych z osiąganiem poziomów recyklingu. Tymczasem, jak wynika z odwołania, przerzucenie na wykonawcę wyłącznej odpowiedzialności za osiągnięcie poziomów recyklingu nie ma odzwierciedlenia w podziale odpowiedzialności, kompetencji, narzędzi i wpływu wykonawcy i Zamawiającego na uzyskanie poziomu recyklingu, tym bardziej biorąc pod uwagę nieustalony jeszcze sposób jego obliczania. Wykonawca nie ma możliwości obiektywnego i racjonalnego określenia zakresu i stopnia ryzyk, które powinien wycenić, składając ofertę w niniejszym postępowaniu, jakie powinien uwzględnić, kreując ofertę na potrzeby postępowania. Każdy z wykonawców może inaczej identyfikować i kalkulować te ryzyka kontraktowe, co narusza art. 7 ust. 1 Pzp. W efekcie złożone oferty będą nieporównywalne. Zamawiający musi liczyć się także z „przeszacowaniem” cen ofertowych, które muszą uwzględnić tak znaczne ryzyko. Nadmierne obarczanie wykonawcy ryzykiem kontaktowym prowadzi do naruszenia zawartej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzut nr I z petitum odwołania, natomiast Odwołujący na posiedzeniu poprzedzającym otwarcie rozprawy cofnął zarzuty nr II i III. W zakresie zarzutu nr IV Zamawiający przedstawił następujące stanowisko. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, że KIO, potwierdzając dotychczasowe i ugruntowane już orzecznictwo, wyrokiem z dnia 3 czerwca 2020 r. w sprawach o sygn. akt KIO 401/20 i KIO 403/20, dotyczącym analogicznego zamówienia udzielanego przez Zamawiającego (Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I - Stare Miasto), nie uznało zarzutów innego wykonawcy (zbieżnych z argumentacją Odwołującego), kwestionujących dopuszczalność obciążenia wykonawcy odpowiedzialnością za osiągnięcie określonych poziomów zagospodarowywania odpadów komunalnych. Następnie Zamawiający podał, że Nowelizacja Ucpg wprowadziła m.in.: 1. bezwzględny obowiązek selektywnego zbierania odpadów przez wszystkich właścicieli nieruchomości (art. 5 ust. 1 pkt 3 Ucpg), co bezsprzecznie wpłynie na jakoś odbieranych odpadów oraz zwiększenie strumienia selektywnie zbieranych odpadów, a co z kolei znacząco ułatwi osiąganie wymaganych poziomów; wprowadzenie bezwzględnego obowiązku selektywnego zbierania odpadów postawi również w zmienionym świetle dotychczasowe dane i analizy dotyczące jakości i morfologii odbieranych odpadów komunalnych formułowane na gruncie systemu dopuszczającego nieselektywne zbierania odpadów; 2. obowiązek wprowadzenia przez gminy stawki podwyższonej co najmniej w wysokości dwukrotności stawki podstawowej (art. 6k ust. 3 Ucpg) i jej nakładania w przypadku stwierdzenia naruszenia obowiązku selektywnego zbierania odpadów (art. 6ka ust. 3 Ucpg); 3. obowiązek kontroli przez podmioty odbierające odpady komunalne właścicieli nieruchomości w zakresie prawidłowego selektywnego zbierania odpadów i powiadamiania właściwego organu podatkowego o zidentyfikowanych nieprawidłowościach (art. 6ka ust. 1 Ucpg); 4. zniesienie regionalizacji w zakresie zagospodarowywania odpadów, co ułatwi wykonawcom poszukiwanie optymalnych, technologicznie zaawansowanych instalacji zagospodarowujących odpady (zastąpienie RIPOK instalacjami komunalnymi). W tym kontekście zmiany w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i związana z nimi kampania informacyjna dotycząca obowiązku selektywnego zbierania odpadów oraz kar za jego naruszenia stanowi w świadomości społecznej istotną zmianę w zakresie postrzegania obowiązków dotyczących odpadów, która już wpływa i wpływać będzie w większym stopniu na strukturę i jakość odbieranych odpadów. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie przedstawił żadnych przekonujących argumentów o tym, że ustawodawca oraz Zamawiający wyznaczyli mu wyłącznie bierną rolę w systemie gospodarowania odpadami komunalnymi, zredukowaną w istocie do prostej czynności „zabrania worka spod drzwi” i „opróżnienia pojemnika stojącego na nieruchomości”. Jest wręcz przeciwnie - to podmiot odbierający odpady komunalne jest najważniejszym strażnikiem prawidłowego zbierania odpadów komunalnych. Żaden przepis ustawy, regulaminu utrzymania czystości i porządku nie ma mocy sprawczej i nie zastąpi niesłusznie dyskredytowanego przez Odwołującego „działania w terenie” i kontrolowania sposobu zbierania odpadów. Tym samym dotychczasowe orzecznictwo KIO zachowuje pełną aktualność, a ostanie zmiany w prawie tylko i wyłącznie potwierdzają i stabilizują jego trafność. Fundamentalnym wręcz argumentem Odwołującego jest następującego rodzaju twierdzenie: skoro wykonawca nie ma wpływu na organizację, działanie i efektywność gminnego systemu gospodarowania odpadami komunalnymi, nie może odpowiadać za osiągania wymaganych przez Zamawiającego poziomów zagospodarowania odpadów. Twierdzenie to opiera się na dwóch fałszywych założeniach. Otóż: 1. nieprawdą jest, że odpowiedzialność za osiąganie określonych poziomów zagospodarowania odpadów komunalnych jest uwarunkowana posiadaniem wpływu na organizację, działanie i efektywność gminnego systemu gospodarowania odpadami komunalnymi; założenie to w prosty sposób obala ustawodawca; zgodnie z art. 9g Ucpg podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości jest obowiązany do osiągnięcia w danym roku kalendarzowym w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania określonych w art. 3b ust. 1 i 2 oraz w przepisach wydanych na podstawie art. 3c ust. 2; natomiast zgodnie z art. 9x ust. 2 przedsiębiorca odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości, kłów nie wykonuje obowiązku określonego w art. 9g - podlega karze pieniężnej, obliczonej odrębnie dla wymaganego poziomu: (1) recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami; (2) ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, a karę pieniężną, o której mowa w ust. 2, oblicza się jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania; przepis ten nakłada na podmiot odbierający odpady komunalne odpowiedzialność ukształtowaną w dokładnie taki sam sposób jak odpowiedzialność gminy, przy czym podmiot taki znajduje się w analogicznej sytuacji, co Odwołujący (tj. nie jest organizatorem systemu zbierania odpadów); dodatkowo, podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości nie może oczekiwać nałożenia na właściciela nieruchomości, który nie jest objęty gminnym systemem, opłaty podwyższonej za nieselektywne zbieranie odpadów; inaczej rzecz ujmując, z Ucpg jasno i wyraźnie wynika: odpowiedzialność za osiąganie poziomów zagospodarowania odpadów komunalnych nie jest uzależniona ani nawet związana z wpływem podmiotu odbierającego odpady komunalne na organizację systemu zbierania odpadów; skoro odpowiedzialność taką może ponosić w stosunku do odebranych przez siebie odpadów podmiot odbierający odpady na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości, to tym bardziej odpowiedzialność taką winien ponosić wykonawca realizujący zamówienie kompleksowo w imieniu gminy; 2. nieprawdą jest, że wykonawca nie posiada wpływu na działanie i efektywność gminnego systemu gospodarowania odpadami komunalnymi; Odwołujący (zapewne celowo, mając na względzie określoną strategie procesową) w radykalnie uproszczony sposób zredukował swoją rolę w procesie odbierania i zagospodarowywania odpadów, sugerując, że jej wyłączną rolą jest wykonywanie prostych czynności technicznych, polegających na załadunku odpadów i ich przekazania innemu podmiotowi; tymczasem na mocy Ucpg podmiot odbierający odpady komunalne obowiązany jest reagować w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów przez właściciela nieruchomości (art. 6ka ust. 1); wykonawca, wiedząc, że naruszenie regulaminu utrzymania czystości i porządku w gminach stanowi ma również pełne prawo inicjować postępowanie zmierzające do ukarania właściciela nieruchomości; tym samym presja moralnospołeczna związana ze świadomością właściciela nieruchomości, że jest rzeczywiście (a nie tylko potencjalnie) kontrolowany przez podmiot odbierający odpady komunalne oraz ryzyko finansowych i penalnych skutków naruszenia obowiązku selektywnego zbierania odpadów znacząco może wpłynąć na jakość odbieranych odpadów; wbrew twierdzeniom Odwołującego, to właśnie podmiot odbierający odpady komunalne działa na kluczowym odcinku, w którym powinno dochodzić do kontroli właściciela nieruchomości, no bo gdzie indziej i w jaki sposób sprawdzić, czy właściciel nieruchomości prawidłowo zbiera odpady; podmiot odbierający odpady komunalne ma ku temu najlepszą sposobność, możliwości techniczne oraz - na co należy liczyć - specjalistyczną wiedzę; innym kluczowym aspektem możliwości oddziaływania na efektywność gminnego systemu gospodarowania odpadami jest kierowanie poszczególnych części strumienia odpadów komunalnych do wybranych przez Odwołującego instalacji komunalnych; w tym kontekście Odwołujący dysponuje znaczącym wpływem na jakość i efektywność zagospodarowywania odpadów, albowiem ma prawo kierować odpady do instalacji oferujących optymalne i adekwatne do potrzeb technologie. Podsumowując, w świetle założeń prawodawcy wystarczającym warunkiem ponoszenia odpowiedzialności za nieosiąganie poziomów zagospodarowania odpadów jest bycie podmiotem odbierającym odpady komunalne. Zamawiający ma więc pełne prawo domagać się od Odwołującego ponoszenia takiej odpowiedzialności. Dodatkowo Odwołujący posiada możliwość decydowania o instalacji, do której skierowane zostaną odpady, co stanowi jeden z podstawowym czynników wyznaczających jakość i poziom zagospodarowania odpadów komunalnych. Zamawiający wcale nie przeczy temu, że wpływ na poziom zagospodarowania odpadów komunalnych posiada wiele czynników, takich jak prawodawstwo unijne, krajowe i lokalne, stopień edukacji i respektowania przepisów przez mieszkańców, niemniej jednak nie przesądza to w ogóle o racji Odwołującego. Twierdzenia zaś Odwołującego o sprawczej wręcz roli gminy z jednej i niemocy Odwołującego są nie tylko radykalnie przerysowane, ale kontrfaktyczne. W zakresie możliwości uzyskania określonych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na to, że osiągnięcie przedmiotowego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia jest niemożliwe. Odwołujący koncentruje się przy tym na strumieniu odpadów zmieszanych, tworząc mylne wrażenie, że jej pesymistyczne prognozy dotyczą całego strumienia odpadów komunalnych, gdy tymczasem przedstawiane założenia i prognozy dotyczą wprost jedynie strumienia odpadów zmieszanych. W pozostałym zakresie założenia obliczeniowe są ukryte. Odwołujący nie przedstawia przy tym wyliczeń i dowodów wskazujących na to, że nie jest możliwe osiągnięcie wymaganych poziomów w odniesieniu do całego strumienia odpadów komunalnych. Inaczej rzecz ujmując Odwołujący wskazując na znaczącą ilość odpadów zmieszanych w całym strumieniu odpadów oraz relatywnie niski potencjał odpadów nadających się do recyklingu (według założeń Odwołującego maksymalny poziom to 25%), pomija pozostały i istotny w tym względzie strumień odpadów selektywnie zbieranych. Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący milcząco zakłada określone poziomy selektywnie zbieranych odpadów. Otóż Odwołujący zakłada, że możliwy do osiągnięcia poziom recyklingu całego strumienia odpadów (przy założeniu, że poziom recyklingu odpadów wydzielonych z odpadów zmieszanych wyniesie 25%) to 41,70% co oznacza 104 935,25 ton odpadów poddany recyklingowi. Prognoza taka zakłada zatem, że z odpadów zmieszanych do recyklingu trafi 38055,45 ton odpadów, zaś ze strumienia odpadów selektywnie zebranych 66879,8 ton odpadów. Prognoza ta zakłada jednocześnie, że poziom recyklingu w odniesieniu do strumienia selektywnego wyniesie 67,26 % (Odwołujący w obliczeniach zakłada, że cały strumień to 251.643,3 ton, odpady zmieszane to 152.221,8 ton, a odpady selektywnie zebrane to 99.421,5). Odwołujący nie wskazuje jednak już, że nie jest możliwe osiągnięcie wyższego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia w stosunku do odpadów selektywnie zebranych, aniżeli ten milcząco przez Odwołującego założony. Pomija również możliwość osiągnięcia wysokiego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia bioodpadów. Tymczasem rzeczywiste praktyki zagospodarowywania odpadów pochodzących z terenu gminy Wrocław, wskazują, że recyklingowi poddaje się nawet 100% tych odpadów, a ich ilość w całym strumieniu odpadów jest znacząca. Zamawiający wyjaśnił, że w świetle badań morfologicznych odpadów pochodzących z gminy Wrocław odsetek wysortowanych surowców ze strumienia odpadów zmieszanych może wynosić nawet 26,2% (dowód zostanie przedstawiony na rozprawie). Badania te znajdują odzwierciedlenie w bieżącej działalności wykonawców. Wyniki uzyskiwane przez innych wykonawców odbierających odpady z gminy Wrocław wskazują natomiast, że w 2019 r. odsetek wysortowanych przez nich surowców z odpadów zmieszanych stanowił w niektórych miesiącach ponad 36% (dowód zostanie przedstawiony na rozprawie). Podsumowując, prognozy i obliczenia przedstawiane przez Odwołującego eksponują poziomy recyklingu odpadów pochodzących ze strumienia odpadów zmieszanych, usuwając w cień potencjał strumienia selektywnie zbieranych odpadów. W odniesieniu do sposobu obliczania poziomów recyklingu Zamawiający wyjaśnił, że niekwestionowanym prawem gminy, udzielającej zamówienia publicznego w dziedzinie gospodarowania odpad…

…Sygn. akt KIO 164/20 WYROK z dnia 11 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 10 lutego 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2020 r. przez wykonawcę: Arkadis Sp. z o. o. S1 Sp. k. (ul. Jasielska 11/skr. p. 2, 38-120 Czudec) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasta Zakopane (Kościuszki 13, 34-500 Zakopane), orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Arkadis Sp. z o. o. S1 Sp. k. (ul. Jasielska 11/skr. p. 2, 38-120 Czudec) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Sygn. akt KIO 164/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub PZP] przez zamawiającego: Gminę Miasto Zakopane, którego przedmiotem jest „Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego dla zadania inwestycyjnego realizowanego w procedurze „zaprojektuj i wybuduj” o nazwie: »Budowa Centrum Komunikacyjnego w Zakopanem«”, znak BZP.271.69.2019, Nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 210-513633; Ogłoszenie nr 638607-N-2019 z dnia 2019-12-24 r. Odwołujący - Arkadis Sp. z o.o. S1 Sp.k. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp - wybór oferty wykonawcy GEOART jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert; II. art. 91 ust. 1 Pzp - nieprzyznanie ofercie Odwołującego 10 punktów w kryterium oceny pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”, podczas gdy Odwołujący w toku postępowaniu wykazał, że dysponuje Koordynatorem nadzoru S. C., legitymującym się doświadczeniem w wykonaniu usługi nadzoru, spełniającym warunki określone przez Zamawiającego, zdobytym przy zadaniu pn. „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. »Strefa Aktywności Gospodarczej w m. Siedliska, Gmina Bobowa — budowa dróg«”, w okresie od dnia 29.11.2017 r. do dnia 2.01.2019 r., realizowanym przez wykonawcę EUROINWEST R. M. na rzecz Gminy Bobowa; III. art. 91 ust. 1 Pzp - nieprzyznanie ofercie Odwołującego 10 punktów w kryterium oceny pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”, podczas gdy Odwołujący w toku postępowaniu wykazał, że dysponuje Koordynatorem nadzoru S. C., legitymującym się doświadczeniem w wykonaniu usługi nadzoru, spełniającym warunki określone przez Zamawiającego, zdobytym przy zadaniu pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z remontem dwóch obiektów inżynierskich zlokalizowanych w miejscowości Czchów w ciągu DK 75 w km 35+730 na potoku Zelina oraz w miejscowościach Jasna Podłopień w ciągu DK 28 w km 99+413 na potoku Suchy Potok", w okresie od dnia 17.03.2017 r. do dnia 18.12.2018 r., realizowanym przez wykonawcę ABE CONSULTING S.c. na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Krakowie; IV. art. 91 ust. 1 Pzp - nieprzyznanie ofercie Odwołującego 10 punktów w kryterium oceny pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”, podczas gdy Odwołujący w toku postępowaniu wykazał, że dysponuje Koordynatorem nadzoru S. C., legitymującym się doświadczeniem w wykonaniu usługi nadzoru, spełniającym warunki określone przez Zamawiającego, zdobytym przy zadaniu pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 933 Gorlice - Nowy Żmigród - Dukla polegająca na budowie mostu na potoku Kłopotnica w km 21+385 wraz z dojazdami i przebudowie oraz budowie niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych w m. Pielgrzymka”, w okresie od dnia 3.04.2019 r. do dnia 14.11.2019 r., realizowanym przez wykonawcę AB CONSULTING S.c. na rzecz Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie; V. art. 91 ust. 1 Pzp - nieprzyznanie ofercie Odwołującego 10 punktów w kryterium oceny pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”, podczas gdy Odwołujący w toku postępowaniu wykazał, że dysponuje Koordynatorem nadzoru S. C., legitymującym się doświadczeniem w wykonaniu usługi nadzoru, spełniającym warunki określone przez Zamawiającego, zdobytym przy zadaniu pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 933 Gorlice - Nowy Żmigród - Dukla w km 22+617,45 do 22+745,12 polegająca na budowie mostu w km 22+692 wraz z dojazdami i niezbędną infrastrukturą w m. Pielgrzymka”, w okresie od dnia 3.04.2019 r. do dnia 14.11.2019 r., realizowanym przez wykonawcę AB CONSULTING S.c. na rzecz Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie; VI. art. 87 ust. 1 Pzp - zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty, tj. dokumentów złożonych na potwierdzenie, że Koordynator nadzoru S. C. legitymuje się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej 3 usług nadzoru, spełniającym warunki określone przez Zamawiającego na potrzeby kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”; VII. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw z art. 90 ust. 3 Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GEOART oraz należytej oceny jego wyjaśnień - pomimo, że cena oferty GEOART była rażąco niska, niewspółmierna do kosztu wykonania zamówienia a wyjaśnienia są niewiarygodne, niezgodne z wymaganiami SIWZ oraz nie poparte należycie dowodami. VIII. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp - zaniechanie wykluczenia wykonawcy GEOART w związku z niewykazaniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej - dysponowania osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi, uprawnieniami, doświadczeniem i wykształceniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone (pkt 12.132. SIWZ), podczas gdy w Wykazie osób wykonawca GEO-ART wskazał na osoby, które nie będą w jego dyspozycji; IX. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp - zaniechanie wykluczenia wykonawcy GEOART z postępowania, podczas gdy podmiot ten w wyniku zamierzonego działania - dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi, uprawnieniami, doświadczeniem i wykształceniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone (pkt 12.1.3.2. SIWZ) wskazał na osoby, które nie będą w jego dyspozycji, czym wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu; X. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GEOART z powodu niezgodności z ustawą - zakaz zmiany oferty po terminie składania ofert, podczas gdy wykonawca w ramach wyjaśnień ceny oferty dokonał zmiany treści oferty polegającej na wprowadzeniu podwykonawców, pomimo pierwotnej jednoznacznej deklaracji w ofercie w zakresie samodzielnego wykonania zamówienia; XI. ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio lub pośrednio z uzasadnienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. powtórzenia procesu badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym przyznania Odwołującemu maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”, 3. wykluczenia wykonawcy GEOART z postępowania, 4. odrzucenia oferty wykonawcy GEOART, 5. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert. Wykonawca wskazał, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, na skutek czego Odwołujący stracił szansę na uzyskanie zamówienia. Zamawiający nie przyznał Odwołującemu maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy, tj. osoby - Koordynatora nadzoru posiadającego uprawnienia do nadzorowania w specjalności drogowej” (dalej jako „Doświadczenie personelu wykonawcy'), mimo że Odwołujący w toku postępowania wykazał, że dysponuje Koordynatorem nadzoru legitymującym się wymaganym doświadczeniem w wykonaniu 3 nadzorów spełniających warunki określone przez Zamawiającego i w związku z tym powinien uzyskać maksymalną liczbę punktów w przedmiotowym kryterium (30 pkt). Następnie Zamawiający — na skutek przyznania ofercie Odwołującego nieprawidłowej liczby punktów ww. kryterium oceny ofert dokonał wyboru oferty wykonawcy GEOART Geodezja i Budownictwo J. P., ul. Rynek 38, 34-470 Czarny Dunajec (dalej jako „GEOART'). Tymczasem w rzeczywistości to oferta Odwołującego była najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert ustalonych w postępowaniu. Ponadto Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wybranej, która zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający zaniechał należytej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę oraz ich weryfikacji. Niezależnie od tego Zamawiający zaniechał wykluczenia wykonawcy GEOART z postępowania mimo niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, przedstawienia nieprawdziwych informacji, jak również zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy GEOART, mimo że treść jego oferty została zmodyfikowania po terminie składania ofert, na co wskazuje sprzeczność jej treści z treścią wyjaśnień w zakresie ceny oferty, oraz - jak wynika to z wyjaśnień - zamówienia realizowane będzie z udziałem podwykonawców, a wykonawca GEOART - w ofercie oraz w JEDZ — zapewnił o samodzielnej realizacji zamówienia. Gdyby Zamawiający rzetelnie ocenił ofertę Odwołującego, w tym prawidłowo zbadał dokumenty złożone przez niego dla potwierdzenia dysponowania Koordynatorem nadzoru legitymującym się wymaganym doświadczeniem w wykonaniu 3 nadzorów spełniających warunki określone w SIWZ oraz treść wyjaśnień wykonawcy GEOART w zakresie ceny oferty, Zamawiający przyznałby Odwołującemu maksymalną liczbę punktów w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”, zaś ofertę wykonawcy GEOART odrzuciłby w związku z rażąco niską ceną. W takiej sytuacji to Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, bowiem nie podlega wykluczeniu z postępowania, spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta miałaby najwięcej punktów w kryteriach oceny ofert. Odwołujący miałby szansę prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania zysku oraz potwierdzenia prawidłowego wykonania. Brak uzyskania powyższych - stanowi jego szkodę. W uzasadnieniu wskazał w szczególności na następujące okoliczności: (...) 3. W pkt 23.2 SIWZ Zamawiający określił kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy” z wagą 30 pkt. Zamawiający opisał kryterium w następujący sposób: „Zamawiający przyzna punkty w tym kryterium w oparciu o załączony do oferty wykaz, oświadczenie i dowody potwierdzające prawidłowość ich realizacji (wzór wykazu i oświadczenia stanowi załącznik nr 10 do siwz) świadczonych w okresie ostatnich 6 lat licząc od daty wyznaczonej na składanie ofert, usług przez Koordynatora nadzoru, nad robotami realizowanymi w procedurze „zaprojektuj i wybuduj” polegającymi na przebudowie lub rozbudowie drogi publicznej. Za każdy wykazany nadzór potwierdzony dowodami wykazującymi jego należyte sprawowanie i spełniający powyższe warunki, wykonawca otrzyma 10 punktów, maksymalnie w tym kryterium można otrzymać 30 punktów. Wykonawca który nie załączy do oferty wykazu wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie usług w nim "mienionych wraz z oświadczeniem Koordynatora nadzoru, uzyska w tym kryterium 0 punktów. UWAGA!!! Zamawiający informuje ze wykazane przez wykonawcę doświadczenie pesonelu osoby posiadającej uprawnienia do nadzorowania w specjalności drogowej (musi dotyczyć osoby Koordynatora nadzoru jaką wykonawca wykazuje na spełnienie warunku opisanego w pkt-12.1.32siwz”. 4. W pkt 13.5. SIWZ Zamawiający określił jakie dokumenty należy złożyć w celu uzyskania punktów w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”: „W celu uzyskania punktów w kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej: Doświadczenie personelu wykonawcy tj. Koordynatora Nadzoru posiadającego uprawnienia do nadzorowania w specjalności drogowej należy do oferty załączyć wykaz tych usług wraz z dowodami (np. referencje) potwierdzającymi ich należyte świadczenie - wzór wykazu stanowi załącznik nr 10 do siwz. Niezałączenie do oferty wymaganego wykazu lub dowodów potwierdzających należyte świadczenie wykazanych usług skutkować będzie nieprzyznaniem wykonawcy punktów w kryterium doświadczenia personelu wykonawcy”. 5. Dnia 2.12.2019 r. oferty w postępowaniu złożyli m.in. wykonawcy GEOART oraz Odwołujący. Wartość oferty GEOART wynosiła 375.150,00 zł brutto, zaś wartość oferty Odwołującego 733.262,32 zł brutto. Wykonawca GEOART i Odwołujący zaoferowali analogiczne warunki w zakresie pozostałych kryteriach oceny ofert (30 dniowy termin płatności, dysponowanie Koordynatorem nadzoru posiadającym doświadczenie wymagane przez Zamawiającego przy wykonaniu 3 usług nadzoru). Jednocześnie Zamawiający poinformował, że zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia 1 mln zł brutto. 6. Odwołujący załączył do oferty - w celu uzyskania punków w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy” — dokumenty wymagane w pkt 13.2. SIWZ, tj. wykaz usług, gdzie doświadczenie zdobył Koordynator nadzoru S. C. oraz referencje potwierdzające, że osoba ta świadczyła usługę nadzoru inwestorskiego przy tych zadaniach. Wykazane doświadczenie S. C. jako Koordynatora nadzoru dla zadania: 1. pn. Utworzenie Tuchowskiej Strefy Aktywności na terenach poprzemysłowych w m.Tuchów - budowa dróg publicznych (....) Zamawiający: Gmina Tuchów; Wykonawca usługi nadzoru: EUROINWEST R. M.; Inspektor nadzoru ds. drogowych: S. C.; 2. pn. Strefa Aktywności w m. Siedliska, Gmina Bobowa - budowa dróg; (...) Zamawiający: Gmina Bobowa; Wykonawca usługi nadzoru: EUROINWEST R. M.; Inspektor nadzoru ds. drogowych: S. C. 3. pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z remontem (została wykonana przebudowa obiektów wraz z dwóch obiektów inżynierskich zlokalizowanych w Czchów w ciągu DK 75 w km 215+730 na potoku Zelina oraz w miejscowości Jasna Podłopień w ciągu DK 28 w km 99+413 na potoku Suchy Potok; (.) Zamawiaj ący: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych Autostrad odział w Krakowie; Wykonawca usługi nadzoru: ABE CONSULTING Spółka Cywilna; Inspektor nadzoru ds. drogowych: S. C.; 4. pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 993 Gorlice Nowy Żmigród - Dukla w km 22+617,45 do 224745,12 polegająca na budowie mostu w km 22+692 z dojazdami i infrastrukturą w m. Pielgrzymka; (.) Zamawiający: Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie; Wykonawca usługi nadzoru AB CONSULTING Spółka Cywilna; Inspektor nadzoru ds. drogowych: S. C.. 5. pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 993 Gorlice Nowy Żmigród - Dukla (...) polegająca na budowie mostu w km 22+692 z dojazdami i infrastrukturą w m. Pielgrzymka; (...) Zamawiający: Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie; Wykonawca usługi nadzoru AB CONSULTING Spółka Cywilna; Inspektor nadzoru ds. drogowych: S. C.. Odwołujący wraz z wykazem złożył referencje od podmiotów EUROINWEST R. M. (pismo z dnia 22.11.2019 r.) oraz ABE CONSULTING S.c., (pismo z dnia 26.11.2019 r.) i AB CONSULTING S.c., (pismo z dnia 26.11.2019 r.) w których potwierdzono, że S. C. pełnił funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego na ww. kontraktach. 7. Pismem z dnia 15.01.2020 r. (doręczonym Odwołującemu w wiadomości e-mail z dnia 16.01.2020 r.) Zamawiający poinformował o wyniku postępowania. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy GEOART (łącznie 70 pkt w kryteriach oceny ofert). Oferta Odwołującego uplasowała się na 2 miejscu (łącznie 50,69 pkt). Co istotne Odwołujący uzyskał jedynie 10 pkt w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”. Dwie oferty zostały odrzucone. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że w przypadku oferty Odwołującego - przyznał jej tylko 10 pkt w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy” - bowiem tylko doświadczenie zdobyte przez S. C. przy realizacji usługi pn. „Utworzenie Tuchowskiej Strefy Aktywności Gospodarczej na terenach poprzemysłowych w m. Tuchów - budowa dróg publicznych” odpowiadało warunkom określonym w pkt 23.2. SIWZ. 8. Co do doświadczenia S. C. zdobytego przy realizacji usługi pn. „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. »Strefa Aktywności Gospodarczej w m. Siedliska, Gmina Bobowa — budowa dróg«” Zamawiający wskazał, że z treści ogłoszenia o zamówieniu nr 609484-N-2017 z dnia 31.10.2017 r. opublikowanego w Biuletynie Zamówień Publicznych wynika, że nadzór inwestorski dotyczył nadzoru nad budową drogi wewnętrznej a nie drogi publicznej, jak wymagano w pkt 23.2. SIWZ. Zamawiający przytoczył fragment ww. ogłoszenia (.). 9. Z kolei co do doświadczenia S. C. zdobytego przy realizacji pozostałych wskazanych usług Zamawiający zbiorczo wskazał, że pełnienie tam nadzoru inwestorskiego dotyczyło obiektów mostowych, które nie stanowią „w rozumieniu technicznym ustanawianego wymogu drogi publicznej i przepisów ustawy”. Zamawiający podniósł, że w pkt 12.1.3.1 a) SIWZ dokonał rozróżnienia obiektów przywołując stosowany akt prawny: „a) Przez węzeł, obiekt mostowy„ miejsce obsługi podróżnych Zamawiający rozumie: Obiekty budowlane zdefiniowane w ustawie z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2018 poz. 2068 ze zm.) 10. Zamawiający w toku postępowanie nie wzywał Odwołującego - w trybie art. 87 ust. 1 Pzp - do złożenia wyjaśnień w zakresie powołanego doświadczenia S. C.. 11. Dnia 13 grudnia 2019 r. Zamawiający skierował do Wykonawcy GEOART wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, w zakresie kalkulacji zaoferowanej przez wykonawcę ceny, żądając w tym zakresie wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów na ich poparcie. Zamawiający żądał wskazania następujących informacji: „Wyjaśnienia i dowody powinny w szczególności dotyczyć takich elementów jak: Jakie czynniki ekonomiczne wpłynęły na ukształtowanie tak korzystnej dla zamawiającego ceny usługi nadzoru inwestorskiego? 2. Jak długo pracuje Pani w branżowym składzie osobowym podanym w ofercie? 3. Na jakich zasadach będzie Pani zatrudniała inspektorów branżowych i jaką przewiduje Pani dla nich wysokość wynagrodzenia ? 4. Czy w Pani kalkulacji zostały zachowane minimalne stawki wynagrodzenia za prace adekwatne do rodzaju umów z zatrudnionymi do realizacji zadania inspektorami branżowymi i jakie to są stawki ? 5. Czy w ofercie brała Pani uwagę wydłużenie okresu nadzoru bez zmiany wynagrodzenia? 6. Czy w ofercie uwzględniła Pani wykonywanie na żądanie Zamawiającego przedmiarów, kosztorysów i Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru robót dla prac projektowych i związanych z nimi robót budowlanych zleconego zadania, mogących wystąpić a nieprzewidywanych w chwili zawierania umowy z Wykonawca i niniejszej umowy, do wysokości 15% wartości robót budowlanych?”. 12. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca GEOART w piśmie z 17 grudnia 2019 przedstawił lakoniczne wyjaśnienia, poparte jedynie oświadczeniami prywatnymi, niezgodne z wymaganiami SIWZ oraz nie zawierające odpowiedzi na wszystkie z pytań zadanych przez Zamawiającego. Mimo tych okoliczności, Zamawiający uznał, że cena oferta GEOART nie jest rażąco niska. I. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp - nieprzyznanie ofercie Odwołującego 10 punktów w kryterium oceny pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”. 1) przy realizacji zadania pn. „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. »»Strefa Aktywności Gospodarczej w m. Siedliska, Gmina Bobowa — budowa dróg««” przez wykonawcę EUROINWEST R. M. na rzecz Gminy Bobowa. Odwołujący załączył do oferty poświadczenie podmiotu EUROINWEST R. M. z dnia 22.11.2019 r., w którym wskazano, że S. C. pełnił funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności drogowej, mostowej oraz sanitarnej, przy realizacji w systemie „projektuj i zabuduj” ww. kontraktu. Zadanie obejmowało budowę lub przebudowę drogi publicznej. Dla potwierdzenia powyższej okoliczności Odwołujący przedstawił fragment dokumentacji ww. zdania, tj. Programu Funkcjonalno - Użytkowego, gdzie wprost wskazano, że przedmiotem robót była droga gminna: „1.2. Charakterystyczne parametry określające zakres robót budowalnych. Zakres zamówienia obejmuje: 1. Opracowanie dokumentacji projektowej branży drogowej oraz branż towarzyszących (uzbrojenie terenu w infrastrukturę techniczną, likwidacja kolizji) wraz ze szczegółowymi specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych i przedmiarami robót w oparciu o niniejsze PFU, 2. Uzyskanie wszelkich wymaganych prawem uzgodnień i decyzji pozwalających wykonać prace budowlane w oparciu o obowiązujące przepisy, 3. Utrzymanie drogi gminnej dojazdowej na terenie 'budowy w stanie niepogorszonym i zapewniającym bezpieczny ruch pojazdów do daty przejęcia terenu budowy przez zamawiającego, 4. Zapewnienie ciągłości ruchu drogowego i pieszego na czas prowadzenia robót (organizacja na czas robót projekt, wykonanie, utrzymanie i likwidacja), 5. Wykonanie pozostałych robót budowalnych określonych w dokumentacji projektowej wykonanej przez wykonawcę i zaakceptowanej przez zamawiającego: a) Roboty przygotowawcze i rozbiórkowe, b) Roboty ziemne (korytowanie pod konstrukcję jezdni, chodników, wykopy pod likwidacje sieci, wykopy pod projektowane uzbrojenie terenu), c) Budowa drogi gminnej na terenie Strefy Aktywności Gospodarczej z placem do zawracania zlokalizowanym na końcu drogi (nazywana dalej „droga gminna SAG”), d) Budowa skrzyżowania z drogą gminną (była droga wojewódzka 981), e) Budowa prawostronnego chodnika oraz lewostronnego bezpiecznika na całej długości przedmiotowego odcinaka drogi gminnej SAGA, f) Budowa zjazdów publicznych, g) Budowa kanalizacji deszczowej z odprowadzeniem wód opadowych do odbiornika, h) Budowa przepustu drogowego pod koroną drogi gminnej SAG, i) Przebudowa lub remont istniejącego systemu odwodnienia — rowu otwartego. Wskazał, że w myśl art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 21.03.1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 2068) - droga gminna jest drogą publiczną: Art. 2.1. Drogi publiczne ze względu na funkcje w sieci drogowej dzielą się na następujące kategorie: 1) drogi krajowe; 2) drogi wojewódzkie; 3) drogi powiatowe; 4) drogi gminne. 2) przy realizacji zadania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z remontem dwóch obiektów inżynierskich zlokalizowanych w miejscowości Czchów (...): - zadanie obejmowało budowę lub przebudowę drogi publicznej. W myśl przepisów powołanej przez Zamawiającego ustawy o drogach publicznych drogę definiuje się jako budowlę wraz z obiektami inżynierskimi, stanowiącą całość techniczno - użytkową (art. 4 pkt 2 ustawy): Art. 4. Użyte w ustawie określenia oznaczają: 3) droga - budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno - użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym; Ponadto w przepisach tych obiekt mostowy definiuje się jako budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi (art. 4 pkt 13 ustawy): „13) obiekt mostowy - budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji nad przeszkodą terenową, w szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę;”. Również w orzecznictwie przyjmuje się, że most jest częścią drogi publicznej: Wyrok NSA z dnia 11.12.2018 r., sygn. akt II OSK 498/18: „Prawidłowo Sąd I instancji uznał, że "wiadukt” jako obiekt mostowy (pkt 13 art. 4 ustawy o drogach publicznych) jest drogowym obiektem inżynierskim (pkt 12), wobec czego stanowi część drogi (pkt 2). Wiadukt znajduje się wprawdzie nad linią kolejową włożoną na działce nr (...) której użytkownikiem wieczystym jest S.A., to jednak Sąd I instancji prawidłowo podzielił stanowisko organu, że leży on w ciągu wspomnianej drogi wewnętrznej, Płożonej na działkach nr pozostającej bezspornie w zarządzie Gminy K., z czym wiąże się obowiązek jego utrzymania. Wyrok WSA w Gdańsku z dnia 21.09.2016 r., sygn. akt II SA/Gd 361/16: „Zgodnie bowiem z art. 4 pkt 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 460) użyte w ustawie określenie "droga” oznacza budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym Natomiast w myśl art 4 pkt 13 tej ustawy określenie "obiekt mostowy” oznacza budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego łub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji nad przeszkodą terenową, w most, wiadukt, estakadę, kładkę. Z powyższych przepisów wynika zatem, że most jest częścią drogi publicznej i stanowi budowlę. Wyrok WSA w Warszawie z dnia 24.04.2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 2001/07: Wiadukt jako drogowy obiekt inżynierski (art. 4 pkt 11 i 13 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o diwach publicznych - Dz.U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 ze zm.) mieści się pod pojęciem drogi, której definicja zawarta jest w art. 4 pkt 2 ustawy o drogach publicznych. Zatem - mając na względzie, że droga w świetle przepisów ustawy o drogach publicznych obejmuje również obiekty inżynierskiej - nie może być wątpliwości, że wykonanie robót budowlanych związanych z remontem dwóch obiektów inżynierskich zlokalizowanych w miejscowości Czchów w ciągu DK 75 w km 35+730 na potoku Zelina oraz w miejscowościach Jasna Podłopień w ciągu DK 28 w km 99+413 na potoku Suchy Potok obejmowało budowę lub przebudowę drogi publicznej. Niezależnie od powyższego ww. zadanie obejmowało budowę lub przebudowę drogi publicznej znajduje potwierdzenie w dotyczącej go dokumentacji. Wskazał na fragmenty dokumentacji zadania: Roboty drogowe: Roboty drogowe winny być tylko w sprzyjających warunkach atmosferycznych. Przy prowadzeniu robót nie dopuszczać do powstania szkód w przyległych obiektach (.); Grubość nawierzchni na obiekcie nie może przekraczać.. cm (.) 3) przy realizacji zadania pn.. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 933 Gorlice — Nowy Żmiqród — Dukla (.) Zadanie obejmowało budowę lub przebudowę drogi publicznej. W myśl przepisów powołanej przez Zamawiającego ustawy o drogach publicznych drogę definiuje się jako budowlę wraz z obiektami inżynierskimi, stanowiącą całość techniczno - użytkową (art. 4 pkt 2 ustawy): 4) przy realizacji zadania pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 933 Gorlice - Nowy Żmigród - Dukla (.): Powołał się na okoliczności i przepisy prawa jak powyżej. W konsekwencji nieprzyznanie przez Zamawiającego ofercie Odwołującego 10 punktów w odniesieniu do każdego z zadań w kryterium oceny pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy” w związku z doświadczeniem S. C. stanowiło (zdaniem wykonawcy) naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp, a wybór oferty wykonawcy GEOART jako oferty najkorzystniejszej zw. z art. 2 pkt 5 Pzp także dokonany został z naruszeniem ustawy Pzp, albowiem oferta wykonawcy powinna uzyskać 70,69. II. Naruszenie 87 ust. 1 Pzp - zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty - dokumentów złożonych na potwierdzenie, że Koordynator nadzoru S. C. legitymuje się doświadczeniem w wykonaniu na potrzeby kryterium oceny pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”: Zamawiający w toku postępowania nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Tymczasem jak wynika z treści zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty - Zamawiający miał szereg wątpliwości co do treści dokumentów złożonych przez Odwołującego w celu uzyskania punktów w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”. Zamawiający w szczególności mógł w toku postępowania wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do tego czy: doświadczenie S. C. w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru w ramach wskazanych zadań dotyczyło przebudowy lub rozbudowy drogi publicznej czy drogi wewnętrznej -odpowiadało wymogom określonym w pkt 23.2. SIWZ. III. Naruszenie 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GEOART oraz należytej oceny jego wyjaśnień - cena oferty była rażąco niska, niewspółmierna do kosztu wykonania zamówienia a wyjaśnienia są niewiarygodne, niezgodne z wymaganiami SIWZ oraz nie poparte należycie dowodami. 1. Wyjaśnienia nie uwzględniają wymagań treści opisu przedmiotu zamówienia oraz są dowodem na okoliczność, że cena wykonawcy jest rażąco niska, a nawet — poniżej minimalnych kosztów wykonania zamówienia. Brak uwzględniania kosztów: 1) dojazdu inspektorów nadzoru - za wyjątkiem jednego inspektora dojeżdżającego z Czarnego Dunajca. W zakresie kosztów transport — z kalkulacji indywidualnej kosztów załączonej do wyjaśnień GEOART wynika, że w wycenie uwzględniono jedynie koszt transportu jednego inspektora nadzoru dojeżdżającego z Czarnego Dunajca (prawdopodobnie chodzi o inspektora koordynatora, mającego bezwzględny obowiązek codziennego stawiania się na budowie). Natomiast wycena nie uwzględnia kosztów dojazdu pozostałych inspektorów nadzoru, w tym inspektorów branżowych, których oferty zostały załączone do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, prowadzących własną działalność gospodarczą poza miejscowością Czarny Dunajec: p. J. J. (inspektor nadzoru w branży instalacyjnej - adres siedziby: Czerwienne (.); p. S. J. (inspektor branży telekomunikacyjnej - adres siedziby: Nowy Sącz; p. P. S. (inspektor nadzoru branży elektrycznej - adres siedziby: Bukowina Tatrzańska. Ponadto — nie wyjaśniono kosztów dojazdu pozostałych inspektorów wskazanych w Wykazie osób, w tym p. A. W. (inspektor nadzoru proces przygotowania dokumentacji projektowej - architekt). 2) wykonania (uczestniczenia) w przeglądach gwarancyjnych w okresie gwarancji i rękojmi na roboty budowlane. Z § 4 ust. 1 i 2 wzoru umowy wynika, że do zakresu obowiązków Wykonawcy należy udział w odbiorach w okresie gwarancji i rękojmi na roboty budowlane. Ponadto zgodnie z wzorem umowy: wynagrodzenie Inspektora obejmuje również obejmuje również wynagrodzenie za wykonanie czynności w okresie trwania gwarancji i w czasie odbiorów pogwarancyjnych (§ 5 ust. 9 pkt 4); do zakresu obowiązków inspektora nadzoru należy udział w czynnościach odbioru gwarancyjnego i pogwarancyjnego (§ 1 ust. 6 pkt 12). Powyższe oznacza, że usługa nadzoru powinna trwać do 28.06.2027r. T60miesięcy okres gwarancji i rękojmi zadeklarowany przez Wykonawcę robót budowlanych; Dowód: informacja z otwarcia ofert na Wykonawcę robót budowanych — pismo z dnia 17.08.2019r. oraz informacja z wyboru najkorzystniejszej oferty na Wykonawcę robót budowanych — pismo z dnia 03.09.2019r., w związku z postanowieniami SIWZ na wykonanie robót budowlanych ust. 8 w zw. z rozdz. 3 ust. 3.2 pkt 1 dot. projektowania i pkt. 2 dot. wykonania robót budowlanych - w posiadaniu Zamawiającego. Wykonawca GEOART powinien uwzględnić w wycenie koszt wykonania czynności w okresie trwania gwarancji i w czasie odbiorów pogwarancyjnych. Tymczasem - koszty te nie zostały uwzględnione w wyjaśnieniach ceny GEOART. 3. Z wyjaśnień oraz kalkulacji indywidualnej kosztów wykonawcy GEOART nie wynika w żaden sposób, ze wykonawca GEOART uwzględnił w wycenie koszty pośrednie, obejmujące szereg kosztów, które wykonawca powinien uwzględnić w ofercie, w tym: koszt przygotowania oferty w tym m.in. analiza kosztów, metody wykonania, analiza dokumentów przetargowych, itp.; koszt wadium; koszt zastępstw urlopowych; koszt materiałów eksploatacyjnych i urządzeń; koszt środków łączności, mediów itp.; koszt ubezpieczeń firmy w tym m.in. NNW, OC firmy; koszt zarządu firmy; kosztów ogólnych działalności firmy; kosztów wynajęcia i utrzymania biura; koszt obsługi księgowej i prawnej; koszt podatków i opłat; i innych podobnych kosztów niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. 4. Stawka 30 zł za godzinę pracy brutto - jest niewiarygodna w odniesieniu do inspektorów branżowych, którzy zgodnie z § 3 ust. 7 wzoru umowy stawiają się w miarę potrzeby codziennie na terenie budowy oraz dodatkowo na wezwanie zamawiającego. Wskazana stawka nosi znamiona sztucznej, dostosowanej do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny. Należy uwzględnić, że w przypadku inspektorów branżowych, w przypadku których nie określono bezwzględnego obowiązku codziennego stawiennictwa na terenie budowy stawka za godzinę powinna być znacząco wyższa, np. wynosząca 150-200 zł za godzinę pracy. 5. Wykonawca przedstawił wraz z wyjaśnieniami niewiarygodne dowody: Załączył do wyjaśnień jedynie oświadczenia prywatne, które nie stanowią dowodów rzetelnej kalkulacji ceny oferty wykonawcy GEOART. Zatem w niniejszej sytuacji - Zamawiający nie ocenił wiarygodności złożonych wyjaśnień, gdyż oświadczenia członków rodziny Wykonawcy, czy też współpracowników — są niewiarygodnymi dowodami. W niniejszej sytuacji - jedyne „dowody” jakie przedłożono to oświadczenia prywatne, które nie powinny stanowić podstawy do uznania wartości z oferty za wiarygodne i możliwe do wykonania zgodnie z SIWZ. 2. Całokształt wyjaśnień może wskazywać, że GEOART dopasowywał wyjaśnienie i kalkulację do zaoferowanej ceny. Należy wskazać, że cena oferty powinna być skutkiem szczegółowej analizy wymagań OPZ ( tymczasem w wyjaśnieniach GEOART w szczególności wątpliwości budzić mogą „okrągłe” kwoty wskazane jako koszty pracy poszczególnych inspektorów — w ocenie Odwołującego przy rzetelnej kalkulacji nie jest to możliwe z uwagi na znaczną liczbę inspektorów i wielość czynników mających wpływ na cenę). Złożone wyjaśnienia są nieprzekonywujące, brak jest szczegółowej kalkulacji kosztów pracy, w tym założonego wymiaru czasu pracy poszczególnych inspektorów. Wyjaśnienia maja charakter zdawkowy i nie są wystarczające w zakresie wyjaśnienia m.in. oszczędności metody wykonania zamówienia (przy cenie oferty niższej o ok. 70% od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Tymczasem Zamawiający - w szczególności w protokole z posiedzenia Komisji przetargowej z dnia 23 grudnia 2019 r. - nie przedstawił szczegółowych powodów uznania złożonych wyjaśnień za wystarczające, jak również uznania, że załączone dowody potwierdzają, że oferta wykonawcy GEOART nie jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę. IV. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp zaniechanie wykluczenia wykonawcy GEOART - niewykazaniem spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej — dysponowania osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi, uprawnieniami, doświadczeniem i wykształceniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone (pkt 12.1.3.2. SIWZ), podczas gdy w Wykazie osób wykonawca GEOART wskazał na osoby, które nie będą w jego dyspozycji (pkt 12.1.3.2. SIWZ), czym wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu: • Wykonawca GEOART w Wykazie osób wskazał, że będzie dysponował osobami - inspektorami nadzoru m.in.: J. P., J. J., P. S. oraz S. J. - na podstawie „umów”. Tymczasem z wyjaśnień wykonawcy GEOART z dnia 17.12.2019 r. w zakresie ceny oferty wynika, że osoby co do których wskazał w Wykazie osób jako „umowę” podstawę dysponowania — częściowo pozostają w jego dyspozycji na podstawie „zatrudnienia”, a zatem umów o pracę (J. P.), a częściowo są podwykonawcami (J. J., P. S. oraz S. J.). Wynika to z fragmentów, gdzie wykonawca GEOART wskazał, że J. P. jest „zatrudniony” u wykonawcy, zaś „inspektorzy branżowi pracują na podstawie umów i zleceń, na konkretne zadanie zgodnie z przyjętymi od nich ofertami”. W związku z powyższym - z wyjaśnień ceny oferty wynika - że wykonawca GEOART nie będzie dysponował osobami - inspektorami nadzoru: J. J., P. S. oraz S. J. — na podstawie „umów", jak zostało to wskazane w Wykazie osób. Osoby te nie są zatrudnione przez wykonawcę GEOART (tak jak jest to w przypadku Józefa Polaczka). W takiej sytuacji osoby te mogłyby ewentualnie pozostawać w dyspozycji wykonawcy GEOART jako podwykonawcy. Jednak wykonawca GEOART nie może tymi osobami dysponować w ramach podwykonawstwa, bowiem jak wynika z jego oferty oraz JEDZ — założył on osobistą realizację zamówienia. W związku z powyższym - mając na uwadze treść Wykazu osób - wykonawca GEOART nie wykazał, że będzie dysponował osobami — inspektorami nadzoru: J. J., P. S. oraz S. J. — na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Treść Wykazu osób nie odpowiada rzeczywistości. Oznacza to, że wykonawca GEOART nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt 12.1.3.2. SIWZ. W takiej sytuacji zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy GEOART stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. 2. Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy GEOART do złożenia wyjaśnień co do treści Wykazu osób w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, mimo istnienia opisanych wyżej wątpliwości (wskazanie w Wykazie osób, że wykonawca GEOART będzie dysponował osobami: J. P., J. J., P. S. oraz S. J. na podstawie „umów” oraz wskazanie w wyjaśnieniach ceny oferty z dnia 17.12.2019 r., że J. P. jest zatrudnionym pracownikiem wykonawcy GEOART, zaś osoby J. J., S. J. oraz P. S. będą podwykonawcami wykonawcy GEOART). 3. Przedstawienie w Wykazie osób informacji, że wykonawca GEOART dysponuje osobami J. P., J. J., P. S. oraz S. J. na podstawie „umów” — podczas gdy z wyjaśnień ceny oferty z dnia 17.12.2019 r. wynika, że J. P. jest pracownikiem wykonawcy GEOART, zaś osoby Usługi Projektowo - Budowlane inż. J. J., ElektroTel S. J. oraz P. S. BIURO USŁUG INŻYNIERSKICH EN-ES będą podwykonawcami wykonawcy GEOART stanowiło przedstawienie Zamawiającemu nieprawdziwych informacji. Mając na uwadze charakter tych informacji (informacje przedstawiane są świadomie przez profesjonalnego wykonawcę, w celu wykazania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, że w na potrzeby realizacji zamówienia dysponuje osobami na konkretnej podstawie „umowie”, o konkretnych, wymaganych przez Zamawiającego kwalifikacjach) uzasadniony jest również wniosek, że wykonawca przedstawił te informacje w wyniku zamierzonego działania, a celem działania wykonawcy GEOART było wprowadzenie Zamawiającego w błąd, co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt 12.1.3.2. SIWZ. Z uwagi na powyższe Zamawiający powinien był wykluczyć wykonawcę GEOART z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenie przedmiotowego przepisu. Ewentualnie, w razie uznania, że wykonawca GEOART przedstawił w toku postępowania nieprawdziwe informacje nie w wyniku zamierzonego działania, lecz w wyniku lekkomyślności — zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy GEOART z postępowania stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Podanie przez wykonawcę GEOART nieprawdziwych informacji miało wpływ na działania podejmowanie przez Zamawiającego w postępowaniu, bowiem przyczyniło się do uznania przez Zamawiającego, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu, a w konsekwencji - do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. V. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GEOART z powodu niezgodności z ustawą - zakaz zmiany oferty po terminie składania ofert, podczas gdy wykonawca w ramach wyjaśnień ceny oferty dokonał zmiany treści oferty polegającej na wprowadzeniu podwykonawców, wbrew pierwotnej jednoznacznej deklaracji w ofercie w zakresie samodzielnego wykonania zamówienia: Wykonawca GEOART oświadczył w ofercie, że nie zamierza powierzyć podwykonawcy realizacji części zamówienia. Analogiczne oświadczenie wykonawca GEOART powtórzył w JEDZ. Tymczasem w z treści wyjaśnień w zakresie ceny oferty z dnia 17.12.2019 r. złożonych przez wykonawcę GEOART w toku postępowania wynika, że dokonał on zmiany treści oferty w zakresie podwykonawstwa i obecnie zamierza realizować zamówienie przy udziale podwykonawców. Zwrócił uwagę, że współpraca między wykonawcą GEOART a inspektorami branżowymi oparta jest na „zleceniach i ofertach”. Wykonawca GEOART załączył do wyjaśnień ceny oferty - jako dowody - oferty od inspektorów branżowych, które wystawili oni jako niezależni przedsiębiorcy: - oferta przedsiębiorcy Usługi Projektowo - Budowlane inż. J. J., Czerwienne 282a, 34407 Ciche, NIP 735 214 56 23 z dnia 30.11.2019 r., na usług sprawowania nadzoru w trakcie wykonywania dokumentacji projektowej, jak również w trakcie realizacji prac budowlanych, za kwotę 32 500,00 zł brutto; - oferta przedsiębiorcy ElektroTel S. J., ul. Lachów Sądeckich 26c, 33-300 Nowy Sącz, NIP 734 164 38 20 z dnia 30.11.2019 r., na świadczenie usług — pełnienie funkcji inspektora nadzoru dla zadania „Budowa centrum komunikacyjnego w Zakopanem”, za kwotę 18 500,00 zł brutto; - oferta przedsiębiorcy P. S. BIURO USŁUG INŻYNIERSKICH EN-ES, ul. Leśna 15, 34-530 Bukowina Tatrzańska, NIP 736 128 22 42 z dnia 30.11.2019 r., na świadczenie usługi sprawowanie funkcji inspektora nadzoru dla zadania „Budowa centrum komunikacyjnego w Zakopanem”, za kwotę 23 500,00 zł brutto. Oznacza to, że wykonawca GEOART w ramach wyjaśnień — przedstawiając oferty od ww. niezależnych przedsiębiorców oraz wskazując, że „inspektorzy branżowi pracują na podstawie umów i zleceń, na konkretne zadanie zgodnie z przyjętymi od nich ofertami” dokonał w istocie zmiany pierwotnego oświadczenia złożonego w ofercie (że będzie realizował zamówienia w udziałem podwykonawców). Obecnie wykonawca GEOART ofertuje wykonanie zamówienia przy uczestnictwie podwykonawców niezależnych przedsiębiorców Usługi Projektowo — Budowlane inż. J. J., ElektroTel S. J. oraz P. S. BIURO USŁUG INŻYNIERSKICH EN-ES. stoi to w sprzeczności z treścią przytoczonego wcześniej fragmentu oferty wykonawcy, jak również oświadczenia zawartego w JEDZ. Zatem oferta wykonawcy GEOART powinna zostać odrzucona z uwagi na okoliczność, że jest ona niezgodna z ustawą. Wykonawca — wbrew ustanowionemu w przepisie art. 87 ust. 1 Pzp zakazowi zmiany oferty po terminie składania ofert - w ramach wyjaśnień ceny oferty dokonał zmiany treści oferty polegającej na wprowadzeniu podwykonawców, pomimo pierwotnej jednoznacznej deklaracji w ofercie w zakresie samodzielnego wykonania zamówienia. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GEOART w takich okolicznościach stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Podał, że dokonana ocena ofert i podjęte czynności są zgodne z ustawą Pzp i wskazał na następujące okoliczności odnośnie zarzutów podniesionych w odwołaniu • Doświadczenie Odwołującego. Stosownie do postanowień SIWZ, Zamawiający przyznawał punkty w tym kryterium w oparciu o załączony do oferty Wykaz, oświadczenie i dowody potwierdzające prawidłowość ich realizacji (wzór wykazu i oświadczenia Koordynatora stanowi załącznik nr 10 do siwz) świadczonych w okresie ostatnich 5 lat licząc od daty wyznaczonej na składanie ofert przez Koordynatora nadzoru, usług nadzoru nad sporządzeniem dokumentacji projektowej i wykonanymi na jej podstawie robotami budowlanymi polegającymi na przebudowie lub rozbudowie drogi publicznej. Wykazane w p. 3,4,5 oferty obiekty mostowe nie stanowiły w rozumieniu technicznym ustanawianego Kryterium i przepisów ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2018r. poz.2068) drogi publicznej, tym samym nadzór inwestorski nad ich realizacją nie mógł stanowić podstawy przyznania dodatkowych punktów. Wykazana w p.2 oferty droga miała status drogi wewnętrznej, co wynika ze złożonych dokumentów. Nie była więc droga publiczną w rozumieniu ustanawianego kryterium i obowiązujących przepisów ustawy o drogach publicznych, a tym samym nadzór inwestorski nad jej realizacją nie mógł spowodować przyznania dodatkowych punktów. Rozróżnienie obiektów stanowiących podstawę przyznania kryteriów Zamawiający zawarł w p. 12.1.3.1 a) SIWZ przywołując stosowny akt prawny: „a) Przez drogę, węzeł, obiekt mostowy, miejsce obsługi podróżnych Zamawiający rozumie: obiekty budowlane zdefiniowane w ustawie z dnia 21 marca 1985 r o drogach publicznych (Dz.U. z 2018 r, poz. 2068 ze zm.)”. Podkreślił, że celem działań Zamawiającego było przyznanie dodatkowych punktów za dodatkowe działania inspektora - koordynatora, dla którego Zamawiającym żądał posiadania uprawnień wykonawczych w specjalności drogowej. To Zamawiający posiadając do tego uprawnienie i ustanawiając dodatkowe kryterium decyduje o wyznaczeniu jego granic, podlegających dodatkowemu punktowaniu. Ustanowienie dodatkowego kryterium, które nie posiadałoby ograniczeń, nie miałoby sensu. To samo odniesienie dotyczy do późniejszych jego dowolnych interpretacji. Gdyby Zamawiający dopuszczał do dodatkowego punktowania obiekty inżynierskie związane z drogą, a wymagające posiadania specjalistycznych uprawnień do ich nadzorowania — to określiłby je w SIWZ. Należy nadmienić, że w przypadku takich osób legitymujących się podwójnymi uprawnieniami mógłby narazić się na zarzut nadmiernego ograniczenia konkurencji wśród osób legitymujących się tylko uprawnieniami drogowymi. • Rażąco niska cena w ofercie GeoArt. Zamawiający zgodnie z ustawą prawo Zamówień Publicznych przeprowadził postępowanie, czy cena usługi podana przez konkurującą w postępowaniu firmę „Geoart” J. P. nie nosiła znamion rażąco niskiej. W związku z tym skierował do tej finny wniosek o złożenie wyjaśnień. Zakres pytań brzmiał: 1) Jakie czynniki ekonomiczne wpłynęły na ukształtowanie tak korzystnej dla zamawiającego ceny usługi nadzoru inwestorskiego? 2) Jak długo pracuje Pan w branżowym składzie osobowym podanym w ofercie? 3) Na jakich zasadach będzie Pan zatrudniał inspektorów branżowych i jaką przewiduje Pan dla nich wysokość wynagrodzenia ? 4) Czy w Pana kalkulacji zostały zachowane minimalne stawki wynagrodzenia za prace adekwatne do rodzaju umów z zatrudnionymi do realizacji zadania inspektorami branżowymi i jakie to są stawki ? 5) Czy w ofercie brał pan uwagę wydłużenie okresu nadzoru bez zmiany wynagrodzenia? 6) Czy w ofercie uwzględnił Pan wykonywanie na żądanie Zamawiającego przedmiarów, kosztorysów i Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru robót dla prac projektowych i związanych z nimi robót budowlanych zleconego zadania, mogących wystąpić a nieprzewidywanych w chwili zawierania umowy z Wykonawca i niniejszej umowy, do wysokości 15% wartości robót budowlanych?” Oferent udzielił odpowiedzi, znajdującej się w aktach sprawy. Zamawiający po wnikliwej analizie załączonego pisma uznał za uzasadnioną argumentację w nim zwartą i tym samym za możliwe wykonanie usługi za kwotę zaprezentowaną przez Oferenta. Uznając ofertę Zamawiający kierował się zasadą celowego i oszczędnego gospodarowania środkami publicznymi oraz faktem, że podobny poziom cen reprezentowała także druga z czterech ofert ze sobą konkurujących. Zamawiający korzystał z usług Oferenta przy innych realizacjach i ocenia je pozytywnie. O powyższym fakcie przesądza również sytuacja na rynku znacznego spadku poziomu cen usług nadzoru inwestorskiego plasujących się znacznie poniżej publikowanych w periodykach fachowych wskaźnikach procentowych wartości tych usług do wartości realizowanych robot budowlanych. • Podwykonawcy w ofercie GeoArt, Wg posiadanej wiedzy do rzadkości należy fakt aby usługa nadzoru inwestorskiego mogła być pełniona samodzielnie. Warunkiem ustanowionym przez Zamawiającego było żądanie, aby Wykonawca dysponował odpowiednim zespołem osób zdolnych do wykonania zamówienia, legitymujących się stosownymi uprawnieniami. Warunek ten został spełniony przez Oferenta. Osoby takie nie mogą być uznane za podwykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 9 lit. b Prawa Zamówień Publicznych, ponieważ nie realizują samodzielnie części usługi Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca GEOART Geodezja i Budownictwo J. P. z Czarnego Dunajca (pismo z dnia 30 stycznia 2020 r.) wnosząc o oddalenie odwołania. Przystąpienie okazało się nie skuteczne, albowiem wykonawca nie przekazał kopii zgłoszonego przystąpienia Odwołującemu, co jest wymagane ustawą Pzp - przepisem art. 185 ust. 2 zdanie drugie, w myśl którego: „Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła: Odwołanie podlega oddaleniu. Rozpoznając zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w związku z nieprzyznaniem ofercie Odwołującemu dodatkowych 10 punktów (maksymalna liczba 30 pkt) w kryterium oceny: „Doświadczenie personelu wykonawcy” za zadania referencyjne wymienione w Wykazie: „Doświadczenie personelu wykonawcy” Izba uznała ten zarzut niezasadny. Odnośnie podtrzymanych przez wykonawcę na rozprawie zadań referencyjnych z Wykazu z jego punktu 3, 4 i 5 Izba ustaliła, że kwalifikacja Zamawiającego i nieuznanie tych zadań było zgodne z wymaganiem opisanym w tym kryterium. Wykazane w tych punktach Wykazu obiekty nie stanowiły (jak prawidłowo ustalił Zamawiający w rozumieniu technicznym i przepisów ustawy o drogach publicznych) drogi publicznej wymaganej w tym kryterium i tym samym nadzór inwestorski nad ich realizacją nie mógł stanowić podstawy przyznania dodatkowych punktów. W myśl punktu 23.2 siwz: „Doświadczenie personelu wykonawcy tj. osoby - Koordynatora nadzoru posiadającego uprawnienia do nadzorowania w specjalności drogowej - 30°%” Zamawiający przyzna punkty w tym kryterium w oparciu o załączony do oferty wykaz oświadczenie i dowody potwierdzające prawidłowość ich realizacji (wzór wykazu i oświadczenia stanowi załącznik nr 10 do siwz) świadczonych w okresie ostatnich 6 lat licząc od daty wyznaczonej na składanie ofert, usług przez Koordynatora nadzoru, nad robotami realizowanymi w procedurze „zaprojektuj i wybuduj” polegającymi na przebudowie lub rozbudowie drogi publicznej, Za każdy wykazany nadzór potwierdzony dowodami wykazującymi jego należyte sprawowanie i spełniający powyższe warunki, wykonawca otrzyma 10 punktów, maksymalnie w tym kryterium można otrzymać 30 punktów. Wykonawca który nie załączy do oferty wykazu wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie usług w nim wymienionych wraz z oświadczeniem Koordynatora nadzoru ,uzyska w tym kryterium 0 punktów.” We wskazanych punktach Odwołujący podał, że dotyczą one Pełnienia nadzoru inwestorskiego: ✓ w punkcie 3: nad realizacją zadania pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z remontem (została wykonana przebudowa obiektów wraz z dojazdami) dwóch obiektów inżynierskich (.); ✓ w punkcie 4: nad realizacją zadania pn. Rozbudowa drogi wojewódzkiej (.) polegająca na budowie mostu na potoku (.); ✓ w punkcie 5: nad realizacją zadania pn. Rozbudowa drogi wojewódzkiej (.) polegająca na budowie mostu w km 22+692 wraz z dojazdami i niezbędną infrastrukturą”. Zgodnie z ustawą o drogach publicznych jej art. 4 pkt 2: Użyte w ustawie określenia oznaczają: (...) „ 2) droga - budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym;”. Zgodnie z pkt 12 tego artykułu: ” 12) drogowy obiekt inżynierski - obiekt mostowy, tunel, przepust i konstrukcję oporową;”. Ponadto stosownie do postanowień art. 2 ust.1 tej ustawy: „1. Drogi publiczne ze względu na funkcje w sieci drogowej dzielą się na (.) kategorie: (.). W myśl natomiast ust.3 tego artykułu: „3. Drogi publiczne ze względów funkcjonalno-technicznych dzielą się na klasy określone w warunkach technicznych, o których mowa w art. 7 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r. poz. 1202, 1276, 1496 i 1669), jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie.” W myśl wskazanego art. 7 ust.1 pkt 1 i ust. 2 Prawa budowlanego: „1. Do przepisów techniczno-budowlanych zalicza się: 1) warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane i ich usytuowanie; (..) 2. Warunki, o których mowa w ust. 1 pkt 1, określą, w drodze rozporządzenia (.)” Stosownie do postanowień rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie z dnia 2 marca 1999 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 124) - jego § 1 ust.1 „1. Rozporządzenie określa warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i związane z nimi urządzenia budowlane oraz ich usytuowanie.” A zgodnie z § 3: "Ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o: 1) drodze - rozumie się przez to drogę publiczną;”. Natomiast warunki techniczne dla obiektów inżynierskich określa z kolei (wydane w tym przypadku na podstawie art. 7 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo budowlane) drugie rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie z dnia 30 maja 2000 r. (Dz.U. Nr 63, poz. 735). W myśl § 1 § ust.1: ” Rozporządzenie określa warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie, zwane dalej "obiektami inżynierskimi", oraz ich usytuowanie”. Zgodnie z ust.2: „2. Do obiektów inżynierskich zalicza się: 1) obiekty mostowe, 2) tunele, 3) przepusty, 4) konstrukcje oporowe”. Według opisów wynikających także z dokumentów referencyjnych obiekty nie zaliczone z Wykazu przez Zamawiającego są to obiekty inżynierskie, a zatem nie spełniają one wymaganego we wskazanym powyżej kryterium „drogi publicznej”. Izba także zauważa (na co wskazywał Zamawiający), że wskazówka interpretacyjna dla spornego zagadnienia wynika niewątpliwie z postanowień punktu 12.1.3.1 a) SIWZ, w którym przywołując stosowny akt prawny Zamawiający podał: „a) Przez drogę, węzeł, obiekt mostowy, miejsce obsługi podróżnych Zamawiający rozumie: obiekty budowlane zdefiniowane w ustawie z dnia 21 marca 1985 r o drogach publicznych (tj. Dz.U. z 2018 r, poz. 2068 ze zm.)” . Niewątpliwie ustalenie tego kryterium miało na celu przyznanie dodatkowych punktów za dodatkowe doświadczenie inspektora - Koordynatora Nadzoru, dla którego Zamawiający żądał posiadania uprawnień wykonawczych w specjalności drogowej. Zamawiający nie przewidział dodatkowego punktowania doświadczenia z tytułu realizacji obiektów inżynierskich związanych z drogą publiczną. Także podkreślenia wymaga, że specyfikacja jednoznacznie określała jakie dokumenty uwzględni Zamawiający dokonując punktacji w tym kryterium. Powyższe wynika ze wskazanego już pkt 23.2, jak również z punktu 13.5 specyfikacji. Także w tym punkcie Zamawiający podał: „13.5. W celu uzyskania punktów w kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej Doświadczenie personelu wykonawcy tj. Koordynatora Nadzoru posiadającego uprawnienia do nadzorowania w specjalności drogowej należy do oferty załączyć wykaz tych usług wraz z dowodami ( np. referencje) potwierdzającymi ich należyte świadczenie - wzór wykazu stanowi załącznik nr 10 do specyfikacji. Nie załączenie do oferty wymaganego wykazu lub dowodów potwierdzających należyte świadczenie wykazanych usług skutkować będzie nie przyznaniem wykonawcy punktów w kryterium doświadczenia personelu wykonawcy.” Dokumenty wymagane o treści wskazanej powyżej zostały przez wykonawcę załączone do oferty. Tym samym Zamawiający nie miał powodu korzystać z procedury określonej art. 87 ust.1 Pzp, albowiem treść załączonych dokumentów była jednoznaczna. Tym samym Izba za nie zasadny uznała zarzut naruszenia art. 91 ust.1 ustawy Pzp jak i jej art. 87 ust.1 Pzp albowiem ocena oferty Odwołującego w zakresie spornym nastąpiła według wymagań specyfikacji. Także zarzuty podniesione wobec oferty wykonawcy GEO-ART (którego oferta została uznana za najkorzystniejszą) nie podlegają uwzględnieniu. Izba, odnośnie ceny ofertowej wykonawcy GEO-ART ustaliła, że Zamawiający wartość szacunkową zamówienia określił na kwotę netto 812 tys. zł, na otwarciu ofert podał kwotę, którą przeznaczył na realizację zamówienia 1 mln zł brutto. Jak podał w Protokole w punkcie 5 odnośnie wartości szacunkowej: „Wartość powyższa została ustalona przez (..) pracownika Wydziału Strategii i Rozwoju w oparciu o rozstrzygnięcie przetargu na wykonanie robót objętych nadzorem oraz wskaźniki usług nadzoru inwestorskiego publikowane w biuletynie Secocenbud Ośrodka Wdrożeń Ekonomiczno — Organizacyjnych Budownictwa Promocja Sp. z o.o.”. Na rozprawie podał dodatkowo, że wartość tego zamówienia stanowi 2,5 % wartości (jak wskazują periodyki) całej inwestycji szacowanej na 40 mln zł. Zwrócił także uwagę, że koszt tej usługi na rynku tatrzańskim (jego wskaźnik w stosunku do robót budowlanych) wykazuje istotną tendencję spadkową (od 08,% do 1%), jednakże kalkulując wartość zamówienia oparł się jednak na trendach krajowych. W tym postępowaniu zostały złożone 4 oferty z cenami ryczałtowymi za całość usług nadzoru: 1) GEO-ART Geodezja i Budownictwo J. P.: netto 305 000 zł - brutto: 375 150 zł; 2) Biuro Inżynierskie Bogusław Łagodzki: netto 700 000 zł - brutto 700 000 zł (zwolnienie na podstawie art. 113 ustawy o podatkach od towarów i usług); 3) ARKADIS Sp.zo.o.S1 sp.k: brutto 733 262,32 zł (cena netto wymagana według formularza nie została w formularzu wskazana); 4) Firma Usługowa Dobry Dom mgr inż. Maciej Trzciński: netto 339 000 zł - brutto 416 970 zł. Dwie oferty z punktu 2 i 4 zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp z uwagi na to, że (pkt 16 Protokołu) nie zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający w związku z ceną oferowaną przez wykonawcę GEO-ART skierował do tego wykonawcy (w piśmie z dnia 13 grudnia 2019 r.) wezwanie na podstawie art. 90 ust.1, 1a ustawy Pzp o złożenie wyjaśnień wraz z dowodami na ich potwierdzenie dotyczących elementów oferty. W tym wezwaniu wprost wskazał, że: „Wyjaśnienia i dowody powinny w szczególności dotyczyć takich elementów jak: 1. Jakie czynniki ekonomiczne wpłynęły na ukształtowanie tak korzystnej dla zamawiającego ceny usługi nadzoru inwestorskiego? 2. Jak długo pracuje Pani w branżowym składzie osobowym podanym w ofercie? 3. Na jakich zasadach będzie Pani zatrudniała inspektorów branżowych i jaką przewiduje Pani dla nich wysokość wynagrodzenia ? 4. Czy w Pani kalkulacji zostały zachowane minimalne stawki wynagrodzenia za prace adekwatne do rodzaju umów z zatrudnionymi do realizacji zadania inspektorami branżowymi i jakie to są stawki ? 5. Czy w ofercie brała Pani uwagę wydłużenie okresu nadzoru bez zmiany wynagrodzenia? 6. Czy w ofercie uwzględniła Pani wykonywanie na żądanie Zamawiającego przedmiarów, kosztorysów i Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru robót dla prac projektowych i związanych z nimi robót budowlanych zleconego zadania, mogących wystąpić a nieprzewidywanych w chwili zawierania umowy z Wykonawca i niniejszej umowy, do wysokości 15% wartości robót budowlanych?” Wykonawca w odpowiedzi (pismo z dnia 17 grudnia 2019 r.) odniósł się do każdego z zagadnień wymaganych w wezwaniu podając: „Cena ofertowa zaproponowana przez GEOART. Geodezja i Budownictwo obejmuje całość wymagań określonych w SIWZ oraz dotyczących wykonania zamówienia z należytą starannością oraz uwzględnia zysk wykonawcy”. W tych wyjaśnieniach wskazał m.in. na oszczędność metody wykonania zamówienia, oraz sprzyjające warunki wykonania zamówienia z uwagi na wykonywanie nadzorów w różnych innych instytucjach publicznych np. Miasto Nowy Targ, Gmina Bukowina Tatrzańska, COS Zakopane, także dla osób indywidualnych w takich miejscowościach jak Zakopane, Kościelisko, Witów, Dzianisz, z uwagi na podpisane umowy z inspektorami nadzoru inwestorskiego. Odnośnie kosztów transportowych podał, że użytkowane przez firmę samochody są zamortyzowane i dlatego w przedłożonej kalkulacji znajduje się również pozycja rzeczywisty koszt paliwa, która odjęta od planowanej kilometrówki powiększa zakładany zysk. Wskazał również na poziom wynagrodzenia koordynatora posiadającego uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno - budowlanej, który może pełnić funkcję nadzoru inwestorskiego w branży drogowej, konstrukcyjnej jak również przy budowie odwodnienia, oraz wynagrodzenia inspektora pomocniczego konstrukcyjno-budowlanego. Także na wynagrodzenie inspektorów branżowych z którymi współpracuje od 2010 roku i których oferty przedstawił do tych wyjaśnień (pkt 2) podając także, że inspektorzy branżowi pracują na podstawie umów i zleceń, na konkretne zadanie zgodnie z przyjętymi od nich ofertami. Podał również (pkt 4), że w przedstawionej przez firmę kalkulacji szczegółowej przyjęto koszt pracy inspektora nadzoru na poziomie 30 zł za godzinę pracy brutto co przekracza obecną płace minimalną. Podał także, że oferta zakłada wydłużenie okresu nadzoru bez zmiany wynagrodzenia dla Firmy z odpowiednim podniesieniem wynagrodzenia dla inspektorów, pomniejszony zostanie zysk Firmy. Również podał, że oferta (pkt 6) uwzględnia wykonywanie na żądanie zamawiającego przedmiarów, kosztorysów i STWiORB-u dla prac projektowych i związanych z nimi robót budowlanych, zleconych dla zadania a mogących wystąpić w trakcie trwania prac a nie przewidzianych w umowie podstawowej. W tych wyjaśnieniach wskazano ponadto na współpracę z Zamawiającym od 2006 r. Wykonawca załączył oferty (pkt 2), w których podano zakres prac oraz ceny. Wykonawca przedstawił także Kalkulację indywidualna kosztów uwzględniając: ✓ W trakcie realizacji robót: codzienny pobyt inspektora na budowie w trakcie trwania prac, oraz 2 dniowy w tygodniu w trakcie opracowywania dokumentacji projektowej; Koszt transportu samochodem osobowym dla inspektora dojeżdżającego z Czarnego Dunajca (koszt dojazdu w trakcie prac budowlanych) w okresie 30 miesięcy; ✓ Oferty za nadzór wraz z kosztami dojazdu; ✓ Zysk Firmy na poziomie. Zamawiający nie określił w specyfikacji szczególnych procedur udzielania wyjaśnień kalkulacji zaproponowanej przez wykonawcę ceny oferty, w przypadku gdyby cena ofertowa wydawałaby się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w SIWZ. Oferent w niniejszej sprawie udzielając odpowiedzi, zastosował się do treści wezwania. Tym samym Odwołujący nie wykazał, zdaniem Izby, które z okoliczności objętych wezwaniem nie zostały przez wykonawcę GEO-ART wyjaśnione. Tym samym Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z jej art. 90 ust. 3 oparty na twierdzeniu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy z powodu braku należytej oceny wyjaśnień ceny z oferty GEO-ART z powodu ich niewiarygodności i niezgodności z wymaganiami SIWZ oraz braku należytych dowodów, które były adekwatne do treści wezwania. Także za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z jej art. 26 ust. 3 Pzp oraz zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 tej ustawy. Przede wszystkim w tym postępowaniu przedmiotem zamówienia jest „Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego dla zadania inwestycyjnego realizowanego w procedurze „zaprojektuj i wybuduj” (.). Zgodnie z punktem 12.1.3.2. Wykonawca miał wskazać (.) osoby, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi, uprawnieniami i doświadczeniem i wykształceniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone tj.; Zapewnią i opłacą do pełnienia nadzoru inwestorskiego osoby, zwane dalej inspektorami nadzoru inwestorskiego, posiadającymi uprawnienia do projektowania w specjalności: 1) Architektonicznej Zapewnią i opłacą do pełnienia nadzoru inwestorskiego osoby, zwane dalej inspektorami nadzoru inwestorskiego, posiadającymi uprawnienia do projektowania oraz wykonywania nadzoru inwestorskiego 2) drogowej 3) konstrukcyjno — budowlanej 4) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych 5)instalacyjnej zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych, 6) instalacyjnej zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych. przedmiotem zamówienia”. Stosownie do punktu 13.6.1 wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona na wezwanie zamawiającego - zobowiązany był złożyć m.in. lit b) - „Wykaz osób (wzór wykazu stanowi załącznik nr 6 do niniejszej siwz) skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi osobami.” Wykonawca GEO-ART przedstawił wymagany Wykaz i w kolumnie „podstawa dysponowania wskazał: „umowa”. Z kolei w wyjaśnieniach dotyczących ceny przedstawiając oferty kandydatów podał, że „Inspektorzy branżowi pracują na podstawie umów i zleceń, na konkretne zadanie zgodnie z przyjętymi od nich ofertami”. Te ustalenia nie potwierdzają, że wykonawca wskazał na osoby, które nie będą w jego dyspozycji, czym wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu. Niewątpliwie usługa nadzoru inwestorskiego zazwyczaj nie jest pełniona samodzielnie przez firmę. Ponadto warunkiem ustanowionym w specyfikacji było dysponowanie przez wykonawcę odpowiednim zespołem osób zdolnych do wykonania zamówienia, legitymujących się stosownymi uprawnieniami. Zamawiający w punkcie 3.4 siwz podał ponadto, że: „Z uwagi na przedmiot zamówienia zamawiający stosownie do treści art.29 ust.3a ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający nie wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.-Kodeks pracy (tj. Dz.U. z 2018 r. poz.108 ) osób wykonujących czynności związane ze świadczeniem usług nadzoru”. Tym samym w stanie faktycznym tej sprawy osoby wskazane z uwagi na specyfikę tego przedmiotu zamówienia nie mogą być uznane za podwykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 9 lit. b Pzp, ponieważ odnośnie wykonywania ich funkcji nie będą realizować samodzielnie części usługi, której przedmiotem zamówienia zgodnie z punktem 3 specyfikacji jest: „nadzór nad sporządzeniem dokumentacji projektowej i powykonawczej oraz nadzór nad realizacją robót budowlanych, dostawą i montażem wyposażenia dla zadania inwestycyjnego realizowanego w procedurze „zaprojektuj i wybuduj” (.). Z powyższych względów także nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp, albowiem wykonawca w ramach wyjaśnień ceny oferty nie dokonał zmiany treści oferty polegającej na wprowadzeniu podwykonawców, wbrew pierwotnej deklaracji w ofercie w zakresie samodzielnego wykonania zamówienia. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). 26 …

…Sygn. akt KIO 1685/19 WYROK z dnia 16 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę: Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE Energia Ciepła S.A., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa przy udziale wykonawcy: P.P.U.H. ELEKTROMONT Sp. z o.o., ul. Podmiejska 81A, 44-207 Rybnik - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża: wykonawcę: Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................ Sygn. akt KIO 1685/19 Zamawiający - PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie przeglądów, konserwacji, usuwanie usterek oraz wykonywanie badań i pomiarów generatorów, wzbudnic i transformatorów w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział w Rybniku” (numer referencyjny: 1001180100), na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia z dnia 26 kwietnia 2019 r., numer 2019/S 082-196048. Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołujący - Doosan Babcock Energy Polska S.A. z siedzibą w Rybniku - wniósł w dniu 30 sierpnia 2019 r. odwołanie od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego w postaci zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez spółkę Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoUsługowo-Handlowe ”ELEKTROMONT” sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku (dalej: ELEKTROMONT) oraz dokonania wyboru oferty ELEKTROMONT jako najkorzystniejszej. Czynnością Zamawiającego niezgodną z przepisami ustawy jest zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez spółkę ELEKTROMONT oraz zaniechanie wykluczenia ww. podmiotu z postępowania o udzielenie zamówienia i dokonania wyboru oferty ELEKTROMONT jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie wezwania ELEKTROMONT do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp przez dokonanie wyboru oferty ELEKTROMONT i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo, że nie odpowiadała ona warunkom Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz bezzasadne dokonanie przez Zamawiającego poprawy innej omyłki w treści oferty powodującej jej niezgodność z SIWZ, pomimo że doprowadziła ona do istotnej zmiany treści oferty ELEKTROMONT. 2) art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że w dniu dokonania wyboru oferty ELEKTROMONT upłynął termin związania ofertą Wykonawcy określony w ofercie z dnia 31 maja 2019 r. na 60 dni, który nie został przez ELEKTROMONT przedłużony. 3) art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że ze względu na zaniżenie cen jednostkowych i łącznej ceny oferowanej przez ELEKTROMONT złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji; 4) art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że zaoferowana przez ELEKTROMONT cena jest rażąco niska, a ponadto poprzez zaniechanie wezwania ELEKTROMONT przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ramach, której Zamawiający dokona odrzucenia oferty ELEKTROMONT, 3) ewentualnie w przypadku stwierdzenia wyłącznie naruszenia przepisów wymienionych w pkt 4 o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej przez Zamawiającego, 4) nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ramach, której Zamawiający wezwie ELEKTROMONT do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i dokona odrzucenia oferty ELEKTROMONT. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności oferty wraz z załącznikami złożonej przez ELEKTROMONT oraz ofert pozostałych wykonawców. Interes we wniesieniu odwołania - Odwołujący wskazał okoliczności świadczące o spełnieniu przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadniając odwołanie i naruszenia zarzucanych czynności Zamawiającego, Odwołujący wskazał na następujące kwestie. l. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp Wykonawca ELEKTROMONT złożył formularz ofertowy, w którym w pkt IV ppkt 1.7. lit. c zaoferował dwunastomiesięczną gwarancję na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze. Takie oświadczenie pozostawało w sprzeczności w § 7 ust. 4 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, który wymagał udzielenia trzydziestosześcio- miesięcznej gwarancji w ww. zakresie. Na wezwanie Zamawiającego do udzielenia przez Wykonawcę wyjaśnień, zawarte w piśmie z dnia 27 czerwca 2019 r., ELEKTROMONT w piśmie z dnia 27 czerwca 2019 r. potwierdził, że treść oferty nie odpowiada SIWZ powołując się na rzekomą omyłkę pisarską. Z uwagi na powyższe, oferta złożona przez ELEKTROMONT była niezgodna z treścią SIWZ i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, powinna zostać odrzucona, natomiast zamieszczone w piśmie ELEKTROMONT z dnia 27 czerwca 2019 r. zmienione brzmienie pkt IV ppkt 1.7. lit. c formularza oferty powinno było zostać potraktowane, jako niedopuszczalna zmiana treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający, zamiast odrzucić ofertę Wykonawcy, postanowił poprawić niezgodność 3 oferty z SIWZ na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, czym naruszył przepis ustawy. W ocenie Odwołującego zastosowanie przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp było nieprawidłowe z następujących powodów. W pierwszej kolejności, Odwołujący zakwestionował, że określenie czasu gwarancji na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze w ogóle powinno być interpretowane w kategorii omyłki. Zdaniem Odwołującego zamieszczone w treści formularza oferty oświadczenia stanowiły przejaw przemyślanego i zamierzonego działania Wykonawcy. Nie można przyjmować z góry, że każda niezgodność oferty z SIWZ stanowi omyłkę, ponieważ prowadziłoby to do wypaczenia ratio legis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Natomiast z wyjaśnień udzielonych przez ELEKTROMONT nie sposób wywnioskować dlaczego niezgodność oferty z SIWZ miałaby być akurat omyłką zwłaszcza, że żaden z dokumentów składających się na treść oferty nie uzasadnia takiej tezy. W tym kontekście Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok KIO z dnia 22 czerwca 2017 r. w sprawie KIO 1083/17, gdzie podkreślono, że przede wszystkim omyłki powinny być niezamierzone przez wykonawcę, a z drugiej strony przyjmuje się również, że zamawiający powinien móc we własnym zakresie ustalić sposób poprawienia oferty. W analizowanej sprawie sposób poprawienia omyłki nie wynikał z możliwości samodzielnego działania Zamawiającego, ale z oświadczenia ELEKTROMONT, które de facto - co podkreślono wyżej - stanowiło zmianę treści oferty w toku badania i oceny ofert. Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę na to, że o tym, że niezgodność treści oferty z SIWZ stanowi omyłkę nie może wpływać zawarte w formularzu ofertowym oświadczenie o zgodności oferty z SIWZ, co podkreśliła KIO w wyroku z dnia 14 lutego 2018 r. w sprawie KIO 146/18. Odwołujący podkreślił, że z całokształtu dokumentacji złożonej przez ELEKTROMONT nie wynika, aby gwarancja na powłoki antykorozyjne i lakiernicze miała być udzielona na inny okres niż wskazany w formularzu ofertowym, a już w szczególności, aby ten okres miał wynosić 36 miesięcy. Pierwsza informacja na ten temat pojawiła się ze strony Wykonawcy dopiero w piśmie z dnia 27 czerwca 2019 r., które nie mogło skutecznie doprowadzić do zmiany oferty. Wyrok z dnia 8 stycznia 2018 r. w sprawie KIO 2669/17. Po drugie, poprawienie niezgodności oferty z treścią SIWZ było niezgodne z przepisami, ponieważ doprowadziło do istotnej zmiany oferty. Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 Pzp pozwala wyłącznie na dokonanie poprawy innej omyłki, jeżeli nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty. W orzecznictwie przyjmuje się, że powyższe określenie ma charakter nieostry i powinno być każdorazowo odnoszone do okoliczności sprawy i skutków, jakie wywoła zmiana. Dla przykładu wyrok KIO z dnia 9 lipca 2015 r. w sprawie KIO 1346/15, z dnia 12 października 2017 r. w sprawie KIO 1998/17. Biorąc pod uwagę rozmiar zmiany, czyli trzykrotne wydłużenie okresu gwarancji nie można dojść do innego wniosku niż ten, że zmiana ma charakter bardzo istotny, skoro znaczącemu wydłużeniu ulega zakres zobowiązania wykonawcy. Bez wątpienia również czas 4 ochrony gwarancyjnej, w przypadku przedmiotu zamówienia, którego dotyczy postępowanie, ma kapitalne znaczenie i nie może być traktowany jako zobowiązanie mniej istotne. Okres udzielonej gwarancji świadczy pośrednio o jakości usług oferowanych przez gwaranta. Tym samym wprowadzona przez Zamawiającego poprawa oferty rażąco narusza art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp powodując istotną zmianę treści oferty. W ocenie Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego zmiana doprowadziła do dostosowania treści oferty do wymagań Zamawiającego, wyartykułowanych w treści SIWZ, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na podstawie wymogów Zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie dawało takich podstaw. Takie działanie jest jednak niedopuszczalne, co KIO potwierdziła w wyroku z dnia 11 lipca 2018 r. w sprawie KIO 1248/18. Natomiast przeprowadzona zmiana - w ocenie Odwołującego była wynikiem niedopuszczalnych negocjacji pomiędzy ELEKTROMONT i Zamawiającym oraz wyręczenia Wykonawcy przez Zamawiającego w konstruowaniu treści oferty w zgodzie z SIWZ. Wyrok z dnia 23 maja 2016 r. w sprawie KIO 749/16. II. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. Wykonawca ELEKTROMONT w ofercie z dnia 31 maja 2019 r. zaznaczył, że jest nią związany przez okres 60 dni (pkt 4 ppkt 1.8). Okres związania ofertą nie został przez Wykonawcę przedłużony (nie przedłużono również ani nie wniesiono nowego wadium), co powinno skutkować brakiem możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i powinno prowadzić do jej odrzucenia. Wskutek braku przedłużenia terminu związania, oferta złożona przez ELEKTROMONT mogła mieć jedynie znaczenie historyczne i nie powinna być brana pod uwagę przy wyborze oferty najkorzystniejszej (wyrok KIO z dnia 26 października 2016 r., KIO 2099/16). Instytucja związania ofertą służy temu, aby wykonawca, który złoży ofertę, nie mógł się z niej wycofać. W przeciwnym wypadku działania zamawiającego są obarczone dużą dozą ryzyka, że wybrany wykonawca nie tylko uchyli się od zawarcia umowy, ale także z tego tytułu nie poniesie żadnych materialnych konsekwencji ponieważ złożone przez wykonawcę wadium przestało obowiązywać. Taka sytuacja może doprowadzić u zamawiającego do np. niewykonania zamówienia, możliwości utraty uzyskanych na realizację przedmiotu zamówienia środków finansowych, bądź potrzebę wyboru droższej oferty, a nie tej wybranej pierwotnie, jako najkorzystniejszej. ELEKTROMONT, na podstawie art. 85 ust. 2 Pzp, posiadał uprawnienie do przedłużenia okresu związania ofertą, lecz tego nie uczynił. Jeżeli wykonawca chce dalej ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego, powinien złożyć w tym zakresie jednoznaczne oświadczenie zamawiającemu, co zrobił Odwołujący. Jeżeli natomiast wykonawca nie wyraża takiej woli, może to wyraźnie zamawiającemu oświadczyć lub powstrzymać się od podejmowania jakichkolwiek działań. W tym przypadku ELEKTROMONT nie wyraził woli dalszego związania ofertą, a więc w ten sposób dał wyraz, że nie chce zawierać umowy opartej o złożoną ofertę. Tym samym zwolnił się z zobowiązania, odmawiając dalszego uczestniczenia w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego skutki wygaśnięcia związania ofertą nie powinny być tylko rozpatrywane na gruncie przepisów Pzp, ale także na podstawie przepisów prawa cywilnego, w tym przypadku art. 66 § 2 k.c. Wspólna interpretacja art. 85 Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. prowadzi do wniosku, że wybór oferty najkorzystniejszej powinien nastąpić w okresie związania ofertą. Upływ okresu związania powoduje, że oferta przestaje wiązać wykonawcę, a w konsekwencji uprawniony jest wniosek, że oferta wygasa. Stan związania ofertą jest bowiem konstruktywnym elementem oświadczenia woli zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Brak dokonania wyboru oferty w okresie związania powoduje, że oferta ta wygasa i nie może być wybrana. Odwołujący w tym zakresie w pełni podzielił argumentację Izby zawartą w wyroku z dnia 21 sierpnia 2017 r. w sprawie KIO 2155/16. Podniósł, że w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych również wskazano, że w razie nieprzedłużenia okresu związania ofertą przez wykonawcę, niezależnie czy na żądanie zamawiającego, czy z własnej inicjatywy wykonawcy, oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7a Pzp - nieprzedłużenie tego terminu w obu przypadkach jest równoznaczne z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy też, używając terminologii ustawy, niewyrażaniem przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Przepis ten nie powinien sprawiać problemów interpretacyjnych, a ewentualna odmienna jego wykładnia może wynikać jedynie z błędnego rozumienia znaczenia i celu tej regulacji (Informator Urzędu Zamówień Publicznych lipiec - wrzesień 2017, strony 23-27). Analogiczne stanowisko było prezentowane m.in. również w wyrokach KIO: z 27 lipca 2015 r. KIO 1470/15, z 26 maja 2014 r. KIO 883/14, KIO 900/14, KIO 904/14, KIO 905/14, z 2 sierpnia 2016 r. KIO 1333/16. Odwołujący stwierdził, że w konsekwencji należy przyjąć, że oferta ELEKTROMONT powinna zostać odrzucona z tego względu, że upłynął termin związania nią wykonawcy. III. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Odwołujący wskazał, że spora część cen jednostkowych zaoferowanych przez ELEKTROMONT zamieszczonych w katalogu cen jednostkowych będącym załącznikiem nr 4 (1 c) do oferty, które posłużyły do obliczenia wartości oferty i tym samym wyboru tejże oferty jako najkorzystniejszej, zostało rażąco zaniżonych. Wskazał na: 1) pkt 3 katalogu - Rozszynowanie i zszynowanie strony 15,75kV od strony transformatorów blokowego i zaczepowego (kompleksowo) cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1 710,01 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 6 223,00 zł (Odwołujący) i 6 000,00 zł (Elektrobudowa); 2) pkt 4 katalogu - Rozszynowanie i zszynowanie strony 6kV od strony transformatora zaczepowego (uzwojenie DNI i DN2) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1 367,91 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 7 086,00 zł (Odwołujący) i 4 000,00 zł (Elektrobudowa); 3) pkt 5 katalogu - Rozszynowanie i zszynowanie strony 6kV od strony transformatora potrzeb ogólnych (komplet dla jednego transformatora) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1 368,58 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 7 086,00 zł (Odwołujący) i 4 000,00 zł (Elektrobudowa); 4) pkt 8 katalogu - Kontrola szczelności kadzi, radiatorów, izolatorów i obiegu olejowego, sprawdzenie i dokręcenie połączeń kołnierzowych, usunięcie drobnych nieszczelności olejowych (dla jednego transformatora) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 2 052,31 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 7 939,00 zł (Odwołujący) i 15 840,00 zł (Elektrobudowa); 5) pkt 9 katalogu - Sprawdzenie i dokręcenie połączeń śrubowych torów prądowych (komplet śrub jednego połączenia śrubowego toru prądowego) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1 626,18 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 4 150,00 zł (Odwołujący) i 5 000,00 zł (Elektrobudowa); 6) pkt 15 katalogu - Czyszczenie izolatorów przepustowych transformatora blokowego (komplet izolatorów w transformatorze) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1 668,62 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 4 763,00 zł (Odwołujący) i 14 400,00 zł (Elektrobudowa); 7) pkt 16 katalogu - Czyszczenie izolatorów przepustowych transformatora zaczepowego (komplet izolatorów w transformatorze) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1 668,07 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 4 345,00 zł (Odwołujący) i 9 600,00 zł (Elektrobudowa); 8) pkt 23 katalogu - Odpowietrzenie transformatora; radiatorów, izolatorów przepustowych (jeden transformator) cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 341,88 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 5 413,00 zł (Odwołujący) i 10 800,00 zł (Elektrobudowa); 9) pkt 25 katalogu - Wykonanie drobnych poprawek malarskich na kadzi transformatora (komplet dla jednego transformatora) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 855,69 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 6 495,00 zł (Odwołujący) i 3 000,00 zł (Elektrobudowa); 10) pkt 29 katalogu - Wymiana źródeł światła w obudowie dźwiękochłonnej (jedna sztuka) cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 43,24 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 638,00 zł (Odwołujący) i 1 000,00 zł (Elektrobudowa); 11) pkt 43 katalogu - Czyszczenie izolacji szynoprzewodów strony 15,75kV (kompleksowo, cały szynoprzewód, 3-fazy) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 2 052,55 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 10 267,00 zł (Odwołujący) i 20 000,00 zł (Elektrobudowa); 12) pkt 46 katalogu - Wymiana źródeł oświetlenia w oprawach EX w obrębie generatora (jedna sztuka) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 42,68 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 765,00 zł (Odwołujący) i 1 000,00 zł (Elektrobudowa). Nawet pobieżna analiza ww. stawek przedstawionych przez wykonawców musi prowadzić do wniosku, że ceny zaproponowane przez ELEKTROMONT zostały sztucznie zaniżone i nie jest możliwa sytuacja na rynku, kiedy jeden z podmiotów konkurencyjnych oferuje stawki tak bardzo odbiegające od konkurentów. Odwołujący podkreślił, że w najbardziej skrajnych przypadkach stosunek ceny ELEKTROMONT do średniej wartości złożonych ofert wynosi kilka procent (np. pkt 12 to 7%, pkt 10 to 8%, pkt 8 to 6%). Zdaniem Odwołującego powyższe stawki jednostkowe zostały celowo zaniżone poniżej rynkowych cen i realnych kosztów wykonania usług, do których zostały przyporządkowane wyłącznie w celu korzystniejszego wyliczenia ceny ofertowej. Odwołujący wskazał, że wykonanie prac wymienionych powyżej za stawki zaproponowane przez ELEKTROMONT jest niemożliwe, mają one więc charakter nierealny. Z pewnością działanie ELEKTROMONT miało na celu i doprowadziło do korzystniejszej kalkulacji łącznej ceny oferty, co bezpośrednio wpłynęło na wynik postępowania i klasyfikację ofert poszczególnych wykonawców. Takie działanie musi być ocenione jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czyli działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z pewnością działanie ELEKROMONT jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagraża interesom innych podmiotów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że działanie wykonawcy nie musi jednocześnie wyczerpywać znamion stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę w dalszych przepisach tej ustawy. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. W wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r. sygn. akt Il CSK 44/09 Sąd Najwyższy wskazał, że art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji (np. w wyroku KIO z dnia 11 stycznia 2016 r. sygn. akt KIO 2786/15). Wyrok z dnia 17 listopada 2016 r. KIO 2091/16. Jednocześnie w orzecznictwie Izby przyjmuje się, że za czyn nieuczciwej konkurencji można między innymi uznać manipulację przez wykonawcę cenami jednostkowymi, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w sytuacji gdy zaoferowane ceny jednostkowe są nierynkowe, nierealne i nakierowane wyłącznie na uzyskanie lepszej punktacji (np. w wyrokach Izby: z 27 czerwca 2018 r. KIO 1164/18; z 28 marca 2017 r. KIO 473/17; z 18 stycznia 2013 r. KIO 7/13; z 14 czerwca 2013 r. KIO 1240/13, KIO 1246/13, KIO 1248/18; z 26 września 2012 r. KIO 1934/18; z 5 kwietnia 2011 r. KIO 640/11). Podobne stanowisko zostało wyrażone przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (Kontrola UZP nr UZP/DKD/KND/14/13). IV. Naruszenie art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu opisanego w pkt III powyżej, Odwołujący wskazał, że zaproponowanie przez ELEKTROMONT stawek za usługi wymienione powyżej i łącznej ceny powinno doprowadzić do wezwania Wykonawcy przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający jednak tego nie uczynił, czym naruszył ww. regulację. Natomiast stwierdzenie, że cena i poszczególne stawki zaproponowane przez ELEKTROMONT są rażąco zaniżone powinno prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok KIO z dnia 21 listopada 2017 r. KIO 2347/17. Wskazał, że argumentacja w zakresie rażąco niskiej ceny została szczegółowo przedstawiona w pkt III powyżej, więc raz jeszcze podkreślił, że cena zaproponowana przez ELEKTROMONT, jak i znakomita część jej składowych, jest nierealna, nierynkowa i nie umożliwia prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego, oferta ELEKTROMONT powinna zostać odrzucona z dwóch niezależnych od siebie przyczyn, co stanowi o naruszeniu przepisów Pzp przez Zamawiającego. W takim stanie rzeczy wybór oferty ELEKTROMONT, jako najkorzystniejszej był niedopuszczalny. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, z dnia 10 września 2019 r., wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu wskazał, jak niżej. I. Stan faktyczny 1) 26 kwietnia 2019 r. Zamawiający ogłosił postępowanie i dokonał publikacji SIWZ wraz z załącznikami oraz ogłoszeniem. 2) Wykonawca P.P.U.H. ELEKTROMONT Sp. z o.o., dalej: „Elektromont” lub „Przystępujący” za pośrednictwem platformy zakupowej eB2B złożył ofertę, w treści której oświadczył, że akceptuje treść załączonego do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej: „SIWZ” Wzoru Umowy wraz ze wszystkimi załącznikami (pkt IV ppkt 1.6. Formularza Oferty). Jednocześnie Przystępujący w pkt IV ppkt 1.7. c) Formularza Oferty wskazał, że udziela 12 miesięcznej gwarancji i rękojmi na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiern icze, co stoi w sprzeczności z § 7 ust. 7.4 Projektu Umowy, zgodnie z którym Zamawiający wymagał udzielenia 36 miesięcznej gwarancji i rękojmi na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze. W związku z powyższym Zamawiający dnia 27 czerwca 2019 r. zwrócił się do Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Przystępujący złożył wyjaśnienia wskazując, że w pkt IV ppkt 1.7. c) Formularza Oferty nastąpiła omyłka polegająca na błędnym wskazaniu, że Przystępujący udziela 12 miesięcznej gwarancji na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze, jednocześnie oświadczając, że udziela 36 miesięcznej gwarancji. Dnia 3 lipca 2019 r. Zamawiający poinformował o poprawieniu omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 3) W dniu 30 sierpnia 2019 r. Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego oraz zaniechanie dokonania wyboru oferty Doosan jako najkorzystniejszej, także zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie zgadzając się z postawionymi zarzutami i wskazał, co następuje. Il. Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że nie odpowiadała ona warunkom SIWZ oraz bezzasadne dokonanie przez Zamawiającego poprawy innej omyłki w treści oferty powodującej jej niezgodność z SIWZ, pomimo że doprowadziła ona do istotnej zmiany treści oferty Przystępującego. 1) Zamawiający wskazał, że zarzut ten jest niezasadny i nie zasługuje na uwzględnienie. 2) Zamawiający podniósł, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie tylko dopuszcza możliwość dokonania poprawek w zakresie omyłek w treści oferty polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, co wręcz zobowiązuje Zamawiającego do podjęcia działań w tym zakresie. Przed dokonaniem poprawki w zakresie omyłki w treści oferty Zamawiający, korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do Przystępującego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień treści oferty. Po zapoznaniu się z treścią wyjaśnień, Zamawiający wypełniając ustawowy obowiązek dokonał poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Za przyjęciem, że wskazanie przez Przystępującego w treści Formularza Oferty informacji o udzieleniu 12 miesięcznej gwarancji, przy jednoczesnym złożeniu oświadczenia o akceptacji treści Projektu Umowy, stanowi omyłkę, przemawia przede wszystkim fakt, że Przystępujący nie zgłaszał uwag do Projektu Umowy, co jednoznacznie dowodzi tego, że akceptował jej treść. Ponadto Przystępujący przedłożył wymagane przez Zamawiającego dokumenty. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, nie budzi wątpliwości fakt, że Przystępujący wyrażał wolę otrzymania i realizacji zamówienia przy jednoczesnej akceptacji warunków ustalonych przez Zamawiającego. 3) Zamawiający uznał argumentację Odwołującego za błędną i całkowicie niezasadną z uwagi na fakt, że dokonana w treści oferty poprawka omyłki nie miała charakteru istotnej zmiany. Jak słusznie zauważył Odwołujący - w orzecznictwie przyjmuje się, że pojęcie istotnych zmian w treści oferty powinno być każdorazowo odnoszone do okoliczności sprawy i skutków, jakie wywoła zmiana. Odwołujący pominął jednak fakt, że zmiana polegająca na określeniu długości okresu gwarancji na elementy, stanowiące marginalny fragment wartości zamówienia, nie może być zakwalifikowana jako istotna zmiana treści oferty, gdyż skutki jakie wywołuje mają znikome znaczenie w kontekście całokształtu, zarówno warunków realizacji zamówienia, jak i wartości przedmiotu zamówienia. Podkreślił, że wbrew twierdzeniom Doosana wartość wykonywanych w ramach zamówienia powłok antykorozyjnych i lakierniczych wynosi zaledwie 1,5% wartości całego zamówienia. Nieracjonalne i sprzeczne z zasadami logiki pozostaje stwierdzenie, że Przystępujący wyrażający wolę otrzymania zamówienia, mógłby celowo wskazywać niezgodny z Projektem Umowy okres gwarancji i rękojmi, ryzykując tym samym, że jego oferta zostanie odrzucona. Kolejnym argumentem przemawiającym za tym, że zmiana nie może być kwalifikowana jako istotna zmiana treści oferty, jest fakt, że okres gwarancji i rękojmi na którąkolwiek z usług wykonywanych w ramach zamówienia nie został ustanowiony przez Zamawiającego jako kryterium oceny ofert, a co za tym idzie był okolicznością nie mającą wpływu na wybór oferty najkorzystniejszej. 4) Podkreślił, że przed nowelizacją ustawy Pzp do dnia 24 października 2008 r. art. 88 ustawy Pzp ustanawiał katalog zamknięty możliwych do sprostowania omyłek. Ustawodawca zdecydował się jednak na rozszerzenie zakresu możliwych do poprawienia omyłek poprzez ustanowienie katalogu otwartego omyłek podlegających poprawieniu, przy jednoczesnym zastrzeżeniu, że nie może to prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Zgodnie z poglądem dominującym w orzecznictwie intencją ustawodawcy było uczynienie dopuszczalnym poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 marca 2018 r. sygn. akt KIO 302/18). W przedmiotowej sprawie brak jest podstaw, by sądzić, że dokonana przez Zamawiającego zmiana w treści oferty powoduje zniekształcenie woli wykonawcy, bowiem zgodne z wolą Przystępującego była akceptacja treści Projektu Umowy, co Przystępujący potwierdził zarówno poprzez złożenie oświadczenia w tym zakresie, jak i poprzez złożenie wyjaśnień do treści oferty. 5) Mając na uwadze stan faktyczny sprawy, nie powinno budzić wątpliwości, że intencją Przystępującego było złożenie oferty zgodnej z treścią SIWZ, lecz omyłkowo wskazał on okres gwarancji na jeden z elementów stanowiących przedmiot zamówienia w sposób nieodpowiadający treści Projektu Umowy. Zamawiający wyjaśnił, że skorzystanie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy może mieć miejsce gdy niezgodność z SIWZ ma charakter nieusuwalny. W przypadku oferty Przystępującego nie ma do czynienia z taką niezgodnością. Niezgodność w ofercie Elektromont była zauważalna przez członków Komisji Przetargowej. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie i po ich uzyskaniu dokonał poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wbrew stanowisku Doosan Zamawiający nie zastąpił Przystępującego w dokonaniu wykładni jego oświadczenia woli jakim jest oferta, a jedynie dokonał ustalenia właściwej treści oświadczenia, które chciał złożyć Elektromont. Wprowadzone zmiany mają marginalne znaczenie dla przedmiotu zamówienia wbrew twierdzeniom Doosan. Dlatego odrzucenie oferty Przystępującego z powodu omyłkowo wpisanej nieprawidłowej wartości gwarancji na śladowy zakres prac w sposób całkowicie nieuprawniony mogłoby wyeliminować z postępowania najkorzystniejszą ofertę. Zamawiający w pełni podzielił stanowisko zawarte w wyroku KIO z dnia 29 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 60/19. III. Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. poprzez dokonanie wyboru oferty Elektromont i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że w dniu dokonania wyboru oferty upłynął termin związania ofertą wykonawcy określony w ofercie, który nie został przedłużony. 1) Zamawiający wskazał, że zarzut ten jest niezasadny i nie zasługuje na uwzględnienie. 2) Zamawiający był uprawniony do wyboru oferty Przystępującego pomimo upływu terminu związania ofertą. Przepisy ustawy Pzp nie określają wprost, jakie są skutki upływu terminu związania ofertą. Jedynym przepisem, regulującym częściowo tę kwestię jest art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, który wskazuje, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Przepis ten ma jednak zastosowanie wyłącznie wtedy, gdy zamawiający zwrócił się do wykonawcy z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą i takiej zgody nie otrzymał. Art. 89 ust. 1 ustawy Pzp jako przepis mający charakter sankcyjny nie może być interpretowany rozszerzająco. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie wystąpił z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, lecz żaden przepis ustawy nie nakłada na Zamawiającego obowiązku w postaci wystąpienia z powyższym wnioskiem. Zamawiający, będąc dysponentem postępowania, samodzielnie decyduje o dokonaniu bądź niedokonaniu powyższej czynności. Brak jest regulacji prawnych, które wskazywałyby na to, że upływ terminu związania ofertą powoduje jej nieważność lub niezgodność z przepisami prawa. Zatem upływ terminu związania ofertą nie może stanowić przeszkody w uznaniu danej oferty za najkorzystniejszą w postępowaniu i w konsekwencji w zawarciu umowy. Problem zauważył również ustawodawca, gdyż w projekcie nowej ustawy Pzp wprowadzono obligatoryjne jednorazowe wezwanie wykonawcy do przedłużenia terminu składania oferty (art. 220 ust. 3 projektu ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 21 czerwca 2019 r.). 3) Zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie, powszechny jest pogląd, zgodnie z którym upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności danej oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy na warunkach przedstawionych w ofercie - mimo upływu terminu związania, oferta jest nadal ważna. Wskazuje się ponadto, że w przepisach ustawy Pzp brak jest podstaw do tego, by w takiej sytuacji wykluczyć wykonawcę bądź odrzucić jego ofertę. Do powyższego stanowiska przychyla się również KIO (wyrok KIO z dnia 7 marca 2017 r., sygn. akt KIO 324/17). 4) W wyroku z dnia 21 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1007/13, Izba wprost wskazała, że upływ terminu związania ofertą bez jego przedłużenia na dalszy czas trwania postępowania nie może być rozpatrywany jako dyskwalifikujący wykonawcę z postępowania, jeżeli - mając na uwadze okoliczności konkretnej sprawy - możliwe jest uzasadnienie, że wykonawca jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, w tym wyraża intencję uzyskania zamówienia poprzez realizację woli swego udziału w postępowaniu m.in. przez składanie środków ochrony prawnej na czynności mogące wyeliminować go z postępowania. W przedmiotowej sprawie spółka Elektromont przystąpiła do postępowania w charakterze przystępującego, co jednoznacznie potwierdza istnienie woli uzyskania zamówienia. Biorąc pod uwagę stanowisko Prezesa UZP zgodnie z którym, mając na względzie fakt, że przepisy prawa nie przewidują zakazu wyboru oferty wykonawcy, który nie jest już związany swoją ofertą, brak jest podstaw by zamawiający nie dokonywał oceny takiej oferty (Informacja o wyniku kontroli doraźnej UZP/DKUE/KU/75/2010). Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że zgodnie z uchwałą KIO z dnia 4 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO/KU 24/19 gdyby ustawodawca chciał, aby podstawa odrzucenia skorelowano była z pełną treścią art. 85 ust. 2 Pzp, a więc zarówno co do samodzielnego przedłużenia, jak i w odpowiedzi na zwrócenie się o wyrażenie zgody, to wówczas w art. 89 ust. 1 pkt 7a nie zastosowałby odnośnika do wyrażenia „nie wyraził zgody na przedłużenie okresu związania ofertą”, ale zastosowałby określenia typu „nie nastąpiło przedłużenie okresu związania ofertą”, „nie przedłużyli okresu związania ofertą” i tym podobne. Ustawodawca użył natomiast wyraźnego określenia „nie wyraził zgody” odnosząc się wyłącznie do drugiego fragmentu (drugiej możliwości) przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 Pzp skorelowanej z odpowiedzią na wezwanie zamawiającego. Dodatkowo Zamawiający w dokumentacji postępowania nie zamieścił wymogu dotyczącego konieczności przedłużenia terminu związania ofertą, zatem brak jest podstaw, by twierdzić, że na Przystępującym spoczywał taki obowiązek. Ponadto brak szczegółowego uregulowania w przepisach prawa skutków upływu terminu związania ofertą nie może negatywnie rzutować na sytuację wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Skoro przepisy ustawy Pzp w nie rozstrzygają tego, czy oferta wykonawcy pozostaje ważna po upływie terminu związania, nie można wyciągać z tego faktu negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, który wyraża wolę otrzymania zamówienia, bowiem takie działanie naruszałoby jedną z podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych, jaką jest zasada równego traktowania wykonawców i prowadziłoby do nieuzasadnionej dyskryminacji wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia. 5) Przez wzgląd na zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i na zakaz interpretowania i stosowania przepisów sankcyjnych w sposób rozszerzający (wyrażony wprost m.in. w wyroku KIO z dnia 11 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1305/17), nie można - tak jak to czyni Odwołujący - interpretować art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp w taki sposób, by poprzez analogię stosować sankcję w postaci odrzucenia oferty w stanach faktycznych innych niż wyłącznie w przypadku niewyrażenia zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą. Przesłanką odrzucenia oferty, zgodnie z literalnym brzmieniem przepisów ustawy Pzp oraz prawidłowymi zasadami wykładni tych przepisów, jest wyłącznie brak zgody wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą, a nie sam brak związania. Z uwagi na fakt, że Zamawiający nie wystąpił do Przystępującego z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą brak jest jakichkolwiek podstaw, by nałożyć na Przystępującego sankcję w postaci odrzucenia jego oferty. 6) Kolejnym argumentem przemawiającym za tym, że wolą ustawodawcy nie jest wykreowanie stanu, w którym przepisy prawa będą z upływem terminu związania oferty wiązały konsekwencje w postaci obowiązku jej odrzucenia, jest fakt, że w projekcie nowego Prawa zamówień publicznych zostało wskazane wprost, że upływ terminu związania ofertą nie będzie stanowił podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, o ile wykonawca ten wyrazi pisemną zgodę na wybór jego oferty mimo upływu terminu związania ofertą. Ponadto, TSUE orzekając w sprawie Saferoad (C-35/17) wskazał wprost, że zasada równego traktowania wykonawców nie pozwala na wykluczenie z przetargu publicznego wykonawcy, który nie dopełnił obowiązku niewynikającego wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, nawet jeśli można by go wyprowadzić z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy luk występujących w tej dokumentacji. Mając na uwadze powyższe, niemożliwe było wymaganie od Przystępującego, by przedłużył termin związania ofertą, gdyż ani z dokumentacji postępowania ani z przepisów prawa nie wynika taki obowiązek. Natomiast kreowanie rzeczywistości, w której wykonawca ponosiłby sankcje z tytułu niewykonania czynności, której nie ma obowiązku wykonywać, jest sprzeczne z podstawowymi zasadami porządku prawnego. 7) Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 66 § 2 k.c. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp przepisy Kodeksu cywilnego znajdują zastosowanie wyłącznie, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Ustawa Pzp reguluje samodzielnie kwestię terminu związania ofertą, jednak jak wskazano wcześniej ustawa Pzp nie normuje w obecnym stanie prawnym kwestii upływu terminu związania ofertą 1 możliwości wyboru oferty wykonawcy, której termin związania już upłynął. Do tego wskazanego stanu prawnego nie można jednak stosować norm Kodeksu cywilnego. Art. 66 § 2 k.c. jako przepis ogólny nie znajdzie tutaj zastosowania. Przepisem szczególnym w tym zakresie jest art. 85 ustawy Pzp. 8) Podsumowując powyższe Zamawiający wskazał, że w przedmiotowej sprawie nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 66 § 2 k.c., z uwagi na fakt, że przepisy te nie nakładają na niego obowiązku odrzucenia oferty w sytuacji upływu terminu związania ofertą. IV. Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że ze względu na zaniżenie cen jednostkowych i łącznej ceny oferowanej przez Przystępującego złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, a także zarzut dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że zaoferowana przez Przystępującego cena jest rażąco niska, a ponadto poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 1) Odnosząc się do zarzutu Zamawiający wskazał, co następuje. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty na wartość wyliczoną według algorytmu: Co =(0,30 x ICNW) + (0,20 x ICWS) + (0,35 x 24 x CD) + (0,15 x 500 x ICRB) Gdzie: ICNW - Suma cen z kolumny F - Załącznik 4 ICWS - Suma wszystkich cen z kolumny G - Załącznik 4 CD - Koszt Dyżuru pracowników za 1 miesiąc - określony w załączniku 4a punkt 3 ICRB - Suma stawek roboczogodzin określonych w załączniku 4a punkt 1. W zestawieniu tabelarycznym (pierwsza tabela) Zamawiający przedstawił kwoty z trzech ofert w ujęciu elementów algorytmu, wskazując końcowo kwoty przyjęte do oceny ofert - Cena Co: Przystępującego 80 298,9 z liczbą punktów 100; Odwołującego 89 385,9 z liczbą punktów 89,83; trzeciego wykonawcy (Elektrobudowa) 169 303,8 z liczbą punktów 47,43. Zamawiający stwierdził, że ocenie podlegały wartości Ceny Co wyliczone zgodnie z powyższym algorytmem. Ocenie nie podlegały wartości poszczególnych operacji remontowych, ponieważ jest to niemożliwe do rzetelnej oceny, dlatego został stworzony algorytm wyliczenia oceny oferty. Doosan w swoim odwołaniu wskazał 12 pozycji, w których wartości w ofercie Elektromontu są niższe niż wartości ofert Doosana i Elektrobudowy S.A., dalej: „Elektrobudowa” twierdząc, że jest to przykład na rażąco niską cenę oferty Elektromontu. Zamawiający podkreślił, że z ww. 12 pozycji wykazanych przez Doosan jako przykład rażąco niskiej ceny oferty Elektromontu, 11 z nich są to operacje zakwalifikowane jako operacje wykonywane rzadko, które w okresie trwania umowy mogą być wykonywane 1 lub 2 razy lub wcale. Tym samym wycena tych pozycji ma marginalne znaczenie z perspektywy wyceny całej oferty. Co ważne Doosan kwestionuje jedynie 12 z 59 pozycji podlegających wycenie przez wykonawców w ramach załącznika 1c, a wycena całego załącznika 1c stanowiła łącznie 20% całkowitej ceny ocenianej w ramach przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert. 2) Zdaniem Zamawiającego, analiza wspomnianych 12 pozycji przeprowadzona przez Doosan, może również wskazywać na to, że to oferty Doosana i Elektrobudowy zostały zawyżone w stosunku do cen rynkowych, a oferta Elektromontu jest bardziej realna i zbliżona do wartości cen rynkowych. Świadczyć może o tym przeprowadzona przez Komisję Przetargową analiza 12 pozycji, które zostały wskazane przez firmę Doosan jako przykład cen jednostkowych rażąco zaniżonych w ofercie Elektromontu. Zamawiający przedstawił następne zestawienie tabelaryczne (druga tabela): Jednostkowa cena ryczałtowa wyliczona na podstawie ilości roboczogodzin potrzebnych na wykonanie prac (według doświadczenia Departamentu Inżynierii Zamawiającego) przemnożonych przez stawkę za rbg podaną przez Elektromont w zał. 1b oferty. Z zestawienia wynika, że ceny jednostkowe (kwestionowane w 12 pozycjach) w ofercie Przystępującego są bliższe cenom przeliczonym wg pracochłonności. Natomiast ceny z oferty Odwołującego są znacznie (wielokrotnie) wyższe. Zamawiający wskazał, że z analizy wynika, że oferta Elektromontu jest najbardziej zbliżona do możliwych realnych kosztów, biorąc pod uwagę rzeczywisty czas na wykonanie tych prac określony z doświadczenia przez Zamawiającego oraz stawkę za rbg z oferty Elektromontu. Stawka za rbg (90 zł/rbg), która została przyjęta do analizy jest to stawka z oferty Elektromontu tylko na prace, które nie są ujęte w katalogu, czyli zakres prac nietypowych spoza katalogu. Przyjmując do zestawienia realną stawkę rozliczeniową dla prac elektrycznych: 65,00 zł/rbg z umowy nr 6510054687 na Przeglądy aparatury NN na przedpolu bloków 7 i 8 oraz na stanowiskach transformatorów 7TB i 8TB w PGE EC S.A. oddział w Rybniku, zawartej w marcu br. z Elektrobudową, uzyskane ceny są znacznie bliższe cenom zaoferowanym przez Elektromont. Zamawiający nadmienił, że obecnie obowiązująca umowa sukcesywna z Doosanem również zawiera podobną stawkę jak w umowie z Elektrobudową. Zamawiający przedstawił następną tabelę (trzecia tabela) zawierającą zestawienie cen wyliczonych w oparciu o stawkę 65,00 zł/rbg z umowy nr 6510054687, cen wg oferty Elektromontu oraz cen wg Doosana - Jednostkowa cena ryczałtowa wyliczona na podstawie ilości roboczogodzin potrzebnych na wykonanie prac (według doświadczenia Departamentu Inżynierii Zamawiającego) przemnożonych przez stawkę 65zł/rbg z umowy nr 6510054687 z Elektrobudową. Z zestawienia wynika poziom cen jednostkowych w 12 pozycjach wskazujący zbliżony poziom cen Przystępującego do cen stosowanych w aktualnej umowie zawartej z Elektrobudową w dniu 22 marca 2019 r. Zamawiający zwrócił uwagę na marginesie, że w ofercie Doosana można również wskazać pozycje, które są wycenione poniżej wartości oferty Elektromontu i można twierdzić na takim przykładzie, że jest to oferta z rażąco niską ceną i ceny zostały sztucznie zaniżone przez Doosan np. - czwarta tabela przedstawiająca 14 pozycji (innych niż 12 omawianych): CSW Wycena operacji wszystkich netto Odwołującego i Przystępującego oraz różnicę % cen z oferty Przystępującego w stosunku do Odwołującego. Różnice wynosiły: od 0,20 do 0,64%. Podsumowując, zdaniem Zamawiającego, oferta Elektromontu jest ofertą realną i najkorzystniejszą według określonych zasad oceny przedstawionych w SIWZ. Sposób oceny ofert został zaakceptowany przez uczestników postepowania, więc trudno jest oceniać pozycje jednostkowe wyjęte i wybrane z całego zestawu oferty Przystępującego, jak próbuje to czynić Doosan. Różnice w wycenie poszczególnych pozycji to jedynie element zróżnicowania cen stanowiący naturalny element konkurencji pomiędzy wykonawcami. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał w jaki sposób wycena prac w ofercie Elektromont uprzywilejowała go w stosunku do pozostałych wykonawców. Zarzut w tym zakresie uznać należy za gołosłowny i oparty jedynie na twierdzeniu Doosan nie popartym żadnymi dowodami. Odwołujący nie pokusił się nawet o przedstawienie wyliczeń w jaki sposób wyliczenia w ofercie Elektromont 12 zakwestionowanych pozycji uprzywilejowały tego wykonawcę w stosunku do pozostałych wykonawców, w tym nie wykazał czy gdyby Elektromont przedstawił wycenę analogiczną jak pozostali wykonawcy, to czy wówczas oferta Doosana byłaby ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. 3) Zamawiający zwrócił uwagę, że różnica oferty Elektromontu do średniej wartości ofert złożonych w postepowaniu nie przekracza 30%, więc nie ma konieczności wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. Spośród trzech ofert złożonych w postępowaniu można dokonać ich podziału na dwie oferty o podobnej cenie łącznej oraz jedną ofertę istotnie droższą. Fakt zawyżenia ceny najdroższej oferty nie może determinować konieczności wzywania do złożenia wyjaśnień wykonawcy, zwłaszcza w sytuacji gdy, jak w niniejszym stanie faktycznym, Zamawiający nie ma wątpliwości odnośnie przedstawionej wyceny prac. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu ustawy o nieuczciwej konkurencji oraz zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie znajduje oparcia w stanie faktycznym sprawy i powinien zostać oddalony jako oczywiście niezasadny. Odnosząc się do wszystkich zarzutów podniesionych przez Odwołującego w treści odwołania, Zamawiający wskazał, że oferta złożona przez Przystępującego spełniła wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego. Oferta złożona przez Przystępującego jako oferta, która została uznana za najkorzystniejszą pod względem kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, została wybrana przez Zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wykonawca - P.P.U.H. ELEKTROMONT Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku - w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego z dnia 5 września 2019 r., wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu pisma odniósł się do wszystkich zarzutów Odwołującego, przedstawiając argumenty zbieżne ze stanowiskiem Zamawiającego. Wskazał sposób dokonania wyceny kwestionowanych pozycji, zamieścił zdjęcie przedstawiające usytuowanie źródła światła opisując je - zdjęcie obiektowe ukazujące niską wiedzę konkurencji, dotyczącą zagadnienia, co spowodowało sztuczne zawyżenie ceny. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje. Na posiedzeniu z udziałem stron i wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - P.P.U.H. ELEKTROMONT Sp. z o.o. - Izba uznała, że wobec skutecznego przystąpienia, wykonawca ten stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego, zwanym dalej też „Przystępującym”. Nie wystąpiły przesłanki odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie w granicach zawartych w nim zarzutów. Izba uznała, że Odwołujący spełnia przesłanki wymaganego interesu w uzyskaniu zamówienia i występuje potencjalna możliwość poniesienia szkody w wyniku nieuzyskania zamówienia na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, zatem Odwołujący jest legitymowany czynnie do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie podlega oddaleniu. Izba orzekając o żądaniach Odwołującego wyłącznie w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu (podstawy prawne i okoliczności faktyczne) miała na uwadze, że odwołanie przysługuje od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp), co wskazuje, że przepisy ustawy o charakterze fakultatywnym, niezobowiązującym zamawiającego do podjęcia czynności, nie stanowią podstawy zarzutu odwołania. Strony złożyły na rozprawie: Odwołujący - pismo z 10 września 2019 r. z załącznikami: wyjaśnienie treści SIWZ nr 3; Tabela - Wyliczenie kosztów; Katalog operacji remontowych. Zamawiający: umowa nr 6510054687 zawarta 22.03.2019 r. pomiędzy PGE Energia Ciepła S.A. a ELEKTROBUDOWA S.A. I. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, który zobowiązuje zamawiającego do poprawienia innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. W Formularzu Oferty w pkt IV. Oświadczenia i zapewnienia wykonawcy: - w pkt 1.6 Przystępujący zamieścił oświadczenie, że akceptuje treść załączonego do SIWZ Wzoru Umowy - wraz ze wszystkimi załącznikami. We wzorze umowy w § 7 Gwarancja i rękojmia w pkt 7.4 Zamawiający wymagał na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze udzielenia 36 miesięcznej gwarancji i rękojmi (...); - w ppkt 1.7 Przystępujący zamieścił oświadczenie, że na produkt/usługę: a) udziela gwarancji na okres [12] (.); b udziela rękojmi na okres [12]; c) na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze udziela [12] miesięcznej gwarancji i rękojmi (.). Wobec różnicy treści oświadczenia w ppkt c ze wzorem umowy, Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, wskazując zakres w jakim oczekuje wyjaśnień (pismo z 27.06.2019 r.). Przystępujący złożył wyjaśnienia w dniu 27 czerwca 2019 r. wskazując, że W pkt IV - 1.7. c) formularza oferty wystąpił błąd w zapisie (omyłka pisarska) dt. gwarancji na powłoki antykorozyjne i lakiernicze. Firma PPUH Elektromont Sp. z o.o. oświadcza, iż udziela: - na wykonanie powłoki antykorozyjnej i lakierniczej 36 miesięcznej gwarancji i rękojmi licząc od daty podpisania Protokołu Odbioru Końcowego dotyczącego tych powłok. Zamawiający poprawił omyłkę w ofercie kwalifikując ją do innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) - zawiadamiając o tym Przystępującego pismem z dnia 03.07.2019 r.: Informujemy, że Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (...) poprawił w Państwa ofercie, w Formularzu Ofertowym omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a mianowicie omyłkę w określeniu długości okresu gwarancji na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze, o którym mowa w pkt IV. 1.7. lit. c): było: c) na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze udzielamy (12) miesięcznej gwarancji i rękojmi licząc od daty podpisania Protokołu Odbioru Końcowego dotyczącego tych powłok jest: c) na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze udzielamy (36) miesięcznej gwarancji 1 rękojmi licząc od daty podpisania Protokołu Odbioru Końcowego dotyczącego tych powłok. Izba uznała za zasadną czynność Zamawiającego, bowiem konstrukcja przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 zobowiązująca zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, wskazuje kolejność czynności w toku badania i oceny ofert. Zamawiający zobowiązany jest do ustalenia czy oferta wykonawcy nie podlega obligatoryjnemu poprawieniu. Dopiero w następstwie niemożności poprawienia oferty, zostaje zobowiązany do jej odrzucenia. W dokumentacji tworzącej ofertę, w zaakceptowanym wzorze umowy, został wskazany okres 36 miesięcy, zatem skoro Przystępujący wypełnił 3 kolejne pozycje oznaczone a, b, c, i w dwóch pierwszych wpisał jednakowy okres gwarancji i rękojmi (12), wpisanie w ostatniej pozycji - w pkt 1.7. c również 12, zamiast 36 zgodnie z zaakceptowanym wymaganiem § 7 ust. 7.4 wzoru umowy, stanowi o niezamierzonym działaniu Przystępującego i ma znamiona omyłki. Jest to omyłka, o której stanowi art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, nieistotna, bez wpływu na sposób obliczania punktów w kryterium oceny ofert i obejmująca niewielki zakres robót - jest więc omyłką niepowodującą istotnej zmiany w treści oferty i jej wyjaśnienie nie jest efektem niedozwolonych negocjacji z Zamawiającym. Z przepisów ustawy, w szczególności z regulacji zawartych w art. 87 Pzp, nie wynika zakaz poprzedzenia poprawienia omyłki wezwaniem wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, jak równie zakaz skorzystania w celu poprawienia omyłki z otrzymanych od wykonawcy informacji. Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp przez nieodrzucenie oferty Przystępującego, poprawienie omyłki i w konsekwencji wybór oferty jako najkorzystniejszej, tym samym nie uwzględniła żądania Odwołującego nakazania odrzucenia tej oferty. II. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. stanowią: - art. 89 ust. 1 zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli: pkt 7a wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą; pkt 8 oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; - art. 85 ust. 2 uprawnia wykonawcę i zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą, zastrzegając na rzecz zamawiającego jednorazową czynność z określeniem warunków do jej dokonania; - art. 7 ust. 1 i 3 określa obowiązki zamawiającego - przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; zamówienia udziela wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy; - art. 66 § 2 k.c. wskazuje na zaprzestanie związania ofertą z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia. Stan faktyczny w zakresie postawionego zarzutu nie jest sporny. Przystępujący zadeklarował zgodnie z wymaganiami okres związania ofertą 60 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczął się wraz z upływem terminu składania ofert, 5 czerwca 2019 r. Zgodnie z zasadą liczenia terminu wyrażoną w art. 85 ust. 5 ustawy Pzp, termin ten upłynął w dniu 3 sierpnia 2019 r. Zamawiający nie zwrócił się z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą, Przystępujący nie przedłużył samodzielnie terminu związania ofertą. Wybór oferty został dokonany 23 sierpnia 2019 r. Oceniając zarzut naruszenia przepisów art. art. 89 ust. 1 pkt 7a i pkt 8 w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp w kontekście art. 66 § 2 k.c., należało uznać, że z przywołanych przepisów wynika, że z upływem wyznaczonego terminu związania ofertą następuje zaprzestanie związania ofertą oferenta/wykonawcy. Oferta jest niewiążąca, ale ważna. Skutkuje to ewentualną odmową ze strony oferenta/wykonawcy przystąpienia do zawarcia umowy. W ustawie Pzp uwzględniającej specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wprowadzono skutki, ale wyłącznie odnośnie do okoliczności wskazanych w art. 89 ust. 1 pkt 7a - nie wyrażenia zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy na przedłużenie terminu związania ofertą. Wskazany przepis stanowiąc o prawie Zamawiającego do wystąpienia do wykonawcy o wyrażenie zgody, jednoznacznie wskazuje, że wyrażenie zgody następuje w odpowiedzi na wniosek zamawiającego. Z przepisu nie wynika, by wyrażenie lub nie wyrażenie zgody następowało w przypadku samodzielnego przedłużenia przez wykonawcę terminu związania ofertą. Zważywszy, że przesłanki odrzucenia oferty są ściśle określone, nie podlegają interpretacyjnemu rozszerzeniu, odrzucenie oferty na podstawie wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp i k.c. mogłoby mieć miejsce jedynie w przypadku czynności zamawiającego - uprzedniego wniosku zamawiającego o wyrażenie zgody i odpowiednio, nie wyrażenia zgody przez wykonawcę. Treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp potwierdza, że oferta co do której upłynął termin związania jest ważna, bowiem przepis zobowiązuje zamawiającego do jej odrzucenia w przypadku braku zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta może być wycofana, odrzucona, wybrana jako najkorzystniejsza, bądź oceniona na którejś pozycji w rankingu ofert. Nie występuje pojęcie oferty o niezidentyfikowanym statusie. Mając na uwadze sądową instancyjną kontrolę orzecznictwa Izby, należało podzielić stanowiska Sądów Okręgowych m.in.: - w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. sygn. akt KIO 192/10 - w Łodzi z dnia 21 września 2012 r. sygn. akt Ga 379/12 - w Lublinie z dnia z dnia 17 stycznia 2014 r. sygn. akt IX Ga 392/13 - w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r. sygn. akt XXIII Ga 924/14, wyrażone w kontekście oceny czynności bądź zaniechania czynności przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp (w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją Pzp w 2016 r.), aktualne odnośnie do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp w aktualnym brzmieniu. Rozstrzygnięcia odpowiadające poglądom wynikającym z przywołanego orzecznictwa znajdują odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby, przykładowo: - wyrok z dnia 7 marca 2017 r. sygn. akt KIO 324/17 - uchwała z dnia 4 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO/KU 24/19 - wyrok z dnia 20 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1518/19 - w uzasadnieniu wyroku z dnia 2 września 2019 r. sygn. akt KIO 1594/19, Izba wskazała: Izba pod uwagę wzięła pogląd, wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Odwoławczy z dnia 16 lipca 2014 r., sygn. akt. XXIII Ga 924/14, z którego wynika, że „z uwagi na specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów p.z.p., należy uznać, iż upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy”. (...); „uznanie, że w sytuacji upływu terminu związania ofertą zamawiający nie może już zawrzeć umowy z wykonawcą, który wyraża chęć podpisania umowy, stałoby w sprzeczności z funkcją, dla jakiej zostały wprowadzone do p.z.p., przepisy dotyczące związania ofertą, albowiem zamiast realizować podstawowy cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który sprowadza się do wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy, w istocie uniemożliwiałyby to”. (...) przepisy Prawa zamówień publicznych nie określają konsekwencji braku samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą przez wykonawcę, a jedynie przewidują odrzucenie oferty w sytuacji, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, na przedłużenie terminu związania ofertą (art. 89 ust. 1 pkt 7a Prawa zamówień publicznych). Zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, brak jednoznacznej sankcji w przepisach oraz w ogłoszeniu o zamówieniu przesądza o tym, że nie można wykonawcy obarczać negatywnymi konsekwencjami określonego zaniechania. W orzeczeniu z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C35/17 (Saferoad Grawil et Saferoad Kabex) Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że „zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk”. Skoro, zgodnie z przywołanym wyżej orzecznictwem, w związku z zaniechaniem przedłużenia terminu związania ofertą, brak przesłanki wykluczenia wykonawcy w postępowania czy odrzucenia jego oferty oraz nie ma przeszkód, aby z wykonawcą podpisać umowę, to ma on interes we wniesieniu odwołania. Również w orzecznictwie ETS, m.in. z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17. W przedstawionych okolicznościach, Izba nie stwierdziła podstaw do uwzględnienia zarzutu i nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w zw. z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. Zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp jest z reguły konsekwencją naruszenia przepisów szczególnych ustawy. III. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie wskazanym w odwołaniu, jest zgodnie z zarzutem naruszenia przepisu z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010) - działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wywiódł zarzut z zestawienia 12 pozycji spośród 59 przedstawionych w załączniku 1c do oferty Przystępującego - katalog operacji remontowych - wykonywanie przeglądów, konserwacji, usuwanie usterek oraz wykonywanie badań i pomiarów generatorów, wzbudnic i transformatorów w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział w Rybniku. Odwołujący przedstawił zestaw cen z pozycji katalogowych: 3, 4, 5, 8, 9, 15,16, 23, 25, 29, 43, 46. Zamawiający wymagał przedstawienia w formularzu załącznika w kolumnie F, CNWWyceny operacji najczęściej wykonywanych, Netto (PLN). Spośród 12 zakwestionowanych pozycji, w 11 pozycjach zostało zakreślone pole do wypełnienia wyceny, co jednoznacznie potwierdza stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że operacje remontowe w tym zakresie należą do wykonywanych rzadko, jak wskazano na rozprawie. Jedyną pozycją, którą należało wypełnić w kolumnie F, to pozycja 29 - Transformator mocy - wymiana źródeł światła w obudowie dźwiękochłonnej. Na rozprawie Przystępujący wyjaśnił, że nawet operacja remontowa wykonywana w tym zakresie, może nie mieć miejsca w ciągu 2 lat realizacji umowy ze względu na rodzaj stosowanego oświetlenia (wytrzymałość i gwarancja). Zaoferowane ceny w tych pozycjach są najniższe spośród cen 3 ofert, przy czym o ile ceny ofert przystępującego i Odwołującego są na zbliżonym poziomie, o tyle ceny 3. oferty są znacznie wyższe. Z odpowiedzi na odwołanie i zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, wskazujących rzetelną porównawczą wycenę operacji remontowych, umowy zawartej w dniu 22.03.2019 r. przez Zamawiającego z firmą Elektrobudowa S.A., porównawczych cen stosowanych w Elektrociepłowni Zielona Góra, EC Gdańsk i EC Gdynia oraz wyjaśnień wskazujących na ich wiarygodność, wynika, że wycena operacji przewidzianych do nieczęstego wykonania lub niewykonania w ogóle w toku realizacji umowy, nie nosi znamion czynu nieuczciwej konkurencji. Zasługuje również na uwagę, że 12 kwestionowanych pozycji, to zakres nienależący do istotnego. Wycena wszystkich pozycji z załącznika 1c (59) stanowiła 20% całkowitej ceny ocenianej w ramach przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert. Jako zarzut przeciwny (wzajemny), zamawiający przedstawił ceny 14 pozycji z załącznika 1c oferty Odwołującego, w których wskazano wycenę znacznie poniżej wyceny Przystępującego, są to pozycje: 2, 6, 7, 30, 31, 33, 34, 41, 42, 44, 45, 47, 51, 52, przy czym pozycje 30, 33, 34, 45, to operacje zaliczone do najczęściej wykonywanych. Na podstawie powyższych ustaleń, w ocenie Izby, brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji przez złożenie oferty przez Przystępującego. IV. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, to przepis, którego dyspozycja jest uzależniona od okoliczności ocenionych przez zamawiającego: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie (.). Zamawiający nie zwracał się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień. Wskazał w złożonych dokumentach i wyjaśnieniach na rozprawie, że nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty Przystępującego. Zakwestionowane pozycje (12 spośród 59), które stanowią faktyczną podstawę zarzutu i żądania Odwołującego, to nieistotne części składowe przedmiotu zamówienia, wycenione realnie, zważywszy na potrzebę znikomego ich wykonywania lub nie wykonywania w czasie realizacji umowy (2 lata). W świetle wskazanych podstaw, Odwołujący nie wykazał okoliczności zobowiązujących Zamawiającego do żądania wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 (zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia) nie został uzasadniony, nie przedstawiono żadnych okoliczności wskazujących na relacje cen złożonych ofert, ich porównania oraz nie odniesiono tego zakresu do przedmiotu zamówienia. Poza wskazaniem przepisu nie zamieszczono w odwołaniu okoliczności faktycznych dotyczących zarzutu. Wg ustaleń Izby, różnica w cenach obu ofert wynosi 11 176,91 zł, co stanowi 10,17%. Reasumując powyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia. Przewodniczący:....................................... 25 …

…Sygn. aktKIO 1980/20 KIO 1995/20 WYROK z dnia 9 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Marek Koleśnikow Klaudia Szczytowska-Maziarz Monika Szymanowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A) w dniu 17 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre B)w dniu 17 sierpnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i [2] Egis Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie – Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą we Wrocławiu przy udziale: A)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i [2] Egis Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1980/20 po stronie odwołującego B)wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1980/20 po stronie odwołującego oraz KIO 1995/20 po stronie zamawiającego C)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1980/20 oraz KIO 1995/20 po stronie zamawiającego D)wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1995/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 1980/20 w zakresie zarzutu 6. 2.Umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 1995/20 w zakresie zarzutu 9. 3.Umarza częściowo postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 1995/20 w zakresie zarzutu 2 i 3 w zakresie w jakim dotyczy wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre. 4.Uwzględnia częściowo odwołanie o sygn. akt KIO 1980/20 w zakresie zarzutów 13, 5 i 7 naruszenia: 4.1)(zarzut 1) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie zastosowania tego przepisu i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach; 4.2)(zarzut 2) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie zastosowania tego przepisu i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach; 4.3)(zarzut 3) art. 26 ust. 3 Pzp przez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu i faktyczne dwukrotne wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie ​ i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach do uzupełnienia dokumentów dotyczących warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej; 4.4)(zarzut 5) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie zastosowania tego przepisu i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach; 4.5)(zarzut 7) art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechania zastosowania tych przepisów i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach. #x200e5.Uwzględnia częściowo odwołanie o sygn. akt KIO 1995/20 w zakresie zarzutów 2, 3, 6 i​ 7 naruszenia: 5.1)(zarzut 2) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu ​ i dokonanie przez zamawiającego nieuprawnionej poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie ​ i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach, w sytuacji, gdy charakter tej omyłki dotyczącej niezgodnego z wytycznymi SIW Z ustalenia wysokości wynagrodzenie za Etap 3 w czwartym, piątym i szóstym roku, wykluczał możliwość poprawy jej przez zamawiającego; 5.2)(zarzut 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach, pomimo że treść ofert złożonych przez tego wykonawcę nie odpowiada treści SIW Z w zakresie jakim SIW Z narzucał minimalną wysokość wynagrodzenie za Etap 3 w czwartym, piątym i szóstym roku; 5.3)(zarzut 6) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach; 5.4)(zarzut 7) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechania zastosowania tego przepisu i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach. 6.W pozostałym zakresie oddala odwołania o sygn. akt KIO 1980/20 i o sygn. akt KIO 1995/20. 7.Nakazuje zamawiającemu dokonanie: 7.1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 7.2)unieważnienia czynności badania i oceny ofert; 7.3)ponownego badania i ponownej oceny ofert w tym wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach i odrzucenie oferty tego wykonawcy; 7.4)powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 8.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach i: 8.1)zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i [2] Egis Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisów od odwołań, po 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) od każdego z odwołań; 8.2)zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach na rzecz wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika; 8.3)zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i [2] Egis Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania; 8.4)zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie – Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie KIO 1995/20. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego WarszawaPraga w Warszawie Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… #x200eSygn. akt KIO 1980/20 KIO 1995/20 Uz as adnienie Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74, 03734 Warszawa wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu POIiŚ 5.114 pod nazwą: „Prace na linii kolejowej CE 65 na odc. Chorzów BatoryTarnowskie GóryKarszniceInowrocławBydgoszczMaksymilianowo” dla zadań inwestycyjnych pn.: „a) LOT C – Prace na liniach kolejowych nr 131, 686, 687, 704 na odcinku Kalina (km 66,800)Rusiec Łódzki (km 137,50), b) LOT D – Prace na liniach kolejowych nr 131, 542, 739 na odcinku Rusiec Łódzki (km 137,50)Zduńska Wola Karsznice (km 170,212)”«. 02.02.2018 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nrem 2018/S 023049623. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. 07.08.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] INKO Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pszczynie [pełnomocnik] i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach [dalej wykonawca ID] oraz o zaniechaniu wykluczenia wykonawców lub zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców. KIO 1980/20 17.08.2020 r. wykonawca SAFEGE S.A.S. (Spółka Akcyjna Uproszczona) Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 134 lok. X piętro, 02305 Warszawa (dalej odwołujący SF), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie. Odwołujący SF sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego: 1)art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy ID, pomimo że wykonawca ID ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej w zakresie informacji dotyczących doświadczenia pana W. K. wskazanego na stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym; 2)art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy ID, pomimo, że wykonawca ID nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w zakresie informacji dotyczących doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym; 3)art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez bezzasadne wezwanie wykonawcy ID do uzupełnienia dokumentów dotyczących warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej mimo, że z okoliczności sprawy ustalonych przez zamawiającego wynikało, że wykonawca ID w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, co obligowało zamawiającego do wykluczenia wykonawcy ID z postępowania, a nie kierowania kolejnego wezwania (dotyczy warunków z pkt 8.6.1 oraz 8.6.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia [dalej SIWZ] – opisane w uzasadnieniu odwołania); 4)art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy ID pomimo, że wykonawca ID w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej w zakresie informacji wskazanych w wykazie dotyczących wartości nadzorowanych robót oraz w zakresie długości szlaku (pkt 8.6.1 SIWZ ); 5)art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy ID z postępowania, mimo niespełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (pkt 8.6.1 SIW Z) w sytuacji, gdy żaden z podmiotów trzecich udostępniających wykonawcy ID zasoby nie posiada wymaganego w SIWZ doświadczenia; 6)art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22a ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. Pzp w zw. z § 9 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy w postępowaniu przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ID z postępowania, mimo że wykonawca ID nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (wykaz doświadczenia) w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1 SIW Z, ponieważ przedstawił w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów zobowiązanie do udostępniania zasobów, które nie ma charakteru realnego (co zostało szczegółowo opisane w uzasadnieniu niniejszego odwołania) – zarzut cofnięty na posiedzeniu przez odwołującego SF; 7)art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę ID i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ID, mimo że oferta wykonawcy ID zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący SF wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu; 3)wykluczenia z postępowania wykonawcy ID; 4)odrzucenia oferty wykonawcy ID jako zawierającej RNC; 5)dokonania wyboru oferty wykonawcy SF jako najkorzystniejszej. Argumentacja odwołującego SF Zarzut dotyczący wykazu osób złożonego przez wykonawcę ID 1. Zgodnie z pkt 8.6.2 SIW Z poz. 6 tabeli zamawiający wymaga na stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym osoby o następującym doświadczeniu: a)uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi lub do projektowania i kierowania robotami lub do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w danej specjalności, odpowiadające nadzorowanemu zakresowi robót, b)co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w danej specjalności, w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, c)w ciągu ostatnich 10 lat liczonych do terminu składnia ofert w postępowaniu zdobył minimum 3 letnie doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru w zakresie minimum 1 inwestycji infrastrukturalnej, realizowanej w oparciu o warunki kontraktu FIDIC lub inne standardowe warunki kontraktowe. 2. Na ww. stanowisko wykonawca ID wskazał w wykazie uzupełnionym w trybie art. 26 ust. 1 Pzp Pana A. K. [dalej A. K]. 27.01.2020 r. wykonawca MGGP S.A. oraz Egis Poland sp. z o.o.wnieśli odwołanie, w którym wskazano, że wykonawca ID nie dysponuje osobą pana A. K, dołączając do odwołania oświadczenie ww. osoby. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i zobowiązał się do przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty wykonawcy ID. 4. 19.02.2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę ID na podstawie art. 26 ust. 2f Pzp do uzupełnienia wykazu osób w ww. zakresie. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, 26.02.2020 r. wykonawca ID zastąpił wskazanego dotychczas pana A. K na stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym osobą pana W. K. [dalej W. K]. Zgodnie z uzupełnionym wykazem wykonawca ID oświadczył, że pan W. K posiada następujące doświadczenie: a)03.2018-08.2019 r. – pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu pod nazwą – Prace na linii kolejowych nr 132, 147, 161, 180, 188, 654, 655, 657, 658 na odcinku GliwiceBytomChorzów StaryMysłowice BrzezinkaOświęcim oraz DorotaMysłowice Brzezinka POLIS 5.2-3, Kontrakt realizowany zgodnie z FIDIC, stanowisko: inspektor nadzoru w zakresie sterowania branży ruchem kolejowym, b)05.2017-09.2017 r. – Modernizacja linii kolejowej nr 95 na odcinku Kraków MydlinkiPodłęże, kontrakt realizowany zgodnie z FIDIC, stanowisko: inspektor nadzoru w zakresie sterowania branży ruchem kolejowym, 05.201709.2017 – Modernizacja linii kolejowej nr 95 na odcinku Kraków MydlinkiPodłęże, kontrakt realizowany zgodnie z FIDIC, stanowisko: inspektor nadzoru w zakresie sterowania branży ruchem kolejowym, c)09.2014-06.2020 r. – polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 61 i 700 na odcinku CzęstochowaFosowskie, kontrakt realizowany zgodnie z FIDIC, stanowisko: inspektor nadzoru w zakresie sterowania branży ruchem kolejowym, d)04.2013-10.2014 r. – polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu technicznego linii kolejowych nr 1, 133 160 i 186 na odcinku ZawiercieDąbrowa Górnicza Ząbkowice – Jaworzno Szczakowa, kontrakt realizowany zgodnie z FIDIC, stanowisko: inspektor nadzoru w zakresie sterowania branży ruchem kolejowym. 1.06.2020 r. zamawiający ponownie – tym razem na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp – wezwał wykonawcę ID do uzupełnienia dokumentów w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. W wezwaniu zamawiający poinformował, że po dokonaniu analizy posiadanych przez siebie dokumentów i pozyskaniu informacji ustalił następujące okoliczności: a)usługi dotyczące inwestycji Modernizacji linii kolejowej nr 95 na odcinku Kraków MydlinkiPodłęże nie zostały zrealizowane w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, b)na inwestycji pn. Polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 61 i 700 na odcinku CzęstochowaFosowskie pan W. K nie pełnił funkcji Inspektora. 9.06.2020 r. wykonawca ID uzupełnił wykaz doświadczenia dla pana W. K przyznając, że wykonawca ID zweryfikował informacje podane wówczas do wykazu i wykonawca ID wskazał, że w wyniku ponownej weryfikacji doświadczenia pana W. K konieczne jest uzupełnienie wykazu o nowe doświadczenie ww. osoby. Zgodnie z odpowiedzią wykonawcy ID wykonawca ID wskazał na następujące doświadczenie: a)10.2018-08.2019 r. – pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu pod nazwą – Prace na linii kolejowych nr 132, 147, 161, 180, 188, 654, 655, 657, 658 na odcinku GliwiceBytomChorzów StaryMysłowice BrzezinkaOświęcim oraz DorotaMysłowice Brzezinka POLIŚ 5.2-3, Kontrakt realizowany zgodnie z FIDIC, stanowisko: inspektor nadzoru w zakresie sterowania branży ruchem kolejowym – wykonawca ID poprawił datę początkową realizacji usług, b)05.2017-09.2017 r. – Modernizacja linii kolejowej nr 95 na odcinku KrakówMydlinki, stanowisko: inspektor nadzoru w zakresie sterowania branży ruchem kolejowym – brak informacji o wykonaniu inwestycji w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, c)04.2013-10.2014 r. – polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu technicznego linii kolejowych nr 1, 133: 160 i 186 na odcinku ZawiercieDąbrowa Górnicza ZąbkowiceJaworzno Szczakowa, kontrakt realizowany zgodnie z FIDIC, stanowisko: inspektor nadzoru w zakresie sterowania branży ruchem kolejowym – usługa wskazana w uprzednio złożonym wykazie oraz wykonawca ID wskazał dodatkowo na 5 nowych usług zrealizowanych przez Pana W. K. 7. Jak wynika z powyższego wykonawca ID w wyniku wezwania zamawiającego dokonał poprawienia informacji wskazanych w wykazie oraz wykreślenia z wykazu inwestycji pn. Polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 61 i 700 na odcinku CzęstochowaFosowskie. 8. Informacje przekazane przez wykonawcę ID w odniesieniu do pana W. K były niezgodne ze stanem rzeczywistym w związku z czym, zasadne i konieczne jest wykluczenie wykonawcy ID z postępowania. 9. Wprowadzające w błąd informacje dotyczą inwestycji pn. „Polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 61 i 700 na odcinku CzęstochowaFosowskie”. Zamawiający w treści wezwania wskazał, że wbrew oświadczeniu złożonemu w wykazie osoba ta nie pełniła funkcji Inspektora. Wykonawca ID w odpowiedzi na wezwanie nie zaprzeczył zasadności wezwania. 10. Nieprawdziwe są również informacje przekazane przez wykonawcę ID odnośnie inwestycji polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu technicznego linii kolejowych nr 1, 133, 160 i 186 na odcinku ZawiercieDąbrowa Górnicza ZąbkowiceJaworzno Szczakowa –pan W. K pełnił funkcję inspektora na ww. zadaniu wyłącznie w formie zastępstwa i przez okres 44 dni, a nie jak wskazano w wykazie przez 18 miesięcy. 11. W odniesieniu do identycznych informacji podanych przez wykonawcę ID w zakresie doświadczenia pana W. K w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski konieczność zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp została potwierdzona w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 27 lipca 2020 r. KIO 1320/20. Krajowa Izba Odwoławcza nakazała wykluczenie wykonawcy ID z postępowania w związku z podaniem nieprawdziwych informacji dotyczących: a)rzekomego pełnienia przez pana W. K funkcji Inspektora inwestycji pn. „Polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 61 i 700 na odcinku CzęstochowaFosowskie” – już z dowodów składanych przez wykonawcę ID podczas rozprawy wynikało, że osoba ta nie posiada doświadczenia wskazanego w wykazie, b)oraz w odniesieniu do ilości doświadczenia na inwestycji polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu technicznego linii kolejowych nr 1, 133, 160 i 186 na odcinku ZawiercieDąbrowa Górnicza ZąbkowiceJaworzno Szczakowa – brak zadeklarowanej ilości doświadczenia. 12. W ww. wyroku KIO stwierdziła jednoznacznie, że „informacje wskazane w wykazie osób przez wykonawcę ID w zakresie doświadczenia pana W. K zdobytego podczas realizacji dwóch wyżej omówionych inwestycji, były nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy”. Dowód: kopia wyroku w sprawie KIO 1320/20. 13. Skoro Krajowa Izba Odwoławcza w sprawieKIO 1320/20 nakazała wykluczenie wykonawcy ID z postępowania za identyczne informacje jak przekazane zamawiającemu w tamtym postępowaniu, a zamawiający był również stroną ww. postępowania odwoławczego (dotyczyło ono analogicznego postępowania przetargowego z tym, że na inne odcinki – LOT A i B), to niezrozumiałe i zupełnie niezasadne jest zaniechanie zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp na gruncie rozpoznawanego postępowania. Dokonując czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 7.08.2020 r. zamawiający znał treść rozstrzygnięcia w sprawie KIO 1320/20. 14. Odwołujący SF również wskazał, że nieprawdziwość złożonych przez wykonawcę ID informacji dotyczy także: a)pierwszej z wymienionych inwestycji dla Pana W. K – pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu pod nazwą – Prace na linii kolejowych nr 132, 147, 161, 180, 188, 654, 655, 657, 658 na odcinku GliwiceBytomChorzów StaryMysłowice BrzezinkaOświęcim oraz DorotaMysłowice Brzezinka POLIŚ 5.2-3 – prawidłowa data początkowa została wskazana przezwykonawcę ID dopiero w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów – doświadczenie ww. osoby jest krótsze o 5 miesięcy niż pierwotnie określone w wykazie, b)jak również inwestycji – Modernizacja linii kolejowej nr 95 na odcinku KrakówMydlinki, stanowisko: inspektor nadzoru w zakresie branży sterowania ruchem kolejowym – w uzupełnionym wykazie wykonawca ID przyznał, że wbrew pierwotnemu oświadczeniu inwestycja nie była realizowana w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. 15. Biorąc pod uwagę powyższe, całkowicie bezzasadne i nieuprawnione było stosowanie przez zamawiającego wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp, mimo że jak wynika z treści wezwania zamawiający ustalił, że informacje podane w wykazie doświadczenia pana W. K były nieprawdziwe. W dalszym ciągu aktualne pozostaje bowiem stanowisko wypracowane w orzecznictwie Izby, zgodnie z którym nie można zastąpić informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą, ponieważ byłoby to sprzeczne z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak m.in. w wyrok KIO z 20 sierpnia 2018 r., KIO 1432/18). Było to również sprzeczne z przepisem art. 26 ust. 3 Pzp, który stanowi, że uzupełnieniu podlega oświadczenie lub dokument, który nie został złożony, jest niekompletny lub budzi wątpliwości zamawiającego. Dokument lub oświadczenie zawierające informacje niezgodne ze stanem faktycznym nie zalicza się do żadnej z kategorii ww. dokumentów. 16. Niezależnie od powyższego, wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp było bezzasadne również z tego względu, że zamawiający stosował już wcześniej wezwanie na podstawie art. 26 ust. 2f Pzp. W wyniku tego wezwania wykonawca ID miał możliwość uzupełnienia prawidłowego dokumentu w zakresie osoby na stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. Wezwanie w trybie art. 26 ust. 2f Pzp nie może stanowić kolejnej, niezależnej od art. 26 ust. 3 Pzp instancji. Działanie zamawiającego doprowadziło de facto do naruszenia zasady jednokrotności wezwania. 17. W kontekście powołanych okoliczności należy z ostrożności wskazać, że dla zastosowania normy art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp, nie ma również znaczenia fakt, czy informacje które są przedmiotem składanego przez wykonawcę oświadczenia dotyczą okoliczności znanych zamawiającemu (to czy zamawiający mógł sam ustalić czy składane informacje są prawdziwe czy też nie). Okoliczność, że zamawiający posiada wiedzę co do projektów wskazanych w wykazie, a zatem ma możliwość samodzielnego ustalenia i wykrycia rzeczywistych danych nie ma znaczenia, nie zmienia ona bowiem faktu, że nadal mamy do czynienia z przekazaniem danych niezgodnych z rzeczywistością. „Sama możliwość weryfikacji przez zamawiającego przedstawionych przez wykonawcę informacji, jak też łatwość dokonania takiej weryfikacji np. w związku z tym, że zamawiający posiada wiedzę odnośnie okoliczności będących przedmiotem składanego przez wykonawcę oświadczenia, nie może mieć wpływu na zastosowanie sankcji określonej normą. Gdyby przyjąć takie jego rozumienie każdy wykonawca, prezentujący nierzetelne informacje, zasłaniałby się zarzutem, że istniała możliwość ich weryfikacji co w efekcie czyniłoby martwą instytucję ujętą w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Takie podejście do treści tego przepisu nie wynika, w ocenie Izby, ani z literalnego brzmienia przepisu, ani z wykładni celowościowej tej instytucji. Istotą nieprawdziwych informacji, tj. niezgodnych z faktami jest ich brak zgodności z istniejącym stanem rzeczy, a więc do ich stwierdzenia i weryfikacji konieczne jest wyjście poza te informacje i samodzielne poszukiwanie faktów, które im przeczą” (tak w wyroku KIO z 7 marca 2019 r., sygn. akt KIO 271/19). Okoliczność zatem, że zamawiający samodzielnie ustalił brak rzetelności złożonych mu oświadczeń przez wykonawcę ID nie mogła być podstawą do zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp. II. Zarzut dotyczący wykonawcy ID – wykaz usług 1. Zgodnie z pkt 8.6.1 SIW Z zamawiający w celu wykazania przez wykonawców spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wymagał następującego doświadczenia: „8.6.1. (...) wymagane jest wykazanie przez wykonawcę należytego wykonania, w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), co najmniej 2 (dwóch) usług polegających na zarządzaniu inwestycją i sprawowaniu nadzoru nad robotami budowlanymi w zakresie budowy lub przebudowy linii kolejowych, obejmujących budowę lub przebudowę co najmniej jednego szlaku o dł. min. 10 km na zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej i jednej stacji kolejowej wyposażonej w co najmniej 2 tory główne zasadnicze oraz 1 tor główny dodatkowy, wyposażoną w trzy krawędzie peronowe na zelektryfikowanej linii kolejowej każdy, których łączna wartość zakończonych lub odebranych świadectwem przejęcia (protokołem odbioru końcowego) robót wynosi co najmniej 250 000 000,00 PLN brutto dla każdej inwestycji. Jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) lub zakończenia realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru jeżeli zakończenie realizacji umowy nastąpiło wcześniej niż wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia)”. 2. W pkt 9.7.1 i 9.7.2 SIW Z zamawiający wskazał, jakie dokumenty wykonawca powinien złożyć w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp: „9.7.1 wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane (sporządzony wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 6 do SIWZ), 9.7.2 dowody określające czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane”. 3. Z dokumentacji przetargowej udostępnionej przez zamawiającego odwołującemu SF wynika, że wykonawca ID w celu wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu wskazał na doświadczenie podmiotu trzeciego – MPMOSTY sp. z o.o. W wykazie usług złożonym zamawiającemu wykonawca ID wskazał następujące doświadczenie: a)pełnienie nadzoru inwestorskiego nad umowami na kontraktach zasadniczych obejmujących zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych realizowanych w ramach projektu POliŚ 7.1.-30 „Modernizacja linii kolejowej E30/CE30, odcinek KrakówRzeszów, etap III”, (nadzór w okresie realizacji robót budowlanych w latach 2015-2016, nadzór w okresie gwarancji wraz z ostatecznym rozliczeniem umowy); PRZETARG 1.1 – odcinek PodłężeBochnia od km 16,200 do 39,000 – numer umowy 90/132/0086/15/1/1 z 1.08.2015 r., wartość robót 717 469 269, 60 PLN, okres realizacji 08.201510.2016 r., b)pełnienie nadzoru inwestorskiego nad umowami na kontraktach zasadniczych obejmujących zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych realizowanych w ramach projektu POliŚ 7.1.-30 „Modernizacja linii kolejowej E30/CE30, odcinek KrakówRzeszów, etap III”, (nadzór w okresie realizacji robót budowlanych w latach 2015-2016, nadzór w okresie gwarancji wraz z ostatecznym rozliczeniem umowy). PRZETARG 1.2 – odcinek BochniaBiadoliny od km 39,200 do 61,300 – numer umowy 90/132/0086/15/1/1 z 1.08.2015 r., wartość robót 504 811 318,60 PLN, okres realizacji 08.201512.2016 r. 4. 27.01.2020 r. odwołujący SF wniósł odwołanie wskazując, że ww. wartości robót podane przez wykonawcę ID są niezgodne ze stanem faktycznym, a rzeczywisty zakres nadzorowanych przez wykonawcę ID robót nie osiągnął wymaganych w warunku 250 000 000 zł brutto. 5. Zamawiający w wyniku złożonego odwołania unieważnił wybór i zobowiązał się do powtórnego badania i oceny ofert. 6. 19.02.2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę ID na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów w zakresie doświadczenia wskazując, że wartość nadzorowanych prac nie osiągnęła kwot wskazanych w wykazie. 7. W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca ID 26.02.2020 r. uzupełnił wykaz wskazując nowe usługi wykonane przez podmiot trzeci MP-MOSTY. 8. 1.06.2020 r. zamawiający poinformował, że unieważnił czynność wezwania w ww. zakresie wykonawcy ID do uzupełnienia dokumentów i jednocześnie zamawiający wskazał, że wzywa na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wykonawcę ID do uzupełnienia wykazu usług, gdyż żadna z usług wskazanych w wykazie nie obejmowała budowy lub przebudowy co najmniej jednego szlaku o długości minimum 10 km. 9 . 9.06.2020 r. wykonawca ID uzupełnił nowy wykaz usług oświadczając jednocześnie, że będzie polegał na zasobach dwóch podmiotów – MP-MOSTY oraz IDOM Consulting Engineering, Architecture, S.A.U. (dalej IDOM”). „ W uzupełnionym wykazie zostały wskazane następujące zamówienia: a)pełnienie nadzoru inwestorskiego nad umowami na kontraktach zasadniczych obejmujących zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych realizowanych w ramach projektu POliŚ 7.1.-30 „Modernizacja linii kolejowej E30/CE30, odcinek KrakówRzeszów, etap III”, PRZETARG 2.1 – odcinek Tarnów-Dębica od km 80,200 do 111,500MP( MOSTY), b)usługi nadzoru technicznego (ITO) nad realizacją robót budowlanych w obrębie pasa drogi kolejowej – projekt kompleksowej modernizacji infrastruktury kolejowej, odcinek SantiagoRancaguna – wartość 247 118 325,96 zł brutto), c)nadzór nad budową korytarza północnopółnocnozachodniego, sekcja ValladolidBurgos i Venta de BanosPalenciaLeon Connection; Venta de Banos, połączenie ValladoidBurgos i LeonPalenciaBurgos, wartość1 026 156 534,00 zł brutto. 10. Z dokumentacji przetargowej wynika, że wykonawca ID podał wprowadzające w błąd informacje również w odniesieniu do doświadczenia zawartego w wykazie usług. 11. Przede wszystkim nieprawdziwa jest informacja o tym, że wskazane w pierwotnie złożonym wykazie (złożonym w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp) usługi obejmowały nadzory nad robotami obejmującymi minimum 10 km szlaki. Zamawiający wskazał na to w wezwaniu, natomiast w odpowiedzi z 9.06.2020 r. wykonawca ID nie zaprzeczyło ww. zarzutom. Skoro doświadczenie zostało podane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, to w treści wykazu wykonawca ID oświadczył, że inwestycje obejmowały każdy element warunku sformułowanego w treści SIWZ. Nie ulega wątpliwości, że takie działanie wykonawcy ID wypełnia znamiona celowego działania lub rażącego niedbalstwa lub co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, jak również dotyczy wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu i ma wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. 12. Należy również zauważyć, że wykonawca ID wskazał w wykazie usług, że roboty budowlane wykonane w ramach odcinka PodłężeBochnia km 16,20039,00 wynosiły 717 469 269,60 zł brutto, natomiast w ramach drugiego odcinka BochnaBiadoliny km 39,20061,300 wyniosły 504 811 318, 60 zł brutto. Wedle wiedzy odwołującego SF wartość robót budowlanych nadzorowanych przez wykonawcę MP-MOSTY sp. z o.o.w ramach umowy 90/132/0086/15/1/1 z 1.08.2015 r. nie jest zgodna z rzeczywistością. Z informacji posiadanych przez odwołującego SF wynika, że wykonawca MP-MOSTY sp. z o.o. wraz z wykonawcą Infrares sp. z o.o. jako wykonawcy wspólnie realizujący nadzór nie byli jedynym Inżynierem Kontraktu nad ww. inwestycją. Przed wykonawcą MP-MOSTY sp. z o.o.oraz wykonawcą Infrares sp. z o.o. nadzór inwestorski dla ww. dwóch odcinków prowadziło konsorcjum w składzie Firma MenadżerskoKonsultingowa KOLMEN sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Lublinie EXPOL S.A. oraz Przedsiębiorstwo HandlowoUsługowe HURTKOL S.A. Konsorcjum MP-MOSTY sp. z o.o. i Infrares sp. z o.o.realizowało nadzór inwestorki na końcowym etapie robót budowlanych, tj. w okresie od sierpnia 2015 r. do odpowiednio października i grudnia 2016 r. W okresie nieco ponad 12 miesięcy wartość nadzorowanych robót nie mogła osiągnąć wymaganych w pkt 8.6.1 SIW Z 250 000 000 zł brutto. Wartości wskazane w wykazie usług złożonym przez wykonawcę ID dotyczą błędnie całej inwestycji, a nie robót nadzorowanych przez podmiot trzeci od momentu objęcia przez niego funkcji Inżyniera Kontraktu. 13. Wskazał to również zamawiający w treści wezwania z 19.02.2020 r., natomiast wykonawca ID w odpowiedzi na ww. wezwanie potwierdził brak osiągnięcia wartości (okoliczność bezsporna). Wykonawca ID wskazał, że inaczej interpretował warunek udziału w postępowaniu i wykonawca ID wartość odnosił zawsze do ogólnej wartości prac. Takie rozumienie wypacza jednak sens sformułowanego warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Celem zamawiającego było, aby wykonawca posiadał rzeczywiste doświadczenie w „sprawowaniu nadzoru” nad robotami określonej wartości. Nie ulega wątpliwości, że skoro doświadczenie wykonawcy MP-MOSTY dotyczy nadzorowania niższej wartości robót, to informacje wskazane w wykazie doświadczenia są niezgodne z rzeczywistością. 14. W tym przypadku, podanie w wykazie usług informacji niezgodnych ze stanem faktycznym (wywołujących mylne wrażenie co do wartości nadzorowanych przez wykonawcę MP-MOSTY sp. z o.o. we wskazanym okresie robót) powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy ID z postępowania. Z całą pewnością działanie wykonawcy ID wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa w przedstawianiu informacji zamawiającemu, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem upewnienie się, czy informacje przekazane zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania przetargowego zmierzają do udzielenia zamówienia właśnie temu wykonawcy, który składa informacje i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje (po r. również wyrok KIO z 9 kwietnia 2018 r. KIO 531/18). Powyższe okoliczności wypełniają dyspozycję zarówno art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, powodując konieczność wykluczenia wykonawcy ID z postępowania, na co odwołujący SF przytoczył orzecznictwo Izby w wyrokach o sygn. akt KIO 596/18, KIO 1319/18. 16. Również i w tym przypadku brak było podstaw do stosowania przez zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp. Stwierdzenie przez zamawiającego, że nadzorowane roboty wskazane w wykazie nie obejmowały szlaku o długości min. 10 km czy też, że nie osiągnęły określonej wartości powinno prowadzić do wykluczenia wykonawcy ID z postępowania, a nie wzywania wykonawcy ID do uzupełnienia dokumentów. Działanie zamawiającego doprowadziło do sytuacji, w której nieprawdziwe informacje zostały zastąpione przez nowe doświadczenie, co jest niedopuszczalne w świetle przywołanego powyżej orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, w tym również wyroku w sprawie KIO 1320/20. III. Brak wymaganego doświadczenia (pkt 8.6.1 SIWZ) 1. Sposób wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu z pkt 8.6.1 SIW Z przez wykonawcę ID polegający na tym, że część z usług wskazanych w wykazie stanowi doświadczenie wykonawcy MP-MOSTY, natomiast część doświadczenia stanowi doświadczenie wykonawcy IDOM jest nieprawidłowy i w związku z tym nie potwierdza, że wykonawca ID spełnia warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Wykonawca ID w wyniku wezwań i uzupełnień „dodał” do oferty nowy podmiot trzeci – wykonawcę IDOM wskazując dla niego w wykazie dwa zamówienia: a)usługi nadzoru technicznego (ITO) nad realizacją robót budowlanych w obrębie pasa drogi kolejowej – projekt kompleksowej modernizacji infrastruktury kolejowej, odcinek SantiagoRancaguna – wartość 247 118 325,96 zł brutto), b)nadzór nad budową korytarza północnopółnocnozachodniego, sekcja ValladolidBurgos i Venta de BanosPalenciaLeon Connection; Venta de Banos, połączenie ValladoidBurgos i LeonPalenciaBurgos, wartość1 026 156 534,00 zł brutto. 2. Pierwsze z zamówień w ogóle nie powinno być brane pod uwagę, gdyż nie osiągnęło wymaganej w warunku udziału w postępowaniu wartości. 3. Tym samym jako podlegająca ewentualnej ocenie może być wyłączenie usługa z poz. 2 dla wykonawcy IDOM oraz jedna usługa wskazana dla wykonawcy MP-MOSTY. 4. Z treści uzupełnionego wykazu wynika zatem, że żaden z podmiotów, tj. wykonawca IDOM ani wykonawca MPMOSTY nie posiada doświadczenia wymaganego w SIWZ w zakresie usług określonych w pkt 8.6.1 SIWZ – „co najmniej 2 (dwóch) usługi polegających na zarządzaniu inwestycją i sprawowaniu nadzoru nad robotami budowlanymi w zakresie budowy lub przebudowy linii kolejowych […]”. Doświadczenie ww. podmiotów nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ, bo zamawiający wymagał od wykonawcy wykazania się co najmniej dwiema usługami spełniającymi wszystkie elementy określone w warunku i doświadczenie posiadane przez jeden podmiot w zakresie dwóch dostaw o określonych wymaganiach nie może być zrównane z doświadczeniem określonym w wykazie wykonawcy ID, zgodnie z którym to wykazem wykonawca MP-MOSTYposiada wyłącznie jedną zrealizowaną usługę a wykonawca IDOM drugą. W tych okolicznościach żaden z ww. podmiotów nie legitymuje się doświadczeniem w zakresie dwóch usług. W przypadku wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz udostępnienia przez podmioty trzecie zasobów nie chodzi o proste sumowanie poszczególnych zamówień, ale o realne doświadczenie określonego podmiotu w realizacji zadań określonych w SIWZ. 5 . Odwołujący SF wskazał na analogiczne stanowisko w tym obszarze wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 29 listopada 2016 r., KIO 2169/16. 6. W związku z tym, wykonawca ID nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu i mając na uwadze fakt, że wykaz usług był uzupełniany wykonawca ID powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. IV. Brak realności zobowiązania IDOM W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wykonawca ID 9.06.2020 r. wskazał, że w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu będzie polegać na zasobach podmiotu trzeciego wykonawcy IDOM i w związku z tym wykonawca ID uzupełnił zobowiązanie oraz dokumenty dla ww. podmiotu. Biorąc pod uwagę fakt, że ww. wezwanie dotyczyło dokumentów dotyczących potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, w celu wykazania których wykonawca ID polegał na zasobach wykonawcy MP-MOSTY,zamawiający w wezwaniu powołał się jednoznacznie na treść art. 22a ust. 6 Pzp, tj. wskazał, że konieczne jest zastąpienie podmiotu trzeciego wykonawcy MP-MOSTY innym podmiotem lub zobowiązanie do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia przez wykonawcę, jeżeli ten wykaże zdolności techniczne i zawodowe. 2. Odwołujący SF wskazał, że relacja art. 22a ust. 6 Pzp do art. 26 ust. 3 Pzp była przedmiotem opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych. 3. Tym samym, w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów wykonawca ID zobowiązany był do złożenia dokumentów prawidłowych, niezawierających błędów. 4. Zgodnie ze złożonym zobowiązaniem podmiotu trzeciego wykonawcy IDOM, podmiot trzeci zobowiązał się oddać do dyspozycji wykonawcy ID zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia oraz wziąć udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. 5. 24.06.2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę ID na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do wyjaśnienia w jakim zakresie i w jakim stopniu wykonawca IDOM będzie współuczestniczył w usłudze nadzoru w ramach podwykonawstwa. 6. W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca ID pismem z 29.06.2020 r. doprecyzował, że wykonawca IDOM będzie uczestniczył w realizacji zamówienia w ten sposób, że wykonawca ID wraz z podmiotami trzecimi zamierza utworzyć Biuro Inżyniera i wspólnie organizować jego prace. Wykonawca ID wskazał, że zespół będzie tworzony i zarządzany przez wykonawcę ID oraz przez podmioty trzecie, a wykonawca IDOM będzie uczestniczył w realizacji zamówienia m.in. przez współtworzenie haromonogramów pracy, metodologii pracy zespołu i wytycznych dla niego. Wykonawca ID wskazał również, że wykonawca IDOM będzie pełnił usługi konsultingowe na rzecz wykonawcy ID w zakresie doradztwa technicznego i organizacyjnego, a także konsultacji w obszarach problemowych. 7. Należy wskazać przede wszystkim, że w świetle przytoczonej powyżej treści opinii prawnej UZP wezwanie do doprecyzowania treści zobowiązania było bezzasadne. To z treści zobowiązania, w szczególności w sytuacji, gdy wykonawca uzupełniał dokument w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, powinno wynikać jaki jest konkretny zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. To podmiot trzeci zobowiązuje się bowiem do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów – jest to oświadczenie podmiotu trzeciego a nie wykonawcy. Tymczasem dopiero w wyniku doprecyzowania treści dokumentu przez wykonawcę ID zamawiający otrzymał obraz formy udostępnienia zasobów i zakresu udziału wykonawcy IDOM w realizacji zamówienia. Działanie takie jest nieprawidłowe. Odwołujący SF wskazał, że analogiczne w tym zakresie stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 2 kwietnia 2015 r. sygn. akt X Ga 21/15. 8. Informacje wskazane przez wykonawcę ID w odpowiedzi z 29.06.2020 r. nie stanowią uszczegółowienia informacji podanych w treści zobowiązania, ale zawierają informacje w zobowiązaniu niezawarte. W treści zobowiązania znalazła się ogólna deklaracja wykonawcy IDOMo udziale w realizacji zamówienia, co jest niewystarczające w świetle przepisów Pzp, w szczególności w kontekście art. 22a ust. 2 i § 9 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Treść zobowiązania nie wskazuje czy podmiot trzeci zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Ogólna informacja o udziale podmiotu trzeciego jest niewystarczająca dla oceny czy zakres udziału podmiotu trzeciego pokrywa się z zakresem udostępnionych zasobów. Powyższe uchybienie zauważył również sam zamawiający, który wezwał (bezzasadnie) wykonawcę ID do udzielenia wyjaśnień. Jak było jednak wskazane powyżej, to z treści zobowiązania powinien wynikać zakresu udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. 9. Odwołujący SF wskazał, że KIO podobnie orzekła w wyroku KIO z 29 kwietnia 2019 r., KIO 711/19. 10. Niezależnie od powyższego, zakres udziału podmiotu trzeciego wykonawcy IDOM w realizacji zamówienia opisany w wyjaśnieniach wykonawcy ID z 29.06.2020 r. potwierdza, że udział ww. podmiotu trzeciego w wykonaniu umowy jest de facto iluzoryczny. Analiza treści udzielonych wyjaśnień wskazuje, że zobowiązanie nie potwierdza w sposób jednoznaczny, że podmiot udostępniający zasoby wykona zamówienie co narusza art. 22a ust. 4 Pzp. Wykonawca ID przyznał, że udział w realizacji zamówienia sprowadza się w zasadzie do pomocy wykonawcy przy organizacji biura inżyniera i opracowania harmonogramów, jak również, że wykonawca IDOM będzie konsultantem lub doradcą wykonawcy. Są to usługi świadczone w zasadniczej mierze na rzecz wykonawcy i nie stanowią bezpośredniego udziału podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia. Czynności takie jak doradztwo, konsultacje, pomocy przy opracowaniu harmonogramu czy opracowaniu metodologii pracy należy zakwalifikować jako czynności wykonywane w ramach pomocy wykonawcy w realizacji zamówienia, nie jako samodzielne wykonanie przez podmiot udostępniający zasoby części zamówienia (usług) w zakresie udostępnionych zasobów. Na podstawie treści zobowiązania ani również na podstawie złożonych wyjaśnień nie sposób bezspornie ustalić, że wykonawca IDOM będzie podwykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 9b Pzp, a zatem odwołujący nie wykazał, że spełniony został wymóg z art. 22a ust. 4 Pzp. V. Rażąco niska cena wykonawca ID 1. Jak było wskazane powyżej, wykonawca ID był wzywany przez zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (wezwanie z 15.11.2019 r. ) . Odwołujący SF wskazał, że udostępnione odwołującemu SF wyjaśnienia rażąco niskiej ceny [RNC] złożone przez wykonawcę ID potwierdzają, że oferta wykonawcy ID powinna zostać odrzucona jako zawierająca cenę rażąco niską. Odwołujący SF wskazał, że aktualne brzmienie art. 90 Pzp, wiąże się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wezwanego do wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa na tym wykonawcy. 2. Odwołujący SF wskazał, że takie stanowisko zostało potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z 10 listopada 2017 r., KIO 2256/17. 3. Wykonawca ID zobowiązany był zatem do udowodnienia, że zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, że zachodzą po stronie wykonawcy ID obiektywne czynniki, które umożliwiły tak istotne, w stosunku do poziomu rynkowego, obniżenie ceny oferty. Wykonawca ID powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące potwierdzające rzetelność poczynionych kalkulacji obejmujących cały okres realizacji przedmiotu zamówienia. 4. Udostępniona przez zamawiającego treść wyjaśnień ceny potwierdza, że wykonawca ID nie sprostał obowiązkowi obalenia domniemania o niedoszacowaniu ceny oferty. Z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ID wynika, że wykonawca ID skalkulował koszty np. związane z kosztami biura i zaplecza wykonawcy (pkt 4), środki transportu (pkt 5) czy koszty pozostałe (pkt 11) na odpowiednio 44 i 41 miesięcy. Należy jednak wskazać, że okres realizacji usług nadzoru na rzecz zamawiającego jest zdecydowanie dłuższy. Zgodnie z pkt 1.2 zał. 1A do Formularza ofertowego wykonawca ID okres realizacji Etapu 2 dla poszczególnych kontraktów wnosi: a)Kontrakt 144 miesiące okresu podstawowego +12 miesięcy okresu wydłużonego + 3 miesiące okresu wykraczającego poza okres wydłużony, za który przysługuje wynagrodzenie stałe, b)Kontrakt 2-41 miesięcy okresu podstawowego +12 miesięcy okresu wydłużonego + 3 miesiące okresu wykraczającego poza okres wydłużony, za który przysługuje wynagrodzenie stałe. 5. Analogiczne okresy realizacji Etapu 2 dla ww. dwóch Kontraktów zostały wskazane w § 3 ust. 2 pkt 1 i 2 Wzoru Umowy. 6. Tym samym, okres realizacji, a w konsekwencji koszty związane ze świadczeniem usług nadzoru inwestorskiego przez wykonawcę ID powinny być skalkulowane na okres 59 miesięcy w przypadku Kontraktu 1 oraz 56 miesięcy w przypadku Kontraktu 2. Z wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę ID wynika, że ww. wykonawca ID skalkulował koszty realizacji przedmiotu zamówienia związane z kosztami biura i zaplecza wykonawcy (pkt 4), środkami transportu (pkt 5) czy kosztami pozostałymi (pkt 11) w sposób nieobejmujący całego okresu realizacji zamówienia, tj. bez 12 miesięcy okresu wydłużonego oraz bez 3 miesięcy okresu wykraczającego poza okres przedłużony (łącznie 15 miesięcy). Okoliczność ta wynika z wartości przypisanych ww. kosztom, w których wykonawca ID wskazał koszt w skali jednego miesiąca oraz łączny koszt netto. Na analogiczne okresy, tj. 44 i 41 miesięcy wskazuje również np. załącznik nr 5 do wyjaśnień ceny – zestawienia kosztów wyposażenia oraz kosztów pozostałych. 7. Ponadto z udostępnionych odwołującemu SF wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę ID nie wynika, że podmiot ten uwzględnił w swoich kalkulacjach udział w wykonaniu zamówienia podwykonawców, tj. wykonawców MPMOSTY sp. z o.o. oraz IDOM Consulting Engineering, Architecture, S.A.U . Podwykonawca MP-MOSTY sp. z o.o.został zadeklarowany przez wykonawcę ID jako podmiot, który będzie „współuczestniczył w usłudze nadzoru” (por. pkt 8 formularza ofertowego). W przypadku drugiego z podwykonawców wskazano, że weźmie on udział w realizacji zamówienia m.in. w zakresie organizacji biura inżyniera, zespół będzie tworzony i zarządzany przez wykonawcę ID oraz wykonawcę IDOM, jak również wykonawca IDOM będzie pełnił usługi konsultacji i doradztwa na rzecz wykonawcy ID (wyjaśnienia wykonawcy ID z 29.06.2020 r.). W treści złożonych wyjaśnień ceny nie ma jakiegokolwiek odniesienia do udziału ww. podwykonawców w wykonaniu zamówienia, w szczególności wykonawca ID nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego, że podmioty te za przewidzianą w ofercie kwotę będą realizować zamówienie. Powyższe czyni zarówno deklaracje o udziale ww. podmiotów w realizacji zamówienia jak i same wyjaśnienia ceny niewiarygodnymi. 8. Biorąc pod uwagę powyższe, z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ID wynika, że cena oferty wykonawcy ID została zaniżona, a zatem oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. 9. Odwołujący SF wskazał, że podobnie orzekła KIO w wyroku z 23 września 2016 r., sygn. akt: KIO 1651/16. 10. Jednocześnie odwołujący SF podkreślił fakt, że treść złożonych wyjaśnień wykonawcy ID wskazuje na nieprawidłowe skalkulowanie kosztów, w związku z czym, brak jest podstaw do kierowania do wykonawcy ID kolejnego wezwania do udzielenia dalszych wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp. Odwołujący SF wskazał, że podobnie orzekła KIO w wyroku z 7 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2221/17 Izba. Odwołujący SF przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 17.08.2020 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 18.08.2020 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 21.08.2020 r. wykonawca MG złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie odwołującego SF. 21.08.2020 r. wykonawca ID złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. 21.08.2020 r. wykonawca MC złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie odwołującego SF. Zamawiający do czasu zamknięcia rozprawy uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów 15 oraz 7 oraz ustnie do protokołu 6.10.2020 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Odwołujący SF cofnął zarzut 6. Przystępujący ID po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw do uwzględnienia w zarzutów odwołania dotyczących wykonawcy ID przez zamawiającego 6.10.2020 r. (art. 186 ust. 4 Pzp). KIO 1995/20 17.08.2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33100 Tarnów [pełnomocnik] i [2] Egis Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 39A, 02672 Warszawa (dalej odwołujący MG), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie na czynności i zaniechania polegające na: 1)wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę ID; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy ID; 3)zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy SF; 4)zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy MC; 5)zaniechaniu wykluczenia wykonawcy ID; 6)zaniechaniu wykluczenia wykonawcy MC; 7)zaniechaniu wykluczenia wykonawcy SF. Odwołujący MG sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego: 1)art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w zw. z art. 66 Kc przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SF, pomimo że upłynął termin związania ofertą, a w okresie związania ofertą wykonawca SF nie dokonał przedłużenia okresu związania ofertą, w wyniku czego jego oferta wygasła; 2)art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i dokonanie przez zamawiającego nieuprawnionej poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty wykonawcy ID oraz wykonawcy SF z SIWZ w sytuacji, gdy charakter tej omyłki dotyczącej niezgodnego z wytycznymi SIWZ ustalenia wysokości wynagrodzenie za Etap 3 w czwartym, piątym i szóstym roku, wykluczał możliwość poprawy jej przez zamawiającego – zarzut cofnięty w zakresie w jakim dotyczy wykonawcy SF; 3)art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ID oraz oferty wykonawcy SF, pomimo że treść ofert złożonych przez tych wykonawców nie odpowiada treści SIWZ w zakresie jakim SIWZ narzucał minimalną wysokość wynagrodzenie za Etap 3 w czwartym, piątym i szóstym roku – zarzut cofnięty w zakresie w jakim dotyczy wykonawcy SF; 4)art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawca ID, pomimo że ze złożonych przez wykonawcę ID wyjaśnień wynika jednoznacznie, że jego oferta nie spełnia warunków SIWZ w zakresie zapewnienia akredytowanego laboratorium; 5)art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy ID, pomimo że wykonawca ID w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie oceny spełniana przez wykonawcę ID warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania przez wykonawcę ID osobą mającą pełnić funkcję Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym tj. panem A. K, w sytuacji gdy osoba ta w rzeczywistości w żaden sposób nie wyraziła zgody na udział w postępowaniu, a więc wykonawca ID nie miał prawa posłużenia się tą osobą celem wykazania spełniania warunków udziału; 6)art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy ID z postępowania pomimo, że wykonawca ID w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie oceny spełniana przez wykonawcę ID warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania przez wykonawcę ID osobą mającą pełnić funkcję Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym tj. panem W. K, w sytuacji gdy osoba ta nie spełniała zakreślonych przez zamawiającego warunków a wykonawca ID podał nieprawdziwe informacje dotyczące jej doświadczenia zawodowego; 7)art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy ID z postępowania, pomimo że wykonawca ID nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania przez wykonawcę ID osobami mającymi pełnić funkcję Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym dla Zespołu Kontraktu 1 i 2; 8)art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawców ID oraz MC wyjaśnień, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską oraz zaniechanie odrzucenia oferty wykonawca ID oraz MC pomimo, że zawierają one rażąco niską cenę; 9)zarzut cofnięty art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy MC z postępowania pomimo, że wykonawca MC w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie występowania po stronie wykonawcy MC okoliczności będących podstawą wykluczenia z postępowania w zakresie przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp przez zaznaczenie w dokumencie JEDZ, że wykonawca MC nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, w sytuacji gdy wobec wykonawcy MC taka okoliczność zaszła. – zarzut cofnięty na posiedzeniu Izby przez odwołującego MG. Odwołujący MG wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności z 7.08.2020 r. polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawca ID; 2)unieważnienia czynności oceny ofert w zakresie uznania, że oferty złożone przez wykonawcę ID, wykonawcę SF oraz wykonawcę MC nie podlegają odrzuceniu; – wniosek cofnięty w zakresie wykonawcy SF; 3)dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; 4)wykluczenia wykonawca ID z postępowania oraz odrzucenia oferty wykonawcy ID; 5)odrzucenia oferty wykonawcy SF; – wniosek cofnięty w zakresie wykonawcy SF; 6)wykluczenia wykonawcy MC z postępowania; 7)odrzucenia oferty wykonawcy MC; 8)dokonania ponownej czynności oceny i wyboru ofert z uwzględnieniem wyników postępowania odwoławczego. Ponadto odwołujący MG wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania i dokumentów przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania. Argumentacja odwołującego MG Zachowanie terminu do wniesienia odwołania Odwołujący MG uzyskał informację o czynnościach zamawiającego 7.08.2020 r. przez doręczenie drogą mailową zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Zważywszy, że informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej stanowi podstawę do wniesienia odwołania, dziesięciodniowy ustawowy termin do jego wniesienia, określony zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 14 ust. 2 Pzp upływa 17.08.2020 r. Wskazanie interesu we wniesieniu odwołania 1. Odwołujący MG złożył w postępowaniu ważną ofertę, która została oceniona jako czwarta z kolei pod względem korzystności. Zgodnie z pkt 19.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia [dalej SIW Z]wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu ma następować zgodnie z tzw. procedurą odwróconą (art. 24aa Pzp), co powoduje, że w przypadku uwzględnienia odwołania zgodnie z jego treścią wykonawca dalej ma możliwość uzyskania zamówienia. Odwołujący MG ma więc interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Wybór oferty wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z postępowania oraz następczy brak oceny oferty, która uzyskała kolejne miejsce pozbawiło odwołującego MG możliwości pozyskania zamówienia. Wskutek tego po stronie odwołującego MG powstał interes do zaskarżenia wymienionych powyżej czynności i zaniechań zamawiającego. Pozbawienie odwołującego MG szansy na zamówienie wynika z naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp i jako takie naraża odwołującego MG na szkodę. 2. Odwołujący MG posiada interes w złożeniu odwołania, bowiem w przypadku uwzględnienia odwołania odwołujący MG, pomimo że jego oferta została oceniona na czwartym miejscu, będzie dalej miał możliwość ubiegania się o zamówienie i jego uzyskania. Zamawiający 7.08.2020 r. poinformował odwołującego MG o wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o. i Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (dalej wykonawca ID) jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący MG, po zapoznaniu się z udostępnionymi dokumentami stwierdził, że zamawiający naruszył przepisy Pzp w zakresie wskazanym w odwołaniu w związku z czym wniesienie odwołania stało się konieczne. I. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w zw. z art. 66 Kc przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SF Termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu został wyznaczony na 31.10.2019 r. Termin związania ofertą wynosił 90 dni i upływał 28.01.2020 r. 13.01.2020 r. zamawiający wystąpił z wnioskiem do wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 60 dni. 15.01.2020 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, a następnie w wyniku odwołań złożonych przez odwołującego MG oraz wykonawcę SF 06.02.2020 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i przystąpił do ponownego badania i oceny złożonych ofert. 25.02.2020 r. zamawiający odtajnił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawców: SF, ECM Group Polska Sp. z o.o. oraz wykonawcy ID. 6.03.2020 r. wykonawca ID wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na odtajnieniu załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny [RNC]. 7.08.2020 r. zamawiający dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Biorąc pod uwagę powyższy stan faktyczny, w toku postępowania bieg terminu związania ofertą był dwukrotnie zawieszany: 1)w wyniku odwołań wniesionych uprzednio przez odwołującego MG (sygn. akt KIO 161/20) oraz odwołującego SF (sygn. akt KIO 157/20) 27.01.2020 r. – data wniesienia odwołań 11.02.2020 r. – data postanowienia o umorzeniu postępowań odwoławczych Zawieszenie biegu terminu związania oferta: 15 dni; 2)oraz w wyniku odwołania wniesionego przez odwołującego ID (sygn. akt KIO 477/20) 6.03.2020 r. – data wniesienia odwołania 01.06.2020 r. – data wydania orzeczenia przez KIO Zawieszenie biegu terminu związania oferta: 87 dni wykonawca SF dwukrotnie przedłużał termin związania ofertą o kolejne 60 dni: 28.01.2020 r. oraz 29.07.2020 r. Dowód nr 1: Korespondencja z zamawiającym dotycząca złożenia oświadczeń woli o przedłużeniu terminu związania ofertą przez wykonawcę SF. Uwzględniając datę złożenia oferty, pierwotny termin związania ofertą, zawieszenie biegu terminu związania ofertą na 102 dni oraz przedłużenie tego terminu przez wykonawcę SF z 28.01.2020 r. termin związania ofertą dla wykonawcy SF upłynął 8.07.2020 r. Zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą jednak wymogiem jest, aby oświadczenie to zostało złożone w terminie związania ofertą, tak by zachowana była ciągłość związania ofertą (zgodnie m.in. z wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi z 21 września 2012 r., XIII Ga 379/12). Tak szczegółowe uregulowania w zakresie możliwości przedłużenia terminu związania ofertą wskazują na doniosłość prawną instytucji terminu związania ofertą i fakt, że jest ona immanentnym elementem złożonej oferty. Oferta wykonawcy wygasa wraz z upływem oznaczonego okresu, w którym wykonawca był nią związany. Tymczasem wykonawca SF dopiero 29.07.2020 r., a więc po upływie 21 dni od upłynięcia ważności jego oferty złożył oświadczenie o przedłużeniu oferty o kolejne 60 dni. Wykonawca SF nie skorzystał z możliwości samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą w terminie związania ofertą, na co pozwalała mu dyspozycja art. 85 ust. 2 Pzp, czego konsekwencją powinno być odrzucenie oferty wykonawcy SF. Wybór oferty najkorzystniejszej nastąpić może wyłącznie w dacie związania ofertą. Trzeba też pamiętać, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości przedłużenia biegu terminu związania ofertą po upływie terminu związania ofertą. W celu utrzymania stanu związania ofertą koniecznym jest zapewnienie jego ciągłości. Nie można bowiem mówić o utrzymaniu stanu związania ofertą (skutecznym jego przedłużeniu), gdy wyznaczony pierwotnie termin związania ofertą upłynie, a wykonawca dopiero po jego upływie wyrazi wolę przedłużenia terminu związania go złożoną przez niego ofertą. W takim przypadku nie można bowiem mówić o przedłużeniu tego terminu, ale o podjęciu próby jego restytucji, odnowienia na mocy później wyrażonego oświadczenia woli. Przepis art. 85 ust. 2 Pzp nie daje podstaw do takiego działania. Podobnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza np. w wyroku z 23 października 2017 r. sygn. akt KIO 2097/17. II. Naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców ID oraz SF na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp Z udostępnionej odwołującemu MG 22.01.2020 r. dokumentacji wynika, że zamawiający pismem z 28.11.2019 r. działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dokonał w ofertach złożonych przez wykonawców 1) ID oraz 2) SF – poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ. Ad 1. W ofercie wykonawcy ID zamawiający dokonał zmian w tabeli 8 w Załączniku 1A do Formularza ofertowego w zakresie wymienionych niżej kwot: – w kolumnie Wynagrodzenie w pierwszych trzech latach Etapu 3 netto Nr kontraktu 1: z 663 201,00 na 627 924,00 Nr kontraktu 2: z 582 435,00 na 551 796,00 – w kolumnie Wynagrodzenie w pierwszych trzech latach Etapu 3 vat Nr kontraktu 1: z 152 536,23 na 144 422,52 Nr kontraktu 2: z 133 960,05 na 126 913,08 – w kolumnie Wynagrodzenie w pierwszych trzech latach Etapu 3 brutto Nr kontraktu 1: z 815 737,23 na 772 346,52 Nr kontraktu 2: z 716 395,05 na 678 709,08 – w kolumnie Wynagrodzenie w czwartym, piątym i szóstym roku Etapu 3 netto Nr kontraktu 1: z 94 743,00 na 106 502,00 Nr kontraktu 2: z 83 205,00 na 93 418,00 – w kolumnie Wynagrodzenie w czwartym, piątym i szóstym roku Etapu 3 vat Nr kontraktu 1: z 21 790,89 na 24 495,46 Nr kontraktu 2: z 19 137,15 na 21 486,14 – w kolumnie Wynagrodzenie w czwartym, piątym i szóstym roku Etapu 3 brutto Nr kontraktu 1: z 116 533,89 na 130 997,46 Nr kontraktu 2: z 102 342,15 na 114 904,14 W odniesieniu do powyższego, odwołujący MG podkreślił, że zamawiający wskazał jednoznacznie w SIWZ, że: –Pkt 12.2 „Ofertę należy przygotować ściśle według wymagań określonych w niniejszej SIWZ” –Pkt 13.2 „cena ofertowa oraz sposób jej przedstawienia w ofercie określony jest w Formularzu Ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ oraz w Załączniku 1A do Formularza Ofertowego. –Załącznik 1A do Formularza ofertowego – pkt 1.2 Wynagrodzenie za Etap 3 nie może być niższe niż 8% wartości Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego Kontraktu, w tym nie niższe niż: – – 5% wartości Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego Kontraktu dla okresu minimalnego wykonywania usługi w Etapie 3 tj. przez okres 3 lat, – – 1% wartości Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego Kontraktu dla każdego kolejnego roku wykonywania usługi w Etapie 3. Wynagrodzenie podstawowe netto za Etap 2 w ofercie wykonawcy ID wynosi: – 10 527 000,00 zł za Kontrakt nr 1 – oraz 9 245 000,00 zł za Kontrakt nr 2. Po dokonaniu przez zamawiającego poprawy oczywistej omyłki rachunkowej pismem z 15.11.2019 r. wynagrodzenie podstawowe netto za Etap 2 wynosi: – 10 650 200,00 zł za Kontrakt nr 1 – oraz 9 341 800,00 zł za Kontrakt nr 2. Zgodnie z wymaganiami zamawiającego wynagrodzenie za Etap 3 w czwartym, piątym i szóstym roku nie może być niższe niż 1% wartości Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego kontraktu. Wykonawca ID w złożonej przez siebie ofercie w Załączniku nr 1A Tab. 8 w pozycjach: Wynagrodzenie w czwartym roku Etapu 3, Wynagrodzenie w piątym roku Etapu 3 oraz Wynagrodzenie w szóstym roku Etapu 3 określił wartość Wynagrodzenia w kwocie: – 94 743,00 zł netto zł za Kontrakt nr 1 – oraz 83 205,00zł netto za Kontrakt nr 2, a więc niższą niż wymagany 1% wartości Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego Kontraktu. Powyższe powoduje niezgodność oferty z SIWZ zarówno na etapie złożenia oferty, jak i po dokonaniu przez zamawiającego oczywistej omyłki rachunkowej. Dokonanie przez zamawiającego poprawy innej omyłki przez obniżenie wartości wynagrodzenia w pierwszych trzech latach Etapu 3 i podwyższenie wynagrodzenia dla każdego kolejnego roku wykonywania usługi w Etapie 3 stanowi oczywiste przekroczenie kompetencji zamawiającego, gdyż to wykonawca określa procentową wartość wynagrodzenia w oparciu o wytyczne zamawiającego. Zamawiający nie może dowolnie zmieniać wartości poszczególnych pozycji przedstawionych w Tab. 8, tym bardziej, że nie jest oczywistym, jaki poziom przedziału procentowego zmawiający miałby przyjąć. W SIWZ zamawiający wskazał jedynie granicę minimalnej wartości, którą musi uwzględnić wykonawca, nie determinując fatycznej wielkości wynagrodzenia za ten okres Etapu 3. W tym przypadku, w celu dostosowania treści oferty do SIWZ zamawiający obniżył założoną przez wykonawcę kwotę wynagrodzenia w pierwszych trzech latach Etapu 3 z 6,3% do odpowiednio 5,9% i 6% dla Kontraktu nr 1 i 2 tak, aby wynagrodzenie w czwartym, piątym i szóstym roku Etapu 3 wyniosło 1%. Dodatkowo, niezrozumiałym dla odwołującego MG jest postępowanie zamawiającego, który w różnych postępowaniach, w takim samym stanie faktycznym i prawnym, działa w odmienny sposób, W postępowaniu pn. Nadzór i pełnienie funkcji inżyniera w ramach realizacji projektu pn.: „Projekt, dostawa i instalacja elementów prezentacji dynamicznej informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego wraz z infrastrukturą techniczną na dworcach, stacjach i przystankach kolejowych” oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z powodu omyłkowego wpisania w Załączniku 1A do Formularza cenowego Tab. 4 wskaźnika n, który nie mieścił się w granicach wyznaczonych przez zamawiającego. Odwołujący nie dochował wówczas należytej staranności przez co jego oferta została odrzucona. Powyższe ewidentnie narusza zasadę uczciwej konkurenci i równego traktowania wykonawców. Dowód nr 2: Pismo nr JRZUc-0815-POIiŚ-5.2-ll/NAD/08/19 z 19.07.2019 – odrzucenie oferty MGGP S.A. z postępowania. Niezastosowanie się wykonawcy do wymagań zamawiającego oznacza niezgodność treści oferty z SIWZ, w konsekwencji czego oferta taka powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ad 2. W ofercie wykonawcy SF zamawiający, pismem z 15.11.2019 r. działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp dokonał poprawy oczywistej omyłki rachunkowej polegającej na błędnym podsumowaniu Kosztów Personelu Ogólnego. Konsekwencją poprawienia kwoty z 3 674 000,00 zł na 3 858 800,00 zł były błędy w innych pozycjach załącznika 1B oraz 1A do Formularza ofertowego, co zamawiający poprawił zgodnie z treścią przytoczonego pisma. Powyższe zmiany spowodowały niezgodność treści oferty z SIWZ w zakresie wartości wpisanych przez wykonawcę SF w tabeli 8 w Załączniku 1A do Formularza ofertowego. Zamawiający, pismem z 28.11.2019 r. działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dokonał poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ. Ponownie zamawiający dokonał istotnej zmiany treści oferty w celu dostosowania jej do wymagań określonych w SIWZ. Po dokonaniu poprawy oczywistych omyłek rachunkowych cena oferty wykonawcy SF wzrosła o 184 800,00 zł przez co wskazane w tabeli 8 wartości wynagrodzenia w pierwszych 3 latach Etapu 3 automatycznie uległy obniżeniu z wymaganych co najmniej 5% na 4,97% oraz z wymaganego co najmniej 1% na 0,99% w czwartym, piątym i szóstym roku Etapu 3. Wykonawca SF nie dochował należytej staranności w przygotowanej przez siebie ofercie, czego konsekwencją powinno być odrzucenie oferty wykonawcy SF z postępowania, natomiast dokonana przez zmawiającego zmiana treści oferty jest zmianą wykraczającą poza uprawnienia wynikające w przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. III. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ID Zgodnie z pkt 8.6.2 SIW Z w zakresie warunku określonego w pkt 8.2.3. SIW Z, tj. zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający wymagał aby wykonawca wykazał, że dysponuje określonymi osobami mającymi wejść w skład Stałego Zespołu Inżyniera, w tym między innymi w ramach Zespołu Kontraktu 1 Inspektorem nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym posiadającym co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz posiadającym minimum 3 letnie doświadczenie zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat liczonych do terminu składania ofert polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru w zakresie minimum 1 inwestycji infrastrukturalnej, realizowanej w oparciu o warunki kontraktu FIDIC lub inne standardowe warunki kontraktowe – poz. nr 6. W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, 16.12.2019 r. (pismo datowane na 13.12.2019 r.) wykonawca ID złożył zamawiającemu Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wskazując na stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym pana A. K. Tymczasem, pan A. K wskazany w ofercie wykonawcy ID na stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności Inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, jest pracownikiem kontraktowym odwołującego MG w ramach prowadzonej działalności gospodarczej i zgodnie z wiedzą odwołującego MG pan A. K nie udostępnił się wykonawcy ID na potrzeby postępowania, a wiec pan A. K nie wyraził zgody na wykorzystanie przez wykonawcę ID osoby pana A. K celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim personelem. Powyższa kwestia była już podnoszona w odwołaniu wniesionym przez odwołującego 27.01.2020 r. Niemniej jednak, w wyniku unieważnienia przez zamawiającego Wyboru najkorzystniejszej oferty z 15.01.2020 r. oraz przystąpienia do ponownego badania ofert, odwołujący wycofał wniesione odwołanie. W wyniku wniesionego odwołania zamawiający 19.02.2020 r. wezwał wykonawcę ID na podstawie art. 26 ust. 2f Pzp do uzupełnienia Wykazu osób aktualnego na dzień jego złożenia w zakresie Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym dla Zespołu Kontraktu 1. 26.02.2020 r. wykonawca ID wskazał nową osobę do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym dla Zespołu Kontraktu 1 – pana W. K. Na potwierdzenie wymaganego doświadczenia wykonawca ID oświadczył, że pan W. K zdobył doświadczenie w realizacji m.in. poniższych zadań: 1)03.2018-08.2019 r. Inspektor nadzoru SRK Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu pod nazwą Prace na Liniach klejowych nr 132, 147, 161, 180, 188, 654, 655, 657, 658 na odcinku GliwiceBytom, Chorzów StaryMysłowice oraz DorotaMysłowice Brzezinka; POIiŚ 5.2-3; kontrakt realizowany zgodnie z FIDIC; 2)05.201709.2019 r. Inspektor nadzoru SRK Modernizacja linii kolejowej nr 95 na odcinku Kraków MydlnikiPodłęże Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu pod nazwą prace na linii kolejowej nr 95 na odcinku Kraków MydlnikiPodłęże wraz z łącznicami; kontrakt realizowany zgodnie z FIDIC; 3)09.2014 – 06.2016 r. Inspektor nadzoru SRK Polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 61 i 700 na odcinku CzęstochowaFosowskie POIiŚ 7.167; kontrakt realizowany zgodnie z FIDIC. 1.06.2020 r. zamawiający wskazał, że „po dokonaniu analizy posiadanych dokumentów i pozyskanych informacji ustalił, że zadanie drugie wskazane powyżej nie zostało zrealizowane w oparciu o warunki kontraktu FIDIC, a na zadaniu trzecim pan W. K nie pełnił funkcji Inspektora, a następnie zamawiający wezwał wykonawcę ID na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia Wykazu w celu potwierdzenia posiadania wymaganego doświadczenia. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, 9.06.2020 r. wykonawca ID złożył uzupełniony wykaz osób (zał. nr 21), w którym wykonawca ID: 1)zmienił daty pełnienia funkcji Inspektora SRK na zadaniu pierwszym wskazując jako datę rozpoczęcia pełnienia funkcji 10.2018 r. (wcześniej 03.2018 r.); 2)ponownie wprowadził zamawiającego w błąd oświadczając, że zadanie nr 2 wykonane zostało w oparciu o warunki kontraktu FIDIC; 3)usunął zadanie wskazanie w punkcie trzecim; 4)uzupełnił wykaz o zadania potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez zastąpienie informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi. W treści pisma wykonawca ID oświadczył, że wskazując doświadczenie pana W. K opierał się na jego CV oraz „licznych telefonicznych i mailowych deklaracjach o prawidłowości przedstawionych informacji”, a także poinformował zmawiającego, że „na potrzeby złożenia wyjaśnień dotyczących pana W. K w innym postępowaniu, ponownie zweryfikował daty pełnienia funkcji dla zadania pierwszego i wskazał, że na zadaniu 1, pan W. K pełnił funkcję od 10.2018 do 08.2019 r.”. Wykonawca ID w pierwotnie złożonym wykazie Wykaz osób nie dochował należytej staranności i wskazał szereg nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia pana W. K. Niezgodne ze stanem faktycznym okazały się być informacje dotyczące daty pełnienia funkcji przez pana W. K (zadanie 1), oświadczenie o realizacji zadania zgodnie z warunkami kontraktu FIDIC (zadanie 2) oraz oświadczenie o sprawowaniu funkcji Inspektora na zadaniu, na którym pan W. K owej funkcji nie pełnił (zadanie 3). Jednocześnie w wyniku odtajnienia załączników do wyjaśnień RNC złożonej przez wykonawcę ID odwołujący MG uzyskał wiadomość, że wykonawca ID do swoich wyjaśnień złożył oświadczenie pana A. K, w którego to oświadczenia treści zawarto zobowiązanie do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym dla Zespołu Kontraktu 1 oraz wskazanie wysokości wynagrodzenia. Zgodnie z wiedzą posiadaną przez odwołującego MG pan A. K nigdy nie składał takiego oświadczenia. Powyższe wskazuje, że wykonawca ID w wyniku w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa co najmniej dwukrotnie podał informacje nieprawdziwe, wprowadzające zamawiającego w błąd, mające istotny wpływ na wynik postępowania, co stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy ID z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. Niezrozumiałym dla odwołującego MG jest zachowanie zamawiającego, który w momencie uzyskania wiedzy o podaniu przez wykonawcę ID nieprawdziwych informacji zamawiający zignorował sprzeczność pomiędzy treścią oferty a rzeczywistością i nie wykluczył wykonawcy ID z postępowania. Dodatkowo odwołujący MG wskazał, że zachowanie wykonawcy ID po otrzymaniu wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp potwierdził, że informacje dotyczące doświadczenia pana W. K były nieprawdziwe. Wykonawca ID nie wskazał bowiem, że informacja dotycząca osoby wskazanej do pełnienia funkcji Inspektora SRK jest zgodna ze stanem faktycznym. Wręcz przeciwnie, od razu wykonawca ID przedstawił zmodyfikowany wykaz osób, w którym wykonawca ID zastąpił informacje nieprawdziwe informacjami prawdziwymi potwierdzając tym samym wprowadzenie Zmawiającego w błąd. Odwołujący MG wskazał na podobną linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący MG podkreślił, że z dokumentów udostępnionych odwołującemu MG wynika, że wykonawca ID nie skorzystał z przysługującego wykonawcy ID prawa do złożenia odpowiednich wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 Pzp. IV. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez nieprawidłową ocenę wyjaśnień złożonych przez wykonawców ID oraz MC, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską oraz zaniechania odrzucenia ofert wykonawców ID oraz MC 1. Wykonawca ID: a) Z udostępnionej odwołującemu części wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ID 27.11.2019 r. w odpowiedzi na wezwanie zmawiającego z 15.11.2019 r. wynika, że wykonawca ID nie oszacował ceny zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w zakresie chociażby minimalnego wynagrodzenia za pracę. W punktach: PERSONEL INŻYNIERA oraz PEROSNEL DODATKOW Y – OBSŁUGA SEKRETARIATU, wykonawca ID odniosło się do minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2019 r. Składanie ofert w przedmiotowym postępowaniu miało miejsce 31.10.2019 r. Biorąc pod uwagę czas niezbędny do zbadania i oceny ofert, a następnie wyboru najkorzystniejszej oferty, każdy profesjonalny wykonawca powinien uwzględnić w cenie oferty minimalne wynagrodzenie za pracę przewidziane w rozporządzeniu Rady Ministrów na rok 2020. Tym bardziej, że już 18.09.2019 r., a więc przed terminem składania ofert, opublikowano w Dzienniku Ustaw rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. Dodatkowo, każdy wykonawca powinien mieć uwzględnioną w swojej ofercie rezerwę na możliwy wzrost minimalnego wynagrodzenia w kolejnych latach realizacji kontraktu. W związku z tym, przyjęte przez wykonawcę ID w złożonych wyjaśnieniach założenia dotyczące całkowitych kosztów, jakie wykonawca ID ponosi w związku z zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę w określonych na kwotę 3 085,45 zł jako odpowiadające minimalnemu wynagrodzeniu za pracę są niedoszacowane i błędne. Koszty, jakie ponosi pracodawca przy zatrudnieniu pracownika na podstawie umowy o pracę przy uwzględnieniu obowiązującego minimalnego wynagrodzenia, obecnie 2 600 zł brutto, wynoszą: Wynagrodzenie brutto pracownika 2 600,00 zł Ubezpieczenie emerytalne 253,76 zł Ubezpieczenie rentowe 169,00 zł Ubezpieczenie wypadkowe 43,42 zł Fundusz Pracy 63,70 zł 2,60 zł Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych Łączny koszt pracodawcy 3 132,48 zł Pozostałe koszty związane z utrzymaniem pracownika zgodnie z wyjaśnieniami złożonymi przez wykonawcę ID (str. 7 wyjaśnień) obejmują: – Zastępstwo na czas urlopu (średnio jeden miesiąc w roku) 3 132,48 zł/12= 261,04 – Zastępstwo w czasie choroby (3 132,48/21 dni roboczych) x 5 dni/12 miesięcy = 62,15 – Koszty obowiązkowych badań lekarskich 6,06 zł – Koszty obowiązkowych szkoleń BHP 3,41 zł – Składka na PFRON 110,30 zł Łącznie całkowity koszt wykonawcy wynosi więc 3 575,44 zł. Wykonawca ID oświadczył w złożonych przez siebie wyjaśnieniach, że przyjął kwotę wynagrodzenia w wysokości 3 500,00 zł miesięcznie dla Kontraktu 1 i 2 zaznaczając jednocześnie, że rzeczywiste koszty zatrudnienia obsługi sekretariatu są mniejsze niż przyjęte w ofercie, a różnica pomiędzy kwotą 3 085,45 zł a 3 500,00 zł stanowi rezerwę na potencjalne zwiększenie wynagrodzenia lub potencjalny zysk. Tymczasem, jak wykazał wyżej odwołujący MG przyjęty przez wykonawcę ID poziom wynagrodzenia nie pokrywa nawet kosztów minimalnego wynagrodzenia za pracę. b) Koszty Laboratorium Z udostępnionych odwołującemu MG wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ID 27.11.2019 r. w odpowiedzi na wezwanie zmawiającego z 15.11.2019 r. wynika, że wykonawca ID nie oszacował ceny zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w zakresie Badań Laboratoryjnych. Odwołujący MG realizuje w chwili obecnej 7 dużych Projektów dla zamawiającego, na których współpracuje z kilkoma Laboratoriami obsługującymi Inwestycje. Szeroki zakres realizacji Kontraktów zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a tym samym dobra znajomość „rynku” pozwala odwołującemu MG uznać cenę oferty wykonawcy ID w zakresie badań laboratoryjnych jako niezgodną z warunkami SIWZ. Wykonawca ID oszacował koszt badań laboratoryjnych na kwotę 1 452 000,00 zł zaznaczając jednocześnie, że rzeczywiste koszty wykonania badań laboratoryjnych są mniejsze niż przyjęte w ofercie, a przyjęta różnica stanowi rezerwę wykonawcy ID związaną z ewentualną koniecznością wykonania badań w innym niż wskazane w wyjaśnieniach laboratorium. Przedstawione w wyjaśnieniach wykonawcy ID oferty na obsługę laboratoryjną są ofertami przedstawionymi przez Prolab Laboratorium Budowlane z siedzibą w Bielsku Białej oraz Viakontrol Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Zgodnie z wiedzą odwołującego MG, żadne z powyższych laboratoriów nie posiada akredytacji, a więc oferta ta jest niezgodna z ust. 4.2.3 pkt 23 OPZ, zgodnie z którym Inżynier zobowiązany jest uzyskać dostęp do akredytowanego laboratorium. Tym samym, oferta wykonawcy ID powinna również podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W przypadku, gdyby wykonawca ID zamierzał zlecić badania innemu laboratorium, poniesie w tym zakresie dodatkowe koszty, które nie zostały przewidziane w kalkulacji. Rzeczywisty koszt wykonania badań zgodnie z OPZ jest kwotą znacznie przekraczającą wartość podaną w ofercie przez wykonawca ID. Odwołujący MG podkreślił, że średnia wartość złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofert na wykonanie badań laboratoryjnych wynosi 2,2084 mln zł. Oferta wykonawcy ID jest zatem niższa od średniej o 756 tysięcy zł. Jako dowód odwołujący MG składa oferty, które otrzymał na realizację badań laboratoryjnych w przedmiotowym postępowaniu, jak również oferty wykonawcy MC oraz SF złożone wraz z pismami dotyczącymi wyjaśnienia ceny. Dowód: Oferty na wykonanie badań laboratoryjnych 2) wykonawca MC Z udostępnionej odwołującemu MG dokumentacji wynika, że 15.11.2019 r. zamawiający wystąpił z pismem do wykonawcy MC o złożenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Wykonawca MC, pismem z 27.11.2019 r. złożył wyjaśnienia, których treść ogranicza się do ogólnikowych stwierdzeń, że zaoferowana cena nie jest RNC, a na poparcie swojej tezy, wykonawca MC przedstawił szereg wyliczeń będących powieleniem lub rozszerzeniem formularza cenowego i przedstawieniem go w innej konfiguracji (np. przez zsumowanie kosztów wynagrodzenia personelu i przedstawieniu średniej arytmetycznej). Ponadto, poza ofertą na obsługę prawną i laboratoryjną inwestycji, złożone przez wykonawcę MC wyjaśnienia nie zawierają żadnych innych dowodów na poparcie prawidłowości sposobu skalkulowania ceny, natomiast w treści wezwania do złożenia wyjaśnień zamawiający wyraźnie wskazał, że wykonawca powinien złożyć dowody dotyczące całkowitej ceny oferty. Brak złożenia dowodów oznacza, że wykonawca MC nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a tym samym jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez udowodnienia ich prawidłowości jest niewystarczające. Odnosząc się do poszczególnych pozycji opisanych w treści wyjaśnień odwołujący MG wskazał, że przedstawione kwoty w żaden sposób nie są poparte dowodami: a) wynagrodzenie pracowników Poza oświadczeniem, że wykonawca MC opierał się na swoim doświadczeniu na obecnie realizowanych kontraktach oraz na deklaracjach potencjalnych pracowników, wykonawca MC nie przedstawił żadnego oświadczenia specjalisty, żadnej kopii umowy ani żadnego innego dokumentu, który potwierdzałby, że przyjęte w kalkulacji kwoty są kwotami wiarygodnymi oraz mającymi poparcie w rzeczywistości. b) pozostałe koszty Podobnie jak w przypadku wynagrodzenia pracowników, wykonawca MC ograniczył się do zestawienia tabelarycznego kosztów oraz oświadczenia o wysokości przyjętych stawek wykonawca MC: – oświadczył, że koszt dedykowanego ubezpieczenia oszacował na podstawie wyliczeń brokera Mentor, jednak oferty nie załączył; zgodnie z wiedzą odwołującego MG przyjęty koszt jest znacząco niedoszacowany; – oświadczył, że koszt Gwarancji należytego wykonania wyceniono na podstawie wzoru banku; w żaden sposób wykonawca MC nie doprecyzował jednak na podstawie jakiego wzoru dokonał tych obliczeń ani jakiego banku one dotyczą; – nie przedstawił żadnych ofert wynajmu biura potwierdzających realność przyjętej wysokości kwoty; – oświadczył, że na spełnienie wymogu odnoszącego się do dokumentacji fotograficznej przewidział kwotę w wysokości 1700 zł miesięcznie, jednak oferty nie przedstawił. c) koszty transportu W przypadku pozycji Koszty transportu wykonawca MC w złożonych przez siebie wyjaśnieniach sam potwierdził, że kwoty przyjęte w kalkulacji są kwotami niedoszacowanymi. Zgodnie z Załącznikiem 1B do Formularza ofertowego, wykonawca MC na pozycję Koszty transportu w okresie podstawowym przewidział: – 228 800,00 zł netto dla całości projektu – 163 220,00 zł netto dla Kontraktu 1 – 201 620,00 zł netto dla Kontraktu 2 Łącznie: 593 640,00 zł nett Tymczasem w treści wyjaśnień wykonawcy MC z 27.11.2019 r. wykonawca MC rozbił te koszty zgodnie z poniższym zestawieniem (strona 10 wyjaśnień): Koszty transportu założone dla personelu Inżyniera Projektu Pozycja liczba Stawka Suma Jednostka rozliczeniowa 55 a Koszt zakupu 6 samochodów sztuka 6 000,00 330 000,00 bb Koszt serwisu i ubezpieczenia 8 miesiąc 44 4 264,00 187 616,00 samochodów (533 zł na 1 auto) Rc Koszt paliwa dla 8 samochodów miesiąc 44 264 000,00 6 000,00 (750 zł na jedno auto) dd Koszt ryczałt przejazdu środkami 1 20 000,00 20 000,00 transportu publicznego Łącznie 801 616,00 Jak wynika z powyższej tabeli wykonawca MC nie tylko nie udowodnił, że przyjęta przez wykonawcę MC kwota w pozycji Koszty transportu nie jest rażąco niska, lecz potwierdził, że zgodnie ze swoimi obliczeniami nie doszacował tej pozycji o co najmniej 207 976,00 zł netto (różnica wynikająca z wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę MC a treścią jego Załącznika 1B do Formularza ofertowego). Dodatkowo,odwołujący MG wskazał, że wykonawca MC oświadczył, że planuje zakupić 6 samochodów w cenie 55 000,00 zł, jednak również i w tym przypadku nie przedstawił żadnej oferty, która potwierdzałaby realność przyjętych założeń. d) wyposażenie techniczne (meble, komputery, drukarki itp.) W złożonych przez wykonawcę MC wyjaśnieniach z 27.11.2019 r. nie ma żadnej informacji w odniesieniu do pozycji wyposażenie techniczne z wyjątkiem wskazania w tabeli na str. 10, że pozycja ta obejmuje koszt w wysokości 124 000,00 zł netto w okresie podstawowym oraz 10 000,00 zł netto w okresie wydłużonym 1 i 2 (jednak odwołujący MG nie jest w stanie rozszyfrować do czego ta kwota się odnosi). Zgodnie z Załącznikiem 1B do Formularza ofertowego, wykonawca MC na pozycję wyposażenie techniczne w okresie podstawowym przewidział: – 136 000,00 zł netto dla całości projektu – 63 000,00 zł netto dla Kontraktu 1 – 63 000,00 zł netto dla Kontraktu 2 Łącznie: 262 000,00 zł netto Na tę pozycję składają się: zakup mebli, rzutnika, komputerów wraz z niezbędnym oprogramowaniem czy drukarek. Biorąc pod uwagę fakt, że w realizacji przedmiotowego zamówienia będą uczestniczyły co najmniej 84 osoby, kwota ta jest niewystarczająca na zakup chociażby samego sprzętu komputerowego. Zakładając nawet zakup poleasingowego sprzętu kwota 262 000,00 zł netto jest niewystarczająca na pokrycie wszystkich elementów pozycji wyposażenie techniczne. Poniżej szczegółowe wyliczenia związane z zakupem samego sprzętu komputerowego: Pozycja Ilość Suma netto Kwota jednostkowa netto Komputer 84 2 804,07 235 541,88 Oprogramowanie 84 1 476,79 124 050,36 Mysz 84 24,39 2 048,76 Łącznie 361 641,00 Dowód: faktury potwierdzające prawidłowość przyjętych wysokości kwot z tabeli powyżej. Do powyższych kosztów należy doliczyć jeszcze zakup mebli biurowych (biurka, krzesła, szafy, regały, kontenery, stół konferencyjny itd.), drukarek oraz rzutnika multimedialnego. Zakładając nawet, że wykonawca MC dysponuje częścią wymaganego wyposażenia technicznego, co jest jednak mało wiarygodne ze względu na pominięcie tej pozycji w złożonych wyjaśnieniach, to wykonawca MC nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z dyspozycji art. 90 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym to przepisem na wykonawcy MC spoczywa obowiązek wykazania, że za zaoferowaną cenę jest w stanie wykonać zamówienie. Dodatkowo, wykonawca MC próbuje wywodzić, że na optymalizację kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia wpłynęło „duże doświadczenie na rynku usług nadzoru i zarządzania kontraktami realizowanymi na rzecz PKP PLK, co daje temu wykonawcy podstawy do racjonalnych i prawidłowych wycen opartych o praktykę na zrealizowanych zadaniach”. Odwołujący MG jednak wskazał, że wszystkie oferty w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone przez profesjonalnych wykonawców z dużym doświadczeniem na rynku usług nadzoru i zarządzania. Odnosząc się do kwestii wyjaśnień RNC trzeba pamiętać, że zrodzenie się u zamawiającego wątpliwości co do prawidłowości wysokości ceny ofertowej lub zaistnienie przesłanek wskazanych w art. 90 ust. 1a Pzp skutkujące wezwaniem wykonawcy MC do złożenia wyjaśnień w przedmiocie RNC powoduje powstanie po jego stronie domniemania, że cena ofertowa jest rażąco niska. Obowiązek obalenia tego domniemania ciąży na wykonawcy MC. Wykonawca ID ani wykonawca MC nie sprostali temu obowiązkowi. Złożone wyjaśnienia są ogólne, nie wskazują na żadne szczególne okoliczności czy uwarunkowania dostępne tylko tym wykonawcom i umożliwiającym zaoferowanie realizacji zamówienia za zaniżoną cenę. W związku z tym zamawiający był zobowiązany uznać wyjaśnienia za niewystarczające i odrzucić oferty wykonawców ID i MC. Zdaniem odwołującego MG takie stanowisko wynika z ugruntowanego orzecznictwa KIO. V. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 Iub 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty MC W pkt 8.1 SIW Z zamawiający wskazał, że w postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, wobec których brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania także na postawie fakultatywnych przesłanek wykluczenia określonych w art. 24 ust. 5 pkt 1 i 46 Pzp. W złożonym wraz z ofertą dokumentem JEDZ w sekcji C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi na pytanie: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Wykonawca MC udzielił odpowiedzi negatywnej, pomimo że zgodnie z wiedzą odwołującego MG takie zdarzenie miało miejsce w 2018 r. co wynika z dokumentów składanych przez wykonawcę MC w postępowaniach prowadzonych przez GDDKiA. Biorąc powyższe pod uwagę nie może być wątpliwości, że wykonawca MC w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa lub przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, mające istotne znaczenie dla decyzji podejmowanych przez zamawiającego i faktycznie wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie występowania po stronie wykonawcy MC przesłanek wykluczenia, co powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy MC z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. Odwołujący MG przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 17.08.2020 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 18.08.2020 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 21.08.2020 r. wykonawca SF złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. 21.08.2020 r. wykonawca MC złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. 21.08.2020 r. wykonawcy ID złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołani…

…Sygn. akt KIO 941/20 POSTANOWIENIE z dnia 30 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Małgorzata Rakowska Bartosz Stankiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 30 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe K. W. z siedzibą w Kaliszu w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Kalisz postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe K. W. z siedzibą w Kaliszu kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu. Przewodniczący........................ Sygn. akt KIO 941/20 Zamawiający: Miasto Kalisz wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Bieżące utrzymanie i pielęgnacja zieleni na terenie miasta Kalisza” - część VII, znak sprawy WGOŚ.271.01.0002.2020. Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 040-094904. W dniu 21 kwietnia 2020 r., Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszych ofert we wszystkich częściach zamówienia, gdzie jako najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu w części Vll została wybrana oferta wykonawcy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „Pabil” P. B. z siedzibą w Kaliszu, zwanego dalej Pabil. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe K. W. z siedzibą w Kaliszu w dniu 4 maja 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący podniósł, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający - z naruszeniem zasad i przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej ustawą Pzp lub Pzp dokonał wyboru oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym ofertę złożył również Odwołujący. Zarzucił, że Zamawiający w szczególności nieprawidłowo ocenił ofertę wykonawcy, którą następnie wybrał w postępowaniu jako najkorzystniejszą. Nieprawidłowość w ocenie oferty dotyczyła uznania iż nie zawiera ona rażąco niskiej ceny, podczas gdy z dokumentów i wyjaśnień złożonych przez wykonawcę wynikało, że cena oferty jest rażąco niska i niewspółmierna do kosztu realizacji zamówienia. Ponadto oferta wybrana jako najkorzystniejsza stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji, który oprócz złożenia oferty w jednej z części - złożył ją w pozostałych częściach i polegał na swoistym „dublowaniu” potencjału osobowego jednego wykonawcy w różnych częściach postępowania. Argumentował, że gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił treść oferty wybranej jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu - uznałby, że oferta zawiera rażąco niską cenę, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w efekcie czego stwierdziłby, że 2 wykonawca składający tę ofertę nie spełnił warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału osobowego. Poza tym, gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił treść oferty wybranej jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu - odrzuciłby ją a wykonawcę, który ją złożył wykluczyłby z postępowania. W efekcie to Odwołujący uzyskałby zamówienie, jako że jego oferta jest w przedmiotowym postępowaniu ofertą najkorzystniejszą we wszystkich kryteriach oceny ofert, Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania i spełnia warunki udziału w postępowaniu. W przedmiotowej sprawie działania Zamawiającego doprowadziły do poniesienia przez Odwołującego szkody, będącej następstwem nieuzyskania zamówienia. W związku z tym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Pabil pomimo, że cena oferty Pabil była rażąco niska, niewspółmierna do kosztu wykonania zamówienia; II. art. 90 ust. 1 i 1a Pzp - poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Pabil do wyjaśnień elementów oferty mających wpływa na wysokość ceny — tj. cen jednostkowych wskazanych w formularzu ofertowym, mimo że w postępowaniu przyjęto rozliczanie kosztorysowe, tym samym każda z cen jednostkowych wskazana w kosztorysie powinna podlegać badaniu czy nie jest rażąco niska; III. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Pabil, mimo, że ten wprowadził Zamawiającego w błąd - polegający na sformułowaniu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w taki sposób, że stwarzały one pozór prowadzenia przez wykonawcę aktywnej działalności gospodarczej w przedmiocie usług polegających na utrzymaniu i pielęgnacji zieleni, podczas gdy w rzeczywistości wykonawca, bezpośrednio przed złożeniem ofert w przedmiotowym postępowaniu nie prowadził działalności w tym zakresie i w związku z tym wyjaśnienia przez niego złożone są nierzetelne, oraz złożenie przez wykonawcę wykazu narzędzi, którymi w rzeczywistości nie dysponuje, gdyż dysponują nimi inni przedsiębiorcy składający oferty w innych częściach postępowania; IV. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r., poz. 1010 ze zm.), dalej uznk, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PABIL, mimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na „dublowaniu” potencjału osobowego przez wykonawcę wraz z innymi wykonawcami wskazującymi tą samą osobę w innych częściach postępowania; V. art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między 3 wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, VI. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz z art. 22d ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wyjaśnień i w następstwie wykluczenia wykonawcy PABIL z przedmiotowego postępowania z uwagi na nie wykazanie spełnienia warunków udziału dotyczącego potencjału zawodowego oraz narzędziowego - w zakresie jakim potencjał ten został „zdublowany" przez różnych wykonawców biorących udział w postępowaniu w pozostałych częściach i zaangażowanie zasobów zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze, które mogą mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia VII. art. 24 ust. 1 pkt 23, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i których powiązania prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia i jednocześnie - złożyli nieprawdziwe oświadczenie o nie pozostawaniu w grupie kapitałowej, VIII. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez PABIL jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu a jednocześnie złożona przez niego oferta zawiera rażąco niską cenę oraz jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w związku z czym oferta ta podlega odrzuceniu, a także zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego; IX. ewentualnie naruszenie innych przepisów wynikających z uzasadnienia niniejszego odwołania. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Pabil P. B., względnie - wezwania go do dodatkowych wyjaśnień, 3. wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Pabil P. B. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, względnie - wezwania go do wyjaśnień, 4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert. W tym stanie rzeczy Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W dniu 22 czerwca 2020r., przed wyznaczoną rozprawą, do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego z dnia 19 czerwca 2020r. o cofnięciu odwołania. Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 187 ust.8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.), postanowiła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie umorzyć. Zgodnie z art. 187 ust. 8 zd.2 ustawy Pzp Izba postanowiła zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty uiszczonego wpisu. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust.1 pkt. 3 lit. a i ust. 4 wraz ze zm.). Przewodniczący........................ 5 …

…Sygn. akt: KIO 104/20 WYROK z dnia 3 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 30 stycznia 2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2020r. przez wykonawcę MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Mszczonowska 4 przy udziale wykonawcy SGS Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Jana Kazimierza 3 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 104/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawcy SGS do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do osoby wskazanej na stanowiska Eksperta Nadzoru Przyrodniczego na skutek jego uwzględnienia przez zamawiającego, 2. uwzględnia odwołanie w zakresie żądań unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia wykonawcy SGS Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie czynności wykluczenia wykonawcy SGS Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z uwagi na podanie informacji wprowadzającej w błąd dotyczącej doświadczenia p. K. W. jako osoby sprawującej funkcję Inspektora Nadzoru Inwestorskiego przy świadczeniu usług budowlanego nadzoru inwestorskiego, przyrodniczego i zarządzania realizacją inwestycji pn. „Budowa tłoczni Kędzierzyn”, w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Mszczonowska 4 i: 3.1 zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6 tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od zamawiającego Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Mszczonowska 4 na rzecz MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6 kwotę 18 600zł. 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu i zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................... Sygn. akt KIO 104/20 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usługi budowlanego nadzoru inwestorskiego, przyrodniczego i zarządzania realizacją inwestycji pn.: „Budowa międzysystemowego gazociągu stanowiącego połączenie systemów przesyłowych Rzeczypospolitej Polskiej i Republiki Litewskiej wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi na terenie województw mazowieckiego, podlaskiego i warmińskomazurskiego tj. gazociąg Polska - Litwa, odcinek północny" zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26 lipca 2019r. za numerem 2018/S 143-353462. W dniu 10 stycznia 2020r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy SGS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Warszawie, ul. Jana Kazimierza 3. W dniu 20 stycznia 2020r. odwołanie wniósł wykonawca MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6 - dalej odwołujący. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 stycznia 2020r.udzielonego przez wiceprezesa zarządu zgodnie z zasadami ujawnionymi w KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 20 stycznia 2020r. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności i zaniechań polegających na: 1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez SGS Polska Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 3,01-248 Warszawa - dalej wykonawca SGS; 2. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy SGS; 3. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy SGS, jako wykonawcy który został wykluczony z postępowania, ewentualnie w przypadku uznania, że nie zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy SGS z postępowania i odrzucenia jego oferty - zaniechania wezwania SGS do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego zarzucam: 1. naruszenie art. 91 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez jego niezastosowanie i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty SGS, pomimo że wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania; 2. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy SGS z postępowania pomimo, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie oceny spełniana przez wykonawcę SGS warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania przez tego wykonawcę osobami mającymi pełnić funkcję Eksperta nadzoru ds. automatyki (wykonawca oświadczył, że p. K. W. pełnił funkcję Inspektora Nadzoru Inwestorskiego gdy w rzeczywistości był on Ekspertem Nadzoru Robót) oraz Eksperta Nadzoru Przyrodniczego (wykonawca wskazał, że p. J. M. O. zdobyła właściwe doświadczenie podczas realizacji inwestycji drogowej o długości 25 km, w sytuacji gdy inwestycja ta miała długość mniejszą niż 20 km); 3. naruszenie art. 24 ust. ust. 1 pkt. 12 ustawy przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania przez tego wykonawcę osobami mającymi pełnić funkcję Eksperta Nadzoru Przyrodniczego oraz Inspektora Nadzoru Robót Technologicznych; 4. ewentualnie, naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawcy SGS do złożenia wyjaśnień, uzupełnień dokumentów pomimo, że złożone przez tego wykonawcę na wezwanie zamawiającego dokumenty, w szczególności załącznik Potencjał Kadrowy, nie potwierdzały, że osoby wskazane na stanowiska Eksperta Nadzoru Przyrodniczego oraz Inspektora Nadzoru Robót Technologicznych, posiadają wiedzę i doświadczenie wystarczające do potwierdzenia spełniania wymagań zamawiającego w odniesieniu do tych osób, zakreślonych jako warunki udziału w postępowaniu. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności z dnia 10 stycznia 2020 r. polegającej na wyborze jako najkorzystniejs zej oferty SGS; 2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; 3) wykluczenia wykonawcy SGS z postępowania oraz dorzucenia jego oferty; ewentualnie, w przypadku uznania, że nie zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy SGS z postępowania oraz odrzucenia jego oferty - wezwania wykonawcy SGS do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie jakim mają potwierdzać dysponowanie przez wykonawcę osobami o odpowiedniej wiedzy i doświadczeniu Ponadto o przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego odwołania i dokumentów przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że przedmiotowe odwołanie jest drugim wnoszonym na czynności/zaniechania zamawiającego w postępowaniu. W wyniku pierwszego odwołania została dokonana ponowna ocena ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący złożył w postępowaniu ważną ofertę, która została w ramach powtórnej oceny ofert oceniona jako druga z kolei pod względem korzystności. W przypadku uwzględnienia odwołania zgodnie z jego treścią wykonawca dalej ma możliwość uzyskania zamówienia. Odwołujący uważa zatem, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Wybór oferty wykonawcy SGS, który powinien zostać wykluczony z postępowania pozbawi faktycznie odwołującego możliwości pozyskania zamówienia. Wskutek tego po stronie odwołującego powstał interes do zaskarżenia wymienionych w niniejszym odwołaniu czynności i zaniechań zamawiającego. Pozbawienie odwołującego szansy na zamówienie wynika z naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy i jako takie naraża odwołującego na szkodę. Odwołujący podniósł, że posiada interes „w złożeniu niniejszego odwołania bowiem w przypadku uwzględnienia odwołania odwołujący będzie miał możliwość pozyskania zamówienia. W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia na podstawie art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy, odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem IX ust. 4 pkt. I ppkt. 13), pkt. II ppkt. 13), pkt. III ppkt. 13) SIWZ o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy między innymi spełniający warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadającymi niezbędne do jego wykonania wykształcenie/kwalifikacje zawodowe/doświadczenie, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Jedną z osób wymaganych przez zamawiającego jest: Ekspert Nadzoru ds. automatyki - posiadający następujące doświadczenie: Zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, doświadczenie w kierowaniu robotami branży automatyki lub sterowania podczas realizacji zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu sieci gazowej (wyłącznie gazociąg lub stacja gazowa lub tłocznia gazu lub magazyn gazu); lub wykonywaniu nadzoru inwestorskiego (na stanowisku Inspektora Nadzoru Inwestorskiego) branży automatyki lub sterowania podczas realizacji zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu sieci gazowej (wyłącznie gazociąg łub stacja gazowa lub tłocznia gazu lub magazyn gazu). W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust 1. ustawy, wykonawca SGS w dniu 03 grudnia 2019 r. złożyła zamawiającemu załącznik Potencjał kadrowy wskazując na stanowisko Eksperta Nadzoru ds. automatyki pana K. W. . SGS oświadczył, że pan K. W. w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobył doświadczenie na stanowisku Inspektora Nadzoru Inwestorskiego przy wykonywaniu nadzoru inwestorskiego w branży automatyki dla zamówienia pn. Świadczenie usług budowlanego nadzoru inwestorskiego, przyrodniczego i zarządzania realizacją Inwestycji pn. Budowa tłoczni Kędzierzyn, polegającego na budowie obiektu sieci gazowej - tłoczni gazu. Przedmiotowe zadanie zostało zrealizowane na rzecz zamawiającego, tj. Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. W dniu 23.12.2019 r. zamawiający, działając na podstawie art.26 ust.3 ustawy wezwał wykonawcę SGS Polska SP. z o.o. - w zakresie osoby mającej zajmować stanowisko Eksperta Nadzoru ds. automatyki - do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym wykazu Potencjał kadrowy przez wskazanie innego zamówienia potwierdzającego, że doświadczenie pana K. W. odpowiada warunkowi udziału w postępowaniu bądź wskazanie nowej osoby na stanowisko Eksperta Nadzoru ds. automatyki, gdyż z informacji, jakie posiada zamawiający. Pan K. W. na zadaniu wskazanym w wykazie Potencjał Kadrowy pełni funkcje Eksperta Nadzoru Robót w zakresie automatyki i sterowania, a nie Inspektora Nadzoru Inwestorskiego. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, w dniu 08.01.2020r. wykonawca SGS złożył uzupełniony formularz Potencjał kadrowy zmieniając osobę na stanowisko Eksperta Nadzoru ds. automatyki z Pana W. na Pana K. W. . Wykonawca SGS w pierwotnie złożonym wykazie Potencjał kadrowy oświadczył, że Pan K. W. pełnił funkcję Inspektora nadzoru inwestorskiego, co jest niezgodne ze stanem faktycznym. Niezgodność ta, w ocenie odwołującego, została stwierdzona jednoznacznie przez zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów z dnia 23 grudnia 2019 r. przy czym odwołujący podkreślił, że zamawiający, jako podmiot dla którego było realizowane zamówienie mające potwierdzić doświadczenie zawodowe przestawionej osoby, miał pełną wiedzę co do zakresu udziału i funkcji p. W. w ramach przywołanej inwestycji. SGS podał informację nieprawdziwą, wprowadzającą zamawiającego w błąd, mającą istotny wpływ na wynik postępowania, co stanowi podstawę do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy. Dodatkowo, odwołujący wskazał, że zachowanie SGS po otrzymaniu wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy potwierdziło, że informacja dotycząca doświadczenia pana K. W. była nieprawdziwa. Wykonawca nie próbował bowiem w żaden sposób wyjaśnić zaistniałej sytuacji, nie wskazał, że informacja dotycząca osoby wskazanej do pełnienia funkcji Eksperta Nadzoru ds. automatyki jest zgodna ze stanem faktycznym. Wręcz przeciwnie, od razu przedstawił nowego eksperta do pełnienia przedmiotowej funkcji potwierdzając tym samym, że informacje dotyczące tego specjalisty są nieprawdziwe. Odwołujący podniósł, że zgodnie z linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej złożenie przez wykonawcę dokumentu lub oświadczenia o nieprawdziwej treści ma charakter ostateczny i taki dokument nie może zostać uzupełniony na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Uzupełnieniu podlegają wyłącznie dokumenty, których nie złożono lub złożono wadliwie. Powyższe stanowisko znalazło swoje potwierdzenie m. in. w wyroku z dnia 08.08.2017 r. Sygn. KIO 1509/17. Odwołujący podkreślił, że z dokumentów udostępnionych odwołującemu wynika, że wykonawca SGS nawet nie próbował skorzystać z przysługującego mu prawa do samooczyszczenia w trybie art. 24 ust.8 ustawy. W świetle powyższego niezrozumiałym dla odwołującego są działania zamawiającego, który w momencie powzięcia wiedzy o podaniu przez SGS nieprawdziwej informacji zignorował sprzeczność pomiędzy treścią oferty a rzeczywistością i nie wykluczył tego wykonawcy z postępowania, akceptując - przy braku jakichkolwiek wyjaśnień mających na celu potwierdzenie zgodności z prawdą oświadczenia zawartego w dokumencie Potencjał kadrowy w odniesieniu do osoby p. W. przedstawienie w jego miejsce nowej osoby. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem IX ust. 4 pkt. I ppkt. 14) SIWZ o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy między innymi spełniający warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadającymi niezbędne do jego wykonania wykształcenie/kwalifikacje zawodowe/doświadczenie, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Jedną z osób wymaganych przez zamawiającego jest (...) Ekspert Nadzoru Przyrodniczego - posiadający łącznie następujące wykształcenie i doświadczenie: a) Wykształcenie wyższe w dziedzinie ochrony przyrody lub pokrewnej (przez pokrewne wykształcenie Zamawiający rozumie wykształcenie w zakresie nauk biologicznych lub leśnych lub rolniczych lub nauk o ziemi), b) Zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert doświadczenie zawodowe, polegające na sprawowaniu co najmniej dwóch nadzorów przyrodniczych, w tym co najmniej jednego nadzoru przyrodniczego dla obiektu liniowego, o długości co najmniej 20 km. W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust 1 ustawy, w dniu 3 grudnia 2019 r. SGS złożył zamawiającemu załącznik Potencjał kadrowy wskazując na stanowisko Eksperta Nadzoru Przyrodniczego panią J. M. O. . Na potwierdzenie wymaganego doświadczenia wykonawca SGS oświadczył, że Pani J. M. O. w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie w sprawowaniu nadzoru przyrodniczego podczas realizacji m.in. inwestycji pn. Rozbudowa DW nr 653 na odcinku Suwałki - Sejny na obszarze Wigierskiego Parku Narodowego. Zgodnie z oświadczeniem zawartym w wykazie zadanie to dotyczyło drogi o długości 25 km i zrealizowane zostało na rzecz Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Białymstoku. Realizacja przedmiotowej inwestycji miała miejsce w latach 2014-2015. Z informacji posiadanych przez odwołującego wynika, że w okresie wskazanym przez wykonawcę SGS w formularzu Potencjał kadrowy tj. w latach 2014-2015 na rzecz Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich realizowana była inwestycja obejmująca swoim zakresem rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 653 pn. Nadzór inwestorski na zadaniu: „Budowa i rozbudowa drogi . wojewódzkiej Nr 653 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Suwałki - Smolany Dąb od km 35+548,00 do km 50+420,00. Już z samej nazwy zadania według odwołującego wynika więc, że zadanie to dotyczyło drogi o długości 14,872 km, a nie jak oświadczył wykonawca SGS - 25 km. Ponownie zdaniem odwołującego zachodzi sprzeczność pomiędzy stanem faktycznym a informacjami przedstawionymi przez wykonawcę w formularzu Potencjał kadrowy. Odmienna od stanu faktycznego jest długość nadzorowanego odcinka drogi, a więc informacja mająca istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający wyraźnie określił minimalną długość odcinka, a wykonawca SGS oświadczając, że zadanie dotyczy odcinka drogi o długości 25 km wprowadził zamawiającego w błąd przez podanie nieprawdziwej informacji, która miała potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym ziściły się przesłanki co najmniej art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy. Jako dowód odwołujący powołał: Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia dla zadania pn. Nadzór inwestorski na zadaniu: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 653 wraz z drogowymi obiektami ' inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Suwałki - Smolany Dąb od km 35+548,00 do km 50+420,00"pkt III Opis Przedmiotu Zamówienia Podsumowując odwołujący stwierdził, że działania SGS wypełniają przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt. 17) lub 16) ustawy. Informacje złożone zamawiającemu, mające weryfikować spełnianie przez SGS warunku udziału w postępowaniu nie odpowiadają prawdzie, co powinno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy. Nie może być wątpliwości, że działanie SGS w zakresie przedstawianych informacji dotyczących wiedzy i doświadczenia osób wskazanych do pełnienia funkcji Eksperta Nadzoru ds. automatyki oraz Eksperta Nadzoru Przyrodniczego (doświadczenie przy realizacji zadania Rozbudowa DW nr 653 na odcinku Suwałki - Sejny) wypełniają znamiona co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa, informacje te wprowadzają w błąd zamawiającego oraz mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego w postępowaniu. Zdaniem odwołującego art. 24 ust. 1 pkt. 17) ustawy nakazuje wykluczenie wykonawcy gdy wprowadził on w błąd zamawiającego nawet w wyniku zachowania nieumyślnego (lekkomyślność, niedbalstwo) w przeciwieństwie do dyspozycji pkt 16) wskazującego na konieczność zajścia celowego działania wykonawcy zmierzającego do wprowadzenie w błąd lub rażącego niedbalstwa wywołującego ten sam skutek. Przepis art. 24 ust. 1 pkt. 17) ma zastosowanie nawet gdy wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd nie mając takiego zamiaru a poprzez niedochowanie należytej staranności (niedbalstwa) czy lekkomyślności. W ocenie odwołującego trzeba pamiętać, że ocena czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokonuje się z zastosowaniem przepisów Kodeksu cywilnego, co wynika z art. 14 Pzp. Zgodnie zaś z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik zobowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), przez którą rozumie się określony sposób postępowania, mający doprowadzić do spełnienia świadczenia, pewien model czy wzorzec postępowania. Dodatkowo, w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, co skutkuje uzasadnionym zwiększeniem oczekiwania co do wiedzy, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego taką działalność. Takim profesjonalistą jest także wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. Wzorzec należytej staranności nakłada na takiego wykonawcę miedzy innymi obowiązek upewnienia się (sprawdzenia) czy deklarowany w składanych w ramach postępowania przetargowego oświadczeniach/dokumentach stan faktyczny jest prawdziwy (odpowiada rzeczywistości). Na ich podstawie bowiem Zamawiający dokonuje oceny wykonawcy, w tym oceny spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu i maja one wpływ na decyzje zamawiającego (tak KIO w wyroku z dnia 7 marca 2019 r. sygn. akt KIO 271/19). Wykonawca SGS niewątpliwie podał nieprawdziwe informacje co do doświadczenia osób mających pełnić funkcje: - Eksperta Nadzoru ds. automatyki wskazując na jego doświadczenie nabyte podczas pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego, gdy w rzeczywistości był on Ekspertem Nadzoru Robót w zakresie automatyki i sterowania; - Eksperta Nadzoru Przyrodniczego wskazując na inną (większą) długość inwestycji niż rzeczywista. Charakter przedmiotowych informacji w ocenie odwołującego powoduje że miały one wpływ na decyzje zamawiającego oraz-jeżeli chodzi o informacje dotyczące Eksperta Nadzoru Przyrodniczego wprowadziły go w błąd, gdyż między innymi na ich podstawie zamawiający stwierdził, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jednocześnie odwołujący wskazał, że fakt dostrzeżenia przez zamawiającego nieprawdziwej informacji co do doświadczenia p. K. W., nie zmienia odpowiedzialności wykonawcy za podanie takiej informacji, ani też nie znosi obowiązku zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania (tak m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28.06.2019 r. sygn. akt KIO 1139/19, z 14.10.2019 r. sygn. akt KIO 1139/19). Odwołujący wskazał, że kwestia wykluczania wykonawców na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy w odniesieniu do wskazania przy doświadczeniu osób wskazanych do realizacji zamówienia informacji nie mających potwierdzenia w rzeczywistości była już badana przez Krajową Izbę Odwoławczą. KIO uznawała za prawidłową czynność wykluczenia wykonawców, którzy wprowadzili w błąd zamawiającego, co znalazło swoje potwierdzenie m. in. w następujących wyrokach: - Wyrok z dnia 13 lutego 2018 roku, sygn. akt: KIO 185/18 - Wyrok z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 380/18 Reasumując, SGS złożyło zamawiającemu formularz Potencjał kadrowy wskazując nieprawdziwe informacje, co wskazuje na rażące niedbalstwo i lekkomyślność tudzież na celowe działanie zmierzające do wprowadzenia zamawiającego w błąd. W związku z powyższym, odwołujący wskazuje, że wobec ww. osób podano w ofercie informacje nieprawdziwe mogące wprowadzić zamawiającego w błąd. Powyższe stanowi podstawę wykluczenia SGS z postępowania. Niezależnie od tych okoliczności odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem IX ust. 4 pkt. II ppkt. 2) SIWZ o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy między innymi spełniający warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych w zakresie dysponowania* osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadającymi niezbędne do jego wykonania wykształcenie/kwalifikacje zawodowe/doświadczenie, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia; Jedną z osób wymaganych przez zamawiającego jest: (...) Inspektor Nadzoru Robót Technologicznych - posiadający łącznie następujące kwalifikacje i doświadczenie: a) Uprawnienia budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.) oraz w Rozporządzeniu Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r, w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r. poz. 831) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa, lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2018 r. poz. 2272ze zm.) lub zamierzający świadczyć usługi transgraniczne w rozumieniu przepisów tej ustawy oraz art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2016 r. poz. 1725ze zm.) zwane dalej „Uprawnieniami budowlanymi", do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, oraz wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego (w przypadku gdy dana osoba posiada uprawnienia budowlane wydane na podstawie innej podstawy prawnej niż aktualnie obowiązująca, Zamawiający wymagał, aby osoba taka posiadała uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci gazowych), b) Zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, doświadczenie w kierowaniu robotami (na stanowisku Kierownik Budowy lub Kierownika Robót) podczas realizacji zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie stalowego rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o długości co najmniej 10 km lub wykonywaniu nadzoru inwestorskiego (na stanowisku Inspektora Nadzoru Inwestorskiego) na zamówieniu polegającym na budowie lub przebudowie lub remoncie stalowego rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o długości co najmniej 10 km. W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust 1. Ustawy, w dniu 03 grudnia 2019r. SGS złożył zamawiającemu załącznik Potencjał Kadrowy wskazując na stanowisko Inspektora Nadzoru Robót Technologicznych panią M. S. . W treści wykazu, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca SGS, wskazał przy doświadczeniu pani M. - S. pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego przy realizacji nadzoru inwestorskiego dla zadania pn. Nadzór inwestorki, przyrodniczy i zarządzanie realizacją Inwestycji pn. "Budowa gazociągu DN 1000, MOP 8,4 MPaPogórska Wola - Tworzeń wraz z infrastrukturą towarzyszącą", polegającym na budowie stalowego rurociągu do przesyłu paliw gazowych o długości 168 km. Zadanie to zostało zrealizowane przez Panią M. S. na rzecz zamawiającego - Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. w okresie od 11.07.2018r, do 05.04.2019r. W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zamawiający wyraźnie wskazał, że w powyższym zakresie wymagane jest wykazanie się doświadczeniem na zamówieniu polegającym na budowie lub przebudowie tub remoncie stalowego rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o długości co najmniej 10 km. Roboty Budowlane na wykonawstwo gazociągu Pogórska Wola-Tworzeń zawarte zostały dopiero w lipcu 2019 r., a więc 3 miesiące po zakończeniu pełnienia przez panią M. S. funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego. Tym samym, Pani M. S. nie zdążyła nabyć wymaganego przez zamawiającego doświadczenia, które zostało dokładnie opisane w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Sam fakt zgłoszenia Pani S. na stanowisko Inspektora Nadzoru Inwestorskiego na kontrakcie, na którym nie rozpoczęto jeszcze robót budowlanych nie może potwierdzać posiadania wymaganego doświadczenia w nadzorowaniu robót. Tym samym Pani M. S. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Jako dowód odwołujący powołał: Wydruk ze strony zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. informujący o podpisaniu umów na budowę gazociągu Podgórska Wota-Tworzeń Nadto odwołujący podniósł, że zgodnie z rozdziałem IX ust. 4 pkt. I ppkt. 14) SIWZ o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy między innymi spełniający warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadającymi niezbędne do jego wykonania wykształcenie/kwalifikacje zawodowe/doświadczenie, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Jedną z osób wymaganych, przez zamawiającego jest: (...) Ekspert Nadzoru Przyrodniczego - posiadającym łącznie następujące wykształcenie i doświadczenie: c) Wykształcenie wyższe w dziedzinie ochrony przyrody łub pokrewnej (przez pokrewne wykształcenie Zamawiający rozumie wykształcenie w zakresie nauk biologicznych lub leśnych lub rolniczych lub nauk o ziemi), d) Zdobyte w ciągu ostatnich 10 łat przed upływem terminu składania ofert doświadczenie zawodowe, polegające na sprawowaniu co najmniej dwóch nadzorów przyrodniczych, w tym co najmniej jednego nadzoru przyrodniczego dla obiektu liniowego, o długości co najmniej 20 km. W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust 1. ustawy, w dniu 03 grudnia 2019r. SGS złożył zamawiającemu Wykaz osób wskazując na stanowisko Eksperta Nadzoru Przyrodniczego Panią J. M. O. . Na potwierdzenie wymaganego doświadczenia wykonawca SGS Polska Sp. z o.o. oświadczył, że Pani J. M. O. w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie w sprawowaniu nadzoru przyrodniczego podczas realizacji inwestycji pn.: Budowa S8 RadzyminWyszków wraz z obwodnicą Wyszkowa na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. Zgodnie z informacją przedstawioną przez wykonawcę SGS w formularzu Potencjał kadrowy realizacja przedmiotowej inwestycji miała miejsce w latach 2006-2008. Tym samym wykonawca SGS Polska Sp. z o.o. nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie osoby wskazanej do. pełnienia, funkcji Eksperta nadzoru przyrodniczego, gdyż wskazane w- wykazie Potencjał kadrowy zadanie ukończone zostało w terminie wykraczającym poza wymagane ostatnie 10 lat przed upływem terminu składania ofert. Składanie ofert w przedmiotowym postępowaniu miało miejsce 30 sierpnia 2019 r., w związku z czym wykonawcy, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu winni przedstawić doświadczenie zdobyte w okresie od 08.2009r. do 08.2019r. Biorąc pod uwagę powyższe, odwołujący stwierdził, że wykonawca SGS nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie opisanym. W przypadku uznania przez Izbę, że SGS nie podlega wykluczeniu zgodnie z argumentacją wskazaną powyżej, odwołujący wskazał na konieczność wezwania tego wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do złożenia wyjaśnień/uzupełnień czy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Eksperta Nadzoru Przyrodniczego oraz Inspektora Nadzoru Robót Technologicznych. W dniu 21 stycznia 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania. W dniu 23 stycznia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca SGS wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż zamawiający wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą, jednak w skutek odwołania wybór ten został podważony i uwzględnienie odwołania może uniemożliwić wykonawcy SGS uzyskanie zamówienia. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 21 stycznia 2020r. udzielonego przez członka zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana stronom w dniu 23 stycznia 2020r. Przystępujący złożył pisemne stanowisko wnosząc o przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: 1. Zakres obowiązków z umowy Pana K. W. 2. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (po zmianie Il z dnia 05.09.2013r.) przetarg nieograniczony o wartości zamówienia przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013r., poz. 907), Zadanie 2 — Nadzór inwestorski na zadaniu „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 653 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Suwałki - Smolany Dąb od km 35+548 do km 50+420”. 3. Fragment umowy z dnia 11.07.2018 r. pomiędzy SGS Polska Sp. z o.o. a Operatorem Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. na „Usługi nadzoru inwestorskiego, przyrodniczego i zarządzanie realizacją inwestycji pn: Budowa gazociągu DNIOOO MOP 8,4 MPa Pogórska Wola-Tworzeń wraz z infrastrukturą towarzyszącą” 4. Pismo Zamawiającego z dnia 10.07.2018 z akceptacją Pani M. S. na stanowisko inspektora nadzoru robót technologicznych A. 5. Fragment dzienników budowy gazociągu Pogórska Wola-Tworzeń TOM Il 2019 r. wydany dnia 08.01.2019 oraz Dziennika budowy nr 1 2018 wydany dnia 05.12.2018 r. Przystępujący SGS wskazał, że zarzuty odwołania nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym niniejszej sprawy, zatem samo odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i należy je oddalić w całości. Odnośnie żądania wykluczenia na podstawie art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy, przystępujący podniósł, że jeśli chodzi o Pana K. W., to przepisy dotyczące samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, określone w przepisach ustawy Prawo budowlane, nie przewidują samodzielnej funkcji technicznej w „branży automatyki”. Wykonawca nie miał możliwości ingerencji w treść formularza, który narzucał nazwę odpowiedniego stanowiska (w kolumnie „doświadczenie zawodowe”). Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przygotował formatkę wykazu potencjał kadrowy” w taki sposób, że nie można było oświadczyć, że osoba zdobyła doświadczenie na stanowisku eksperta nadzoru, gdyż formatka narzucała stanowisko inspektora nadzoru. Przystępujący SGS nie zgodził się za zarzutem, że „celowo wprowadził Zamawiającego w błąd”, bowiem wskazał doświadczenie kandydata zdobyte na zadaniu realizowanym uprzednio przez Zamawiającego. Zatem przeciwnie, wskazując takie zadanie, przystępujący SGS umożliwił zamawiającemu pełną weryfikację przedstawionych danych/ informacji. zamawiający miał bowiem pełną wiedzę na temat zakresu czynności i obowiązków wykonywanych przez daną osobę. W tym miejscu przystępujący podał brzmienie art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy. Przystępujący podniósł, że zamawiający jako podmiot dla którego było realizowane zamówienie mające potwierdzić doświadczenie zawodowe przedstawionej osoby, miał pełną wiedzę co do zakresu udziału i funkcji p. W. w ramach przywołanej inwestycji nie sposób więc w ogóle rozpatrywać przypadku Pana W. w kontekście wprowadzenia zamawiającego w błąd tudzież przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego. Nie sposób również, zdaniem przystępującego SGS, skutecznie bronić zarzutu „celowego wprowadzania zamawiającego w błąd”, jeśli wykonawca przedstawia informacje, które zamawiający zna i jest w stanie zweryfikować niejako „z urzędu” Powyższe stanowisko potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lipca 2019r. sygn. akt 1135/19. Na gruncie przedmiotowej sprawy na uwagę zasługuje również pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z 5 lipca 2019r. (KIO 1151/19). W ocenie przystępującego SGS, zaproponowana pierwotnie kandydatura p. K. W. spełniania wymagania SIWZ, bowiem wobec braku wyodrębnienia branży „automatyka” w istniejących kategoriach uprawnień budowlanych (zgodnie z Prawem budowlanym), obowiązki inspektora nadzoru są takie same jak dla stanowiska określanego jako „ekspert”. Z praktycznego punktu widzenia obowiązki pełnione przez eksperta niczym nie różnią się od obowiązków inspektora, nazewnictwo stanowiska wynika jedynie z faktu, że w branży automatyki nie istnieją uprawnienia budowlane i dlatego GAZ-SYSTEM taką nazwę dla tego stanowiska przewidział. W SIWZ dla przedmiotowego zamówienia zresztą (jak również innych zamówień realizowanych aktualnie przez GAZ-SYSTEM) próżno szukać stanowiska inspektora nadzoru branży automatyki. Wynika to z faktu, że w praktyce osoba na stanowisku eksperta nadzoru pełni funkcję inspektora nadzoru w tej branży, a jej obowiązki w niczym nie odbiegają od obowiązków inspektorów innych branż. W załączeniu jako dowód nr 1 przystępujący SGS złożył zakres obowiązków z umowy Pana K. W. . Przystępujący SGS zacytował treść wezwania skierowanego przez zamawiającego i stwierdził, że mając na względzie, że weryfikacja zamawiającego doprowadziła go do przekonania, że zaproponowany kandydat nie spełnia wymagań SIWZ, zatem stosownie do przepisów ustawy wykonawca SGS Polska przedstawił nową kandydaturę, która została przyjęta. Próba przekonywania zamawiającego o słuszności „swoich racji” stanowiłaby w ocenie przystępującego niczym nieuzasadnioną polemikę, która jedynie wpłynęłaby na długość postępowania. Nie sposób jednak dopatrzeć się w działaniu zamawiającego błędów czy też naruszeń przepisów ustawy. W tym przypadku zamawiający jednoznacznie wskazał, że życzy sobie albo wskazania innej inwestycji Pana W. na której pełnił on funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego albo uzupełnienia wykazu poprzez wskazanie innej osoby na to stanowisko. Z daleko posuniętej ostrożności więc przystępujący dysponując Panem W. wskazał go jako zamianę na to stanowisko. W przedmiotowej sprawie, w ocenie przystępującego, nie ma zatem możliwości skutecznego wykluczenia wykonawcy na podstawie przepisów ustawy. Jak wynika z treści cytowanego orzeczenia ustalenie zamawiającego nie mogło prowadzić do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust.1 pkt 16 i 17, czego domaga się odwołujący się, a wobec wskazania innej osoby do pełnienia funkcji Eksperta nadzoru ds. automatyki — brak również podstaw do wykluczenia wykonawcy na podstawie innych przepisów, w tym art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Jeśli chodzi o doświadczenie Pani J. O.- w pierwszej kolejności przystępujący stwierdził, że nie może w tym przypadku być mowy o jakimkolwiek wprowadzeniu w błąd. Odnosząc się do zarzutów dot. doświadczenia p. J. O., wskazanej do pełnienia funkcji eksperta nadzoru przyrodniczego wskazał, że nie ma podstaw do kwestionowania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez ww. osobę w uwagi na następujące okoliczności: Zamawiający określił następujące wymagania dla osoby mającej pełnić funkcję na stanowisku Ekspert Nadzoru Przyrodniczego” a) Wykształcenie wyższe w dziedzinie ochrony przyrody lub pokrewnej (przez pokrewne wykształcenie Zamawiający rozumie wykształcenie w zakresie nauk biologicznych lub leśnych lub rolniczych lub nauk o ziemi), b) Zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert doświadczenie zawodowe, polegające na sprawowaniu co najmniej dwóch nadzorów przyrodniczych, w tym co najmniej jednego nadzoru przyrodniczego dot. obiektu liniowego, o długości co najmniej 20 km. Odwołujący się kwestionując doświadczenie przy realizacji zamówienia „Zadanie 2 — Nadzór inwestorski na zadaniu Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 653 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Suwałki - Smolany Dąb od km 35+548 do km 50+420”, odwołuje się do nieaktualnej (przed zmianą) treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Do odwołania dołączono bowiem kopię SIWZ po I zmianie, jaka miała miejsce w lipcu 2013r. Odwołującemu umknęło jednak, że SIWZ została zmieniona po raz kolejny we wrześniu 2013r. Zmiana ta dotyczyła rozszerzenia zakresu zamówienia o pełnienie nadzoru nad budową kolejnego obiektu liniowego — kanału technologicznego o długości 25 300 km. Zarzuty odwołującego się są, w ocenie przystępującego, w tym zakresie oparte na nieaktualnej treści dokumentów, co ma wywrzeć „wrażenie” słuszności jego twierdzeń. Po zmianie SIWZ we wrześniu 2013r., zamówienie obejmowało, m.in.. „2.1 Pełnienie nadzoru inwestorskiego na zadaniu określonym w dokumentacji projektowej na: Budowę i rozbudowę drogi wojewódzkiej Nr 653 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Suwałki - Smolany Dąb". Zakres robót obejmuje odcinek od km 35+548,00 do km 50+420,00 (nadzór nad robotami budowlanymi) oraz na odcinku od km 35+548,00 do km 60+848,50 (nadzór nad budową kanału technologicznego). 2.2 Parametry charakterystyczne inwestycji: długość przebudowanej drogi wojewódzkiej - długość przebudowanej drogi wojewódzkiej 14,872 km. - długość budowy kanału technologicznego 25,300 km 2.3 Zamówieniem usługi — pełnieniem nadzoru inwestorskiego - objęte zostaną: - roboty budowlane na rozbudowywanym odcinku drogi wojewódzkiej Nr 653 na odcinku: Suwałki Smolany Dąb od km 35+548 do km 50+420 - roboty budowlane związane z budową kanału technologicznego na drodze wojewódzkiej Nr 653 na odcinku: Suwałki — Seiny od km 35+548,00 do km 60+848,50 1) Wykonanie kanału technologicznego wzdłuż rozbudowywanej drogi wojewódzkiej nr 653 od km 35+548,00 do km 60+848,50 tj.: a) w terenie zabudowanym: - budowa kanalizacji 2-otworowej z rur HDPE 110/3,7 wraz ze studniami b) w terenie niezabudowanym: - budowa rurociągu kablowego 4-rurowego z rur HDPE 40/3,7 wraz ze studniami Zgodnie z definicją zawartą w przepisach ustawy z dnia 7 lipca 1994r. prawo budowlane Art. 3. (Definicje) Ilekroć w ustawie jest mowa o: 3a) 2 obiekcie liniowym - należy przez to rozumieć obiekt budowlany, którego charakterystycznym parametrem jest długość, w szczególności droga wraz ze zjazdami, linia kolejowa, wodociąg, kanał gazociąg, ciepłociąg, rurociąg, linia i trakcja elektroenergetyczna, linia kablowa nadziemna i, umieszczona bezpośrednio w ziemi, podziemna, wał przeciwpowodziowy oraz kanalizacja kablowa, przy czym kable w niej zainstalowane oraz kable zainstalowane w kanale technologicznym nie stanowią obiektu budowlanego lub jego części ani urządzenia budowlanego; Jako dowód nr 2 , w załączeniu przystępujący SGS przekazał SIWZ (po zmianie Il) dla postępowania na nadzór inwestorski przy „ Budowie i rozbudowie DW 653 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastruktura techniczną na odcinku Suwałki- Smolany Dąb, z którego wynika jednoznacznie, że na odcinku Suwałki-Seiny (od km 35 + 548,00 do km 60+848 50) w ramach przedmiotowego zamówienia budowany był kanał technologiczny, będący obiektem liniowym o długości ponad 25 km. Powyższe jednoznacznie w ocenie przystępującego SGS dowodzi, że: a) doświadczenie p. J. O. spełnia wymagania zamawiającego, bowiem obejmuje swoim zakresem sprawowanie nadzoru przyrodniczego dot. obiektu liniowego, o długości co najmniej 20 km. b) powyższa okoliczność mogła zostać ustalona w toku sprawdzania ofert przez zamawiającego i nie wymagała dodatkowego wezwania wykonawcy SGS; do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Przystępujący SGS uważa, że w żadnej mierze nie wypełniły się przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt. 17 lub 16 ustawy. Informacje złożone zamawiającemu potwierdziły spełnienie przez SGS Polska sp. z o.o. warunków udziałów w postępowaniu, co doprowadziło zamawiającego do słusznej decyzji o wyborze oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu. Przystępujący wskazał, że jeśli chodzi o doświadczenie Pani M. S. — jako dowód nr 3 przedstawił fragment umowy z dnia 11.07.2018 r. zawartej z GAZ-SYSTEM na „Usługi nadzoru inwestorskiego, przyrodniczego i zarzadzanie realizacją inwestycji pn: Budowa gazociągu DN1000 MOP 8,4 MPa Pogórska Wola-Tworzeń wraz z infrastrukturą towarzyszącą” W drugiej kolejności, przedstawił pismo z akceptacją Pani M. S. przez GAZ SYSTEM (dowód nr 4) oraz wpisy do dziennika budowy (dowód nr 5), z których wynika, że Pani M. S. przejęła obowiązki na budowie w dniu 05.12.2018 r dla zadania nr 4 i w dniu 21.12.2018 r dla zadania nr 3. Nieprawdą jest więc w ocenie przystępującego, jak twierdzi odwołujący, że nie rozpoczęto robót budowlanych na tym kontrakcie przed lipcem 2019 roku. Nie ma to jednak dużego znaczenia dla sprawy, z uwagi na fakt iż umowa na nadzór została podpisana w dniu 11.07.2018 roku i Pani M. S. jest od tej daty inspektorem nadzoru na tym kontrakcie. Zamawiający w SIWZ wymagał doświadczenia cyt: „w wykonywaniu nadzoru inwestorskiego na zamówieniu polegającym na budowie lub przebudowie lub remoncie stalowego rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych”. Niezaprzeczalnym dla przystępującego jest fakt, że Pani S. wykonywała nadzór inwestorski na takim zamówieniu od dnia 11.07.2018, czyli od dnia podpisania umowy pomiędzy SGS Polska a GAZSYSTEM. Przystępujący może przedstawić potwierdzenie rozliczenia dniówek Pani M. za łącznie ponad 9 miesięcy pełnienia funkcji inspektora nadzoru (od 07.2018 do 04.2019). Działania przystępującego SGS w jego ocenie w żadnej mierze nie wypełniły więc przesłanek określonych w art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy. Informacje złożone zamawiającemu potwierdziły spełnienie przez SGS Polska sp. z o.o. warunków udziałów w postępowaniu. Jeśli chodzi o doświadczenie Pani J. O. na budowie drogi ekspresowej S8 Radzymin-Wyszków (20062008) to zamawiający miał obowiązek w tej sytuacji wezwać przystępującego do wyjaśnień / uzupełnień oferty i przedstawienia innego doświadczenia Pani O. z ostatnich 10 lat, które spełnia wymagania SIWZ. Przystępujący nie był w sprawie tej osoby wzywany ani razu do wyjaśnień. Przystępujący zapewnił, że Pani O. posiada stosowne doświadczenie z ostatnich 10 lat- inne niż wskazane w ofercie. Zamawiający oświadczył na posiedzeniu, iż częściowo uwzględnia zarzuty odwołania, tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. Z art. 7 ust. 1 i ust. 3 (zarzut ewentualny), tj. iż osoba wskazana na stanowisko eksperta nadzoru przyrodniczego (J. M. O.) w zakresie wykazanego doświadczenia dotyczącego trasy Radzymin-Wyszków nie spełnia wymagań zamawiającego co do czasu okresu pochodzenie doświadczenia - doświadczanie jest wcześniejsze niż określony termin dziesięciu lat. W tym zakresie zamawiający widzi podstawę do wezwania wykonawcy SGS Polska do uzupełnienia. W pozostałym zakresie wnosi o oddalenie odwołania. Przystępujący nie wniósł sprzeciwu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz w brzmieniu ustalonym w dniu 30 lipca 2019r. wraz załącznikami - nr 6 i 7, ofertę wykonawcy SGS, wezwania do tego wykonawcy kierowane w trybie art. 26 ust. 1 i 3 oraz udzielone odpowiedzi wraz z załącznikami, dowody dołączone do odwołania i pisma przystępującego z dnia 30 stycznia 2020r. . W oparciu o dopuszczony materiał dowodowy Izba ustaliła, co następuje: W rozdziale IX. Zamawiający zawarł opis warunków udziału w postępowaniu: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1. Nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) - pkt 23) ustawy, z zastrzeżeniem art. 133 ust. 4 ustawy. 2. Potwierdzą posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę nie mniejszą niż 2.700.000,00 złotych (słownie: dwa miliony siedemset tysięcy złotych). 3. W okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali co najmniej jedno zamówienie polegające na wykonywaniu nadzoru inwestorskiego obejmującego co najmniej branżę technologiczną, nad budową lub przebudową co najmniej 20 km odcinka stalowego rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych, o ciśnieniu powyżej MOP 1,6 MPa. Za branżę technologiczną zamawiający uznaję branżę, która obejmuje swoim zakresem, co najmniej spawanie i ułożenie w wykopie stalowego rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych. 4. Dysponują lub będą dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, posiadającymi niezbędne do jego wykonania wykształcenie, kwalifikacje zawodowe i/lub doświadczenie, w tym: I. Zespół 1 dla Zadania 1: 2) Inspektorem Nadzoru Robót Technologicznych A - posiadającym łącznie następujące kwalifikacje i doświadczenie: a) Uprawnienia budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.) oraz w Rozporządzeniu Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r. poz. 831) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa, lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2018 r. poz. 2272 ze zm.) lub zamierzający świadczyć usługi transgraniczne w rozumieniu przepisów tej ustawy oraz art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2016 r. poz. 1725 ze zm.) zwane dalej „Uprawnieniami budowlanymi”, do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, oraz wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego (w przypadku gdy dana osoba posiada uprawnienia budowlane wydane na podstawie innej podstawy prawnej niż aktualnie obowiązująca, Zamawiający wymaga, aby osoba taka posiadała uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci gazowych), b) Zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, doświadczenie w kierowaniu robotami (na stanowisku Kierownik Budowy lub Kierownika Robót) podczas realizacji zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie stalowego rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o długości co najmniej 10 km lub wykonywaniu nadzoru inwestorskiego (na stanowisku Inspektora Nadzoru Inwestorskiego) na zamówieniu polegającym na budowie lub przebudowie lub remoncie stalowego rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o długości co najmniej 10 km. 13) Ekspertem Nadzoru ds. automatyki - posiadającym następujące doświadczenie: Zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, doświadczenie w kierowaniu robotami branży automatyki lub sterowania podczas realizacji zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu sieci gazowej (wyłącznie gazociąg lub stacja gazowa lub tłocznia gazu lub magazyn gazu); lub wykonywaniu nadzoru inwestorskiego (na stanowisku Inspektora Nadzoru Inwestorskiego) branży automatyki lub sterowania podczas realizacji zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu sieci gazowej (wyłącznie gazociąg lub stacja gazowa lub tłocznia gazu lub magazyn gazu). 14) Ekspertem Nadzoru Przyrodniczego - posiadającym łącznie następujące wykształcenie i doświadczenie: a) Wykształcenie wyższe w dziedzinie ochrony przyrody lub pokrewnej (przez pokrewne wykształcenie Zamawiający rozumie wykształcenie w zakresie nauk biologicznych lub leśnych lub rolniczych lub nauk o ziemi), b) Zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert doświadczenie zawodowe, polegające na sprawowaniu co najmniej dwóch nadzorów przyrodniczych, w tym co najmniej jednego nadzoru przyrodniczego dla obiektu liniowego, o długości co najmniej 20 km. II. Zespół 2 dla Zadania 2: 2) Inspektorem Nadzoru Robót Technologicznych A - posiadającym łącznie następujące kwalifikacje i doświadczenie: a) Uprawnienia budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.) oraz w Rozporządzeniu Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r. poz. 831) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa, lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2018 r. poz. 2272 ze zm.) lub zamierzający świadczyć usługi transgraniczne w rozumieniu przepisów tej ustawy oraz art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2016 r. poz. 1725 ze zm.) zwane dalej „Uprawnieniami budowlanymi”, do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, oraz wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego (w przypadku gdy dana osoba posiada uprawnienia budowlane wydane na podstawie innej podstawy prawnej niż aktualnie obowiązująca, Zamawiający wymaga, aby osoba taka posiadała uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci gazowych), b) Zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, doświadczenie w kierowaniu robotami (na stanowisku Kierownik Budowy lub Kierownika Robót) podczas realizacji zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie stalowego rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o długości co najmniej 10 km lub wykonywaniu nadzoru inwestorskiego (na stanowisku Inspektora Nadzoru Inwestorskiego) na zamówieniu polegającym na budowie lub przebudowie lub remoncie stalowego rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o długości co najmniej 10 km. 13) Ekspertem Nadzoru ds. automatyki - posiadającym następujące doświadczenie: Zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, doświadczenie w kierowaniu robotami branży automatyki lub sterowania podczas realizacji zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu sieci gazowej (wyłącznie gazociąg lub stacja gazowa lub tłocznia gazu lub magazyn gazu); lub wykonywaniu nadzoru inwestorskiego (na stanowisku Inspektora Nadzoru Inwestorskiego) branży automatyki lub sterowania podczas realizacji zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu sieci gazowej (wyłącznie gazociąg lub stacja gazowa lub tłocznia gazu lub magazyn gazu). 14) Ekspertem Nadzoru Przyrodniczego - posiadającym łącznie następujące wykształcenie i doświadczenie: a) Wykształcenie wyższe w dziedzinie ochrony przyrody lub pokrewnej (przez pokrewne wykształcenie Zamawiający rozumie wykształcenie w zakresie nauk biologicznych lub leśnych lub rolniczych lub nauk o ziemi), b) Zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert doświadczenie zawodowe, polegające na sprawowaniu co najmniej dwóch nadzorów przyrodniczych, w tym co najmniej jednego nadzoru przyrodniczego dla obiektu liniowego, o długości co najmniej 20 km. III. Zespół 3 dla Zadania 3: 2) Inspektorem Nadzoru Robót Technologicznych A - posiadającym łącznie następujące kwalifikacje i doświadczenie: a) Uprawnienia budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.) oraz w Rozporządzeniu Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r. poz. 831) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa, lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2018 r. poz. 2272 ze zm.) lub zamierzający świadczyć usługi transgraniczne w rozumieniu przepisów tej ustawy oraz art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2016 r. poz. 1725 ze zm.) zwane dalej „Uprawnieniami budowlanymi”, do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, oraz wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego (w przypadku gdy dana osoba posiada uprawnienia budowlane wydane na podstawie innej podstawy prawnej niż aktualnie obowiązująca, Zamawiający wymaga, aby osoba taka posiadała uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci gazowych), b) Zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, doświadczenie w kierowaniu robotami (na stanowisku Kierownik Budowy lub Kierownika Robót) podczas realizacji zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie stalowego rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o długości co najmniej 10 km lub wykonywaniu nadzoru inwestorskiego (na stanowisku Inspektora Nadzoru Inwestorskiego) na zamówieniu polegającym na budowie lub przebudowie lub remoncie stalowego rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o długości co najmniej 10 km. 13) Ekspertem Nadzoru ds. automatyki - posiadającym następujące doświadczenie: Zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, doświadczenie w kierowaniu robotami branży automatyki lub sterowania podczas realizacji zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu sieci gazowej (wyłącznie gazociąg lub stacja gazowa lub tłocznia gazu lub magazyn gazu); lub wykonywaniu nadzoru inwestorskiego (na stanowisku Inspektora Nadzoru Inwestorskiego) branży automatyki lub sterowania podczas realizacji zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu sieci gazowej (wyłącznie gazociąg lub stacja gazowa lub tłocznia gazu lub magazyn gazu). 14) Ekspertem Nadzoru Przyrodniczego - posiadającym łącznie następujące wykształcenie i doświadczenie: a) Wykształcenie wyższe w dziedzinie ochrony przyrody lub pokrewnej (przez pokrewne wykształcenie Zamawiający rozumie wykształcenie w zakresie nauk biologicznych lub leśnych lub rolniczych lub nauk o ziemi), b) Zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert doświadczenie zawodowe, polegające na sprawowaniu co najmniej dwóch nadzorów przyrodniczych, w tym co najmniej jednego nadzoru przyrodniczego dla obiektu liniowego, o długości co najmniej 20 km. Zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował co najmniej po 1 osobie do pełnienia ww. funkcji. Zamawiający nie dopuszcza przedstawienia tej samej osoby do pełnienia więcej niż jednej funkcji z wymienionych 1)-14) powyżej. Zamawiający nie dopuszczał przedstawienia tej samej osoby do pełnienia danej funkcji Personelu Stałego pomiędzy Zadaniami. Zamawiający nie dopuszczał łączenia funkcji Personelu Stałego z pełnieniem funkcji Personelu Czasowego pomiędzy Zadaniami. Zamawiający dopuszczał łączenie tych samych funkcji Personelu Czasowego pomiędzy Zadaniami, pod warunkiem spełnienia wymagań dla danej funkcji w ramach poszczególnych Zadań. Ocena spełniania warunków wymaganych od wykonawców miała być dokonana według formuły „spełnia - nie spełnia” na podstawie dokumentów i oświadczeń zawartych w jednolitym dokumencie (Załącznik nr 2 do SIWZ) sporządzonym i przesłanym zamawiającemu w formie dokumentu elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zgodnie z zasadami opisanymi w Rozdziale VII SIWZ powyżej. Zamawiający wskazuje, że w zakresie części IV jednolitego dokumentu wymaga wypełnienia wyłącznie sekcji a (alfa). Wykonawca wykazując spełnianie warunków, o których mowa w ust. 2. - ust. 4. powyżej może polegać na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 Ustawy. Zamawiający bada czy wobec podmiotu, na zdolnościach którego polega Wykonawca nie zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13) - pkt 22) Ustawy, z zastrzeżeniem art. 133 ust. 4 Ustawy. Zamawiający w rozdziale XI. Określił wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu 1. Do oferty składanej za pośrednictwem Portalu Zakupowego należało dołączyć aktualne na dzień składania oferty oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Rzeczone oświadczenie wykonawca był zobowiązany złożyć w formie jednolitego dokumentu (Załącznik nr 2 do SIWZ), w postaci dokumentu elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zgodnie z zasadami opisanymi w Rozdziale VII SIWZ powyżej. Nadto na wezwanie zamawiającego wykonawca miał przedłożyć: 14) Wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, zgodnie z warunkiem opisanym w Rozdziale IX ust. 4 SIWZ wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (zgodnie z treścią Załącznika nr 7 do SIWZ) - wykaz ten zamawiający skonkretyzował jako załącznik nr 7 do siwz. Wykonawca SGS na wezwanie zamawiającego z dnia 22 listopada 2019r. złożył wykaz osób, z dnia 3 grudnia 2019r., w którym wskazał: Dla zadania 1: 2. Inspektor Nadzoru Robót Technologicznych A Marian. N. Zakres uprawnień: Uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych, gazowych w ograniczonym zakresie**/ bez ograniczeń** **niepotrzebne skreślić Numer: 23/97/Op Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie na stanowisku: Inspektora Nadzoru Inwestorskiego: TAK/NIE** w wykonywaniu nadzoru inwestorskiego: TAK/NIE** na zamówieniu: Świadczenie usług nadzoru nad realizacją inwestycji pn.: „Budowa gazociągu DN 1000, MOP 8,4 MPa Zdzieszowice - Kędzierzyn wraz z infrastrukturą towarzyszącą” (przedmiot zamówienia) polegającym na: budowie: TAK/NIE** przebudowie TAK/NIE** remoncie: TAK/NIE** do przesyłu paliw płynnych/gazowych** długość ww rurociągu stalowego:17,3 km (co najmniej 10 km) podmiot na rzecz, którego wykonano zamówienie: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM termin rozpoczęcia zamówienia:02.2018 (dd/mm/rr) termin zakończenia zamówienia: obecnie (dd/mm/rr) Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji jest wpisana na listę członków: Opolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa pod numerem: OPL/IS/0690/02 data ważności: 31-10-2020 Umowa zlecenie 13. Ekspert Nadzoru ds. automatyki K. W. Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie na stanowisku: Inspektora Nadzoru Inwestorskiego: TAK/NIE** w wykonywaniu nadzoru inwestorskiego: TAK/NIE** podczas realizacji zamówienia: świadczenie usług budowlanego nadzoru inwestorskiego, przyrodniczego i zarządzania realizacją Inwestycji pn. ”Budowa tłoczni Kędzierzyn” (przedmiot zamówienia) branży: automatyki: TAK/NIE** sterowania: TAK/NIE** polegającego na: budowie: TAK/NIE** przebudowie: TAK/NIE** remoncie: TAK/NIE** obiektu sieci gazowej: gazociąg/stacja gazowa/tłocznia gazu/magazyn gazu** podmiot, na rzecz którego wykonano zamówienie: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM termin rozpoczęcia zamówienia: 14.06.2019 (dd/mm/rr) termin zakończenie zamówienia: obecnie (dd/mm/rr) Umowa zlecenie 14. Ekspert Nadzoru Przyrodniczego J. M. O. Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji posiada wykształcenie wyższe na kierunku Rolnictwo Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji, w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie zawodowe: polegające na: sprawowaniu nadzoru przyrodniczego: TAK/NIE** „Budowa S8 Radzymin-Wyszków wraz z obwodnicą Wyszkowa” (przedmiot zamówienia) podmiot, na rzecz którego wykonano zamówienie: GDDKiA termin rozpoczęcia zamówienia: 2006 (dd/mm/rr) termin zakończenie zamówienia: 2008 (dd/mm/rr) Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji, w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie zawodowe: polegające na: sprawowaniu nadzoru przyrodniczego : TAK/NIE** Rozbudowa DW nr 653 na odcinku Suwałki-,Sejny” na obszarze Wigierskiego Parku Narodowego”. (przedmiot zamówienia) dla obiektu liniowego: TAK/NIE** rodzaj obiektu liniowego: droga o długości: 25 km (co najmniej 20 km) podmiot, na rzecz którego wykonano zamówienie: Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku termin rozpoczęcia zamówienia: 2014 (dd/mm/rr) termin zakończenie zamówienia: 2015 (dd/mm/rr) Umowa zlecenia Zadanie nr 2 2. Inspektor Nadzoru Robót Technologicznych A M. S. Zakres uprawnień: Uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności*: Instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i gazowych. w ograniczonym zakresie**/ bez ograniczeń** Numer*: 107/99 Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie na stanowisku: Inspektora Nadzoru Inwestorskiego: TAK/NIE** w wykonywaniu nadzoru inwestorskiego: TAK/NIE** na zamówieniu: Nadzór inwestorki, przyrodniczy i zarządzanie realizacją Inwestycji pn. ”Budowa gazociągu DN 1000, MOP 8,4 MPa Pogórska Wola - Tworzeń wraz z infrastrukturą towarzyszącą” (przedmiot zamówienia) polegającym na: budowie: TAK/NIE** przebudowie: TAK/NIE** remoncie: TAK/NIE** stalowego rurociągu: TAK/NIE** do przesyłu paliw płynnych/gazowych ** długość w/w rurociągu stalowego: 168 km (co najmniej 10 km) podmiot, na rzecz którego wykonano zamówienie: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. termin rozpoczęcia zamówienia: 11.07.2018 (dd/mm/rr) termin zakończenie zamówienia: 05.04.2019 (dd/mm/rr) Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji jest: wpisana na listę członków: Śląskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa pod numerem: SLK/IS/7637/02 data ważności wpisu: 2020-02-28 Umowa o pracę 13. Ekspert Nadzoru ds. automatyki K. W. Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie na stanowisku: Inspektora Nadzoru Inwestorskiego: TAK/NIE** w wykonywaniu nadzoru inwestorskiego: TAK/NIE** podczas realizacji zamówienia: świadczenie usług budowlanego nadzoru inwestorskiego, przyrodniczego i zarządzania realizacją Inwestycji pn. ”Budowa tłoczni Kędzierzyn” (przedmiot zamówienia) branży: automatyki: TAK/N4E** sterowania: TAK/NIE** polegającego na: budowie: TAK/NIE** przebudowie: TAK/NIE** remoncie: TAK/NIE** obiektu sieci gazowej: gazociąg/stacja gazowa/tłocznia gazu/magazyn gazu** podmiot, na rzecz którego wykonano zamówienie: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM termin rozpoczęcia zamówienia: 14.06.2019 (dd/mm/rr) termin zakończenie zamówienia: obecnie (dd/mm/rr) Umowa zlecenie 14. Ekspert Nadzoru Przyrodniczego A. W. Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji posiada wykształcenie wyższe na kierunku biologicznochemicznym w dziedzinie biologia środowiskowa Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji, w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie zawodowe: polegającego na: sprawowaniu nadzoru przyrodniczego: TAK/NIE** przy realizacji poniższego zamówienia: Budowa drogi ekspresowej nr 5 w ramach projektu Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S5 Poznań- Wrocław na odcinku Korzeńsko (bez węzła) - węzeł Widawa Wrocław, zadanie 1 i 2 (przedmiot zamówienia) podmiot, na rzecz którego wykonano zamówienie: GDDKiA termin rozpoczęcia zamówienia: 2015 (dd/mm/rr) termin zakończenie zamówienia: 2018 (dd/mm/rr) i Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji, w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie zawodowe: polegającego na: sprawowaniu nadzoru przyrodniczego: TAK/NIE** przy realizacji poniższego zamówienia: Nadzór nad budową gazociągu DN1000 Zdzieszowice Wrocław, odcinek Brzeg - Zębice - Kiełczów (przedmiot zamówienia) dla obiektu liniowego: TAK/NIE** rodzaj obiektu liniowego: gazociąg o długości: 49 km (co najmniej 20 km) podmiot, na rzecz którego wykonano zamówienie: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. termin rozpoczęcia zamówienia: 2018 (dd/mm/rr) termin zakończenie zamówienia: obecnie (dd/mm/rr) Umowa zlecenie W zadaniu 3 2. Inspektor Nadzoru Robót Technologicznych A A. P. Zakres uprawnień: Uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. w ograniczonym zakresie**/ bez ograniczeń** **niepotrzebne skreślić Numer: 90/DOŚ/05 Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie na stanowisku: Inspektora Nadzoru Inwestorskiego: TAK/NIE** w wykonywaniu nadzoru inwestorskiego: TAK/NIE** na zamówieniu: Nadzór nad budową gazociągu wysokiego ciśnienia DN 1000 Tworóg-Kędzierzyn (przedmiot zamówienia) polegającym na: budowie: TAK/NIE** przebudowie: TAK/NIE** remoncie: TAK/NIE** stalowego rurociągu: TAK/NIE** do przesyłu paliw płynnych/ gazowych ** długość w/w rurociągu stalowego: 43,4 km (co najmniej 10 km) podmiot, na rzecz którego wykonano zamówienie: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM termin rozpoczęcia zamówienia: 12.2017 (dd/mm/rr) termin zakończenie zamówienia: obecnie (dd/mm/rr) Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji jest wpisana na listę członków: Dolnośląskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa pod numerem: DOS/IS/3004/01 data ważności: 31-12-2019 Umowa zlecenie 14. Ekspert Nadzoru Przyrodniczego M. W. Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji posiada wykształcenie wyższe na kierunku ochrona środowiska w dziedzinie ochrony przyrody Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji, w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie zawodowe: polegające na: sprawowaniu nadzoru przyrodniczego: TAK/NIE** Przebudowa układów torowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą na linii kolejowej E59, odcinek granica woj. Dolnośląskiego - Leszno w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E59 na odcinku Wrocław -Poznań, etap IV odcinek granica woj. Dolnośląskiego - Czempin” przy realizacji zamówienia: (przedmiot zamówienia) podmiot, na rzecz którego wykonano zamówienie: PKP PLK S.A. termin rozpoczęcia zamówienia: 02.2019 (dd/mm/rr) termin zakończenie zamówienia: 06.2019 (dd/mm/rr) i Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji, w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie zawodowe: polegające na: sprawowaniu nadzoru przyrodniczego: TAK/NIE** przy realizacji zamówienia: Nadzór Przyrodniczy nad realizacją Inwestycji pn. „Budowa gazociągu DN 1000 MOP 8,4 MPa Tworóg- Tworzeń wraz z infrastrukturą towarzyszącą” (przedmiot zamówienia) dla obiektu liniowego: TAK/NIE** rodzaj obiektu liniowego: gazociąg o długości: 55 km (co najmniej 20 km) podmiot, na rzecz którego wykonano zamówienie: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM termin rozpoczęcia zamówienia: 04.2018 (dd/mm/rr) termin zakończenie zamówienia: obecnie (dd/mm/rr) Umowa zlecenie W dniu 23 grudnia 2019r. zamawiający wezwał wykonawcę SGS do uzupełnienia i wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy wskazując w zakresie spornym: W zakresie I Zespół 1 dla Zadania 1: Wykonawca SGS wskazał: 5. Pana K. W. na stanowisko Eksperta Nadzoru ds. automatyki Ad. 5 Ekspert Nadzoru ds. automatyki Wykonawca wskazał w wykazie Potencjał kadrowy na stanowisko Eksperta Nadzoru ds. automatyki Pana K. W. . Wykonawca oświadczył, w treści wykazu Potencjał kadrowy, że Pan K. W. w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobył doświadczenie na stanowisku Inspektora Nadzoru Inwestorskiego w wykonywaniu nadzoru inwestorskiego branży automatyki podczas realizacji zamówienia: „Świadczenie usług budowlanego nadzoru inwestorskiego, przyrodniczego i zarządzania realizacją Inwestycji pn. Budowa tłoczni Kędzierzyn” polegającego na budowie obiektu sieci gazowej (tłocznia gazu). Podmiot na rzecz, którego wykonanie zamówienie to Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. Termin rozpoczęcia zamówienia to 14.06.2019 r. termin zakończenia zamówienia: obecnie. W tym miejscu Zamawiający pragnie wskazać, że zgodnie z warunkiem opisanym w Rozdziale IX ust. 4 pkt III. ppkt 13) SIWZ osoba wskazana na stanowisko Eksperta Nadzoru ds. automatyki musi posiadać zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, doświadczenie w kierowaniu robotami branży automatyki lub sterowania podczas realizacji zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu sieci gazowej (wyłącznie gazociąg lub stacja gazowa lub tłocznia gazu lub magazyn gazu); lub wykonywaniu nadzoru inwestorskiego (na stanowisku Inspektora Nadzoru Inwestorskiego) branży automatyki lub sterowania podczas realizacji zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu sieci gazowej (wyłącznie gazociąg lub stacja gazowa lub tłocznia gazu lub magazyn gazu). Z informacji, jakie posiada Zamawiający Pan K. W. na zadaniu: „Świadczenie usług budowlanego nadzoru inwestorskiego, przyrodniczego i zarządzania realizacją Inwestycji pn. Budowa tłoczni Kędzierzyn" pełni funkcję Eksperta Nadzoru Robót w zakresie automatyki i sterowania, a nie Inspektora Nadzoru Inwestorskiego. Mając na uwadze powyższe. Zamawiający wzywa do uzupełnienia. na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp: • wykazu Potencjał kadrowy, poprzez wskazanie innego (nowego) zamówienia dla Pana, K. W. potwierdzającego spełnienie przez Pana K. W. warunku, opisanego w Rozdziale IX ust. 4 pkt 'Il. ppkt 13) siwz. Alternatywnie, w przypadku. gdy Pan K. W. nie posiada doświadczenia. potwierdzającego. spełnienie warunku opisanego Rozdziale IX ust. 4 pkt III. ppkt 13) SIWZ. Zamawiający wzywa do uzupełnienia. na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp: • wykazu Potencjał kadrowy poprzez wskazanie innej (nowel) osoby na stanowisko Eksperta Nadzoru ds. automatyki zdolnej do wykonania zamówienia, która będzie uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, posiadającej niezbędne do jego wykonania doświadczenie Informacje o podstawie dysponowania tą osobą zgodnie z warunkiem opisanym w Rozdziale IX ust. 4 pkt. I. ppkt 13) SIWZ W zakresie II Zespół 2 dla zadania 2 w analogiczny sposób w poz. 5 zamawiający zakwestionował pana K. W. na stanowisko Eksperta Nadzoru ds. automatyki. W zakresie III Zespół 3 dla zadania 3 zamawiający zakwestionował Pana A. P. na stanowisko Inspektora Nadzoru Robót Technologicznych A, Pana K. W. na stanowisko Eksperta Nadzoru ds. automatyki i Pana M. W. na stanowisko Eksperta Nadzoru Przyrodniczego. Ekspert nadzoru Przyrodniczego Wykonawca wskazał w wykazie Potencjał kadrowy na stanowisko Eksperta Nadzoru Przyrodniczego Pana M. W. . Wykonawca oświadczył w treści Wykazu Potencjał kadrowy, że Pan M. W. w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobył doświadczenie polegające na sprawowaniu nadzoru przyrodniczego przy realizacji zamówienia: „Przebudowa układów torowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą na linii kolejowej E59, odcinek granica woj. Dolnośląskiego — Leszno w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E59 na odcinku Wrocław —Poznań, etap IV odcinek granica woj. Dolnośląskiego — Czempin". Podmiot na rzecz, którego wykonano zamówienie PKP PLK S.A. Termin rozpoczęcia zamówienia 02.2019, termin zakończenia zamówienia 06.2019. Z informacji uzyskanych przez zamawiającego od podmiotu na rzecz którego "konano zamówienie PKP PLK S.A. wynika, iż Pan M. W. nie sprawował nadzoru przyrodniczego w ramach ww. zamówienia Mając na uwadze powyższe, zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy przez udzielenie jednoznacznej odpowiedzi: -czy Pan M. W. sprawował nadzór przyrodniczy na zamówieniu: „Przebudowa układów torowych wraz z Infrastrukturą towarzyszącą na linii kolejowej E59, odcinek granica wol. Dolnośląskiego - Leszno w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E59 na odcinku Wrocław —Poznań, etap IV odcinek granica WOJ. Dolnośląskiego — Czempin"? W dniu 8 stycznia 2020r. przystępujący SGS udzielił następujących wyjaśnień i uzupełnień: Ad IV) W załączeniu przekazujemy uzupełniony wykaz potencjał kadrowy Zespół 1 dla zadania 1 gdzie: w zakresie zadań 1, 2 i 3 - zmieniono osobę na stanowisko Eksperta nadzoru ds. automatyki z Pana W. na Pana K. W., który posiada doświadczenie jako inspektor nadzoru ds. automatyki na obiekcie magazynu gazu. - uzupełniono podmiot na rzecz którego Pan M. W. pełnił nadzór przyrodniczy na wskazanym zadaniu. Odbiorcą docelowym usługi było PKP PLK S.A., natomiast Pan W. był związany umową z ZRK Dom Poznań. W załączeniu przesyłamy mailowe potwierdzenie z PKP PLK o tym, że Pan W. pełnił nadzór przyrodniczy na wskazanym kontrakcie. Niniejszym potwierdzamy, że Pan M. W. sprawował nadzór przyrodniczy na zamówieniu: Przebudowa układów torowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą na linii kolejowej E59, odcinek granica woj. Dolnośląskiego - Leszno w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E59 na odcinku Wrocław - Poznań, etap IV odcinek granica woj. Dolnośląskiego Czempin”. Uzupełniony potencjał kadrowy w spornym zakresie przedstawia się następująco: Zadanie 1: 13. Ekspert Nadzoru ds. automatyki - K. W. Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie na stanowisku: Inspektora Nadzoru Inwestorskiego:: TAK/NIE** w wykonywaniu nadzoru inwestorskiego: TAK/NIE** podczas realizacji zamówienia: Budowa Podziemnego Magazynu Gazu w Wierzchowicach (przedmiot zamówienia) branży: automatyki: TAK/NIE** sterowania: TAK/NIE** polegającego na: budowie: TAK/NIE** przebudowie: TAK/NIE** remoncie: TAK/NIE** obiektu sieci gazowej: gazociąg/stacja gazowa/tłocznia gazu/magazyn gazu** podmiot, na rzecz którego wykonano zamówienie: PGNiG S.A. termin rozpoczęcia zamówienia: 01.2010 (dd/mm/rr) termin zakończenie zamówienia: 06.2015 (dd/mm/rr) umowa o pracę 14. Ekspert Nadzoru Przyrodniczego J. M. O. Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji posiada wykształcenie wyższe na kierunku Rolnictwo Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji, w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie zawodowe: polegające na: sprawowaniu nadzoru przyrodniczego: TAK/NIE** „Budowa S8 Radzymin-Wyszków wraz z obwodnicą Wyszkowa” (przedmiot zamówienia) podmiot, na rzecz którego wykonano zamówienie: GDDKiA termin rozpoczęcia zamówienia: 2006 (dd/mm/rr) termin zakończenie zamówienia: 2008 (dd/mm/rr) i Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji, w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie zawodowe: polegające na: sprawowaniu nadzoru przyrodniczego : TAK/NIE** Rozbudowa DW nr 653 na odcinku Suwałki-„Sejny” na obszarze Wigierskiego Parku Narodowego”. (przedmiot zamówienia) dla obiektu liniowego: TAK/NIE** rodzaj obiektu liniowego: droga o długości: 25 km (co najmniej 20 km) podmiot, na rzecz którego wykonano zamówienie: Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku termin rozpoczęcia zamówienia: 2014 (dd/mm/rr) termin zakończenie zamówienia: 2015 (dd/mm/rr) Umowa zlecenie Zadanie 2: 2. Inspektor Nadzoru Robót Technologicznych A M. S. Zakres uprawnień: Uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności*: Instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i gazowych. w ograniczonym zakresie**/ bez ograniczeń** Numer*: 107/99 Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie na stanowisku: Inspektora Nadzoru Inwestorskiego: TAK/NIE** w wykonywaniu nadzoru inwestorskiego: TAK/NIE** na zamówieniu: Nadzór inwestorki, przyrodniczy i zarządzanie realizacją Inwestycji pn. ”Budowa gazociągu DN 1000, MOP 8,4 MPa Pogórska Wola - Tworzeń wraz z infrastrukturą towarzyszącą” (przedmiot zamówienia) polegającym na: budowie: TAK/NIE** przebudowie: TAK/NIE** remoncie: TAK/NIE* stalowego rurociągu: TAK/NIE** do przesyłu paliw płynnych/gazowych ** długość w/w rurociągu stalowego: 168 km (co najmniej 10 km) podmiot, na rzecz którego wykonano zamówienie: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. termin rozpoczęcia zamówienia: 11.07.2018 (dd/mm/rr) termin zakończenie zamówienia: 05.04.2019 (dd/mm/rr) Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji jest: wpisana na listę członków: Śląskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa pod numerem: SLK/IS/7637/02 data ważności wpisu: 2020-02-28 Umowa o pracę Ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia na zadanie 2 - Nadzór inwestorski na zadaniu „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 653 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Suwałki- Smolany Dąb od km 35+548 do km 50+420 wynika, że długość przebudowywanej drogi wojewódzkiej to 14, 872 km - pkt. 2.2. siwz Z notatki prasowej strony internetowej Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM SA wynika, że GAZ-SYSTEM w lipcu 2019r. zawarł umowy na wykonawstwo robót budowlanych dla trzech odcinków gazociągu Podgórska Wola n-Tworzeń. Cała inwestycja jest jednym z najdłuższych elementów korytarza gazowego Północ-Południe o długości 165 km. Odcinek I i II zostały przekazane do dyspozycji wykonawcom robót budowlanych już 11 lipca br (2019). Odcinki I i II mają mieć odpowiednio długość 78 km i 56 km. Z zakresu obowiązków z umowy Pana K. W. wynika, że: p. K. W. miał zakres obowiązków jako Inspektor Nadzoru Robót w Zakresie Automatyki miał w zakresie obowiązków przejęcie wszelkich praw i obowiązków branży AKPiA w zakresie nadzoru inwestycyjnego wynikające z ustawy Prawo budowlane i umowy, kontrolowanie w branży AKPiA wykonywanych robót, powiadamianie o wykrywanych wadach, określanie zakresu robót koniecznych do wykonania robót poprawkowych, nadzór nad terminowością, powiadamianie o wykrytych wadach wykonanych robót, prowadzenie kontroli robót i postępu prac, sprawowanie kontroli zgodności realizacji inwestycji z dokumentacją projektową, decyzjami administracyjnymi, przepisami prawa, sprawdzanie i odbiór robót ulegających zakryciu i zanikających, uczestniczenie w próbach i odbiorach, potwierdzenie faktycznie wykonanych robót, wstrzymywanie robót prowadzonych w sposób zagrażający bezpieczeństwu lub niezgodnie z wymaganiami dokumentacji projektowej lub umowy o generalną realizacje inwestycji, nadzorowanie nad usuwaniem skutków awarii, opiniowanie dokumentacji, przygotowanie i skompletowanie dokumentacji budowy, nadzorowanie prowadzonych prób i rozruchów, przygotowywanie sprawozdań i raportów, potwierdzanie protokołów robót na potrzeby wystawiania faktur itp. Ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (po zmianie Il z dnia 05.09.2013r.) przetarg nieograniczony o wartości zamówienia przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013r., poz. 907), Zadanie 2 — Nadzór inwestorski na zadaniu „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 653 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Suwałki - Smolany Dąb od km 35+548 do km 50+420” wynika, że zamówienie obejmowało pełnienie nadzoru inwestorskiego na zadaniu określonym w dokumentacji projektowej na „Budowę i rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 653 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Suwałki - Smolany Dąb zakres robót obejmuje odcinek od km 35 +548,00 do km 50+420,00 (nadzór nad robotami budowlanymi) oraz na odcinku od km 35+548,00 do km 60+848,50 (nadzór nad budową kanału technicznego). Parametry charakterystyczne inwestycji: długość przebudowywanej drogi wojewódzkiej: - długość przebudowywanej drogi wojewódzkiej 14, 874km - długość budowy kanału technologicznego 25,300 km Zamówieniem usługi - pełnieniem nadzoru inwestorskiego - objęte zostaną: - roboty budowlane na rozbudowywanym odcinku drogi wojewódzkiej nr 653 na odcinku Suwałki Smolany Dąb - roboty budowlane związane z budową kanału technologicznego na drodze wojewódzkiej nr 653 na odcinku Suwałki- Sejny zgodnie z załączonym projektem budowlanym obejmuje: Pkt. 2b przebudowę rozbudowę i budowę obiektów inżynierskich: b) przepustów drogowych i przejść dla zwierząt: - przepust dla płazów i małych zwierząt zintegrowany z ciekiem w km 36+570,28 (...) - przepust dla zwierząt i płazów zintegrowany z ciekiem w km 50+385,29 (50+453) 14) przebudowę systemu odwodnienia 15()przebudowę i uporządkowanie istniejącego systemu odwodnienia 18) wycinkę drzew i krzewów oraz wykonanie nasadzeń tam, gdzie pozwalają na to warunki techniczne i warunki bezpieczeństwa ruchu 19) budowę barier ochronnych liniowych w rejonie przepustów i mostów 20) wykonanie kanału technologicznego wzdłuż rozbudowywanej drogi wojewódzkiej, w tym budowa kanalizacji 2 otworowej ze studniami i budowa rurociągu kablowego 4 rurowego ze studniami Nadzór inwestorki obejmował: 6) stały nadzór przyrodniczy w postaci specjalisty przyrodnika zgodnie z decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach, 7) nadzór nad robotami związanymi z budową kanału technologicznego Izba ustaliła na podstawie powyższych dowodów, że warunek dla Ekspertem Nadzoru ds. automatyki - mógł być wykazany doświadczeniem dwojakiego rodzaju: - w kierowaniu robotami branży automatyki lub sterowania podczas realizacji zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu sieci gazowej (wyłącznie gazociąg lub stacja gazowa lub tłocznia gazu lub magazyn gazu); lub wykonywaniu nadzoru inwestorskiego (na stanowisku Inspektora Nadzoru Inwestorskiego) branży automatyki lub sterowania podczas realizacji zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu sieci gazowej (wyłącznie gazociąg lub stacja gazowa lub tłocznia gazu lub magazyn gazu). Izba ustaliła, że zamawiający nie dopuścił powoływania się na doświadczenie zdobyte na stanowiskach równoważnych zakresem zadań. W ocenie Izby z treści pierwotnego wykazu wynikało jednoznacznie, że doświadczenie p. W. było doświadczeniem w wykonywaniu nadzoru inwestorskiego i dla takiego doświadczenia zamawiający wymagał zajmowania stanowiska Inspektora Nadzoru Inwestorskiego. Pomiędzy stronami nie było sporne, że P. W. nie był w ramach wykazanego doświadczenia Inspektorem Nadzoru Inwestorskiego, ale Ekspertem Nadzoru Robót w zakresie automatyki i sterowania. Dopiero na etapie procedury odwoławczej przystępujący podnosił, że uważał doświadczenie Eksperta Nadzoru Robót w zakresie automatyki i sterowania za doświadczenie równoważne doświadczeniu Inspektora Nadzoru Inwestorskiego branży automatyki lub sterowania. Przystępujący nie przedstawił także, że p. W. posiada inne doświadczenie spełniające wymagania zamawiającego. Przystępujący natomiast na wezwanie zamawiającego, dopuszczające podanie innej osoby, wskazał na stanowisko Eksperta Nadzoru ds. automatyki p. K. W. . Zatem Izba ustaliła, że bez podania nowego kandydata na stanowisko Eksperta Nadzoru ds. automatyki przystępujący nie spełniałby warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego. Izba ustaliła także, że zarówno p. W. jak i p. W. byli zasobem własnym wykonawcy, którym dysponował przystępujący bezpośrednio odpowiednio na podstawie umowy zlecenia i umowy o pracę. Izba dała wiarę wyjaśnieniom przystępującego zawartym w piśmie złożonym na posiedzeniu, że przystępujący wskazując p. W. działał w błędnym przekonaniu, że zamawiający dopuści osobę, której zakres obowiązków odpowiadał obowiązkom Inspektora Nadzoru Inwestorskiego w branży automatyki. W ocenie Izby takie stanowisko wskazuje na lekkomyślność przy podawaniu informacji o stanowisku na którym p. W. nabył doświadczenie. Z fragmentu umowy z dnia 11.07.2018 r. pomiędzy SGS Polska Sp. z o.o. a Operatorem Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. na „Usługi nadzoru inwestorskiego, przyrodniczego i zarządzanie realizacją inwestycji pn: Budowa gazociągu DN1000 MOP 8,4 MPa Pogórska Wola-Tworzeń wraz z infrastrukturą towarzyszącą” wynika, że umowa ta została zawarta w dniu 11 lipca 2018 Z pisma zamawiającego z dnia 10.07.2018, wynika akceptacja Pani M. S. na stanowisko inspektora nadzoru robót technologicznych A. Z fragmentu dzienników budowy gazociągu Pogórska Wola-Tworzeń TOM Il 2019 r. wydany dnia 08.01.2019 oraz Dziennika budowy nr 1 2018 wydany dnia 05.12.2018 r., wynika, że wpisy do dzienników budowy były dokonywane przed lipcem 2019r. Izba ustaliła, że na stanowisko Inspektora Nadzoru Robót Technologicznych A zamawiający wymagał dwojakiego doświadczenia: - w kierowaniu robotami (na stanowisku Kierownik Budowy lub Kierownika Robót) podczas realizacji zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie stalowego rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o długości co najmniej 10 km -lub wykonywaniu nadzoru inwestorskiego (na stanowisku Inspektora Nadzoru Inwestorskiego) na zamówieniu polegającym na budowie lub przebudowie lub remoncie stalowego rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o długości co najmniej 10 km. Izba ustaliła, że przystępujący wskazał p. M. S., która zdobyła doświadczenie na stanowisku Inspektora Nadzoru Inwestorskiego na zamówieniu: Nadzór inwestorski, przyrodniczy i zarządzanie realizacją Inwestycji pn. ”Budowa gazociągu DN 1000, MOP 8,4 MPa Pogórska Wola - Tworzeń wraz z infrastrukturą towarzyszącą”. Z przedstawionych przez przystępującego dowodów wynika, że umowa, z której wynikała funkcja P. S. jako Inspektora Nadzoru Inwestorskiego została zawarta w dniu 11 lipca 2018r., zaś Pani S. została zaakceptowana na wskazanym stanowisku w dniu 10 lipca 2018r., a od 5 grudnia 2018r. dla inwestycji były prowadzone Dzienniki Budowy i były prowadzone prace przygotowawcze do prowadzenia inwestycji. Izba ustaliła, że zamawiający nie przedstawił w ramach postawionego warunku wymagań dotyczących minimalnego zakresu czynności, które musi podjąć Inspektor Nadzoru Inwestorskiego, ani nie postawił wymagań, co do minimalnego czasookresu sprawowania funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego. Izba nie ustaliła w konsekwencji, że wykonywany nadzór inwestorski (na stanowisku Inspektora Nadzoru Inwestorskiego) na zamówieniu polegającym na budowie lub przebudowie lub remoncie stalowego rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o długości co najmniej 10 km pn. ”Budowa gazociągu DN 1000, MOP 8,4 MPa Pogórska Wola - Tworzeń wraz z infrastrukturą towarzyszącą” nie odpowiadał wymaganiu zamawiającego określonym w pkt. IX.4 pkt. II ppkt. 2 siwz. Z odpowiedzi PGNIG z dnia 21 stycznia 2019r. wynika, że na pytanie „Czy dla zadania pn. Nadzór nad Budową Podziemnego Magazynu Gazu w Wierzchowicach Pan K. W. pełnił funkcję Inspektora Nadzoru inwestorskiego w zakresie branży automatyki ? PGNIG poinformował, że Pan K. W. nie pełnił samodzielnej funkcji technicznej - inspektora nadzoru inwestorskiego dla zadania pn. Budowa Podziemnego Magazynu Gazu w Wierzchowicach PGNIG. Izba oceniła powyższy dowód jako nieprzydatny dla rozstrzygnięcia, gdyż odwołujący nie sformułował zarzutu zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 16 lub 17 z uwagi na wprowadzenie w błąd co do pełnienia przez p. K. W. funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego na zadaniu Nadzór nad Budową Podziemnego Magazynu Gazu w Wierzchowicach. Zgodnie zaś z art. 192 ust. 7 ustawy Izba nie może orzekać ponad postawione w odwołaniu zarzuty, tym samym dowód dotyczący zarzutu niepodniesionego w odwołaniu nie może być uznany za przydatny dla rozstrzygnięcia. W konsekwencji Izba pominęła ustalenia wynikające z tego dowodu. Na pytanie odwołującego z dnia 14 stycznia 2020r. o treści : „Czy dla zadania pn. Rozbudowa DWnr653 na odcinku Suwałki-Sejny” na obszarze Wigierskiego Parku Narodowego” Pani J. M. O. pełniła funkcję Inspektora Nadzoru Przyrodniczego? Jeśli tak, to bardzo proszę o podanie czasookresu pełnienia powyższej funkcji przez panią O. .", PZDW odpowiedział: Pani J.O. w okresie od 27.02.2014 r. do 23.12.2015 r. pełniła funkcję nadzoru przyrodniczego na zadaniu pn. Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 653 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Suwałki — Smolany Dąb od km 35+548 do km 50+420” W dniu 22 stycznia 2020r. Egis Poland Sp. z o.o. potwierdził, że w okresie od stycznia 2014r. do grudnia 2015r. pełnił nadzór inwestorski nad robotami na zadaniu pn. „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 653 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Suwałki — Smolany Dąb od km 35+548,00 do km 50+420,00". Zadanie to podzielone było na Zadanie A (o wartości robót budowlanych 63.713.629,17 zł netto) oraz Zadanie B (o wartości robót budowlanych 1.221.795,57 zł netto). Zadanie B obejmowało swoim zakresem jedynie budowę kanału technologicznego w pasie drogowym drogi wojewódzkiej nr 653 na odcinku Suwałki - Sejny od km 35+548,00 do km 60+848,50. Zadanie B nie obejmowało swoim zakresem nadzoru przyrodniczego. Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku w odpowiedzi na maila zamawiającego z dnia 23.01.2020 r. o doszczegółowienie informacji informuje, że nadzór przyrodniczy był dla całego zadania pn : „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 653 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Suwałki — Smolany Dąb od km 35+548 do km 50+420”, w tym dla zadania B pn : „Budowa kanału technologicznego w pasie drogowym drogi wojewódzkiej Nr 653 na odcinku Suwałki — Sejny od km 35+548 do km 60+848,50”. Na przedmiotowym zadaniu funkcję nadzoru przyrodniczego była pełniona przez Panią J. O. . Zarzut odwołującego sprowadzał się do tego, że doświadczenie p. O. na zadaniu pn. „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 653 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Suwałki — Smolany Dąb od km 35+548,00 do km 50+420,00" nie dotyczyło nadzoru przyrodniczego dla obiektu liniowego, o długości co najmniej 20 km. Jednakże zgromadzony materiał dowodowy nie pozwala na ustalenie w sposób niebudzący wątpliwości, że na obiekcie kanał technologiczny nie był sprawowany nadzór przyrodniczy. Jedynym dowodem, który mógłby o tym świadczyć jest pismo EGIS, któremu przeczy pismo przedstawione zamawiającemu przez PZDW, w którym ten zamawiający potwierdza, że w całym zadaniu sprawowany był nadzór przyrodniczy. W ocenie Izby z treści siwz dla zadania pn. „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 653 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Suwałki — Smolany Dąb od km 35+548,00 do km 50+420,00" wersja z września nie wynika, że stały nadzór przyrodniczy opisany w pkt. 3.6. był wyłączony w odniesieniu do pkt. 3.7. siwz. Pomiędzy pismami wystawionymi przez PZDW odwołującemu i zamawiającemu nie ma żadnej sprzeczności, gdyż oba referują do nazwy zadania, a nie do czynności w tym zadaniu, tym samym z pisma przedstawionego przez odwołującego nie można wywieść, że nadzór przyrodniczy dotyczył tylko budowy i rozbudowy drogi bez budowy kanału technologicznego. Izba zatem ustaliła, że nie zostało udowodnione, że obiekt liniowy dla którego sprawowano nadzór przyrodniczy w zadaniu pn. „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 653 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Suwałki — Smolany Dąb od km 35+548,00 do km 50+420,00" był krótszy niż 20 km. Izba nie ustaliła złożenia informacji wprowadzającej w błąd co do długości obiektu liniowego dla osoby wskazanej na stanowisko Eksperta Nadzoru Przyrodniczego - p. J. M. O. . Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek odrzucenia odwołania z art. 189 ust. 2 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy SGS z postępowania pomimo, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie oceny spełniana przez wykonawcę SGS warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania przez tego wykonawcę osobami mającymi pełnić funkcję Eksperta nadzoru ds. automatyki (wykonawca oświadczył, że p. K. W. pełnił funkcję Inspektora Nadzoru Inwestorskiego gdy w rzeczywistości był on Ekspertem Nadzoru Robót) oraz Eksperta Nadzoru Przyrodniczego (wykonawca wskazał, że p. J. M. O. zdobyła właściwe doświadczenie podczas realizacji inwestycji drogowej o długości 25 km, w sytuacji gdy inwestycja ta miała długość mniejszą niż 20 km) Zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z powodu wprowadzenia w błąd co do stanowiska wykonywanego przez p. K. W. w wykazanym przez niego doświadczeniu potwierdził się. W ocenie Izby zgromadzony materiał dowodowy potwierdził, że p. K. W. nie pełnił funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego, a przystępujący w wykazie osób skreślił słowo „NIE” przy funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego, składając tym samym oświadczenie, że p. W. pełnił tę funkcję w ramach świadczenie nadzoru inwestorskiego, przyrodniczego i zarządzania realizacją inwestycji pn. „Budowa tłoczni Kędzierzyn”. Przystępujący nie kwestionował ustalenia zamawiającego, że p. W. był Ekspertem Nadzoru Robót w zakresie automatyki i sterowania. Tym samym oświadczenie zawarte w wykazie osób było informacją wprowadzającą w błąd zamawiającego, co do spełniania warunku udziału w postępowaniu. Informacja ta została podana w wyniku lekkomyślnego działania przystępującego. Tym samym przedmiotem rozważań Izby będzie norma art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, gdyż w ocenie Izby nie można przystępującemu przypisać celowego działania przy podawaniu informacji. Dowodzi tego w ocenie Izby fakt odwołania się do zakresu obowiązków p. W. . Izba dostrzega, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jak i Sądów Okręgowych rysują się dwie linie orzecznicze. Pierwsza z nich prezentowana w orzeczeniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 lipca 2018r. sygn. akt XXIII Ga 849/18 wskazuje, że dla rozważań dotyczących przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy istotne jest jedynie zachowanie wykonawcy …