Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2956/22 WYROK z dnia 25 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DXC Technology Polska Sp. z o.o., DXC Technology Australia Pty. Ltd, NMG S.A. z siedzibą lidera w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CGI Information Systems Management Consultants (Polska) Sp. z o.o., CGI IT Czech Republic s.r.o., CGI Suomi Oy, CGI Nederland B.V. z siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w części w jakiej odwołujący podnosił, że zamawiający niezasadnie uznał za skuteczne zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa załącznika nr 1 do oferty Konsorcjum CGI - Tabeli cenowej, z powodu uwzględnienia przedmiotowego zarzutu przez zamawiającego; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 2956/22 UZASADNIENIE Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp2004” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych pn. „Opracowanie, implementacja i wdrożenie Centralnego Systemu Informacji Rynku Energii (CSIRE) wraz z usługami wspierającymi”, numer postępowania 2020/WNP0242-CEDU-MŻ (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 grudnia 2020 r. w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej po numerem 2020/S 247-614900. W dniu 7 listopada 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DXC Technology Polska Sp. z o.o., DXC Technology Australia Pty. Ltd, NMG S.A. z siedzibą lidera w Warszawie (dalej „odwołujący”), do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp2004 czynności zamawiającego z dnia 28 października 2022 r. polegającej na zakończeniu weryfikacji ofert złożonych w postępowaniu, w zakresie prawidłowego zastrzeżenia w ofertach informacji jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. zaniechania odtajnienia przez zamawiającego dokumentów stanowiących załączniki do oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CGI Information Systems Management Consultants (Polska) Sp. z o.o., CGI IT Czech Republic s.r.o., CGI Suomi Oy, CGI Nederland B.V. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Konsorcjum CGI” lub „przystępujący”). Odwołujący zarzucił, że czynność zamawiającego, polegająca na zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia w całości złożonych przez Konsorcjum CGI następujących informacji i dokumentów (załączników do oferty Konsorcjum CGI): (a) Załącznik nr 1 - Tabela cenowa; (b) Załącznik nr 3 - Ramowy harmonogram projektu; (c) Załącznik nr 4 - Koncepcja rozwiązania; (d) Załącznik nr 4.1 - Modele architektoniczne; (e) Załącznik nr 5 - Opis realizacji wymagań; (f) Załącznik nr 6 - Zasady zarządzania projektem; (g) Załącznik nr 7 Proces wytwarzania i dostarczania oprogramowania; (h) Załącznik nr 8 - Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa (w części, w której znajdują się dokumenty potwierdzające tajemnicę przedsiębiorstwa, zobowiązania wobec podmiotów trzecich); (i) Pliki z filmami dla Próbek 1 i 2 wraz z dodatkowymi plikami związanymi z Próbkami (logi, zapisy, dane) pomimo, że dokumenty te nie stanowią informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Konsorcjum CGI gdyż nie wypełniają dyspozycji art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233) - dalej: „UZNK”, nie zostały zastrzeżone przez Konsorcjum CGI zgodnie z wymogami ustawy Pzp2004 oraz wymogami wynikającymi z dyspozycji art. 11 ust. 2 UZNK, a ponadto - zostały bezzasadnie i nadmiarowo utajnione, celem uniemożliwienia odwołującemu weryfikacji czy Konsorcjum CGI spełnia postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu oraz weryfikacji poprawności oceny oferty w zakresie punktowanych kryteriów oceny ofert, co stanowi naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp2004 w związku z art. 11 ust. 2 UZNK oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp2004. Zarzucając powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: odtajnienia i udostępnienia w całości wszystkich dokumentów wskazanych powyżej, które to zdaniem odwołującego zostały nieskutecznie zastrzeżone. Uzasadniając swoje stanowisko odwołujący wskazywał, że Konsorcjum CGI zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa w zasadzie całość złożonej oferty ostatecznej. Jedynymi elementami jawnymi oferty pozostały formularz oferty oraz dokumenty związane z uiszczeniem wpłaty wadium. W wyniku przeprowadzonej przez zamawiającego weryfikacji, kolejnym udostępnionym Konsorcjum DXC dokumentem był dokument „Uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa” (dalej „Uzasadnienie zastrzeżenia”), przy czym odwołującemu przekazano dokument bez załączników. W dniu 28 października 2022 r. zamawiający poinformował odwołującego, że zakończył etap weryfikacji ofert złożonych w postępowaniu w zakresie prawidłowego zastrzeżenia w ofertach informacji, jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zatem na dzień wnoszenia niniejszego odwołania utajniona zostaje znaczna część oferty złożonej przez Konsorcjum CGI. Odwołujący przypomniał, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp2004 na każdym wykonawcy, pragnącym objąć część własnej oferty tajemnicą przedsiębiorstwa, ciąży obowiązek wykazania, że utajniana informacja czy dokument spełnia łącznie trzy przesłanki legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 UZNK. W ocenie odwołującego Konsorcjum CGI nie dopełniło ciążącego na nim obowiązku, gdyż żadna z przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa nie została wykazana, w tym w szczególności nie można uznać jako uzasadnienie prawne udostępnionego odwołującemu dokumentu z dnia 31 sierpnia 2022 r. tj. Uzasadnienia zastrzeżenia. Co w ocenie odwołującego istotne - fakt, że wszystkie przesłanki legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zostały łącznie spełnione należy udowodnić, tj. przedstawić dowody na spełnienie każdej z nich. Stanowisko to znajduje odzwierciedlenie w utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, w tym m. in. w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2021 r., sygn. akt KIO 506/21; Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3278/20; Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3227/20. Oczywistym jest zatem konieczność wykazania każdej z przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto w doktrynie oraz orzecznictwie w ostatnim czasie w sposób szczególny podkreśla się konieczność wykazania, że zastrzegana informacja posiada wartość gospodarczą. Aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej przeczy twierdzeniom Konsorcjum CGI wyrażonym w uzasadnieniu, że pojęcie wartości gospodarczej jest pojęciem niejednoznacznym. Ustawodawca nie wskazuje wprost co faktycznie oznacza sformułowanie wartość gospodarcza, nie określa również w żaden sposób jak należy ową wartość ustalić. Można zatem zauważyć, że wszystkie informacje składające się na zbiorcze pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną. W ostatnim orzecznictwie KIO w sposób jednoznaczny wskazuje, że zastosowanie przez wykonawcę jedynie ogólnych wywodów dotyczących pewnej mglistej i nieokreślonej wartości gospodarczej (analogicznie jak w przypadku Konsorcjum CGI) - stanowi przesłankę do uznania, że w istocie informacja nie ma charakteru informacji poufnej, której należałaby się ochrona przynależna tajemnicy przedsiębiorstwa (tak w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 marca 2020 r., sygn. akt KIO 365/20; Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z 11 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 963/19; Uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2018 r., sygn. KIO/KU 30/18). Odwołujący zauważył, że nawet jeżeli wykonawca nie jest w stanie wskazać jednoznacznie wartości gospodarczej w sposób liczbowy (kwotowy) dla każdej z zastrzeganych informacji, to nie jest zwolniony ze wskazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji w ogóle. Wówczas bowiem, zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą KIO, wykonawca taki zobowiązany jest do wykazania bezpośredniego wpływu, jaki przyniosłoby ujawnienie tejże informacji na potencjalną szkodę danego wykonawcy (tak np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 1673/18). Dokonując porównania sposobu wykazania wartości gospodarczej informacji zastrzeganych przez Konsorcjum CGI, z wynikającymi ze wskazanego wyżej orzecznictwa KIO dyrektywami, w sposób bezsprzeczny należy wskazać, że: Konsorcjum CGI w żaden sposób nie wykazało wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, w szczególności nie wykazało jaka jest wartość gospodarcza poszczególnych zastrzeganych informacji odrębnie (nie wykazano również wartości łącznej tych informacji); w uzasadnieniu brak wykazania wartości gospodarczej nie tylko kwotowo, ale również poprzez wykazanie potencjalnej szkody jaką Konsorcjum CGI mogłoby ponieść w wyniku ich upowszechnienia; sposób sporządzenia uzasadnienia Konsorcjum CGI wpisuje się w wynikający z orzecznictwa KIO sposób prowadzenia argumentacji polegający na „ogólnikowych i enigmatycznych wywodach, które nie wykazują żadnej konkretnej wartości gospodarczej i są typową nowomową”, a które to wywody wg KIO - wprost wskazują, że zastrzegana informacja nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej zastrzeganie jest w istocie wyłącznie wyrazem próby uzyskania niedozwolonej przewagi konkurencyjnej poprzez utajnianie przed konkurencją części własnej oferty. Odwołujący zwrócił uwagę, że brak wykazania wartości gospodarczej, każdej z poszczególnych informacji, już samo w sobie uniemożliwia uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum CGI jako zastrzeżenia poprawnego, a tym samym pociąga za sobą konieczność zweryfikowania tejże poprawności przez zamawiającego a w konsekwencji, w stanie faktycznym niniejszej sprawy, konieczność odtajnienia przez zamawiającego zastrzeżonych informacji. W dalszej części odwołujący wskazał, że zgodnie z definicją legalną tajemnicy przedsiębiorstwa, ochronie podlegać będzie wyłącznie taka informacja, co do której wykazano podjęcie, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania tych informacji w poufności. Zgodnie z wskazanym wyżej orzecznictwem w zakresie konieczności wykazania (tj. udowodnienia bądź co najmniej uprawdopodobnienia) wszystkich przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa - również na tę okoliczność wykonawca winien przedłożyć wszystkie możliwe dowody wykazujące, że w istocie podjął działania, mające na celu ograniczenie kręgu osób posiadających dostęp do zastrzeganych informacji. Tymczasem Konsorcjum CGI, na potwierdzenie tejże okoliczności, przedstawiło cztery następujące załączniki do uzasadnienia: (i) Oświadczenie osób dedykowanych do realizacji zamówienia do zachowania poufności; (ii) Potwierdzenie odbycia szkolenia oraz zobowiązanie do zachowania poufności; (iii) Wyciąg z kodeksu etyki pracowników; (iv) Wyciąg z umowy konsorcjum. Już z analizy nazw załączonych plików (odwołujący na dzień złożenia odwołania nie ma dostępu do treści tych załączników) wskazują, że działania mające wykazać ograniczenie kręgu osób mających dostęp do zastrzeganych informacji są działaniami nieadekwatnymi do rangi zastrzeganych informacji. Przede wszystkim Konsorcjum CGI pomija szereg dość „standardowych” dokumentów przedkładanych w takich sytuacjach przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, w szczególności wszelkiego rodzaju certyfikatów i polityk bezpieczeństwa. Bowiem to właśnie te dokumenty (w tym zaimplementowane dokumenty korporacyjne) gwarantują, że u danego wykonawcy istnieją wdrożone i stosowane procedury wewnątrzkorporacyjnego postępowania z informacjami posiadającymi przymiot poufności. Konsorcjum CGI ogranicza się zaś wyłącznie do dokumentów stworzonych na potrzeby konkretnego postępowania (oświadczenia dedykowanych pracowników czy wyciąg z umowy konsorcjum), pomija zaś wszelkie globalne procedury, do których stosowania zobligowani są wszyscy pracownicy Konsorcjum CGI. W świetle powyższego gołosłowne pozostają zawarte na str. 8 Uzasadnienia zastrzeżenia deklaracje dotyczące rzekomej polityki bezpieczeństwa, regularnych szkoleń pracowników z zakresu bezpieczeństwa, pełnego szyfrowania komunikacji wewnętrznej i zewnętrznej, czy też o rozbudowanym systemie nadawania uprawnień do infrastruktury oraz zasobów. Co warto również, zdaniem odwołującego podkreślić, Konsorcjum CGI tworzy 4 spółki z całego świata. Z przedstawionych dokumentów nie sposób wywnioskować, w których spółkach wdrożono jakiekolwiek środki, mające na celu faktyczne ograniczenie kręgu osób mających dostęp do informacji, które Konsorcjum CGI próbowało zastrzec jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Sam fakt bowiem wdrożenia dokumentu o nazwie Kodeks etyki pracowników u jednego z członków konsorcjum, nie rozciąga automatycznie postanowień z tego dokumentu wynikających na inne spółki wchodzące w skład Konsorcjum CGI. W tym zakresie należy podać w wątpliwość wskazany na str. 9 Uzasadnienia zastrzeżenia Konsorcjum CGI rzekomy wysoki poziom bezpieczeństwa informacji przechowywanych na serwerach, poprzez ograniczenie dostępu do dokumentów oferty do kilkunastu osób, wśród kilku tysięcy pracowników czterech spółek tworzących konsorcjum. Żaden bowiem z załączonych dokumentów nie odnosi się, do obowiązującej w spółkach wchodzących w skład Konsorcjum CGI, polityki postępowania z informacjami poufnymi, żaden nie wykazuje rzeczywistego ograniczenia dostępu jakimkolwiek pracownikom do serwera. Na marginesie powyższej analizy, odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż braku dowodów potwierdzających wykazanie przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa nie można nadrobić, a wszelkie próby poszukiwania, czy też dostarczania dowodów na etapie po złożeniu zastrzeżenia i jego uzasadnienia w ofercie należy uznać za spóźnione. W ocenie odwołującego, zawarte w uzasadnieniu, wszelkie deklaracje Konsorcjum CGI dotyczące ograniczania dostępu do zastrzeganych informacji osobom postronnym, należy uznać za jedynie gołosłowne twierdzenia, co samo w sobie jest sprzeczne z ustawą Pzp2004 i nie zasługuje na ochronę wynikającą z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp2004. Obowiązku wykazania, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp2004 nie można domniemywać, zamawiający także nie może wyręczać w tym obowiązku wykonawcy. Jest to samoistny i niezależny powód odtajnienia przez zamawiającego tych informacji i załączników - czego zamawiający zaniechał. Konsorcjum DXC wskazało ponadto, że w świetle cytowanych wyżej poglądów doktryny i orzecznictwa nie jest właściwe sporządzenie uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa jako „ogólnego” dokumentu, w którym bardzo obszernie opisane zostaną ogólne wytyczne zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych, zaś z dokumentu tego nie będzie można odczytać, jaka informacja jest w rzeczywistości chroniona i który fragment uzasadnienia w sposób bezpośredni odnosi się do tej konkretnej informacji. W taki sposób zaś swoje uzasadnienie sporządziło Konsorcjum CGI - z treści uzasadnienia nie sposób odczytać co konkretnie wpłynęło na utajnienie np. dokumentu „Zasady zarządzania projektem” oraz jaka jest wartość gospodarcza tejże informacji. Powyższa kwestia (tj. jakość sporządzonego uzasadnienia) jest istotna o tyle, że każdy z utajnionych przez Konsorcjum CGI dokumentów (a w szczególności ramowy harmonogram projektu, dokument Zasady zarządzania projektem czy Koncepcja rozwiązania) zawierają w swej strukturze elementy stałe, wynikające bezpośrednio z SWZ i innych dokumentów postępowania. Zatem, Konsorcjum CGI, bez stosownego, adekwatnego uzasadnienia - nie jest uprawnione do zastrzeżenia całych dokumentów, w których części merytorycznej znajdują się dane, informacje i dokumenty, stanowiące de facto własność intelektualną zamawiającego. Brak należytego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, dla każdego pojedynczego dokumentu stanowiącego załącznik do oferty, implikuje po stronie zamawiającego obowiązek jego odtajnienia, ze względu na brak wykazania wszystkich przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Odrębną kwestią, na którą odwołujący zwrócił uwagę, była kwestia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa przez Konsorcjum CGI Załącznika nr 1 do oferty, tj. Tabeli cenowej. Wykonawcy nie mogą bowiem skutecznie zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji podawanych przez zamawiającego w trakcie otwarcia ofert, w tym m. in. informacji dotyczących ceny. Zauważył przy tym, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów opowiada się w tym zakresie za stanowiskiem, zgodnie z którym utajnieniu nie mogą podlegać także załączniki do oferty stanowiące szczegółowe rozbicie ogólnej ceny ofertowej na poszczególne elementy (tak np. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września 2014 r., sygn. akt KIO 1877/14; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 108/15; Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, sygn. akt IV SA/Wr 542/15. Z kolei orzecznictwo KIO, przywołane przez CGI w piśmie z dnia 31 sierpnia 2022 r. na poparcie skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (wyroki o sygn. akt: KIO 1733/17, KIO 197/18 oraz KIO 570/18) odnosi się do kalkulacji cenowych, ale związanych z wyjaśnieniami składanymi w toku badania przez zamawiających rażąco niskiej ceny. Są to więc całkowicie inne kalkulacje (posiadające zupełnie inny poziom szczegółowości i mające na celu pokazanie wewnętrznego sposobu kalkulacji ceny) niż formularze cenowe załączane do ofert, co sprawia, że sytuacja opisana w tych orzeczeniach nie może mieć odpowiedniego przełożenia na możliwość zastrzeżenia jako tajemnicy Załącznika nr 1 do oferty. Załącznik z tabelą cenową pokazuje jedynie rozbicie ceny ofertowej na poszczególne etapy realizacji zamówienia. W załączniku tym nie znajdują się żadne szczegóły i opis sposobu wyliczenia cen, w rozbiciu na poszczególne etapy. Jest to wyłącznie informacja o cenie, która co więcej znajdzie odzwierciedlenie w treści umowy zawartej przez zamawiającego z wybranym w postępowaniu wykonawcą (w § 12 ust. 4 wzoru umowy wskazuje się szczegółowy podział wynagrodzenia na poszczególne etapy). Umowa zawarta w postępowaniu będzie natomiast dokumentem jawnym, do którego dostęp zagwarantowany będzie każdemu zainteresowanemu na podstawie zasad dostępu do informacji publicznej. Mając na uwadze powyższą argumentację, odwołujący wnosił jak w petitum odwołania. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) dalej „ustawa Pzp”, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: CGI Information Systems Management Consultants (Polska) Sp. z o.o., CGI IT Czech Republic s.r.o., CGI Suomi Oy, CGI Nederland B.V. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie (pismo z 21 listopada 2022 r.) oświadczając, że w odniesieniu do Załącznika nr 1 - „Tabela cenowa” do oferty Konsorcjum CGI - wskazanego w pkt 1 lit. a) petitum odwołania - uwzględnia odwołanie; w odniesieniu do załączników 3, 4, 4.1., 5, 6, 7 , 8 (w części obejmującej dokumenty potwierdzające tajemnicę przedsiębiorstwa) oraz plików z próbkami - wskazanych w pkt 1 lit. b) - i) petitum odwołania - wnosi o jego oddalenie. Odwołujący, w piśmie złożonym do akt sprawy z 21 listopada 2022 r., odniósł się do argumentacji zamawiającego, podniesionej w piśmie z 21 listopada 2022 r. (odpowiedzi na odwołanie). Przystępujący na posiedzeniu w dniu 22 listopada 2022 r. złożył do akt sprawy cztery pisma procesowe: (1) pismo z 22 listopada 2022 r. zawierające argumentację w zakresie wystąpienia przesłanki skutkującej koniecznością odrzucenia odwołania, w oparciu o art. 528 pkt 3 ustawy Pzp; (2) pismo z 22 listopada 2022 r., złożone w ślad za pismem zawierającym argumentację o zaistnieniu przesłanek dla odrzucenia odwołania, będące wnioskiem o przeprowadzenie dowodu z dokumentów stanowiących część oferty wstępnej i oferty ostatecznej - złożonych w postępowaniu przez przystępującego (zastrzegając treść pisma jako tajemnica przedsiębiorstwa); (3) pismo z 22 listopada 2022 r. stanowiące odpowiedź na argumentację odwołującego podnoszoną w treści złożonego odwołania; (4) pismo z 22 listopada 2022 r. zawierające porównanie treści zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofertach odwołującego i przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, stanowiskiem zawartym w pismach procesowych składanych przez odwołującego i przystępującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego, zaprezentowanego w piśmie procesowym z 22 listopada 2022 r., że podlega ono odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Konsorcjum CGI, uzasadniając złożony wniosek argumentowało, że 5 listopada 2021 r. złożyło ofertę wstępną w postępowaniu, a wraz z nią dokumenty, które zostały zastrzeżone przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa, w tym w szczególności opracowanie „Wizja oferowanego rozwiązania”. Następnie 26 listopada 2021 r. zamawiający przekazał wykonawcom zaproszenie do negocjacji, uzewnętrzniając swoją decyzję w zakresie uznania złożonej przez przystępującego oferty wstępnej za zgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”). Następnie, w dniu 30 czerwca 2022 r. zaprosił wykonawców do składania ofert. Zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp2004 oferty wstępne są jawne od dnia zaproszenia do składania ofert. Zatem w dniu 30 czerwca 2022 r. zamawiający uzewnętrznił także czynność uznania, że przystępujący w sposób prawidłowy zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, złożone wraz z ofertą wstępną dokumenty, w tym w szczególności opracowanie "Wizja oferowanego rozwiązania". Odwołujący do dnia 10 lipca 2022 r. nie wniósł odwołania wobec zaniechania przez zamawiającego czynności uznania za bezskuteczne zastrzeżenia przez przystępującego dokumentów złożonych wraz z ofertą wstępną, jako tajemnicę przedsiębiorstwa i odtajnienia tych dokumentów. W ocenie przystępującego odwołujący obecnie nie może zatem żądać od zamawiającego ujawnienia mu zastrzeżonych przez przystępującego, jako tajemnica przedsiębiorstwa, dokumentów złożonych wraz z ofertą wstępną. Przystępujący zwracał uwagę, że zakres oferty wstępnej pokrywa się z zakresem informacji składanych w ofercie ostatecznej. W szczególności dotyczy to opisu funkcjonalności systemu, harmonogramu, a także założeń projektu. Z racji na charakter postępowania, informacje składane przez wykonawcę na etapie oferty wstępnej nie mogą być sprzeczne z informacjami składanymi na późniejszym etapie. Co więcej, wykonawca jest związany swoimi oświadczeniami z etapu oferty wstępnej - to jest ponieważ zadeklarował określone parametry swojego rozwiązania w ofercie wstępnej - to nie może prezentować podejścia odmiennego na etapie oferty finalnej. Oferta ostateczna przystępującego zawiera więc rozwinięcie i uszczegółowienie informacji zawartych w ofercie wstępnej. Izba oddaliła wniosek Konsorcjum CGI o odrzucenie odwołania uznając, że w niniejszym odwołaniu zaskarżeniu podlegała czynność zamawiającego dokonana 28 października 2022 r., polegająca na zakończeniu weryfikacji ofert złożonych w zakresie prawidłowego zastrzeżenia w ofertach informacji, jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji zaniechaniu odtajnienia przez zamawiającego dokumentów stanowiących załączniki do oferty ostatecznej, złożonej przez Konsorcjum CGI. Od tej zatem daty należało liczyć termin na wniesienie odwołania. Izba dostrzegła wprawdzie, że na obecnym etapie postępowania (złożenie oferty ostatecznej) mamy do czynienia z sytuacją w której, podobnie jak na etapie oferty wstępnej, wykonawca zobowiązany był do złożenia wraz z ofertą szeregu załączników, w których opisuje przyjęte przez siebie założenia dotyczące sposobu realizacji zamówienia. Jednakże, co przyznał też przystępujący, co potwierdza analiza porównawcza treści złożonych ofert wstępnej i ostatecznej zawarta w piśmie procesowym przystępującego z 22 listopada 2022 r. (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa) pomiędzy tymi dokumentami występują jednak różnice. Informacje w ofercie ostatecznej zostały bowiem zmodyfikowane i rozszerzone o wymagania, wyartykułowane przez zamawiającego w uzupełnionym SIWZ. Przystępujący trafnie przywołuje zapisy pkt. XII.3) SIWZ, w którym stwierdzono, że przedmiotem negocjacji będą warunki przyszłej umowy, w szczególności warunki zamówienia przeznaczone do negocjacji i określone w Części II i Części IV SIWZ, kwestie podniesione przez wykonawców w ofercie wstępnej oraz inne zagadnienia związane z realizacją umowy. Z kolei zgodnie z pkt XIII.7) po zakończeniu negocjacji zamawiający może doprecyzować lub uzupełnić SIWZ wyłącznie w zakresie, w takim była ona przedmiotem negocjacji. Bez znaczenia, w ocenie Izby jest w jakim zakresie owa modyfikacja postanowień SIWZ została dokonana, kluczowe natomiast było ustalenie, że na etapie składania ofert ostatecznych, wykonawcy byli zobowiązani do przedstawienia zmodyfikowanych, bardziej szczegółowych rozwiązań oraz ich wyceny. Nie ulega zatem wątpliwości, że owe ostateczne propozycje, zawarte w załącznikach do oferty ostatecznej, będące przedmiotem oceny, różniły się w swojej treści od tych propozycji, które zawarli wykonawcy w ofertach wstępnych. Mając na uwadze powyższe skład orzekający uznał, że nie zaistniała przesłanka skutkująca koniecznością odrzucenia wniesionego odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o przedmiotowe zamówienie. Odwołujący został pozbawiony możliwości dokonania weryfikacji oferty konkurencji, gdyż zamawiający uznał, że załączone do oferty ostatecznej dokumenty i zawarte w nich informacje powinny pozostać niejawne. Tym samym odwołujący nie ma możliwości zapoznania się z treścią oferty konkurencyjnej i ewentualnego wskazania podstaw jej odrzucenia. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez odwołującego na rozprawie, innych niż stanowiące element dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w postaci wydruków ze stron internetowych na okoliczność, że znany jest powszechnie fakt współpracy CGI z firmą KX, przy wdrażaniu projektów tożsamych do tego, który będzie realizowany na rzecz zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie Izba stwierdziła, że zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia, w trybie negocjacji z ogłoszeniem na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 grudnia 2020 r. pod numerem: 2020/S 247-614900. Do postępowania mają zatem zastosowanie przepisy ustawy Pzp2004. Ponadto należy przypomnieć, że zgodnie z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp2004 nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępnione oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z kolei pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało zdefiniowane w art. 11 ust. 2 UZNK. Rozumie się przez to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów, nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Izba podziela stanowisko, wyrażone przez odwołującego w treści złożonego odwołania, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad, wyrażonych przepisami o zamówieniach publicznych, mającą zagwarantować transparentność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, realizując jednocześnie postulaty wynikające z zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz proporcjonalności. W odniesieniu do informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK, zasada ta doznaje jednak ograniczenia. Warunkiem jest, aby wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że przekazane przez niego informacje nie mogą zostać udostępnione oraz musi wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Co istotne, aby określona informacja mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, przesłanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK (wartość gospodarcza informacji, okoliczność, że nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tego rodzaju informacjami albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, działania zmierzające do zachowania poufności) muszą zostać spełnione łącznie. Jak wynika ponadto z treści art. 8 ust. 3 ustawy Pzp2004 to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Oznacza to, że rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał i udowodnił, że zastrzeżone informacje w istocie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba zgadza się także z odwołującym, że ustawodawca nakładając na wykonawców obowiązek wykazania, rozumiał pod tym pojęciem coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Z całą pewnością za wykazanie nie może zostać uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 ust. 2 UZNK oraz do przywołania treści właściwych przepisów ustawy Pzp2004. Podkreślić także należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba nie docieka zatem, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięcie sporu przez Izbę polega na udzieleniu odpowiedzi na pytanie, czy zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane przez siebie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Również rolą zamawiającego nie jest ocena, czy określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Jego zadaniem także jest zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne (tak też: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 października 2021 r., sygn. akt: KIO 2551/21 oraz KIO 2573/21, który zapadł wprawdzie na gruncie przepisów ustawy Pzp, ale potwierdza ugruntowane już orzecznictwo w tym zakresie). Przenosząc powyższe spostrzeżenia na kanwę rozpoznawanej sprawy Izba, w ramach swoich zadań, poddała ocenie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożone przez Konsorcjum CGI stwierdzając, że ten sprostał obowiązkowi wykazania łącznie wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 UZNK. Nie ma też racji odwołujący twierdząc, że Konsorcjum CGI nie zdołało wykazać, że poszczególne informacje zawarte w złożonych dokumentach, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, posiadają wartość gospodarczą. Zdaniem Izby, z twierdzeniami odwołującego nie sposób się zgodzić z kilku powodów. W pierwszej kolejności, wbrew stanowisku odwołującego, uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum CGI nie sposób uznać za ogólne, lakoniczne czy też ocenić jako ubogie i opierające się wyłącznie na oświadczeniach. Co znamienne, sam odwołujący nie wskazał i nie uzasadnił w treści odwołania z jakich powodów treść uzasadnienia ocenia jako ogólne czy lakoniczne. Nie wskazuje które elementy w treści uzasadnienia na taką ocenę zasługują podsumowując jedynie, że treść uzasadnienia, jako całość, nie zawiera konkretnych argumentów, a jedynie teoretyczne wywody na temat ogólnych dyrektyw zastrzegania dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby twierdzenia takie nie mają oparcia w rzeczywistości. W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, że brak jest uregulowania, które stanowiłoby wyznacznik jak szczegółowo wykonawca powinien opisać i jak odnieść się w uzasadnieniu do poszczególnych przesłanek, składających się na tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący złożył obszerne wyjaśnienia, które nie tylko, że zawierają kilkanaście stron tekstu, ale też merytoryczne uzasadnienie, które nie jest tylko cytowaniem treści orzeczeń i przepisów, ale zawiera konkretne wyjaśnienia. Konsorcjum CGI nie tylko wskazuje na poszczególne przesłanki składające się na definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, ale następnie przekłada je na okoliczności mające znaczenie w danym postępowaniu, przytaczając argumenty dotyczące samego wykonawcy, jego pozycji na rynku, okoliczności w jakich działa i poszczególnych załączników, które zastrzega. Izba nie zgadza się też ze stanowiskiem odwołującego, że Uzasadnienie zastrzeżenia jest niepełne czy nie odpowiada wymaganiom, gdyż nie odnosi się do poszczególnych, zastrzeżonych przez odwołującego dokumentów. Zauważyć należy, że Konsorcjum CGI, w poszczególnych częściach Uzasadnienia zastrzeżenia, na wstępie jednoznacznie zakreśla zakres informacji, które zamierza utajnić, to jest wymienia, które konkretnie załączniki zastrzega, następnie przytacza treść przepisów UZNK, które w takich przypadkach mają zastosowanie, przywołując stanowisko doktryny i orzecznictwa. W końcu także oddzielnie wykazuje istnienie poszczególnych przesłanek dla skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy jego przedsiębiorstwa. Przystępujący w swoim Uzasadnieniu zastrzeżenia, wbrew temu co zarzuca odwołujący, przytacza argumentację odnoszącą się do poszczególnych, zastrzeganych w postępowaniu dokumentów w tym przytacza podstawy uznania poszczególnych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazuje przy tym, że zarówno każdy z zastrzeganych dokumentów, ale też w zestawieniu z innymi, stanowią dla wykonawcy wartość gospodarczą, gdyż odnoszą się do oferowanego rozwiązania informatycznego jako całości. W przypadku tego rodzaju zamówień, co wynika z treści Uzasadnienia zastrzeżenia, którą to argumentację rozwinął przystępujący na rozprawie, wykonawcy konkurują między sobą nie tylko biorąc pod uwagę stosowane rozwiązania techniczne czy technologiczne, ale też istotna jest organizacja pracy wykonawcy przy realizacji podobnych zamówień. W tym znaczeniu treść załączników, które pokazują podejście przystępującego do realizacji tego typu projektów, przedstawiają konkretny harmonogram pracy, koncepcje i modele a zatem opisują w jaki sposób wykonawca planuje realizować projekt - stanowią dla przystępującego określoną wartość. W tym miejscu należy przypomnieć, że jak wskazuje się w orzecznictwie informacje posiadają wartość gospodarczą, jeżeli wpływają na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub mają znaczenie w działalności gospodarczej osoby uprawnionej lub osoby trzeciej (tak KIO w wyroku z dnia 6 października 2020 r., sygn. akt: KIO 2331/20). Takie informacje powinny być dla wykonawcy przynajmniej potencjalnie źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów (wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 9/20). Ponadto Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że przyjęcie wartości gospodarczej informacji oraz charakteru technicznego, technologicznego lub organizacyjnego przedsiębiorstwa należy interpretować szeroko. Mogą to być informacje stanowiące know-how przedsiębiorstwa, w tym wiedza techniczna z danej dziedziny, umiejętność wykonania lub wyprodukowania danej rzeczy, patenty obejmujące wynalazki, metody działalności, jak również inne informacje, co do których przedsiębiorca podjął działania w celu zachowania ich poufności (tak Wyrok VI SA/Wa z dnia 12 stycznia 2021 r.). Przystępujący w treści uzasadnienia zwraca uwagę na kluczowy w tym przypadku argument, dotyczący charakterystyki samego postępowania, który to ma przełożenie na treść utajnianych dokumentów i informacji. Dla oceny skuteczności zastrzeżenia istotne jest bowiem, że zamówienie to może zrealizować niewielki krąg wykonawców. Niewiele jest także systemów dostępnych na rynku, które spełnić mogą wymagania zamawiającego, opisane w treści SIWZ. Sam odwołujący w treści odwołania powołuje się na okoliczność, że w przedmiotowym postępowaniu wpłynęły tylko dwie oferty pomimo, że pierwotnie aż siedmiu wykonawców złożyło Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jedynie cztery podmioty zostały zaproszone do złożenia oferty końcowej. Świadczy to o tym jak unikalny jest to projekt, i jak duży stopień jego skomplikowania a w konsekwencji o tym, że wiedza, którą mogą powziąć inni wykonawcy w przypadku odtajnienia informacji dotyczących przyjętych rozwiązań - może okazać się kluczowa dla uzyskania przewagi konkurencyjnej. Jak trafnie dostrzegł przystępujący nawet jeśli wiedza odwołującego i stopień zaawansowania jego systemów jest na poziomie zbliżonym do tego, jakim dysponuje przystępujący, to nie oznacza jeszcze, że dla innych, mniejszych podmiotów nie jest to wiedza kluczowa pozwalająca im na zapoznanie się z systemami i rozwiązaniami innego producenta, który może realizować poszczególne wymogi w sposób odmienny, bardziej wydajny. Raz odtajnione informacje na temat oferowanych przez Konsorcjum CGI rozwiązań, pozwoli konkurentom na zapoznanie się ze szczegółowymi opisami zawartymi w zastrzeżonych dokumentach. Na ten aspekt zwraca uwagę Konsorcjum CGI w szczególności we fragmencie Uzasadnienia zastrzeżenia, w którym odnosi się do nagrań Próbek stwierdzając, że pokazują one stronę wizualną, ale też funkcjonowanie systemu wykonawcy a dodatkowe pliki, jak chociażby logi, jednoznacznie pozwalają na zrozumienie procesów wewnątrz oprogramowania. Nie sposób też przychylić się do oceny odwołującego, że Konsorcjum CGI nie podołało obowiązkowi wykazania jaką wartość gospodarczą mają informacje przez niego zastrzegane. W tym miejscu Izba pragnie przywołać Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 roku, sygn. akt XXIII Zs 53/21, w którym Sąd wskazał na szereg kwestii, które powinny być brane pod uwagę w każdej sprawie dotyczącej tajemnicy przedsiębiorstwa w sprawach zamówień publicznych, w tym podkreślił, że co do zasady zawsze istnieje obowiązek wykazania wartości gospodarczej zastrzeganej informacji. Stwierdził przy tym, że wskazanie owej „wartości gospodarczej” może przy tym przejawiać się poprzez podanie pewnej kwoty, ale może też zostać zrealizowane poprzez wskazanie, jakie zyski generuje dana informacja lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone. Warunkiem sine qua non uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie, że informacja taka posiada realną wartość gospodarczą. Innymi słowy, w przypadkach gdy wartości gospodarczej nie da się wyliczyć i podać konkretnej czy też przybliżonej kwoty, wyrażonej za pomocą ogólnie przyjętego miernika wartości, czyli nie da się wyrazić w pieniądzu, a z takim przypadkiem mamy między innymi do czynienia jeśli zamówienie dotyczy skomplikowanych, złożonych i unikatowych projektów, dopuszczalne jest przedstawienie przez wykonawcę szczególnych okoliczności, informacji, wiedzy (knowhow), które mają dla wykonawcy szczególne znaczenie. Zauważyć należy, że Konsorcjum CGI w treści uzasadnienia poświęciło wiele miejsca kwestii wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, wydzielając w tym celu odrębny fragment Uzasadnienia zastrzeżenia. Wskazuje między innymi na znaczną ilość nakładów na wypracowanie przedmiotowego systemu oraz kluczowy aspekt ekonomiczny w postaci walki konkurencyjnej to jest okoliczność, że udostępnienie tych informacji spowoduje, że konkurenci wykonawcy, a także inne podmioty zainteresowane pozyskaniem tych informacji, będą miały możliwość (i) zapoznania się z zastrzeganymi danymi, (ii) przetworzenia tych danych oraz (iii) zaimplementowania ich na własne potrzeby, w celu rozwoju i udoskonalenia własnych rozwiązań informatycznych. Konsorcjum CGI wskazuje też jaki może być skutek pozyskania takich informacji w postaci możliwości skopiowania systemu, jego rozwiązań, utrudniania realizacji, zdobycia informacji o podejściu do realizacji, metodykach pracy, zasadach zarządzania projektem, procesie wytwarzania i dostarczania oprogramowania, co jest wyłącznie wiedzą wewnętrzną, wyróżniającą poszczególnych wykonawców na rynku, dającą im tę przewagę, iż pozwala ona na zdobywanie zamówień. Stwierdzić zatem należy, że w przypadku informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum CGI ich wartość gospodarcza wynika z potencjalnej szkody, jaką wykonawca ten mógłby ponieść w wyniku ich ujawnienia. Szkoda ta, w przypadku tego zamówienia, gdzie z jednej strony wykonawca musi ponieść ogromne nakłady finansowe związane z projektowaniem i budową sytemu, a z drugiej strony mógłby swoją przewagę utracić w wyniku ujawnienia tych danych - nie jest możliwa do wycenienia (przystępujący wskazuje w Uzasadnieniu zastrzeżenia, że opiewać może na setki milionów złotych). Nie jest zatem tak, że przystępujący nie odniósł się do przesłanki wykazania wartości gospodarczej informacji zawartych w zastrzeżonych przez niego załącznikach i, w ocenie Izby, uczynił to w sposób wystarczający. Należy podzielić bowiem zaprezentowaną przez Konsorcjum CGI argumentację, że odtajnienie, czy to koncepcji rozwiązania, czy też samych próbek niewątpliwie pozwoliłoby innym wykonawcom posiąść wiedzę, której zdobycie, w normalnym toku, wiązałoby się z koniecznością poniesienia wysokich nakładów finansowych. Nie było sporne w niniejszej sprawie, na co zwrócił uwagę również odwołujący, że spółki z grupy CGI wdrażały już podobne rozwiązania w innych krajach (np. Finlandia, Dania, Holandia, Wielka Brytania). Oznacza to, że stosowane przez nich rozwiązania, czy też model funkcjonowania oprogramowania jest już w praktyce sprawdzony, a tym samym technologia przez nich wykorzystywana charakteryzuje się znacznym stopniem zaawansowania. Możliwość wglądu do tego oprogramowania (w tym do próbek) pozwalałaby przedsiębiorcom konkurującym na tym rynku z Konsorcjum CGI powziąć wiedzę w zakresie dotyczącym tego które moduły, elementy z ich własnego oprogramowania można zmienić czy zoptymalizować. Jedynie na marginesie należy w tym miejscu zwrócić także uwagę na fakt, że taką samą argumentację zawarł w swoim uzasadnieniu zastrzeżenia odwołujący. Izba wprawdzie nie poddaje ocenie skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zastrzeżonych przez odwołującego pragnie jednak zwrócić uwagę, że również dla niego, jako dla doświadczonego wykonawcy z branży IT nie budziło wątpliwości, że uzasadnione, a wręcz konieczne jest dokonanie zastrzeżenia tych danych w swojej ofercie. Konsorcjum CGI przedstawiło między innymi wyjaśnienia dotyczące uznania próbek jako tajemnica jego przedsiębiorstwa wskazując, że te, ale też inne dokumenty, jak chociażby Koncepcja rozwiązania obrazują jak posiadane przez wykonawcę oprogramowanie realizuje wymogi stawiane przez zamawiającego. Uzasadniał ponadto, że biorąc pod uwagę bardzo mały katalog potencjalnych wykonawców i systemów dostępnych na rynku, jest to wiedza kluczowa dla przewagi konkurencyjnej, w tym systemy innych producentów mogą realizować poszczególne wymogi w sposób odmienny, czasem trudniejszy, mniej wydajny. Z tego powodu kluczowe jest utrzymanie tajemnicy co do opisu rozwiązań oferowanych przez wykonawcę. Same nagrania Próbek pokazują choćby stronę wizualną, ale też funkcjonowanie systemu wykonawcy. Dodatkowe pliki, jak chociażby logi, jednoznacznie pozwalają na zrozumienie procesów wewnątrz oprogramowania. Obrazuje to w jak podobny sposób podchodzi do tych aspektów odwołujący, który następnie kwestionuje zastrzeżenia dokonane przez Konsorcjum CGI w jego ofercie. Ponadto, oceniając czy wykazana została przesłanka wartości gospodarczej zastrzeżonych przez wykonawcę informacji, nie można pomijać okoliczności danej sprawy. W tym przypadku nie sposób jest nie dostrzec, że przedmiotem zamówienia jest wdrożenie unikatowego, w skali kraju, systemu informatycznego, którego przygotowanie wymaga znacznych nakładów osobowych i finansowych, oraz wiedzy specjalistycznej. Powyższe skutkuje tym, że nie każdy wykonawca dysponuje stosownym know-how, w szczególności wiedzą, niezbędną dla przygotowania i realizacji tego rodzaju zamówień. Poznanie takiej technologii, która wykorzystywana jest przy wdrożeniu projektu dla zamawiającego, z pewnością może dać podmiotom, które nie są zaawansowane w stopniu tak znaczącym, jak kluczowe firmy zajmujące się realizacją tego typu projektów, przewagę konkurencyjną. Z kolei wejście w posiadanie takiej wiedzy pozwala zaoszczędzić olbrzymią kwotę jaką firmy takie zmuszone byłyby wydatkować, aby wejść w jej posiadanie. Nie sposób również nie dostrzec, że także sam zamawiający, biorąc pod uwagę specyfikę tego postępowania, zainteresowany jest zachowaniem w poufności danych przekazywanych przez siebie, ale też otrzymywanych w toku postępowania od wykonawców, zainteresowanych realizacją tego projektu. Prowadzone postępowanie ma bowiem na celu realizację obowiązków zamawiającego, jako operatora informacji rynku energii (OIRE) w zakresie budowy, wdrożenia oraz utrzymania centralnego systemu informacji rynku energii (CSIRE), zgodnie z wymaganiami określonymi w ustawie z dnia 20 maja 2021 r. o zmianie ustawy - Prawo energetyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2021 r. poz. 1093) - dalej „Prawo energetyczne”. Art. 11zh ust. 1 Prawa energetycznego zawiera delegację dla ministra właściwego ds. energii do wydania rozporządzenia określającego szczegóły pozwalające na prawidłowe funkcjonowanie CSIRE. Ustawodawca, poza określeniem przedmiotowego zakresu delegowanego aktu, wskazał w nim również elementy, które minister właściwy musi brać pod uwagę tworząc rozporządzenie. I tak z treści art. 11zh ust. 2 wynika, że Minister właściwy do spraw energii, wydając rozporządzenie, o którym mowa w art. 11zh ust. 1 bierze między innymi pod uwagę zapewnienie bezpieczeństwa funkcjonowania CSIRE. Ponadto, w myśl art. 11zd Prawa energetycznego operator informacji rynku energii, w zakresie, w jakim przetwarza informacje rynku energii, zapewnia ochronę przed działaniami zagrażającymi poufności, integralności, dostępności i autentyczności przetwarzanych danych. Przepis ten wprawdzie wchodzi w życie z dniem 1 lipca 2024 r., co nie oznacza, że na etapie wszczęcia i prowadzenia postępowania zamawiający może pomijać treść tej regulacji i wynikające z tego przepisu, nałożone na niego obowiązki. Należy podzielić zatem stanowisko zamawiającego, wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że obowiązek zapewnienia bezpieczeństwa danych, o którym mowa w przepisach, obejmujący również swym zakresem konieczność zabezpieczenia dokumentacji systemu, w tym koncepcji oferowanego rozwiązania, modeli architektonicznych i opisów dotyczących realizacji wymagań jest równoznaczny z tym, że dokumentacja taka z zasady nie może być publicznie dostępna, gdyż jej ujawnienie narażałoby wdrożone systemy na niebezpieczeństwo w postacie możliwych cyberataków. Zamawiający, mając na względzie zarówno interes użytkowników systemu, jak też chcąc zapobiec ewentualnej, przyszłej i nieuprawnionej ingerencji w system oraz ryzyko w postaci uzyskania przez osoby nieupoważnione nieuprawnionego dostęp do informacji o rynku energii, już na etapie ogłaszania postępowania sygnalizował, że dokumentacja postępowania będzie objęta tajemnicą jego przedsiębiorstwa, a w celu minimalizacji ryzyka utraty danych objętych tajemnicą, całość dokumentacji przekazywana będzie wykonawcom w zabezpieczonych hasłem plikach archiwum .zip. Wobec powyższego, szereg danych i dokumentów była przekazywana przez zamawiającego wykonawcom z zastrzeżeniem, że te są poufne a podmioty je otrzymujące zostały zobowiązane do złożenia oświadczeń o zachowaniu ich w poufności. Nie sposób zatem nie zgodzić się z argumentacją zamawiającego, który zwracał uwagę, że ujawnienie informacji, dotyczących koncepcji budowy systemu, stanowiłoby zagrożenie dla bezpieczeństwa jego prawidłowego funkcjonowania i powodowałoby zwiększone ryzyko cyberataków, czy innego rodzaju zagrożeń nieuprawnionej ingerencji. Ponadto, w świetle cytowanych wyżej przepisów ustawy Prawo energetyczne, mogłoby być oceniane jako naruszenie tychże przepisów. Powyższą okoliczność należy traktować jako dodatkowy argument, przemawiający za tym, że informacje zawarte w dokumentach złożonych przez CGI, załączonych do oferty ostatecznej, które co nie ulega wątpliwości opisują przyjęte rozwiązania w zakresie dotyczącym funkcjonowania CSIRE, nie powinny zostać odtajnione. Odnosząc się z kolei do zastrzeżeń odwołującego dotyczących tego, że Konsorcjum CGI nie wykazało w sposób dostateczny przesłanki dotyczącej podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności, jak też, że nie przedłożyło wystarczających dowodów na potwierdzenie tej okoliczności - Izba stwierdziła, że przystępujący zarówno w treści Uzasadnienia zastrzeżenia, jak też załączając niezbędne dowody, w stopniu dostatecznym podołał obowiązkowi wykazania, że przekazywane przez niego informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a także podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. Zaznaczyć należy, że podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób, które ze względu na swój zawód lub prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Z kolei ciężar podjęcia odpowiednich działań w celu utrzymania danej wiadomości w tajemnicy, spoczywa na przedsiębiorcy. Konsekwencje niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązku zapewnienia poufności informacji lub powiadomienia zainteresowanej osoby o tym, że przekazana mu wiadomość jest objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, obciążają przedsiębiorcę. Jak zauważył Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie „Wymóg podjęcia działań w celu zachowania poufności należy interpretować, uwzględniając w szczególności takie okoliczności, jak charakter poufnej informacji, wielkość przedsiębiorstwa (załogi), potencjalny dostęp osób nieuprawnionych do informacji, krąg i charakter osób, które mają do niej dostęp, itp. O spełnieniu przesłanki podjęcia rozsądnych działań można zatem mówić, gdy przedsiębiorca faktycznie skutecznie kontroluje dostęp do danej informacji, podejmując stosowne rozwiązania organizacyjne i techniczne, w celu utrzymania informacji w tajemnicy” (Wyrok VI SA/Wa z dnia 12 stycznia 2021 r.). Z kolei w innym orzeczeniu zauważono, iż „Każdy sposób działania, który wskazuje, że określone informacje są traktowane jako poufne, będzie stanowić realizację zalecenia ustawowego. Z tego względu ustawowe wymaganie podjęcia niezbędnych działań spełni także podjęcie pewnych czynności konkludentnych, jak np. dopuszczenie do informacji jedynie określonego kręgu pracowników, choć należy mieć również na uwadze - w odniesieniu do informacji dotyczących treści umów zawieranych przez przedsiębiorców - zastrzeżone przez strony danej umowy warunki w zakresie poufności określonych postanowień umownych” (tak w Wyroku II SA/Wa 1544/19 z dnia stycznia 22 stycznia 2020 r.). Mając na uwadze powyższe wytyczne Izba uznała, że w tym zakresie przystępujący wypełnił ciążące na nim obowiązki. W treści Uzasadnienia zastrzeżenia, zawarto opis jak egzekwuje on obowiązek zachowania danych w poufności od swoich pracowników, ale też w odniesieniu do członków Konsorcjum i jego personelu (w treści Uzasadnienia zastrzeżenia w wielu miejscach wskazuje się na "wszystkich członków Konsorcjum", "członków personelu Konsorcjum" etc., które to odniesienia jednoznacznie wskazują na to, które części wyjaśnień odnoszą się do wszystkich podmiotów i pracowników), a także w zakresie odnoszącym się do zabezpieczenia technicznego. Wskazywał bowiem, że zachowuje techniczne środki bezpieczeństwa na wysokim poziomie w celu ochrony informacji przechowywanych na serwerach. Dostęp do danych na serwerze jest ograniczony i kontrolowany (ograniczenie dostępu do infrastruktury sieciowej). Wykonawca prowadzi wykaz zbiorów danych, który określa szczegółowo sposób zabezpieczenia przechowywanych danych. Podmioty zewnętrzne, w tym nawet zewnętrzna kancelaria prawna nie ma dostępu do serwerów na których utrzymywane są dane dotyczące oferty. Dostęp do dokumentów oferty ograniczony został do kilkunastu osób, wśród kilku tysięcy pracowników czterech spółek tworzących konsorcjum. Powyższe wyjaśnienia są wyczerpujące i spójne z zachowaniem przystępującego i jego postępowaniem z dokumentami, które miało miejsce w toku całego prowadzonego postępowania. Konsorcjum CGI, niezależnie od obowiązków nakładanych w tym zakresie na niego przez zamawiającego, zastrzegało przekazywane informacje, jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa, załączając stosowne uzasadnienie. Tym samym dane, opisujące podejście przystępującego do proponowanych rozwiązań, przekazywane wcześniej w ofercie wstępnej, w korespondencji prowadzonej z zamawiającym, czy też w toku negocjacji, nie zostały na tych etapach postępowania ujawnione, a inni wykonawcy nie posiadają wiedzy odnośnie przekazywanych danych. Odwołujący z kolei nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie, ze powyższe oświadczenia Konsorcjum CGI nie są zgodne z rzeczywistością, niewystarczające czy też, że deklarowane przez niego techniczne zabezpieczenia, w tym polityki bezpieczeństwa nie istnieją u poszczególnych podmiotów tworzących Konsorcjum CGI. Nie zdołał również wykazać, że zastrzegane informacje można łatwo pozyskać i każdy może się z nimi zapoznać. Wprawdzie odwołujący przedkładał dowody w postaci wydruków ze stron internetowych na okoliczność, że znany jest powszechnie fakt współpracy firmy CGI z firmą KX, przy wdrażaniu projektów tożsamych do tego, który będzie realizowany na rzecz zamawiającego. Wywodził także, że w konsekwencji powszechnie dostępne są także informacje o wdrażanym systemie, w tym jego dokumentacja, budowa i zasady wdrażania są znane i dostępne publicznie. Z dowodów tych jednakże, wbrew twierdzeniom odwołującego, powyższe okoliczności nie wynikają. Czym innym jest powszechna informacja na temat tego, że przy podobnym projekcie przystępujący współpracował z określonym przedsiębiorcom (czemu zresztą przystępujący przeczył), a czym innym możliwość zapoznania się ze szczegółowymi danymi na temat koncepcji, budowy systemu czy jego szczegółowymi założeniami. Odwołujący oprócz twierdzeń, że takie dane jest w stanie z łatwością pozyskać - nie przedłożył na tą okoliczność żadnych dowodów. Izba nie zgadza się także z argumentacją odwołującego, że Konsorcjum CGI nie przedłożyło wystarczających dowodów na okoliczność, że podjął on wystarczające działania, mające na celu ograniczenie kręgu osób, posiadających dostęp do zastrzeganych informacji. Jakkolwiek Izba podziela pogląd, prezentowany w orzecznictwie KIO, że skoro przepisy nakładają obowiązek wykazania, czyli udowodnienia istnienia przesłanek uznania konkretnej informacji za informację niejawną w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to wykonawca nie może poprzestać w tym zakresie na samej argumentacji, bez przedstawienia dowodów. Ustawodawca jednak nie określił katalogu takich dowodów, ani też nie sprecyzował czego mają one dotyczyć. Powyższe należy zatem oceniać każdorazowo, w okolicznościach danej sprawy, biorąc pod uwagę treść dokonanego zastrzeżenia, a zatem na jakie okoliczności wskazuje wykonawca w swoim uzasadnieniu, jak też specyfikę działania samego wykonawcy. Podkreślić należy, że ustawodawca nie wskazał w tym zakresie i nie opisał żadnych minimalnych wymagań jakie okoliczności winien wykonawca wykazać, i jakiego rodzaju dowody przedłożyć, aby zamawiający mógł pozytywnie ocenić skuteczność dokonanego zastrzeżenia. W ocenie składu orzekającego Konsorcjum CGI podołało obowiązkowi wykazania, że w grupie kapitałowej, która obejmuje wszystkie spółki będące członkami konsorcjum, obowiązują Zasady Etyki, które zobowiązują wszystkich pracowników tej grupy do ochrony informacji poufnych CGI i jej klientów, na co przedłożył dowód w postaci wyciągu z tego Kodeksu. Oprócz tego załączył do Uzasadnienia zastrzeżenia także inne dokumenty, jak chociażby umowę o pracę, z której również w jednoznaczny sposób wynika obowiązek zachowania poufności, czy oświadczenie o odbyciu szkolenia z zakresu bezpieczeństwa informacji. Przedmiotowe dokumenty potwierdzają spełnienie przesłanki, polegającej na tym, że podjęte zostały określone, konkretne działania, mające na celu ograniczenie dostępu do przekazywanych w toku postępowania danych. Tym samym zamawiający prawidłowo ocenił, że przedstawiony katalog środków dowodowych jest wystarczający i, że wskazane wyżej dowody bezspornie potwierdzają, że CGI podjęło, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w poufności. Izba, orzekając w niniejszej sprawie, wzięła również pod uwagę tą okoliczność, na którą zwracał uwagę przystępujący, wnosząc o odrzucenie odwołania jako złożonego po upływie terminu, a mianowicie, że zakres oferty wstępnej pokrywa się z zakresem informacji składanych w ofercie ostatecznej. Powyższe, co wynika z porównania treści ofert wstępnej i ostatecznej, dotyczy w szczególności opisu funkcjonalności systemu, harmonogramu oraz przyjętych założeń. Konsorcjum CGI, już na etapie złożenia oferty wstępnej, zadeklarowało określone parametry jako stanowiące tajemnicę jego przedsiębiorstwa, czego odwołujący w żaden sposób nie kwestionował. Nie sposób zatem uznać inaczej, że w zakresie, w jakim przekazywane w ofercie ostatecznej informacje stanowiły powielenie tych, które zostały zamieszczone w ofercie ostatecznej - odwołujący nie może skutecznie domagać się ich ujawnienia. W innym przypadku doszłoby do sytuacji, w której odtajnione zostałyby takie dane, które są już skutecznie i prawomocnie utajnione na etapie złożenia oferty wstępnej. Co najmniej zatem w odniesieniu do nich, należy uznać je za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego, a ich zastrzeżenie za skutecznie dokonane. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący : .................................... 24 …

…Sygn. akt: KIO 493/21 WYROK z dnia 12 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Emil Kuriata Monika Szymanowska Protokolant:Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowychi Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa przy udziale: A.wykonawcy Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Porr S.A. (lider) oraz Unibep S.A. (partner) z siedzibą dla lidera:ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów: i.czwartego dotyczącego przyjęcia, iż informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Porr S.A. (lider) oraz Unibep S.A. (partner) z siedzibą dla lidera: ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa z dnia 11 i 15 stycznia 2021 r. stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, a przez to mają zdolność do bycia tajemnicą przedsiębiorstwa, ii.piątego dotyczącego przyjęcia, że w stosunku do informacji zawartych w wyjaśnieniach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Porr S.A. (lider) oraz Unibep S.A. (partner) z siedzibą dla lidera: ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa z dnia 11 i 15 stycznia 2021 r. oraz, że wykonawca ten podjął działania w celu utrzymania ich poufności, iii.szóstego dotyczącego zaniechania udostępnienia odwołującemu informacji zawartych w wyjaśnieniach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Porr S.A. (lider) oraz Unibep S.A. (partner) z siedzibą dla lidera:ul. Hołubcowa 123, 02854 Warszawa z dnia 11 i 15 stycznia 2021 r. w części, w jakiej zamawiający udostępnił wyjaśnienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Porr S.A. (lider) oraz Unibep S.A. (partner) z siedzibą dla lidera: ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa z dnia 11 i 15 stycznia 2021 r. zgodnie z załącznikami do „Odpowiedzi zamawiającego na odwołanie” z dnia 10 marca 2021 r. 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawana rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowychi Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa kwotę 3 934 zł 32 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści cztery złote i trzydzieści dwa grosze) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejdo Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………………………. ……………………………………………. ……………………………………………. ​U z a s a d n i e n i e W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez zamawiającego – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa na „Projekt i budowę drogi S19 na odcinku Krynice (od istn. DK6S) –Dobrzyniewo (bez węzła] – Białystok Zachód (z węzłem)" wykonawca Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A 02-673 Warszawa (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec: 1.nieprawidłowej oceny przez zamawiającego oferty złożonej przez konsorcjum firm: Porr S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Unibep S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim (dalej „konsorcjum” albo „konsorcjumPorr”) oraz wobec dokonania wyboru oferty konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej, 2.nieprawidłowej oceny przez zamawiającego wyjaśnień złożonych przez konsorcjum w dniu 11 i 15 stycznia 2021 r., 3.niedopuszczalnego prowadzenia negocjacji przez zamawiającego z konsorcjum w zakresie treści złożonej oferty, 4.nieprawidłowej oceny przez zamawiającego skuteczności zastrzeżenia przez konsorcjum informacji i ewentualnych dowodów zawartych w wyjaśnieniach z dnia 11 i 15 stycznia 2021 r., a w konsekwencji zaniechania przez zamawiającego odtajnienia tych wyjaśnień, 5.niezgodnego z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”] zaniechania zamawiającego polegającego na odmowie udostępnienia odwołującemu informacji i ewentualnych dowodów zawartych w wyjaśnieniach konsorcjum z dnia 11 i 15 stycznia 2021 r. jako rzekomo stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa; Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art . 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania, pomimo że treść oferty konsorcjum jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ"), 2.art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, poprzez prowadzenie przez zamawiającego z konsorcjum niedozwolonych negocjacji w zakresie treści oferty, mających na celu doprowadzenie do jej zgodności z wymaganiami Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej „PFU”) w zakresie obiektów określonych w PFU w tabeli nr 1.1. pod poz. 10 i 12, 3.art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez przyjęcie oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny, zasadzający się na braku zawarcia w wycenie wszystkich elementów wymaganych przez PFU dla obiektów określonych w PFU w tabeli 1.1 pod pozycją 10 i 12, 4.art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) [dalej „UZNK"], poprzez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na przyjęciu, iż informacje zawarte w wyjaśnieniach konsorcjum z 11 i 15 stycznia 2021 r. stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, a przez to mają zdolność do bycia tajemnicą przedsiębiorstwa, 5.art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art 11 ust 2 UZNK, poprzez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na przyjęciu, że w stosunku do informacji zawartych w wyjaśnieniach konsorcjum z 11 i 15 stycznia 2021 r. wykonawca ten podjął działania w celu utrzymania ich poufności, 6.art. 96 ust. 3 ustawy Pzp (w zw. z art. 8 ust. 3 tej ustawy), poprzez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na zaniechaniu udostępnienia odwołującemu informacji zawartych w wyjaśnieniach konsorcjum z 11 i 15 stycznia 2021 r. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu ponownego badania i oceny oferty konsorcjum, a w jej następstwie odrzucenia oferty konsorcjum oraz udostępnienia wykonawcom biorącym udział w postępowaniu informacji zawartych w wyjaśnieniach konsorcjum z 11 i 15 stycznia 2021 r. Wniósł także o przeprowadzenie dowodu z wyjaśnień złożonych przez konsorcjum z 11 i 15 stycznia 2021 r. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 17 grudnia 2020 r. oraz 14 stycznia 2021 r., z uwzględnieniem tego, czy konsorcjum nie zaoferowało wykonania obiektów określonych w PFU w tabeli 1.1. pod poz. 10 i 12 w sposób odmienny od wymogów PFU. Odwołujący oświadczył, że zamawiający nie odtajnił informacji przekazanych przez konsorcjum w wyjaśnieniach z 11 i 15 stycznia 2021 r. pomimo skierowanego przez odwołującego po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej wniosku o udostępnienie tych informacji. Odwołujący ocenił, że sprzeczność treści oferty konsorcjum z treścią SIW Z polega na zaoferowaniu przez konsorcjum realizacji wykonania zamówienia niezgodnie z dokumentacją opisującą przedmiot zamówienia, tj. PFU, w zakresie wymienionych w PFU w tabeli 1.1. pod poz. 10 i 12 obiektów. Podał, że w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z 14.01.2021 r. zamawiający stwierdził, że konsorcjum w odpowiedzi nr 27 wykazało rodzaje obiektów w dwóch pozycjach [poz. 10 i 12] różniące się od wiążących wymagań określonych w punkcie 1.1.3.3 PFU, zaś pytanie nr 52 zmierzało do tego, aby konsorcjum przedstawiło rozwiązania projektowe [oddzielnie dla każdego obiektu] przyjęte przez nich w ofercie; zmawiający oczekiwał również podania rodzaju posadowienia, a w przypadku posadowienia specjalnego – podania technologii, jaką konsorcjum zamierza zastosować. Oświadczył, że co prawda nie ma pełnej wiedzy w sprawie wyjaśnień złożonych przez konsorcjum niemniej – według odwołującego – zachodzi niezwykle wysokie prawdopodobieństwo, że w którymś z elementów – szerokość, wysokość obiektu, oraz współczynnik przejścia dla płazów i innych zwierząt (małych, średnich, dużych) odwołujący przyjął odmienne od wymogów PFU parametry, a tym samym treść jego oferty jest niezgodna z SIWZ. Kolejnym elementem, co do którego odwołujący wskazał, że zachodzi bardzo wysokie prawdopodobieństwo zaoferowania sposobu realizacji obiektu niezgodnie z wymaganiami PFU w zakresie obiektu pod poz. 10 w Tabeli nr 1.1. w PFU jest przyjęcie przez konsorcjum rozwiązania mogącego znacząco obniżyć wartość robót drogowych, które polega na zamianie obiektu z „pod trasą główną S19" (czerwona niweleta*) na obiekt „nad trasą główną S19” (niebieska niweleta), a które nie jest zgodne z wiążącymi warunkami kontraktu, gdyż obiekt posiada oznaczenia: PZDs – przejście dolne dla średnich zwierząt. Odwołujący podkreślił, że zamawiający zabronił takiej zamiany i wskazał w punkcie 1.1.3.3 PFU, że w przypadku zmiany sposobu pokonania przeszkody podanej w kolumnie 5 (jeśli została określona bez wariantowości [„lub"]) stosuje się Procedurę zmiany zgodnie z Warunkami Kontraktu. Wskazał, że procedura zmiany zgodnie z Warunkami Kontraktu, nie oznacza automatyzmu zmiany – do dokonania takiej zmiany zawsze jest potrzebna zgoda zamawiającego toteż wykonawca w przedmiotowym postępowaniu nie miał prawa zakładać już w ofercie odstępstw od wymogów PFU, a przyjęcie takiego odstępstwa należy traktować w kategoriach sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ. W odniesieniu do obiektu W S (poz. 12 tabeli 1.1. w PFU) podał, że zamawiającyw piśmie z 14.01.2021 r. kierowanym do konsorcjum wskazał, że różni się on od wiążących wymagań określonych w punkcie 1.1.3.3. PFU i na tej podstawie stwierdził, że konsorcjum przyjęło w ofercie błędne, a tym samym niezgodne z SIWZ założenie. Wskazał, że pod pozycją 12 w tabeli 1.1 PFU znajduje się Obiekt w km 34+173,03z następującym opisem przeszkody: „Trasa główna S19 z drogą ekspresową S8" [kol. 3), a w „Parametrach funkcjonalnych przeszkód" (kol. 5) jest wskazane, że Obiekt ten ma być zgodny z pkt 1.1.3.1 oraz 1.1.3.2 PFU; w pkt 1.1.3.2 PFU jest napisane m.in., że Przebudowa drogi krajowej S8/DK8 obejmuje między innymi: budowę pasów włączaniai wyłączania, budowę jezdni zbierająco-rozprowadzającej w obszarze węzła Białystok Zachód (wzdłuż S8 i S19), co zamawiający potwierdził w odpowiedzi nr 33 w Zestawie zapytań i wyjaśnień nr 2 z 26.06.2020 r. Wskazał, że definicja jezdni zbierająco-rozprowadzającej znajduje się w § 91 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 124 ze zm.). Przez jezdnię tę należy rozumieć niezależną jezdnię biegnącą równolegle do trasy głównej (trasy szybkiego ruchu), na której to jezdni obowiązuje niższa dopuszczalna prędkość, w celu bezpiecznego wprowadzenia kierowców na łącznicę i wykonania manewru zmiany kierunku ruchu. Na tej samej zasadzie z jezdni zbierająco-rozprowadzającej kierowca korzysta w celu włączenia się do ruchu na trasę główną. Stwierdził, przyznając że nie zna szczegółów wyjaśnień konsorcjum, konsorcjum najprawdopodobniej przyjęło błędne założenie zasadzające się na rezygnacji z budowy jezdni zbierająco-rozprowadzającej dotyczącej obiektu w km 34+173,03 w obszarze węzła Białystok Zachód zarówno wzdłuż S8, jak i S19. Uzupełnił, że rozwiązanie polegające na przeprowadzeniu pasa zbierająco-rozprowadzającego na wspólnej jezdni z drogą ekspresową jest wprawdzie zgodne z przepisami techniczno-budowlanymi, ale niezgodne z wiążącymi zapisami opisu przedmiotu zamówienia (PFU) – zawarcie wymogów w opisie przedmiotu zamówienia wyższych niż minimalne dopuszczalne warunki techniczne jest dozwolone, czemu zamawiający dał wyraz w zapisach PFU, potwierdzonych w udzielonych odpowiedziach. W ocenie odwołującego tezę o rezygnacji z budowy odrębnych jezdni zbierająco-rozprowadzających uzasadnia treść pytań zadawanych przez wykonawców na etapie przygotowania ofert – w wyjaśnieniach do treści SIW Z padło pytanie sugerujące rezygnację z powyższych wiążących wytycznych PFU, jednak zamawiający powyższe wymagania podtrzymał (pytanie nr 23 z Zestaw zapytań i wyjaśnień nr 2 z 26.06.2020 r.): Podkreślił, iż skutkiem niedozwolonej rezygnacji jest znaczna różnica w szerokości całkowitej obiektu w km 34+173,03, a co za tym idzie diametralne obniżenie kosztu budowy tego obiektu; różnica w szerokości obiektu jest znacząca, gdyż obiekt nie będzie posiadał czterech niezależnych ustrojów, lecz jedynie dwa ustroje, a nadto obiekt w km 34+173,03 będzie obiektem o znacznej długości całkowitej [ok. 75m] i niezależnie od przyjętego rozwiązania konstrukcyjnego będzie obiektem wieloprzęsłowym. Wskazał dalej, że taki obiekt posiada filary usytuowane na ławach fundamentowych, a te z kolei są posadowione na odpowiednio przygotowanym podłożu gruntowym. Podkreślił, że obiekt spełniający wymagania PFU będzie posiadał znacznie większą liczbę filarów, ław fundamentowych, a tym samym powierzchni wzmocnień podłoża. Zdaniem odwołującego potwierdzeniem, że konsorcjum przyjęło niezgodne z PFU założenia, a tym samym treść oferty jest niezgodna z SIW Z, jest to, że oferta ta jest niższao blisko 30 mln zł (oferta odwołującego to kwota 434.029.159,84 zł, a oferta konsorcjum to 405.605.136,15 zł). Stwierdził, że podobnie przedstawia się sytuacja w stosunku do obiektu PZDs oraz, że fakt popełnienia przez wykonawcę błędnego ustalenia co do faktu, co stanowi przedmiot zamówienia podlegający ostatecznej wycenie w ofercie, w konsekwencji doprowadziło także do powstania błędu w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp). W odniesieniu do kolejnego zarzutu odwołujący wskazał, że zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że zamawiający dopuścił się zachowania zakazanego wprost w art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, polegającego na prowadzeniu z konsorcjum niedozwolonych negocjacji odnoszących się do treści oferty. W ocenie odwołującego wniosek taki można wyprowadzić z następujących okoliczności: ·14 stycznia 2021 r. w swoim piśmie kierowanym do konsorcjum (wezwanie do złożenia wyjaśnień), zamawiający wprost wskazał, że wyjaśnienia konsorcjum z 11 stycznia 2021 r. w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 27 oraz 52 wskazują na to, że konsorcjum zaoferowało realizację obiektów z poz. 10 i 12 z tabeli nr 1.1. w PFU niezgodnie z opisanymi tam wymaganiami (z pkt 1.1.3.3. PFU], ·w związku z tym zamawiający dopytał się, czy konsorcjum założyło zmianę w stosunku do wymaganych rozwiązań obiektów inżynierskich. Uznał, że skoro zamawiający wybrał ofertę konsorcjum to najprawdopodobniej konsorcjum w swojej odpowiedzi z 15 stycznia 2020 r. musiało wskazać zupełnie inne parametry, aniżeli te, które wykazało w swojej odpowiedzi z 11 stycznia 2021 r. – tym razem już zgodnie z wymogami pkt 1.1.3.3 PFU. Stanął na stanowisku, że tego typu zachowanie, polegające na doprowadzeniu do zgodnego z oczekiwaniem zamawiającego oświadczenia w zakresie realizacji określonych obiektów, należy uznać za niedopuszczalne, jak również traktować w kategoriach negocjacji treści oferty, które są wprost zakazane przez art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. W odniesieniu do zarzutu trzeciego odwołujący, uznając, iż konsorcjum w swojej ofercie przyjęło realizację obiektów wymienionych w tabeli nr 1.1. PFU pod poz. 10 i 12 w sposób odbiegający od postawionych przez zamawiającego w tym zakresie wymagań stwierdził, że zaoferowany przez konsorcjum sposób realizacji tych obiektów nie uwzględnia wszystkich postawionych wymogów. Podniósł, że brak wyceny wszystkich wymaganych elementów implikuje określoną w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przesłankę skutkującą odrzuceniem oferty z uwagi na błąd w obliczeniu ceny. Ocenił, że niewątpliwie zaistniała sytuacja – przyjęcie zupełnie innych założeń, nie uwzględniających wszystkich wymagań – za taki błąd w obliczeniu należy traktować, ponieważ zaoferowana cena nie odnosi się do tego, czego oczekiwał zamawiający. Odwołujący dodatkowo wskazał, że udzielane przez wykonawców wyjaśnienia stanowiące odpowiedzi na wezwania zamawiającego dokonywane w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na ciążący na wykonawcach ciężar dowodu i przypisaną im przez ustawodawcę rolę, stają się de facto immanentną częścią oferty wykonawcy, w oparciu o którą zamawiający decyduje o istnieniu jakichkolwiek niezgodności z dokumentacją postępowania; ofertą są bowiem wszystkie oświadczenia i dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, a takimi są właśnie wyjaśnienia wykonawcy. Stwierdził, że z uwagi na charakter wyjaśnień udzielanych w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz tak dalece idący skutek prawny jakim jest odrzucenie oferty, co może wywołać ich udzielenie w stopniu wskazującym na wystąpienie istotnej niezgodności z SIWZ – w istocie tworzą one de facto swoisty byt oświadczenia wykonawcy ściśle powiązanego z ofertą w znaczeniu ścisłym; potwierdzają one bowiem wykonanie świadczenia w sposób oczekiwany przez zamawiającego, tym bardziej gdy wezwania, jak w tym przypadku, jednoznacznie i szczegółowo precyzują pytania dotyczące wybranych elementów treści tej oferty. Podkreślił, że jakiekolwiek wynikające z wyjaśnień odstępstwo w stosunku do opisanego w PFU przedmiotu zamówienia, polegające na niepotwierdzeniu wykonania obiektów inżynierskich zgodnie z jego wymogami, czego skutkiem jest nieujęcie tych elementów w wycenie, może i powinno stanowić podstawę odrzucenia oferty z powodu niezgodności z treścią SIWZ i powstania błędu w obliczeniu ceny w oparciu o art 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp. W odniesieniu do zarzutu czwartego odwołujący podał, że stosownie do art. 11 ust. 2 UZNK przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechni znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich poufności. Uznał, że z treści przywołanego przepisu wynika, że aby dana informacja mogła stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa musi być taką informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną lub inną posiadającą wartość gospodarczą, którą jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób; w świetle przywołanego przepisu UZNK zdolność danej informacji do stanowienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest związana z samym jedynie faktem, posiadania jakiejkolwiek wartości gospodarczej dla przedsiębiorcy, zaś uznanie danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga również spełnienia warunku, aby dana informacja nie była powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie była łatwo dostępna dla takich osób. Stwierdził, że na gruncie definicji legalnej nie jest wystarczające do uznawania za tajemnicę przedsiębiorstwa subiektywne uznanie przez przedsiębiorcę, że dana informacja na wartość gospodarczą; definicja bezwzględnie wymaga, aby dana informacja nie była powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie była łatwo dostępna dla takich osób. Podkreślił, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego nie powinien korzystać z ochrony prawnej przedsiębiorca, który zastrzega jakąś informację jako tajemnicę przedsiębiorstwa pomimo to, iż wiedza na temat danej informacji jest znana innym podmiotom, w tym zwłaszcza zamawiającemu i innym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. Odnosząc się do uzasadnienia utajnienia wyjaśnień złożonych przez konsorcjum w ramach wezwania w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp ocenił, że zawierają one tylko i wyłącznie ogólne sformułowania używane przez większość wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Stwierdził, że zostały tam przywołane fragmenty orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, które jednak wskazują tylko ogólnie na to, co może być uznane w określonych sytuacjach za tajemnicę przedsiębiorstwa. Podniósł, że konsorcjum nie odnosi się szczegółowo do każdej informacji zawartej w wyjaśnieniach, będących de facto odpowiedziami na zawarte przez zamawiającego konkretne pytanie odnoszące się do opisanego w PFU przedmiotu zamówienia. Stanął na stanowisku, że obowiązkiem konsorcjum, w celu skutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych przez nie wyjaśnień, było wykazanie (rozumiane jako udowodnienie), dlaczego akurat ta konkretna informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem odwołującego nie można uznać za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy wykonawca tylko ogólnie odnosi się do wszystkich informacji zawartych w swoich wyjaśnieniach, ponieważ z samej swojej natury pewne informacje nie będą informacjami tajnymi z uwagi na to, że odnoszą się one do tego, co jest opisane w opisie przedmiotu zamówienia i jest (i będzie w przyszłości) jawne i widoczne dla wszystkich zainteresowanych. W odniesieniu do pytanie nr 1 o treści „Zwracamy się o szczegółowe wskazanie w jaki sposób Wykonawca zamierza zapewnić zaplecze budowy na czas wykonywania robót budowlanych wraz z udzieleniem wyjaśnień, iż takie zaplecze Wykonawca będzie posiadał" stwierdził, że odpowiedź na tak zadanie pytanie nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, albowiem informacja taka nie przedstawia żadnego waloru informacji technicznej, organizacyjnej lub innej posiadającej wartość gospodarczej – zorganizowanie zaplecza jest naturalnym elementem inwestycji, a sposób jego organizacji przez poszczególnych wykonawców nie różni się zasadniczo od siebie. Uzupełnił, że sposób organizacji zaplecza budowy będzie też widoczny dla każdego, będzie miał do niego dostęp inwestor, Inżynier Kontraktu, czy przedstawiciele organów administracji budowlanej. Wskazał, że druga część pytania odnosi się do tego, czy konsorcjum będzie takie zaplecze posiadało – sama informacja na temat tego, czy wykonawca będzie posiadał zaplecze budowy żadną miarą nie może więc być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa. W odniesieniu do pytania nr 6 o treści „Czy Wykonawca będzie miał zapewniona ciągłość dostaw kruszyw i materiałów w odpowiedniej ilości dla zapewnienie ciągłości produkcji mieszanek mineralno- asfaltowych/betonu cementowego?” stwierdził, że odpowiedź na ogólne pytanie odnosząca się do potwierdzenia tego, że taka ciągłość będzie zachowana żadną miarą nie może być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa bowiem stanowi tylko potwierdzenie tego o co pyta zamawiający, a to, że wykonawca tej inwestycji musi w celu należytego wykonania zamówienia taką ciągłość zachować jest oczywiste i powszechnie wiadome. W odniesieniu do pytania nr 8 o treści „Czy Wykonawca będzie w posiadaniu laboratorium dla potrzeb zapewnienia jakości materiałów i robót dla przedmiotowego zamówienia? Czy będzie ono własnością Wykonawcy, czy będzie wynajmowane? (...)” stwierdził, że obowiązek dysponowania tego rodzaju laboratorium dla każdego wykonawcy tego typu zamówień na realizację obiektów drogowych jest rzeczą oczywistą wobec czego informacja potwierdzająca to, czy wykonawca takim laboratorium dysponuje nie ma waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Uznał, że to samo tyczy się informacji odnoszącej się do tego, czy takie laboratorium będzie własnością wykonawcy, czy też będzie korzystał z usług podmiotu trzeciego – informacja nie niesie za sobą żadnej wartości technologicznej, organizacyjnej czy też gospodarczej, ponieważ uzyskanie przez innych wykonawców informacji o tym, czy konsorcjum korzysta z własnego laboratorium, czy też z usług laboratorium należącego do podmiotu trzeciego nie powoduje, że uzyskują one dostęp do know-how tej firmy, albowiem kwestia tego, czy dany wykonawca posiada własne laboratorium, czy też korzysta z usług zewnętrznych w tym zakresie nie stanowi żadnej wiedzy szczególnej niedostępnej dla poszczególnych innych wykonawców. W odniesieniu do pytań nr 3,4,10,19, 22, 26,48, 52, 60 odwołujący wskazał, że zamawiający zwrócił się o wyjaśnienia, poprzez wskazanie przez konsorcjum, jakie rozwiązania projektowe zostały przez w ofercie Zdaniem odwołującego pytania nr 3, 4, 10, 19, 22, 26, 48, 52, 60 zmierzają do tego, aby ocenić to, czy rozwiązania przyjęte przez konsorcjum są zgodne z założeniami PFU wobec czego odpowiedź nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, albowiem przyjęte rozwiązania projektowe i tak będą dostępne dla wszystkich, albowiem konsorcjum będzie zobligowane do przygotowania dokumentacji projektowej [jawnej dla wszystkich], a następnie na jej podstawie wykona obiekty budowlane [jawne i widoczne dla każdego, nawet dla osoby nie mającej wiedzy specjalistycznej]. Uzupełni, że przedmiotem zamówienia nie jest zbudowanie obiektów przy pomocy jakichś nowatorskich, nieznanych ogółowi rozwiązań wobec czego należy przyjąć, że przyjęte rozwiązania projektowe nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. W odniesieniu do pytań nr 14,17,18, 20, 21, 25, 27, 28, 29, 32, 34, 36, 38, 39, 40, 41,42,43, 44, 47,50, 53, 54, 55, 58,61,62, 63, opierając się na przykładzie pytania nr 27 o treści „Czy w swojej ofercie uwzględniliście Państwo wszystkie wymagania i parametry wobec zaplanowanych w PFU obiektów inżynierskich - tabela 1.1 z pkt 1.1.3.3? (...)" oraz nr 28 o treści „Czy w swojej ofercie uwzględniliście Państwo wszystkie wymagania i parametry wobec zaplanowanych w PFU zabezpieczeń akustycznych - Tabela nr 1.3. z pkt 1.1.3,6,? (...)” stwierdził, że zostały zadane w celu potwierdzenia przez konsorcjum, że wszystkie te elementy, które wynikają z PFU rzeczywiście zostały przez nich w ofercie wycenione. Ocenił, że zamawiający formułując tego typu pytania oczekiwał od wykonawcy potwierdzenia ujęcia tych kosztów wobec czego odpowiedź konsorcjum w tym zakresie, która mogła się sprowadzać do odpowiedzi „tak potwierdzamy" nie może w ogóle być oceniana przez pryzmat definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ nie zostaje wypełniona dyspozycja normy prawnej zawierającej definicję tajemnicy przedsiębiorstwa – informacja, której celem jest potwierdzenie tego, czy określone elementy, które są do wykonania w ramach danego zamówienia [obowiązkowe dla wszystkich wykonawców) nie stanowi przejawu unikatowej wiedzy wykonawcy w realizacji danego rozwiązania technicznego. W odniesieniu do pozostałych pytań oświadczył, że nie dostrzega, która z przekazanych przez konsorcjum w żądanym przez zamawiającego zakresie informacja mogłaby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie odwołującego zamawiający dokonał bezkrytycznej akceptacji zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez konsorcjum i nie zważając na konsekwencję postanowień SIW Z własnego autorstwa uznał, iż wszystkie informacje zawarte w wyjaśnieniach konsorcjum pozostaną tajne, pomimo że w sposób oczywisty tak być nie musi. Stwierdził, że PFU przewiduje określone rozwiązania i wyjaśnienia wykonawcy w tym zakresie nie mogą podlegać utajnianiu; działanie takie nie powinno korzystać z ochrony prawnej. W odniesieniu zarzutu piątego odwołujący wskazał, że definicja tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga, aby uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności, zaś art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wymaga, aby wykonawca wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Uznał, że zestawienie tych przepisów prowadzi do wniosku, iż wykonawca zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi wykazać zamawiającemu, jakie działania podjął w celu utrzymania w poufności zastrzeganych informacji; brak wykazania tej okoliczności powoduje, iż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie spełnia standardu z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji jest nieskuteczne. Stwierdził, że konsorcjum w swoich wyjaśnieniach w żaden nie udowodniło tego, że podjęte przez nich działania rzeczywiście zmierzają do zachowania poufności, ponieważ konsorcjum nie przedstawiło na tę okoliczność żadnych dowodów. Wskazując, że w treści wyjaśnień z 11 stycznia 2021 r. konsorcjum powołuje się np. na obowiązujące w firmie Porr wewnętrzne procedury określone w dokumentach takich, jak: Kodeks Postępowania, Podręcznik Compliance. Management system, Instrukcja „Oferta i Zlecenie, Polityka bezpieczeństwa informacji w Porr S.A., podniósł, że nie załączono w ogóle tych dokumentów, co oznacza, że konsorcjum nie przedstawiło żadnych dowodów na podjęcie określonych działań zmierzających do zachowania poufności w stosunku do informacji zawartych w wyjaśnieniach złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Zwrócił uwagę, że oferta została złożona przez konsorcjum dwóch firm: Porr S.A. oraz Unibep, gdy tymczasem uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało opisane tylko w odniesieniu do jednego z konsorcjantów tj. firmy Porr S.A., nie ma natomiast w uzasadnieniu nic na temat działań podjętych przed drugiego konsorcjanta. Uznał, że brak opisania i załączenia dowodów w zakresie podjętych działań przez firmę Unibep S.A. dodatkowo osłabia wiarygodność argumentów przedstawionych przez konsorcjum w zakresie utajnienia informacji w zawartych w wyjaśnieniach. W odniesieniu do zarzutu szóstego odwołujący stwierdził, że w konsekwencji wadliwie dokonanej oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach konsorcjum zamawiający bezpodstawnie odmówił przekazania odwołującemu informacji zawartych w rzeczonych wyjaśnieniach. Wskazał, że z uwagi na to, że zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do zarzutów przedstawionych powyżej, to uznanie ich zasadności powoduje uznanie zasadności niniejszego zarzutu. Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy piśmie z dnia 24 lutego 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 10 marca 2021 r., stanowiska przystępującego konsorcjum Porr – pismo z dnia 9 marca 2020 r., a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego konsorcjum Porr, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019, poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosował przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ) [dalej „ ustawa nPzp”], ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 15 lutego 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2020 r. Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania z postępowania oferty wybranego wykonawcy – przystępującego konsorcjum Porr, posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Skład orzekający Izby ustalił także, że do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej nadal „ustawa Pzp”]. Na posiedzeniu zamawiający złożył Odpowiedź na odwołanie z dnia 10 marca 2021 r. – oświadczył, że uwzględnia w części zarzut szósty. Wobec wątpliwości odwołującego co do zakresu uwzględnienia zamawiający oświadczył na posiedzeniu, że „wyjaśnienia wykonawcy PORR z 11.01.2021 r. i 15.01.2021 r. w wersji załączonej do odpowiedzi na odwołanie stanowią całość informacji, którą ocenił jako niestanowiące tajemnice przedsiębiorstwa”. Przystępujące do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego konsorcjum Porr nie wniosło sprzeciwu. Uwzględniając oświadczenie zamawiającego złożone w ramach Odpowiedzi na odwołanie oraz na posiedzeniu, skład orzekający Izby stwierdził, że ocena przez zamawiającego, że informacje udostępnione w załącznikach do Odpowiedzi na odwołanie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa oznacza, że zamawiający uwzględnił w części zarzuty dotyczące naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK (zarzut czwarty i piąty) oraz 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 tej ustawy (zarzut szósty), co znalazło odzwierciedlenie w wyroku, poprzez umorzenie postępowania odwoławczego w części wskazanej w pkt 1 sentencji. Zarzut pierwszy – zaniechania zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, pomimo że treść oferty konsorcjum jest sprzeczna z treścią SIWZ nie potwierdził się. Skład orzekający Izy ustalił i zważył, co następuje. Nie było sporne pomiędzy stronami, jakie wymagania (1.1.3.3. PFU oraz pkt 3.2. ppkt 9 i 10 DŚU) zamawiający ustalił w odniesieniu do obiektu nr 10 z tabeli 1.1. PFU. Odwołujący zakwestionował minimalną szerokość i wysokość obiektu przewidzianego przez konsorcjum, tj. odpowiednio 10 m i 4 m oraz współczynnik ciasnoty dla przejścia dla płazów i innych zwierząt, tj. ≥ 0,7, a nadto, w odniesieniu do obiektu nr 10, będącego obiektem o oznaczeniu PZDs, zgodność co do tego, czy obiekt jest „pod trasą główną S19” (czerwona niweleta) – w konsekwencji skierowania przez zamawiającego do konsorcjum pytania z dnia 14 stycznia 2021 r. o treści: „Zamawiający w PFU w tabeli 1.1 wskazał rodzaje obiektów. Wykonawca w odpowiedzi nr 27 oraz nr 52 wykazał rodzaje obiektów, które w pozycji 10 i 12 różnią się od wiążących wymagań określonych w punkcie 1.1.3.3 PFU. Czy Wykonawca na etapie składania oferty założył zmianę w stosunku do wymaganych rozwiązań obiektów inżynierskich ?” Odwołujący założył – na podstawie zapytania zamawiającego z 14 stycznia 2021 r., nie mając dostępu do zastrzeżonych przez konsorcjum informacji, że konsorcjum zmieniło rodzaj obiektu nr 10 z wymaganego PZDs na inny, a tym samym przewidziało realizację wykonania zamówienia niezgodnie z PFU, co było założeniem nieprawdziwym. Jak wskazał zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie, powodem skierowania do konsorcjum zapytania z 14 stycznia 2021 r. była „niespójność nazewnictwa obiektów” wyszczególnionych w tabeli. Konfrontując zakwestionowane przez odwołującego wymagania zamawiającego co do obiektu nr 10 z odpowiedzią konsorcjum na pytanie nr 27, skład orzekający Izby stwierdził, że konsorcjum przewidziało wymagania i parametry zaplanowanych w PFU obiektów inżynierskich zgodnie z tabelą 1.1. pkt 1.1.3.3., co konsorcjum, odpowiadając na pytanie zamawiającego nr 27 z 17 grudnia 2020 r., wprost oświadczyło w swojej odpowiedzi z 11 stycznia 2021 r. („Wykonawca potwierdza, że w swojej ofercie uwzględnił wszystkie wymagania i parametry zaplanowane w PFU obiektów inżynierskich zgodnie z tabelą 1.1. pkt. 1.1.3.3.” – str. 34, odpowiedź na pytanie nr 27) i potwierdziło 15 stycznia 2021 r. („Wykonawca nie założył na etapie składania oferty zmiany w stosunku do wymaganych rozwiązań obiektów inżynierskich.” – str. 3, odpowiedź na pytanie nr 1), wskazując jednocześnie (co do dostrzeżonej przez zamawiającego niespójności nazewnictwa), że w odniesieniu do obiektu nr 10 wkradła się omyłka pisarska – konsorcjum omyłkowo wskazało w tabeli oznaczenia obiektu nr 10 jako „W S” zamiast, jak wynika z PFU, „PZDs”i zaprezentowało (w odpowiedzi z 15 stycznia 2021 r.) tabelę z oznaczeniem jak w PFU. Wątpliwość zamawiającego, jaka pojawiła się po odpowiedzi konsorcjum z 11 stycznia 2021 r., niewątpliwie wymagała wyjaśnienia i została przez konsorcjum, odpowiedzią z 15 stycznia 2021 r., jednoznacznie rozwiana. Skład orzekający Izby stwierdził także, na podstawie odpowiedzi konsorcjum na pytanie nr 52, że przewidziano prawidłową minimalną szerokość i wysokość obiektu, tj. odpowiednio 10 m i 4 m, co jednoznacznie potwierdza spełnienie wymogów dokumentacji postępowania. Przewidziana przez konsorcjum szerokość obiektu nr 10 przewyższa minimalną wielkość wynoszącą 10 m, co wynika wprost z wielkości wskazanej przez konsorcjum w pozycji nr 10 odnoszącej się do tego obiektu w ramach tabeli ujętej w odpowiedzi na pytanie nr 52. Odwołujący zakwestionował także współczynnik ciasnoty dla przejścia dla płazów i innych zwierząt, tj. ≥ 0,7, a nadto, w odniesieniu do obiektu nr 10, będącego obiektem o oznaczeniu PZDs, zgodność co do tego, czy obiekt jest „pod trasą główną S19”. W odniesieniu do współczynnika ciasnoty, który nie był wskazywany przez konsorcjum w ww. odpowiedziach, dostrzeżenia wymaga, że odwołujący nie kwestionował prawidłowości sposobu jego wyliczenia i jego wyniku zaprezentowanego przez konsorcjum w stanowisku pisemnym z dnia 9 marca 2021 r. (str. 9 i 10 pkt 17 – 18 stanowiska konsorcjum z dnia 9 marca 2021 r.), wobec czego, skoro tak wyliczony współczynnik ciasnoty przewyższa minimalną wielkość ≥ 0,7 to uznać należy, że jest to wielkość spełniająca wymagania zamawiającego. W odniesieniu do tego, czy przewidziany przez konsorcjum obiekt nr 10 jest „pod trasą główną S19” (czerwona niweleta) skład orzekający Izby stwierdził, na podstawie załącznika nr 13 i 14 do wyjaśnień konsorcjum z 11 stycznia 2021 r., tj. odpowiednio na podstawie niwelety i planu sytuacyjnego, że tak właśnie jest. Wynika z nich, że trasa w miejscu obiektu biegnie na nasypie (przejście dla zwierząt zaprojektowano dołem, trasa główna zaś biegnie powyżej gruntu – na nasypie). Za wiarygodne uznał nadto skład orzekający Izby twierdzenie konsorcjum, że zastąpienie przejścia dolnego znacznie droższym przejściem górnym jest kontrlogiczne („Twierdzenie zatem, że Przystępujący mógłby dążyć do zastąpienia przejścia dolnego (które nie dość, że jest zgodne z PFU, to jest również droższe) znacznie droższym (i niezgodnym z PFU) przejściem górnym jest kontrlogiczne” – str. 14 pkt 24 stanowiska konsorcjum z 9 marca 2021 r.) Nie było także sporne pomiędzy stronami, jakie wymagania zamawiający ustalił w odniesieniu do obiektu nr 12 z tabeli 1.1. PFU, tj. „Przebudowa drogi krajowej S8/DK8 obejmuje między innymi: (…) budowę jezdni zbierajacorozprowadzającej w obszarze węzła Białystok Zachód (wzdłuż S8 i S19) (…)”[pkt 1.1.3.2 PFU wskazany w tabeli 1.1. z pkt. 1.1.3.3. w kolumnie „Parametry funkcjonalne przeszkód”]. Odwołujący zakwestionował objęcie przez konsorcjum w ramach przebudowy ww. drogi budowy jezdni zbierająco-rozprowadzającej – w konsekwencji skierowania przez zamawiającego do konsorcjum pytania z dnia 14 stycznia 2021 r. o treści: „Zamawiający w PFU w tabeli 1.1 wskazał rodzaje obiektów. Wykonawca w odpowiedzi nr 27 oraz nr 52 wykazał rodzaje obiektów, które w pozycji 10 i 12 różnią się od wiążących wymagań określonych w punkcie 1.1.3.3 PFU. Czy Wykonawca na etapie składania oferty założył zmianę w stosunku do wymaganych rozwiązań obiektów inżynierskich?” Odwołujący założył – na podstawie zapytania zamawiającego z 14 stycznia 2021 r., że konsorcjum zmieniło rodzaj obiektu nr 12 z wymaganego WS na inny, a tym samym przewidziało realizację wykonania zamówienia niezgodnie z PFU, poprzez rezygnację z budowy jezdni zbierająco-rozprowadzającej co było założeniem nieprawdziwym. Konfrontując ww. zakwestionowane przez odwołującego wymaganie zamawiającego z odpowiedzią konsorcjum na pytanie nr 27 co do obiektu nr 12, skład orzekający Izby stwierdził, że konsorcjum przewidziało budowę jezdni zbierająco-rozprowadzającej, co oświadczyło, odpowiadając na pytanie zamawiającego nr 27 z 17 grudnia 2020 r. – odpowiedź z 11 stycznia 2021 r. („ Wykonawca potwierdza, że w swojej ofercie uwzględnił wszystkie wymagania i parametry zaplanowane w PFU obiektów inżynierskich zgodnie z tabelą 1.1. pkt. 1.1.3.3.”) i potwierdziło w odpowiedzi z 15 stycznia 2021 r. („Wykonawca nie założył na etapie składania oferty zmiany w stosunku do wymaganych rozwiązań obiektów inżynierskich.”), wskazując jednocześnie, że w odniesieniu do obiektu nr 12 wkradła się omyłka pisarska – konsorcjum omyłkowo wskazało w tabeli oznaczenia obiektu nr 12 jako „W D” zamiast, jak wynika z PFU, „W S” i zaprezentowało (w odpowiedzi z 15 stycznia 2021 r.) tabelę z oznaczeniem jak w PFU. Skład orzekający Izby stwierdził, na podstawie wielkości wskazanych przez konsorcjum w odniesieniu do obiektu nr 12, w ramach odpowiedzi z 11 stycznia 2021 r. na pytanie nr 52, że składają się nań cztery wielkości – cztery szerokości całkowite (po dwa ustroje: obiektu trasy głównej oraz pod jezdnie zbierająco-rozbierające). Znajduje to także potwierdzenie, na co wskazywało konsorcjum w ramach swojego pisma z 9 marca 2021 r. (str. 14 pkt 29), w Planie sytuacyjnym stanowiącym załącznik nr 13 do wyjaśnień konsorcjum z 11 stycznia 2021 r. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że nie istnieją podstawy do odrzucenia oferty konsorcjum z zastosowaniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a tym samym, że zarzut się nie potwierdził. Zarzut drugi – prowadzenia przez zamawiającego z konsorcjum niedozwolonych negocjacji w zakresie treści oferty, mających na celu doprowadzenie do jej zgodności z wymaganiami PFU w zakresie obiektów określonych w tabeli nr 1.1. pod poz. 10 i 12, czym zdaniem odwołującego zamawiający naruszył przepis art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Pismem z dnia 17 grudnia 2020 r. zamawiający, powołując się na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał konsorcjum do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty – „W celu weryfikacji Państwa oferty, jak również ustalenia stopnia gotowości Państwa firmy do realizacji kontraktu prosimy o wyjaśnienie czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIW Z, w tym w Programie Funkcjonalno-Użytkowym oraz W WiORB będącymi załącznikami do PFU” Zamawiający oczekiwał wyjaśnień i „przyjętych do sporządzenia oferty założeń”, poprzez udzielenie przez konsorcjum odpowiedzi na pytania (łącznie 63). Pytaniu nr 27 i 52 zamawiający nadał odpowiednio brzmienie: „Czy w swojej ofercie uwzględniliście Państwo wszystkie wymagania i parametry wobec zaplanowanych w PFU obiektów inżynierskich – tabela 1.1. z pkt. 1.1.3.3.? Jeśli tak, prosimy o podanie kosztu netto dla każdego obiektu inżynierskiego.” „Jakie rozwiązania projektowe dla branży mostowej (oddzielnie dla każdego obiektu) zostały przyjęte przez Państwa ? jaki rodzaj posadowienia przewidziano, a w przypadku posadowienia specjalnego jaką technologię planują Państwo zastosować dla każdego z obiektów?”; w ramach pytania nr 52 zamawiający opracował tabelę z kolumnami: Lp (1), obiekt (2), Długość całkowita (3), Szerokość całkowita (4), Rodzaj konstrukcji (5), Rodzaj posadowienia/technologia (6). Pismem z dnia 14 stycznia 2021 r. zamawiający, w związku z odpowiedziami konsorcjum z 11 stycznia 2021 r., powołując się ponownie na przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, skierował zapytanie: „Zamawiający w PFU w tabeli 1.1 wskazał rodzaje obiektów. Wykonawca w odpowiedzi nr 27 oraz nr 52 wykazał rodzaje obiektów, które w pozycji 10 i 12 różnią się od wiążących wymagań określonych w punkcie 1.1.3.3 PFU. Czy Wykonawca na etapie składania oferty założył zmianę w stosunku do wymaganych rozwiązań obiektów inżynierskich ?” Odpowiadając na pismo zamawiającego z 14 stycznia 2021 r. (pismem z 15 stycznia 2021 r.) konsorcjum oświadczyło: „Wykonawca nie założył na etapie składania oferty zmiany w stosunku do wymaganych rozwiązań obiektów inżynierskich. Nastąpiła omyłka pisarska. Dla odpowiedzi nr 27 treść odpowiedzi powinna brzmieć następująco: (…)”, prezentując tabelę, w której dla obiektu nr 10 i nr 12 podało oznaczenie jak w PFU, tj. odpowiednio „PZDs” oraz „WS”. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Ar. 87 ust. 1 brzmi: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Tytułem wstępu skład orzekający Izby zauważa, że zamawiający, oczekując od konsorcjum złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (wezwanie z 17 grudnia 2020 r.) nie wskazał jaka konkretnie treść oferty konsorcjum wzbudziła jego wątpliwości, które wymagają wyjaśnienia na kanwie normy stanowiącej podstawę wezwania do wyjaśnienia. Co więcej treść wezwania z 17 grudnia 2020 r. w części, w której zamawiający oczekuje podania jakie założenia zostały przyjęte przez konsorcjum w ofercie skłania wręcz do wniosku, że zamawiający, po terminie składania ofert, żąda informacji, których podania w ofercie w ogóle nie przewidywał. Powyższe budzi zastrzeżenia co do zasadności stosowania przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (czemu służyć mają wyjaśnienia wykonawcy skoro nie ma wątpliwości na tle treści oferty wykonawcy), a w konsekwencji (w kontekście oczekiwania informacji, których podanie wykracza poza wymagania co do treści oferty) co do możliwości odrzucenia oferty ze względu na niezgodność jej treści z treścią SIWZ. Abstrahując od powyższego, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że zamawiający nie prowadził z konsorcjum żadnych negocjacji w zakresie parametrów (jak ujął to odwołujący – „(…) skoro Zamawiający wybrał jednak ofertę Konsorcjum PORR, to najprawdopodobniej Konsorcjum PORR w swojej odpowiedzi z dnia 15 stycznia 2020 r. musiało wskazać zupełnie inne parametry, aniżeli te, które wykazało w swojej odpowiedzi z dnia 11 stycznia 2021 r. Tym razem zgodnie z wymaganiami pkt 1.1.3.3 PFU” [odwołujący omyłkowo podał rok w dacie drugiej odpowiedzi konsorcjum, tj. 2020 zamiast 2021]. Powodem zapytania zamawiającego z 14 stycznia 2021 r. było wskazanie przez konsorcjum w tabelach – w ramach odpowiedzi na pytania nr 27 i 52, w odniesieniu do obiektów nr 10 i nr 12 oznaczenia tych obiektów niezgodnie z PFU jako odpowiednio „WS” i „WD” zamiast „PZDs” i „WS”. Wątpliwość, jaka pojawiła się u zamawiającego, po odpowiedzi konsorcjum z 11 stycznia 2021 r., niewątpliwie wymagała wyjaśnienia i została odpowiedzią z 15 stycznia 2021 r. jednoznacznie rozwiana. Konsorcjum w odpowiedzi z 15 stycznia 2021 r. oświadczyło, że „Nastąpiła omyłka pisarska” – możliwość wystąpienia omyłki nie budzi wątpliwości składu orzekającego Izby, biorąc pod uwagę obszerność składanych przez konsorcjum wyjaśnień oraz fakt, że omyłka dotyczy oznaczeń wielu obiektów za pomocą łatwych do pomylenia „skrótów” (dwu – czteroliterowych). Nie kwestionował tego odwołujący na rozprawie po zapoznaniu się z odtajnionymi przez zamawiającego wyjaśnieniami konsorcjum z 15 stycznia 2021 r., w tym w części dotyczącej wystąpienia wskazanej omyłki. Dodatkowo dostrzec należy, że omyłka ta – gdyby treść wyjaśnień konsorcjum uznać, jak chce tego odwołujący [„ (…) udzielane przez wykonawców wyjaśnienia stanowiące odpowiedzi na wezwania Zamawiającego dokonywane w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, z uwagi na ciążący na wykonawców ciężar dowodu i przypisaną im przez ustawodawcę rolę, stają się de facto immanentną częścią oferty wykonawcy, w oparciu, o którą Zamawiający decyduje o istnieniu jakichkolwiek niezgodności z dokumentacją postepowania” – str. 15 pkt 15 pierwszy akapit odwołania], za treść oferty podlegałaby poprawieniu przez zamawiającego z zastosowaniem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp jako inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Podkreślić bowiem należy, że konsorcjum nie zmieniło, informując o omyłce w wyjaśnieniach z 15 stycznia 2021 r. żadnych parametrów (długości i szerokości całkowitej obiektów, rodzajów konstrukcji, rodzaju posadowienia), kosztów czy jakichkolwiek innych elementów ujętych uprzednio w odpowiedzi z 11 stycznia 2021 r. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zamawiający nie prowadził z konsorcjum żadnych negocjacji, nie naruszył przepisu art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. Tym samym zarzut się nie potwierdził. Zarzut trzeci – przyjęcia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny, zasadzający się na braku zawarcia w wycenie wszystkich elementów wymaganych przez PFU dla obiektów określonych w PFU w tabeli 1.1 pod pozycją 10 i 12, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Odwołujący oparł zarzut na założeniu, że konsorcjum odstąpiło od wymagań opisanych przez zamawiającego w PFU, „czego skutkiem jest nieujęcie tych elementów w wycenie” co „może i powinno stanowić podstawę do odrzucenia oferty z powodu niezgodności z treścią SIW Z i powstania błędu w obliczeniu ceny w oparciu o art. 89ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp” (str. 15 zdanie ostatnie i str. 16 zdanie pierwsze odwołania). Uwzględniając jednak fakt, że konsorcjum nie odstąpiło od jakichkolwiek wymagań zamawiającego opisanych w PFU, o czym mowa w odniesieniu do zarzutu pierwszego bezpośrednio związanego z omawianym zarzutem trzecim, skład orzekający Izby uznał, że także ten zarzut się nie potwierdził. Zarzuty: ·(czwarty) przyjęcia przez zamawiającego, iż informacje zawarte w wyjaśnieniach konsorcjum z 11 i 15 stycznia 2021 r. stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, a przez to mają zdolność do bycia tajemnicą przedsiębiorstwa, czym zamawiający naruszył przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) [dalej „UZNK"), ·(piąty) przyjęcia przez zamawiającego, że w stosunku do informacji zawartych w wyjaśnieniach konsorcjum z 11 i 15 stycznia 2021 r. konsorcjum podjęło działania w celu utrzymania ich poufności, czym zamawiający naruszył przepis art 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK, ·(szósty) zaniechania udostępnienia odwołującemu informacji zawartych w wyjaśnieniach konsorcjum z 11 i 15 stycznia 2021 r., czym zamawiający naruszył przepis art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 tej ustawy, nie potwierdziły się. W pierwszej kolejności dostrzec należy, że argumentacja odwołującego zaprezentowana w odwołaniu dotyczyła pełnego utajnienia wyjaśnień konsorcjum. Uwzględnienie przez zamawiającego odwołania w odniesieniu do zarzutów czwartego, piątego i szóstego w części, w jakiej zamawiający udostępnił wyjaśnienia konsorcjum zgodnie z załącznikami do „Odpowiedzi zamawiającego na odwołanie” z dnia 10 marca 2021 r. czynią część prezentowanej tam argumentacji nieaktualną. Skład orzekający Izby nie podzielił oceny odwołującego, że uzasadnienie utajnienia wyjaśnień złożonych przez konsorcjum zawiera „tylko i wyłącznie ogólne sformułowania używane przez większość wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego” (str. 17 pkt 32 odwołania), uznając za trafną argumentację zaprezentowaną przez konsorcjum w stanowisku pisemnym z 9 marca 2021 r., iż w przedłożonym zamawiającemu uzasadnieniu wskazał podlegające ochronie elementy: 1.metody kalkulacji, dane cenotwórcze (pkt 4 uzasadnienia), 2.informacje o podwykonawcach i dostawcach, stanowiące podstawę kalkulacji ceny, w tym zasady współpracy z kontrahentami (pkt 5 uzasadnienia), 3.planowany sposób wykonania świadczenia (pkt 23 uzasadnienia), 4.przyjęte rozwiązania techniczne (pkt 23 uzasadnienia), 5.indywidualną, subiektywną kalkulację (pkt 23 uzasadnienia), indywidualnie dobrane i zestawione na potrzeby postępowania (pkt 19 uzasadnienia). Podnieść także należy, że odwołujący nie odniósł się do treści uzasadnienia konsorcjum (uzasadnienia zastrzeżenia informacji), poprzestając na ocenie o ogólnym charakterze uzasadnienia i prezentując swoje stanowisko przez pryzmat pytań zamawiającego i możliwych, w kontekście treści tychże zapytań, odpowiedzi konsorcjum, nie dostrzegając szerszego zakresu informacji w ramach udzielnych odpowiedzi. Nie sposób nadto nie przyznać racji konsorcjum, gdy wskazuje, że większa szczegółowość jest nie do pogodzenia z celem przyświecającym konsorcjum, jakim było zachowanie tych informacji w tajemnicy z uwagi na wartość, jaką niosą. Skład orzekający Izby stanął wreszcie na stanowisku, że nie można odmówić zastrzeganym przez konsorcjum informacjom kwalifikacji jako tajemnica przedsiębiorstwa na tej podstawie, iż wykonawca „nie odnosi się szczegółowo do każdej informacji zawartej w ich wyjaśnieniach” (str. 17 pkt 33 odwołania), podnosząc, za konsorcjum, że forma uzasadniania, którą narzuca odwołujący nie wynika ani z przepisów Pzp, ani z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co oznacza to, że wykazanie spełnienia przesłanek z art. 11 tej ostatniej ustawy, warunkujących utrzymanie wiadomości w tajemnicy, nie jest uzależnione od sposobu odniesienia się do poszczególnych informacji (str. 16 pkt 35 stanowiska pisemnego z 9 marca 2021 r.) Uwzględniając powyższe, a także brzmienie uzasadnienia utajnienia rzeczonych informacji, Izba stwierdziła, że stanowisko odwołującego o ogólnym uzasadnieniu tajemnicy nie znajduje potwierdzenia w materiale procesowym. Konsorcjum przedstawiło adekwatne do treści zastrzeganych danych uzasadnienie, jednoznacznie wykazując, że zasługują one na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Odnosząc się do argumentacji zaprezentowanej przez odwołującego w odniesieniu do odpowiedzi na pytanie nr 1 podnieść należy, że w części dotyczącej informacji, czy wykonawca będzie posiadał zaplecze argumentacja odwołującego stała się bezprzedmiotowa, ponieważ zamawiający udostępnił odwołującemu wyjaśnienia konsorcjum w zakresie posiadania przez konsorcjum własnego zaplecza kontenerowego. Argument zaś o braku zasadniczych różnic w organizacji zaplecza przez poszczególnych wykonawców nie przekreśla zasadności zastrzeżenia informacji co do organizacji zaplecza właśnie w zakresie „innym” niż zasadniczy, typowy w tym w szczególności co do wystarczającej liczby jednostek kontenerowych. Uznać nadto należy, w kontekście argumentu, iż „sposób organizacji zaplecza budowy będzie widoczny dla każdego” (str. 18 pkt 35 trzeci akapit odwołania), że informacja co do organizacji zaplecza ma względnie trwały walor, tj. co najmniej do czasu przystąpienia do realizacji zamówienia, co biorąc pod uwagę przyjętą przez zamawiającego formułę zamówienia (zaprojektuj i wybuduj) jest przesunięte w czasie i oznacza, że zastrzegane informacje mogą zostać wykorzystane przez konsorcjum w innych postępowaniach. Skład orzekający Izby zgadza się z odwołującym co do tego, że nie można zastrzec potwierdzenia zapewnienia ciągłości dostaw, ponieważ wykonawca inwestycji musi w celu należytego wykonania zamówienia taką ciągłość zachować – jest to oczywiste i powszechnie wiadome (argumentacja zaprezentowana przez odwołującego w odniesieniu do odpowiedzi na pytanie nr 6), jednak argumentacja ta stała się bezprzedmiotowa, ponieważ zamawiający udostępnił odwołującemu wyjaśnienia konsorcjum w zakresie potwierdzenia ciągłości dostaw kruszyw i materiałów. Odnosząc się do argumentacji zaprezentowanej przez odwołującego w odniesieniu do odpowiedzi na pytanie nr 8, skład orzekający Izby wskazuje, że ze względu na udostępnienie odwołującemu przez zamawiającego wyjaśnień konsorcjum w zakresie posiadania własnego laboratorium i podzlecenia prac argumentacja ta stała się bezprzedmiotowa (oczywistość faktu „dysponowania tego rodzaju laboratorium dla każdego wykonawcy tego typu” – str. 18 zdanie ostatnie i str. 19 zdanie pierwsze odwołania, „uzyskanie (…) informacji o tym, czy Konsorcjum PORR korzysta z własnego laboratorium, czy tez z usług laboratorium należącego do podmiotu trzeciego, nie powoduje, że uzyskują one dostęp do know-how tej firmy” – str. 19 pierwszy akapit odwołania). Odnosząc się do argumentacji zbiorczej z odwołania dotyczącej odpowiedzi na pytania nr 3, 4, 10, 19, 26, 48, 52 i 60, sprowadzającej się do tego, że informacje zawarte w tych odpowiedziach nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ pytania zamawiającego „zmierzają do tego, aby ocenić, czy rozwiązania przyjęte przez Konsorcjum PORR są zgodne z założeniami PFU” (str. 20 pkt 37 odwołania), skład orzekający Izby wskazuje, że w świetle regulacji art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawcy nie wolno zastrzec jedynie informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, tj. o nazwie, adresie wykonawcy, cenie, terminie wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności. O żadnej z tych informacji nie ma mowy w odpowiedziach konsorcjum na ww. pytania zamawiającego. Skład orzekający Izby nie podzielił także zapatrywania odwołującego, że brak nowatorskiego charakteru rozwiązań przyjętych przez konsorcjum do realizacji zamówienia przekreśla zasadność kwalifikacji informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Także taka informacja może posiadać i dla konsorcjum ma, niezależnie od jej kwalifikacji jako informacji technicznej, technologicznej czy organizacyjnej, wartość gospodarczą. Wielość doborów przyjętych rozwiązań, choć nie są one nowatorskie, a sam dobór może być ograniczony zamkniętym katalogiem rozwiązań, ma wartość gospodarczą wyrażającą się w optymalizacji kosztów realizacji zamówienia, tak istotnej w postępowaniu, w którym – jak przedmiotowe – zamawiający przypisuje 60% znaczenie kryterium ceny. Innymi słowy, skoro wykonawcy konkurują głównie ceną, a dobór rozwiązań powoduje zmniejszenie kosztów i możliwość zaoferowania najkorzystniejszej ceny, to sama czynność doboru technologii wykonania zamówienia posiada wartość handlową, która wprost przekłada się na możliwość wygrania przetargu, o czym świadczą złożone w postępowaniu oferty. Konsorcjum, korzystając ze swojego know-how, dobrało najbardziej optymalne rozwiązania do wymogów przetargu, co pozwoliło mu na zaoferowanie najniższej ceny i niezależnie od tego, że wyboru dokonano z kilku standardowych, znanych wykonawcom technologii, tutaj istotna jest wiedza i doświadczenie wykonawcy, który potrafi tak dobrać i skonstruować ofertę z dostępnych elementów, aby wygrać przetarg. Izba uznała za wiarygodne, mając na uwadze treść złożonych ofert w postępowaniu i poziom zaoferowanych cen, że umiejętność skonstruowania oferty – wybrania konkretnych rozwiązań z dostępnych na rynku, wynikająca z wiedzy i doświadczenia wykonawcy, stanowi wartość, która posiada cechy tajemnicy gospodarczej, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Uzupełniająco wskazać należy, że zamawiający udostępnił odwołującemu wyjaśnienia konsorcjum w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 3, nr 4, nr 19 i nr 60. W przypadku odpowiedzi nr 22 zamawiający pozostawił w utajnieniu jedynie wskazane przez konsorcjum wartości kosztowe, których odwołujący ani w odwołaniu, ani w toku rozprawy nie kwestionował oraz doboru konstrukcji i nazw i grubości warstw, przy czym zauważyć należy, że pytanie było nakierowane na poznanie aspektu kosztowego (nie zaś samej konstrukcji nawierzchni czy nazw materiałów i grubości warstw), o czym świadczy treść zapytania – „Jaką konstrukcję (…) wyceniono?”, „Jaką kwotę przyjęto w ofercie dla wykonania 1 m2 nawierzchni?” Odnosząc się do argumentacji zbiorczej z odwołania dotyczącej odpowiedzi na pytania nr 14, 17, 18, 20, 21, 25, 27-29, 32, 34, 36, 38, 39-44, 47, 50, 53-55, 58, 61-63 sprowadzającej się do tego, że odwołujący przyjął, że odpowiedzi te ograniczają się (ponieważ pozwalała na to konstrukcja pytania) do potwierdzenia wyceny elementów, o które pytał zamawiający wobec czego nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, skład orzekający Izby podnosi, że w ramach odpowiedzi konsorcjum nie poprzestawało na prostym potwierdzeniu ujęcia kosztów, ale prezentowało założone wartości kosztowe (których „utajnienia” odwołujący ani w odwołaniu, ani w toku rozprawy nie kwestionował). Wskazać także należy, że zamawiający udostępnił odwołującemu wyjaśnienia konsorcjum w zakresie odpowiedzi na pytanie: ·nr 18, nr 20, nr 21, nr 29, nr 32, nr 34 , nr 36, nr 38, nr 40, nr 44, nr 50, nr 53, nr 55, nr 58 w całości, ·nr 25 w części pozwalającej odwołującemu na zweryfikowanie, że założony przez konsorcjum okres na niezbędne uzgodnienia dokumentacji nie przekracza 10 miesięcy, ·nr 39 w części pozwalającej odwołującemu na zweryfikowanie, że konsorcjum uwzględniło prowadzenie robót tak, aby w pełni funkcjonowały poprzeczne, istniejące bądź stworzone w zamian ciągi komunikacyjne, ·nr 14 potwierdzające skalkulowanie w ofercie wskazanych wymogów i obostrzeń, ·nr 17, 27, nr 28, nr 41, nr 42, nr 43, nr 61, nr 62 niemal w całości (pozostawiając w utajnieniu jedynie wskazane przez konsorcjum wartości kosztowe, których odwołujący ani w odwołaniu, ani w toku rozprawy nie kwestionował). Nie sposób pominąć, że celem, jaki przyświecał odwołującemu w dążeniu do uzyskania dostępu do całości wyjaśnień konsorcjum była weryfikacja zgodności rozwiązań przyjętych przez konsorcjum z wymaganiami SIW Z (PFU) i, wskazane powyżej przykłady potwierdzenia, że cel ten stał się możliwy. W przypadku niektórych odpowiedzi informacje w ich ramach ujęte nie dotyczyły takiej zgodności, ale innych elementów dotyczących realizacji zamówienia (np. odpowiedź na pytanie nr 63 dotycząca skalkulowania kosztów uwzględnionych ryzyk). Uzupełniająco wskazać należy, że zamawiający udostępnił także odwołującemu wiele innych odpowiedzi na pytania, co do których żadnej argumentacji odwołujący nie zaprezentował. Odnosząc się do działań podjętych przez konsorcjum w celu utrzymania informacji w poufności, skład orzekający Izby zauważa w pierwszej kolejności, że odwołujący przyjął, że obowiązkiem konsorcjum było udowodnienie, że podjęte działania rzeczywiście zmierzają do zachowania ich w poufności (złożenie obowiązujących w firmie Porr wewnętrznych procedur określonych we wskazanym przez konsorcjum uzasadnieniu zastrzeżenia informacji), z czym skład orzekający Izby zgodzić się nie może, ponieważ na utożsamienie obowiązku „wykazania” z obowiązkiem „udowodnienia” (str. 17 pkt 34 oraz str. 22 pkt 47 odwołania) nie pozwala literalna wykładania przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp (skoro mowa w nim o wykazaniu, a nie udowodnieniu). Członek konsorcjum Porr opisał „zawartość” przywołanych przez siebie dokumentów wewnętrznych (pkt. 11-18 uzasadnienia w ramach pisma z 11 stycznia 2021 r.), co dało zamawiającemu podstawy do oceny skuteczności podjętych działań. Zauważyć należy, że dokumenty wewnętrzne, podobnie jak uzasadnienie zastrzeżenia informacji to dokumenty własne wykonawcy Porr stąd ich wartość jest taka sama. Powyższe (obowiązek wykazania, a nie udowodnienia) ma także znaczenie w kontekście wyartykułowanego przez odwołującego na rozprawie oczekiwania złożenia przez konsorcjum umowy konsorcjum regulującej podział zadań pomiędzy członków konsorcjum. Odnosząc się do argumentu, że oferta została złożona przez konsorcjum dwóch firm, zaś uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało opisane tylko w odniesieniu do jednego z członków konsorcjum, tj. Porr S.A., podnieść należy, że odwołujący błędnie nie przypisał żadnego znaczenia ustanowieniu przez drugiego członka konsorcjum, tj. Unibep S.A. spółki Porr liderem o szerokich, wskazanych w pełnomocnictwie z dnia 10 czerwca 2020 r. (złożonym wraz z ofertą konsorcjum) uprawnieniach w zakresie reprezentowania Unibep S.A. w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym do: ·przygotowania, parafowania, podpisania i złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu oraz wszystkich załączników i dokumentów towarzyszących złożonej ofercie, ·składania w toku postępowania wszelkich oświadczeń i dokonywania czynności przewidzianych przepisami prawa, ·zadawania pytań, składania wyjaśnień dotyczących treści oferty oraz dokumentów składanych w postępowaniu oraz do prowadzenia korespondencji związanej z postępowaniem, ·podejmowania decyzji oraz dokonywania wszelkich innych czynności faktycznych i prawnych, składania oświadczeń wiedzy i woli w związku z uczestnictwem w postępowaniu na każdym jego etapie, ·podpisania umowy z zamawiającym w przypadku udzielenia zamówienia w imieniu i na rzecz konsorcjum, to jest w imieniu i na rzecz każdego z Partnerów Konsorcjum łącznie i z osobna o treści zgodnej ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia i ofertą Konsorcjum. Wobec powyższego za wiarygodne skład orzekający Izby uznał oświadczenie konsorcjum z rozprawy, że to właśnie członek konsorcjum Porr posiada biuro projektowe, co ze względu na przyjętą przez Zamawiającego formułę realizacji zamówienia „zaprojektuj i wybuduj” ma znaczenie, ponieważ udzielane odpowiedzi wymagały wskazania pewnych założeń projektowych, pewnej wizji co do realizacji zamówienia. Od czysto formalnej strony potwierdzeniem roli członka konsorcjum Porr jest udzielenie obu odpowiedzi (z 11 i 15 stycznia 2021 r.) przez lidera, na druku z logo tego podmiotu. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że konsorcjum wywiązało się z obowiązku wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, jak wymaga tego przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, a odwołujący wskazanych przez konsorcjum w uzasadnieniu okoliczności i argumentów nie podważył, co przesądza o uznaniu, że zarzut czwarty i piąty się nie potwierdziły. W konsekwencji, jak wskazał sam odwołujący, wynikowego charakteru zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, skład orzekający Izby, wobec uznania, że zarzuty czwarty i piąty nie potwierdziły, uznał, że także ten zarzut się nie potwierdził. Złożone przez konsorcjum na rozprawie rysunki („Rozwiązanie wskazane przez Odwołującego”, „Rozwiązanie Wykonawcy przyjęte w ofercie”) skład orzekający Izby uznał za stanowisko własne konsorcjum, potwierdzające, że konsorcjum nie zaoferowało rozwiązań sprzecznych z PFU. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 ustawy nPzp, a także w oparciu o § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………………………. ……………………………………………. ……………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 335/21 WYROK z dnia 1 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Mikołaj Kraska Po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 25 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2021 r. przez wykonawcę e-point S.A., ul. Filona 16, 02-658 Warszawaw postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa, Pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa przy udziale wykonawcy ThinkIT Consulting Sp. z o.o, ul. Syta 68A, 02-993 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę e-point S.A., z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. 2.1. zasądza od e-point S.A., z siedzibą w Warszawie na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa Łobez kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 335/21 Uzasadnienie Zamawiający:Miasto Stołeczne Warszawa Stołeczne Biuro Turystyki ,pl. Defilad 1, Pałac Kultury i Nauki 00-901 Warszawa prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest: Pozyskanie usługi doradztwa IT i wsparcia merytorycznego w procesie realizacji umowy na budowę systemu aplikacji mobilnej i systemu zarządzania treścią w projekcie „Wirtualny Warszawski Obszar Funkcjonalny" (Virtual W OF), współfinansowanym przez Unię Europejską w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego na lata 2014-2020, Ogłoszenie z dnia 23 grudnia 2020 r. zostało opublikowane w BZP oraz na stronie /menu_przedmlptowe/preetargi/default.htm. Odwołujący:e-point S.A. w Warszawie wniósł odwołanie w postępowaniu od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegających na: 1)wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy ThinkIT Consulting sp. z o.o. w Warszawie (dalej „ThinkIT Consulting") oraz zaklasyfikowaniu na drugim oraz trzecim miejscu ofert wykonawców YBAH sp. z o.o. we Wrocławiu (dalej „YBAH") oraz InfoStrategia sp. z o.o. w Krakowie (dalej „InfoStartegia") , gdy oferty te podlegały odrzuceniu jako zawierające rażąco niską cenę oraz stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji i były sprzeczne z treścią SIWZ; 2)ewentualnie: zaniechanie prowadzenia dalszego postępowania wyjaśniającego wobec oferty z uwagi na to, iż na podstawie do tej pory złożonych wyjaśnień Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować rzetelnie poprawności ceny zaoferowanej przez ww. wykonawców; 3)zaniechaniu odtajnienia dokumentów w postaci wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny wykonawców ThinkIT Consulting, YBAH oraz InfoStrategia. Zamawiającemu zarzucam naruszenie przepisów: Odwołujący stawia Zamawiającemu zarzuty naruszenia: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 lub art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.), dalej „ustawa Pzp", przez zaniechanie odrzucenia ofert ThinkIT Consulting, YBAH oraz InfoStrategia z uwagi na ich niezgodność z siwz oraz wystąpienie w niej rażąco niskiej ceny i rażąco niskich kosztów, przez co wybrana została jako najkorzystniejsza oferta oraz sklasyfikowane na drugim i trzecim miejscu oferty, podlegające odrzuceniu; 2)ewentualnie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania ThinkIT Consulting, YBAH oraz InfoStrategia do złożenia dalszych wyjaśnień celem wyeliminowania wątpliwości i nieścisłości wynikających ze złożonych przez ww. wykonawców wyjaśnień; 3)art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert ThinkIT Consulting, YBAH oraz InfoStrategia jako ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegającym na złożeniu oferty z rażąco niską ceną, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania wyboru oferty Odwołującego w Postępowaniu jako najkorzystniejszej, a ponadto dokonanie oceny wyjaśnień złożonych przez ThinkIT Consulting, YBAH oraz InfoStrategia, w sposób mało wnikliwy, przez co wybrana została jako najkorzystniejsza oferta oraz sklasyfikowane na drugim i trzecim miejscu oferty, zawierające warunki naruszające uczciwe zasady prowadzenia działalności gospodarczej. 4)art. 8 ust 1-3 w zw. z art. 96 ust. 1-3 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia dokumentów w postaci wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny wykonawców ThinkIT Consulting, YBAH oraz InfoStrategia, podczas gdy wykonawcy ci w sposób nieprawidłowy dokonali zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co powinno skutkować ich odtajnieniem oraz udostępnieniem Odwołującemu. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie wyboru oferty ThinkIT Consulting jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2)dokonanie ponownej oceny ofert w Postępowaniu; 3)odrzucenie ofert ThinkIT Consulting, YBAH oraz InfoStrategia z Postępowania; 4)dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty Odwołującego. Odwołujący wskazuje, iż może ponieść szkodę, polegającą na zaniechaniu wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Uwzględnienie odwołania może doprowadzić do dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i udzieleniu mu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący ze względu na złożenie oferty jest uczestnikiem postępowania, przez co powinien być uprawniony do zapoznania się z treścią ofert konkurencyjnych, w szczególności z tymi elementami tych ofert, które mają wpływ na ich ocenę zgodnie z ustalonymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert. 1.zarzut dot. tajemnicy przedsiębiorstwa Skuteczne dokonanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zależy od wykazania istnienia ustawowych przesłanek jej zastrzeżenia. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie zweryfikował zasadności dokonanych przez wykonawców zastrzeżeń dot. wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Z przepisów ustawy Pzp wynika, że zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Wyjątkiem od zachowania jawności będzie sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa, którą zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp można objąć niektóre informacje. Wskazał na definicję tajemnicy oraz piśmiennictwo i orzecznictwo. Nie ulega wątpliwości, że poprzestanie przez wykonawcę na wskazaniu informacji niepodlegających ujawnieniu, przy braku jednoczesnego wykazania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, powinno być uznane przez Za mawiającego jako nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Niewykazanie przez wykonawcę zasadności poczynionego zastrzeżenia oznacza co najmniej, że w postępowaniu nie podjął on niezbędnych działań w celu zachowania w poufności informacji mających dla niego wartość gospodarczą, które uprzednio nie byty ujawnione do wiadomości publicznej. Niedochowanie aktu staranności wymaganego na mocy art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oznacza, że de facto wykonawca rezygnuje z chronienia informacji. Skoro naczelną zasadą zamówień publicznych jest ich jawność i transparentność, wszelkie wyjątki powinny być traktowane ściśle i z daleką ostrożnością zamawiający powinni podejmować decyzje skutkujące jej ograniczeniem. Ponadto, w sytuacji zastrzeżenia zamawiający ma obowiązek indywidualnie ocenić charakter zastrzeżenia, co w Postępowaniu zostało zaniechanie. W treści protokołu prac komisji z 21 stycznia br., w żadnym miejscu nie pojawia się kwestia oceny zasadności zastrzeżenia, co jednoznacznie dowodzi, że Zamawiający otrzymawszy przedmiotowe wyjaśnienia, nie podjął żadnej czynności zmierzającej do ich weryfikacji pod kątem odtajnienia. Odwołujący na marginesie jedynie wskazuje, z uwagi na fakt dofinansowania Postępowania ze środków unijnych, że naruszenie art. 96 ustawy Pzp traktującej o jawności protokołu wraz z załącznikami może być uznane jako naruszenie skutkujące naruszeniem korekty finansowej, z uwagi na brak przejrzystości w Postępowaniu. 2.zarzuty dot. rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazuje, że oferty złożone przez Wykonawców ThinkIT Consulting, YBAH oraz InfoStrategia zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, tym samym oferty te powinny zostać odrzucone z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający obligatoryjnie odrzuca ofertę, jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący jako podmiot z wieloletnim doświadczeniem na rynku IT wskazuje, że wykonanie zamówienia w zakresie określonym przedmiotem zamówienia za cenę zaoferowaną przez ThinkIT Consulting, YBAH oraz InfoStrategia jest niemożliwe. Dla zobrazowania tezy w zakresie rażąco niskiej ceny przedstawił zestawienie poszczególnych ofert wraz z wyznaczeniem poziomu odchylenia od wartości jaką przewidział Zamawiający oraz od średniej ofert. Zestawienie wskazuje oferty, których cena podlega ocenie jako rażąco niska. Warto podkreślić, iż każda z ofert firm ThinkIT Consulting, YBAH oraz InfoStrategia jest znacząco obniżona w stosunku do wartości, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, jak również średniej wartości z ofert nieodrzuconych. Dodatkowo biorąc pod uwagę, iż wyceny dla realizacji Okresu IV są zbliżone w większości ofert, porównał wartości ofert w okresach I-III i odchylenie każdej z ofert od średniej wszystkich ofert dla wartości Okresów I-III. Zestawienie obrazuje, iż odchylenie, które następuje dla wartości ofert firm ThinkIT Consulting, YBAH oraz InfoStrategia za Okresy I-III przekracza odchylenie od średniej z pełnej wartości ofert. Świadczy to o tym, iż Wykonawcy dla tych Okresów nie doszacowali nakładu prac, niezbędnego do prawidłowej realizacji zamówienia, na oczekiwanym przez Zamawiającego poziomie jakości, właściwym dla podmiotów zawodowo trudniącym się tego rodzaju działaniami. Wynika z tego, że w tych okresach wykonawcy nie doszacowali niezbędnych czynności. Zakres zadań w Okresach l-lll charakteryzuje się większą złożonością i intensywnością prac - okresy te przypadają na realizację łącznie 15 Etapów Umowy na Aplikację oraz prace wstępne polegające na uzgodnieniu z Zamawiającym podejścia do realizacji Postępowania, zaś realizacja Okresu IV przypada na realizację jednego Etapu Umowy na Aplikację - Etapu 16, w którym realizowane jest Wsparcie i utrzymanie Aplikacji. Z tego dość prostego porównania wynika, iż w ramach ofert firm ThinkIT Consulting, YBAH oraz InfoStrategia największe niedoszacowanie wartości następuje poprzez niedoszacowanie wartości Okresów l-lll, w których liczność zadań, wymaganych spotkań i weryfikacji produktów Umowy na Aplikację jest największa, zaś sam etap IV jest przez wszystkich wykonawców uczestniczących w postępowaniu wyceniony na podobnym poziomie. Jednoznacznie to wykazuje, że wykonawcy ThinkIT Consulting, YBAH oraz InfoStrategia nie doszacowali nakładu prac niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający nie narzucił wykonawcom metodologii, niezbędnych nakładów czy też minimalnej liczby osób w zespole, jednakże oczekuje określonego w umowie i OPZ efektu w postaci merytorycznego wsparcia nad realizacją Umowy na Aplikację. Powoduje to wraz ze sposobem wynagradzania określonym przez Zamawiającego w postaci wynagrodzenia ryczałtowego - że wykonawca realizujący zamówienie będzie musiał daną czynność zrealizować (osiągnąć dany etap umowy), niezależnie od rozmiaru czy skali prac do niego zmierzających. Jest on zobowiązany wziąć na siebie to ryzyko i w ocenie Odwołującego, ryzyk tych w minimalnej skali oferty ThinklT Consulting, YBAH oraz InfoStrategia nie uwzględniają w żadnym aspekcie. Zestawienia doskonale obrazują, iż oferta e-point SA zawiera cenę adekwatną do wartości zamówienia i intensywności prac w każdym z okresów realizacji i intensywności prac w Umowie na Aplikację. Dla uzasadnienia zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny ofert odwołujący wskazuje na zakres zamówienia stanowiącego przedmiot Postępowania. W § 2 wzoru Umowy, Zał. nr 6 do SIW Z, Zamawiający określił przedmiot Umowy poprzez zdefiniowanie zakresu i rodzaju wymaganych działań wykonawcy w trakcie realizacji Umowy. Zamawiający w pierwszym zdaniu, określającym przedmiot Umowy, wskazał na ogólny rodzaj prac wymaganych od Wykonawcy wykonania na rzecz Zamawiającego usług o charakterze doradczym w zakresie IT oraz wsparcia merytorycznego Zamawiającego i nadzoru nad przebiegiem procesu wykonania i wdrożenia Umowy na Aplikacje /…/ W dalszej części w § 2 ust. 4 enumeratywnie wymienia się zakres prac wymaganych do w poszczególnych czterech Okresach Umowy. Dodatkowo w § 6 ZASADY REALIZACJI UMOW Y Zamawiający określił liczność niektórych działań oraz wymagania w zakresie wymaganych produktów, przykładowo: -W Okresie I Zamawiający przewiduje nie mniej niż 3 spotkania z Wykonawcą. -W Okresie II Zamawiający przewiduje nie mniej niż 6 spotkań z Wykonawcą. -W okresie III Zamawiający przewiduje nie mniej niż 6 spotkań z Wykonawcą w ramach każdego z Etapów (Okres III trwa od rozpoczęcia Etapu 2 do Odbioru Etapu 15, czyli obejmuje 14 Etapów, co daje minimum 84 spotkania) -W Okresie IV Zamawiający przewiduje nie mniej niż 5 spotkań z Wykonawcą. po każdym spotkaniu z Zamawiającym Wykonawca sporządzi notatkę, w której zamieści informacje na temat omawianych kwestii i szczegółowo przedstawi poczynione ustalenia oraz własne rekomendacje wraz z uzasadnieniem. Notatka zostanie dostarczona Zamawiającemu drogą elektroniczną niezwłocznie nie później niż następnego dnia roboczego po spotkaniu do godziny 14:00 [..]; -Częstotliwość spotkań roboczych określa Umowa na Aplikację; -Wykonawca po każdym spotkaniu roboczym z Wykonawcą Umowy na Aplikację jest zobligowany do sporządzenia swojej opinii w kwestiach omawianych z Wykonawcą Umowy na Aplikację oraz przygotowania rekomendacji w zakresach wymagających podjęcia jakiejkolwiek decyzji ze strony Zamawiającego. Opinia lub rekomendacje wraz z uzasadnieniem, o których mowa w zdaniu poprzedzającym zostanie dostarczona Zamawiającemu drogą elektroniczną niezwłocznie, lecz nie później niż następnego dnia roboczego po spotkaniu do godziny 14:00 [..]. Powyższe zapisy określają iż Zamawiający przewiduje nie mniej niż 98 spotkań z Wykonawcą Umowy na Aplikacje, oczekuje przedstawienia opinii lub rekomendacji na temat omawianych zagadnień. Wyznacza to pewien minimalny zakres spotkań i związanych ze spotkaniami czynności, lecz oczywistym jest, że mogą one stanowić znacznie większy nakład. Same spotkania robocze stanowią w sposób oczywisty jedynie niewielki wycinek prac w ramach przedmiotu Postępowania. Przedmiot Postępowania obejmuje w szczególności wsparcie Zamawiającego w nadzorze nad przebiegiem procesu wykonania i wdrożenia Umowy zawartej wskazanej w opisie. Niezbędne jest odniesienie się do przedmiotu Umowy na Aplikację, wymaganych produktów realizacji tejże Umowy oraz w szczególności kompetencji, które są konieczne do prowadzenia działań w zakresie weryfikacji produktów tej Umowy. Zgodnie z postanowieniami OPZ na Aplikację: „Głównym celem, jaki ma spełnić Komponent e-turystyka jest dostarczenie użytkownikowi elektronicznego, wirtualnego przewodnika, który będzie prowadził go do najciekawszych z jego punktu widzenia miejsc i atrakcji turystycznych znajdujących się na obszarze VWOF/' „ Platforma e-turystyka będzie się składać z następujących elementów: 1.aplikacji mobilnej na platformy iOS oraz Android; 2.oprogramowania serwerowego; 3.modułu publikacji i zarządzania treścią CMS; 4.modułu statystycznego; 5.modułu komunikacji i zarządzania beaconami." Zgodnie z wymogami OPZ, Umowy na Aplikację, zakres tej Umowy obejmuje realizację zadań związanych z zaprojektowaniem, wytworzeniem, przetestowaniem i wdrożeniem platformy informatycznej obejmującej wymienione aplikacje i moduły wraz z dokumentacją systemu. Prace w ww. zakresie muszą być prowadzone przez zespół specjalistów posiadających kompetencje i doświadczenie w realizacji podobnych rozwiązań. Podobnie weryfikacja poszczególnych produktów, nadzór nad pracami Wykonawcy Umowy na Aplikację, uczestniczenie w testach poszczególnych modułów i aplikacji oraz uczestniczenie w ich odbiorach a także przygotowywanie opinii i rekomendacji dla Zamawiającego wymagają kompetencji i doświadczenia na adekwatnym poziomie. Zatem podmiot realizujący na rzecz Zamawiającego usługi doradztwa, wsparcia i nadzoru nad przebiegiem procesu wykonania i wdrożenia Umowy na Aplikację musi posiadać zespół posiadający takie kompetencje i doświadczenie. Umowa na Aplikację obejmuje realizację szeregu zadań specjalistycznych podzielonych łącznie na 16 etapów. Zgodnie z OPZ na Aplikację realizacja każdego z Etapów obejmuje przygotowanie wielu specjalistycznych produktów opisanych szczegółowo dla szysztkich szesnastu etapów. Zacytowane w tabeli w odwołaniu zestawienie produktów, które będą wytwarzane w Umowie na Aplikację zawiera 52 produkty. Dla każdego z tych produktów Zamawiający wymaga m.in.: - weryfikacji wszelkiej Dokumentacji wypracowanej podczas ww. Etapów m.in. pod kątem kompletności, jakości i zgodności z Umową na Aplikację oraz obowiązującymi przepisami prawa w Polsce oraz Unii Europejskiej; -czynnego uczestnictwa w procedurze Odbiorów Produktów, [..] w Umowie na Aplikacją w szczególności wnikliwego zapoznania się z przedłożonymi przez Wykonawcę Umowy na Aplikacje rezultatami prac w ramach procedury odbiorów Produktów, danego Etapu, dokonania ich oceny pod względem merytorycznym, technicznym oraz zgodnością z Umowa na Aplikacje wraz z jej załącznikami, przedstawienia Zamawiającemu - opinii wraz z uzasadnieniem stanowiącej podstawę do Odbioru Umowy na Aplikacje, w tym wskazywania rekomendacji bądź braku rekomendacji określonych działań. Działania wymagane wskazują na konieczność zapewnienia szerokich i na wysokim poziomie kompetencji zespołu Wykonawcy. Nie jest możliwe zapewnienie tak szerokiego zakresu kompetencji i na wysokim poziomie poprzez realizację prac jedynie przez Project Managera. Zakres wymaganych działań wskazuje bowiem na konieczność zaangażowania specjalistów o kompetencjach umożliwiających szeroki zakres zagadnień opisanych. Tak określone zadania wymagają od Wykonawcy kompetencji w zakresie: a)zarządzania projektami; b)analizy i architektury systemów informatycznych oraz w zakresie wytwarzania oprogramowania -przy realizacji większości działań konieczne jest posiadanie ww. kompetencji a w szczególności w zakresie: /…/ tu opisano szczegółowo zakres zadań przewidzianych do wykonania. c)realizacji oraz nadzoru nad testami, w szczególności w zakresie zadań /…/ d)projektowania rozwiązań graficznych dla użytkownika w zgodności z wymaganiami WCAG, stanowiącymi wytyczne dla tworzenia stron i serwisów internetowych dostępnych dla jak najszerszego grona odbiorców, ze szczególnym uwzględnieniem osób narażonych na wykluczenie cyfrowe./…/ e)weryfikacji zagadnień formalno-prawnych - w szczególności w zakresie realizacji zadań: /…/ A zatem nie jest możliwe wykonywanie przedmiotu zamówienia w Postępowaniu w zakresie wskazanych przez Zamawiającego wymagań, przez jedną osobę (rolę - Project Managera). Sam Zamawiający we wzorze umowy w Postępowaniu zastrzega tę okoliczność, wymagając zbudowania przez wykonawcę realizującego zamówienie kompetentnego zespołu. Jego liczebność i kwalifikacje Zamawiający, pozostawia do decyzji wykonawcom, jednakże nie zmienia to okoliczności, że zakres zamówienia, w tym także terminy narzucone przez Zamawiającego, wymagają kompilacji prac w jednym czasie, czy też specjalistycznej wiedzy, doświadczenia i umiejętności, właściwych różnym osobom. Już sam kształt umowy i zakres obowiązków nałożonych na wykonawcę wymaga dużej aktywności i samodzielności, stałego monitorowania przebiegu umowy i wychodzenia z inicjatywą w zakresie wielu jej elementów realizacyjnych. Należy też wskazać stanowisko Zamawiającego przyjęte dla realizacji zadania w ramach Umowy na Aplikację, gdzie Zamawiający wymaga w zespole kluczowym ról: a)Project Manager; b)Grafik / UX Designer; c)Ilustrator; d)Programista Android; e)Programista iOS; f)Programista Backend; g)Programista Frontend. Skoro realizacja zadania polegającego na wytworzeniu i wdrożeniu rozwiązań informatycznych będzie prowadzona przez zespół odpowiednio dobranych specjalistów, to również weryfikacja tych produktów musi odbywać się przy zapewnieniu odpowiednich' kompetencji, pokrywających kompetencje wymagane do wytworzenia, przy zachowaniu odpowiednio mniejszego zaangażowania czasowego tych specjalistów. Wniosek jest zbieżny z wynikającym z określonego przez Zamawiającego zakresu usług doradczych z wymaganymi kompetencjami. Podsumowując powyższe należy jednoznacznie stwierdzić, iż realizacja zamówienia na „Pozyskanie usług doradztwa IT" w Postępowaniu, musi być wykonywana przez zespół składający sie z osób z odpowiednio dobranymi kompetencjami, wymienionymi powyżej. Jak wykazano powyżej, zespół realizujący umowę na "Pozyskanie usługi doradztwa IT", musi składać się z kompetencji w ww. zakresie. Dla przejrzystości treści dalszego uzasadnienia dla wskazanych kompetencji określamy odpowiednio role: a)Project Manager - kompetencje w zakresie zarządzania projektami; b)Specjalista ds. systemów informatycznych - kompetencje w zakresie analizy i architektury systemów informatycznych oraz w zakresie wytwarzania oprogramowania; c)Specjalista ds. testów - kompetencje do weryfikacji oraz nadzoru nad testami aplikacji i modułów systemu; d)Specjalista ds. UX - kompetencje w zakresie projektowania rozwiązań graficznych; e)Specjalista ds. prawa - kompetencje umożliwiające weryfikację zagadnień formalno-prawnych. Zestawienie prac do wykonania w umowie zgodnie z § 2 ust. 4 Umowy oraz uwarunkowaniami przedstawionymi w innych zapisach umowy (§ 6 Zasady realizacji umowy) oraz w OPZ wraz z przyporządkowaniem powyżej określonych ról pozwoli na określenie szacunkowej pracochłonności wymaganej do wykonania poszczególnych zadań. Kalkulacja zaangażowania liczona jest w dniach roboczych (MD). Wskazano zaangażowanie poszczególnych specjalistów w kolejnych okresach. a)Okres I - od dnia podpisania niniejszej Umowy do dnia podpisania Umowy na Aplikację. W przypadku, gdy termin podpisania Umowy na Aplikację będzie wcześniejszy niż termin podpisania niniejszej Umowy, lub oba terminy będą tożsame, Okres I będzie realizowany równolegle z Okresem II. Okres 1 nie będzie trwał dłużej niż 8 dni roboczych. W ramach tego okresu Wykonawca będzie zobowiązany m.in.: /wskazano w tabeli zakres zadań/ b)Okres II - od dnia podpisania Umowy na Aplikację do Odbioru Etapu 1, tj. analizy przedwykonawczej. c)Okres III - od rozpoczęcia Etapu 2 do Odbioru Etapu 15. Podczas realizacji tego okresu Wykonawca będzie zobowiązany m.in. do /…/ d) Okres IV, przypadający na realizację Etapu 16 Umowy na Aplikację. Podczas tego okresu Wykonawca będzie zobowiązany m.in. do /…/ Dla przejrzystości szacunków przedstawiono zestawienie uproszczone: Project ManagerSpecjalista ds. analizy i architektury systemów informatycznych Specjalista ds. UX ds. prawa Specjalista ds. testów razem Okres 18 8 2 4 Określi1•16 20 Okres III126 128 50 Okres IV12 10 4,5 łącznie MD162 9 166 2 12 24 9 25 66 46,5 4,5 65,5 Specjalista 375,5 4,5 45,5 35,5 62 501 Na podstawie powyższego wskazano pracochłonność poszczególnych specjalistów w Okresach realizacji Umowy na "Pozyskanie, usług i doradztwa IT’ oraz łączną szacunkową pracochłonność dla całej Umowy 501 dni roboczych. Przypomniano, iż czas realizacji zamówienia obejmuje okres od zawarcia Umowy do 30 listopada 2022 r. Takie określenie terminu końcowego powoduje skrócenie terminów pośrednich. Zakładając, iż prawdopodobnym terminem zawarcia Umowy jest 15 lutego 2021 r. to liczba dni roboczych do końca realizacji to 455 dni roboczych, co przekracza o ok. 91 dni roboczych dla 1 pracownika z uwzględnieniem urlopów. To obrazuje potrzebę zaangażowania specjalistów do działań równolegle. Mając wyliczoną pracochłonność poszczególnych specjalistów, określenie stawek wynagrodzenia dla poszczególnych specjalistów pozwoli oszacować wartość zamówienia. Stawki wynagrodzeń wyliczono w oparciu o raporty firm eksperckich, dołączonych m.in. do wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez InfoStrategia oraz raportów z serwisu pracuj.pl. Przedstawiono stawki wynagrodzenia miesięcznego brutto, w ramach umów o pracę bez kosztów pracodawcy i średnie stawki dla każdego ze specjalistów. W oparciu o powyższe wyliczono wartość średnią stawki za dzień roboczy i za rbg w poszczególnych ofertach przy założeniu, iż w ramach Postępowania konieczne jest wykonanie zakresu prac o pracochłonności 501 dni roboczych łącznie (wartość wyliczona w oparciu o pracochłonność poszczególnych zadań dla poszczególnych specjalistów). ... Średnia stawka za roboczogodzinę, dla poszczególnych specjalistów, bez kosztów pracodawcy związanych z zatrudnieniem osób i zysku dla Wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia wynosi 87,44; zaś po uwzględnieniu kosztów pracodawcy i zysku na poziomie 15% stawka wynosi 121,14 zł. Wynikowo wskazano, że oferty nr. 2, 6 i 7 zawierają średnie stawki odbiegające znacząco zarówno od średniej stawki Zamawiającego jak i średniej stawki rynkowej. Dodatkowo biorąc pod uwagę średnią stawkę rynkową z uwzględnieniem kosztów pracodawcy i zysku na poziomie 15% w wyliczonej wartości 121,14 zł oraz odpowiednio wartość każdej z ofert otrzymamy szacunkową pracochłonność każdej ze złożonych ofert. Kolejne zestawienie obrazuje, iż oferty ThinkIT Consulting, YBAH oraz InfoStrategia zostały złożone z niskim oszacowaniem pracochłonności, znacząco odbiegającym od poziomu minimalnej szacowanej pracochłonności całego obliczonej na podstawie szacowanego czasu pracy poszczególnych specjalistów. Przesądza to zarówno o ich sprzeczności z treścią SIWZ, jak również o rażącym zaniżeniu ceny. Przedstawione szacunki zostały wyliczone przy założeniu minimalnego szacowanego zaangażowania zespołu oraz zysku na poziomie maksymalnie 15%. Realizacja usług o charakterze doradczym wiążę się z dość dużym poziomem ryzyka niedoszacowania oczekiwanej dostępności zespołu. Oferta e-point SA została złożona przy założeniu zrealizowania określonego przez Zamawiającego zakresu zamówienia przy stosowaniu stawek średnich rynkowych, co jest konieczne do zatrudnienia specjalistów o wymaganych kompetencjach i doświadczeniu. Zatrudnienie do zrealizowania przedmiotu zamówienia osób o znacząco niższej stawce wynagrodzenia nie jest możliwe przy założeniu wykonania zamówienia należycie. Zamawiający przed ogłoszeniem postępowania przeprowadził procedurę rozeznania rynku, otrzymał dwie wyceny. Otrzymane szacunkowe ceny opiewały na skrajnie różne kwoty tj. 1) wycena od Saila Sp.z o.o. -165 600,00 zł netto 2) wycena od Centrum Doradztwa w Informatyce i Zarządzaniu Sp. z o.o. - 725 000,00 zł netto Powyższe wskazuje, iż podmioty przygotowujące propozycję cenową przyjęły odmienne koncepcje realizacji przedmiotu zamówienia, a Zamawiający - nie wchodząc w szczegóły - na podstawie wycen ustalił szacunkową wartość zamówienia na 445 300,00 zł netto. Nie ulega wątpliwości, że podstawą do jednej z wycen było założenie jednoosobowego zespołu. Konkludując w treści protokołu z dnia 21 stycznia br. Zamawiający zaniechał merytorycznej oceny złożonych wyjaśnień. Przede wszystkim, argumentacja o „zawyżeniu" pozostałych ofert, wobec wartości szacunkowej zamówienia, nie może być uznana za zasadną. Zamawiający pierwotnie wzywa Wykonawców do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykazując, iż całkowita cena oferty jest niższa o ponad 30 % od szacowanej wartości zamówienia, a już w Protokołu z prac Komisji przyjmuje nieuzasadnioną i bezprawną hipotezę, że gdyby oferty zostały złożone tylko przez trzech pierwszych wymienionych Wykonawców, to żadna z ofert nie byłaby niższa o 30% od średniej cen złożonych ofert. Takie podejście Zamawiającego jest nieupoważnione, niezrozumiałe (w kontekście wysłanych Wezwań) i dyskryminujące pozostałych Wykonawców. Zamawiający niekonsekwentnie raz przyjmuje, że rozbieżność cenowa stanowi podstawę do wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny zgodnie z przepisem art. 90 ust. la ustawy Pzp, by potem wskazać, że żadna rozbieżność nie istnieje. Podkreślenia wymaga okoliczność, że skoro różnica cenowa była podstawą do wyjaśnienia ceny, Zamawiający zgodnie z dyspozycją przepisu art. 90 ust. 1a ustawy Pzp nie uznał, że istnieją oczywiste okoliczności nie wymagające wyjaśnienia. Lakoniczność protokołu z dnia 21 stycznia br. nie pozwala na stwierdzenie, w jaki sposób Zamawiający oceniał złożone wyjaśnienia, natomiast skoro kryterium arytmetyczne 30% różnicy nie zawsze jest podstawą do wezwania do wyjaśnień, tak samo nie powinna być jedyną determinantą decyzji Zamawiającego - a taki wydźwięk został nadany przebiegu analizy wyjaśnień, podczas gdy to przedłożone wyjaśnienie powinny być podstawą oceny. Jednocześnie Zamawiający nie miał wątpliwości, iż wykonanie zamówienia jest możliwe za 725 tys. netto, przyjmując tą wartość do oszacowania wartości zamówienia i ogłaszając zamówienie. Każdy z wykonawców ma prawo kształtować warunki cenowe w sposób odpowiadający własnym potrzebom, natomiast kształt zamówienia w Postępowaniu nie pozwala na realizację za tak rażąco niską cenę. Odwołujący oszacował pracochłonność na poziomie 501 roboczodni, natomiast oprócz wysoce specjalistycznych usług, zakres zamówienia jest determinowany przebiegiem realizacji Umowy na Aplikację. W przypadku przedłużających się testów, uwag, poprawek czy innych czynności w ramach procedur odbiorowych, na wykonawcy będzie spoczywał ciężar ich prowadzenia. Jest to ryzyko, do którego poniesienia został zobowiązany wykonawca, który będzie realizował zamówienie i które powinno być oszacowane i wycenione na etapie składania ofert. Założenie zatem budżetu rzędu przedstawionych przez wykonawców ThinkIT Consulting, YBAH oraz InfoStrategia jest całkowicie nierealne. W ocenie Odwołującego, działanie wykonawców polegające na oferowaniu wykonania zamówienia w cenie rażąco niskiej jest działaniem w zamiarze, uzyskania przewagi nad innymi wykonawcami i doprowadzenia do nieuprawnionego wyboru oferty, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Oferty wykonawców, o których mowa w przedmiotowej sprawie są kilkakrotnie niższe niż oferta złożona przez Odwołującego. Złożenie oferty z tak niską ceną stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy o ZNK. Celem tych wykonawców, nawet za cenę „dopłacenia" do realizacji tego zamówienia -co jednoznacznie narusza rynkowe zasady prowadzenia działalności gospodarczej oraz nakierowanie na zysk każdego przedsiębiorcy. Tezę potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący stoi na stanowisku, że ThinkIT Consulting, YBAH oraz InfoStrategia zaoferowały realizację przedmiotu zamówienia, która jest niezgodna z parametrami wymaganymi tj. niezgodnie z SIWZ. Odwołujący podkreśla, że i wykonawcy i Zamawiający są zobligowani do respektowania ustalonych zasad. Nawet jeśli Zamawiający pozostawił wykonawcy pewną swobodę realizacyjną, nie określając przykładowo dokładnych zasad realizacji przedmiotu umowy, takich jak liczba osób wchodzących w skład zespołu, nie oznacza to pełnej dowolności po stronie wykonawcy realizującego zamówienie. Zamawiający był więc obowiązany do oceny złożonych ofert w Postępowaniu zgodnie z ustaloną przez siebie treścią SIW Z, a jeśli oferta nie odpowiada treści wymagań określonych przez Zamawiającego Zamawiający powinien odrzucić taką ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Konieczność odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada postanowieniom SIWZ podkreśliła również Krajowa Izba Odwoławcza w wielu wyrokach /…/. Mając na uwadze zakres odwołania, Odwołujący stoi na stanowisku, że wybór oferty ThinkIT Consulting oraz zaklasyfikowanie na drugim i trzecim miejscu ofert YBAH oraz InfoStrategia był nieuprawniony i stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie jako bezzasadnego. W pierwszej kolejności Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołania oraz nie poniósł ani nie mógł ponieść szkody w wyniku ewentualnego naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego. W niniejszej sprawie zachodzi okoliczność szczególna, powodująca, że postępowanie o udzielenie zamówienia w przypadku potwierdzenia przez Izbę zarzutów Odwołującego będzie musiało zostać unieważnione i nie zostanie ponowione. Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia środków na realizację zamówienia, gdyż środki na realizację zadania na dzień 18 września 2020 roku były w wysokości 552 513,13 zł. Do dnia 24 września 2020 roku za sprawą oszczędności z postępowania nr ZP/ZO/01/2020 kwota ta zwiększyła się do 556 673,99 zł i pozostała jako ostateczna. Co więcej, zamówienie, z uwagi na akcesoryjny charakter zamówienia dla realizowanego już zamówienia na wykonanie i wdrożenie Komponentu e-Turystyka, nie może być wykonane w terminie późniejszym. Usługa jest usługą doradczą i z uwagi na terminy realizacji udzielonego już zamówienia na dostawę i wdrożenie Komponentu e-Turystyka stanie się, w przypadku unieważnienia postępowania, bezprzedmiotowa, zatem postępowanie nie zostanie powtórzone. Unieważnienie oraz nieponowienie postępowania w sytuacji potwierdzonego braku środków na zwiększenie wartości zamówienia, jest zatem zdarzeniem pewnym w przypadku uwzględnienia odwołania. Odwołujący nie ma więc realnej możliwości uzyskania zamówienia ani w ramach obecnego postępowania ani w ramach innego postępowania. Następnie zamawiający wskazał na okoliczności przemawiające za oddaleniem odwołania. Wywód podzielono na dwie części — odnoszącą się do zarzutu braku odtajnienia dokumentów oraz do zarzutu nieodrzucenia ofert wykonawców ThinklT Consulting, YBAH i InfoStrategia z uwagi na rażąco niską cenę. Brak odtajnienia dokumentów: 1)Co do zarzutu naruszenia art. 8 ust 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów w postaci wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny, Zamawiający podnosi, że zgodnie z art, 11 ust, 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 2)Wykazanie istnienia przesłanek objęcia określonych informacji ochroną należy do wykonawcy zastrzegającego poufność informacji, a zasada jawności i transparentności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nakazuje Zamawiającemu dokonanie oceny przedstawionych przez wykonawców argumentów i dowodów. Podmiot zastrzegający informacje powinien dołożyć starań, ażeby wiarygodnie wyjaśnić, dlaczego zastrzeżone informacje zasługują na ochronę należną tajemnicy przedsiębiorstwa. Twierdzenia w tym zakresie powinny zostać uprawdopodobnione i jakkolwiek nie jest koniecznym składanie dowodów to sam wywód powinien być przekonujący. 3)Zarzut Odwołującego, że wszyscy wymienieni w odwołaniu wykonawcy nieprawidłowo zastrzegli poufność przedłożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest nieuzasadniony. Odwołujący zarzucił, że wykonawcy poprzestali na lakonicznych stwierdzeniach dotyczących tajności wyjaśnień, co nie ma odzwierciedlenia w stanie faktycznym. W rzeczywistości przedstawili oświadczenia, które w ocenie Zamawiającego, dokonanej z uwzględnieniem charakteru zastrzeganych informacji, przekonująco uzasadniają objęcie przedłożonych wyjaśnień ochroną 4)Odnośnie przesłanki wartości gospodarczej wyjaśnień, dotyczą one każdorazowo sposobu kalkulacji ceny oferty, elementu kluczowego z punktu widzenia konkurencyjności wykonawcy. Zgodnie z wyrokiem KIO 1243/11 sposób kalkulacji ceny, w szczególności kosztów osobowych za jeden dzień pracy można zaliczyć do informacji, które stanowią cenne źródło informacji dla konkurencji, tym bardziej w sytuacji, jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu, gdy głównym elementem cenotwórczym jest koszt pracy pracowników. Okoliczność powyższa ma obecnie już charakter notoryjny, podobnie jak fakt, że kalkulacja ceny należy do obszaru informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa Zatem w sytuacji, gdy wykonawca składa oświadczenie, że załączona do wyjaśnień kalkulacja ceny posiada dlań wartość gospodarczą gdyż wpływa na jego pozycję konkurencyjną, trudno oczekiwać od niego przedstawienia innych niż oświadczenie własne dowodów w tym zakresie, należy natomiast raczej zbadać, czy przedstawione oświadczenie o wartości gospodarczej przedstawionych informacji pozostaje w związku merytorycznym ze złożonymi wyjaśnieniami które faktycznie zawierają kalkulację poziomu zaangażowania personelu, kosztów ponoszonych przez wykonawcę oraz stawek tegoż personelu. Jeśli wyjaśnienia te zawierają powyższe informacje, teza, że złożone wyjaśnienia posiadają wartość gospodarczą zostaje potwierdzona. a.Wykonawca ThinklT Consulting w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa oświadczył, że informacje o sposobie wyceny, kalkulacji i wysokości ponoszonych kosztów, czynnikach wpływających na ich wysokość i uwzględnianych przy kalkulacji ceny oferty jest to know-how Wykonawcy, którego ujawnienie nie tylko niweczy przewagę konkurencyjną wynikającą z możliwości wykorzystania przez konkurentów metod i procedur opracowanych przez Wykonawcę. Umożliwia również przewidzenie przez inne podmioty okoliczności istotnych dla kalkulacji ceny oferty Wykonawcy w przypadku ubiegania się o pozyskanie określonego kontraktu, a tym samym — może prowadzić do dedukcji poziomu ceny, jaki będzie możliwy do zaoferowania przez Wykonawcę w innych postępowaniach. Wpływa to istotnie na szanse na uzyskanie przez Wykonawcę zamówień, w których przeważającym kryterium oceny ofert jest cena (s. 6 wyjaśnień ThinklT Consulting — część jawna). Oświadczenie powyższe pozostaje w związku z rzeczywistą treścią wyjaśnień, faktycznie zawierających informacje o sposobie kalkulacji ceny, zatem może stanowić wystarczający dowód dla uznania, że złożone wyjaśnienia posiadają wartość gospodarczą. b.Wykonawca YBAH oświadczył na s. 2 , że wyjaśnienia ceny dostarczają informacji na temat stawek, cen, ofert handlowych czy sposobu wynagradzania pracowników i jako takie mają wartość dla wykonawcy, zaś ich ujawnienie może narazić spółkę na wrogie działania konkurencji. Uzasadnienie to jest syntetyczne, zawiera jednakże oświadczenie, którego prawdziwość Zamawiający mógł zweryfikować w oparciu o przedstawione wyjaśnienia, faktycznie zawierające stawki personelu, koszty Wykonawcy oraz sposób kalkulacji ceny. W zakresie, w jakim oczekiwane jest od Wykonawcy, wykazanie, że informacje objęte tajemnicą posiadają dlań wartość gospodarczą uzasadnienie to Zamawiający uznał za wystarczające. c.Wykonawca InfoStrategia oświadczył, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą gdyż opisują sposób rozliczania kosztów prowadzonej działalności, stawki związane z usługami specjalistów a także sposób kalkulacji ofert. Ujawnienie tych informacji umożliwiłoby konkurencji zapoznanie się z metodami kalkulacji, identyfikacji ryzyk biznesowych i ich minimalizacji a także warunkami handlowymi świadczonych usług (wyjaśnienia InfoStratega s.1-2). Również to oświadczenie ma potwierdzenie w przedstawionych wyjaśnieniach. 5)Kolejną przesłanką ochrony informacji jest aby informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie były powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie były łatwo dostępne dla takich osób Podobnie jak powyżej, charakter informacji w niniejszym postępowaniu powoduje, że trudno jest w tej mierze przedstawić dowody inne niż oświadczenia wykonawcy, którym można dać wiarę jeśli są logiczne, spójne i wiarygodne w świetle doświadczenia życiowego a także nie przeczą im inne zaoferowane dowody lub posiadane przez Zamawiającego informacje. Kalkulacja ceny dla potrzeb konkretnego postępowania stanowi szczególne zestawienie elementów takich jak jednostkowe lub uśrednione stawki wynagrodzeń, zakresy obowiązków oraz szacowany nakład pracy w ramach danego projektu. W powyższym zakresie: a. Wykonawca ThinklT Consulting oświadczył, że informacje o sposobie kalkulacji ceny nie zostały ujawnione publicznie, podobnie jak dowody załączone do wyjaśnień b Wykonawca YBAH oświadczył, że informacje zawarte w wyjaśnieniach nie mogą być ujawnione podmiotom trzecim, co oznacza, że w chwili składania takiego oświadczenia ujawnione nie były c. Wykonawca InfoStrategia oświadczył, że nie dopuścił do ujawniania informacji zawartych w wyjaśnieniach i nie były one dostępne dla osób nieuprawionych. Przedstawione powyżej oświadczenia Zamawiający uznał za wystarczające dla wykazania przesłanki aby informacje nie były powszechnie znane albo łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji. 6)Ostatnią przesłanką jest, aby uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W tym zakresie: a. Wykonawca ThinklT Consulting oświadczył, że podejmuje działania zmierzające do ochrony poufności takie jak wewnętrzne regulacje zapewniające ochronę informacji, indywidualne plany realizacji projektu oraz klauzule poufności w umowach z pracownikami i podmiotami współpracującymi. Przedstawił obowiązującą Politykę bezpieczeństwa informacji. b. Wykonawca YBAH przedstawił umowę o świadczenie usług z postanowieniami dotycząymi ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa i zastrzeżeniem z tytułu naruszenia karę umowną. c. Wykonawca InfoStrategia oświadczył, że podejmuje niezbędne działania zmierzające do ochrony informacji w ramach obowiązującego w jego przedsiębiorstwie systemu zarządzania jakością. Informacje są odpowiednio przechowywane i zabezpieczane przed dostępem osób trzecich Powyższe jest uzupełnione klauzulami tajemnicy w zawieranych umowach. Przedstawione powyżej oświadczenia i dowody zostały uznane przez Zamawiającego za wystarczające dla uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny przedstawionych przez wykonawców ThinklT Consulting, YBAH i InfoStrategia. 7)Z przezorności Zamawiający podnosi, że ewentualne nieprawidłowości w zakresie objęcia tajemnicą całości wyjaśnień wymienionych wyżej wykonawców nie miały istotnego wpływu na rozstrzygnięcie postępowania, co wykazuje w dalszej części pisma, toteż nie zasługują, w świetle art. 554 ust. 1 pkt, 1 nowej pzp, na uwzględnienie. Rażąco niska cena: 1)W zakresie zarzutu, że oferty złożone przez Wykonawców ThinklT Consulting, YBAH oraz InfoStrategia zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Odwołujący podniósł, że wykonanie zamówienia w zakresie określonym przedmiotem zamówienia za cenę zaoferowaną przez tych wykonawców jest niemożliwe. Odwołujący wskazał, że każda z ofert jest znacząco obniżona w stosunku do wartości, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, jak również średniej wartości z ofert nieodrzuconych. Zdaniem Odwołującego wynika to z faktu, że Wykonawcy nie doszacowali nakładu prac, niezbędnego do prawidłowej realizacji zamówienia, na oczekiwanym przez Zamawiającego poziomie jakości. Odwołujący podnosi, że to jego oferta zawiera cenę adekwatną do wartości zamówienia i intensywności prac w każdym z okresów realizacji przedmiotu zamówienia. Ponadto Odwołujący dokonuje szacunków nakładu pracy różnych specjalistów oraz w oparciu o dane o średnich wynagrodzeniach w poszczególnych grupach zawodowych ocenia, że nie jest możliwe sfinansowanie niezbędnego zespołu w ramach uzyskanego przez wykonawców wynagrodzenia. 2)Wobec powyższego Zamawiający wskazuje, że. a)W procedurze rozeznania rynku otrzymał dwie wyceny na kwoty 165.600,00 zł oraz 725.000,00 zł. Jedna z wycen opiewa na kwotę zbliżoną do oferty Odwołującego, druga zbliżoną do ofert kwestionowanych w odwołaniu. Widać zatem wyraźnie, że w oparciu o założenia przedstawione przez Zamawiającego możliwe było różne podejście do oszacowania kosztów realizacji zamówienia. Niewątpliwie dominującym elementem kosztotwórczym są koszty osobowe ponoszone przez Wykonawcę — na które ma wpływ skład zespołu, jego kwalifikacje oraz założone zaangażowanie w okresie realizacji Zamówienia. b)Zamawiający nie narzucał wykonawcom minimalnego składu zespołu realizującego umowę, metodologii działania, niezbędnych nakładów ani poziomu zaangażowania. Podkreśla to zresztą sam Odwołujący w treści odwołania. Zamawiający oczekuje wsparcia merytorycznego w ramach projektu dostawy i wdrożenia Komponentu e-Turystyka, realizowanego przez innego wykonawcę. Rola wykonawcy w niniejszym postępowaniu jest rolą doradczą, Wykonawca ma uczestniczyć w realizacji projektu, świadczyć wsparcie eksperckie i negocjacyjne Zamawiającemu, uczestniczyć w weryfikacji oraz odbiorach produktów, przedstawiać Zamawiającemu rekomendacje odnośnie podejmowanych decyzji projektowych. Rolą wiodącą w zespole Wykonawcy pełnić ma Kierownik Projektu — Projekt Manager wspierany w odpowiednim zakresie przez specjalistów i ekspertów własnej organizacji. Jedynie dla tej roli określone zostały w SIW Z minimalne wymagania w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia. c)Przyjęty przez Odwołującego model zapewnienia Zamawiającemu wsparcia szerokiego grona ekspertów z różnych dziedzin, odpowiadającego, co do zasady, rolom przewidzianym w zespole kluczowym Wykonawcy Komponentu jest poprawny, ale nie jedyny możliwy Model ten zapewnia udział w realizacji zamówienia specjalistów z różnych dziedzin wyspecyfikowanych w Odwołaniu (s. 17 i 18). Model ten stał się następnie podstawą dokonania oszacowania nakładu pracy niezbędnego dla realizacji zamówienia, którego łączną pracochłonność Odwołujący szacuje na 501 dni roboczych. W konsekwencji Odwołujący szacuje koszt wynagrodzeń członków zespołu Wykonawcy, opierając się na średnich wynagrodzeniach podawanych w raportach firm eksperckich. Takie podejście do oszacowania pracochłonności zamówienia obarczone jest jednak istotnymi wadami, oszacowanie nakładu pracy na poszczególne etapy i zadania projektu ma charakter czysto ekspercki. Każdy Wykonawca dokonywał go w oparciu o posiadaną wiedzę na temat projektu będącego przedmiotem zamówienia a także w oparciu o posiadane doświadczenie w realizacji podobnych projektów dla sektora publicznego. Wszyscy Wykonawcy biorący udział w postępowaniu spełniali wymagania minimalne w tym zakresie, jednak nie sposób nie zauważyć, że w grupie Wykonawców oferujących niską cenę są Wykonawcy posiadający znaczne i wieloletnie doświadczenie w tym zakresie. Oszacowanie Odwołującego nie uwzględnia możliwości łączenia kompetencji przez członków zespołu (czego SIW Z nie wyklucza i nie ogranicza). Wystarczy bowiem, że Project Manager posiadać będzie kompetencje umożliwiające mu, przykładowo, udzielanie niezbędnego wsparcia w zakresie organizacji i zarządzania projektami oraz analizy i architektury systemów informatycznych, by znacząco zmniejszyć szacowaną pracochłonność projektu, gdyż w zadaniach, w których zdaniem Odwołującego, niezbędny jest udział obu ekspertów (Project Managera i Specjalisty ds. analizy i architektury systemów IT) brać udział będzie tylko jedna osoba. Dotyczy to zwłaszcza czynnego udziału w spotkaniach, procedurach i testach, które w przypadku „zblokowania” kompetencji będą wymagały mniejszego, niż pierwotnie zakładany, nakładu pracy. Już tylko połączenie wskazanych powyżej ról zmniejsza wymagany nakład pracy (w modelu Odwołującego) o ponad 150 dni roboczych (zaangażowanie Project Managera Odwołujący szacuje na ok 162 dni robocze a Specjalisty ds. analizy i architektury systemów IT na 166 dni roboczych). W wyjaśnieniach do ofert Wykonawcy deklarują różny skład zespołu wspierającego Project Managera — co wskazuje nie tylko na łączenie kompetencji ale i na różną indywidualną sytuację każdego z wykonawców. Jak się wydaje, błąd Odwołującego wynika z założenia, że wymagania dla Project Managera określone w SIW Z określają zarazem jego kwalifikacje, co powoduje, że wykorzystanie dodatkowych kompetencji wymaga zaangażowania dodatkowych ekspertów. Jak jednak wynika z porównania przedstawionych wyjaśnień, wsparcie dla Project Managera nie jest w ofertach poszczególnych wykonawców tożsame — jeden z nich deklaruje udział w projekcie „testera” (i to w znacznym wymiarze obejmującym udział we wszystkich etapach projektu), co wskazuje na posiadanie przez tę osobę kwalifikacji wykraczających poza rolę testera oprogramowania. Inny Wykonawca deklaruje udział szerszego zespołu, w składzie którego jednak nie wyróżniono roli testera, wyróżniono natomiast rolę „Inżyniera IT". Jak widać, Wykonawcy wykorzystali możliwość użycia w ramach projektu przez jednego eksperta różnych posiadanych przezeń kwalifikacji i doświadczeń, co zresztą jest typowe dla projektów doradczych. Umiejętność stworzenia efektywnego zespołu z posiadanego personelu, wykorzystującego różne kwalifikacje i doświadczenia zawodowe, należy do know-how Wykonawców, wykorzystujących w ten sposób posiadane przewagi konkurencyjne (w tym przypadku dysponowanie zespołem ekspertów posiadających wiedzę i doświadczenie niezbędne dla zapewnienia wsparcia w różnych fazach projektu). Korzystania z takich możliwości przez Wykonawców w celu zaoferowania korzystniejszej ceny nie można zakwestionować, Prócz kumulowania kompetencji członków zespołu, Wykonawcy niewątpliwie różnie oszacowali niezbędny nakład pracy na realizację zamówienia. Ujawniły się w wyjaśnieniach dwa podejścia — zastosowany m.in. przez Odwołującego model opierający się na mniej lub bardziej szczegółowych estymacjach dotyczących nakładu pracy potrzebnego dla realizacji danego zadania oraz model opierający się na założeniu określonego zaangażowania „etatowego” personelu w całym okresie, w którym Zamawiający przewiduje na realizację zamówienia. Oba modele wydają się możliwe do zaakceptowania i zależą m.in. od sposobu, w jaki dany Wykonawca zamierza wykorzystać posiadany personel. Wskazać jednak w tym miejscu należy że podejście opierające się na estymacji czasu pracy niesie ryzyko niedoszacowania lub przeszacowania niezbędnego zaangażowania dla przykładu Odwołujący przyjął, jak wynika z Odwołania, założenie, że każde spotkanie przewidywane przez Zamawiającego angażować będzie personel Wykonawcy w wymiarze co najmniej pełnego dnia roboczego (czasem więcej, w przypadku planowanego udziału w spotkaniach kilku członków personelu). Jest to założenie ostrożne, jednak, jak się wydaje, przesadne, większość spotkań projektowych bowiem nie angażuje uczestników w tak znacznym wymiarze czasu. Rozpowszechnienie się formuł kontaktów on-line również sprzyja skracaniu spotkań projektowych do wymiaru niezbędnego oraz do udziału w nich dodatkowych ekspertów jedynie w koniecznym zakresie Zamawiający podkreśla że wszyscy wykonawcy wyjaśniający zaoferowaną cenę przedstawili oszacowanie nakładu pracy na realizację projektu, Zarazem, w ocenie Zamawiającego brak jest podstaw do zakwestionowania przedstawionego oszacowania nakładu pracy, gdyż różnice pomiędzy Wykonawcami wynikać mogą z różnego oszacowania realnych potrzeb w tym zakresie oraz przyjęcia różnych modeli współpracy z Zamawiającym. Wszyscy Wykonawcy zaoferowali rynkowe stawki wynagrodzenia specjalistów. Zadeklarowali korzystanie ze wsparcia osób prowadzących własną działalność gospodarczą. Ponadto Wykonawcy wykorzystali możliwość ograniczenia przypadających na wykonanie projektu kosztów stałych rozkładających się na realizowane równolegle przedsięwzięcia. Jakkolwiek niedozwolone jest pokrywanie kosztów usługi z przychodów pochodzących z innego projektu (finansowanie skrośne), jednak podział kosztów związanych z zaangażowaniem personelu oraz potencjału rzeczowego firmy pomiędzy realizowane równolegle projekty umożliwia zaoszczędzenie kosztów i zwiększenie rentowności projektu Z finansowaniem skrośnym nie mamy do czynienia jeśli przewidywane zaangażowanie wykonawcy w realizację projektu znajduje adekwatne odzwierciedlenie po stronie przychodowej — w stawce miesięcznej wynagrodzenia personelu, w odrębnej, zryczałtowanej stawce „za prowadzenie projektu", lub też w szczegółowej kalkulacji kosztów rzeczowych i administracyjnych. Każde z powyższych podejść może być zaakceptowane, jeśli przedstawiona kalkulacja wskazuje na uwzględnienie w niej kosztów tej kategorii. Na koniec wskazać należy, że Wykonawcy w wyjaśnieniach wskazali na inne okoliczności umożliwiające zaoszczędzenie kosztów oraz minimalizację ryzyka projektowego, jak znajomość klienta, wiedzę na temat projektu wynikającą z innych realizowanych projektów lub też doświadczenia wynikające z realizacji licznych projektów podobnych. Wykonawcy uwzględnili w przedłożonych kalkulacjach marżę zysku. Odnosząc się do strony dowodowej przedstawionych wyjaśnień, co do zasady, należy przyjąć, że Wykonawca składając wyjaśnienia powinien na ich potwierdzenie przedłożyć dowody, które pozwolą Zamawiającemu zweryfikować wiarygodność tych wyjaśnień i ich zasadność. Wykonawca jest zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić wysokość kosztów skalkulowanych w cenie oferty. O tym jednak, czy dany dowód jest możliwy do uzyskania decydować będzie charakter okoliczności powoływanych przez Wykonawcę. Jeżeli okoliczności, jakie przywołuje w wyjaśnieniach dotyczą wyłącznie założeń przyjętych do kalkulacji ceny, to wówczas trudno jest oczekiwać od Wykonawcy, aby posiadał i przedłożył dowody mające inny walor niż oświadczenie własne Wykonawcy. W takiej sytuacji w zasadzie ustalenie, czy cena ma charakter ceny rażąco niskiej, opierać się będzie w znacznej mierze na wyjaśnieniach Wykonawcy. W niniejszym postępowaniu szacunki Wykonawców wskazują na zróżnicowanie podejść do kalkulacji ceny, jednak nie jest rolą Zamawiającego narzucanie metodyki kalkulacji czy też wymaganie od wykonawców by w kalkulacjach przedstawili koszty realizacji projektu w rozbicie na poszczególne, wskazane przez Zamawiającego role. Wykonawca ma przedstawić swoją kalkulację w sposób, w jaki ją faktycznie przeprowadził i który może okazać się wystarczający dla potwierdzenia jej realności. W szczególności możliwe jest, że określone koszty zostały uwzględnione w kwotach ryczałtowych np. zaoferowanych przez podwykonawcę i przez to nie jest możliwe ich wykazanie z podaniem roboczogodzin/ roboczodni w podziale na poszczególne role. Przedstawione wyjaśnienia wskazują, że możliwe było zróżnicowane podejście do kwestii sposobu realizacji umowy doradczej z szerszym lub węższym wykorzystaniem posiadanego przez Wykonawcę personelu, co miało wpływ na szacowane koszty. Zamawiający w powyższym zakresie postawił określone wymagania jedynie wobec roli Project Managera, nie ma zatem możliwości polemizowania z decyzjami wykonawców co do zakresu koniecznego wsparcia tej roli przez innych ekspertów. Możliwe było też zróżnicowane podejście do oszacowania pracochłonności poszczególnych zadań i etapów w ramach projektu, w zakresie tym Zamawiający postawił jedynie minimalne wymagania odnośnie udziału w spotkaniach projektowych, poza tym określając zakres zadań wykonawcy w aspekcie funkcji, jakie spełniać ma świadczona usługa. W ocenie Zamawiającego wszyscy Wykonawcy uwzględnili w kalkulacjach nakład pracy niezbędny dla wykonania zlecanych im zadań, różnice pomiędzy przewidywaną przez Wykonawców pracochłonnością projektu (wynikające nie wprost ze złożonych ofert, Zamawiający bowiem nie wymagał dokonania takiego oszacowania, lecz raczej z własnych szacunków opierających się na deklarowanych przez Wykonawców stawkach wynagrodzenia ekspertów) mogą wynikać z odmiennych założeń przyjętych przez Wykonawców dla kalkulacji. Brak jednak jest podstaw do zarzucenia któremukolwiek z Wykonawców, że zaoferowana przezeń cena nie jest realna i nie pozwala na wykonanie zamówienia. W przypadku ofert złożonych przez wykonawców ThinklT Consulting, YBAH oraz InfoStrategia nie mamy do czynienia z ceną rażąco niską zdefiniowaną w piśmiennictwie i orzecznictwie. Wykonawcy przedstawili konkretne wyjaśnienia, które, w kontekście specyfiki oferowanej usługi, wskazały wszelkie czynniki mające wpływ na jej cenę i potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów. Przedstawili w tym zakresie przekonującą argumentację popartą adekwatnymi dowodami. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca ThinkIT Consulting Sp. z o.o. ul. Syta 68A, 02-993 Warszawa Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego złożyli następujące oświadczenia: Odwołujący podkreślił, że zamawiający naruszył zasadę jawności postępowania. Wykonawcy nie wykazali, a tym bardziej nie dowiedli zasadności zastrzeżenia informacji mających zawierać tajemnicę przedsiębiorstwa. Za niedostateczne uzasadnienie uznał deklaracje o prowadzonej polityce bezpieczeństwa. Przypomniał warunki zamówienia, w tym wymagania dot. personelu w umowie realizowanej od 9 lutego 2021 r. i związek z przedmiotem umowy, gdzie § 2 podano zakres wymagań, co do których należy mieć określone kwalifikacje. Ocenił, że w kwestionowanych ofertach szereg ze wskazanych zadań nie został uwzględniony przy kalkulowaniu ceny. Stwierdził, że zamawiający bezkrytycznie uznał za zasadne zastrzeżenie tajemnicy przez wykonawców i nie dokonywał badania istnienia przesłanek. Odnośnie braku interesu wskazanego w odpowiedzi na odwołanie z uwagi na cenę oferty odwołującego i kwotę przewidzianą do wydatkowania z różnicą około 20 tysięcy zł. Wskazał ogłoszenie o umowie zawartej na kwotę 2 197 000 zł przy planowanym wydatku 5 797 165 zł i możliwych z tego tytułu wydatkach z kwoty zaoszczędzonej. Wskazał na wzór umowy, z którego wynika potrzeba wykonania określonych czynności w ciągu zdefiniowanego wymiarem godzin, dnia roboczego, odbycia szeregu spotkań bezpośrednich, w tym w siedzibie zamawiającego i dokumentowania tych czynności. Wskazał na protokół komisji przetargowej z 21 stycznia 2021 r. zawierający analizę otrzymanych wyjaśnień dotyczących cen i stwierdził, że ocena komisji nie zawiera rzeczowej oceny a jedynie porównanie wzajemne kwot zaoferowanych. Przypomniał, że należy uwzględnić wymóg stałego project managera z określonym wynagrodzeniem oraz spełnić pozostałe warunki umowy zarówno w sferze organizacyjnej jak i kompetencyjnej. Z umowy wywodzi potrzebę wieloosobowego składu pracowników. Zauważył, że Project Manager nie może realizować w całości zamówienia. Podkreślił poziom koniecznych kompetencji, liczbę i czas spotkań, ewentualne ryzyko wynikające z współpracy z wykonawcą umowy podstawowej. Odnośnie zarzutów popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji przywołał uzasadnienie z odwołania. Wniósł, jak w odwołaniu, alternatywnie o nakazanie odtajnienia informacji zawierających wyjaśnienia trzech wykonawców w zakresie kalkulacji ceny ofertowej z wyłączeniem stawek osobowych wynagrodzenia. Zamawiający podtrzymał informacje o możliwościach finansowania zamówienia wskazane w piśmie. Stwierdził, że ewentualne ponowne postępowanie zakończyłoby się również z tych przyczyn unieważnieniem, a ponowne nie byłoby podjęte. W zakresie zastrzeżenia tajemnicy uznał za zasadne zastrzeżenie przez wykonawców metody kalkulacji konkretnej ceny ofertowej oraz zastrzeżeń wynikających z zawartych przez tych wykonawców umów. Odnośnie zarzutów do zaoferowanych cen podtrzymał stanowisko z pisma i zauważył, że trzej wykonawcy przyjęli dopuszczalny podobny model project managera wspieranego przez określonych specjalistów (str. 6 i następne pisma). Zauważył także, że w warunkach pandemii naturalne będzie ograniczenie bezpośrednich kontaktów uczestników w toku realizacji umowy. Zauważył, że czym innym jest doradztwo i nadzór stanowiące przedmiot umowy w niniejszym postępowaniu, a czym innym realizacja umowy – wykonawstwo. Okazał zastrzeżone kalkulacje trzech kwestionowanych ofert. Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego. Wskazał na treść zastrzeżonych informacji, w tym kalkulacje ceny oraz politykę bezpieczeństwa, uznając zastrzeżenie informacji za prawidłowe, podobnie jak ocenił to zamawiający. Zauważył, że odwołujący także potwierdził, iż nie narzucano w postępowaniu metodologii nakładów minimalnej liczby osób do wykonania zamówienia (strona 8 i 28 odwołania). Stwierdził za zamawiającym, że z przedmiotu obydwu umów nie wynika ich równoważność odbierana jak jeden do jednego. Stwierdził, że kalkulacja przedstawiona zamawiającemu (strona 7), która została zastrzeżona, jest rzeczywista i sporządzona na potrzeby zamówienia. Stwierdził, że w ofercie uwzględnił wynagrodzenie znacząco przewyższające minimalne wynagrodzenie za pracę. Ocenił, że odwołujący nie udowodnił postawionych zarzutów. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie ​z uwzględnieniem materiału dowodowego w sprawie, na który składają się w szczególności postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym opis przedmiotu zamówienia, wzór umowy, treść ofert złożonych zamawiającemu, a także treść wyjaśnień udzielonych zamawiającemu w toku badania i oceny ofert, mając nadto na względzie stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej. Skład orzekający nie podziela stanowiska zamawiającego, iż w niniejszej sprawie zachodzi okoliczność szczególna, powodująca, że postępowanie o udzielenie zamówienia w przypadku potwierdzenia zarzutów będzie musiało zostać unieważnione i nie zostanie ponowione z uwagi na brak możliwości zwiększenia środków na realizację zamówienia do wysokości umożliwiającej sfinansowanie zamówienia udzielonego odwołującego. Brak jest przekonującego dowodu o niemożności podwyższenia budżetu zamawiającego o kwotę nieznacznej wysokości. W odniesieniu do kolejnych zarzutów skład orzekający stwierdził ich niezasadność Co do zarzutu naruszenia art. 8 ust 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 1-3 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia dokumentów w postaci wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny, uznaje się, że wykonawcy, których oferty są kwestionowane, skutecznie wykazali zasadność zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa przez prawidłowe wykazanie ustawowych przesłanek objęcia określonych informacji ochroną. Szczególnie istotna jest w sprawie przesłanka wartości gospodarczej wyjaśnień, które dotyczą sposobu kalkulacji ceny oferty, elementu kluczowego z punktu widzenia konkurencyjności wykonawcy. Niesporne w sprawie jest, że podstawowy element koszto- i ceno-twórczy przedmiotu zamówienia to koszty osobowe, za którymi stoi Project Manager i osoby przewidziane do udziału w pracach. Przedstawione przez wykonawców oświadczenia i dowody zostały zasadnie uznane przez zamawiającego za wystarczające dla uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny przedstawionych przez wykonawców ThinklT Consulting, YBAH i InfoStrategia. W zakresie zarzutu, że oferty złożone przez Wykonawców ThinklT Consulting, YBAH oraz InfoStrategia zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, odwołujący podniósł, że wykonanie zamówienia za cenę zaoferowaną przez tych wykonawców jest niemożliwe. Prawdą jest, że każda z tych ofert jest znacząco obniżona w stosunku do wartości, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, jak również średniej wartości z ofert nieodrzuconych. Jednakże nie wynika to z faktu, że wykonawcy nie doszacowali nakładu prac, niezbędnego do prawidłowej realizacji zamówienia, na oczekiwanym i wymaganym poziomie jakości. Nie kwestionując poprawności wyceny własnej dokonanej przez odwołującego, jako wskazującej na cenę adekwatną do wartości zamówienia i intensywności prac w każdym z okresów realizacji przedmiotu zamówienia, zauważyć należy, że zastosowana metodologia dla tej oferty nie była jedyną możliwa i jedyną dopuszczalną. Przedmiotowa usługa może być wyceniona w różny sposób, z których każdy prowadzić może do znacząco różnego rezultatu w postaci wysokości ceny. Już w toku rozeznania rynku zamawiający otrzymał dwie wyceny z kwotą 165.600,00 zł jedna oraz 725.000,00 zł druga i obie zostały przedstawione przez profesjonalne podmioty funkcjonujące na rynku. Możliwe i podobne w skali różnice cenowe pojawiły się następnie w złożonych ofertach i też w ocenie zamawiającego nie zaistniały przesłanki do ich kwestionowania, w szczególności ofert o cenach niższych. Izba podziela w konsekwencji stanowisko zamawiającego, że w oparciu o przyjęte przez niego założenia wyrażone w warunkach postępowania, możliwe było różne podejście do oszacowania kosztów realizacji zamówienia. Na wspomniany dominujący element, którym są koszty osobowe ponoszone przez wykonawcę, wpływ ma skład zespołu, jego kwalifikacje oraz założone zaangażowanie w okresie realizacji usługi. Zamawiający nie narzucał minimalnego składu zespołu realizującego umowę, metodologii działania, niezbędnych nakładów. Potwierdził to również odwołujący w treści odwołania. Rola wykonawcy w niniejszym postępowaniu jest rolą doradczą, wykonawca ma uczestniczyć w realizacji, świadczyć wsparcie eksperckie i negocjacyjne zamawiającemu, uczestniczyć w weryfikacji oraz odbiorach produktów, przedstawiać Zamawiającemu rekomendacje odnośnie podejmowanych decyzji projektowych. Niezbędną wymaganą w zespole postacią Kierownik Projektu — Projekt Manager wspierany w przez specjalistów i ekspertów własnej organizacji. Dla tej konkretnej roli określone zostały w SIW Z minimalne wymagania w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia. W pozostałym zakresie sposób zaangażowania, wielkość zespołu pozostawiony jest rozwiązaniu ustalonemu przez wykonawcę. Przyjęty przez odwołującego model zapewnienia wsparcia szerokiego grona ekspertów z różnych dziedzin, odpowiadającego, co do zasady, rolom przewidzianym w zespole kluczowym Wykonawcy jest poprawny, ale nie jedyny możliwy Model ten zapewnia udział w realizacji zamówienia specjalistów z różnych dziedzin. Prezentowane przez niego podejście do oszacowania pracochłonności zamówienia jakkolwiek poprawne, nie pozwala na oszczędniejszą metodę wykonania. Taką zaś przyjęła grupa wykonawców oferujących niższą cenę. Również tym wykonawcom trudno odmówić doświadczenia i profesjonalizmu na rynku właściwym dla przedmiotu zamówienia. Jednym z możliwych rozwiązań możliwość łączenia kompetencji przez członków zespołu, również Project Manager może wykonywać czynności udzielania niezbędnego wsparcia w zakresie organizacji i zarządzania projektami oraz analiz i architektury systemów informatycznych, by zmniejszyć szacowaną pracochłonność projektu. Możliwe jest także ograniczenie wielkości udziału w spotkaniach, procedurach i testach, które przy połączeniu kompetencji będą wymagały mniejszego nakładu pracy. W wyjaśnieniach do ofert wykonawcy deklarowali różny skład zespołu, co wskazywało na łączenie kompetencji i na różną indywidualną sytuację każdego z wykonawców. Jak wynika z porównania wyjaśnień, wsparcie dla Project Managera nie jest w ofertach poszczególnych wykonawców tożsame, jeden z nich deklaruje udział w projekcie „testera” w wymiarze obejmującym udział we wszystkich etapach, co wskazuje na posiadanie przez tę osobę szerokich kwalifikacji. Wykonawcy wykorzystali możliwość użycia w ramach projektu przez jednego eksperta różnych posiadanych przezeń kwalifikacji i doświadczeń, co jest częstym rozwiązaniem stosowanym w usługach doradczych. Korzystania z takich możliwości przez w celu zaoferowania korzystniejszej ceny nie można zakwestionować Ponadto wykonawcy różnie oszacowali niezbędny nakład pracy na realizację zamówienia. W wyjaśnieniach wskazano dwa modele — zastosowany m.in. przez Odwołującego opierający się na mniej lub bardziej szczegółowych wyliczeniach nakładu pracy dla realizacji zadania oraz model opierający się na założeniu określonego zaangażowania „etatowego” personelu w całym okresie, w którym zamawiający przewiduje na realizację zamówienia. Oba modele są możliwe do stosowania. W konsekwencji brak jest podstaw do zakwestionowania przedstawionego oszacowania nakładu pracy, gdyż różnice pomiędzy Wykonawcami wynikać mogą z różnego oszacowania różnych modeli współpracy z zamawiającym. Odnosząc się do strony dowodowej przedstawionych wyjaśnień należy uznać, że są one wiarygodne i uzasadnione. Przyjmując zasadność metody kalkulacji należy zauważyć, że skalkulowana stosunkowo na niskim poziomie w stosunku wyceny odwołującego cena została zaoferowana przez kilku wykonawców realnie działających na rynku, a zatem nie była ona przypadkowa. Skoro zatem bez uchybień metodologicznych możliwe było i jest wyliczenie ceny na poziomie kwestionowanym w odwołaniu, zarzut zaoferowania cen rażąco niskich w trzech ofertach, jest niezasadny. Zarzut związany z niespełnianiem przez oferty tych wykonawców wymagań SIW Z oraz popełnienia przez nich czynu nieuczciwej konkurencji są pochodne wobec zarzutu zawarcia w ofercie rażąco niskiej ceny, stają się bezprzedmiotowe wobec ustalenia, że zarzut podstawowy uznano za niezasadny. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 135/21 WYROK z dnia 19 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Marek Koleśnikow Beata Konik Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: ​S&T Services Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider), Abakus Systemy Teleinformatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera: ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, ul. Stefana Batorego 5, 02-591 Warszawa przy udziale: A.wykonawcy Nekken Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, ul. Juliusza Kossaka 3, 01-576 Warszawa, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Euvic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider), Euvic Solutions Spółka Akcyjna, Softiq Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera: ul. Przewozowa 32, 44-100 Gliwice, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego ​orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: S&T Services Polska Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością (lider), Abakus Systemy Teleinformatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera: ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: S&T Services Polska Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością (lider), Abakus Systemy Teleinformatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera: ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. ​S tosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejdo Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………. Członkowie: ………………………. ………………………. ​U z a s a d n i e n i e W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Zaprojektowanie, budowę i wdrożenie Systemu Rejestracji Broni (SRB)”przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, ul. Stefana Batorego 5, 02-591 Warszawa (dalej „zamawiający”) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: S&T Services Polska Spółka z ograniczona odpowiedzialnością (lider), Abakus Systemy Teleinformatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba dla lidera: w Warszawie (dalej „odwołujący”) złożyli odwołanie wobec: 1.wyboru jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Euvic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider), Euvic Solutions Spółka Akcyjna, Softiq Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera w Gliwicach (dalej „konsorcjum”), 2.zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Nekken Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, (dalej „Nekken”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 1-3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”] w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 i 20 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) [dalej „u.z.n.k.”] w zw. z art. 15 ust. 1 u.z.n.k., przez wybór jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum, podczas gdy zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1-i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 17 i 20 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. w zw. z art. 15 ust. 1 u.z.n.k. ofertę konsorcjum wskazanych wyżej spółek należało odrzucić, 2.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Nekken, podczas gdy zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ofertę tego wykonawcy należało odrzucić. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum, 2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3.ujawnienie utajnionych (objętych poufnością) elementów oferty konsorcjum w pkt 4 „Formularza ofertowego – Oświadczenie” w ramach tabeli w kolumnach: ·„cena jednostkowa brutto zł”, ·„liczba szt.” – w części dotyczącej Oprogramowania Standardowego, ·„łączna wartość brutto”, ·„producent/firma i nazwa/model” oraz następujących dokumentów stanowiących element oferty konsorcjum: ·dokument potwierdzający certyfikację dla oferowanego systemu bezpieczeństwa Firewall przez niezależne organizacje, ·wynik testów niezależnych organizacji dla oferowanego rozwiązania Firewall Aplikacyjny WAF – wszystkie, 4.odrzucenie oferty konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp, 5.odrzucenie oferty Nekken na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że istotą zarzutu z pkt. 1 petitum odwołania jest zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty konsorcjum pomimo, że nie wykazało spełnienia przesłanek wymaganych celem utajnienia informacji zawartych w ofercie konsorcjum i jednocześnie pomimo tego, że objęcie wskazanych części oferty tajemnicą przedsiębiorstwa było niedopuszczalne, a co doprowadziło do wyboru oferty konsorcjum jako najkorzystniejszej. Wskazał, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi fundament funkcjonowania systemu zamówień publicznych oraz umożliwia weryfikację zasadności wydatkowania na ten cel środków publicznych, wskazując, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp na zamawiającym ciąży obowiązek zbadania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i przedsięwzięcie odpowiednich działań w zależności od wyniku tej analizy. W ocenie odwołującego zamawiający zaniechał weryfikacji zasadności, zgodności z prawem i skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez konsorcjum. Podniósł, że aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa konsorcjum zobowiązane było wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.: 1.informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2.informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 3.podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Stwierdził, że informacje, które konsorcjum objęło tajemnicą przedsiębiorstwa, a co zaakceptował zamawiający dotyczyły istoty zaoferowanego rozwiązania i jego kluczowych parametrów umożliwiających ustalenie co, w jakiej ilości i za jaką cenę zostało zaoferowane. Stanął na stanowisku, że już z tego powodu taki element oferty nie może być uznany za tajemnicę przedsiębiorstwa podlegającą zastrzeżeniu. Powołał się na fragment wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 11 czerwca 2019 r. o sygn. KIO 963/19: „skoro parametry techniczne systemu monitoringu zostały określone przez Zamawiającego w ramach opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do poszczególnych urządzeń w taki sposób, że zadaniem wykonawcy był jedynie dobór na podstawie swojej wiedzy i doświadczenia konkretnych urządzeń dostępnych na rynku. Oczywiście na rynku może istnieć większa lub mniejsza liczba urządzeń odpowiadających wymaganiom opisu przedmiotu zamówienia, jednak ich specyfikacje techniczne są powszechnie udostępniane przez producentów” Stwierdził że w związku z tym wyłączenie jawności kluczowych elementów oferty sprawia, że zamówienie traci walor „publiczny”, jest nieweryfikowalne co do jego zasadniczych elementów; informacje, na których utajnianie zezwolił zamawiający w istocie stanowią bezpośrednio dane mające spełniać jego oczekiwania podane w SIW Z co do przedmiotu zamówienia. Uznał, że cena zakupu urządzenia lub oprogramowania, charakter danego urządzenia (model, typ) oraz rodzaj oprogramowania to informacje o zestawieniu produktów dostępnych na rynku, a takie zestawienie nie może być tajemnicą przedsiębiorstwa, bowiem wypaczałoby to zasady jawności i przejrzystości procesu zamówień publicznych, a w konsekwencji żaden z wykonawców nie może zweryfikować co zaoferowało konsorcjum, w szczególności, czy zamawiający prawidłowo ocenił spełnienie przez zaoferowane urządzenia i oprogramowanie warunków SIWZ. Zauważył, że elementy oferty konsorcjum objęte poufnością to – jak wskazało samo konsorcjum „powiązanie, takie jak odpowiednio dobrane modele urządzeń, konfiguracje przedmiotowych urządzeń, powiązanie urządzeń z oprogramowaniem, zakres możliwych rekonfiguracji urządzeń i oprogramowania na etapie wdrożenia systemu u Zamawiającego. Przyjęte założenia i rozwiązania, a także architektura rozwiązania nie były przez wykonawcę udostępniane ogółowi, ale nie są i nie mogą być dostępne dla osób zawodowo trudniących się konfiguracją takich rozwiązań.” Stwierdził, że takie informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w okolicznościach przedmiotu postępowania. Odwołujący stanął na stanowisku, że błędnym jest twierdzenie konsorcjum, że zestawienie ze sobą urządzeń komputerowych (hardware) samo w sobie stanowi know-how konsorcjum. Zdaniem odwołującego w polskim prawie nie istnieje legalna definicja know-how i najczęściej utożsamia się je z wiedzą techniczną mającą znaczenie gospodarcze, która nie jest dostępna publicznie (tzw. wiedza proceduralna), zaś jedynym normatywnym odpowiednikiem nieostrego pojęcia know-how jest tajemnica przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. – uznał, że idem per idem konsorcjum stwierdziło, że know-how jest poufne, bo jest tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. W ocenie odwołującego o braku podstawy do objęcia oferty poufnością świadczą jednak i inne, legalne przesłanki art. 11 ust. 2 u.z.n.k., przede wszystkim to, że w danej sytuacji, w odpowiedzi na postawione przez zamawiającego wymogi mogą zostać zaoferowane urządzenia i oprogramowanie różnego typu, spełniające jednak wymogi zamawiającego, co nie oznacza od razu, że jest to wiedza o szczególnej wartości gospodarczej. Ocenił, że konsorcjum błędnie utożsamiło, a zamawiający zaakceptował, personalizację pewnego zestawienia urządzeń i programów komputerowych z wiedzą stanowiącą know-how, tj. informacjami posiadającymi szczególną wartość na rynku. Podniósł, że dobór sprzętu komputerowego i oprogramowania tak, aby zrealizować określone wymagania nie jest sam w sobie działaniem o charakterze know-how w znaczeniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. z następujących powodów: ·rodzaj urządzenia, które ma być użyte wynika bezpośrednio z oczekiwanej funkcji, którą ma realizować (np. dysk, macierz, switch, serwer), ·wiedza o tym, jakie urządzenie (tele)infromatyczne spełnia jaką funkcję, jest elementarną wiedzą z dziedziny informatyki, ·urządzenia (tele)informatyczne są publicznie dostępne na rynku dla każdego, ·parametry urządzeń (tele)informatycznych w zakresie niezbędnym do określenia ich funkcji również są publicznie dostępne, ·analogicznie, znane są funkcjonalności oprogramowania komputerowego oferowanego publicznie, ·zestawianie ze sobą tych urządzeń (tele)informatycznych (ich dobór) wymaga wiedzy (tele)informatycznej, często nakładów czasu na zapoznanie się z charakterystyką urządzeń dostarczanych przez producenta, recenzją ich niezawodności i rzeczywistego działania a także nierzadko wymaga doświadczenia, jednak wszystko to nie zawiera w sobie elementu wiedzy niedostępnej na rynku, wytworzonej specyficznie przez konsorcjum, co tym samym oznacza, że konsorcjum, a w konsekwencji zamawiający utożsamili agregację informacji o dostępnych rozwiązaniach, zwykłą wiedzę (tele)informatyczną i programistyczną o konfiguracji urządzeń i systemów z know-how – dokonał błędnego podziału rynkowego na wiedzę bez żadnego znaczenia i wiedzę mającą znaczenie, która winna być chroniona jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 2 u.z.n.k. Stwierdził, że pomiędzy wiedzą bez żadnej wartości na rynku a know-how w rozumieniu art. 11 ust 2 u.z.n.k. istnieje jeszcze wiele innych stanów wiedzy, które wynikają z doświadczenia danego podmiotu, jego sprawności, wiedzy o rynku i produktach, umiejętności stosowania produktów itp., które choć mają znaczenie dla prowadzenia działalności gospodarczej, wcale nie są wiedzą niedostępną na rynku. Wskazał, że w myśl uzasadnienia wyroku NSA Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 31 lipca 2003 r., III SA 1661/01: „Know-how jest to zespół informacji poufnych, istotnych i zidentyfikowanych we właściwej formie. Termin "poufny" oznacza, że przedmiot umowy nie jest powszechnie dostępny i znany. Termin "istotny" oznacza, że informacje są ważne i niebanalne, zaś termin "zidentyfikowany" oznacza, że know-how jest opisane lub utrwalone w taki sposób, aby możliwe było sprawdzenie, że spełnia ono kryterium poufności i istotności.” Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2011 r. KIO/UZP 2793/10, zgodnie, z którym: „informacje opracowywane na potrzeby konkretnego postępowania, w tym przede wszystkim w oparciu o informacje przedłożone przez zamawiającego w SIW Z a więc jawne, nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. W przedmiotowym stanie faktycznym gdzie przedmiot zamówienia został precyzyjnie opisany przez zamawiającego a zaoferowane produkty nie powstały na potrzeby tego postępowania o zamówienie publiczne nie stanowią "know-how" wykonawcy i jako takie nie mogą być utajnione informacje na ich temat nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba nie znajduje również uzasadnienia dla stwierdzenia, iż zastrzeżone przez przystępującego informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Należy wskazać, iż nie ma cech tajemnicy informacja, o której można się dowiedzieć z dostępnych źródeł co ma miejsce w tym przypadku gdyż wiadomości dotyczące producenta, modelu, typu, wersji oferowanego sprzętu oprogramowania są ogólnie dostępne chociażby na stornach internetowych.” Wskazał, że know-how wymaga, aby wiedza była niemożliwa do uzyskania na rynku, tymczasem wiedza o parametrach urządzeń i funkcjonalności oprogramowania jest możliwa do łatwego pozyskania z rynku, a do jej wykorzystania należy mieć odpowiednie wykształcenie (tele)informatyczne i programistyczne – zarówno konsorcjum, jak i zamawiający utożsamili personalizację i dobór urządzeń z know-how czyli szczególnie istotną wiedzą o rynku, co jest – wedle odwołującego – chybione. Uzupełnił, że zamawiający w SIW Z nie oczekiwał, aby urządzenia i oprogramowanie spełniały jakiekolwiek inne parametry i funkcjonalności niż te upublicznianie przez ich producentów, a zatem dobór urządzeń nie wymagał w żadnej mierze posiadania informacji, które mogą być pozyskane np. w drodze odwrotnej inżynierii, własnych badań, działalności badawczo-rozwojowej. Odwołujący stanął także na stanowisku, że błędne jest uzasadnianie przez konsorcjum, że wskazane elementy formularza ofertowego stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na kwestie gospodarcze. Stwierdził, że zamawiający nie wymagał wskazania, od kogo wykonawca nabywa dane zasoby, ale kto jest ich producentem, aby zidentyfikować co będzie przedmiotem nabycia (dostawy) oraz, że cena w zamówieniach publicznych jest ze swej istoty jawna. Podkreślił, że biorąc udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy to prostego, jednoelementowego, czy to składającego się z wielu elementów, wykonawca musi liczyć się z tym, że warunki cenowe będą upublicznione, bowiem jest to także istotą informacji publicznej w rozumieniu art. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t. j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2157 ze zm.). Uzupełnił, że podanie przez konsorcjum cen, po jakich oferuje dane urządzenia i oprogramowanie nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, bowiem jest to jedynie jednostkowe wskazanie, na potrzeby tej konkretnej transakcji, jaką cenę i wartość przyjęto; cena podana przez konsorcjum nie musi być ceną ani najniższą (najbardziej konkurencyjną) z możliwych, ani możliwą do uzyskania stale. Ocenił, że ujawnienie cen, po jakich określone produkty zakupi konsorcjum nie mówi nic o jego sytuacji i pozycji rynkowej oraz o możliwościach w innych transakcjach, w tym w innych postępowaniach, natomiast utajnienie tych informacji sprawia, że niemożliwa jest kontrola zarówno rodzaju urządzeń i programów, ich pochodzenia, a zatem czy spełniają one wymogi SIW Z, jak i uniemożliwia weryfikację, czy nie dochodzi do czynu nieuczciwej konkurencji, w szczególności z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., tj. oferowania towarów poniżej ceny ich nabycia lub poniżej kosztów ich wytworzenia. Stwierdził, że konsorcjum nie wyjaśniło jakie to „powiązania” pomiędzy członkami tego konsorcjum miałyby zostać ujawnione na skutek upublicznienia treści oferty. Zdaniem odwołującego nie ma możliwości, aby wskazanie cen zakupu i rodzajów produktów mogło stanowić jakąkolwiek informację o znaczeniu gospodarczym i to kwalifikowanym, takim, jak przewidziane w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Stanął na stanowisku, że gdyby przyjąć zaakceptowane przez zamawiającego rozumowanie konsorcjum to również cena ofertowa za wykonanie zamówienia publicznego byłaby tajemnicą przedsiębiorstwa, bowiem przecież mówi o możliwościach gospodarczych, rynkowych, a nadto o zdolności danego wykonawcy do konkurowania (oferowania produktów na atrakcyjniejszych warunkach) na rynku, co byłoby – według odwołującego – stanem absurdalnym, niedopuszczalnym w systemie zamówień publicznych. Odnosząc się do argumentu konsorcjum, że zamawiający wskazał na parametry jedynie minimalne danego sprzętu, stwierdził, że o ile dany parametr nie jest elementem oceny oferty, to oferowanie parametrów lepszych, większych funkcjonalności itp. w ogóle nie ma znaczenia dla zamówienia publicznego i nie tylko nie powinno, ale wręcz nie może być brane pod uwagę wobec czego, jeśli konsorcjum widzi jakąś szczególną korzyść w zaoferowanym doborze urządzeń i oprogramowania, a korzyść ta nie wynika z parametrów SIW Z i nie stanowi kryterium oceny oferty, to czyni to we własnym zakresie, z własnej inicjatywy i na własną odpowiedzialność, zaś zamawiający nie może z tego faktu wyciągać jakichkolwiek skutków dla oceny oferty konsorcjum. Uznał, że konsorcjum w stosunku do informacji dotyczących: producenta/firmy, nazwy/modelu oraz liczby sztuk urządzeń i oprogramowania nie wykazało spełnienia żadnej z przesłanek art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., ponieważ informacje będące elementem oferty albo są powszechnie dostępne i nie posiadają kwalifikowanej, szczególnej wartości gospodarczej w świetle art. 11 ust. 2 u.z.n.k., albo w ogóle w ramach zamówień publicznych nie mogą stanowić elementu poufnego jako cena ofertowa. W odniesieniu do podjętych przez konsorcjum, w celu zachowania poufności informacji, działań stwierdził, że trudno jest mówić o jakichkolwiek działaniach, na skutek których konsorcjum byłby w mocy utajnić powszechnie znane dane takie jak nazwa i model urządzenia lub nazwa oprogramowania. Podsumował, że konsorcjum jako tajemnicę przedsiębiorstwa zakwalifikowało wiedzę powszechnie dostępną, nie wykazując jednocześnie na czym polega szczególna wartość informacji zawartych w części pkt. 4 „Formularza Ofertowego”. Odwołujący stanął nadto na stanowisku, że konsorcjum nie wskazało też, w jaki sposób ujawnienie producenta/firmy, czy też nazwy/modelu oferowanych urządzeń i oprogramowania może wyrządzić mu bezpośrednią szkodę; informacje te, jako powszechnie znane, nie materializują żadnej trwałej wartości gospodarczej, poza informacją o tych konkretnych warunkach dla tego konkretnego postępowania. Uzupełnił, że w treści Załącznika nr 2 do SIW Z zamawiający wprost wskazał, że w zakresie pozycji 5 i 6 tabeli zawartej w pkt. 4 Formularza Ofertowego należy zaproponować rozwiązanie firmy Quantum. Uznał, że brak jest podstaw, dla których wymaganie wyrażone w warunkach zamówienia publicznego zamieszczonego na powszechnie dostępnej stronie internetowej, do której dostęp miał każdy wykonawca zostało utajnione. Dowód: Formularz Ofertowy – Oświadczenie. W ocenie odwołującego treść przełożonego przez konsorcjum uzasadnienia dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa nie uzasadniania objęcia wskazanych tam informacji poufnością, a zatem nie spełnia warunków z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że oferta złożona przez konsorcjum jest niezgodna z ustawą – zawiera sprzeczne z ustawą wyłączenie określonych informacji (art. 8 ust. 3 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) jak i nie odpowiada treści SIW Z, ponieważ – wedle odwołującego – skoro wyłączenie jawności określonych elementów oferty jest niedopuszczalne w świetle art. 8 ust. 3 ustawy Pzp to taką ofertę należy traktować jak ofertę niekompletną, tj. tak, jakby utajnionych elementów w ogóle nie podano, zaś oferta taka nie mogłaby być uzupełniona w trybie art. 87 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji niekompletna (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). W odniesieniu do objęcia tajemnicą dokumentów potwierdzających certyfikację dla oferowanego systemu bezpieczeństwa Firewall przez niezależne organizacje oraz wyniku testów niezależnych organizacji dla oferowanego rozwiązania Firewall Aplikacyjny WAF odwołujący stwierdził, że elementy infrastruktury (tj. urządzenia i oprogramowanie) nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, a wyłączenie ich poufności było bezprawne. Odwołujący podał, że w ramach uzasadnienia swojego stanowiska konsorcjum powołało się na występowanie w przywołanych dokumentach nazwy producenta, która wskazuje na zastosowane rozwiązanie. Dowód: „Uzasadnienie dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa”. Powołał się na uzasadnienie i argumentację wskazaną powyżej. Uzupełnił, że konsorcjum zaniechało dowodzenia spełnienia przesłanek wyrażonych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. wobec czego należy przyjąć, że ich spełnienie nie zostało należycie wykazane. Oświadczył, że utajnione dokumenty mogą stanowić i zapewne stanową publicznie dostępne materiały, bowiem zgodnie ze zwyczajem rynkowym i celem takich dokumentów, producenci sprzętu tele(informatycznego) upubliczniają informacje o certyfikatach i wynikach testów. Wskazał, że choć pełna treść oferty konsorcjum nie jest znana z uwagi na wyłączenie jej jawności, to można uzyskać w Internecie następujące certyfikaty i wyniki testów dla następujących urządzeń Fortinet FOR-FG-600E (w zakresie oferowanych Firewalli – wiersz 8 tabeli z pkt 4 Formularz Ofertowego) oraz Fortinet FOR-FW B-100 (w zakresie oferowanego System Web Application Firewall – wiersz 9 tabeli z pkt 4 Formularz Ofertowego). Certyfikaty i wyniki testów dla Fortinet FOR-FG-600E (Załącznik nr 8). Certyfikaty i wyniki testów dla Fortinet FOR-FWB-100 (Załącznik nr 9). Zwrócił uwagę na okoliczność, że wszyscy wykonawcy biorący udział w przedmiotowym postępowaniu zaoferowali identyczne urządzenia, tj.: ·w zakresie Firewall (wiersz nr 8 tabeli z pkt 4 dokumentu „Formularz ofertowy – Oświadczenie”) – Fortinet FortiGate 600E, ·w zakresie WAF (wiersz nr 9 tabeli z pkt 4 dokumentu „Formularz ofertowy – Oświadczenie”) – Fortinet FordWeb 1000E. Dowód: „Formularz ofertowy – Oświadczenie” złożone przez wszystkich pozostałych wykonawców. Powołał się na wyroku KIO z dnia 11 grudnia 2017 r., zgodnie, z którym: „Nie ulega także wątpliwości, że dysponentem informacji zawartych w kartach katalogowych są podmioty trzecie, nie zaś sam wykonawca. Przystępujący nie przedstawił żadnych dokumentów, z których wynikałoby, że podmioty trzecie nie wyraziły zgody na ujawnienie informacji. Same twierdzenia, że Przystępujący prowadząc własne przedsiębiorstwo stosuje i zachowuje politykę poufności informacji, nie odnosi się do kart katalogowych. Natomiast z tych dokumentów nie płyną inne informacje, na przykład o sposobie pracy zespołu Przystępującego, które wymagałby utajnienia. Nie można podzielić twierdzeń Przystępującego i Zamawiającego, że w postępowaniu mamy do czynienia z takim zestawem urządzeń, które zostały indywidualnie dobrane dla potrzeb danego Zamawiającego. Zwrócić uwagę należy, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty, zaoferowali podobne urządzenia, w bardzo zbliżonych cenach. Tak więc teza o unikalności rozwiązania Przystępującego nie znajduje oparcia ani w treści samej oferty tego wykonawcy, ani w dokumentach przedmiotowych w postaci kart katalogowych. Nie wykazano w żaden sposób, że cały zbiór informacji zawartych w poszczególnych dokumentach obrazuje na tyle szczegółowo sposób realizacji zamówienia przyjęty przez wykonawcę, który warunkuje zaoferowanie konkurencyjnej ceny i który stanowi także pracę koncepcyjną i twórczą.” Odwołujący stanął w dalszej kolejności na stanowisku, że skoro informacje objęte poufnością nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k, to żądanie wyłączenia ich jawności stanowiło naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zarówno przez konsorcjum, jak i w konsekwencji przez zamawiającego – doszło także do zmaterializowania się dwóch czynów nieuczciwej konkurencji, których dopuściło się konsorcjum na szkodę odwołującego jak i pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Wskazał, że czynami nieuczciwej konkurencji są: 1.utrudnienie dostępu do rynku jako czyn stypizowany z art. 15 ust. 1 u.z.n.k., 2.nieuczciwe uniemożliwienie konkurowania w przetargu publicznym, poprzez utajnienie informacji, których utajnienie jest sprzeczne z prawem jako czyn niestypizowany, rekonstruowany w oparciu o klauzulę generalną art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Stwierdził, że dla wykazania spełnienia obu wskazanych czynów nieuczciwej konkurencji konieczne jest wykazanie, że podmioty jako przedsiębiorcy w rozumieniu art. 2 u.z.n.k. pozostają w stosunku konkurencji (art. 1 u.z.n.k.). Podniósł, że skoro konsorcjum i odwołujący oferują te same towary i usługi w ramach przedmiotu zamówienia i ubiegają się o udzielenie zamówienia to w oczywisty sposób spełniona jest przesłanka pozostawania przez nie w stosunku konkurencji. Stwierdził także, że dla uznania, że działanie konsorcjum stanowi stypizowany czyn nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 u.z.n.k. spełnione muszą być łącznie przesłanki klauzuli generalnej z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., tj. zachowanie przedsiębiorcy musi być sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz musi zagrażać lub naruszać interes przedsiębiorcy lub klienta (funkcja korygująca klauzuli generalnej czynu nieuczciwej konkurencji). Ocenił, że przepis art. 3 ust. 1 u.z.n.k. służy wskazywaniu czynów nieuczciwej konkurencji, czemu służyć mają zawarte w nim kryteria, które zostały wyrażone w sposób nieostry. Stwierdził, że działanie konsorcjum wskazane w odniesieniu do zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie jest realizowane w związku z prowadzoną przez konsorcjum działalnością (art. 2 u.z.n.k.), jest także sprzeczne z prawem, bowiem naruszyło art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Uznał nadto, że działaniom tym można przypisać sprzeczność z dobrymi obyczajami, bowiem nie jest dobrym zwyczajem w obrocie gospodarczym uzyskiwanie przewagi rynkowej, polegającej na uniemożliwieniu uczestnikom danego postępowania weryfikacji kluczowych elementów oferty konkurenta, w sytuacji, gdy obowiązek taki przewidują przepisy regulujące dany tryb kontraktowania; w ten sposób konsorcjum instrumentalnie wykorzystała przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, niezgodnie z jego przeznaczeniem i uzyskało nieuczciwą przewagę nad konkurentami przynajmniej w aspekcie weryfikacji kluczowych elementów jego oferty, co spełnia też drugą przesłankę klauzuli generalnej art. 3 ust. 1 u.z.n.k. tj. narusza interes innego przedsiębiorcy (odwołującego), uniemożliwiając weryfikację oferty konsorcjum, a tym samym wyłączając możliwość rzeczywistego konkurowania o uzyskanie zamówienia – odwołujący nie wie, czy oferta konsorcjum spełniania warunki SIW Z i mimo publicznego charakteru tego trybu kontraktowania (trybu zamówień publicznych), uniemożliwiła jego kontrolę, doprowadzając do sytuacji, gdy spełnienie warunków SIW Z przez ofertę konsorcjum stało się wyłącznie sprawą pomiędzy konsorcjum a zamawiającym. W kontekście przesłanek art. 15 ust. 1 u.z.n.k. odwołujący stwierdził, że działanie konsorcjum stanowi utrudnienie odwołującemu dostępu do rynku, który – w tym przypadku – winien być definiowany jako rynek zamówień publicznych w branży IT/teleinformatycznej, tj. rynek produktowy/asortymentowy zgodnie z metodologią wyznaczania rynków właściwych. Podniósł, że utrudnienie dostępu do tego rynku odwołującemu polega na tym, że wyłączenie jawności istotnych elementów oferty konsorcjum uniemożliwia jej weryfikowanie, co – według odwołującego – wprowadza inne niż kryteria wskazane w SIW Z przez zamawiającego bariery dostępu do tego rynku; informacja o ofercie konsorcjum, która winna być jawna, staje się dodatkowym, cennym zasobem dla odwołującego, wyłączając możliwość jej weryfikacji przez odwołującego. Uzupełnił, że dochodzi do zaburzenia równowagi konkurencyjnej pomiędzy konsorcjum a odwołującymi, bowiem konsorcjum może weryfikować ofertę odwołującego pod kątem zgodności z SIWZ, co w drugą stronę jest niemożliwe. Wskazał, że opisane powyżej działanie stanowi także niestypizowany czyn nieuczciwej konkurencji rekonstruowany w oparciu o klauzulę art. 3 ust. 1 u.z.n.k. w jej funkcji uzupełniającej – w doktrynie wyróżnia się bowiem znaczenie funkcji uzupełniającej i korygującej art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Podał, że wprowadzenie w tym przepisie klauzuli generalnej jest szczególnie ważne ze względu na to, że zdefiniowanie wszystkich czynów nieuczciwej konkurencji w katalogu zamkniętym byłoby z pewnością niemożliwe, a otwartość tego katalogu jest niezbędna dla uniknięcia naruszania zasad uczciwych praktyk rynkowych w relacjach B2B bez ponoszenia konsekwencji prawnych. Stwierdził, że orzecznictwo dopuszcza możliwość kumulatywnego zastosowania art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (niestypizowanego czynu) i przepisu odnoszącego się do konkretnego (stypizowanego) czynu nieuczciwej konkurencji, tj. w tym przypadku art. 15 ust. 1 u.z.n.k. – zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego, w wyroku z dnia 28 października 2010 roku, „(...) funkcja uzupełniająca nie wyklucza stosowania do tego samego zachowania również przepisu szczegółowego; art. 3 oraz przepisy wymienione w rozdziale 2 uzupełniają się i mogą być stosowane kumulatywnie” (sygn. akt II CSK 191/10). Odwołujący podniósł, że opisany niestypizowany czyn nieuczciwej konkurencji, jakiego dopuściło się konsorcjum polega na naruszającym prawo (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp), nieuczciwym uniemożliwieniu konkurowania odwołującego z konsorcjum w przetargu publicznym, poprzez utajnienie informacji na skutek instrumentalnego wykorzystania przepisów prawa zamówień publicznych wyłącznie po to, by uchronić się przed weryfikacją własnej oferty przez innych wykonawców, osiągając przewagę polegającą na tym, że konsorcjum posiada o ofertach konkurentów, w tym odwołującego więcej informacji, niż odwołujący o ofercie konsorcjum, przez co zaburzono możliwość weryfikacji ofert na zasadzie równości przez wszystkich wykonawców. Podsumował, że skoro działanie konsorcjum stanowiło czyny nieuczciwej konkurencji, to oferta konsorcjum winna podlegać odrzuceniu na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W odniesieniu do zarzuty dotyczącego oferty Nekken odwołujący stwierdził, że w tabeli z pkt 4 Formularza Ofertowego zamawiający wymagał podania elementów związanych z infrastrukturą sprzętową (urządzenia (tele)informatyczne) oraz wskazanych tam informacji w zakresie Oprogramowania Standardowego (pkt 14 tabeli). Uzupełni, że pod tabelą z pkt 4 zamawiający umieścił przypis do pkt 14 o treści „Ilości Oprogramowania standardowego Wykonawca winien oferować i wycenić w zależności od rodzaju oferowanego sprzętu.” Zdaniem odwołującego powyższe wskazuje, iż zamawiający oczekiwał nie tylko wskazania ilości poszczególnych pozycji produktowych Oprogramowania Standardowego, ale także jednoznacznego wskazania wszystkich pozycji Oprogramowania Standardowego, za pomocą którego wykonawca zamierza zrealizować przedmiot zamówienia i które obsłuży pełen zakres zdefiniowany w SIWZ w zakresie Oprogramowania Standardowego. Wskazał, że w myśl definicji zawartej w Załączniku nr 1 do Umowy będącym Szczegółowym Opisem Przedmiotu Zamówienia Oprogramowanie Standardowe to „Oprogramowanie narzędziowe, oprogramowanie systemowe lub oprogramowanie aplikacyjne, dostarczone przez Wykonawcę, na używanie którego udzielone zostaną na rzecz Zamawiającego licencje/sublicencje przez producentów tego oprogramowania”. Odwołujący wskazał na następujące braki w zakresie zaoferowanego przez Nekken Oprogramowania Standardowego: 1.brak spełnienia wymagania z pkt. 13.14. „System Monitoringu” Szczegółowego opisu przedmiotu Zamówienia, będącego częścią SIWZ (dalej „SOPZ”), 2.brak spełnienia wymagania z pkt 15.5 „Platforma e-learningowa” SOPZ, 3.brak elementu w postaci bazy danych do Oprogramowania Standardowego, 4.brak wskazania kosztów utrzymania Oprogramowania Standardowego w zakresie wskazanym w pkt 17.3. „Gwarancja – Oprogramowanie Standardowe” SOPZ, 5.brak dostępu do nowych wersji zaoferowanego Oprogramowania Standardowego Microsoft Windows Server 2019 DataCenter, co zostało przez zamawiającego wskazane jako wymóg w pkt 17.3 „Gwarancja – Oprogramowanie Standardowe” SOPZ. Ad. 1 Zdaniem odwołującego to, że zaoferowane przez Nekken oprogramowanie „Veeam Availability Suite Enterprise Plus” nie spełnia wymogów pkt. 13.14 SOPZ wynika z faktu, iż wymagania dotyczą monitorowania warstwy fizycznej infrastruktury, tj. serwerów, macierzy i innych urządzeń, gdy tymczasem zaoferowane przez Nekken oprogramowanie choć zawiera w sobie funkcjonalności monitoringu, to wyłącznie w zakresie warstwy oprogramowania, tj. systemów operacyjnych, systemów wirtualizacyjnych bez jakiejkolwiek możliwości monitorowania fizycznej infrastruktury. Podał, że powyższe potwierdza wiadomość e-mail z 8 stycznia 2021 r. od inżyniera S&T posiadającego stosowne certyfikaty w przedmiotowym zakresie. Dowód: wydruk e-mail z 8 stycznia 2021 r. od S&T Services Polska Sp. z o.o. (Załącznik nr 10). Podniósł, że gdyby zamawiający dopuszczał, aby wymagania z pkt 13.14 SOPZ można było zrealizować jako Oprogramowanie Dedykowane System Monitoringu zdefiniowany w pkt. 13.14 byłby ujęty jako jeden z modułów w pkt 11 „Moduły w SRB” SOPZ lub też w pkt 12 „Wymagania w zakresie Oprogramowania Dedykowanego” SOPZ; skoro jednak elementy (funkcjonalności) z pkt 13.14. „System Monitoringu” SOPZ nie znajdują się w zakresie funkcjonalności Oprogramowania Dedykowanego z pkt 11 i 12 SOPZ, to muszą one być realizowane przez Oprogramowanie Standardowe. Uzupełnił, że potwierdzeniem powyższego jest: oodpowiedź zamawiającego na pytanie nr 8 w Komunikacie z 5 października 2019 r., że w ramach spełnienia wymagania 13.14. należało zaoferować Oprogramowanie Standardowe np. poprzez rozbudowę obecnie posiadanego lub zaoferowanie całkowicie nowego oprogramowania. (Pytanie nr 8: „Czy Zamawiający posiada preferencje co do wykorzystania konkretnego oprogramowania co realizacji przedmiotowego monitoringu?” Odpowiedź: „Zamawiający aktualnie wykorzystuje do monitorowania oprogramowanie Orion Solarwinds, i preferuje jego wykorzystanie do monitorowania infrastruktury sieciowej, z zastrzeżeniem, iż jest również możliwość monitorowania przy jego użyciu serwerów i aplikacji, jednak wówczas wymagane jest doposażenie systemu przez Wykonawcę w odpowiednie licencje.”), oodpowiedź na pytanie nr 44 (Pytanie nr 44: „Czy w przypadku wykorzystania oprogramowania standardowego typu Open Source wsparcie może być świadczone przez Wykonawcę projektu (o ile jest wymagane przez Zamawiającego)?” Odpowiedź; „Tak”. Dodał, że odpowiedź ta potwierdza także, iż nawet oferując typu open source należało je wykazać jako Oprogramowanie Standardowe choćby z uwagi na koszty związane z wymaganiem z zawartym w pkt „17.3. Gwarancja – Oprogramowanie Standardowe” SOPZ. oodpowiedź na pytanie nr 197 (Pytanie nr 197: „Czy Zamawiający przez "dostęp do aktualizacji Oprogramowania Standardowego" rozumie dostęp do poprawek i patchy w ramach danej wersji oprogramowania czy również prawo do upgrade'u wersji czyli opcje Microsoft Software Assurance?” Odpowiedź: „Zamawiający wymaga prawa do upgradu wersji w czasie trwania wsparcia dla SRB.” Dodał, że z odpowiedzi tej wynika, że bez względu na to czy oferowane Oprogramowanie Standardowe jest typu open source, tzn. nie ma kosztów jego zakupu, to występują koszty związane z wymaganiem z zawartym w pkt „17.3. Gwarancja – Oprogramowanie Standardowe” SOPZ, a zatem, że oprogramowanie przewidzianew pkt 13.14. „System Monitoringu” SOPZ mogło być realizowane wyłącznie jako Oprogramowanie Standardowe. oodpowiedź na pytanie 434 (Pytanie nr 434: „Prosimy o podanie wymagań oraz kryteriów jakościowych, które będą podstawą odbioru tego wymagania.” Odpowiedź: „Zamawiający wymaga wdrożenia przez Wykonawcę systemu monitoring kluczowych elementów systemu SRB i infrastruktury teleinformatycznej SRB.” Ocenił, że intencją zamawiającego było Oprogramowanie Standardowe, a nie Oprogramowanie Dedykowane. oodpowiedź na pytanie nr 586 (Pytanie nr 586: „Prosimy o doprecyzowanie w jakim sensie oprogramowanie ma obsługiwać wymagane technologie? Czy system powinien pozwalać na monitoring wskazanych protokołów i oprogramowania. Umożliwiać uwierzytelnianie via LDAP, powiadamianie via SMTP, GUI może być dostępne via HTTP/HTTPS, może składować dane w bazie MSSQL, MySQL, Oracle albo PostgreSQL, logowanie zdarzeń systemu via syslog.”, Odpowiedź: „Zamawiający oczekuje dostarczenia systemu monitoringu umożliwiającego monitoring ww. usług od strony serwera, jak również zasymulowanie interakcji od strony użytkownika.” Stwierdził, że zamawiający nie mógłby zweryfikować spełnienia wymogu przez Nekken, jeśli nie było wyszczególnionego w ramach tabeli z pkt 4 Formularza Oferty. Dowód: komunikat zamawiającego z 8 października 2019 r. Ad. 2 Odwołujący wskazał, że zamawiający jednoznacznie zdefiniował, iż w zakresie Platformy e-learningowej należy zaoferować rozwiązanie standardowe („Oprogramowanie Standardowe”). Podniósł, że wykonawca Nekken nie wskazał żadnej nazwy oprogramowania, które realizowałoby funkcjonalność Platformy e-learningowej, co oznacza, że albo nie zaoferował jej w ogóle w ramach swojej oferty, albo zaoferował ją w ramach Oprogramowania Dedykowanego, co jednak jest niedopuszczalne. Zdaniem odwołującego, gdyby zamawiający dopuszczał, aby wymagania z pkt. 15.5 SOPZ można było zrealizować jako Oprogramowanie Dedykowane Platforma e-learningowa zdefiniowana w pkt 15.5 byłaby ujęta jako jeden z elementów w pkt. 11 „Moduły w SRB” SOPZ, w pkt. 12 „Wymagania w zakresie Oprogramowania Dedykowanego” SOPZ, względnie w innym miejscu SOPZ ze wskazaniem na Oprogramowanie Dedykowane. Skoro zatem elementy (funkcjonalności) z pkt 15.5. „Platforma e-learnigowa” SOPZ nie znajdują się w zakresie opisu Oprogramowania Dedykowanego z pkt. 11 i 12 SOPZi w innych miejscach SOPZ, to – wywodził odwołujący – muszą być realizowane przez Oprogramowanie Standardowe, jednak wykonawca Nekken nie przewidział żadnego Oprogramowania Standardowego realizującego te funkcjonalności. Uzupełnił, że jego stanowisko potwierdzają odpowiedzi zamawiającego na pytania: onr 44: „Czy w przypadku wykorzystania oprogramowania standardowego typu Open Source wsparcie może być świadczone przez Wykonawcę projektu (o ile jest wymagane przez Zamawiającego)?” Odpowiedź; „Tak”. Dodatkowo wskazał, że odpowiedź ta potwierdza, iż nawet oferując oprogramowanie typu open source należało je wykazać jako Oprogramowanie Standardowe choćby z uwagi na koszty związane zgodnie z wymaganiem zawartym w pkt 17.3. „Gwarancja – Oprogramowanie Standardowe” SOPZ. onr 335 i 731: „Które elementy Systemu muszą posiadać interfejs Użytkownika w języku polskim?” Odpowiedź: „Zamawiający wymaga języka polskiego w Oprogramowaniu Dedykowanym oraz platformie e-learningowej. W Oprogramowaniu Standardowym w panelach administracyjnych, Zamawiający dopuszcza możliwość przełączania wersji językowej interfejsu.” oraz „Większość uznanych platform e-learningowych dostarczana jest w formie oprogramowania jako usługi (SaaS) - czy Zamawiający dopuści również takie rozwiązanie?” Odpowiedź: „Tak, Zamawiający dopuści takie rozwiązanie.” onr 732: „Czy w przypadku dostarczenia platformy e-learningowej w modelu SaaS (Software as a Service) dostęp do niej powinien zapewniony na taki sam okres jak gwarancja na oprogramowanie standardowe (3 lata)?” Odpowiedź: „Tak” Stwierdził, że zamawiający potwierdził, że elementy te powinny być wykazane jako Oprogramowanie Standardowe, choćby z uwagi na koszty związane z wymaganiem z zawartym w pkt 17.3. „Gwarancja – Oprogramowanie Standardowe” SOPZ. Ad. 3 Odwołujący wskazał, że oprogramowanie standardowe dla swojej pracy wymaga bazy danych, jeśli ma funkcjonować prawidłowo – musi posiadać bazy danych (system bazodanowy). Podniósł, że brak zaoferowania oprogramowania bazodanowego sprawia, że zaoferowane oprogramowanie standardowe jest niekompletne i nie może działać. Zdaniem odwołującego jego stanowisko potwierdzają także odpowiedzi zamawiającego na pytania wykonawców na pytania: onr 44: „Czy w przypadku wykorzystania oprogramowania standardowego typu Open Source wsparcie może być świadczone przez Wykonawcę projektu (o ile jest wymagane przez Zamawiającego)?” Odpowiedź: „Tak”, która potwierdza tylko tyle, iż nawet oferując oprogramowanie typu open source również należało je wykazać je jako Oprogramowanie Standardowe choćby z uwagi na koszty związane zgodnie z wymaganiem z zawartym w pkt 17.3. „Gwarancja – Oprogramowanie Standardowe” SOPZ, onr 123: „Czy Zamawiający oczekuje dostępu do bazy danych na poziomie pojedynczych rekordów i pól z poziomu modułu Administracja? Czy Zamawiający zaakceptuje dostarczenie konsoli umożliwiającej wykonywanie zapytań S Q L w ramach modułu Administracja jako rozwiązanie spełniające wymaganie? Czy też Zamawiający oczekuje tworzenia listy i formatek edycji w ramach modułu Administracja dla każdej tabeli znajdującej się w bazie danych?” Odpowiedź: „Zamawiający oczekuje możliwości modyfikacji rekordów z poziomu modułu Administracja, z zachowaniem pełnej rozliczalności.”, która potwierdza, że nieodzownym elementem oferty powinna być dostawa bazy danych (oprogramowania bazodanowego) jako elementów oprogramowania standardowego. Ad. 4 Odwołujący podniósł, że nawet jeśli oprogramowanie standardowe oferowane byłoby jako oprogramowanie bezpłatne, na licencjach publicznych (np. GNU/GPL, open source itp.) to nie uzasadnia to niewskazania kosztów realizacji czynności gwarancyjnych z pkt 17.3 SOPZ tj.: WGWOS.01, WGWOS.02 i WGWOS.03. Na marginesie odwołujący stwierdził, że warunków takich łącznie nie spełnia żadne znane odwołującemu oprogramowanie typu open source. Podał, że powyższe potwierdza odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 197: „Czy Zamawiający przez "dostęp do aktualizacji Oprogramowania Standardowego " rozumie dostęp do poprawek i patchy w ramach danej wersji oprogramowania czy również prawo po upgrade'u wersji czyli opcje Microsoft Software Assurance?” Odpowiedź: „Zamawiający wymaga prawa do upgradu wersji w czasie trwania wsparcia dla SRB.”, z której – według odwołującego – wynika, że bez względu na to czy oferowane oprogramowanie standardowe jest typu open source, tzn. nie ma kosztów jego zakupu, to występują koszty związane z wymaganiem z zawartym w pkt „17.3. Gwarancja — Oprogramowanie Standardowe” SOPZ oraz, że powyższe potwierdza Komunikat Zamawiającego z 8 października 2019 r. Ad. 5 Odwołujący stwierdził, że zaoferowane przez Nekken w pkt 14 pkt 4 Formularza ofertowego oprogramowanie „Microsoft Windows Server 2019 DataCenter” jest niezgodnez wymaganiem z pkt. 17.3. „Gwarancja – Oprogramowanie Standardowe” SOPZ, zgodniez którym „Wykonawca zapewni elektroniczny dostęp do informacji na temat posiadanego Oprogramowania Standardowego oraz biuletynów technicznych, poprawek, aktualizacji, nowych wersji Oprogramowania Standardowego.”, ponieważ zaoferowana przez Nekken licencja na „Microsoft Windows Server 2019 DataCenter” nie zawiera prawa dostępu do nowych wersji oprogramowania standardowego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznych nośnikach danych (2 płyty CD) przy piśmie z dnia 1 lutego 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 12 lutego 2021 r., Pisma procesowego Euvic Sp. z o.o., Euvic Solutions S.A.,Softiq Sp. z o.o. z dnia 14 lutego 2021 r., stanowiska odwołującego z dnia 12 lutego 2021 r., Pisma procesowego Nekken Sp. z o.o. Sp. k. z dnia 15 lutego 2021 r., a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępujących, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Natomiast do toczącego się postępowania odwoławczego, z uwagi na datę jego wszczęcia, zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), dalej jako „nowa ustawa Pzp”. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 528 nowej ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Zarzut wyboru jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum, podczas gdy zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1-i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 17 i 20 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. w zw. z art. 15 ust. 1 u.z.n.k. ofertę konsorcjum należało odrzucić, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 i 20 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. w zw. z art. 15 ust. 1 u.z.n.k. nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. W załączniku nr 1 do SIW Z– „Instrukcja korzystania z Platformy przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego” w pkt. 3 – „Instrukcja składania oferty” ppkt 9 i 10 zamawiający podał: „Jeżeli Wykonawca zastrzega w ofercie lub JEDZ informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jest on, w myśl art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zobowiązany wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym celu Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym uzasadnienie dla zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa” oraz „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności – art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r., poz. 419 z późn. zm.). Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp„ Zamawiający opracował, jako załącznik nr 2 do SIW Z, wzór „F ormularza ofertowego – oświadczenia” (dalej „Formularz ofertowy”), w którym oczekiwał podania przez wykonawców ceny brutto za wykonanie zamówienia podstawowego w złotych polskich z rozbiciem na: 1.cenę brutto za wykonanie Fazy I, 2.cenę brutto za wykonanie Fazy II, 3.cenę brutto za wykonanie Fazy III, w tym cenę szkoleń, 4.cenę brutto za wykonanie Fazy IV, 5.cenę brutto za wykonanie Fazy V, 6.cenę brutto za wykonanie Fazy VI, 7.cenę brutto z tytułu realizacji Przedmiotu Umowy w ramach Odbioru Końcowego Systemu, 8.cenę brutto za wykonanie Usług Rekonfiguracyjnych i Deweloperskich. W pkt. 2 Formularza ofertowego wykonawcy mieli złożyć, według opracowanej przez zamawiającego tabeli, oświadczenie co do oferowanych w ramach Fazy II oraz w ramach prawa opcji urządzeń oraz oprogramowania standardowego. Tabela ujmowała kolumny: 1.Liczba porządkowa (od 1-14) – kolumna wypełniona przez zamawiającego we wszystkich pozycjach, 2.Element infrastruktury (minimalne wymagania zamawiającego) – kolumna wypełniona przez zamawiającego we wszystkich pozycjach (1-14), 3.Cena jednostkowa brutto w złotych – kolumna pozostawiona do wypełnienia przez wykonawcę, 4.Liczba sztuk – kolumna wypełniona przez zamawiającego we pozycjach 1-13 oraz pozostawiona do wypełnienia przez wykonawcę w pozycji 14 dotyczącej oprogramowania standardowego; w odniesieniu do pozycji 14 zamawiający zawarł dodatkowy opis: „Ilości Oprogramowania standardowego Wykonawca winien zaoferować i wycenić w zależności od rodzaju oferowanego sprzętu.”, 5.Łączna wartość brutto jako iloczyn kolumny 2 i 3, 6.Producent/firma i nazwa/model – kolumna pozostawiona do wypełnienia przez wykonawcę. Termin składania ofert upłynął 9 października o godz. 10.00 (pkt 11 ppkt 1 Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego – Druk ZP-PN) [dalej „Protokół”]. Oferty złożyło 11 wykonawców (pkt 12 ppkt 1 Protokołu) w tym pięciu (konsorcjum, Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z Warszawy, konsorcjum, którego liderem jest Atos Polska S.A. z Warszawy, Transition Technologies S.A. z Warszawy) zastrzegło pkt 4 Formularza ofertowego (tabelę) jako tajemnice przedsiębiorstwa, piąty wykonawca (Wasco S.A. z Gliwic) zastrzegł kolumnę 5 tabeli z pkt. 4 Formularza ofertowego (Producent/firmai nazwa/model) [oferty wskazanych wykonawców]. Konsorcjum zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa kolumny 3, 5 i 6 (wg oznaczenia jak wyżej) oraz kolumnę 4 w odniesieniu do pozycji 14, uzasadniając to w odrębnym dokumencie – „Uzasadnienie dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa” z dnia 8 października 2020 r. Pismem z 29 grudnia 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty konsorcjum. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Tytułem wstępu skład orzekający Izby zauważa, że choć kwestii zaniechania przez zamawiającego ujawnienia pełnej oferty konsorcjum (z naruszeniem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp) odwołujący poświęcił w odwołaniu wiele uwagi to postawiony zarzut to zarzut wyboru oferty konsorcjum i zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum nie zaś zarzut zaniechania przez zamawiającego ujawnienia przez zamawiającego nieskutecznie zastrzeżonych przez konsorcjum elementów oferty tegoż konsorcjum. Powyższa uwaga wstępna poczyniona została z tego względu, iż nawet wykazanie przez odwołującego, że zamawiający z naruszeniem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zaniechał ujawnienia pełnej oferty konsorcjum nie może prowadzić do odrzucenia oferty konsorcjum, o czym poniżej. Bezspornym przy tym było, że zamawiający za skuteczne uznał dokonane przez konsorcjum zastrzeżenie wskazanych przez odwołującego elementów oferty, nie udostępniając ich odwołującemu. Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp „Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.” oraz „Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.” Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp brzmi zaś: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.” Wskazany w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp art. 86 ust. 4 ustawy Pzp brzmi: „Podczas otwarcia ofert podaje się nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.” Przez cenę, zgodnie z definicją legalną (art. 2 pkt 1 ustawy Pzp) „należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. poz. 915).” Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług przez cenę należy rozumieć „wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę” oraz „W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową” W świetle powyższego stwierdzić należy, że cena, o której mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę, uwzględniająca przewidziane prawem podatki. Znajomości przez wykonawców informacji dotyczących cen konkurencyjnych wykonawców nie sposób przecenić, zważywszy na fakt, że cena (koszt) jest obligatoryjnym kryterium oceny ofert każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 91 ust. 2 ustawy Pzp). Informacje dotyczące cen brutto konsorcjum zostały podane przez zamawiającego podczas otwarcia ofert w dniu 9 października 2020 r. o godz. 10 15, co wynika z pkt. 11 i 12 Protokołu postępowania – w poz. 7 w pkt. 12 „Zestawienie ofert” zamawiający podał cenę za wykonanie zamówienia podstawowego w wysokości 7 694 969,72 zł oraz cenę za wykonanie Usług Rekonfiguracyjnych i Deweloperskich w wysokości 615 000 zł. Obie wskazane ceny brutto (a nadto rozbicie ceny za wykonanie zamówienia podstawowego na fazy I – VI oraz cenę z tytułu realizacji Przedmiotu Umowy w ramach Odbioru Końcowego), zgodnie z opracowanym przez zamawiającego wzorem Formularza ofertowego znajdowały się w części 1 tego formularza, która to część nie została przez konsorcjum zastrzeżona i była dla konkurencyjnych wykonawców dostępna. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że konsorcjum nie złamało wynikającego z art. 8 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp zakazu zastrzegania informacji, o których mowa w art. 84 ust. 4 ustawy Pzp. Przechodząc do zakazu wynikającego z art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Pzp, skład orzekający Izby podkreśla, że adresatem tego zakazu jest zamawiający, nie zaś jakikolwiek wykonawca. Kwestia „adresata” normy wyrażonej w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Pzp została oceniona przez Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 r. w sprawie skuteczności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa sygn. III CZP 74/05. Ocenę Sądu Najwyższego skład orzekający Izby podziela, uznając za własną. Zgodnie z przywołaną uchwałą SN: „Samo użycie przez ustawodawcę w art. 96 ust. 4 Pzp bezosobowego zwrotu „Nie ujawnia się informacji….nie może wywoływać jakichkolwiek wątpliwości, że adresatem tego zakazu (obowiązku określonego zachowania) jest właśnie zamawiający, bowiem interpretacja podmiotowego zakresu obowiązywania wyrażonej w tym przepisie normy nie może abstrahować od regulacji zawartej w art. 8 ust. 2 PZP. Ponieważ przesłanką aktualizacji zakazu ujawniania informacji jest uprzednie pozytywne przesądzenie, że stanowią one tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów, do których odsyła ustawodawca w art. 96 ust. 4 PZP, przeto logicznym staje się wniosek, że badanie w przedmiocie wystąpienia tej przesłanki jest obowiązkiem zamawiającego, bowiem pozytywny wynik tego badania przesądzi dopiero o zaktualizowaniu się ustawowego zakazu ujawniania informacji, adresowanego przecież – co wyżej wykazano – do zamawiającego.” Dla porządku skład orzekający przywołuje art. 96 ust. 4 w brzmieniu z 2002 roku (Dz.U. z 2004 r. Nr 19, poz. 177), o którym mowa w ww. uchwale – „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.” Porównanie brzmienia obecnie obowiązującego art. 8 ust. 3 z ww. art. 96 ust. 4 prowadzi do wniosku, że różnice sprowadzają się do wprowadzenia kolejnego terminu zastrzegania informacji (o termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz wprowadzenia oceny przez zamawiającego, czy wykonawca wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa), co nie wpływa jednak na samą ocenę adresata normy z art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Pzp – potencjalnym adresatem zakazu ujawniania informacji („nie ujawnia się”) był i jest zamawiający. Konsekwencją ustalenia, że adresatem normy z art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Pzp jest zamawiający jest wniosek, że konsorcjum, jako wykonawca, w ogóle zakazu w przepisie tym wyrażonego nie mogło naruszyć, zaś konsekwencją ustalenia, że konsorcjum nie zastrzegło informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp jest wniosek, że konsorcjum nie dopuściło się naruszenia tegoż przepisu. Wnioski te są istotne dla oceny naruszenia przez konsorcjum art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, o czym w dalszej części uzasadnienia. Odnosząc się do naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1)jest niezgodna z ustawą”, skład orzekający Izby ponownie za niezbędne uznaje odwołanie się do ww. uchwały, ponieważ Sąd Najwyższy wypowiedział się także w zakresie konsekwencji bezskutecznego zastrzeżenia przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa – „W razie uznania przez zamawiającego, że zastrzeżone przez oferenta informacje, potwierdzające zarazem spełnienie wymagań wynikających z SIW Z, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a więc, mówiąc w skrócie, w razie stwierdzenia przez zamawiającego bezskuteczności takiego zastrzeżenia, powstaje kwestia określenia konsekwencji takiego stanowiska zamawiającego. Rozstrzygnięcie tej kwestii wymaga uprzedniego rozważenia, czy objęte bezskutecznym – w rezultacie przeprowadzonego badania – zastrzeżeniem informacje stanowią element oferty, a więc czy stanowią one jej integralną część, co niewątpliwie ma znaczenie przy ocenie dopuszczalności zastosowania art. 89 ust. 1 PZP. (…). Kwalifikacja ta bynajmniej nie rozstrzyga jeszcze o konsekwencjach wynikających z faktu bezskutecznego zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji będących nawet elementem oferty. Zważyć bowiem należy, że wynikającym z art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP obowiązkiem zamawiającego jest odrzucenie tylko takiej oferty, która jest niezgodna z ustawą. Sama okoliczność zamieszczenia w ofercie informacji wynikających z wymagań SIW Z, które następnie zostały negatywnie zweryfikowane przez zamawiającego, jako niestanowiące tajemnicy jego przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów wskazanych w art. 96 ust. 4 PZP, nie może jeszcze automatycznie przesądzać o kwalifikacji takiej oferty jako niezgodnej z ustawą. W ocenie samego oferenta zamieszczone przez niego informacje, w wykonaniu wymagań wynikających z SIW Z,a będące też treścią oferty z mocy art. 82 ust. 3 PZP, stanowiły tajemnicę jego przedsiębiorstwa, z uwzględnieniem stanu wiedzy i świadomości samego oferenta i z pewnością nie mogły świadczyć o niezgodności oferty z ustawą. Późniejsza, nawet negatywna, weryfikacja przez zamawiającego statusu (charakteru) tych informacji, jako niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa, nie pozwala na traktowanie całej oferty jako niezgodnej z ustawą. O takiej kwalifikacji oferty nie może bowiem przesądzać subiektywny przecież stan wiedzy i świadomości oferenta odnośnie do charakteru zastrzeżonych w niej informacji, a jedynie obiektywne okoliczności świadczące o niezgodności oferty z ustawą. Wymagałoby to jednak wskazania okoliczności przesądzających o takiej niezgodności. W konsekwencji uznać należy, że negatywna weryfikacja przez zamawiającego wystąpienia niezbędnej przesłanki ustawowej przesądzającej o skuteczności dokonania zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji (brak podstaw do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa) wywołuje tylko konsekwencje w postaci wyłączenia, przewidzianego w art. 96 ust. 4 zd. 1 PZP, zakazu ujawniania, bezzasadnie zastrzeżonych przez oferenta, informacji. Wynik negatywnej weryfikacji przez zamawiającego charakteru informacji, objętych przez oferenta zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania, nie przesądza przecież o niezgodności oferty z ustawą, a dowodzi jedynie bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia, co wyłącza obowiązek zamawiającego odrzucenia takiej oferty. W konsekwencji oferta taka będzie przedmiotem oceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tyle że zamawiający zobowiązany będzie ujawnić także i te informacje, które oferent objął swoim bezskutecznym zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania.” W rozpoznawanej przez skład orzekający Izby sprawie niespornym był fakt, że informacje zastrzeżone przez konsorcjum stanowią integralną część oferty (są ofertą w związku z treścią art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym „Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia”). Wskazana konsekwencja negatywnej weryfikacji przez zamawiającego zastrzeżenia informacji przez wykonawcę w postaci wyłączenia zakazu ujawniania bezzasadnie zastrzeżonych informacji oznacza, że zarzut odwołującego w zakresie dotyczącym zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie, z którym „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2)jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3” skład orzekający Izby zauważa w pierwszej kolejności, że argumentacja odwołującego w tym zakresie ograniczyła się do tego, że oferta odwołującego „nie odpowiada treści SIW Z, bowiem skoro wyłączenie jawności określonych elementów oferty jest niedopuszczalne w świetle art. 8 ust. 3 (…), to taką ofertę należy traktować jako ofertę niekompletną (tak, jakby utajnionych elementów w ogóle nie podano, zaś oferta taka nie mogłaby być uzupełniona w trybie art. 87 ust. 3 pkt 2” (str. 15 odwołania trzeci akapit). Abstrahując nawet od tego, że ustawa Pzp nie zawiera art. 87 ust. 3 pkt 2 (najprawdopodobniej odwołującemu chodziło o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), a także od tego, że odwołujący poprzestał na gołosłownym twierdzeniu, że oferta taka nie mogłaby być uzupełniona w trybie tegoż artykułu, to przede wszystkim odwołujący nie zaprezentował żadnej argumentacji na potwierdzenie, że konsekwencją wyłączenia, nawet „niedopuszczalnego” – jak określił to odwołujący – jawności określonych elementów oferty jest traktowanie takiej oferty jako niekompletnej. Przypomnienia wymaga, że zgodności treści oferty z treścią SIW Z dokonuje zamawiający, dla którego wszystkie elementy oferty wszystkich wykonawców zawsze są jawne (zakaz ujawniania dotyczy wszak innych wykonawców, nigdy zamawiającego). Brak zatem powodów, aby zamawiający pomijał przy ocenie oferty danego wykonawcy jakiekolwiek elementy ze znanej mu w całości oferty wykonawcy. Odnosząc się do naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp w kontekście art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 i 20 ustawy Pzp, skład orzekający Izby wskazuje, że odwołujący nie zaprezentował w tym zakresie żadnej argumentacji. Podkreśliło to przystępujące konsorcjum w swoim stanowisku pisemnym, podnosząc, że „nie jest w stanie odnieść się do tych zarzutów, gdyż nie wie w jaki sposób i jakimi czynnościami lub zaniechaniami Zamawiający dopuścił się ich naruszenia.” (str. 8 ostatni akapit). Skład orzekający Izby uznał zarzut w tym zakresie za gołosłowny, co przesądza o uznaniu, że zarzut ten (we wskazanym zakresie) nie potwierdził się. Odnosząc się do naruszenia przez zamawiającemu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, skład orzekający Izby podnosi, że zarzut ten opierał się na błędnym założeniu, że wyłączenie jawności stanowiło naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp tak przez odwołującego, jak i zamawiającego („żądanie wyłączenia ich jawności stanowiło naruszenie art. 8 ust. 3 (…) zarówno przez Konsorcjum Euvic/Softiq jak i w konsekwencji przez Zamawiającego” (str. 18 odwołania pkt 4 pierwsze zdanie). Skład orzekający Izby wskazał uprzednio argumenty, które przesądzają o tym, że art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie mógł (zdanie pierwsze) i nie został (zdanie drugie) przez konsorcjum naruszony. Konstatacja ta ma znaczenie z tego względu, iż wskazanych przez odwołującego czynów nieuczciwej konkurencji (art. 15 ust. 1 u.z.n.k. i nieuczciwego uniemożliwienia konkurowania w przetargu publicznym poprzez utajnienie informacji, których utajnienie jest sprzeczne z prawem jako czyn niestypizowany, rekonstruowany w oparciu o klauzulę generalną art. 3 ust. 1 u.z.n.k.), których konsekwencją byłby obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty konsorcjum z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp dopuścić się mogło jedynie konsorcjum (wykonawca – przedsiębiorca, nie zamawiający – gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). Jak wskazał odwołujący „Dla uznania, że działanie Konsorcjum Euvic/Softiq stanowi stypizowany czyn nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 u.z.n.k. spełnione muszą być łącznie także przesłanki klauzuli generalnej z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., tj. zachowanie przedsiębiorcy musi być sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz musi zagrażać lub naruszać interes przedsiębiorcy lub klienta” (str. 18 odwołania ostatni akapit). O braku naruszenia przez działanie konsorcjum prawa (wskazywanego przez odwołującego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp) skład orzekający Izby już się wypowiedział. Odpowiedzi wymaga jeszcze pytanie, czy działanie konsorcjum było sprzeczne z dobrymi obyczajami. W ocenie składu orzekającego Izby odwołujący nie wykazał, że działanie konsorcjum było sprzeczne z dobrymi obyczajami. Argumentacja odwołującego w tym zakresie została zawarta na str. 19 odwołania (drugi akapit) – „działaniom tym można z całą pewnością przepisać sprzeczność z dobrymi obyczajami, bowiem nie jest dobrym obyczajem w obrocie gospodarczym uzyskiwanie przewagi rynkowej polegającej na uniemożliwieniu uczestnikom danego postępowania weryfikacji kluczowych elementów oferty konkurenta, w sytuacji, gdy obowiązek taki przewidują przepisy regulujące tryb kontraktowania. W ten sposób, Konsorcjum Euvic/Softiq instrumentalnie wykorzystała przepis art. 8 ust. 3 (…), niezgodnie z jego przeznaczeniem i uzyskała nieuczciwą przewagę nad konkurentami, przynajmniej w aspekcie weryfikacji kluczowych elementów oferty” W ocenie składu orzekającego Izby nie można przypisać wykonawcy naruszenia dobrych obyczajów, poprzez podjęcie działań zmierzających do ochrony informacji stanowiących (wedle oceny samego wykonawcy) tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy. W tym miejscu dostrzec należy eksponowany tak przez zamawiającego, jak i przystępujące konsorcjum fakt, że pewne informacje jako stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa zastrzegli wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym „5 ofert posiadało zastrzeżoną część oferty dot. oferowanych urządzeń” (str. 4 Odpowiedzi na odwołanie pkt II zdanie trzecie). Po raz kolejny skład orzekający Izby odwołuje się do ww. uchwały, w której Sąd Najwyższy zauważył, że kwalifikacja przez wykonawcę informacji jako stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa jest wynikiem „subiektywnego stanu wiedzy i świadomości oferenta odnośnie do charakteru zastrzeganych informacji”, podnosząc, że odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że zastrzeżenie konsorcjum miało inny cel niż ochronę informacji kwalifikowanych przez konsorcjum jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, czy wręcz, że miało na celu wyłącznie uniemożliwienie innym wykonawcom, w tym odwołującemu weryfikację oferty konsorcjum. Odwołujący błędnie utożsamił negatywne zweryfikowanie przez zamawiającego zastrzeżenia konsorcjum z instrumentalnym, intencjonalnym wykorzystywaniem prawa wykonawcy do zastrzegania informacji poufnych. Uzupełniająco skład orzekający Izby podnosi, że literalna wykładnia przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że negatywna weryfikacja przez zamawiającego zastrzeżenia wykonawcy prowadzić może do ujawnienia tak informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak i do ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ zamawiający swoją ocenę może opierać wyłącznie na tym „co wykazał” wykonawca. O ile więc wykonawca nie podoła obowiązkowi wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (wadliwie dokona zastrzeżenia), zamawiający informacje te ujawnia, choć „nieudolność” wykonawcy nie przesądza automatycznie, że zastrzegane informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym brak jest podstaw, aby przyjąć, że zastrzeżenie niektórych elementów oferty konsorcjum miało na celu uniemożliwienie weryfikacji oferty konsorcjum przez konkurentów, a tym samym, że było sprzeczne z dobrymi obyczajami. Nie można także pominąć (w kontekście naruszenia interesu odwołującego), że samo zastrzeżenie przez konsorcjum niektórych elementów jego oferty nie oznaczało automatycznie braku możliwości weryfikacji przez odwołującego oferty konsorcjum, ponieważ zastrzeżenie to (jak w każdym innym przypadku zastrzegania informacji przez uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego) jest poddawane obligatoryjnej ocenie zamawiającego. Niewłaściwa ocena zamawiającego podlegać może kontroli wykonawców w drodze środków ochrony prawnej i w konsekwencji prowadzić do ujawnienia informacji z ofert konkurencyjnych wykonawców. Z powyższych względów skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że zarzut wyboru jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum, na podstawie wskazanych przez odwołującego przepisów nie potwierdził się. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Nekken, podczas gdy zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ofertę tego wykonawcy należało odrzucić, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Odwołujący oparł zarzut na założeniu, że obowiązkiem wykonawców było wskazanie w Formularzu ofertowym w pkt. 4 w pozycji 14 tabeli „nie tylko ilości poszczególnych pozycji produktowych Oprogramowania Standardowego, ale także jednoznacznego wskazania wszystkich pozycji Oprogramowania Standardowego, za pomocą którego Wykonawca zamierza zrealizować przedmiot Zamówienia i które obsłuży pełen zakres zdefiniowany w SIW Z w zakresie Oprogramowania Standardowego” (str. 21 odwołania, zdanie przedostatnie). Założenie to jest błędne. Podnieść należy, że brzmienie pkt. 4 Formularza ofertowego, tj. „W ramach Fazy II oraz w ramach prawa opcji oferuję/emy dostawę następujących urządzeń oraz programowania standardowego” oraz opis kolumn tabeli ujętej w pkt. 4 przez zamawiającego w opracowanym przez niego wzorze w ramach Formularza ofertowego nr 2 i nr 4, tj. „Cena jednostkowa brutto zł” oraz „Łączna wartość brutto” prowadzi do wniosku, że wykonawcy mieli w tabeli wycenić (opis kolumn nr 2 i 4) oferowane urządzenia i oprogramowanie standardowe, podając ich wartość w złotych (w kolumnie 2 wprost wskazano „brutto w zł”, w przypadku zaś kolumny 4, która stanowiła, jak wskazano w samym jej opisie iloczyn kolumn 2 i 3, tj. cen jednostkowych brutto w zł i liczby sztuk, także chodziło o wartość w złotych – wynika to z nakazu przemnożenia wartości z kolumny 4 wyrażonej w złotych przez liczbę sztuk z kolumny 2). Skoro musiała to być wartość wyrażona w złotych, to trudno przyjąć, że wartość „0” byłaby wartością wyrażoną w złotych (czy w jakiejkolwiek innej walucie). To zaś prowadzi w konsekwencji do konstatacji, że – w przypadku oprogramowania standardowego, tj. pozycji 14 tabeli – wykonawcy mieli obowiązek podać tylko takie oprogramowanie standardowe, którego wartość jest możliwa do wyrażenie w złotych. Skoro na rynku dostępne jest nieodpłatnie oprogramowanie standardowe typu open source to fakt jego zaoferowania przez wykonawcę, w kontekście wymogów tabeli w pkt. 4 pozycja 14 Formularza ofertowego, oznacza, że nie jest to miejsce właściwe dla podania, jakie jest to oprogramowanie. Stwierdzenie powyższe skłania do zadania pytania, czy w opracowanej przez zamawiającego SIW Z zamawiający przewidział miejsce do wskazania oferowanego oprogramowania standardowego typu open source. Analiza treści opracowanej przez zamawiającego SIWA prowadzi do wniosku, że zamawiający miejsca takiego w ogóle nie przewidział, poprzestając – w przypadku oprogramowania standardowego typu open source – na oświadczeniu samego wykonawcy o zgodności oferowanego oprogramowania w szczególności typu open source w pkt 6 ppkt 1 Formularza ofertowego, w którym wykonawcy mieli złożyć oświadczenie, w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia, o zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z warunkami określonymi w SIWZ. Oświadczenie takie, w ramach swojego Formularza ofertowego wykonawca Nekken złożył. Odwołujący ocenę zgodności treści oferty wykonawcy Nekken z treścią SIW Zw zakresie wymogów zamawiającego z pkt. 13.14 Systemu monitoringu, z pkt. 15.5 Platformy e-learningowej, oprogramowania bazodanowego ograniczył do oprogramowania standardowego wskazanego przez Nekken w pozycji 14 tabeli z pkt. 4 Formularza ofertowego, co było błędem, ponieważ wskazane tam oprogramowanie nie musiało stanowić, i jak oświadczył Nekken, nie stanowiło zamkniętego katalogu zaoferowanego oprogramowania standardowego. Odnosząc się do kwestii kosztów związanych z wymaganiem zawartym w pkt. 17.3. Gwarancja – Oprogramowanie Standardowe”, które – wedle stanowiska odwołującego – wykonawcy, w przypadku oprogramowania standardowego typu open source, mieli obowiązek ująć w pozycji 14 pkt. 4 Formularzu ofertowego, skład orzekający Izby podnosi, że odwołujący swojego przeświadczenia w tym zakresie nie poparł wskazaniem jakiegokolwiek postanowienia SIW Z, które by tego wymagało. Prowadzi to do wniosku, że kwestię miejsca wyceny kosztów związanych z wymaganiem zawartym w pkt. 17.3. Gwarancja – Oprogramowanie Standardowe” zamawiający pozostawił wykonawcom (nie musiał to być pkt 4 poz. 14 Formularza ofertowego). Podnieść nadto należy, że swoje twierdzenie co do wymogów z pkt. 17.3. (W GW OS.01-W GW OS.03), iż warunków „ takich łącznie nie spełnia żadne znane Odwołującemu oprogramowanie typu open source” (str. 30 odwołania), odwołujący pozostawił gołosłownym. Dodatkowo skład orzekający Izby uznał, że rację należy przyznać zamawiającemu, który wskazywał, że skoro „Zgodnie z harmonogramem ramowym SOPZ, platformae-learningowa dostarczona zostanie w fazie III realizacji przedmiotu zamówienia”, to „nie ma uzasadnienia, dla którego koszty ewentualnej licencji komercyjnej dla tej platformy powinny zostać ujęte w tabeli pkt 4 formularza ofertowego” (str. 11 Odpowiedzi na odwołanie trzeci akapit). Odnosząc się do braku w ofercie Nekken dostępu do nowych wersji zaoferowanego oprogramowania standardowego Microsoft Windows Server 2019 DataCenter, skład orzekający Izby, za zamawiającym (str. 13 Odpowiedzi na odwołanie), podnosi, że sama nazwa oprogramowania nie daje podstaw do wniosku o braku zapewnienia przez wykonawcę Nekken dostępu do nowych wersji oprogramowania w ramach usług „pokroju” Software Assurance, które zostały przez zamawiającego dopuszczone. Podkreślić należy, że ciężarowi dowodu co do prezentowanych twierdzeń, który spoczywał na odwołującym, odwołujący nie sprostał, prezentując argumentację opartą na założeniach, nie znajdujących oparcia w postanowieniach SIWZ. Skoro w SIW Z zamawiający nie wskazał odrębnego sposobu weryfikacji zgodności treści oferty w zakresie oprogramowania standardowego w szczególności typu open source, przewidując jedynie złożenie oświadczenia o zgodności całego zaoferowanego przedmiotu zamówienia z warunkami SIW Z, to jedynie w taki sposób zamawiający mógł weryfikacji tej, w odniesieniu do tego typu oprogramowania, dokonać. Skoro, jak wskazano wyżej, wykonawca Nekken oświadczenie z pkt. 6 ppkt 1 Formularza ofertowego złożył, nie sposób uznać, że oferta tego wykonawcy pozostaje, co do oprogramowania standardowego typu open source, niezgodna z treścią SIWZ. Przesądza to o niezasadności zarzutu zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Nekken z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ. Ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 nowej ustawy Pzp, a także w oparciu o § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ………………………. Członkowie: ………………………. ………………………. …

…sygn. akt: KIO 158/21 WYROK z dnia 15 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 stycznia 2021 r. przez wykonawcę AWIMA sp. j. B. W., ul. 3-go Maja 2B/22; 05-410 Józefów, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowy Bank Polski, ul. Świętokrzyska 11/21; 00-919 Warszawa, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DC System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., ul. Marsa 56A; 04-242 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża AWIMA sp. j. B. W., ul. 3-go Maja 2B/22; 05-410 Józefów i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez AWIMA sp. j. B. W., ul. 3-go Maja 2B/22; 05-410 Józefów,tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 158/21 Uzasadnienie Zamawiający – Narodowy Bank Polski, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Utrzymanie czystości i porządku w obiektach Centrali NBP w Warszawie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 listopada 2020 r., pod nr 2020/S 227-558363. Dnia 31 grudnia 2020 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 11 stycznia 2021 roku wykonawca AW IMA sp. j. B. W. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od: 1)zaniechania przez zamawiającego ujawnienia i udostępnienia odwołującemu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa zawartych w ofercie wykonawcy-konsorcjum firm: DC System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o. („konsorcjum DC System”), mimo, iż informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. z ostrożności od: 2)czynności wyboru przez zamawiającego oferty złożonej przez konsorcjum DC System, jako najkorzystniejszej pomimo tego, iż oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3)czynności wyboru przez zamawiającego oferty złożonej przez konsorcjum DC System, jako najkorzystniejszej pomimo tego, iż oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako nie odpowiadająca treści s.i.w.z. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a także naruszenie: 1.art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie ujawnienia następujących informacji zawartych w treści oferty wykonawcy: „Opis technologii ​ i zarządzania usługą sprzątania w NBP”, składającego się z: „Doboru środków chemicznych do sprzątania”, „Doboru urządzeń i sprzętu”, „Instrukcje i procedury”, „Metody dezynfekcji”, „Plan czystości NBP 11.12.2020”, „Struktura organizacyjna wykonywania usług czystości w NBP”, „Sposób rozdziału rejonów do sprzątania”, „Procedury przy nieobecnościach pracowników”, „System wsparcia organizacyjnego dla nowo zatrudnionych pracowników”, „Organizacja pracy serwisu dziennego”, „Inne elementy poprawiające jakość usługi”, „Zapewnienie ciągłości zaopatrzenia w środki czystości”, 2.art. 8 ust. 1, 2, 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.​ o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. jedn. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.)- dalej jako: uznk poprzez uznanie, że informacje wskazane powyżej stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, podczas gdy informacje te, z uwagi na ich treść, nie spełniają przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa wskazanych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 3.art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk, poprzez uznanie, że informacje wskazane powyżej stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, podczas, gdy wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał wartości gospodarczej informacji ani faktu podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności tych zastrzeżonych informacji, z ostrożności naruszenie: 4.art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy jako oferty, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 5.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy jako oferty, której treść nie odpowiada treści s.i.w.z. w związku z nieuwzględnieniem ​ w cenie kosztów wymaganych przez zamawiającego w s.i.w.z., 6.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, wobec dokonania wyboru oferty wykonawcy, która podlegała odrzuceniu. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, c)ujawnienie i przekazanie odwołującemu dokumentów zastrzeżonych przez wykonawcę jako tajemnicę przedsiębiorstwa (w zakresie wskazanym ​ w zarzutach), d)dokonanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej. 3)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. ewentualnie o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)powtórzenie czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty konsorcjum DC System, c)ujawnienie i przekazanie odwołującemu dokumentów zastrzeżonych przez wykonawcę, jako tajemnicę przedsiębiorstwa (w zakresie wskazanym ​ w zarzutach), d)dokonanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej, 3)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby zamawiający przeprowadził czynność badania i oceny ofert zgodnie z wymogami, jakie nakłada na niego ustawa Pzp, oferta odwołującego mogłaby zostać wybrana, jako najkorzystniejsza. Odwołujący złożył ofertę ocenioną przez zamawiającego jako drugą ​ kolejności po ofercie wykonawcy. Stąd, w przypadku uwzględnienia odwołania w i​ odrzucenia oferty obecnie złożonej za najkorzystniejszą, to oferta odwołującego może zostać oceniona jako najkorzystniejsza. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Dodatkowo zaniechanie ujawnienia znacznej części dokumentów z naruszeniem zasady jawności postępowania uniemożliwia odwołującemu pełen dostęp do dokumentacji postępowania i​ weryfikację decyzji zamawiającego, co również może wpływać na sytuację odwołującego ​ postępowaniu, w szczególności na możliwość uzyskania zamówienia. w Odwołujący wskazał, iż nieodtajnienie informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy objętych przedmiotowym odwołaniem narusza elementarną zasadę Prawa zamówień publicznych sformułowaną w art 7 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiącą, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia ​ sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ponadto, podstawową w zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest ich jawność (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Zastrzeżenie zatem określonych informacji z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp), jako wyjątek od tej zasady, powinno zawsze przebiegać zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae (wyjątków nie należy interpretować rozszerzająco). Z tych powodów skuteczne zobowiązanie zamawiającego do nieujawniania określonych informacji wymaga nie tylko zastrzeżenia, że nie mogą być one udostępniane, lecz także jednoczesnego wykazania, ż​ e zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym celu należy chociażby przedstawić wiarygodne dokumenty, jak np. wewnętrzne procedury obowiązujące w przedsiębiorstwie, przykłady umów z kontrahentami potwierdzające ochronę poufności itp., czego wykonawca nie przedstawił. Odwołujący podniósł, że to na zamawiającym ciąży obowiązek weryfikacji czy przedstawione przez wykonawcę informacje zasługują na ochronę. Przebieg analizy i ostateczna decyzja zamawiającego w zakresie utajnienia zastrzeżonych dokumentów mogą się przy tym w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znacząco różnić - w zależności od treści żądań wykonawcy i wagi przedstawionych przez niego informacji. W ocenie odwołującego informacje opisane ​ odwołaniu zostały zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa niezasadnie, w celu utrudnienia, a w właściwie uniemożliwienia weryfikacji złożonej oferty przez odwołującego. Zamawiający natomiast błędnie uznał dokonane zastrzeżenia za skuteczne. Zgodnie z zasadą jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający winien udostępnić odwołującemu do wglądu dokumenty, których ujawnienia odwołujący żąda. Bezpodstawne utrudnienie dostępu do informacji w postępowaniu nie pozwala na urzeczywistnienie zasad jawności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a tym samym narusza art. 8 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Bezpodstawne utrzymywanie tajności wadliwie zastrzeżonych dokumentów może również skutkować udzieleniem zamówienia wykonawcy, którego oferta powinna zostać odrzucona, z​ uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z., na które to okoliczności uwagę zamawiającego mógłby zwrócić odwołujący, gdyby uzyskał dostęp do zastrzeżonych materiałów. Naruszenie wskazanych przepisów ustawy może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ zaburza prawo do weryfikacji oferty konkurencyjnej i uniemożliwia odwołującemu sprawdzenie ich zgodności z ustalonymi w s.i.w.z. zasadami oceny i wyboru ofert, a w konsekwencji uniemożliwia odwołującemu skuteczne zaskarżenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podniósł, iż wykonawca przedstawił jedynie ogólnikowe wyjaśnienia, które jego zdaniem mają uzasadniać konieczność zastrzeżenia informacji, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Z wyjaśnień tych nie wynika żadna konkretna wartość gospodarcza zastrzeganych informacji, nie wskazano na czym miałyby polegać procedury zabezpieczające i jakie mają przełożenie na konkretne zastrzeżone informacje. Ponadto, wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa koncentrował się głównie na przytaczaniu orzecznictwa KIO i sądów powszechnych, a nie na rzeczywistym wyjaśnieniu podstaw uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie odwołującego również analiza treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę nie pozwala na uznanie jej skuteczności. Wykonawca powołuje się każdorazowo do poszczególnych informacji, na to, iż „bez wątpienia są to informacje, które posiadają wartość gospodarczą, gdyż stanowią wiedzą, którą posłużyć może się inny, zwłaszcza konkurencyjny podmiot, w celu osiągnięcia korzyści gospodarczych dla siebie, co uzasadnia wyłączenie ich jawności”. Okoliczności te jednak nie zostały w żaden sposób przez wykonawcę wykazane. Twierdzenie wykonawcy o zagrożeniu posłużenia się tymi informacjami przez konkurencyjny podmiot, w celu osiągnięcia korzyści gospodarczych dla siebie powinno zostać przez wykonawcę przynajmniej uprawdopodobniona. Wykonawca powinien wykazać, że takie ryzyko faktycznie występuje lub kiedykolwiek dotyczyło jego samego lub choćby jakiegokolwiek innego wykonawcy. Odwołujący podkreślił, ż​ e uzasadnienie jest obszerne z racji, przytoczenia definicji tajemnicy i stanowisk orzecznictwa. Natomiast wykonawca nie pokazał w czym tkwi jego tajemnica. Wykonawca nie przedstawił również nawet cienia dowodu pozwalającego na przyjęcie, że procedury poufności zostały wdrożone. Zdaniem odwołującego, ciężar wykazania skuteczności zastrzeżonych informacji spoczywa na wykonawcy, który takie informacje zastrzega. Wykazanie skuteczności zastrzeżenia musi nastąpić nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału i nie może ono budzić żadnych wątpliwości. Aby skutecznie wyjaśnić zastrzeżenie informacji, wykonawca musi wykazać łączne spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk (tak KIO w wyroku z dnia 12 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 523/19). ​W przedmiotowym stanie faktycznym wykonawca nie tylko nie wykazał łącznego spełnienia przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, co powołał się na nieobowiązujący już przepis art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), a tym samym na nieaktualną już definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Mając na uwadze charakter zastrzeganych informacji oraz samą treść uzasadnienia dla tego zastrzeżenia, odwołujący przypuszcza, ż​ e zastrzeżenie informacji miało na celu uniemożliwienie ich weryfikacji przez innych wykonawców, a nie jak próbuje to wykazać wykonawca ochroną swoich interesów gospodarczych. Co istotne, pomimo tego, iż np. wykonawca zastrzegł informacje dot. urządzeń i sprzętu to nie zastrzegł tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do poszczególnych urządzeń i sprzętu załączając do oferty broszury reklamowe. Tak więc, ujawniony został sprzęt, z jakiego ma zamiar korzystać wykonawca przy realizacji przedmiotowej usługi. Wątpliwe jest zatem zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ​ odniesieniu również do „doboru urządzeń i sprzętu” i twierdzenie, że wykaz proponowanego sprzętu i preparatów do w realizacji usługi jest autorską koncepcją wykonawcy i jest związany z konkurencyjnością wykonawcy, ponieważ zawiera ścisłe dane na temat proponowanych rozwiązań technicznych oraz technologii. Istotnie, po pierwsze wykonawca ujawnił poniekąd z jakiego sprzętu będzie korzystał (…). Po drugie, informacje te zostaną ujawnione przez zamawiającego w toku wykonania umowy. Po trzecie zaś, pamiętać należy, co wynika jasno z orzecznictwa KIO, że tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi umiejętność doboru sprzętu (dobranie określonych produktów) odpowiadającego szczegółowym wymogom postawionym przez zamawiającego (KIO w wyroku z 5 stycznia 2018 r., o sygn. akt KIO 2652/17). Co również istotne, wykonawca czy to w zakresie sprzętu, czy preparatów (dobór środków chemicznych) do realizacji usługi zaoferował produkty ogólnodostępne. ​W ocenie odwołującego, w odniesieniu do treści zastrzeżenia przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa informacja, iż dany wykonawca oferuje produkty danego producenta (czy określone modele) na rynku usług utrzymania czystości nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż te informacje są powszechnie dostępne i konieczne do prowadzenia tego rodzaju działalności. Ponadto, również modyfikacja tych produktów nie może stanowić o​ możliwości utajnienia produktu, który posłużył za bazę do ich przeprowadzenia. Sam fakt, że dany wykonawca zaoferował dane produkty i sprzęt, czy rozwiązania, jak chociażby metody dezynfekcji, procedury przy nieobecności pracowników, system wsparcia organizacyjnego dla nowo zatrudnionych pracowników w jednym z postępowań nie oznacza, że zaoferuje inne rozwiązania i inne produkty w innym postępowaniu. W odniesieniu przykładowo do „procedur i standardów, instrukcji oraz technologii, planów szkoleń” dot. również chociażby wskazanej przez zamawiającego „aplikacji do zarządzania usługą utrzymania czystości w NBP”, wykonawca z jednej strony zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa, twierdząc, że jest to know-how przedsiębiorstw świadczących tak usługi sprzątania, jak i usługi pozamedyczne stanowiące przedmiot postępowania, a z drugiej strony prezentacja dot. funkcjonalności Optima FM (Cleaning)- rozwiązanie wspierające zarządzanie usługami sprzątania w obszarze Facility Services optymalizujące koszty zarządzania realizacją usług- zostało wskazane ofercie wykonawcy jako jawne. To samo dotyczy oprogramowania do zarządzania usługami z branży czystościowej SQ One. Stąd należy uznać, iż również informacje dot. procedur i standardów nie mogą być uznane za skutecznie zastrzeżone i tym samym, winny podlegać odtajnieniu. Co jednak najistotniejsze, cały Opis technologii i zarządzania usługą sprzątania w NBP powstał, jak wskazuje sam wykonawca- powstał w oparciu o przedstawiony przez zamawiającego załącznik do s.i.w.z. Wymogi co do przedmiotowego Opisu zostały szczegółowo wskazane w rozdziale 17 s.i.w.z., gdzie zamawiający zarekomendował nawet zachowanie schematu i kolejności określonej w ust. 3. Istotnie zatem, zamawiający niejako narzucił gotowe rozwiązanie wykonawcom sporządzającym przedmiotowy Opis. Przede wszystkim miał on uwzględniać wszystkie wymagania zamawiającego określone w s.i.w.z. Nie można zatem uznać, jak twierdzi wykonawca, iż stanowi to w pełni autorską koncepcję wykonawcy, a tym samym nie można uznać, że ma dla wykonawcy znaczenie majątkowe i stanowi część wypracowanej, długoletniej praktyki oraz doświadczenia wykonawcy. Istotnie, zamawiający wskazał również, iż „dokument zawierający „Opis technologii i zarządzania usługą sprzątania w NBP” winien uwzględniać wszystkie aspekty opisane przez zamawiającego w sposobie oceny ofert dot. Kryterium „Technologia wykonania usługi”, gdzie jeszcze bardziej uszczegółowiono informacje, jakie wykonawca winien wskazać, a które będą odpowiednio punktowane. Niezależnie od powyższego, sama możliwość wyłączenia jawności postępowania ​ stosunku do informacji funkcjonujących w szerszym zestawie lub zbiorze danych nie może być nadużywana przez w wykonawcę. Uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być stosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, ściśle ​ granicach jej definicji, zawartej w art. 11 ust. 2 uznk. Ciężar udowodnienia określonych przesłanek, uzasadniających w utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie ​ przepisach ustawy, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał, oraz na zamawiającym - w w przypadku, gdy nie zdecydował się on na odtajnienie informacji, których tajność zastrzegł wykonawca (tak wyrok KIO z 18 stycznia 2018 r., o sygn. akt KIO 9/18). Biorąc pod uwagę powyższe, odwołujący stoi na stanowisku, iż doszło do zagrożenia jego interesu w uzyskaniu zamówienia wskutek niezasadnego utajnienia informacji zawartych w ofercie wykonawcy biorącego udział w postępowaniu- informacji ocenianych na podstawie zakreślonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. W odniesieniu do zarzutów ewentualnych, odwołujący, na skutek niezasadnego utajnienia informacji zawartej w ofercie wykonawcy, zasadniczo został pozbawiony przez zamawiającego możliwości zaskarżenia jego czynności w postaci oceny oferty wykonawcy oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący dokonując analizy Załącznika nr 3 do s.i.w.z. - Formularz cenowy złożonego przez wykonawcę powziął poważne wątpliwości, c​ o do zgodności oferty wykonawcy z treścią s.i.w.z. W ocenie odwołującego bowiem, koszty dot. minimalnej ilości pracowników przez zamawiającego, nie zostały w pełni uwzględnione przez wykonawcę w cenie oferty. Zgodnie z treścią dokumentacji postępowania i odpowiedzi zamawiającego na pytania wykonawców zamawiający wymaga skierowania do realizacji przedmiotowej usługi 50 osób (teren wewnętrzny), 2 koordynatorów oraz 4 osób (teren zewnętrzny). W ocenie odwołującego zatem, nie tylko treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści s.i.w.z., ale również, z uwagi na prawdopodobne skierowanie do realizacji zamówienia mniejszej ilości osób, niż wynika to z wymagań zamawiającego oferta ta zawiera rażąco niską cenę. Zatem więc, naruszenie wskazanych przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego poprzez nieujawnienie Opisu technologii i zarządzania usługą sprzątania ​ NBP, w tym w szczególności struktury organizacyjnej wykonywania usług utrzymania czystości w NBP oraz w podporządkowania służbowego pracowników i ich roli w procesie świadczenia usług może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ zaburza prawo do weryfikacji oferty konkurencyjnej i uniemożliwia odwołującemu sprawdzenie ich zgodności z ustalonymi w s.i.w.z. zasadami oceny i wyboru ofert, a w konsekwencji uniemożliwia zaskarżenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: DC System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o. (dalej: „przystępujący”). Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z​ 2019 r. poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) dalej jako: „nowa ustawa” albo „nPzp”. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 nPzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1nPzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba ​w całości podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego i przystępującego, wskazując, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, i​ ż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Treść wskazanego przepisu nakłada zatem na wykonawcę obowiązek, po pierwsze zastrzeżenia, w określonym terminie, informacji, które w jego ocenie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a po drugie wykazania, że określone informacje (zastrzeżone) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawodawca nie nałożył na wykonawcę zastrzegającego określone treści tajemnicą przedsiębiorstwa, przedstawienia dowodów potwierdzających zasadność takiego zastrzeżenia. Powyższe oznacza, że ustawodawca pozostawił wykonawcy swobodę w kształtowaniu swojego stanowiska, kładąc nacisk na obowiązek wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia. Twierdzenie to pozwala na przyjęcie, iż to wykonawca, jeżeli uzna to za konieczne, powoła się lub załączy określone dowody, potwierdzające zasadność zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych informacji przedstawionych w ofercie. Zdaniem Izby, nie ma możliwości nakładania na wykonawców obowiązku składania dowodów, na potwierdzenie okoliczności powoływanych w treści zastrzeżenia. Pozostawiono w tym względzie pełną swobodę wykonawcy, oczywiście z pełną odpowiedzialnością wykonawcy, w zakresie skutków takiego działania. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający określając kryteria oceny ofert, duży nacisk położył na kryterium pod nazwą Technologia wykonywania usługi, ustalając jego rangę na poziomie 38 %. Powyższe oznacza, że zamawiający, miał świadomość możliwości wykonawców w zakresie opracowania technologii wykonywania usługi poprzez subiektywne ich opracowanie oczywiście z uwzględnieniem obiektywnych czynników, na które wskazywał w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający. Tym samym uznać należało, iż koncepcja dotycząca technologii wykonywania usługi, opracowana przez wykonawców, z całą pewnością musi zawierać elementy charakterystyczne, dedykowane temu konkretnemu zamówieniu, które można opisać jako know-how wykonawcy. W ocenie Izby, zastrzeżone przez przystępującego dokumenty, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem poczynione zostały odpowiednie zabiegi ze strony przystępującego w celu zachowania ich w tajemnicy (nie zostały ujawnione innym podmiotom, przystępujący poczynił odpowiednie kroki w celu zachowanie tych informacji ​ tajemnicy), co więcej, stanowią określoną wartość gospodarczą, która może dać przewagę konkurencyjną w wykonawcy. Przystępujący składając ofertę zastrzegł „Opis technologii i​ zarządzania usługą w NBP”, zwaną „koncepcją sprzątania” jako tajemnicę przedsiębiorstwa i wykazał, iż nie może ona być udostępniana innym podmiotom. Podkreślenia wymaga fakt, iż ww. koncepcja zawiera nieujawnione do wiadomości publicznej informacje, posiadające wartość gospodarczą, co do których przystępujący podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, ponieważ dostęp do informacji powołanych powyżej jest ograniczony i regulowany politykami ds. informacji zastrzeżonych u obu wykonawców tworzących konsorcjum. Dokumenty zastrzeżone zawierają informacje istotne z punktu widzenia przystępującego, posiadające wartość gospodarczą, których ujawnienie mogłoby wyrządzić szkodę przystępującemu, jak również każdemu z członków konsorcjum z osobna. Informacja przedstawia wartość gospodarczą dla przystępującego z tego powodu, ż​ e pozostaje poufna. Zdaniem Izby, szczegółowy plan sposobu realizacji zamówienia, jako część wypracowanej, długoletniej praktyki oraz doświadczenia wykonawcy, stanowi istotny element konkurencji na rynku, pozyskiwania nowych kontraktów czy też efektywnej realizacji zamierzonych celów. Wszystkie ww. elementy, wskazane w zastrzeżeniach przystępującego dają podstawę do twierdzenia, że przystępujący wykazał zasadność zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa Technologii wykonywania usługi. Zdaniem Izby, informacje zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa są wytworzone indywidualnie dla realizacji przedmiotowego zamówienia. Jak wskazał przystępujący w zastrzeżeniu, informacje nigdy nie były ujawniane do wiadomości publicznej i nie są one dostępne drogą zwykłą i dozwoloną, a dostęp do nich mają jedynie podmioty, których te informacje dotyczą. Przystępujący wskazał, że informacje te nie są udostępniane w jakikolwiek dostępnych publicznie materiałach, a system informatyczny, w których są przechowywane, został zabezpieczony, a fakt ochrony został zakomunikowany osobom biorącym udział w sporządzaniu oferty. Przystępujący podał również, że „w przedsiębiorstwach wchodzących w skład Konsorcjum zostały podjęte systemowe rozwiązania zabezpieczające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich ujawnieniem, polegające m.in. na odpowiedniej organizacji pracy zespołów projektowych, zawieraniu z pracownikami i osobami współpracującymi umów o zakazie konkurencji i zachowaniu poufności, ograniczeniu ilości osób mających dostęp do danych technicznych i technologicznych, wprowadzeniu systemu monitorowania pracy komputerów, zabezpieczeniu nośników tajnych informacji, wdrożeniu wewnętrznych regulacji określających zasady bezpieczeństwa informacji, zaniechaniu publikacji danych dotyczących nowych produktów w pismach branżowych bądź ograniczeniu ich treści, zawieraniu umów o​ zachowaniu poufności z kontrahentami, które obejmują również jego pracowników i osoby z nim współpracujące. Wskazujemy, że zastrzeżone dokumenty zostały przygotowane wyłącznie pod kątem realizacji przedmiotu zamówienia w tymże postępowaniu przetargowym, jak również zawierają szczególne informacje, które bezspornie mają samodzielną i obiektywną wartość gospodarczą wymagającą szczególnej ochrony. Nadmieniamy również, że rozwiązania przez nas przyjęte mają charakter indywidualny, niepowtarzalny, zawierają dane znane tylko Państwu. Zastrzeżone dokumenty i​ oświadczenia nie stanowią ogólnych informacji, powtarzalny w wielu postępowaniach, znanych ogólnie branży, ale opracowane zostały w sposób autorski, odpowiadających szczególnym i zindywidualizowanym potrzebom Zamawiającego. Oświadczamy ponadto, ż​ e w stosunku do tych zastrzeżonych informacji podjęliśmy wszystkie niezbędne czynności ​ celu zachowania ich poufności (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego 2012 r. – sygn. akt KIO 277/12). w Zaznaczyć jednocześnie należy, że informacje zawarte ​ tych dokumentach nie są znane ogółowi zainteresowanych osób oraz nie mogą zostać uzyskane przez podmiot w zainteresowany w zwykłej, dozwolonej prawem drodze, a​ w szczególności osobom i podmiotom, które ze względu na wykonywaną działalność gospodarczą są zainteresowane ich posiadaniem. Tego rodzaju przesłanki stanowią istotę uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3​ października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/2000). Wykonawca pragnie podkreślić, ż​ e informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie należy oceniać łącznie, jako powiązane ze sobą elementy jednego projektu oferującego szczegółowe rozwiązania techniczne dla osiągnięcia funkcjonalności określonej przez Zamawiającego. Ponadto, zastrzeżone załączniki i oświadczenia zawierają istotne dane o charakterze handlowym, których poufność niewątpliwie ma znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności wykonawców.”. Izba podkreśla, że odwołujący nie sprostał obowiązkowi dowodowemu wynikającemu z​ przepisu art. 534 ust. 1 nPzp. Wskazać bowiem należy, iż odwołujący poza twierdzeniami i​ założeniami wynikającymi z treści odwołania oraz tymi przedstawionymi na rozprawie, ​ żadnej mierze nie wykazał, że zastrzeżenie poczynione przez przystępującego, jest niewłaściwe. Odwołujący nie w udowodnił czy i jakiego rodzaju informacje opisane ​ Technologii wykonywania usługi przystępującego, znajduję się w obrocie, czy też gdzie można z takimi informacjami w się zapoznać. Nie zmienia tego faktu okoliczność związana z​ jawnością ulotek i katalogów dotyczących środków chemicznych i urządzeń, albowiem sam fakt powołania się na ich użycie nie kształtuje jeszcze obrazu dotyczącego sposobu wykonania zamówienia. Powyższe potwierdza indywidualny charakter opracowania przystępującego, które w ocenie Izby, zasługuje na ochronę prawną. Za całkowicie bezzasadne Izba uznała zarzuty odwołującego dotyczące zaniechania zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W powyższym zakresie odwołujący nie udowodnił, na czym miałaby polegać niezgodność treści oferty przystępującego z s.i.w.z. oraz nie udowodnił, jakie elementy oferty przystępującego pozwalają na stwierdzenie rażąco niskiej ceny. Jedynie na marginesie Izba zwraca uwagę, iż w związku z tym, że zamawiający nie przeprowadzał procedury opisanej przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, to na odwołującym spoczywał obowiązek wykazania, ż​ e cena oferty przystępującego jest rażąco niska. Odwołujący w tym zakresie postępowania dowodowego nie przeprowadził. Tym samym nie było konieczności odwoływania się przez Izbę do dowodów złożonych na rozprawie przez zamawiającego oraz przystępującego. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3040/20 WYROK z dnia 10 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2020 r. przez wykonawcę iCreatio sp. z o.o., ul. Kombatantów 1, 05-070 Sulejówek, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Apelacyjny w Łodzi, ul. G. Narutowicza 64, 90-136 Łódź, przy udziale wykonawcy Integrated Solutions sp. z o.o., ul. Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części nr 2 postępowania, odrzucenie oferty wykonawcy Integrated Solutions sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz odtajnienie wyjaśnień tego wykonawcy złożonych w piśmie z dnia 13.11.2020 r., 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Sąd Apelacyjny w Łodzi, ul. G. Narutowicza 64, 90-136 Łódź, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: iCreatio sp. z o.o., ul. Kombatantów 1, 05-070 Sulejówek, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego: Sąd Apelacyjny w Łodzi, ul. G. Narutowicza 64,90-136 Łódź, na rzecz odwołującego iCreatio sp. z o.o., ul. Kombatantów 1, 05-070 Sulejówek, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący:…………………… Sygn. akt KIO 3040/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Sąd Apelacyjny w Łodzi, ul. G. Narutowicza 64, 90-136 Łódź, prowadziw trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Rozbudowa systemu zabezpieczenia brzegu sieci UTM oraz dostawa przełączników sieciowych dla sądów apelacji łódzkiej”, numer referencyjny: G.XIII.2310-87/20. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11.09.2020 r., nr 2020/S 177425306. Pismem z dnia 13.11.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w części nr 2 postępowania oferty wykonawcy Integrated Solutions sp. z o.o. W dniu 20.11.2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyiCreatio sp. z o.o., ul. Kombatantów 1, 05-070 Sulejówek (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji poprzez nieuprawnione wezwanie wykonawcy Integrated Solution do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy wyjaśnienia te prowadziły do nieuprawnionego uzupełnienia treści dokumentów, 2)art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Integrated Solutions w sytuacji, gdy oferta ta winna podlegać odrzuceniu, 3)art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu wyjaśnień Integrated Solutions z dnia 13.11.2020 r. w zakresie informacji nie będących tajemnicą przedsiębiorstwa. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Jednym z dokumentów, do który przedstawienia zobowiązany był wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą było oświadczenie producenta oferowanego sprzętu podpisane przez upoważnionego przedstawiciela, że oferowany do przetargu sprzęt jest fabrycznie nowy, musi pochodzić z oficjalnego kanału sprzedaży producenta na rynek polski, a elementy, z których zbudowane są przełączniki sieciowe muszą być produktami producenta tych przełączników sieciowych lub być przez niego certyfikowane oraz muszą być objęte gwarancją producenta, potwierdzoną przez oryginalne karty gwarancyjne. W związku z tym wymagany dokument musiał posiadać następujące cechy: ·być oświadczeniem producenta oferowanego sprzętu i być podpisane przez upoważnionego przedstawiciela; ·zawierać w swojej treści informacje, że: a)oferowany do przetargu sprzęt jest fabrycznie nowy, b)musi pochodzić z oficjalnego kanału sprzedaży producenta na rynek polski, c)elementy, z których zbudowane są przełączniki sieciowe muszą być produktami producenta tych przełączników sieciowych lub być przez niego certyfikowane, d)przełączniki sieciowe muszą być objęte gwarancją producenta, potwierdzoną przez oryginalne karty gwarancyjne. Dokument (oświadczenie własne) złożony przez Wykonawcę Integrated Solution w dniu 02.11.2020 r. nie spełniał wymogów dokumentu opisanego w pkt 6.2. a) [dla części 2] SIW Z. Jest to bezsporne, gdyż Zamawiający zażądał na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp złożenia dokumentu prawidłowego. Z kolei dokumenty wystawione przez angielską spółkę Cisco International Limited złożone na wezwanie z dnia 03.11.2020 r. również nie spełniały wymogów opisanych w SIWZ tj.: ·Jeden z tych dokumentów został złożony bez tłumaczenia na język polski, co uchybia wyrażonej w Pzp zasadzie prymatu języka polskiego oraz regulacjom, które wskazują na obowiązek składanie dokumentów zagranicznych wraz z tłumaczeniami - z tego względu jego treść nie powinna być brana pod uwagę przez Zamawiającego, ·Żaden z tych dokumentów nie został podpisany przez upoważnionego przedstawiciela producenta urządzeń. Oba dokumenty są jedynie kserokopiami dokumentów, na których widnieje podpis Pana J. G. z dopiskiem „Director.MGMTFinance" (prawdopodobnie pracownika firmy Cisco International Limited czyli autoryzowanego przedstawiciela Cisco na rynek brytyjski). Skan tego dokumentu jest podpisany za zgodność za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez Pana M. W. D. (prawdopodobnie przedstawiciela wykonawcy Integrated Solution). Należy przypomnieć, że zgodnie z SIW Z dokument powinien zostać podpisany przez upoważnionego przedstawiciela producenta urządzeń. Oba złożone dokumenty nie spełniają tego wymagania. ·Dokumenty te nie zawierają informacji, że oferowany do przetargu sprzęt będzie fabrycznie nowy. ·Dokumenty te nie zawierają informacji, że sprzęt będzie pochodzić z oficjalnego kanału sprzedaży producenta na rynek polski. Informacja taka zawarta była w pierwotnym oświadczeniu własnym Integrated Solution. W oświadczeniu tym wykonawca stwierdził, że ofertę uzyskał od autoryzowanego dystrybutora na rynek polski tj. firmy Ingram Micro Sp. z o.o. Z kolei na następne wezwanie Integrated Solution przedstawił oświadczenie wystawione przez firmę Cisco International Limited czyli autoryzowanego przedstawiciela Cisco na rynek brytyjski. Wynika z tego, że wykonawca Integrated Solution zamierza nabyć urządzenia nie przez polski, ale brytyjski kanał sprzedaży, co jest niezgodne z siwz. ·Żaden z tych dokumentów nie zawiera wymaganej informacji, iż elementy, z których zbudowane będą przełączniki sieciowe będą produktami producenta tych przełączników sieciowych lub być przez niego certyfikowane. Z powyższego wynika jednoznacznie, że dokumenty przedłożone przez wykonawcę Integrated Solution na drugie wezwanie do ich złożenia z dnia 03.11.2020 r. nie spełniają wymagań opisanych w pkt 6.2. a) [dla części 2] SIWZ. Powyższe powinno skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z SIW Z na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. (…) Z tego względu za niezgodne z prawem i naruszające zasadę równego traktowania wykonawców należy uznać kolejne próby uzupełniania elementów treściowych tych dokumentów przez Zamawiającego w oparciu o wezwanie do wyjaśnienia ich treści z art. 26 ust. 4 Pzp. (…) Dodatkowo za nieuprawnioną należy uznać odmowę udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień Integrated Solution z dnia 13.11.2020 r. Zwrócić uwagę należy, iż przedmiotem wyjaśnień miały być elementy jawne - treściowo precyzyjne określone w SIW Z. Jeżeli elementem tych wyjaśnień były jakieś informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa to Zamawiający powinien przekazać Odwołującemu wyjaśnienia bez tych elementów. Natomiast trudno wyobrazić sobie, że jeżeli przedmiotem żądania Zamawiającego jest treść oświadczenia w brzmieniu precyzyjnie określonym wcześniej w SIWZ to wyjaśnienia w zakresie takiego oświadczenia w całości stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający ma każdorazowo obowiązek badania czy zastrzeżenie tajemnicy jest skuteczne i czy faktycznie dotyczy informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa. W tym zakresie Zamawiający nie może konsultować się z wykonawcą czy ten ostatni zgadza się na udostępnienie danej informacji czy też nie (niestety taka praktyka Zamawiającego wynika z odpowiedzi na wniosek Odwołującego udzielonej w dniu 19.11.2020 r.).” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)udostępnienia odwołującemu wyjaśnień wykonawcy Integrated Solutions w zakresie nie stanowiącym tajemnicy przedsiębiorstwa, 2)unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Integrated Solution jako oferty najkorzystniejszej, 3)przeprowadzenia powtórnej oceny złożonych ofert, 4)odrzucenia oferty wykonawcy Integrated Solution, 5)dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Pismem z dnia 26.11.2020 r. wykonawca Integrated Solutions sp. z o.o., ul. Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 27.11.2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy odwołujący i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa systemu zabezpieczenia brzegu sieci UTM oraz dostawa przełączników sieciowych dla sądów apelacji łódzkiej wraz z zapewnieniem usług gwarancyjnych. Przedmiot zamówienia został podzielony na 2 części, część nr 2 dotyczy dostawy przełączników sieciowych Switch typ 4 – zarządzalny rack L2 – 51 szt. z minimalnym okresem gwarancji 36 miesięcy. W części nr 2 postępowania w pkt 6.2. a) siwz dotyczącym oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie przez dostawy wymagań zamawiającego, zamawiający wymagał, aby wykonawca złożył: oświadczenie producenta oferowanego sprzętu podpisane przez upoważnionego przedstawiciela, że oferowany do przetargu sprzęt jest fabrycznie nowy, musi pochodzić z oficjalnego kanału sprzedaży producenta na rynek polski. Elementy, z których zbudowane są przełączniki sieciowe muszą być produktami producenta tych przełączników sieciowych lub być przez niego certyfikowane oraz muszą być objęte gwarancją producenta, potwierdzoną przez oryginalne karty gwarancyjne. Pismem z dnia 23.10.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia dokumentów potwierdzających, ż e wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu, a oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego. W odpowiedzi przystępujący złożył m.in. oświadczenie własne o treści: „W imieniu Integrated SolutionsSp. z o.o., oświadczam, że na zaoferowany sprzęt Wykonawca złoży zamówienie w autoryzowanym kanale sprzedaży producenta Cisco na rynek polski, a zamówiony sprzęt i elementy z których jest zbudowany będzie nowy i objęty gwarancją producenta, potwierdzoną przez oryginalne karty gwarancyjne. Z racji, że sprzęt nie jest jeszcze zamówiony i nie rozpoczęło się jego dostarczanie – brak jest wiedzy o jego numerach seryjnych i producent Cisco nie może n a ten moment potwierdzić w imieniu Wykonawcy, że Wykonawca złoży zamówienie na sprzęt będący przedmiotem przetargu. Taką deklarację samodzielnie składa Wykonawca. Ofertę kosztową do niniejszego postępowania przetargowego Wykonawca pozyskał od Ingram Micro Sp. z o.o., autoryzowanego dystrybutora sprzętu Cisco w Polsce. Dodatkowo Wykonawca, zarówno samodzielnie, jak i jako członek Grupy Kapitałowej Orange Polskaposiada partnerstwo z Cisco pozwalające na oferowanie produktów Cisco z zastosowaniem warunków specjalnych”. Pismem z dnia 03.11.2020 r., zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia m.in. ww. oświadczenia producenta oferowanego sprzętu. W odpowiedzi przystępujący złożył skany dwóch oświadczeń z widocznym podpisem pana J. G. – Director.MGMT-FINANCE, podpisane też kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez pełnomocnika przystępującego: 1.pierwsze oświadczenie o treści: „Cisco International Limited, (…) które jest dostawcą produktów i usług sieciowych, potwierdza, że na dzień sporządzenia niniejszej autoryzacji Sprzedawca wyraża chęć przystąpienia do przetargu lub projektu określnego wyżej i posiada umowę z firmą Cisco, która upoważnia Sprzedawcę do: (1) odsprzedawania i /lub dystrybucji produktów i/lub usług Cisco w Polsce użytkownikom końcowym na terenie tego kraju; (2) licytowania, negocjacji i zawierania umów dotyczących powyższych produktów / usług wyprodukowanych lub dostarczonych przez Cisco. Sprzedawca jest niezależnym kontrahentem i n i e jes t upoważniony do narzucania jakichkolwiek zobowiązań firmie Cisco lub jej podmiotom zależnym. Cisco w ramach swojej umowy z autoryzowanymi podmiotami zapewni wsparcie i usługi gwarancyjne dla produktów Cisco nabytych z a pośrednictwem autoryzowanych kanałów dystrybucji. Niniejsza Autoryzacja jest ważna w dniu podanym powyżej”. 2.drugie oświadczenie Cisco International Limited w języku wyłącznie angielskim. Pismem z dnia 12.11.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień wskazując: „Zamawiający wymagał oświadczenia producenta oferowanego sprzętu podpisanego przez upoważnionego przedstawiciela, ż e oferowany d o przetargu sprzęt jes t fabrycznie nowy, musi pochodzić z oficjalnego kanału sprzedaży producenta na rynek polski. Elementy, z których zbudowane s ą przełączniki sieciowe muszą być produktami producenta tych przełączników sieciowych lub być przez niego certyfikowane oraz muszą być objęte gwarancją producenta, potwierdzoną przez oryginalne karty gwarancyjne. Wykonawca przedłożył oświadczenie własne potwierdzające powyższe wymagania załączając ogólne upoważnienie, z którego nie wynika uprawnienie do składania takich oświadczeń, ani nie zawiera potwierdzenia wszystkich wyszczególnionych przez Zamawiającego wymagań. Przedstawiony dokument potwierdza, że Integrated Solutions Sp. z o.o. jest autoryzowanym sprzedawcą Cisco. W związku z czym dokumenty budzą wątpliwości Zamawiającego, że oferowanydo przetargu sprzęt jest/będzie fabrycznie nowy, pochodzi z oficjalnego kanału sprzedaży na rynek polski, a elementy, z których zbudowane są przełączniki sieciowe są produktami producenta tych przełączników sieciowych lub są przez niego certyfikowane oraz są objęte gwarancją producenta, potwierdzoną przez oryginalne karty gwarancyjne. (…) Zamawiający prosi o wyjaśnienia w jakim zakresie przedstawione dokumenty wyczerpują wymagania Zamawiającego”. W odpowiedzi przystępujący przekazał wyjaśnienia, których treść zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący w ogóle nie zawarł uzasadnienia dla zastrzeżenia tajemnicy. Pismem z dnia 13.11.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w części nr 2 postępowania oferty przystępującego. Pismami z dnia 13, 17 i 18.11.2020 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego z prośbą o udostępnienie mu oferty przystępującego, pisma zamawiającego wzywającego o wyjaśnienia oraz wyjaśnień przystępującego wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 18.11.2020 r. zamawiający zapytał przystępującego o to, czy może udostępnić wyjaśnienia z dnia 13.11.2020 r. zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. W odpowiedzi przystępujący wskazał, że nie wyraża zgody na udostępnienie wyjaśnień zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, jak też dopiero w tym piśmie zawarł uzasadnienie dla zastrzeżenia ww. wyjaśnień, a ponadto dodał, że również to uzasadnienie stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 19.11.2020 r. zamawiający poinformował odwołującego o odmownej odpowiedzi przystępującego w ww. sprawie i nie udostępnił odwołującemu ani wyjaśnień udzielonych przez przystępującego ani uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zgodności oferty z siwz, należy przytoczyć właściwe przepisy: Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1)spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2)spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, 3)brak podstaw wykluczenia - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w pkt 6.2. a) siwz zamawiający wymagał: 1)złożenia oświadczenia producenta oferowanego sprzętu, 2)oświadczenie miało być podpisane przez upoważnionego przedstawiciela ww. producenta, 3)oświadczenie miało potwierdzać, że: ·oferowany do przetargu sprzęt jest fabrycznie nowy, ·pochodzi z oficjalnego kanału sprzedaży producenta na rynek polski, ·elementy, z których zbudowane są przełączniki sieciowe są produktami producenta tych przełączników sieciowych lub są przez niego certyfikowane, ·elementy, z których zbudowane są przełączniki sieciowe są objęte gwarancją producenta, potwierdzoną przez oryginalne karty gwarancyjne. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp złożył oświadczenie własne, które nie może być uznane za potwierdzające spełnienie ww. wymogu, ponieważ nie jest oświadczeniem producenta. Tym samym przystępujący składając ww. oświadczenie własne nie wykazał spełnienia wymogu. Ponieważ wymagane oświadczenie producenta zostało przez zamawiającego zakwalifikowane jako dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający był uprawniony do zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie zatem z ww. przepisem, zamawiający wezwał przystępującego do uzupełnienia oświadczenia producenta. W odpowiedzi przystępujący złożył dwa oświadczenia firmy Cisco International Limited, z których: ·jedno (przetłumaczone na język polski) nie zawiera w swojej treści informacji, których zamawiający wymagał, czyli informacji o tym: czy oferowany sprzęt jest fabrycznie nowy, czy pochodzi z oficjalnego kanału sprzedaży producenta na rynek polski, czy elementy, z których zbudowane są przełączniki sieciowe są produktami producenta tych przełączników sieciowych lub są przez niego certyfikowane oraz czy elementy, z których zbudowane są przełączniki sieciowe są objęte gwarancją producenta potwierdzoną przez oryginalne karty gwarancyjne, ·drugie jest złożone tylko w języku angielskim, bez tłumaczenia na język polski, co jest niezgodne z § 16 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1282 ze zm.), zatem oświadczenie to nie może być przez zamawiającego uwzględnione do oceny spełnienia wymogu (jedynie na marginesie należy zauważyć, że treść tego oświadczenia w języku angielskim również nie wskazuje, aby zawierało ono informacje wymagane przez zamawiającego). Z powyższych ustaleń wynika, że przystępujący w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp złożył oświadczenia, które nie potwierdzały spełnienia wymogu określonego w siwz. Z uwagi na zasadę jednokrotnego wzywania do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający nie miał możliwości wezwać przystępującego ponownie o złożenie prawidłowego dokumentu. W tej sytuacji zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodną z siwz. Odnosząc się do argumentacji stron i przystępującego przedstawionej na rozprawie, należy dodatkowo wskazać, co następuje. Oświadczenia złożone przez przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, mają formę skanu z widocznym podpisem własnoręcznym pana J. G., natomiast kwalifikowany podpis elektroniczny złożył na nich pełnomocnik przystępującego. Należy zauważyć, że ww. oświadczenia są oświadczeniami, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym ma do nich zastosowanie § 5 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1261 ze zm.), gdzie mowa jest o możliwości przekazania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia i opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez m.in. wykonawcę, co jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z taką kopią oświadczeń poświadczonych przez wykonawcę za zgodność z oryginałem, dlatego też należy uznać, że sposób podpisania tych oświadczeń nie dyskwalifikuje ich w niniejszym postępowaniu. Powyższe nie zmienia faktu, że – jak wskazano już wyżej - z powodu treści nie odpowiadającej treści wymogu w siwz oraz z powodu złożenia w języku angielskim, oświadczenia te nie potwierdzają spełnienia ww. wymogu i oferta przystępującego podlega odrzuceniu. Co do kwestii wezwania przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, należy zauważyć, że przepis ten ma zastosowanie, gdy złożone przez wykonawcę oświadczenia lub dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego. W niniejszej sprawie przystępujący dwukrotnie wzywany o złożenie dokumentu zgodnego z pkt 6.2. a) siwz, ani razu nie złożył prawidłowego dokumentu. Jedno ze złożonych oświadczeń w ogóle nie było bowiem oświadczeniem producenta, drugie – nie zawierało wymaganej treści, a trzecie (pomijając kwestię treści) – zostało złożone bez tłumaczenia na język polski. W tym stanie rzeczy niezrozumiałe jest, co wzbudziło wątpliwości zamawiającego, skoro sytuacja w niniejszym postępowaniu była jasna i klarowna: przystępujący nie złożył wymaganego dokumentu i nie potwierdził spełniania wymagań co do oferowanego sprzętu. Wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień było także niecelowe, gdyż ewentualnie złożone przez przystępującego w tym trybie nowe (prawidłowe) oświadczenie, nie mogłoby już być uwzględnione przez zamawiającego z uwagi na zasadę jednokrotnego wzywania do składania/uzupełniania dokumentów. Z kolei same wyjaśnienia, nawet gdyby zawierały informacje wymagane w siwz, jako oświadczenie własne wykonawcy, również nie mogłyby być uznane za potwierdzenie spełnienia wymogu. Zatem wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień było w niniejszym przypadku zarówno niezgodne z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp (nie było podstaw do wątpliwości), jak i niecelowe, gdyż wobec wyżej opisanych wadliwości złożonych przez przystępującego oświadczeń, wyjaśnienia nic już nie mogły „naprawić” w opisanej sytuacji. W tym miejscu należy odnieść się do złożonych przez przystępującego wyjaśnień z dnia 13.11.2020 r. Ich treść stanowi w znacznej mierze powtórzenie treści oświadczenia własnego przystępującego, złożonego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wskazano już wyżej, oświadczenie własne wykonawcy nie może stanowić potwierdzenia spełnienia wymogu opisanego w siwz, skoro w siwz zamawiający wyraźnie żądał oświadczenia producenta. Zatem mimo złożenia ww. wyjaśnień zamawiający nadal nie uzyskał od przystępującego dokumentu, którego żądał w siwz, czyli oświadczenia producenta o konkretnej, wskazanej w pkt 6.2. a), treści. Tym samym wyjaśnienia te (abstrahując od kwestii niedopuszczalności wezwania w tym zakresie) nie dawały zamawiającemu podstaw do uznania, że wymóg został spełniony, a zatem obligowały go do odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odnosząc się do argumentu przystępującego o formie wymaganego oświadczenia, należy wskazać, że fakt żądania przez zamawiającego oświadczenia producenta, nie jest jedynie wymogiem formalnym. Wymogiem formalnym byłoby przykładowo: żądanie przez zamawiającego złożenia oświadczenia w formie tabelki albo z ponumerowaniem stron albo z informacjami przedstawianymi w ściśle określonej kolejności. „Formą” są więc takie wymogi, które nie mają wpływu na merytoryczną treść dokumentu. Tymczasem to, jaki podmiot ma złożyć określone oświadczenie, ma wpływ na merytoryczną treść dokumentu, ponieważ oświadczenie o innej treści może złożyć wykonawca bezpośrednio zainteresowany uzyskaniem konkretnego zamówienia, a oświadczenie o innej treści może złożyć jakikolwiek podmiot trzeci nie biorący w ogóle udziału w przetargu, którym w tym wypadku miał być producent. Potwierdza to zresztą stan faktyczny niniejszej sprawy, w którym treść oświadczeń własnych przystępującego oraz treść oświadczeń producenta, nie są tożsame. Dlatego też złożenie oświadczenia własnego przez przystępującego zarówno w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1, jak i z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, nie może być uznane jedynie za „zmianę formy” wymaganego dokumentu, jak chciałby tego przystępujący. Oświadczenia własne, w tym także złożone jako wyjaśnienia z dnia 13.11.2020 r., są innym dokumentem niż oświadczenie producenta i nie mogą być zastępczo uznane za oświadczenie producenta złożone „w innej formie”. W tym miejscu należy także odnieść się do oświadczenia złożonego przez zamawiającego na rozprawie, zgodnie z którym również w innych postępowaniach uwzględnia on oświadczenia własne wykonawców, nawet gdy alternatywa taka (w stosunku do wymaganych oświadczeń innych podmiotów) nie jest przewidziana w siwz. W związku z powyższym należy przypomnieć, że wymagania określone w siwz, w tym dotyczące rodzaju żądanych przez zamawiającego dokumentów, mogą wpływać na decyzje wykonawców, czy wziąć udział w danym postępowaniu i ubiegać się o dane zamówienie. Wykonawcy bowiem na podstawie ogłoszenia o zamówieniu i siwz oceniają m.in. swoje szanse na wykazanie spełnienia wymagań i co za tym idzie – szanse na wybór ich oferty jako najkorzystniejszej. Zawarcie w ogłoszeniu o zamówieniu lub w siwz określonych wymagań może zatem zniechęcić część wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu. Tymczasem, gdyby wykonawcy ci wiedzieli, że istnieje możliwość spełnienia tych wymagań w inny sposób, być może zdecydowaliby się na udział w postępowaniu. Ponadto zmiana sposobu oceniania danego wymogu po terminie składania ofert powoduje też, że wykonawcy, którzy biorą udział w postępowaniu są zaskakiwani „zasadami zmienianymi w trakcie gry” i tym, że wobec np. ich konkurentów stosowane są te nowe, zmienione zasady. Tym samym zawarcie przez zamawiającego w siwz określonych wymagań, a następnie dokonywanie ich zmiany po otwarciu ofert, jest praktyką absolutnie niedopuszczalną i naruszającą podstawowe zasady udzielania zamówień, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wspomniana zatem przez zamawiającego na rozprawie praktyka przyjmowania oświadczeń własnych wykonawców w sytuacji, gdy nie było to dopuszczone w siwz, prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców - zarówno tych którzy przed terminem składania ofert byli wstępnie zainteresowani ubieganiem się o zamówienie, jak i tych, którzy ostatecznie zdecydowali się na udział w tym postępowaniu. Jak wskazano już wyżej, jest to praktyka niedopuszczalna. Za praktykę w równym stopniu niedopuszczalną należy uznać telefoniczne sprawdzanie przez zamawiającego, czy oferta jest zgodna z siwz (zamawiający przyznał się do takich czynności w odpowiedzi na odwołanie). Po pierwsze, zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązuje zasada pisemności. Po drugie, obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że spełnia on wymogi określone w ogłoszeniu o zamówieniu lub siwz. Nie jest zatem rolą zamawiającego wyręczanie wykonawcy w tym zakresie i samodzielne sprawdzanie, czy dany wykonawca te wymogi spełnia. Jeżeli wykonawca sam nie wykazał spełnienia wymogów, to w zależności od ich rodzaju, zamawiający albo wyklucza wykonawcę z postępowania albo odrzuca jego ofertę. Informacje ustalone zaś samodzielnie przez zamawiającego (abstrahując już w tym miejscu od kwestii wiarygodności informacji uzyskiwanych telefonicznie) nie mogą być podstawą oceny spełniania przez wykonawcę wymogów. Odnosząc się z kolei do argumentu zamawiającego, zgodnie z którym chciał on uniknąć nadmiernego formalizmu, należy stwierdzić, że przestrzeganie przez zamawiającego reguł, które on sam określił w siwz oraz przepisów określonych w ustawie Pzp, nie jest formalizmem, ale jedynym sposobem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z zasadami, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wymagania zamawiającego służą bowiem (o ile są sformułowane adekwatnie do przedmiotu zamówienia) do weryfikacji tego, czy wykonawca jest zdolny do należytego wykonania zamówienia i czy to, co on oferuje spełnia oczekiwania zamawiającego określone w ogłoszeniu o zamówieniu i siwz. Zamawiający zobowiązany jest zatem rzetelnie sprawdzić spełnienie tych wymagań nie „dla formalności”, ale dla uzyskania pewności, że zamówienie zostanie należycie zrealizowane. Odstępstwo przez zamawiającego od wymogów merytorycznych po terminie składania ofert rodzi z kolei podejrzenie, że wymogi te były zbędne, skoro na etapie oceny ofert zamawiający nie wymaga ich spełnienia. Przy czym postawienie wymogów zbędnych również narusza zasady, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ przede wszystkim ogranicza uczciwą konkurencję. Tym samym ocena dokumentów złożonych przez wykonawcę dokonywana zgodnie z postanowieniami siwz, nie byłaby w niniejszym postępowaniu formalizmem (tym bardziej „nadmiernym”), ale działaniem zamawiającego podejmowanym zgodnie z siwz i z przepisami ustawy Pzp. Zakładając bowiem, że złożenie oświadczenia producenta o określonej treści było faktycznie potrzebne do zbadania prawidłowości oferowanych dostaw (a zatem nie był to wymóg zbędny, naruszający uczciwą konkurencję), zamawiający nie może na etapie oceny ofert twierdzić, że oczekiwanie, że wykonawca spełni ten wymóg, jest jedynie nadmiernym formalizmem. Zamawiający, z jednej strony stawiając określony wymóg, a z drugiej strony twierdząc, że weryfikacja jego spełniania jest nadmiernym formalizmem, przeczy sam sobie i dopuszcza się złamania zasad przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na końcu, odnosząc się do wyjaśnień zamawiającego, że zależało mu na celowym i racjonalnym wydatkowaniu środków publicznych i z tego powodu wybrał ofertę przystępującego o ok. 15.000,00 zł tańszą, należy wyraźnie stwierdzić, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofertą najkorzystniejszą jest taka oferta, która łącznie spełnia następujące wymagania: ·jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert określonych w ogłoszeniu o zamówieniu i w siwz, ·nie podlega odrzuceniu, ·jest złożona przez wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu. Jeżeli którekolwiek z ww. wymagań nie zostało spełnione (np. oferta podlega odrzuceniu), to oferta nie może być uznana za najkorzystniejszą, choćby była najtańsza. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie wybrał zatem oferty najkorzystniejszej, tylko ofertę podlegającą odrzuceniu, czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W dalszej kolejności należy stwierdzić, że metodą celowego i racjonalnego wydatkowania środków publicznych, nie może być naruszanie przepisów obowiązującego prawa, w tym przypadku – przepisów ustawy Pzp. Tym bardziej, że przepisy ustawy Pzp mają na celu m.in. właśnie zapewnienie celowego i racjonalnego wydatkowania środków publicznych, ale przy jednoczesnym zapewnieniu uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Pojęcie celowości i racjonalności wydatkowania środków, nie może być zatem w przypadku zamówień publicznych, utożsamiane z ofertą wyłącznie najtańszą. Powyższe wynika także z art. 44 ustawy o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 869 ze zm.), w którym w ust. 3 mowa jest o celowości i oszczędności dokonywania wydatków, a w ust. 4 o obowiązku stosowania zasad określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie stanowią inaczej. Tym samym ustawodawca również w ww. przepisie ustawy o finansach publicznych wiąże stosowanie przepisów ustawy Pzp z celowością i oszczędnością wydatków. Należy też zwrócić uwagę zamawiającego na przepisy ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1440 ze zm.), która w art. 17 przewiduje odpowiedzialność za naruszenie przepisów ustawy Pzp. Zgodnie z art. 17 ust. 1c ww. ustawy, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych w inny sposób niż określony w ust. 1, 1b i 1ba, jeżeli miało ono wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Klasycznym przykładem naruszenia mającego wpływ na wynik postępowania, jest właśnie nieodrzucenie oferty podlegającej odrzuceniu i uznanie jej za najkorzystniejszą. W świetle powyższego, argumentacja zamawiającego o wyborze oferty najtańszej w celu zachowania celowego i racjonalnego wydatkowania środków publicznych, nie może być uznana za zasadną, gdyż ani nie jest zgodna z przytoczonymi wyżej przepisami, ani racjonalna. Oferta najtańsza, ale niezgodna z wymaganiami zamawiającego (w tym wypadku – z powodu niepotwierdzenia przez producenta, że spełnione są określone wymogi dotyczące sprzętu) nie może być bowiem uznana za najkorzystniejszą. Zamawiającego publicznego obowiązują zaś przepisy m.in. ww. ustaw i procedury w nich przewidziane. Dla celowego i racjonalnego wydatkowania środków publicznych zamawiający powinien zatem ich przede wszystkim przestrzegać. Reasumując, w świetle oświadczeń złożonych przez przystępującego w odpowiedzi na wezwania z art. 26 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, zamawiający miał obowiązek odrzucić jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu jej niezgodności z siwz. Przechodząc do zarzutu dotyczącego nieudostępnienia wyjaśnień przystępującego, należy zauważyć, że zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, protokół wraz z załącznikami jest jawny, załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp: 1.Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2.Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3.Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. W przedmiotowej sprawie należy zauważyć, że w piśmie z dnia 13.11.2020 r. zawierającym wyjaśnienia, przystępujący zastrzegł ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa, jednak w żaden nie uzasadniając tego zastrzeżenia. Innymi słowy: przystępujący nie zawarł żadnego uzasadnienia dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co oznacza, że w żaden sposób nie wykazał zasadności tego zastrzeżenia. W tej sytuacji zamawiający był całkowicie zwolniony z obowiązku zachowywania w tajemnicy udzielonych wyjaśnień i niezrozumiałe jest, w jakim celu pytał przystępującego o zgodę na ich ujawnienie. To wykonawca ma zadbać o ochronę informacji, które stanowią w jego opinii tajemnicę przedsiębiorstwa i jeżeli o to nie zadbał i nie wykazał zasadności ich zastrzeżenia jako tajemnicy (a w tym wypadku nie podjął nawet próby takiego wykazania), to zamawiający zobowiązany był te informacje ujawnić. Tym samym potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieujawnienie wyjaśnień przystępującego z dnia 13.11.2020 r. Już tylko na marginesie należy zauważyć, że nawet uzasadnienie przystępującego złożone po terminie, czyli dopiero w piśmie z dnia 19.11.2020 r. (w odpowiedzi na pytanie zamawiającego o zgodę na ujawnienie informacji), nie było wystarczające do uznania, że przystępujący wykazał zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Art. 11 ust. 2 uznk przewiduje następujące przesłanki zastrzeżenia tajemnicy: §informacje muszą mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, §informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie mogą być łatwo dostępne dla takich osób, a uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania musi podjąć przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Informacje zastrzeżone przez przystępującego nie mają charakteru technicznego, czy technologicznego, ani nawet organizacyjnego. Są to informacje „inne”, ale bez względu na charakter tych informacji, zgodnie z ww. przepisem, wymagane jest wykazanie ich wartości gospodarczej. W tym miejscu należy zauważyć, że przystępujący nie wykazał, że jego wyjaśnienia zawierają informacje, które mają wartość gospodarczą i że zostały zastrzeżone zasadnie. Przystępujący opisał, jakie jego zdaniem informacje zawarte są w wyjaśnieniach z dnia 13.11.2020 r., przy czym nie wiadomo dlaczego stwierdził, że są tam „analizy wynikające z knowhow wykonawcy”, gdyż zdaniem Izby, w piśmie tym nie ma żadnych analiz. O jakiejkolwiek wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji nie świadczą też ogólnikowe stwierdzenia, takie jak: „Informacje te mają charakter istotny dla działania spółki, jako że dotyczą komunikacji pomiędzy spółką, a jej partnerami oraz szeroko pojętej własnej wiedzy (know-how) na temat rynku IT. Skuteczne konstruowanie oferty opiera się bowiem na elementach ściśle związanych z funkcjonowaniem wykonawcy jako przedsiębiorcy na rynku”. Każdy wykonawca może pisać o istotności, komunikacji i know-how, ale bez precyzyjnego wykazania m.in., co konkretnie stanowi chronioną wiedzę, w jaki sposób ta wiedza przekłada się na sytuację gospodarczą wykonawcy, z czego wynika, że relacja z danym partnerem jest wyjątkowa na rynku i jaka z tego wynika wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji, nie można skutecznie zastrzec informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący nie wyjaśnił również, co konkretnie pozwoli innym przedsiębiorstwom „w łatwiejszy sposób konstruować własne oferty” w razie pozyskania zastrzeżonych przez niego informacji i jaki realny skutek miałoby to, że uzyskają oni bezpośrednią wiedzę o kanałach zakupu przystępującego i ich uczestnikach. Nie wiadomo zresztą, dlaczego przystępujący w ogóle zastrzegł jako tajemnicę wyjaśnienia z dnia 13.11.2020 r., skoro m.in. nazwa producenta, czy kanał sprzedaży zostały już przez niego ujawnione we wcześniej złożonych oświadczeniach, które były jawne. Złożone przez przystępującego ogólnikowe wyjaśnienia nie dowodzą jakiejkolwiek wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji i nie dają podstaw do uznania, że informacje zostały zastrzeżone zasadnie. Należy także zauważyć, że przystępujący nie wykazał zachowania ww. informacji w poufności. Jak wskazano wyżej, część z nich była już wcześniej złożona jako informacje jawne w przedmiotowym postępowaniu, co podważa jakikolwiek sens ich utajniania w dniu 13.11.2020 r. Ponadto oświadczenie przystępującego, że zasady zachowywania zastrzeżonych informacji są opisane w uchwale pn. „Polityka bezpieczeństwa informacji w Integrated Solutions sp. o.o.”, nie jest wystarczające do wykazania poufności. W celu wykazania spełnienia przesłanki poufności, o której mowa w art. 11 ust. 2 uznk, przystępujący powinien bowiem załączyć ww. dokument do wyjaśnień po to, aby zamawiający mógł sprawdzić, czy dokument taki rzeczywiście istnieje, czy rzeczywiście dotyczy zasad zachowywania informacji w poufności, czy zasady te rzeczywiście dotyczą tego rodzaju informacji, jakie zostały zastrzeżone w tym postępowaniu i czy metody opisane w tym dokumencie rzeczywiście zapewniają poufność zastrzeżonych informacji. Samo oświadczenie, że istnieje jakiś dokument, bez opisania jego treści i bez przedstawienia go zamawiającemu, nie jest „wykazaniem”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, a jedynie gołosłowną deklaracją wykonawcy, niepopartą żadnym dowodem. Twierdzenie natomiast przez przystępującego, że ww. dokument („Polityka bezpieczeństwa”) również jest objęty tajemnicą przedsiębiorstwa prowadzi do wniosku, że przystępujący nie zamierza wykazywać zasadności zastrzeganych przez siebie informacji, co z kolei zgodnie z przepisami ustawy Pzp i uznk może skutkować jedynie każdorazowym ich odtajnianiem przez zamawiających. Ponadto należy stwierdzić, że trzymanie dokumentów w pomieszczeniach monitorowanych i chronionych z dostępem z przepustką, czy hasła na nośnikach danych i oprogramowanie np. antywirusowe, są rozwiązaniami powszechnie stosowanymi w niemal wszystkich instytucjach i nie świadczą o żadnej szczególnej ochronie, która uzasadniałaby zastosowanie takiego wyjątku, jakim jest utajnienie informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które zgodnie z podstawowymi zasadami – jest jawne. Reasumując, uzasadnienie przystępującego z dnia 19.11.2020 r. zawiera szereg ogólników i informacji nie popartych żadnymi dowodami, stąd też nie można uznać, że w uzasadnieniu tym, nawet gdyby było złożone w terminie, przystępujący wykazał zasadność zastrzeżenia wyjaśnień z dnia 13.11.2020 r. Oznacza to, że nawet gdyby uzasadnienie to zostało złożone w terminie, zamawiający byłby zobowiązany do ujawnienia wyjaśnień przystępującego. Tym bardzie zatem, gdy przystępujący w ogóle nie złożył żadnego uzasadnienia zastrzeżenia w piśmie z dnia 13.11.2020 r., nieujawnienie zastrzeżonych informacji przez zamawiającego było działaniem błędnym. Dodatkowo całkowicie niezrozumiałe jest zastrzeżenie przez przystępującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa uzasadnienia z dnia 19.11.2020 r., dla którego to zastrzeżenia też nie wskazano żadnego dodatkowego uzasadnienia, a ponadto z całą pewnością nie zawiera ono żadnych informacji podlegających ochronie, więc również ono powinno zostać ujawnione przez zamawiającego. Nieujawnienie przez zamawiającego informacji zastrzeżonych przez przystępującego stanowiło zatem naruszenie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp podniesionego w odwołaniu, a ponadto art. 8 ustawy Pzp i art. 11 ust. 2 uznk. Należy bowiem podkreślić, że obowiązkiem zamawiającego jest rzetelne zbadanie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z uwzględnieniem przede wszystkim tego, że zasadą jest prowadzenie postępowania o zamówienie publiczne w sposób jawny, utajnienie informacji jest zaś wyjątkiem, a od października 2014 r. (ustawa o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych - Dz.U. z 2014 r. poz. 1232) wykonawca ma obowiązek wykazać zasadność zastrzeżenia tajemnicy. Reasumując, Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego przepisów podniesionych w odwołaniu. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 2434/20 KIO 2437/20 WYROK z dnia 4 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Członkowie: Jan Kuzawiński Robert Skrzeszewski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 20 października i 1 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2020 r. przez: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich przy ul. Atramentowej 10 (55-040 Kobierzyce) oraz FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) – sygn. akt KIO 2434/20; B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Szczecińskiej 5 (54-517 Wrocław) oraz ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o.z siedzibą ​w Wałbrzychu przy ul. Piasta 16 (58-304 Wałbrzych) – sygn. akt KIO 2437/20 w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Kazimierza Michalczyka 23 (53-633 Wrocław), przy udziale: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Szczecińskiej 5 (54-517 Wrocław) oraz ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o.z siedzibą ​w Wałbrzychu przy ul. Piasta 16 (58-304 Wałbrzych), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2434/20; B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku pod numerem 66 (58-120 Jaroszów) oraz Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą ​we Wrocławiu przy ul. Jerzmanowskiej 6A (54-519 Wrocław), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 2434/20 oraz KIO 2437/20 orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2434/20 w części dotyczącej: 1.1. zarzutów odnoszących się wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiuoraz ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu oraz ich oferty, tj. zarzutów podniesionych w pkt 1, 2, 3, 4, 5 i 8a petitum odwołania z uwagi na ich cofnięcie przez odwołującego na posiedzeniu i rozprawie; 1.2. zaniechania udostępnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku oraz Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiuz uwagi na jego cofnięcie przez odwołującego na posiedzeniu; 1.3. zarzutu podniesionego w pkt 9a petitum odwołania, odnoszącego się do oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiuoraz ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu z powodu uwzględnienia zarzutu w tej części przez zamawiającego oraz wobec niewniesienia sprzeciwu przez ww. wykonawcę będącego uczestnikiem postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2434/20. 3.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2437/20. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się ​o udzielenie zamówienia: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. ​z siedzibą we Wrocławiu oraz ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu i: 4.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisów od odwołań, w tym: A.kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FBSerwis Wrocław Sp. z o.o.z siedzibą w Bielanach Wrocławskich oraz FBSerwis S.A. ​ z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2434/20; B.kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu oraz ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o.z siedzibą w Wałbrzychu tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2437/20; 4.2.zasądza od ww. wykonawców kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego – Gminy Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. o.o. z siedzibą we Wrocławiu, stanowiącą uzasadnione koszty strony, w tym: A.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich oraz FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego – Gminy Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. o.o. z siedzibą we Wrocławiu stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 2434/20; B.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu oraz ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o.z siedzibą w Wałbrzychu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego – Gminy Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. o.o. z siedzibą we Wrocławiu stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 2437/20. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący:……………………………. Członkowie: ……………………………. ……………………………. Sygn. akt:KIO 2434/20 KIO 2437/20 Uzasadnie nie Sygn. akt KIO 2434/20 Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. o.o. z siedzibą we Wrocławiu zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego na Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora II – Krzyki, postępowanie nr: Z30/12504, znak sprawy: 19/2019, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 kwietnia 2020 r., pod numerem 2020/S 085-202008. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 25 września 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich oraz FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie(zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec: - wyboru oferty Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu oraz Alba Dolny Śląsk Sp. z o.o. w Wałbrzychu (zwanych dalej: „ALBA” albo „Konsorcjum ALBA”) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; - zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ALBA; - zaniechania wykluczenia Konsorcjum ALBA z postępowania; - zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów we Wrocławiu oraz ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. w Rusku (zwanych dalej: „Chemeko” lub „Konsorcjum Chemeko”); - zaniechania ujawnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez Konsorcjum ALBA i Konsorcjum Chemeko jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa; - zaniechania wezwania Konsorcjum Chemeko i ALBA do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych składników. Odwołujący zarzucił zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa: 1. art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010, ze zm.; zwanej dalej: „ustawa ZNK”) przez zaniechanie ujawnienia odwołującemu informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez Konsorcjum ALBA i Konsorcjum Chemeko jako zawierających rzekomo tajemnicę przedsiębiorstwa tych wykonawców, tj. załączonych do oferty ww. wykonawców wykazów instalacji, do których będą oni przekazywali odpady odebrane z terenu Sektora objętego zamówieniem, ani nawet samego uzasadnienia (wykazania) objęcia ww. wykazu zastrzeżeniem poufności, pomimo iż: a) żaden z ww. wykonawców nie wykazał w sposób dostateczny, aby zastrzegane informacje stanowiły jego tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności i. nie wykazał w sposób dostateczny wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, ii. nie wykazał i nie udowodnił (nie załączył dowodów na potwierdzenie swoich wywodów) podjęcia czynności zapobiegających ich ujawnieniu, b) zastrzegane informacje nie mogą stanowić wartości gospodarczej, bowiem ich wartość gospodarcza ogranicza się do utrudnienia konkurentom weryfikacji prawidłowości oferty złożonej w Postępowaniu oraz weryfikacji tego, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a po zawarciu umowy i przystąpieniu do realizacji zamówienia informacje te będą jawne i łatwo dostępne; 2. art. 91 ust. 1 w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ALBA jako oferty najkorzystniejszej, pomimo iż wykonawca ten podlegał wykluczeniu, bowiem nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania doświadczenia w zakresie określonym w rozdziale IV pkt 1 ppkt specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIW Z”), tj. nie wykazał, że wykonał zamówienie w zakresie odbioru i zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych selektywnie gromadzonych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, o wartości brutto nie mniejszej niż 35 000 000,00 zł, bowiem w ramach usługi, na której wykonywanie powołał się w wykazie wykonanych usług (usługa zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście) nie wykonywał on osobiście (żaden z jego konsorcjantów) jakichkolwiek zadań w zakresie zagospodarowania zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych, lecz w całości powierzył tę usługę podwykonawcom, a z wiedzy odwołującego wynika jednoznacznie, że żaden z konsorcjantów nie posiada wymaganego doświadczenia, bowiem nie prowadzi on i nie prowadził w rejonie Wrocławia instalacji komunalnej (wcześniej: Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych) zdolnej do zagospodarowania odpadów komunalnych zmieszanych (niesegregowanych), podczas gdy zgodnie z aktualnym orzecznictwem z zakresu zamówień publicznych przy ocenie doświadczenia posiadanego przez wykonawcę powinno być brane pod uwagę wyłącznie doświadczenie realnie nabyte przez podmiot wykazujący się doświadczeniem, wynikające z faktycznie realizowanych przez wykonawcę czynności, nie zaś doświadczenie nabyte z realizacji usług przez inny podmiot, w szczególności innego członka konsorcjum realizującego dane zamówienie albo podwykonawcy; 3. art. 26 ust 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum ALBA do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania doświadczenia w zakresie określonym w rozdziale IV pkt 1 ppkt 1.2.2.6. SIW Z, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał, że wykonał zamówienie w zakresie odbioru i zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych selektywnie gromadzonych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, o wartości brutto nie mniejszej niż 35 000 000,00 zł, bowiem w ramach usługi, na której wykonywanie powołał się w wykazie wykonanych usług (usługa zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście) nie wykonywał on osobiście (żaden z jego konsorcjantów) jakichkolwiek zadań w zakresie zagospodarowania zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych, lecz w całości powierzył tę usługę podwykonawcom, a z wiedzy odwołującego wynika jednoznacznie, że żaden z konsorcjantów nie posiada wymaganego doświadczenia, bowiem nie prowadzi on i nie prowadził w rejonie Wrocławia instalacji komunalnej (wcześniej: Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych) zdolnej do zagospodarowania odpadów komunalnych zmieszanych (niesegregowanych), podczas gdy zgodnie z aktualnym orzecznictwem z zakresu zamówień publicznych przy ocenie doświadczenia posiadanego przez wykonawcę powinno być brane pod uwagę wyłącznie doświadczenie realnie nabyte przez podmiot wykazujący się doświadczeniem, wynikające z faktycznie realizowanych przez wykonawcę czynności, nie zaś doświadczenie nabyte z realizacji usług przez inny podmiot, w szczególności innego członka konsorcjum realizującego dane zamówienie albo podwykonawcy; 4. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ALBA z postępowania, pomimo iż wykonawca ten w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania doświadczenia w zakresie określonym w rozdziale IV pkt 1.2.2.6 SIW Z, gdy w rzeczywistości Konsorcjum ALBA tego warunku nie spełnia, gdyż w ramach wykazywanej na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu usługi odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście nie wykonywało ono (żaden z jego Konsorcjantów) wymaganych przez zamawiającego czynności w zakresie zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, a realizująca tą umowę spółka Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. w całości powierzyła te prace podwykonawcom, przy czym wykonawca ALBA będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienie publiczne powinien był mieć świadomość, że samodzielnie nie wykonywał zagospodarowania odpadów zmieszanych, stąd też podanie przez niego informacji niezgodnych z rzeczywistością musi być ocenione jako przejaw co najmniej rażącego niedbalstwa; 5. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ALBA z postępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie tego, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania doświadczenia w zakresie określonym w rozdziale IV pkt 1.2.2.6 SIW Z, gdy w rzeczywistości Konsorcjum ALBA tego warunku nie spełnia, gdyż w ramach wykazywanej na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu usługi odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście nie wykonywało ono (żaden z jego Konsorcjantów) wymaganych przez zamawiającego czynności w zakresie zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, a realizująca tą umowę spółka Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. w całości powierzyła te prace podwykonawcom, przy czym ALBA będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienie publiczne powinien mieć świadomość, że samodzielnie nie wykonywał zagospodarowania odpadów zmieszanych, stąd też podanie przez niego informacji niezgodnych z rzeczywistością musi być ocenione jako przejaw co najmniej niedbalstwa (i to zdaniem odwołującego niedbalstwa rażącego); 6. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Chemeko pomimo że jest ona niezgodna z treścią SIW Z, bowiem Konsorcjum Chemeko, w ramach kryterium pozacenowego „Dysponowanie dodatkowymi pojazdami” zadeklarowało wykonanie przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu konkretnych, oznaczonych numerami rejestracyjnymi pojazdów, która ta deklaracja, dokonana w ramach kryterium oceny ofert związanego ze sferą realizacji przedmiotu zamówienia, stanowi wiążące zobowiązanie Konsorcjum Chemeko do realizacji przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem konkretnych, tj. ujętych w Wykazie Dodatkowych Pojazdów, w sytuacji, gdy te same pojazdy zostały zadeklarowane jako przeznaczone do realizacji przedmiotu zamówień udzielanych w innych równolegle prowadzonych przez zamawiającego postępowaniach, dotyczących odbioru, zbierania i zagospodarowania odpadów pochodzących z innych Sektorów Miasta Wrocławia (Sektor III – Fabryczna, Sektor I – Stare Miasto i Sektor IV – Psie Pole), przy czym zgodnie z zapisem pkt 7 rozdziału XII Załącznika A do SIW Z (Szczegółowe Warunki Umowy zwanego dalej: „SW U”) wszystkie samochody służące do odbioru odpadów komunalnych wskazane w załącznikach nr IV i VI mogą być wykorzystywane przez wykonawcę tylko i wyłącznie do obsługi Sektora, a analogiczne zastrzeżenia zostały dokonane w dokumentacji przetargowej postępowań dotyczących odbioru, zbierania i zagospodarowania odpadów pochodzących z pozostałych Sektorów Miasta Wrocławia, co oznacza, że Konsorcjum Chemeko składając ofertę zobowiązało się wykonywać przedmiot zamówienia w sposób, który jest niezgodny z treścią Rozdziału XII pkt 7 SWU; 7. art. 89 ust. 1 pkt 7b) w zw. z art. 45 ust. 3 i 6 oraz w zw. z art. art. 46 ust. 4a i 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Chemeko pomimo iż wykonawca ten (wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie) wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, gdyż przedłożył wadium w postaci dwóch gwarancji ubezpieczeniowych, z których każda została wystawiona na zlecenie tylko jednego z konsorcjantów (Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów), przy czym z treści żadnej z nich nie wynika, aby gwarant wziął odpowiedzialność za czynności lub zaniechania drugiego z konsorcjantów (Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o.) ani tez aby został poinformowany o tym, że spółka Chemeko-System sp. z o.o. ZZO ubiega się o zamówienie wspólnie z Eneris ECU Sp. z o.o.) a jednocześnie treść obu gwarancji wprost wskazuje, że zapłata nastąpi w przypadku, gdy Zobowiązany (Wykonawca) – zdefiniowany jako Chemeko-System Sp. z o.o. ZZO – odmówi zawarcia umowy, nie wniesie zabezpieczenia lub z przyczyn leżących po jego (tj. po stronie Wykonawcy/Zobowiązanego – czyli wyłącznie ChemekoSystem Sp. z o.o. ZZO) nie złoży wymaganych dokumentów, pełnomocnictw lub nie wyrazi zgody na poprawienie omyłki, co oznacza, że obaj Gwaranci mogą odmówić wypłaty z tytułu gwarancji w przypadku, gdyby zaistniały takie okoliczności skutkujące zatrzymaniem wadium, za które odpowiada drugi z konsorcjantów (Eneris ECU Sp. z o.o. – niewymieniony w treści żadnej z gwarancji ubezpieczeniowych), a tym samym obie gwarancje nie zabezpieczają w sposób dostateczny interesu zamawiającego i tym samym są nieprawidłowe; 8. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy ZNK przez: a. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ALBA, pomimo iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez stosowanie zabiegu tzw. inżynierii cenowej – manipulacji cenami jednostkowymi, wyrażającego się zaniżeniem cen jednostkowych, w szczególności: i. ceny jednostkowej za Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych, ii. ceny jednostkowej za Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów z papieru i tektury, iii. ceny jednostkowej za Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów ze szkła, iv. ceny jednostkowej za Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów wielkogabarytowych przy jednoczesnym przeniesieniu części kosztów ww. usług do ceny jednostkowej za odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów metali, tworzyw sztucznych i opakowaniowych wielomateriałowych, celem maksymalizacji szans na uzyskanie zamówienia i doprowadzenia do sytuacji, gdy oferta Konsorcjum ALBA będzie formalnie ofertą najtańszą, podczas gdy w rzeczywistości, z uwagi na spodziewane przez ALBA niedoszacowanie ilości odpadów metali, tworzyw sztucznych i opakowaniowych wielomateriałowych (lub doprowadzenie na etapie realizacji zamówienia do sztucznego zwiększenia tych ilości) zamawiający będzie zmuszony zapłacić wykonawcy znacznie wyższe wynagrodzenie, niż wynikające z Zestawienia kosztów zadania (Załącznik nr II do SIWZ); b. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Chemeko, pomimo iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez zadeklarowanie w niniejszym postępowaniu w Załączniku nr IV – Wykazie Dodatkowych Pojazdów, dysponowania pojazdami spełniającymi normę EURO VI, pojazdami elektrycznymi lub pojazdami napędzanymi gazem ziemnym, przeznaczonymi do realizacji przedmiotu zamówienia, która ta deklaracja, dokonana w ramach kryterium oceny ofert związanego ze sferą realizacji przedmiotu zamówienia, stanowi wiążące zobowiązanie Konsorcjum Chemeko do realizacji przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem konkretnych, tj. ujętych w Wykazie Dodatkowych Pojazdów, w sytuacji, gdy te same pojazdy zostały zadeklarowane jako przeznaczone do realizacji przedmiotu zamówień udzielanych w innych równolegle prowadzonych przez zamawiającego postępowaniach, dotyczących odbioru, zbierania i zagospodarowania odpadów pochodzących z innych Sektorów Miasta Wrocławia (Sektor III – Fabryczna, Sektor I – Stare Miasto i Sektor IV – Psie Pole), przy czym zgodnie z zapisem pkt 7 rozdziału XII Załącznika A do SIW Z wszystkie samochody służące do odbioru odpadów komunalnych wskazane w załącznikach nr IV i VI mogą być wykorzystywane przez wykonawcę tylko i wyłącznie do obsługi Sektora, a analogiczne zastrzeżenia zostały dokonane w dokumentacji przetargowej postępowań dotyczących odbioru, zbierania i zagospodarowania odpadów pochodzących z pozostałych Sektorów Miasta Wrocławia, co oznacza, że Konsorcjum Chemeko składając ofertę zaproponowało zobowiązanie, co do którego musiało mieć świadomość (przy zachowaniu należytej staranności co najmniej powinno ją mieć), że nie będzie mogło go zrealizować w sytuacji uzyskania zamówień w ramach więcej niż jednego Sektora, a zaciąganie tego rodzaju nierzetelnych zobowiązań w zamówieniu publicznym musi być uznane co najmniej za sprzeczne z dobrymi obyczajami, jako nakierowane nie tyle na zapewnienie zamawiającemu korzystnego dla niego świadczenia, lecz wyłącznie na maksymalizację punktacji własnej oferty, co niewątpliwie narusza interes innych przedsiębiorców oraz utrudnia im dostęp do rynku; 9. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Chemeko i Konsorcjum ALBA do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny realizacji zamówienia oraz wyliczenia istotnych części składowych ceny, pomimo iż zaoferowane przez tych wykonawców ceny, zarówno w ujęciu globalnym, jak i w odniesieniu do istotnych części składowych, tj.: a. w przypadku Konsorcjum ALBA – cen jednostkowych za i. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych, ii. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów z papieru i tektury, iii. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów ze szkła, iv. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów wielkogabarytowych b. w przypadku Konsorcjum Chemeko – za zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów zebranych przez SZOP, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i co najmniej powinny wzbudzić wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, gdyż nie pozwalają na pokrycie podstawowych kosztów realizacji zamówienia. Podnosząc ww. zarzuty odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum ALBA; - nakazanie zamawiającemu wykluczenie Konsorcjum ALBA z postępowania; - nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Chemeko; - nakazanie zamawiającemu odtajnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. wykazu instalacji, do których Konsorcjum ALBA i Konsorcjum Chemeko będą przekazywać odebrane odpady komunalne, względnie, na wypadek nieuwzględnienia wniosku wskazanego w tiret 2 powyżej; - nakazanie zamawiającemu wezwania Konsorcjum ALBA do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, zaś na wypadek nieuwzględnienia wniosku wskazanego w tiret 3 powyżej; - nakazanie zamawiającemu wezwanie Konsorcjum Chemeko do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny; - ponadto wniósł o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na rozprawie. Odwołujący wskazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem złożył w postępowaniu zgodną z SIW Z ofertę, która nie została przez zamawiającego odrzucona. W przypadku uwzględnienia podniesionych zarzutów i odrzucenia ofert złożonych przez konkurentów (względnie: wykluczenia Konsorcjum ALBA z postępowania) oferta odwołującego stanie się ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu z pkt 1 odwołania odwołujący wskazał, że w stanie faktycznym sprawy dwóch wykonawców, tj. Konsorcjum ALBA i Konsorcjum Chemeko, dokonało zastrzeżenia poufności informacji dotyczącej instalacji, do których będą przekazywać odebrane z terenu Sektora odpady komunalne. Zastrzeżenie to w obu przypadkach nieskuteczne z co najmniej dwóch powodów. Po pierwsze, zdaniem odwołującego, wątpliwe jest, czy obaj ww. wykonawcy w dostateczny sposób wykazali w odniesieniu do zastrzeganych informacji wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2, w szczególności czy wykazali oni wartość gospodarczą zastrzeganych informacji, ich niedostępność lub ograniczoną dostępność dla podmiotów zajmujących się tego rodzaju informacjami oraz podjęcie przez zastrzegających poufność działań w celu zachowania ich w poufności. Po wtóre, zastrzegane informacje w ogóle nie mają wartości gospodarczej z punktu widzenia działalności wykonawców wykraczającej poza ramy samego postępowania (tj. poza utrudnieniem konkurentom weryfikacji zastrzeżonych informacji), a nadto, wkrótce po zakończeniu postępowania, informacje te staną się jawne i łatwo dostępne. W ocenie odwołującego prawdopodobnym jest, że obaj jego konkurenci, tj. ALBA i Chemeko, nie wykazali zasadności objęcia wykazu instalacji zastrzeżeniem poufności. Zastrzec jednak należy, że odwołujący przyznał, iż nie jest w stanie tej okoliczności zweryfikować, bowiem zamawiający nie udostępnił mu samego nawet uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (tj. dokumentu, argumentacji i dowodów, którymi obaj wykonawcy mieliby wykazać, że zastrzegane informacje tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Już sama ta okoliczność przesądza o naruszeniu przez zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp. Uzasadnienie zastrzeżenia wykazu instalacji jako stanowiącego tajemnicy przedsiębiorstwa samo w sobie tajemnicy nie stanowi. Nie zawiera ono bowiem informacji ujętych w wykazie instalacji (tj. konkretnych instalacji, które zostały w wykazie zostały ujęte; przy czym nawet gdyby takie informacje były zawarte w owym „uzasadnieniu”, mogłyby zostać w łatwy sposób zaciemnione przez zamawiającego, a sam dokument, bez nazw i adresów instalacji, mógłby zostać ujawniony – co jest częstą i prawidłową praktyką wielu podmiotów zamawiających), lecz przede wszystkim argumentację i dowody przemawiające za zastrzeżeniem tajemnicy. Informacje te ze swojej natury nie mają wartości gospodarczej – a więc niewątpliwie powinny zostać przez zamawiającego ujawnione. Jednocześnie ujawnienie takich informacji umożliwi odwołującemu pełną weryfikację prawidłowości zastrzeżenia przez Konsorcjum ALBA i Konsorcjum Chemeko wykazu instalacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym prawidłowość decyzji zamawiającego o uznaniu skuteczności takiego zastrzeżenia. Niezależnie od powyższego, działając z ostrożności (wobec braku znajomości przedmiotowych „uzasadnień”) odwołujący podniósł, że sporządzone przez Konsorcjum ALBA i Konsorcjum Chemeko „uzasadnienia” zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa mogą w sposób niedostateczny wykazywać zasadność objęcia wykazu instalacji tajemnicą przedsiębiorstwa. W szczególności mogą one być ogólnikowe, nie wskazywać konkretnej wartości gospodarczej zastrzeganych informacji (tego, jaką konkretną szkodę mogliby ponieść ww. wykonawcy w przypadku ujawnienia zastrzeganej informacji), a także mogą nie wykazywać (i nie udowadniać), jakie to konkretnie czynności wykonawcy podjęli w celu zachowania zastrzeganych informacji w poufności. W sytuacji, gdy Konsorcjum ALBA czy Konsorcjum Chemeko nie wykazało w sposób dostateczny zasadności zastrzeżenia poufności wykazu instalacji, do których będą przekazywane odpady w ramach przedmiotu zamówienia, konieczne jest nakazanie zamawiającemu odtajnienie tego wykazu bez badania, czy zastrzeżone informacje wartość gospodarczą posiadają i czy mogłyby – teoretycznie – tajemnice przedsiębiorstwa stanowić. Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że wykaz instalacji w ogóle nie mógł być przez Konsorcjum ALBA i Chemeko zastrzeżony. Wartość gospodarcza przedmiotowych informacji ogranicza się bowiem tylko i wyłącznie do ram czasowych postępowania – informacje te po ewentualnym rozpoczęciu przez ww. wykonawców realizacji przedmiotu zamówienia stawałyby się jawne i łatwo dostępne. Wymaga bowiem dostrzeżenia, że informacje odnoszące się do tego, do których instalacji wykonawca odbierający odpady komunalne przekazuje je w celu zagospodarowania, są zgłaszane zarówno zamawiającemu (w ramach tzw. planu obsługi systemu odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z Sektora) jak i Prezydentowi Miasta w ramach rocznego sprawozdania (art. 9n ust. 3 pkt 3 lit. a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Dz. U. z 2020 r. poz. 1439 ze zm.). Każdy zainteresowany może ww. informacje uzyskać od posiadającego je organu. W związku z powyższym, celowe jest nakazanie zamawiającemu ujawnienia złożonych przez Konsorcjum ALBA oraz Konsorcjum Chemeko „uzasadnień” objęcia wykazu instalacji zastrzeżeniem poufności oraz samych wykazów instalacji, do których wykonawcy ci będą przekazywać odpady komunalne z obszaru realizacji zamówienia. Jeśli chodzi o uzasadnienie zarzutu dotyczącego wniesienia przez Konsorcjum Chemeko nieprawidłowego wadium odwołujący wyjaśnił, że w stanie faktycznym sprawy Konsorcjum Chemeko wniosło wymagane przez zamawiającego wadium w postaci dwóch gwarancji ubezpieczeniowych: - wystawionej przez Generali Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. w Warszawie gwarancji ubezpieczeniowej na kwotę 100 000,00 zł („Gwarancja Generali”); - wystawionej przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance Group gwarancji ubezpieczeniowej na kwotę 900 000,00 zł („Gwarancja Interisk”). W ocenie odwołującego żadna z tych gwarancji nie zabezpiecza w pełni interesu zamawiającego, w szczególności nie daje takiej pewności możliwości zaspokojenia się z wniesionych gwarancji, jaką dawałoby zabezpieczenie wniesione w postaci pieniężnej. Obie te gwarancje zostały wystawione na zlecenie tylko jednego z konsorcjantów Chemeko (tj. Chemeko-System z. z o.o. ZZO; zwanego dalej: „Chemeko ZZO”). W treści gwarancji Generali Chemeko ZZO (i tylko ten podmiot został zdefiniowany jako Dłużnik (Wykonawca)). Jednocześnie z jej treści wynika, że Gwarant zapłaci na rzecz Beneficjenta kwotę do wysokości 100 000 zł na pisemne żądanie, które winno zawierać oświadczenie, iż Wykonawca (a więc podmiot zdefiniowany jako Chemeko ZZO) a) odmówił podpisania umowy, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia umowy, c) zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, d) Wykonawca, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył wymaganych oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki. Podobnie została ukształtowana treść Gwarancji Interisk. Chemeko ZZO (tylko ta spółka) została zdefiniowana jako Zobowiązany, zaś gwarant zobowiązał się do zapłaty wadium na żądanie pozostające w związku z zaistnieniem jednego z przypadków: a) Zobowiązany odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) Zobowiązany nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, c) Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art, 26 ust. 3 i 3a ustawy Prawo Zamówień Publicznych, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej, d) Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego. Jednocześnie w treści obu ww. gwarancji brak jest jakiejkolwiek chociażby wzmianki, aby Chemeko ZZO miał się ubiegać o zamówienie wspólnie z innym podmiotem (w ramach konsorcjum), poinformował Gwaranta o współkonsorcjancie ani też aby gwarant wziął odpowiedzialność za działania lub zaniechania innych niż Chemeko ZZO (zdefiniowany jako Wykonawca czy Zobowiązany) podmiotów. Takie ukształtowanie treści gwarancji oznacza, że zamawiający został narażony na ryzyko odmowy przez gwaranta wypłaty z tytułu gwarancji w sytuacjach, w których za okoliczności skutkujące zatrzymaniem wadium odpowiadałby drugi z konsorcjantów – ENERIS ECU Sp. z o.o. Wynika to faktu, że gwarancja zabezpiecza w danej części zamówienia jedynie obowiązki konkretnego wykonawcy – tj. Lidera (Chemeko ZZO), a nie całego Konsorcjum Chemeko. Istotne jest również, że z treści gwarancji nie wynika, aby Chemko ZZO miał złożyć ofertę w ramach konsorcjum, co tym bardziej potwierdza, że gwarant mógłby odmówić wypłaty środków z gwarancji dołączonej do oferty Konsorcjum w sytuacji wystąpienia jednej z okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Zamawiający nie tylko wówczas narażony jest na ryzyko, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium będzie utrudnione, ale także że realizacja tego roszczenia będzie całkowicie niemożliwa. W ocenie odwołującego obie gwarancje mogłyby zostać wystawione na zlecenie Chemeko ZZO, jednak z ich treści powinno wynikać, że obejmują ona ofertę całego Konsorcjum Chemeko i dotyczą zaniechań wszystkich jego członków, a nie zaś, że zabezpieczają jedynie ofertę Chemeko ZZO (który samodzielnie nie złożył oferty w postępowaniu i nie ma na jego gruncie statusu wykonawcy) zdefiniowanego w gwarancjach jako „Wykonawca” czy „Zobowiązany”. Niedopuszczalne jest zaś wywodzenie wbrew treści gwarancji, iż zamiarem gwaranta było przyjęcie odpowiedzialności za działania innych członków konsorcjum, o których gwarant nie miał wiedzy i nie weryfikował ich wiarygodności. Jak zwrócił uwagę odwołujący, powyższa kwestia była wielokrotnie przedmiotem orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, która w ostatnim czasie już konsekwentnie zwracała uwagę, iż z treści gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej wniesionej w charakterze wadium, powinno wynikać, że gwarancja zabezpiecza ofertę konsorcjum (tak np. wyroki KIO z 22 listopada 2019 r. o sygn. KIO 2262/19, z dnia 23 grudnia 2019 r. o sygn. KIO 2503/19, z dnia 24 czerwca 2020 r. o sygn. KIO 662/20). Gwarancja zatem nie musi być wystawiona na zlecenie wszystkich członków konsorcjum, jednak z jej treści powinno wynikać, że gwarant obejmuje ochroną ofertę składaną przez wszystkich członków konsorcjum. Tym samym gwarant musi być świadomy w chwili wystawienia gwarancji, że oferta zostanie złożona przez konsorcjum, a nie jedynie przez podmiot zlecający wystawienie gwarancji. Powyższe zostało potwierdzone także w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. o sygn. IV CSK 86/171 oraz w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 lutego 2019 roku o sygn. XII Ga 555/18. Sąd Najwyższy w wyżej wskazanym wyroku stwierdził, że gwarancję należy interpretować zgodnie z oświadczeniem woli gwaranta. Należy również ustalić, czy zapłata wadium nastąpi w przypadku przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy wymienionego w gwarancji, ale za które wykonawca ten odpowiada. Co istotne, Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt XII Ga 555/18 – a więc w tej samej sprawie, w której orzekał Sąd Najwyższy, na skutek ponownego rozpoznania skargi na wyrok KIO, a zgodnie z wytycznymi Sądu Najwyższego, dokonał ponownej oceny wadium i w wyroku z 27 lutego 2019 r., orzekł, że gwarancje wadialne wystawione tylko na jednego konsorcjanta były nieprawidłowe. Zdaniem sądu koniecznym było bowiem wymienienie w treści gwarancji bądź wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego (w myśl art. 23 ust. 1 w związku z ust. 3 Ustawy PZP), a co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku "gwarancyjnego" jest liderem - jednym z uczestników konsorcjum, działającym także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców - którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu przetargowym ofertę, po to aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym. W ten sposób wykluczone zostałyby zaś wszelkie wątpliwości interpretacyjne związane z ustalaniem zakresu zobowiązań ubezpieczyciela, a tym samym gwarancja spełniłaby swój cel, tj. zabezpieczyła interes finansowy zamawiającego (beneficjenta) poprzez wypłatę mu określonej kwoty pieniężnej przez gwaranta - zakład ubezpieczeń w przypadku, gdy zobowiązany - zleceniodawca gwarancji (lub inny podmiot z nim powiązany i objęty zakresem gwarancji) nie wywiąże się ze swych powinności. Tymczasem zdaniem Sądu Okręgowego w mniejszej sprawie zachodzi bardzo poważne ryzyko, że zamawiający z uwagi na nieścisłości, co do podmiotowego i przedmiotowego zakresu gwarancji, nie uzyskałby od gwaranta sumy gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie tylko tego wykonawcy należącego do konsorcjum, który nie jest objęty tą gwarancją. W konsekwencji Sąd Okręgowy w Gdańsku uznał oceniane gwarancje (obarczone takimi samymi brakami jak gwarancje wystawione na zlecenie Chemeko ZZO) za nieprawidłowe, zaś oferty, których gwarancje te zabezpieczały – za podlegające odrzuceniu. Podobną ocenę prawną przyjęła Izba w wyżej wskazanych wyrokach, uznając, że oferty konsorcjum podlegają odrzuceniu z tej przyczyny, że treść gwarancji bankowej (odpowiednio ubezpieczeniowej) nie identyfikowała wszystkich członków konsorcjum, ani nie wskazywała, że wykonawca w niej wskazany zamierza złożyć ofertę wspólnie z innymi podmiotami. Powyższe argumenty – zdaniem odwołującego – jednoznacznie przemawiają tym samym za koniecznością odrzucenia oferty Konsorcjum Chemeko na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 7b Pzp. Co do uzasadnienia zarzutów dotyczących zobowiązania się przez Konsorcjum Chemeko do korzystania przy realizacji zamówienia z tych samych pojazdów, które zobowiązało się przeznaczyć do realizacji innych równolegle prowadzonych zamówień publicznych, odwołujący wskazał, że za nieprawidłowe należy również uznać dokonanie przez zamawiającego oferty złożonej przez Konsorcjum Chemeko jako prawidłowej i zasługującej na najwyższą punktację w ramach kryterium „dysponowanie dodatkowymi pojazdami” w sytuacji, gdy owo Konsorcjum wskazało jako pojazdy przeznaczone do realizacji zamówienia te same pojazdy, które w innych równolegle prowadzonych przez zamawiającego postępowaniach zostały wskazane jako przeznaczone do obsługi innych sektorów Wrocławia. W tym zakresie wskazać należy, że zadeklarowanie w ramach kryterium oceny ofert pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia musi być rozumiane jako zobowiązanie się wykonawcy do wykonywania zamówienia przy wykorzystaniu tych konkretnych pojazdów. Opisane przez zamawiającego kryterium oceny ofert nie może bowiem zgodnie z art. 91 ust. 3 Pzp odnosić się do właściwości wykonawcy (jego potencjalnej zdolności do wykonania zamówienia – np. posiadanych pojazdów czy personelu – bo ocenie tego służą warunki udziału w postępowaniu), lecz musi się odnosić do przedmiotu zamówienia – a więc świadczenia wykonawcy wynikającego z oferty (art. 91 ust. 2 Pzp), a tym samym musi dotyczyć usług, które mają być zrealizowane w ramach zamówienia (art. 91 ust. 2c Pzp). Jak wskazał odwołujący istotną wskazówkę interpretacyjną zawiera w tym względzie motyw 94 dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, który w odniesieniu do bardzo podobnego kryterium oceny ofert w zakresie personelu dedykowanego do realizacji zamówienia wskazuje na obowiązek instytucji zamawiającej zapewnienia, by personel wyznaczony do wykonania zamówienia faktycznie spełniał określone standardy jakości i by zastąpienie tego personelu było możliwe wyłącznie za zgodą instytucji zamawiającej. W drodze analogii powyższy nakaz winien być stosowany również do ustanowionego przez zamawiającego kryterium „dysponowania dodatkowymi pojazdami”. W tym zakresie odwołujący wskazał, że zamawiający zapewnił w niniejszym postępowaniu, aby wykonawca realizujący zamówienie przeznaczył do jego realizacji pojazdy zadeklarowane w Załączniku nr IV. Mianowicie: - w § 5 ust, 2 lit. b) Projektu Umowy przewidział, że przed udzieleniem zamówienia potwierdzi zgodność ze stanem rzeczywistym narzędziami, wyposażeniem i urządzeniami wskazanymi w Załączniku nr IV do oferty – co zgodnie z przypisem nr 2 na dole strony dotyczy wykonawcy, który w ofercie zadeklarował dysponowania pojazdami dodatkowymi; - w § 8 ust. 3 pkt 21 Projektu Umowy zobowiązał wykonawcę do dysponowania przez cały okres trwania umowy sprawnymi pojazdami wskazanymi w Załączniku nr IV – co znów zgodnie z przypisem na dole strony dotyczy wykonawcy, który w ofercie zadeklarował dysponowania pojazdami dodatkowymi, zaś - w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. pp) Projektu Umowy przewidział karę za każdy przypadek wykorzystania pojazdów niezgodnych z zadeklarowanymi w umowie. W świetle powyższego nie może budzić wątpliwości, że zadeklarowanie przez wykonawców pojazdów dodatkowych jest równoznaczne ze zobowiązaniem się przez nich do ich wykorzystywania przy realizacji zamówienia. W tym kontekście wskazać należy, że zgodnie z treścią Rozdziału XII pkt 7 SW U wszystkie samochody wskazane m.in. w ww. Załączniku nr IV (Wykazie pojazdów dodatkowych) mogą być wykorzystywane przez wykonawcę tylko i wyłącznie do obsługi Sektora (którym na gruncie SW U jest wyłącznie Sektor Krzyki). Nie jest dopuszczalne, aby te pojazdy obsługiwały jakiekolwiek inne Sektory. Tymczasem Konsorcjum Chemeko w przedstawionym wraz z ofertą Załączniku nr IV zobowiązało się przeznaczyć do obsługi Sektora takie pojazdy, które w równolegle prowadzonych przez zamawiającego postępowaniach na „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław” w obrębie innych sektorów (Sektor I – Stare Miasto, Sektor III – Fabryczna i Sektor IV – Psie Pole) wykonawca ten również zobowiązał się wykorzystać jako przeznaczone do obsługi wyłącznie ww. sektorów. Takie zobowiązanie pozostaje w oczywistej sprzeczności z przywołaną treścią SIW Z (tj. Rozdziału XII pkt 7 SW U). Wykonawca składając w czterech prowadzonych w tym samym czasie postępowaniach zobowiązania do skierowania do obsługi wszystkich 4 sektorów tych samych pojazdów doprowadził do sprzeczności jego oferty z SIW Z – bowiem zobowiązał się wobec zamawiającego, że w przypadku wyboru jego oferty skieruje te same pojazdy do obsługi wszystkich czterech sektorów. W tych warunkach jego oferta powinna być uznana za sprzeczną z treścią SIW Z – nie można bowiem przyjąć, aby Konsorcjum Chemeko było w stanie tak zrealizować swoje zobowiązanie, aby te pojazdy obsługiwały wszystkie cztery sektory, a jednocześnie tylko i wyłącznie jeden z nich – takie rozwiązania w sposób oczywisty wzajemnie się wykluczają. W ocenie odwołującego sytuację, w której Konsorcjum Chemeko zobowiązało się wykorzystać te same pojazdy do obsługi wszystkich sektorów – podczas gdy zamawiający takiego rozwiązania nie dopuścił — należy również kwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy ZNK. Zgodnie z tym przepisem, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jednocześnie w ust. 2 powołanej jednostki redakcyjnej (art. 3 ustawy ZNK) wymienione zostały konkretne zachowania, które ustawodawca do katalogu czynów nieuczciwej konkurencji zalicza. Zachowania te zostały zdefiniowane w przepisach art. 5 - 17d ustawy ZNK. Art. 3 ust. 1 ustawy ZNK pełni zarówno funkcję uzupełniającą jak i korygującą. Oznacza to, że czynem nieuczciwej konkurencji jest zachowanie, którego nie można zakwalifikować zgodnie z art. 5-17d ustawy ZNK, jeżeli jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, a ponadto narusza interes przedsiębiorcy lub klienta bądź mu zagraża. Może też być to zachowanie określone w art. 5-17d ustawy ZNK, (co samo w sobie oznacza sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami) i które ponadto stanowi zagrożenie bądź naruszenie interesu przedsiębiorcy (vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 listopada 2011 r. sygn. akt I CSK 796/10). Innymi słowy, jeżeli określone działanie nie mieści się w katalogu czynów wyraźnie zakazanych przez ustawę ZNK, należy na podstawie przewidzianej w art. 3 ust. 1 tej ustawy klauzuli generalnej, jako uniwersalnego zakazu nieuczciwej konkurencji, ocenić charakter tego działania, z uwzględnieniem przesłanek przewidzianych w tym przepisie (patrz wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 31 lipca 1995 r., I A Cr 308/95; por. również wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 13 maja 2014 r. VI ACa 1478/13). Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy ZNK, do której odsyła Pzp, znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przy czym działanie to nie musi jednocześnie wyczerpywać znamion stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę w dalszych przepisach tej ustawy (art. 5 do 17d ustawy ZNK). Z kolei dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Jednocześnie odwołujący stwierdził, że jak wskazuje się w orzecznictwie, w celu przyjęcia, iż doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, wystarczy bezprawność działania (por. wyrok SA w Poznaniu z 24 czerwca 1992 r., I ACr 204/92, LexPoIonica nr 315401, „Wokanda” 1993, nr 2, s. 30). Bezprawność jest cechą działania polegającą na jego sprzeczności z normami prawa lub zasadami współżycia społecznego. Tak więc nie jest konieczny zamiar wprowadzania w błąd lub wdarcia się w cudzą klientelę (tak SN w wyroku z 1 grudnia 2004 r., III CK 15/2004, LexPolonica nr 370757, MoP 2005, nr 1, s. 10). Do kwalifikacji czynu nieuczciwej konkurencji nie jest zatem konieczne istnienie winy w sensie umyślnego działania czy niedbalstwa. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy odwołujący wskazał, że działanie Konsorcjum Chemeko polegające na zadeklarowaniu tych samych pojazdów we wszystkich postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego jako przeznaczonych do obsługi wyłącznie jednego sektora niewątpliwie nosi znamiona działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Dobre obyczaje wymagają bowiem, aby składane zobowiązania składane w ramach kryteriów oceny ofert były możliwe do spełnienia oraz aby były nakierowane na zapewnienie zamawiającemu takiego świadczenia, jakiego on zgodnie z SIW Z faktycznie oczekuje, nie zaś na uzyskanie maksymalnej punktacji przy jednoczesnym szukaniu jakichkolwiek „wybiegów” celem uniknięcia kosztów, które dla realizacji oczekiwań zamawiającego musiałyby być przez wykonawcę poniesione. Tymczasem zadeklarowanie przez Konsorcjum Chemeko tych samych pojazdów dodatkowych do obsługi czterech Sektorów służyło jedynie maksymalizacji punktacji jego oferty przy jednoczesnym uniknięciu zaoferowania zamawiającemu takiego rozwiązania, jaki było dla niego korzystne (tj. bez zapewnienia zamawiającemu możliwości weryfikacji tych pojazdów). Skoro zamawiający wymagał od wykonawców nie tylko zadeklarowania liczby pojazdów dodatkowych, ale żądał również wskazania numerów rejestracyjnych (danych identyfikacyjnych) tych pojazdów, to tym samym żądał już na tym etapie skonkretyzowania świadczenia (wskazania konkretnych pojazdów do obsługi Sektora Krzyki) i chciał sprawdzić, czy każdy z wykonawców takie pojazdy już posiada (zapewnił sobie dysponowanie tymi pojazdami). Tymczasem w odniesieniu do oferty Konsorcjum Chemeko nie wiadomo, które konkretnie pojazdy będą ostatecznie obsługiwały Sektor Krzyki, a które zostaną przeznaczone do obsługi pozostałych sektorów. Nie wiadomo, do którego Sektora pojazdy zadeklarowane w Załączniku nr IV zostaną ostatecznie przez Chemeko skierowane. Nadto w przypadku, gdyby Chemeko uzyskało zamówienie w więcej niż jednym Sektorze (przy czym w chwili obecnej jego oferta jest wybrana jako oferta najkorzystniejsza aż w dwóch sektorach – (Stare Miasto i Fabryczna)) wykonawca ten do zapewnienia obsługi tych Sektorów musiałoby pozyskać nowe pojazdy dodatkowe – nie wiadomo jakie, nie wiadomo kiedy i nie wiadomo czy ostatecznie by je sobie zapewniło. Tym samym, cel dla którego zamawiający żądał od wykonawców zadeklarowania już teraz w Wykazie nr IV konkretnych pojazdów dodatkowych został przez działanie Chemeko zupełnie zniweczony – co świadczy niewątpliwie o naruszeniu interesu zamawiającego (klienta Chemeko). W stanie faktycznym sprawy działanie Konsorcjum Chemeko nie miało nic wspólnego z wykazaniem, jakim pojazdami dodatkowymi zamierza on realizować zamówienie. Wykonawca ten z góry musiał założyć, że dla poszczególnych sektorów (przynajmniej części z nich) skieruje do realizacji zupełnie inne pojazdy, niż wskazane w złożonym wraz z ofertą załączniku nr IV. Wskazanie tych samych pojazdów dla wszystkich sektorów jest działaniem sprzecznym z SIW Z i nie może być uznane za normalne, konkurencyjne zachowanie wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Konkurencja, w szczególności na rynku zamówień publicznych, powinna cechować się uczciwymi zwyczajami i praktykami po stronie przedsiębiorców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia, nie zaś zabiegami nakierowanymi wyłącznie na ustawienie się w pozycji korzystniejszej od innych przedsiębiorców. Zachowanie Konsorcjum Chemeko niewątpliwie naruszyło nadto interes odwołującego oraz interes Konsorcjum ALBA – którzy to wykonawcy, działając zgodnie z SIW Z, zaoferowali zamawiającemu świadczenie określające z góry konkretne pojazdy we właściwej liczbie do obsługi wszystkich Sektorów, dla których złożyli oni oferty. Pozyskanie takich pojazdów wiązało się z podjęciem konkretnych czynności organizacyjnych i handlowych, generujących po stronie wykonawców istotne koszty oraz stwarzając inne niedogodności, którym każdy z wykonawców musiał sprostać. Przykładowo odwołujący wyjaśnił, że złożył swe oferty jedynie na 2 spośród 4 sektorów, bowiem nie był w stanie na tym etapie pozyskać tylu pojazdów, aby zapewnić obsługę czterech Sektorów przez 10 dodatkowych pojazdów, z których każdy byłby dedykowany – jak tego wymagało SW U – do obsługi tylko i wyłącznie jednego Sektora. W tym stanie rzeczy celowe jest nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum Chemeko zarówno na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (z uwagi na niezgodność z treścią SIWZ) jak i na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy ZNK. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego zaoferowania rażąco niskiej ceny jednostkowej przez Konsorcjum Chemeko odwołujący z ostrożności wskazał, że Konsorcjum Chemeko złożyło ofertę, w której zaoferowało realizację usługi w zakresie zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów zebranych przez SZOP (Samochód Zbierający Odpady Problemowe) za cenę rażąco zaniżoną, tj. wynoszącą 800,00 złotych/Mg. Cena ta znacząco odbiega od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców – Konsorcjum ALBA w analogicznym zakresie zaoferowało cenę na poziomie 3 500 zł za 1 Mg odpadów, zaś odwołujący – 3 600 zł. Cena zaoferowana przez Konsorcjum Chemeko nie wystarcza na pokrycie podstawowych kosztów realizacji usługi za zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów zebranych przez SZOP. W tym zakresie wymaga wyjaśnienia, że zgodnie z rozdziałem X pkt 8 ppkt 1 SW U, wykonawca zobligowany będzie dokonywać zbiórki w dwóch lokalizacjach na obszarze każdego z osiedli w obrębie Sektora II, przynajmniej dwa razy w miesiącu, każda zbiórka przez minimum dwie godziny. Biorąc pod uwagę liczbę osiedli na obszarze Sektora (15 osiedli), łączna minimalna liczba godzin w miesiącu, w których usługa będzie świadczona, to sto czterdzieści godzin. Odwołujący zamieścił w odwołaniu tabelkę na potwierdzenie tego zarzutu i wyjaśnił, że w tym kontekście zaoferowana przez konsorcjum Chemeko cena na poziomie 800,00 zł za 1 Mg odpadu i 69 600,00 zł za cały zakres usług musi być uznana za rażąco zaniżoną. Powyższe wskazuje, że nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie usługi zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów zebranych przez SZOP. Tym samym, cena ta powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego i tym samym skutkować wezwaniem Konsorcjum Chemeko do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Celowe jest zatem nakazanie zamawiającemu wystosowanie takiego wezwania – oczywiście tylko na wypadek, gdyby nie zostały uwzględnione zarzuty skutkujące odrzuceniem oferty Konsorcjum Chemeko. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy: Konsorcjum ALBA oraz Konsorcjum Chemeko. Pismem z dnia 19 października 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że uznaje odwołanie w zakresie zarzutu z pkt 9 lit. a i w tym zakresie, zgodnie z wnioskiem odwołania, wezwie Konsorcjum ALBA do złożenia wyjaśnień co do wyliczenia ceny i cen wyspecyfikowanych w odwołaniu. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania oraz podał swoją argumentację wobec zarzutów oznaczonych pkt 1-5 petitum odwołania. Pismem z dnia 15 października 2020 r. zgłaszający przystąpienie – Konsorcjum Chemeko złożył pismo procesowe, w którym przedstawił swoją argumentację odnośnie zarzutów skierowanych wobec niego i jego oferty. Sygn. akt KIO 2437/20 Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. o.o. z siedzibą we Wrocławiu zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego na Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście, postępowanie nr: Z24/12504, znak sprawy: 18/2019, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 lutego 2020 r., pod numerem 2020/S 030-070032. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 25 września 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiuoraz ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: - uznaniu skuteczności dokonanego przez konsorcjum spółek ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. i Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów (zwanego dalej nadal: „Konsorcjum Chemeko”) zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa zawartego w ofercie wykazu instalacji; - badania i oceny ofert skutkujących wyborem jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Chemeko; - wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Chemeko; - zaniechania wykluczenia Konsorcjum Chemeko; - zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Chemeko; - zaniechania wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1. Naruszenie przepisu art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010) przez uznanie skuteczności dokonanego przez Konsorcjum Chemeko zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa zawartego w ofercie wykazu instalacji, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady, w sytuacji gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 2. Naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Chemeko do udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w sytuacji gdy cena jednostkowa zaoferowana przez konsorcjum za zbieranie transport i zagospodarowanie odpadów zebranych przez SZOP (pozycja 10 w zestawieniu kosztów zadania, tj. w załączniku nr II do formularza oferty) jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego wymaganiami określonymi w SIW Z oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Chemeko, pomimo że zawiera rażąco niską cenę w ww. zakresie; 3. Naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Chemeko, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż usług – zbieranie transport i zagospodarowanie odpadów zebranych przez SZOP (pozycja 10 w zestawieniu kosztów zadania, tj. w załączniku nr II do formularza oferty) – poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców z rynku, co w konsekwencji może prowadzić do nadużywania pozycji dominującej na rynku. Jednocześnie uznać należy, że działanie takie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji również z uwagi na stosowanie tzw. inżynierii cenowej, czyli przerzucanie kosztów świadczenia tej usługi pomiędzy poszczególnymi cenami jednostkowymi oferowanymi na inne usługi; 4. Naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Chemeko z postępowania, pomimo tego że konsorcjum to w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawiło informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, które to informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu w zakresie informacji dotyczących posiadania kompetencji pozwalających na wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia; 5. Naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Chemeko w sytuacji gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIW Z”) z uwagi na okoliczność, że ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. nie posiada decyzji na zbieranie odpadów o kodzie 20 02 01, przez co nie posiada kompetencji pozwalających na wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia; 6. Naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez przyznanie Konsorcjum Chemeko maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert „dysponowanie dodatkowymi pojazdami”, w sytuacji gdy wykorzystanie 5 z 11 pojazdów wskazanych w wykazie dodatkowych pojazdów, tj. załączniku nr IV do formularza oferty, nie jest możliwe do realizacji usługi na terenie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście, co narusza uczciwą konkurencję, zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości i skutkuje wyborem – jako najkorzystniej – oferty, która na podstawie przewidzianych w SIW Z kryteriów oceny ofert nie może być uznana za ofertę najkorzystniejszą; 7. Naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Chemeko, w sytuacji gdy jej treść nie odpowiada SIW Z z uwagi na wskazanie w ofercie złożonej na Sektorze I – tych samych pojazdów co w ofertach złożonych na Sektorze II, Sektorze III i Sektorze IV oraz naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Chemeko, w sytuacji gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zaoferowaniu w ramach kryterium oceny ofert tych samych pojazdów w postępowaniach o udzielenie zamówienia dotyczących czterech Sektorów odbierania odpadów komunalnych w Gminie Wrocław; 8. Naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Chemeko z postępowania, pomimo tego że konsorcjum to w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawiło informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, które to informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu w zakresie informacji dotyczących posiadania kompetencji pozwalających na wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia; 9. Naruszenie przepisu art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp przez zaniechanie niezwłocznego udostępnienia odwołującemu – pomimo złożonego przez wykonawcę wniosku o udostępnienie korespondencji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, dokumentów złożonych przez wykonawców na wezwanie zamawiającego, pism, informacji, wyjaśnień i wszelkich innych materiałów przedłożonych przez wykonawców w toku postępowania oraz klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczącej utajnienia wykazu instalacji przez co zamawiający w sposób znaczący utrudnił możliwość weryfikacji prawidłowości czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i możliwość podniesienia zarzutów w odwołaniu, czym naruszył zasadę przejrzystości oraz jawności postępowania a także w znaczący sposób ograniczył prawo odwołującego do sądu. Podnosząc powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności: - uznania za nieskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę Konsorcjum Chemeko i w konsekwencji ujawnienie wykazu instalacji, do których wykonawca zamierza przekazać odebrane odpady; - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - wykluczenie wykonawcy Konsorcjum Chemeko; - odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Chemeko; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert; - wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Ponadto odwołujący wniósł o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wskazał, iż w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp jest uprawniony do wniesienia odwołania. Odwołujący wyjaśnił, że złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, która została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert według klasyfikacji punktowej. Naruszenie przez zamawiającego przepisów przywołanych w niniejszym odwołaniu godzi w interes odwołującego. Wykluczenie wykonawcy – Konsorcjum Chemeko – i odrzucenie złożonej przez niego oferty względnie ponowna ocena złożonej przez to konsorcjum oferty zgodnie z obowiązującymi zasadami umożliwiłoby odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. W związku z powyższym uznać należy, że odwołujący posiada legitymację do wniesienia niniejszego środka ochrony prawnej. W zakresie pierwszego z postawionych zarzutów odwołujący wskazał, że Konsorcjum Chemeko w pkt 11 formularza ofertowego oświadczyło, że wykaz instalacji, do których będzie przekazywać odpady odebrane z terenu Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście, stanowi załącznik do oferty i jest tajemnicą przedsiębiorstwa. W okolicznościach niniejszego postępowania nie sposób uznać, by wykaz instalacji, o których mowa w art. 6f ust. 1a pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 ze zm.), złożony przez tego wykonawcę stanowił tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że wykonawca ten – jak sam przyznaje w treści klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa – dotychczas nie zastrzegał wykazu instalacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem nie można uznać, by traktował zawarte w nim informacje jako informacje poufne. Nie polega także na prawdzie twierdzenie wykonawcy jakoby po zmianie przepisów w zakresie zniesienia regionalizacji informacje co do instalacji, w których zamierza zagospodarowywać odpady, już konsekwentnie zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W prowadzonych przez Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem sp. z o.o. postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, które miały miejsce już po zmianie przepisów dotyczącej zniesienia regionalizacji, do której odwołuje się wykonawca w treści klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa, uczestnicy konsorcjum nie zastrzegali wykazu instalacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób więc uznać, by informacje te nie miały dla podmiotów tworzących konsorcjum istotną wartość gospodarczą, uzasadniającą objęcie ww. informacji tajemnicą przedsiębiorstwa ani by podejmowane wobec nich były działania w celu utrzymania ich w poufności. W ocenie odwołującego zamawiający naruszył art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK przez uznanie skuteczności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, że zastrzeżone informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 2 ustawy ZNK. Podmioty tworzące konsorcjum nie podejmowały dotychczas działań mających na celu utrzymanie informacji o instalacjach, w których zamierzają zagospodarowywać odpady w poufności. Tym samym, nie zostały spełnione przesłanki pozwalające uznać, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było skuteczne. Ustanowiony w art. 8 ust. 3 Pzp wyjątek od zasady jawności postępowania powinien być wykładany ściśle. Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinna doznawać uszczerbku jednie w wyjątkowych sytuacjach. Rolą zamawiającego w postępowaniu jest zbadanie, czy informacje zawarte w dokumentach przedstawianych przez wykonawców, spełniają przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy ZNK, a zatem czy mogą stanowić przedmiot skutecznego zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 Pzp zamawiający nie powinien przy tym w sposób bezkrytyczny przyjmować każdego oświadczenia dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa. Nieodtajnienie informacji uniemożliwia odwołującemu zapoznanie się z wykazem instalacji, a w konsekwencji uniemożliwia odwołującemu weryfikację oferty wykonawcy zarówno pod kątem jej zgodności z SIW Z, jak również pod kątem realności zaoferowanych cen. Odwołujący podkreślił, że z orzecznictwa KIO wynika, że interesem gospodarczym nie może być chęć pozbawienia konkurencji możliwości weryfikacji oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (zob. m.in. wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2020 r., KIO 13/20). Celem utajnienia przedmiotowych informacji jest wyłącznie utrudnienie odwołującemu weryfikacji złożonej oferty, co stanowi rażące naruszenie podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jako takie nie zasługuje na ochronę. W tym stanie rzeczy uzasadniona jest konkluzja, że zamawiający błędnie ocenił skuteczność klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanej przez konsorcjum Chemeko, czym dopuścił się naruszenia podstawowej zasady prawa zamówień publicznych. Podkreślić należy, że zamawiający posiadał wiedzę o nieutajnieniu wykazu instalacji, w poprzednich postępowaniach. Oznacza to, że zaniechał należytej weryfikacji klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wyjaśnił, że pomimo przesłania mu treści oferty wykonawcy w dniu 4 września 2020 r., zarzut ten nie może być uznany za spóźniony, gdyż zamawiający nie przesłał wraz z ofertą treści klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa, czym pozbawił odwołującego możliwości weryfikacji podstaw do uznania skuteczności zastrzeżenia. Pomimo ponawianych przez odwołującego wniosków o przesłanie klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa, co pozwoliłoby odwołującemu na zweryfikowanie skuteczności dokonanego zastrzeżenia, klauzula ta została przesłana odwołującemu dopiero w dniu 25 września 2020 r. o godzinie 16:05, a więc w ostatnim dniu, w którym upływał termin zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym uznać należy, że termin na zaskarżenie tej czynności zamawiającego został zachowany. Jeśli chodzi o zarzuty podniesione w pkt 2 i 3 odwołujący wyjaśnił, że w zestawieniu kosztów zadania stanowiącym Załącznik nr II Konsorcjum Chemeko zaoferowało cenę jednostkową za zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów zebranych przez SZOP (Samochód Zbierający Odpady Problemowe) wynoszącą 800,00 złotych/Mg, podczas gdy odwołujący zaoferował cenę wynoszącą 3500 zł/Mg. Cena zaoferowana przez Konsorcjum Chemeko jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w SIWZ. Konsorcjum Chemeko wyceniło odbiór i zagospodarowanie odpadów pojazdem typu SZOP na wartość 64.000,00 zł w trakcie całego okresu trwania umowy. Cena ta jest ceną rażąco niską, ponieważ nie uwzględnia wszystkich kosztów wykonania usługi, w tym podstawowych kosztów samego odbioru odpadów, na które składają się koszty pracy kierowcy i koszty pracy pojazdu. Należy wskazać, że pojazd do obsługi SZOP zgodnie z wymaganiami zamawiającego musi być wpisany w planie obsługi systemu jako pojazd podstawowy i jako taki może być wykorzystywany wyłącznie do obsługi danego Sektora. Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający wymaga w SW U, aby na każdym osiedlu na terenie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście, a osiedli jest 8, odbyły się przynajmniej 2 zbiórki w miesiącu w 2 różnych miejscach, przy czym każda ze zbiórek (postój samochodu) powinna trwać nie krócej niż 2 godziny. Aby wyliczyć czas pracy pojazdu i pracownika należy wziąć pod uwagę wymagany przez zamawiającego minimalny czas postoju w trakcie trwania umowy oraz czas dojazdu do miejsc wykonania usługi oraz czas powrotu do bazy magazynowo– transportowej wykonawcy oraz zważenia odpadów. Czas ten wynosi łącznie: 1.728 godziny w trakcie trwania umowy. 1) Czas postoju: Jest to iloczyn takich wartości jak: czas trwania umowy tj. 24 m-ce x 8 (ilość osiedli na Sektorze I) x 2 (częstotliwość zbiórek w miesiącu) x 2 (ilość miejsc postoju na każdym osiedlu) x 2 (czas trwania postoju w rbh) = 1.536,00 rbg 2) Czas dojazdu: Przy założeniu najbardziej sprzyjających warunków dojazdu tj., że czas konieczny na przejazd z bazy do miejsca postoju, następnie od jednego miejsca do następnego oraz powrót na bazę trwa ok. 15 min/punkt - czas dojazdu w trakcie trwania umowy wynosi 192 rbg. Wynika to z przeliczenia: 15 minut czyli 0,25 rbg x 24 m-ce x 8 osiedli x 2 zbiórki w m-cu x 2miejsca/osiedle). 3) Koszt pracy pracownika obsługującego pojazd SZOP: Biorąc pod uwagę, iż koszt pracodawcy z tytułu wynagrodzenia pracownika nie może wynieść mniej niż minimalne wynagrodzenie za pracę tj. nie mniej niż 20 zł/rbg, koszt wynagrodzenia tylko 1 pracownika w trakcie trwania umowy wynosić będzie wartość rzędu 34.560,00 zł (wynika z przeliczenia 20 zł x 1.728 rbg) z 64.000,00 zł zaproponowanych przez wykonawcę. 4) Koszty pracy pojazdu SZOP Koszt pojazdu wymaganego do realizacji usługi nie może wynosić mniej niż 2.000 zł miesięcznie (amortyzacja lub wynajem, paliwo, ubezpieczenie OC, kamery), łączny koszt pojazdu w trakcie trwania umowy wynosi więc co najmniej 20.329,41zł (2000 zł przez 170rbg/m-c x 1.728 rbg w trakcie trwania umowy). Jak wynika z powyższego sama suma kosztów pracownika oraz kosztów pojazdu w trakcie trwania umowy to wartość 54.889,41 zł z 64.000,00 zł zaoferowanych przez wykonawcę, co oznacza, że na zagospodarowanie 80 Mg odpadów problemowych pozostało jedynie 9.110,59 zł, w przeliczeniu na 1 Mg jest to wartość 114 zł/Mg. Według odwołującego cena zaoferowana przez Konsorcjum Chemeko nie uwzględnia również innych koniecznych kosztów wykonania usługi jak: − kosztów przeprowadzenia kampanii informacyjnej – wydruku i dystrybucji 3.500 szt. dwustronnych ulotek dla właścicieli nieruchomości jednorodzinnych oraz 20.000 szt. plakatów dla zarządców nieruchomości wielolokalowych; − kosztów oznakowania pojazdu wg projektu zamawiającego; − kosztu zagospodarowania odpadów problemowych (średni koszt zagospodarowania 1 Mg odpadów problemowych to 1 000 zł). Koszt zagospodarowania odpadów problemowych jest dużo wyższy od kosztu zagospodarowania odpadów odbieranych bezpośrednio od właścicieli nieruchomości ze względu na fakt, iż są to odpady, które wymagają specjalistycznej utylizacji np., w odpowiednich spalarniach odpadów czy zakładach przetwarzania odpadów. Zgodnie z rozdziałem XII pkt 4 SW U przez usługę SZOP rozumie się odbiór odpadów komunalnych (w tym niebezpiecznych), pochodzących z gospodarstw domowych, takich jak: 1) mały ZSEiE, 2) rozpuszczalniki, 3) środki ochrony roślin, 4) lampy fluorescencyjne, świetlówki, lampy energooszczędne, termometry rtęciowe, 5) oleje i tłuszcze jadalne, 6) przepracowane lub przeterminowane oleje silników samochodowych, 7) farby, opakowania po farbach, 8) tusze, tonery do drukarek, 9) kleje, opakowania po klejach, 10) lepiszcze i żywice, 11) detergenty, 12) baterie, akumulatory, 13) przeterminowane leki. Dla porównania wykonawca Konsorcjum Chemeko w pozycji 15 i 16 załącznika nr II Zestawienie Kosztów oferuje za odbiór i zagospodarowanie farb, tuszy, farb drukarskich, klei, lepiszczy i żywic z PSZOK cenę 800 zł i 6 000 zł w zależności od tego czy odpad ma właściwości niebezpieczne, gdy tymczasem ten sam odpad odbierany przez pojazd SZOP wycenia na 800 zł, mimo że może to być również odpad niebezpieczny i pomimo całkiem innego systemu odbioru (różnica polega na tym, że odbiór z PSZOK to odbiór już zgromadzonych odpadów na zlecenie i pod nadzorem zamawiającego, a w przypadku SZOP to wykonawca na terenie osiedla czeka na odpady przynoszone bądź nie przez mieszkańców). Do tego doliczyć należy także koszty związane z koniecznością dostosowania wnętrza pojazdu do odbioru i transportu kilkunastu frakcji odpadów, w tym odpadów niebezpiecznych. Zgodnie z postanowieniem rozdziału XII pkt 5 SW U pojazd przeznaczony do obsługi SZOP musi być przystosowany do transportu odpadów niebezpiecznych, w sposób uniemożliwiający mieszanie się poszczególnych frakcji odpadów. Ponadto uwzględnić należy także koszty opłat za parkowanie pojazdu. Wskazać należy, że przeważająca część Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście to obszar objęty strefą płatnego parkowania. Do dnia 31 grudnia 2020 r. opłaty za parkowanie pojazdów w strefie płatnego parkowania obowiązują w dni robocze od poniedziałku do piątku w godzinach 9.00 - 18.00, w soboty bezpłatnie. Odwołujący przy tym zastrzegł, że w dniu składania ofert było już wiadomo, że stawki opłat za parkowanie we Wrocławiu mają znacząco wzrosnąć od dnia 1 stycznia 2021 r., co konsorcjum także powinno było uwzględnić. W ocenie odwołującego Konsorcjum Chemeko zaoferowało cenę za zbieranie transport i zagospodarowanie odpadów problemowych zbieranych przez SZOP, która w świetle obowiązujących cen rynkowych zagospodarowania odpadów i cen nabycia pojazdu o takim szczególnym przeznaczeniu nie pozwoli na realizację danej części zamówienia. Stosowanie takiej ceny oznaczałoby, że konsorcjum wykona tę usługę poniżej kosztów jej świadczenia, a więc, że pewną jej część wykona nieodpłatnie, ponieważ będzie ona dla niego nierentowna, a nawet przyniesie wykonawcy stratę w wyniku jej realizacji. Stąd zaistniała potrzeba, by zamawiający wezwał konsorcjum do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Przepis art. 90 ust. 1 Pzp nie może być odczytywany jedynie jako uprawnienie zamawiającego, nie podlegające kontroli. Przeciwnie, norma prawna zawarta w tym przepisie przewiduje obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, a tym samym zaniechanie tego obowiązku – gdy okoliczności sprawy wskazują na istnienie uzasadnionych podstaw do zastosowania art. 90 ust. 1 Pzp – może być podnoszone w ramach środków ochrony prawnej. Odwołujący przy tym dodał, że przepis ten stanowi, że „Zamawiający zwraca się” o udzielenie wyjaśnień i o złożenie dowodów, co potwierdza że jest to obowiązek zamawiającego. Obowiązek prowadzenia procedury wyjaśniającej przedstawia już podstawowa zasada z art. 7 ust. 1 Pzp, zapewniająca zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przepis art. 90 ust. 1 Pzp odnosi się do każdej zaoferowanej ceny lub kosztu lub istotnej części ceny składowej lub istotnej części kosztu, w przeciwieństwie do art. 90 ust. 1a Pzp, który odnosi się do ceny całkowitej oferty. Już sama wykładnia językowa i porównanie tych przepisów wskazuje na to, że w art. 90 ust. 1 Pzp ustawodawca nakazał zamawiającemu weryfikację każdej zaoferowanej ceny lub jej części. Ponadto w ocenie odwołującego zaoferowanie przez Konsorcjum Chemeko ceny jednostkowej za SZOP poniżej kosztów jej świadczenia uznać należy za czyn nieuczciwej konkurencji polegający na stosowaniu cen dumpingowych sankcjonowanych zarówno przez ustawę ZNK, jak Pzp. Oferta niższa od kosztów własnych jest składana w celu eliminacji innych przedsiębiorców, bowiem zmierza do celu nieuczciwego wyeliminowania konkurentów z postępowania – tych konkurentów, którzy złożyli uczciwe, zgodne z przepisami prawa oferty, które miały zapewnić im wykonanie odpłatnego świadczenia na rzecz zamawiającego, przynosząc określony zysk. Jeżeli w świetle przepisów Pzp zakazane jest składanie ofert, których cena jest rażąco niska, a wykonywana usługa de facto miałaby charakter nieodpłatny, to złożenie oferty z taką rażąco niską ceną prowadzi do automatycznej eliminacji pozostałych wykonawców z postępowania przetargowego, jeśli zamawiający ocenił najkorzystniejszą ofertę według kryterium ceny (ceny zaoferowanej przez Konsorcjum Chemeko nieuczciwie – poniżej minimalnych kosztów usługi). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest rynkową konfrontacją ofertowanych usług, ale jest ona rynkowa wyłącznie, jeżeli wykonawcy oferują w niej ceny rynkowe, a nie ceny nierynkowe ustalone poniżej kosztów minimalnych wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za płacę. Odwołujący zwrócił uwagę, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd, że ocena oferty w zakresie rażąco niskiej ceny należy do zamawiającego i odbywa się ad casum w odniesieniu do danego stanu faktycznego i całokształtu występujących w nim okoliczności (zob. wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1441/07; wyrok KIO z dnia 31 października 2016 r., sygn. akt KIO 1901/16, KIO 1903/16, KIO 1904/16; wyrok KIO z dnia 10 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2017/16). O cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne. Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z dnia 22 grudnia 2016 r., sygn. akt II Ca 1461/16, ceną rażąco niską, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, będzie cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu zamówienia, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. O tym, czy oferta rzeczywiście zawiera rażąco niską cenę, rozstrzyga więc zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku. Wobec tego, że zamawiający powinien wyjaśnić rażącą rozbieżność między kosztami usługi a podaną przez Konsorcjum Chemeko ceną jednostkową, zamawiający zobligowany był wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że działanie Konsorcjum Chemeko uznać także należy za czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na dopuszczanie się przez tego wykonawcę tzw. inżynierii cenowej, czyli przerzucanie kosztów świadczenia usług za SZOP na inne ceny jednostkowe wskazane w zestawieniu kosztów zadania. Jak bowiem wskazano powyżej Konsorcjum Chemeko nie doszacowało ceny jednostkowej za te usługi. Innymi słowy cena ta została ukształtowana poniżej kosztów wykonania tych prac. Prowadzi to do wniosku, że konsorcjum musiało jednocześnie przerzucić koszty świadczenia usługi SZOP na ceny jednostkowe za inne usługi z formularza cenowego. Takie działanie jest niedopuszczalne i skutkować powinno odrzuceniem oferty Konsorcjum Chemeko. W sytuacji gdy wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy, cena za określonego rodzaju usługę winna obejmować wyłącznie koszty tej usługi. Kosztów bezpośrednich wykonania jednego zakresu prac nie można bowiem przerzucać do kosztów wykonania innych usług na rzecz zamawiającego. Takie działanie ze strony wykonawcy oraz samo zaoferowanie wykonania przedmiotu zamówienia poniżej kosztów realizacji usługi w celu eliminacji konkurentów z rynku, przesądza o tym, że Konsorcjum Chemeko można przypisać popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji przy składaniu ofert, co stanowi samodzielną podstawę do odrzucenia jego oferty. W zakresie zarzutów wskazanych w pkt 4 i 5 petitum odwołania, odwołujący wyjaśnił, iż należy mieć na uwadze, że oferta wykonawcy powinna potwierdzać, że zaoferowane przez niego rozwiązanie w całości odzwierciedla wszystkie oczekiwania zamawiającego. Do oczekiwań tych zaliczyć należy – w świetle § 1 ust. 2 projektu umowy – świadczenie usługi polegającej na odbiorze, zbieraniu, transporcie i zagospodarowaniu odpadów komunalnych, zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, w tym m.in. ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz z aktami wykonawczymi wydanymi na jej podstawie. Oznacza to, że wykonawca powinien realizować usługę objętą przedmiotem zamówienia zgodnie z przepisami przepisów powszechnie obowiązującego prawa, w tym także ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Wskazać należy, że na konieczność posiadania przez wykonawcę wszelkich niezbędnych decyzji administracyjnych zamawiający wskazał, udzielając odpowiedzi na zapytania do treści SIWZ w piśmie z dnia 26 czerwca 2020 r. L.dz. AXXZ/MC.982/06/2020/W, a konkretnie w odpowiedzi na pytanie nr 1. Pytanie nr 1 SIW Z 1.2.1.3. Czy Zamawiając potwierdza, że nie wymaga od Wykonawcy posiadania zezwolenia na zbieranie odpadu o kodzie 20 03 01, tym samym intencją Zamawiającego jest bezpośredni transport odpadów do instalacji komunalnej? Odpowiedź nr 1 Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca zobowiązany jest do wykonywania usługi zgodnie z przepisami prawa oraz zapisami umowy, więc powinien posiadać wszelkie wymagane przepisami prawa dokumenty (w tym zezwolenia) konieczne do realizacji umowy. Jak zauważył odwołujący, zamawiający postawił w SIW Z warunek udziału w postępowaniu polegający dysponowaniu co najmniej: 1.2.3.1. bazą magazynowo - transportową, która spełnia wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122). W odniesieniu do tego warunki istnieje ograniczenie w SIW Z (rozdział IV pkt 5 litera h), iż w przypadku, gdy wykonawcy będą ubiegać się wspólnie o udzielenie zamówienia warunek, o których mowa w pkt 1.2.3.1. musi spełnić dowolny wykonawca składający ofertę wspólną, a nie wykonawcy łącznie. W związku z powyższym z zapisu tego wynika, iż każda baza magazynowo-transportowa wskazana w ofercie musi spełnić wszystkie warunki wymagane dla bazy magazynowo-transportowej, aby mogła być włączona do realizacji przedmiotu zamówienia. Obowiązek posiadania przez wykonawcę decyzji na zbieranie odpadów objętych przedmiotem zamówienia na terenie bazy magazynowo-transportowej potwierdzają także zapisy zawarte w rozdziale XIX pkt 2 ppkt 5 lit. b SW U, z których wynika, że w planie obsługi systemu wykonawca zobowiązany jest przedłożyć kserokopie ważnej decyzji na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów objętych przedmiotem zamówienia na terenie bazy. Odpady objęte przedmiotem zamówienia określone zostały w rozdziale I pkt 1 i pkt 2 SWU. Z postanowień tych wynika, że odpady o kodzie 20 02 01 (odpady ulegające biodegradacji) to odpady wymagające odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania w ramach realizacji przedmiotu zamówienia określonego w pkt 4 ppkt 1-9. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia - rozdział XIII pkt 4 SW U, „w zakresie magazynowania odpadów Wykonawca zobowiązany jest do zbierania i selektywnego magazynowania odebranych odpadów zgodnie z wymaganiami wynikającymi ze sposobu ich późniejszego wykorzystania”. Zapis ten odnosi się do wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Zdaniem odwołującego z SW U oraz odpowiedzi zamawiającego wynika, iż obowiązkiem wykonawcy jest posiadanie uprawnień do zbierania wszystkich odpadów wymienionych w OPZ na bazie transportowo – magazynowej, ponieważ z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że wszystkie odpady muszą być zbierane na bazie. Wskazać należy, że w analogicznym postępowaniu w trybie negocjacji bez ogłoszenia (sektor IV) w treści SW U (rozdział XX pkt 1 ppkt 14) zamawiający dodał zapis, iż możliwe jest zgłoszenie więcej niż 1 bazy tylko po uprzedniej zgodzie zamawiającego – a baza ta powinna spełniać wszystkie wymagania określone w SW U i umowie. Z SW U (tj. z opisu przedmiotu zamówienia) wynika, iż wszystkie odpady objęte przedmiotem zamówienia podlegają zbieraniu, dlatego wykonawca powinien mieć decyzję na zbieranie na wszystkie odpady objęte przedmiotem zamówienia. W punkcie 8 formularza oferty Konsorcjum Chemeko oświadczyło, że dysponuje dwiema bazami magazynowo-transportowymi spełniającymi wymogi podane w pkt 1.2.3.1. w rozdziale IV SIW Z, tj. bazą ENERIS położoną w Rusku 66, 58-120 Jaroszów oraz bazą CHEMEKO położoną przy ul. Jerzmanowskiej 4-6 we Wrocławiu. Wykonawca ENERIS nie posiada prawomocnego zezwolenia na zbieranie odpadów o kodzie 20 02 01 (odpady ulegające biodegradacji) na terenie bazy magazynowo-transportowej w Rusku. Zgodnie zaś z postanowieniami SIW Z zawartymi w rozdziale I pkt 1 ppkt 1 SW U odpady o kodzie 20 02 01 (odpady ulegające biodegradacji) to odpady wymagające odbioru, zbierania transportu i zagospodarowania. Wprawdzie posiadane prawomocnego zezwolenia na zbieranie odpadów na terenie bazy magazynowo-transportowej nie stanowiło w świetle rozdziału IV SIW Z warunku udziału w postępowaniu, to jednakże w świetle zapisów SIW Z w celu należytego świadczenia usługi takie zezwolenie na zbieranie jest niezbędne. W formularzu oferty konsorcjum oświadczyło, że: 2. Składamy ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ). 3. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się z SIW Z oraz wyjaśnieniami i zmianami SIW Z przekazanymi przez zamawiającego i uznajemy się za związanych określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania. W ocenie odwołującego w okolicznościach niniejszego postępowania nie można jednak uznać – z uwagi na okoliczność, że ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. nie posiada decyzji na zbieranie odpadów o kodzie 20 02 01 na terenie bazy magazynowo-transportowej – że Konsorcjum Chemeko posiada kompetencje oraz niezbędne decyzje, pozwalające na wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. zamawiający dopuścił się więc naruszenia przepisów Pzp uznając, że oferta Konsorcjum Chemeko stanowi ofertę najkorzystniejszą. Odwołujący zwrócił uwagę, że jak wskazała KIO w wyroku z dnia 13 lipca 2020 r., KIO 1077/202 zasadne jest wykluczenie z postępowania wykonawcy, który przedstawił nieprawdziwą informację, chociażby dotyczyła ona znanej zamawiającemu okoliczności. Prawda ma bowiem charakter obiektywny, niezależny od stanu wiedzy, czy świadomości podmiotu dokonującego weryfikacji danej informacji z rzeczywistością. Tym samym dla zrealizowania się przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp obojętne jest, czy nieprawdziwa informacja mogła wywołać u zamawiającego mylne wyobrażenie o rzeczywistości. Wskazuje na to również konstrukcja ww. przepisu, w którym przewidzianą w nim sankcję oderwano od skutku w postaci rzeczywistego wpływu na istotne decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Wystarczającym jest stwierdzenie potencjalnego wpływu na przebieg procesu decyzyjnego zamawiającego. Co do zarzutu z pkt 6 odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 2 pkt 5 Pzp najkorzystniejszą ofertą jest ta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, albo oferta z najniższą ceną lub najniższym kosztem. Wybór oferty najkorzystniejszej dokonywany jest na podstawie kryteriów oceny ofert, uprzednio określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W niniejszym postępowaniu zgodnie z rozdziałem XV pkt 1 SIW Z wybór oferty najkorzystniejszej dokonywany był w na podstawie następujących kryteriów: 1) cena – 60%, 2) dysponowanie dodatkowymi pojazdami – 20 %, 3) edukacja ekologiczna – 15%, 4) udostępnienie powierzchni reklamowej – 5%. W rozdziale XV pkt 5 SIW Z zamawiający opisał zasady uzyskania punktów w ramach kryterium „dysponowania dodatkowymi pojazdami”. Zamawiający wskazał, że „dysponowanie dodatkowymi pojazdami spełniającymi europejski wymóg standardu emisji spalin EURO VI lub będącymi pojazdami elektrycznymi lub pojazdami napędzanymi gazem ziemnym, przeznaczonymi do realizacji przedmiotu zamówienia, wykazanymi w załączniku nr IV, punktowane będzie w następujący sposób: 1) oferta, w której zaproponowano dodatkowe pojazdy, tj. za każdy: a) samochód ciężarowy spełniający wymogi podane w pkt 1.2.3.2.1) – maksymalnie 3 sztuki, b) samochód ciężarowy spełniający wymogi podane w pkt 1.2.3.2.2) – maksymalnie 2 sztuki, c) samochód ciężarowy spełniający wymogi podane w pkt 1.2.3.2.5) – maksymalnie 2 sztuki, d) samochód ciężarowy spełniający wymogi podane w pkt 1.2.3.2.6) – maksymalnie 2 sztuki, e) specjalistyczny samochód „myjka” spełniający wymogi podane w pkt 1.2.3.2.9) – maksymalnie 2 sztuki, otrzyma 10/11 punktu, 2) w ofercie można zaproponować maksymalnie jedenaście pojazdów spośród pojazdów podanych w ppkt od a) do e), z zastrzeżeniem pkt 3 i 4 rozdz. XII, 3) w tym kryterium można otrzymać maksymalnie 10 punktów.” W piśmie z dnia 26 czerwca 2020 r. L.dz. AXXZ/MC.982/06/2020/W, w którym zamawiający udzielił odpowiedzi na zapytania do treści SIW Z oraz na mocy art. 38 ust. 6 Pzp dokonał zmian treści SIW Z, zamawiający oświadczył – w punkcie 51 na stronie 27 – że: „pkt 7 w Rozdziale XIV Szczegółowych warunków umowy otrzymuje następujące brzmienie: 7. Wszystkie pojazdy służące do odbioru i transportu odpadów komunalnych określone w załączniku nr VI „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych” muszą być wskazane, jako pojazdy podstawowe i mogą być wykorzystywane przez Wykonawcę tylko i wyłącznie do obsługi Sektora. W przypadku jednak, gdy Wykonawca wskazał pojazdy określone w ofercie w załączniku nr IV „Wykaz dodatkowych pojazdów”, wówczas te pojazdy muszą być w pierwszej kolejności wskazane jako podstawowe, z zastrzeżeniem, że Wykonawca może wówczas usunąć z listy pojazdów podstawowych równoważne typy pojazdów wskazane w załączniku nr VI, tak, aby zachowana została minimalna zarówno łączna liczba pojazdów, jak i liczba danego rodzaju pojazdów, wskazana przez Zamawiającego w załączniku nr VI. Usunięte z listy podstawowej pojazdy muszą zostać wskazane jako pojazdy rezerwowe. Zamawiający dopuszcza wykorzystywanie przez Wykonawcę pojazdów rezerwowych do prac innych niż obsługa Sektora w sytuacji, gdy samochody rezerwowe nie będą służyły do obsługi tego Sektora, tj. zgłoszone jako pojazdy podstawowe. Analogiczne zapisy zostały także wprowadzone do SIW Z w postępowaniach dotyczących Sektora II (pismo z dnia 15 czerwca 2020 r., L.dz. AXXZ/MC/906/06/2020/W), Sektora III (pismo z dnia 15 czerwca 2020 r., L.dz. AXXZ/MC/906/06/2020/W, punkt 52 na stronie 6) i Sektora IV (pismo z dnia 15 czerwca 2020 r., L.dz. AXXZ/MC/907/06/2020/W, punkt 39 na stronie 5). Z treści SIW Z wprost wynika zobowiązanie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, do wykorzystania zindywidualizowanych poprzez numer rejestracyjny lub VIN pojazdów wskazanych w wykazie dodatkowych pojazdów złożonym wraz z ofertą do realizacji usługi na rzecz zamawiającego wyłącznie na terenie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście. Pojazdy te muszą bowiem być wskazane jako pojazdy podstawowe w planie obsługi systemu. Zindywidualizowanie pojazdów w załączniku nr IV poprzez wskazanie numeru rejestracyjnego lub numeru VIN miało dla zamawiającego istotne znaczenie. Świadczą o tym także zapisy zawarte w SIWZ. W rozdziale XII SIW Z, określając sposób przygotowania ofert, zamawiający wskazał, że„Wykaz dodatkowych pojazdów” wg załącznika nr IV – ma umożliwić dokonanie oceny oferty w kryterium „Dysponowanie dodatkowymi pojazdami” opisanym w rozdz. XV SIW Z. Zamawiający zastrzegł przy tym, że w każdej pozycji załącznika nr IV należypodać tylko jeden pojazd. W przypadku podania większej liczby pojazdów w danej pozycji, uznany zostanie tylko pierwszy pojazd z danej pozycji. Co więcej w pkt. 4 rozdziału XII SIW Z zamawiający określił, że wykonawca w załącznikach nr IV i VI nie może wykazać tych samych pojazdów. W przypadku, gdy wykonawca poda taki sam pojazd w załączniku nr IV i w załączniku nr VI, zamawiający uzna tylko pojazd z załącznika nr IV. Konsorcjum Chemeko w złożonym w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego załączniku nr IV do oferty - Wykaz dodatkowych pojazdów wskazało 11 pojazdów o następujących numerach rejestracyjnych: W1CHS, W2CHS, W3CHS, ZS357LY, ZS358LY, W GM85580, W GM85835, W GM85575, W GM85576, DW3J096, DW8JJ46. Dokonując oceny ofert, zamawiający przyznał wykonawcy Konsorcjum Chemeko w zakresie kryterium dysonowanie dodatkowymi pojazdami 10,00 punktów, czyli maksymalną możliwą do uzyskania liczbę punktów w ramach tego kryterium oceny ofert. Takie działanie zamawiającego było nieuprawnione. Należy bowiem zauważyć, że w rozstrzygniętym w dniu 11 września 2020 r. postępowaniu przetargowym na „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III – Fabryczna”, w którym kryteria oceny ofert oraz zasady dotyczące obowiązku wykorzystania pojazdów wskazanych w wykazie pojazdów dodatkowych do obsługi Sektora zostały sformułowane tak jak w niniejszym postępowaniu, wykonawca Chemeko w załączniku nr IV - Wykaz dodatkowych pojazdów wskazał 5 pojazdów, które wskazał także w załączniku nr IV - Wykaz dodatkowych pojazdów złożonym w niniejszym postępowaniu dotyczącym Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście. Istotne znaczenie ma okoliczność, że w postępowaniu dotyczącym Sektora III – Fabryczna, które zostało rozstrzygnięte wcześniej, za ofertę najkorzystniejszą została uznana oferta Konsorcjum Chemeko. Oferta ta uzyskała maksymalną liczbę punktów, tj. 10,00 punktów, w zakresie kryterium dysponowanie dodatkowymi pojazdami. Wykaz dodatkowych pojazdów złożony przez Chemeko w postępowaniu dotyczącym Sektora III – Fabryczna obejmuje 11 pojazdów o następujących numerach rejestracyjnych: W1CHS, W2CHS, W3CHS, W4CHS, W5CHS, W PR0065N, DW6JT85, DW 994YW, DW6F967, DW3J096, DW8JJ46. Oznacza to, że 5 pojazdów, tj. pojazdy o numerach rejestracyjnych W1CHS, W2CHS, W3CHS, DW3J096, DW8JJ46 , które zostały wskazane w wykazie dodatkowych pojazdów w niniejszym postępowaniu nie będą mogły zostać wykorzystane do realizacji usługi na Sektorze I – Stare Miasto i Śródmieście, gdyż muszą być one wykorzystane do obsługi Sektora III – Fabryczna. Nieuprawnione było zatem w ramach oceny ofert dokonanej w niniejszym postępowaniu przyznanie ofercie Konsorcjum Chemeko maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium dysponowanie dodatkowymi pojazdami. Zamawiający, dokonując badania i oceny ofert, miał bowiem wiedzę, że te pojazdy w świetle treści SIW Z oraz treści oferty złożonej przez Chemeko do realizacji zamówienia na „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III – Fabryczna”,wykorzystane zostać muszą do obsługi Sektora III. Zamawiający nie powinien więc premiować tych pojazdów w ramach kryterium oceny ofert w postępowaniu przetargowym dotyczącym Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście. Niemniej jednak zamawiający przyznał w niniejszym postępowaniu ofercie złożonej przez Konsorcjum Chemeko maksymalną liczbę punktów w ramach kryterium dysponowanie dodatkowymi pojazdami. Było to działanie sprzeczne z ustawą i zasadami udzielania zamówień publicznych. Zamawiający miał bowiem wiedzę, że 5 pojazdów o numerach rejestracyjnych W1CHS, W2CHS, W3CHS, DW3J096, DW8JJ46 nie będzie mogło zostać wykorzystanych do realizacji zamówieniana „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście”. Zdaniem odwołującego w przypadku wyboru oferty Konsorcjum Chemeko na Sektorze III oraz jego oferty na Sektorze I przed przystąpieniem do realizacji usługi na Sektorze I konieczna będzie zmiana oferty w zakresie pojazdów dodatkowych, gdyż zamawiający dopuszcza wykorzystanie pojazdów podstawowych wyłącznie do obsługi jednego Sektora. Zasadniczo zmiana pojazdów wskazanych w ofercie jest dopuszczalna, gdyż SIW Z przewiduje za zgodą zamawiającego możliwość zmiany pojazdów podstawowych przeznaczonych do obsługi Sektora, ale w przypadku pojazdów dodatkowo punktowanych taka zmiana oznacza zmianę oferty. Natomiast zmiana oferty po terminie składania ofert jest niedopuszczalna. Oferty złożone w postępowaniu podlegają ocenie według stanu na dzień ich złożenia, a ich treść nie może zostać zmieniona. Potwierdzają to także zapisy SIW Z, gdyż w rozdziale XII pkt 2 SIW Z zamawiający zastrzegł, że „w przypadku, gdy Wykonawca nie wypełni lub błędnie wypełni pkt 9 i 10 Formularza oferty i/lub nie dołączy do oferty załącznika nr IV lub dołączy załącznik nr IV z niewypełnianą tabelą, Zamawiający nie zastosuje przepisów art. 26 ust. 3 oraz art. 87 ust. 1 i 2 ustawy p.z.p.” Wcześniejsze…

…Sygn. akt: KIO 2416/20 WYROK z dnia 24 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Matecka Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 oraz 19 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2020 r. przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Kielnarowej oraz „Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie działające w imieniu i na rzecz zamawiających: Urzędu Komunikacji Elektronicznej z siedzibą w Warszawie, Centrum Projektów Polska Cyfrowa z siedzibą w Warszawie, Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Zdrowia z siedzibą w Warszawie, Rządowego Centrum Bezpieczeństwa z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Cyfryzacji z siedzibą w Warszawie, Biura do spraw Substancji Chemicznych z siedzibą w Łodzi, Głównego Urzędu Statystycznego z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Aktywów Państwowych z siedzibą w Warszawie, Urzędu Lotnictwa Cywilnego z siedzibą w Warszawie, Centralnego Portu Komunikacyjnego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Głównego Urzędu Miar z siedzibą w Warszawie oraz Ministerstwa Środowiska z siedzibą w Warszawie. przy udziale wykonawcy Polskie Linie Lotnicze „LOT” Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Polskie Linie Lotnicze „LOT” Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ….…………………………… Sygn. akt: KIO 2416/20 U z asadnienie Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie, działające i w imieniu i na rzecz zamawiających: Urzędu Komunikacji Elektronicznej z siedzibą w Warszawie, Centrum Projektów Polska Cyfrowa z siedzibą w Warszawie, Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Zdrowia z siedzibą w Warszawie, Rządowego Centrum Bezpieczeństwa z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Cyfryzacji z siedzibą w Warszawie, Biura do spraw Substancji Chemicznych z siedzibą w Łodzi, Głównego Urzędu Statystycznego z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Aktywów Państwowych z siedzibą w Warszawie, Urzędu Lotnictwa Cywilnego z siedzibą w Warszawie, Centralnego Portu Komunikacyjnego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Głównego Urzędu Miar z siedzibą w Warszawie oraz Ministerstwa Środowiska z siedzibą w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługę rezerwacji, zakupu i dostawy biletów lotniczych, kolejowych na trasy krajowe i zagraniczne oraz rezerwacji i zakupu miejsc hotelowych, ubezpieczenia oraz pośredniczenia w procesie uzyskiwania wiz dla delegatów Jednostek Administracji Państwowej. Wartość ww. przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 22 czerwca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 119-289362. I. W dniu 22 września 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Kielnarowej oraz „Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności wyboru oferty wykonawcy Polskie Linie Lotnicze „LOT” Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „wykonawca PLL LOT”) oraz zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: -art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PLL LOT i w konsekwencji wybór oferty niezgodnie z przepisami, w sytuacji, w której wykonawca PLL LOT nie wykonał ciążącego na nim na podstawie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązku i nie wykazał, że jego oferta nie jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny, nie dochował staranności wymaganej od wykonawców w postępowaniu, nie złożył wyjaśnień w całym zakreślonym przez zamawiającego zakresie, a wyjaśnienia w zakresie, w którym zostały przedstawione potwierdzają że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. -z ostrożności, gdyby okazało się, że zamawiający nie udostępnił całej treści wyjaśnień wykonawcy PLL LOT podczas gdy żadna ich część nie została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa - również naruszenie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia całości dokumentacji postępowania w sytuacji, w której nie wystąpiły przesłanki do utajnienia jakichkolwiek treści w ofercie lub wyjaśnieniach wykonawcy PLL LOT. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 2)odrzucenia oferty wykonawcy PLL LOT z postępowania; 3)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert bez uwzględniania oferty wykonawcy PLL LOT. II. Pismem wniesionym do akt sprawy w dniu 2 listopada 2020 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 25 września 2020 r. wykonawca PLL LOT zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest usługa rezerwacji, zakupu i dostawy biletów lotniczych, kolejowych na trasy krajowe i zagraniczne oraz rezerwacji i zakupu miejsc hotelowych, ubezpieczenia oraz pośredniczenia w procesie uzyskiwania wiz dla delegatów Jednostek Administracji Państwowej. W ramach przedmiotu zamówienia przewiduje się zakup: a) 4355 szt. biletów lotniczych na trasach zagranicznych, b) 645 szt. biletów lotniczych na trasach krajowych, c) 258 szt. biletów kolejowych na trasach zagranicznych, d) 3388 szt. biletów kolejowych na trasach krajowych, e) 4188 szt. miejsc hotelowych poza krajem, f) 7578 szt. miejsc hotelowych w kraju, g) 2167 szt. polis ubezpieczenia podróżnego, h) 269 szt. procedur wizowania (dokument Opis przedmiotu zamówienia). W pkt 9 formularza oferty wykonawcy obowiązani byli podać wysokość oferowanych opłat transakcyjnych oraz opustów za świadczenie usług objętych przedmiotem zamówienia na warunkach określonych w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawca PLL LOT wypełnił pkt 9 formularza oferty w następujący sposób: 9. OFERUJEMY następujące opłaty transakcyjne oraz opusty za świadczenie usług objętych przedmiotem zamówienia na warunkach określonych w SIWZ: 9.1.Opłata transakcyjna za wystawienie jednego biletu lotniczego (tam i z powrotem) na trasie zagranicznej: wynosi: 0,01 zł brutto (słownie jeden grosz), 9.2.Opłata transakcyjna za wystawienie jednego biletu lotniczego (tam i z powrotem) na trasie krajowej wynosi: 0,01 zł brutto (słownie jeden grosz), 9.3.Opłata transakcyjna za wystawienie jednego biletu kolejowego (tam i z powrotem) na trasie zagranicznej wynosi: 0,01 zł brutto (słownie jeden grosz), 9.4.Opłata transakcyjna za wystawienie jednego biletu kolejowego (tam i z powrotem) na trasie krajowej wynosi: 0,01 zł brutto (słownie jeden grosz), 9.5.Opłata za dokonanie jednej zagranicznej rezerwacji hotelowej (1 doba hotelowa wraz ze śniadaniem lub bez śniadania) wynosi: 0,01 zł. brutto (słownie jeden grosz), 9.6.Opłata za dokonanie jednej krajowej rezerwacji hotelowej (1 doba hotelowa wraz ze śniadaniem lub bez śniadania) wynosi: 0,01 zł. brutto (słownie jeden grosz) 9.7.Opłata za przeprowadzenie procedury uzyskania wizy wynosi: 25,00 zł. brutto (słownie dwadzieścia pięć), 9.8.Wysokość opustu od ceny przewoźnika dla biletów lotniczych wynosi 2,70 % (słownie dwa, 70/100 %), 9.9.Wysokość opustu od ceny katalogowej pobytu we wszystkich hotelach, w których zostaną dokonane rezerwacje jakiego Wykonawca udzieli Zamawiającemu przy zakupie pobytu wynosi 10,00 % (słownie dziesięć %). Pismem z dnia 7 sierpnia 2020 r. zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę PLL LOT do złożenia wyjaśnień, wraz z dowodami, dotyczących wyliczenia ceny. W treści wezwania zamawiający wskazał, że zaoferowane przez wykonawcę PLL LOT opłaty transakcyjne w wysokości 0,01 zł brutto (słownie: jeden grosz) za wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie zagranicznej i krajowej, za wystawienie jednego biletu kolejowego na trasie zagranicznej i krajowej oraz za dokonanie jednej zagranicznej rezerwacji hotelowej i krajowej rezerwacji hotelowej budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W związku z powyższym, zamawiający zwrócił się o przedstawienie: 1)szczegółowego, merytorycznego wyjaśnienia potwierdzającego, że istotne części składowe wpływające na cenę lub koszt w złożonej ofercie nie są rażąco niskie, w szczególności przedstawienia czynników mających wpływ na zaoferowaną cenę, 2)dowodów potwierdzających wyjaśnienia wykonawcy, 3)kalkulacji ceny wskazanych we wstępie części składowych oferty, w szczególności w zakresie: a)oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679 z późn. zm.), b)pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, c)wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, d)wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska, e)powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia muszą potwierdzać, że wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia oraz to, że oplata transakcyjna w wysokości 0,01 zł brutto (słownie: jeden grosz) uwzględnia wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, o którym mowa jest w Rozdziale VI i XIII SIW Z, Załączniku nr 2 do SIW Z- Opis Przedmiotu Zamówienia oraz w Istotnych postanowieniach umowy - Załącznik nr 3 do SIWZ, a w szczególności: 1)koszt biletów lotniczych tj. koszt rezerwacji i wystawienia biletu, jego dostawę, monity o zbliżających się terminach wykupu biletów, oferowanie różnych wariantów połączeń, zorganizowanie i zabezpieczenie kompleksowej realizacji przedmiotu umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami lokalnymi krajów docelowych, koszty powtórzenia, zmiany rezerwacji, zwrotu oraz wymiany biletu, obsługi odwołań, reklamacji, odprawy i wszelkich interwencji związanych z obsługą podróży lotniczej jak i wszystkich innych elementów cenotwórczych związanych z należytym i zgodnym z SIWZ wraz z załącznikami do niej wykonaniem przedmiotu zamówienia; 2)koszt biletów kolejowych tj. koszt rezerwacji i wystawienia biletu, jego dostawę, monity o zbliżających się terminach wykupu biletów, oferowanie różnych wariantów połączeń, zorganizowanie i zabezpieczenie kompleksowej realizacji przedmiotu umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami lokalnymi krajów docelowych, koszty powtórzenia, zmiany rezerwacji, zwrotu oraz wymiany biletu, obsługi odwołań, reklamacji i wszelkich interwencji związanych z obsługą podróży jak i wszystkich innych elementów cenotwórczych związanych z należytym i zgodnym z SIW Z wraz z załącznikami do niej wykonaniem przedmiotu zamówienia 3)koszt procedury wizowania tj. skompletowanie i odbiór dokumentacji niezbędnej do wszczęcia procedury uzyskania wizy, złożenia w odpowiedniej placówce dyplomatycznej wymaganych dokumentów, dostarczenie dokumentów wizowych do miejsca i w terminie wskazanym przez Jednostkę oraz wszelkie inne koszty związane z należytym i zgodnym ze SIWZ wykonaniem przedmiotu zamówienia; 4)koszt rezerwacji hotelowych tj. koszt rezerwacji i zakupu miejsca noclegowego, koszty powtórzenia i zmiany rezerwacji, reklamacji oraz wszelkich dodatkowych opłat jak: kaucje, taksy zabezpieczające, opłaty klimatyczne i wszelkie inne koszty związane z należytym i zgodnym ze SIWZ wykonaniem przedmiotu zamówienia. 5)koszty zatrudnienia pracowników, w tym wynagrodzenia pracowników z uwzględnieniem kosztów poniesionych przez wykonawcę, 6)koszty opłat i podatków jakie wykonawca jest zobowiązany ponieść, 7)zysk wykonawcy. Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp polegające na wykazaniu prawidłowości kalkulacji złożonej oferty, nie mogą być zrealizowane tylko przez ogólne i niepoparte dowodami oświadczenie wykonawcy, iż cena nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia Wykonawcy muszą dotyczyć elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny oraz winny wskazywać elementy cenotwórcze np. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, rabaty, wynagrodzenia pracowników, koszty podwykonawców, koszty stałe jak energia, koszty zarządzania, koszty ubezpieczenia oraz zysk wykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest do szczegółowego wyjaśnienia, tj. przedstawienia powyższych składników ceny oferty i wykazania, które jej elementy w taki czy inny sposób skalkulowano, które z nich podlegały obniżeniu, i jaka była ku temu przyczyna, która jednocześnie miała wpływ na to, że wykonawca zaoferował znacznie niższą cenę. Ponadto zamawiający powołał się na treść art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i wskazał, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Niekonkretne i ogólnikowe wyjaśnienia zostaną potraktowane jako niezłożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co z kolei będzie skutkowało odrzuceniem oferty. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 7 sierpnia 2020 r. wykonawca PLL LOT udzielił wyjaśnień pismem z dnia 13 sierpnia 2020 r., do które zostały załączone dowody w postaci: aneksu do umowy LOT z GDS Amadeus (bez kwot), przykładowej umowy z siecią hotelową (z zamazaną kwotą prowizji), przykładowej umowy o pracę (z zamazaną wysokością prowizji) oraz załącznika do umowy o agencyjnej prowizji dodatkowej (z zamazanymi danymi Agenta). Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Z ugruntowanego orzecznictwa Izby dotyczącego przepisów ustawy Pzp regulujących przesłankę odrzucenia oferty wskazaną w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz postępowanie wyjaśniające poprzedzające podjęcie przez zamawiającego decyzji w tym zakresie (art. 90 ust. 1 – 3 ustawy Pzp) wynika, że w przypadku wystosowania przez zamawiającego do wykonawcy wezwania o złożenie wyjaśnień w przedmiocie ceny lub kosztu oferty na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia zamawiającemu kompletnych i konkretnych wyjaśnień, wraz z dowodami, odpowiadających treści wezwania zamawiającego. Nieprzedstawienie kompletnych i wystarczająco konkretnych wyjaśnień skutkuje ziszczeniem się przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Jak bowiem wynika wprost z przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zaistnienie przesłanki do odrzucenia oferty ma miejsce nie tylko wtedy, gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, lecz także wtedy, gdy wykonawca nie złożył wyjaśnień, przez co należy rozumieć również brak złożenia kompletnych i wystarczająco konkretnych wyjaśnień. Należy podkreślić, że o powyższym zamawiający poinformował wykonawcę PLL LOT w treści wezwania - nie tylko powołał się na przepisy art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, ale również bardzo wyraźnie zaznaczył, że wykonawca obowiązany jest do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień popartych dowodami, a niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku będzie skutkować zaistnieniem podstawy do odrzucenia oferty (końcowa część wezwania). Dokonując porównania treści wezwania i treści wyjaśnień, wraz z dowodami, udzielonych przez wykonawcę PLL LOT, Izba stwierdziła, że potwierdził się stawiany w odwołaniu zarzut, że wyjaśnienia (wraz z dowodami) wykonawcy PLL LOT nie czynią zadość wezwaniu wystosowanemu przez zamawiającego. Wyjaśnienia nie są one kompletne i wystarczająco konkretne. Ten sam zarzut trzeba podstawić w odniesieniu do dowodów złożonych na poparcie przedstawionych wyjaśnień. Przechodząc do kwestii szczegółowych należy wskazać, co następuje: Zamawiający w treści wezwania w sposób bardzo szczegółowy i konkretny określił zakres wyjaśnień, do których złożenia obowiązany wykonawca PLL LOT. Zamawiający wskazał, że oczekuje: 1) szczegółowego merytorycznego wyjaśnienia potwierdzającego, że istotne części składowe wpływające na cenę lub koszt nie są rażąco niskie, 2) dowodów potwierdzających wyjaśnienia oraz 3) kalkulacji ceny wskazanych we wstępie części składowych oferty. Zamawiający wymagał, aby wyjaśnienia potwierdzały, że opłata transakcyjna w wysokości 0,01 zł brutto uwzględnia wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia - zamawiający wymienił w treści wezwania nie tylko poszczególne kategorie kosztów, tj. koszt biletów lotniczych, koszt biletów kolejowych, koszt procedury wizowania, koszt rezerwacji hotelowych, koszty zatrudnienia pracowników, koszty opłat i podatków oraz zysk wykonawcy, ale także w przypadku pierwszych czterech kategorii kosztów – wskazał ich elementy składowe (bardzo szczegółowo). W treści wezwania zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia muszą dotyczyć elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny oraz winny wskazywać elementy cenotwórcze np. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, rabaty, wynagrodzenia pracowników, koszty podwykonawców, koszty stałe jak energia, koszty zarządzania, koszty ubezpieczenia oraz zysk wykonawcy. Wykonawca PLL LOT zobowiązany był do szczegółowego wyjaśnienia, tj. przedstawienia powyższych składników ceny oferty i wykazania, które jej elementy w taki czy inny sposób skalkulowano, które z nich podlegały obniżeniu, i jaka była ku temu przyczyna, która jednocześnie miała wpływ na to, że wykonawca zaoferował znacznie niższą cenę. Natomiast udzielając odpowiedzi na wezwanie zamawiającego: 1.Wykonawca PLL LOT oszacował kwotę wynagrodzenia, jakie spodziewa się otrzymać z tytułu realizacji zamówienia, jednakże wyłącznie w zakresie części zamówienia na bilety lotnicze. Oszacował średnią ceną biletu lotniczego na poziomie 2000 zł, jednakże nie wskazał na jakiej podstawie wartość ta została ustalona; 2.W odniesieniu do pozostałych usług (17.848 innych usług niż usługi dotyczące biletów lotniczych krajowych i zagranicznych – tj. usług dotyczących biletów kolejowych, polis ubezpieczeniowych, pośrednictwa wizowego) – wykonawca PLL LOT na rozprawie przyznał, że nie dokonywał szczegółowego szacowania wartości tych usług na potrzeby sporządzonej kalkulacji; 3.W ramach kategorii „Oszczędności i wpływy: 3.1.Wykonawca PLL LOT wprawdzie wskazał skalkulowaną wartość prowizji od obcych przewoźników (prowizja interline), jednakże nie przedstawił wyjaśnień w jaki sposób kwota ta została skalkulowana – wyjaśnienia i dowody zostały w tym zakresie przedstawione dopiero na rozprawie; 3.2.Wykonawca PLL LOT do kategorii wpływów zaliczył również oszczędności (obniżenie kosztów z tytułu korzystania z systemów rezerwacyjnych GDS oraz brak konieczności wypłaty przez PLL LOT prowizji dodatkowej pośrednikowi – agentowi), co, wobec zaniechania przedstawienia konkretnych wyjaśnień w tym zakresie, budzi poważne wątpliwości, o czym poniżej. Niezależnie od tego – prawidłowość wyliczeń w ww. zakresie nie została wyjaśniona, ani tym bardziej wykazana. 4.W ramach kategorii „Koszty”: 4.1.Wykonawca PLL LOT nie przedstawił danych w odniesieniu do poszczególnych kategorii kosztów wyszczególnionych w treści wezwania (koszt biletów lotniczych, koszt biletów kolejowych, koszt procedury wizowania, koszt rezerwacji hotelowych, koszt zatrudnienia pracowników oraz koszty opłat i podatków); 4.2.W odniesieniu do kosztów operacyjnych podana została jedynie łączna kwota kosztów, na które składają się koszty pracownicze oraz koszty mediów, narzędzi, lokalu oraz koszty GDS, jednakże nie podano kwot odnoszących się do poszczególnych kategorii kosztów. Nie wyjaśniono również w jaki sposób podane koszty zostały oszacowane. Wyjaśnienia co do sposobu obliczenia kosztów pracowniczych oraz kosztów mediów/narzędzi/lokalu zostały przedstawione dopiero na rozprawie; 5.W odniesieniu do złożonych dowodów: 5.1.Załączone do wyjaśnień dowody mają charakter fragmentaryczny; 5.2.Za niewystarczające należy uznać dowody jedynie przykładowe; 5.3.Przede wszystkim jednak nie może być uznany za dowód dokument, w którym zostały zamazane najważniejsze dla wyjaśnień informacje, takie jak wysokość wynagrodzenia czy kwota prowizji - przykładowa umowa o pracę (nie zawiera w ogóle kwoty wynagrodzenia pracownika), przykładowa umowy z siecią hotelową (z zamazaną kwotą prowizji); 5.4.Załączony do wyjaśnień dowód w postaci aneksu do umowy PLL LOT z GDS Amadeus jest nieprzydatny do zweryfikowania prawidłowości kalkulacji w zakresie kosztów GDS, gdyż nie zawiera żadnych kwot. Ponadto: 6.Pod przedstawionym zestawieniem wykonawca PLL LOT wskazał kwotę wynagrodzenia wykonawcy z uwzględnieniem relacji koszty – wpływy z tytułu realizacji umowy w pełnym zakresie: 244.168 zł. Jak można wnioskować z pozostałej treści wyjaśnień kwota ta jest wynikiem działania arytmetycznego (odejmowania): 459.875 zł (podana kwota oszczędności i wpływów) – 215.707 zł (podana kwota kosztów) = 244.168 zł. Jednakże sposób ustalenia tej kwoty, określonej jako „wynagrodzenie wykonawcy z uwzględnieniem relacji koszty – wpływy” jest niejasny, gdyż w istocie nie mamy tu do czynienia z relacją koszty – wpływy, lecz relacją koszty – (wpływy + oszczędności). Na ww. kwotę 459.875 zł składają się bowiem następujące kwoty: 1) 87.100 zł – prowizja od obcych przewoźników; 2) 107.494 zł – obniżenie kosztów z tytułu korzystania z systemów rezerwacyjnych (GDS); 3) ok. 258.330 zł – brak konieczności wypłaty przez LOT prowizji dodatkowej pośrednikowi – agentowi oraz 4) 6.951 zł – wpływy z opłaty transakcyjnej. Z pewnością kwota 107.494 zł mogłaby podlegać uwzględnieniu w tej kategorii, jeżeli w kategorii kosztów uwzględniona zostałaby pełna kwota, ponoszona w przypadku korzystania z pośrednictwa agenta (ok. 128.993 zł) i wtedy wartość szacowanych wpływów wyniosłaby ok. 21.499 zł. W jakiej wysokości koszty GDS zostały uwzględnione w ramach kategorii „koszty operacyjne” – tego jednak nie wiadomo, gdyż w tym zakresie podano jedynie łączną wartość kosztów operacyjnych. Wątpliwości budzi również zaliczenie do kategorii „wpływy” kwoty 258.330 zł, jako wartości kosztów, które wykonawca PLL LOT nie będzie obowiązany ponieść. Analizując treść wyjaśnień można jedynie wnioskować, że ma to związek z twierdzeniem zawartym w dalszym fragmencie wyjaśnień, gdzie mowa jest o wykorzystaniu i przeznaczeniu na realizację zamówienia „środków własnych LOT”, stanowiących oszczędności ze źródeł wskazanych powyżej, co tylko potęguje wątpliwości co do prawidłowości zaliczenia jako wpływów kwot stanowiących oszczędności z obniżenia kosztów z tytułu korzystania z systemów rezerwacyjnych (GDS) oraz braku konieczności wypłaty przez LOT prowizji dodatkowej pośrednikowi – agentowi. Fragmentaryczny charakter wyjaśnień w ww. zakresie nie pozwala na dokonanie oceny prawidłowości dokonanej przez wykonawcę PLL LOT wyceny. 7.W kolejnym fragmencie wyjaśnień ponownie podana została kwota stanowiąca „nadwyżkę wpływów nad kosztami”, tym razem w wysokości 253.303 zł, jednakże w jaki sposób kwota ta została obliczona – tego w treści wyjaśnień nie wskazano. 8.W dalszej części wyjaśnień wskazano również na prowizje pozyskiwane przez Spółkę LOT Travel, jednakże bez podania konkretnych informacji w tym zakresie. 9.W wyjaśnieniach pominięto jedne z kluczowych kwestii, tj. z jednej strony wartość udzielonych zamawiającemu upustów, a z drugiej wartość udzielonych wykonawcy PLL LOT (lub podwykonawcy) rabatów. Wykonawca PLL LOT na rozprawie stwierdził, że ma zawarte umowy z hotelami, w ramach których są zagwarantowane specjalne, niższe stawki i w związku z tym sprzedaż usług na rzecz zamawiającego będzie odbywać się z zyskiem pomimo zastosowanego opustu w wartości wskazanej w ofercie – zgodnie z twierdzeniami wykonawcy PLL LOT wartość prowizji od hoteli wynosi więcej niż 10%. Wyjaśnienia w powyższym zakresie nie zostały przedstawione w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego i w konsekwencji nie zostały również poparte żadnymi dowodami. 10.Posiadanie bezpłatnego narzędzia online dla użytkowników końcowych w ramach Amadeusza (zgodnie z twierdzeniami przedstawionymi na rozprawie) – nie została w wyjaśnieniach wykazana. Podsumowując należy stwierdzić, że potwierdził się stawiany w odwołaniu zarzut, że wyjaśnienia wykonawcy PLL LOT nie czynią zadość wezwaniu wystosowanemu przez zamawiającego. Wyjaśnienia nie są kompletne i wystarczająco konkretne, nie odnoszą się do znacznej ilości kwestii wskazanych w wezwaniu – ich fragmentaryczność nie pozwala na przeprowadzenie oceny dokonanej przez wykonawcę PLL LOT wyceny oferty. Ten sam zarzut potwierdził się w odniesieniu do dowodów załączonych wyjaśnień. Braki zarówno w zakresie wyjaśnień, jak i złożonych dowodów, uniemożliwiały zastosowanie w stosunku do oferty wykonawcy PLL LOT uzupełniającego wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wymaga również wskazania, że rozpoznając niniejszą sprawę Izba oparła się o przede wszystkim o materiał dowodowy w postaci dokumentacji postępowania, tj. w szczególności treść wezwania zamawiającego z dnia 7 sierpnia 2020 r. oraz treści odpowiedzi wykonawcy PLL LOT z dnia 13 sierpnia 2020 r. (wyjaśnienia wraz z załączonymi dowodami). W przypadku zarzutów odnoszących się do podstawy odrzucenia oferty wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp kluczowe znaczenie ma treść wyjaśnień wykonawcy w zestawieniu z treścią wezwania zamawiającego. Wykazanie przez wykonawcę, że zaoferowana przez niego cena (lub koszt) nie jest rażąco niska (niski) ma mieć miejsce w toku postępowania o udzielenie zamówienia, a nie w trakcie postępowania odwoławczego. Postępowanie odwoławcze ma charakter wtórny wobec postępowania wyjaśniającego przeprowadzanego w trybie art. 90 ust. 1 – 3 ustawy Pzp. W odniesieniu do dokumentów złożonych w toku postępowania przez odwołującego i wykonawcę PLL LOT Izba uznała, że w przewarzającej mierze nie mają one dla sprawy istotnego znaczenia. Część z tych dokumentów jedynie w luźny sposób odnosiła się do treści wyjaśnień wykonawcy PLL LOT (w szczególności dokumenty złożone przez odwołującego za pismem przewodnim z dnia 18 listopada 2020 r., za wyjątkiem tłumaczenia przysięgłego memorandum, referencje złożone przez wykonawcę PLL LOT na rozprawie w dniu 19 listopada 2020 r., informacje z otwarcia ofert złożone przez wykonawcę PLL LOT na rozprawie w dniu 2 listopada 2020 r.). Dowody składane na potwierdzenie wysokości prowizji interline nie miały istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, gdyż prawidłowość dokonanego w tym zakresie wyliczenia powinna zostać wykazana przez wykonawcę PLL LOT w ramach wyjaśnień z dnia 13 sierpnia 2020 r. Złożone przez odwołującego na rozprawie w dniu 2 listopada 2020 r. dowody w postaci wydruków ze stron internetowych Orbis S.A. oraz Grupy Accor potwierdzały twierdzenia odwołującego przedstawiane w tym zakresie, jednakże nie miały one przesądzającego znaczenia dla niniejszej sprawy. Kluczowe znaczenie miały w tym zakresie braki w wyjaśnieniach złożonych przez wykonawcę PLL LOT. Tę samą uwagę należy poczynić w odniesieniu do dowodu dotyczącego narzędzie on line dla Jednostek. Natomiast w odniesieniu do załączonego do odwołania dowodu na potwierdzenie pobierania przez PLL LOT wysokich opłat transakcyjnych w przypadku obsługi transakcji przez kasjera lotniczego – Izba dała w tym zakresie wiarę wyjaśnieniom złożonych na rozprawie przez wykonawcę PLL LOT. Wobec ustalenia w toku rozprawy, że zamawiający udostępnił odwołującemu treść wyjaśnień wykonawcy PLL LOT w pełnym zakresie, Izba uznała, że podniesiony w tym zakresie zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 3 ustawy Pzp (z ostrożności, gdyby okazało się, że zamawiający nie udostępnił całej treści wyjaśnień) - nie wchodził w zakres zarzutów podlegających rozpoznaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: …..……………….. …

…Sygn. akt: KIO 2474/20 ........ WYROK z dnia 27 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2020 r. przez Odwołującego – GALAXY Systemy Informatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Fabryczna 13 lok. 1, 65-410 Zielona Góra w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Centrum Obsługi Administracji Rządowej, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa, działający w imieniu i na rzecz jednostek: Biuro do Spraw Substancji Chemicznych, Biuro Rzecznika Prawa Pacjenta, Centrum Obsługi Administracji Rządowej, Dolnośląski Urząd Wojewódzki, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad wraz z Oddziałami, Generalna Dyrekcja Ochrony Środowiska, Główny Inspektorat Farmaceutyczny, Główny Inspektorat Jakości Handlowej Artykułów Rolno-Spożywczych, Główny Inspektorat Ochrony Roślin i Nasiennictwa, Główny Inspektorat Ochrony Środowiska, Główny Inspektorat Sanitarny, Główny Inspektorat Transportu Drogowego, Główny Inspektorat Weterynarii, Główny Urząd Geodezji i Kartografii, Główny Urząd Miar, Główny Urząd Nadzoru Budowlanego, Główny Urząd Statystyczny, Kancelaria Prezesa Rady Ministrów, Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej, Kujawsko-Pomorski Urząd Wojewódzki, Lubelski Urząd Wojewódzki w Lublinie, Lubuski Urząd Wojewódzki w Gorzowie Wielkopolskim, Łódzki Urząd Wojewódzki w Łodzi, Małopolski Urząd Wojewódzki w Krakowie, Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie, Ministerstwo Cyfryzacji, Ministerstwo Edukacji Narodowej, Ministerstwo Energii, Ministerstwo Finansów, Ministerstwo Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej, Ministerstwo Infrastruktury, Ministerstwo Inwestycji i Rozwoju, Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego, Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego, Ministerstwo Obrony Narodowej, Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii, Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju Wsi, Ministerstwo Sportu i Turystyki, Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji, Ministerstwo Spraw Zagranicznych, Ministerstwo Sprawiedliwości, Ministerstwo Środowiska, Ministerstwo Zdrowia, Naczelna Dyrekcja Archiwów Państwowych, Opolski Urząd Wojewódzki w Opolu, Państwowa Agencja Atomistyki, Podkarpacki Urząd Wojewódzki w Rzeszowie, Podlaski Urząd Wojewódzki w Białymstoku, Pomorski Urząd Wojewódzki w Gdańsku, Rządowe Centrum Bezpieczeństwa, Rządowe Centrum Legislacji, Śląski Urząd Wojewódzki w Katowicach, Świętokrzyski Urząd Wojewódzki w Kielcach, Urząd do Spraw Cudzoziemców, Urząd do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych, Urząd Komunikacji Elektronicznej, Urząd Lotnictwa Cywilnego, Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Urząd Patentowy Rzeczpospolitej Polskiej, Urząd Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej, Urząd Regulacji Energetyki, Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, Urząd Transportu Kolejowego, Urząd Zamówień Publicznych, Warmińsko-Mazurski Urząd Wojewódzki w Olsztynie, Wielkopolski Urząd Wojewódzki w Poznaniu, Wyższy Urząd Górniczy, Zachodniopomorski Urząd Wojewódzki w Szczecinie, przy udziale Wykonawcy – Suntar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Boya Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania; 2.2zasądza od Odwołującego – GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego – Centrum Obsługi Administracji Rządowej kwotę 3.600,00 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt:KIO 2474/20 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – Centrum Obsługi Administracji Rządowej, działającego w imieniu i na rzecz jednostek w celu zawarcia umowy ramowej na dostawę urządzeń biurowych (nr postępowania 2019/2), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 22.02.2019r., 2019/S 038-085138, wobec ponownej czynności oceny ofert dla części II i III zamówienia, zakończonej wyborem oferty najkorzystniejszej (SUNTAR Sp. z o.o.) Wykonawca GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. wniósł w dniu 28 września 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2474/20). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1.art. 7 w zw. z art. 8 i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia dokumentów wskazanych przez Odwołującego; 2.art. 7 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny ofertowej; 3.art. 7 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego w zakresie „krotności”, tj. dokonanie oceny oferty w której uwzględniono koszt materiałów eksploatacyjnych umożliwiające wydruk minimum 400 000 stron zamiast kosztów materiałów eksploatacyjnych umożliwiające wydruk minimum 300 000 stron; 4.art. 7 w zw. z art. 91 ust. 1 i 92 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania badania i oceny wszystkich ofert w taki sam sposób, w tym samym czasie i poprzestanie na ocenie oferty Suntar w oderwaniu od postanowień siwz i pozostałych ofert; 5.art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Suntar pomimo, iż okres związania ofertą minął, a Suntar nie złożył oświadczenia o przedłużeniu tego okresu; ewentualnie 6.art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo tego, że jego wykonanie i prowadzenie nie leży w interesie publicznym i jednocześnie postępowania jest obarczone wadą polegającą na tym, iż w postępowaniu nie ma ofert porównywalnych, przy czym brak porównywalności wynika z faktu, iż w siwz pozwalała na różny sposób skalkulowania ceny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny oferty Suntar Sp. z o.o., nakazanie poprawienia oferty Odwołującego (zmniejszenia) w zakresie ilości materiałów eksploatacyjnych z ewentualnym uprzednim wezwaniem do wyjaśnień, nakazanie odrzucenia oferty Suntar w II i III części zamówienia, nakazanie udostępnienia korespondencji prowadzonej z Wykonawcą Suntar w ramach przedmiotowego postępowania od momentu złożenia przez Suntar skargi do Sądu Okręgowego w Warszawie. Ewentualnie o nakazanie wezwania Suntar do złożenia dokumentów wymaganych w rozdziale IX ust. 1 pkt 2 siwz, ewentualnie nakazanie unieważnienia postępowania w części III zamówienia i nałożenie kary na Zamawiającego, o której mowa w art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. b) siwz. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wynikach powtórzonej czynności oceny ofert w dniu 18.09.2020 r. drogą elektroniczną. Uzasadnienie zarzutów. Zamawiający podpisał umowy ramowe z Wykonawcami, których oferty zostały uznane za najkorzystniejsze w częściach zamówienia: I (drukarki), II (skanery i drukarki przenośne) i III (urządzenia wielofunkcyjne). Czynność Zamawiającego stanowiła wykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 13.08.2019r. w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 1399/19 i KIO 1400/19. Wykonawca Suntar Sp. z o.o. w dniu 2.09.2020r. zaskarżył wyrok KIO w sprawie o sygn. akt KIO 1400/19 do Sądu Okręgowego w Warszawie. W dniu 28.05.2020r. Sąd Okręgowy w Warszawie wydał wyrok (sygn. akt XXIII Ga 1548/19), którym zmienił wyrok w sprawie KIO 1400/19 nakazując Zamawiającemu poprawienie innej omyłki w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 w zakresie szerokości taśmy barwiącej oraz powtórzenie czynności oceny oferty Suntar w zakresie części II oraz III zamówienia. Zamawiający pismem z dnia 11.08.2020r. zawiadomił o unieważnieniu czynności odrzucenia spółki Suntar Sp. z o.o. w ramach części II i III zamówienia. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Suntar w części II i III zamówienia przedstawiając ponowną ocenę punktową ofert wykonawców kwalifikując do zawarcia umowy ramowej: w części II wykonawców: Egida IT Solutions Sp. z o.o., Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o., Suntar Sp. z o.o., a w części III wykonawców: Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o., Suntar Sp. z o.o. Zarzut nieporównywalności ofert w zakresie części III zamówienia i unieważnienie postępowania. Zgodnie z siwz wymagane było dołączenie do oferowanych urządzeń drukujących materiałów eksploatacyjnych umożliwiających wydrukowanie 300 000 stron A4, a po zmianie dokonanej odpowiedzią na pytanie nr 18 z dnia 18.03.2019r. – minimum 400 000 stron (rozdział VI podrozdział 1 ust. 4 pkt a siwz). Wykonawcy, z pominięciem Suntar nanieśli w formularzu oferty właściwą ilość materiałów eksploatacyjnych, tj. 400 000 str. A4. Po wyroku SO w Warszawie Zamawiający dokonał ponownej oceny oferty Suntar dokonując jej wyboru, co nie zostało nakazane wyrokiem Sądu. Czynność wyboru, zdaniem Odwołującego jest krzywdząca dla tych wykonawców, którzy skalkulowali koszt dla 400 tyś. kopii, gdyż Suntar skalkulował koszty dla 300 tyś kopii. Tym samym do umowy ramowej zakwalifikowane zostały dwie nieporównywalne oferty. Koszt materiałów eksploatacyjnych potrzebnych na wydrukowanie 100.000 stron A4, którymi różnią się od siebie w skutek błędu Zamawiającego obie oferty, jest na tyle wysoki, iż nie zezwoli Odwołującemu na konkurowanie ze spółką Suntar na etapie postępowań wykonawczych. Okoliczność ta wyczerpuje przesłankę do unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp. Zamawiający powinien był doprowadzić do porównywalności ofert, tj. przyjąć taką samą ilość materiałów eksploatacyjnych (400 000 str. A4 lub 300 000 str. A4) i poprawić omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ponieważ Sąd nakazał ponowną ocenę ofert to Zamawiający nie może poprzestać na ocenie jedynie oferty Suntar – musi oceniać wszystkie złożone i dotychczas nieodrzucone oferty, czego Zamawiający zaniechał. Zamawiający powinien przyjąć, tak jak w przypadku oferty Suntar, ilość materiałów eksploatacyjnych umożliwiających wydruk minimum 300 000 str., a jeżeli uznał, iż nie ma możliwości poprawienia oferty Odwołującego, powinien unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp. Zarzut zaniechania udostepnienia korespondencji dokonanej pomiędzy Zamawiającym a Suntar Sp. z o.o. Do chwili złożenia niniejszego odwołania Zamawiający nie odpowiedział na wniosek Odwołującego o udostępnienie korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Spółką Suntar od momentu skierowania skargi do Sądu Okręgowego w Warszawie. Zamawiający zobowiązany był, zgodnie z rozdziałem IX ust. 1 pkt 2 siwz wezwać Wykonawcę Suntar do przedłożenia wymaganych oświadczeń i dokumentów. Odwołujący zakłada, że tych czynności Zamawiający nie dokonał. Prawdopodobnie Spółka Suntar nie dokonała również przedłużenia terminu związania ofertą. W tych okolicznościach dokonywanie procesu badania, oceny i wyboru oferty Suntar było niedopuszczalne. Zarzut niewezwania do uzupełnienia dokumentów W związku z brakiem udostępnienia korespondencji Zamawiającego ze Spółka Suntar Sp. z o.o. Odwołujący domniemywa, iż taka korespondencja nie była prowadzona. Tym samym Spółka Suntar Sp. z o.o. nie była wzywana do dostarczenia wymienionych w rozdziale IX ust. 1 pkt 2 siwz dokumentów. Zarzut nieprzedłużenia terminu związania ofertą. W związku z brakiem udostepnienia korespondencji Zamawiającego ze Spółką Suntar Sp. z o.o. Odwołujący domniemywa, iż wykonawca nie przedłużył terminu związania ofertą. Jeżeli okres związania ofertą upłynął, to złożenie oświadczenia o „gotowości” do wykonania zamówienia jest niczym innym jak złożeniem nowej oferty na tych samych warunkach. Aby Zamawiający mógł dokonać skutecznego wyboru oferta musi istnieć. Oferta Suntar może być wybrana, jeżeli od dnia złożenie oferty w sposób ciągły i nieprzerwany był związany ofertą. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający wskazał na zrealizowanie wniosku Odwołującego w przedmiocie udostępnienia korespondencji prowadzonej z Wykonawcą Suntar Sp. z o.o. i udostępnienie w dniu 21.10.2020r. żądanych informacji. Zamawiający po wyroku Sądu Okręgowego nie mógł dokonać zmiany w treści oferty Odwołującego, która stanowi załącznik do zawartych umów ramowych, których zawarcie kończyło etap postępowania. Zgodnie z zacytowanym fragmentem uzasadnienia wyroku, nie jest możliwe kwestionowanie czynności związanych z oceną ofert wykonawców, z którymi Zamawiający zawarł umowy ramowe. Zamawiający wykonał orzeczenie Sądu, którego sentencja dotyczyła wyłącznie oferty Suntar Sp. z o.o., tj. poprawienia innej omyłki w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i powtórzenia czynności oceny oferty Suntar w części II i III zamówienia. Zamawiający nie był uprawniony do ponownego zbadania oferty Suntar i ograniczył się do dokumentów, o jakich mowa w rozdziale IX ust. 1 pkt 2 siwz. W ocenie Zamawiającego upływ terminu związania ofertą nie stanowi przeszkody w zawarciu umowy ramowej oraz wykonawczej, na poparcie czego przywołał szereg orzeczeń KIO i sądów powszechnych oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Zamawiający nie widzi przeszkód do tego aby podpisać umowę ramową z Wykonawcą Suntar Sp. z o.o. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca Suntar Sp. z o.o. Odwołujący cofnął jeden zarzut, tj. dotyczący zaniechania udostępnienia korespondencji prowadzonej z Wykonawcą Suntar Sp. z o.o. po wydaniu wyroku przez Sąd Okręgowy w Warszawie. Stanowisko Izby. Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz. 1020), zwanej dalej „Ustawą”. Izba uznała, iż Odwołujący jako wykonawca, który obecnie realizuje zamówienia wykonawcze na podstawie zawartej umowy ramowej posiada interes w uzyskaniu zamówień udzielanych w tej procedurze. Ustalenie kręgu podmiotów, które mogą ubiegać się o zamówienia wykonawcze, a przede wszystkim warunków granicznych, na jakich będą składane oferty wykonawcze wpływa bezpośrednio na interes wykonawcy. W przypadku zawarcia dodatkowej umowy ramowej Odwołujący znajdzie się w gorszej sytuacji, gdyż będzie musiał konkurować o zamówienie z większą liczbą wykonawców, co może bezpośrednio wpływać na wybór oferty najkorzystniejszej i decyzje o udzieleniu zamówienia. W tym stanie rzeczy spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania odwołania. W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w szczególności czynności powtórzonych przez Zamawiającego w wykonaniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28.05.2020 r. (sygn. akt XXIII Ga 1548/19), Izba ustaliła stan faktyczny sprawy w zakresie objętym zarzutami. Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w celu zawarcia umów ramowych, na podstawie, których Zamawiający udziela aktualnie zamówień wykonawczych. Z uwagi na przebieg wcześniejszych czynności procesowych, w tym dotyczących postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1399/19 i KIO 1400/19 i wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie zmieniającego wyrok KIO z dnia 13.08.2019r. w części dotyczącej sprawy o sygn. akt KIO 1400/19, Zamawiający zawarł w dniu 20.09.2019 r. umowy ramowe z dwoma podmiotami, tj. Odwołującym – Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o. (Część II i III zamówienia) oraz Wykonawcą Egida IT Solutions Sp. z o.o. (Część II zamówienia) na okres 24 miesięcy. Na podstawie tych umów realizowane są zamówienia wykonawcze. W między czasie czynność odrzucenia oferty Suntar Sp. z o.o. w części II i III została uchylona w drodze środków zaskarżenia. Wyrokiem z dnia 28.05.2020r. Sąd Okręgowy w Warszawie zmienił w pkt 1 sentencji wyrok KIO z dnia 13.08.2019r., sygn. akt KIO 1400/19 w części i unieważnił czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Suntar Sp. z o.o. w zakresie części II i III zamówienia. Sąd nakazał Zamawiającemu poprawienie innej omyłki w treści oferty Suntar Sp. z o.o. na część II zamówienia (lit. a) i nakazał powtórzenie czynności oceny oferty Suntar Sp. z o.o. w zakresie części II i III zamówienia (lit. b). Sąd podzielił koszty postępowania pomiędzy obie strony (lit. c) oraz oddalił skargę w pozostałej części (lit. d). Zamawiający pismem z dnia 11.08.2020r. unieważnił czynność polegającą na odrzuceniu oferty Suntar Sp. z o.o. w ramach części II i III zamówienia, a w dniu 18.09.2020r. powiadomił wykonawców, którzy złożyli oferty o wyniku powtórzonej czynności oceny oferty Suntar Sp. z o.o. Na skutek wykonania czynności nakazanych wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie Zamawiający przyznał tej ofercie 80,82 pkt w części II oraz 100 pkt w części III. Zamawiający przedstawił ponowną ocenę punktową ofert wykonawców, z którymi zostały zawarte umowy ramowe z uwzględnieniem punktacji przyznanej ofercie Suntar Sp. z o.o. (w części II – trzy oferty, w części III – dwie oferty). Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba oddaliła odwołanie w całości. W niniejszej sprawie zasadniczymi dla oceny czynności podjętych przez Zamawiającego są rozważania Sądu Okręgowego w Warszawie, w zakresie dotyczącym orzekania w sprawie, w której postępowanie zostało już zakończone. Ponieważ Zamawiający zawarł umowy ramowe z częścią wykonawców, których wybór ofert nie został skutecznie zakwestionowany, postępowanie prowadzone w celu zawarcia umów ramowych zostało zakończone. Jednocześnie na skutek wyroku sądu Zamawiający zobowiązany został do powtórzenia czynności oceny oferty odrzuconej na część II i III zamówienia, w tym poprawienia omyłki w jej treści. Sąd szczegółowo odniósł się do charakteru umowy ramowej, której zawarcie kończyło czynności Zamawiającego w postępowaniu. Sąd wskazał m.in., iż zawarcie umowy w kształcie wynikającym z art. 2 pkt 9a Ustawy po stronie Zamawiającego rodzi jedynie uprawnienie do udzielenia zamówień realizacyjnych lub zlecenia realizacji zamówienia na warunkach określonych w umowie ramowej. W związku z tym zamawiający może udzielić zamówienia na ten sam przedmiot w innym „typowym” postępowaniu. Ponadto nawet wówczas, gdyby zobowiązał się względem wykonawców (wykonawcy), z którym zawarł umowę ramową, że nie udzieli zamówienia objętego jej zakresem innemu wykonawcy, to odpowiadałby jedynie odszkodowawczo za niewykonanie zobowiązania (…) przepis art. 2 pkt 9a Pzp odnosi się do istoty umowy ramowej i wskazuje, że jej celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą, a nie muszą zostać udzielone w ramach zaspokojenia indywidualnych potrzeb zamawiającego. W konkluzji, sąd wskazał, że skoro zawarcie umowy ramowej jedynie uprawnia zamawiającego do zawarcia umów wykonawczych, to nawet sygnowanie umów ramowych nie kończy Postępowania (…) zawarcie umowy ramowej stanowi jedynie etap wstępny większej konstrukcji służącej do nabywania dostaw, usług czy towarów. Sąd uznał, iż nie jest możliwe kwestionowanie czynności Zamawiającego, które doprowadziły do zawarcia umów ramowych, wskazując jednocześnie na brak przeszkód w zbadaniu, czy odrzucenie oferty skarżącej było zasadne – brak przeszkód prawnych do weryfikacji, czy w kręgu podmiotów (wykonawców) nie powinna znaleźć się też skarżąca spółka – na tej płaszczyźnie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wciąż trwa. W niniejszej sprawie wiążącym jest również ustalenie sądu dotyczące wymaganej wydajności wkładów - minimalnej ilości kopii wskazanej w załączniku do siwz, tj. ilości ustalonej na poziomie 300 tyś. stron. Przenosząc powyższe na ocenę zasadności aktualnie podniesionych zarzutów należy zauważyć, iż główną tezą w odwołaniu jest twierdzenie Odwołującego, iż Zamawiający w ramach wykonania czynności nakazanych wyrokiem sądu nie był uprawniony do zawarcia umowy ramowej z kolejnym wykonawcą, do czego doprowadzi utrzymanie decyzji o ponownej ocenie oferty Suntar Sp. z o.o. Odwołujący w tym zakresie odnosił się do formalnej przeszkody, jaka miała wynikać z zakresu czynności nakazanych w sentencji orzeczenia, tj. braku nakazu wyboru oferty Suntar Sp. z o.o., jak również materialnej przeszkody wynikającej z braku porównywalności ofert, w których przyjęto różne wielkości kopii możliwych do wykonania z użyciem zaoferowanych materiałów eksploatacyjnych dla urządzeń drukujących objętą częścią III zamówienia oraz upływu terminu związania ofertą. Oddalając odwołanie w całości Izba uznała, iż czynności dotyczące oceny ofert wykonawców zakończyły się zawarciem umów ramowych, co odniosło swój skutek wyłącznie w odniesieniu do dwóch ofert: Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o. (część II i III) oraz Egida IT Solutions Sp. z o.o. (część II). W odniesieniu do wykonawcy, którego ofertę Zamawiający odrzucił, jednak zostało to objęte odwołaniem, a następnie skargą na wyrok KIO, czynności w postępowaniu formalnie nie zakończyły się, co pozwala uznać, iż postępowanie wobec tej oferty mogło być kontynuowane. Potwierdza to również stanowisko sądu, który nakazał Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny tej oferty, w tym korektę omyłki, co Zamawiający uczynił informując o wyniku powtórzonych w postępowaniu czynności, w zestawieniu z pozostałymi ofertami, przyjętymi już wcześniej do oceny. Należy podkreślić, iż powtórzona czynność oceny oferty Suntar Sp. z o.o. nie miała wpływu na wynik zakończonej oceny ofert wykonawców, z którymi Zamawiający zawarł i realizuje aktualnie umowy ramowe. Ustalenie punktów uzyskanych przez ofertę Suntar Sp. z o.o. musiało być poprzedzone zestawieniem tej oferty z pozostałymi w kryteriach oceny ofert. W ocenie Izby tylko taki wymiar miała informacja z dnia 18.09.2020r. dotycząca ilości punktów, jakie uzyskały pozostałe oferty po włączeniu do punktacji oferty Suntar Sp. z o.o. Ma to dalszą konsekwencję dla żądań Odwołującego, w których wskazywał na konieczność poprawienia w jego ofercie omyłki dotyczącej ilości kopii stron przyjętej do wyceny dla urządzenia Typ 9 (urządzenie wielofunkcyjne monochromatyczne A3 z finisherem) objętego częścią III zamówienia. Wykonawca wskazywał na konieczność wystąpienia przez Zamawiającego o wyjaśnienie wysokości ceny, jaka uwzględniałaby zmniejszoną ilość kopii z 400 tyś str. do 300 tyś str. (pkt 30 specyfikacji technicznej) i na tej podstawie ustalenia poprawnej ceny skalkulowanej na porównywalnych warunkach realizacji świadczenia. Izba uznała żądanie to za niezasadne zarówno z przyczyn formalnych – ocena tej oferty została zakończona i Zamawiający nie ma możliwości powrotu do badania oferty Odwołującego, jak i merytorycznych związanych z zastosowaniem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy w okolicznościach wskazanych przez Odwołującego. Ponownie należy wrócić do rozważań sądu, w których sąd jednoznacznie wypowiedział się co do zakończenia czynności w postępowaniu wobec ofert wykonawców, z którymi zawarte zostały już umowy ramowe. Sąd uznał, iż nie jest możliwe kwestionowanie czynności Zamawiającego, które doprowadziły do zawarcia umów ramowych, co należy rozumieć jako brak możliwości korekty tych czynności na obecnym etapie postępowania, które toczyć może się wyłącznie w odniesieniu do oferty przywróconej do oceny w celu ustalenia kręgu podmiotów, którym Zamawiający będzie mógł zlecać zamówienia wykonawcze. Tylko w takim zakresie czynności Zamawiającego mogły być powtórzone. Po zawarciu umów ramowych z Odwołującym jednostki na rzecz, których postępowanie zostało przeprowadzone przystąpiły do realizacji swoich potrzeb, co potwierdziły swoimi oświadczeniami strony na rozprawie. Oznacza to, iż Zamawiający nie może dokonywać zmiany treści oferty Odwołującego, co oznaczałoby konieczność zmiany zawartych umowy z naruszeniem Ustawy. Niezależnie od wskazanych powyżej przeszkód formalnych, zmiana polegająca na zmniejszeniu ilości kopii z 400 tyś na 300 tyś str. nie mieściłaby się w kategorii omyłki podlegającej poprawieniu. Odwołujący do momentu wydania orzeczenia przez sąd nie wskazywał na swój błąd, czy też inną intencję, niż wyrażona w treści oferty, a dotyczącą wydajności materiałów eksploatacyjnych dostarczonych wraz z urządzeniem, pozwalających na wydrukowanie ilości minimum 400 000 stron A4. Szerokie orzecznictwo dotyczące stosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy wskazuje, iż dla wystąpienia omyłki konieczne jest stwierdzenie, iż wykonawca nieświadomie popełnił niezamierzony błąd, który nie prowadzi do istotnej zmiany treści oferty. W niniejszej sprawie Odwołujący nie popełnił błędu, a jedynie zastosował się do wytycznych Zamawiającego, które ulegały modyfikacjom. Ostateczna wartość, przyjęta również przez sąd określała ilość kopii na min. 300 tyś stron. Oznacza to, iż każda wartość powyżej nie świadczy o niezgodności treści oferty z siwz. Tym samym nie można mówić o niezgodności treści oferty z siwz, jak również stosować przepisów, które miałyby taką niezgodność usunąć. Izba oddaliła na tej podstawie również zarzut zaniechania unieważnienia postępowania prowadzonego w celu zawarcia umów ramowych, którego wada miała tkwić w przyjęciu do oceny ofert nieporównywalnych. Postępowanie prowadzone jest w celu zawarcia umów ramowych, które jak wskazał sąd nie nakładają jeszcze obowiązku zlecenia realizacji zamówienia, jak również nie stoją na przeszkodzie do tego, aby zamówienia wykonawcze były realizowane w innym „typowym” postępowaniu. Dopiero oferty składane w odpowiedzi na zgłaszane potrzeby będą prezentowały ostateczne ceny zakupu i to od wykonawców uzależnione będzie czy ofertę złożą i na jakich warunkach, mieszczących się w warunkach granicznych wyznaczonych zapisami umowy ramowej. Okoliczność dotycząca ilości kopii nie stanowi o wadzie postępowania, które sąd szeroko traktował, jako etap wstępny większej konstrukcji służącej do nabywania dostaw, usług czy towarów. Odwołujący stawiał tezę, iż na etapie ubiegania się o wykonanie zamówień wykonawczych jego pozycja będzie słabsza, gdyż warunki brzegowe (maksymalna wysokość ceny) uniemożliwią konkurowanie z Suntar Sp. z o.o. W ocenie Izby nie zostało to w żaden sposób uprawdopodobnione. Izba nie ma możliwości zbadania, jaki jest rzeczywisty wpływ ilości kopii na cenę zaoferowanego urządzenia, i czy ten element może decydować o istnieniu lub braku miejsca na konkurencję pomiędzy wykonawcami. Odnosząc się natomiast do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Suntar Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Ustawy z tej przyczyny, iż upłynął termin związania ofertą Izba uznała, iż Zamawiający mógł dokonać wyboru oferty, co do której czynności w postępowaniu uległy zawieszeniu do czasu wydania ostatecznego orzeczenia w sprawie odwołania o sygn. akt KIO 1400/19. Należy zauważyć, iż uzasadnienie tego zarzutu ma charakter blankietowy, gdyż Odwołujący nie przedstawia konkretnych faktów, a jedynie formułuje domniemanie z powodu braku udostępnienia przez Zamawiającego części korespondencji. Już po złożeniu odwołania Zamawiający odpowiedział na wniosek wykonawcy o udostępnienie dokumentów, co zaowocowało cofnięciem jednego z zarzutów odwołania. Mając dostęp do dokumentacji Odwołujący nie przedstawił żadnych okoliczności związanych z podstawą zarzutu. W ocenie Izby tak postawiony zarzut nie mógł być skuteczny, jednak mając na uwadze znaczenie jakie dla wyniku postępowania może mieć kwestia istnienia lub upływu terminu związania ofertą Izba prezentuje swoje stanowisko w tej materii. Przyjmując, iż termin związania ofertą uległ zawieszeniu do dnia wydania orzeczenia przez KIO w sprawie o sygn. akt KIO 1400/19, co miało miejsce 13.08.2019r., stan związania ofertą mógł na dzień rozpoznania niniejszego odwołania upłynąć. W okolicznościach spawy, w szczególności mając na uwadze, iż oferty składane w postępowaniu stanowią jedynie etap wstępny do uzyskania zamówienia publicznego, upływ tego terminu nie stał na przeszkodzie w wyborze oferty Suntar Sp. z o.o. Nie można pominąć okoliczności wyróżniającej niniejsze postępowanie, jaką było zarówno skuteczne złożenie skargi na wyrok KIO, jak również omówione powyżej znaczenie umowy ramowej, do której zawarcia prowadzić ma wybór oferty Suntar Sp. z o.o. Do czasu wydania orzeczenia przez Sąd oferta Suntar Sp. z o.o. była ofertą odrzuconą z postępowania, co stawia pod znakiem zapytania dopuszczalność podejmowania skutecznie jakichkolwiek czynności wobec tej oferty, w tym występowania o zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. Dotyczy to zarówno Zamawiającego, jak i Wykonawcy. W orzecznictwie wskazuje się na znaczenie terminu związania ofertą jako przesłanki ważności ofert z punktu widzenia istnienia zobowiązania do zawarcia umowy na warunkach określonych w ofercie (wyrok KIO z 23.10.2017r., sygn. akt KIO 2097/17). W postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej nie dochodzi do udzielenia zamówienia, a tym samym wybór oferty w postępowaniu nie jest równoznaczny z zawarciem umowy. Jak wskazał w orzeczeniu sąd zawarcie umowy ramowej nie prowadzi do powstania obowiązku udzielenia zamówienia wykonawcy, z którym zawarta została umowa ramowa, jak również nie precyzuje ostatecznych warunków umowy realizacyjnej. Ponieważ Zamawiający nie dokonywał żadnych innych czynności, niż nakazane wyrokiem sądu, w ocenie Izby nie zachodziła podstawa do odrzucenia oferty, która od początku była ofertą poprawną i mogła być uznana za najkorzystniejszą. Podsumowując Izba oddaliła odwołanie uznając powtórzoną czynność za zgodną z Ustawą, gdyż formalnie ocena oferty Suntar Sp. z o.o. może zakończyć się zawarciem umowy ramowej. Istotnym w sprawie pozostaje, iż samo zawarcie umowy ramowej nie jest równoznaczne z udzieleniem zamówienia i prowadzi jedynie do ustalenia warunków na jakich zamówienie publiczne może zostać udzielone po wcześniejszym uzyskaniu zlecenia jego wykonania lub zaproszenia do składania ofert. Dopiero na skutek zamówień wykonawczych z wykonawcą, który zaoferuje ofertę najkorzystniejszą zostanie udzielone zamówienie – zostanie zawarta umowa na dostawę urządzeń. Skoro umowy ramowe zawarte zostały na okres 24 miesięcy, do upływu tego terminu możliwe jest „doproszenie” wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu mającym na celu wyłonienie wykonawców, z którymi Zamawiający zawrze umowy ramowe. Ważnym pozostaje, że samo zawarcie umowy ramowej nie nakłada na Zamawiającego obowiązku udzielenia zamówień wykonawczych, jeżeli takie potrzeby nie wystąpią, lub jak może mieć to miejsce w niniejszej sprawie, upłynie termin 24 miesięcy ważności umów ramowych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 w . ze zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis oraz koszty Zamawiającego poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika ustalone na podstawie rachunków złożonych przed zamknięciem rozprawy, ograniczając je wysokości określonej w przepisach wykonawczych i obciążyła nimi Odwołującego. Przewodniczący: ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2060/20 WYROK z dnia 7 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Emil Kuriata Małgorzata Matecka Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN Sp. z o.o.,PN-W MS Sp. z o.o.,z siedzibą lidera konsorcjum: Aleja Krakowska 110/114, 00-971 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa, przy udziale wykonawcy: REMONDIS Sp. z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie wykonawcy Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z postępowania oraz odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Remondis Sp. z o.o., c)powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa, i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN Sp. z o.o.,PN-WMS Sp. z o.o., z siedzibą lidera konsorcjum: Aleja Krakowska 110/114, 00-971 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ​ w m. st. Warszawie sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – konsorcjum ​ w składzie: Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o., PN-WMS sp. ​ z o.o., z siedzibą lidera konsorcjum: Aleja Krakowska 110/114, 00-971 Warszawa, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Członkowie: ………………………… ………………………… Sygn. akt: KIO 2060/20 Uzasadnienie Zamawiający, Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o., prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 55 690 Mg”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 maja 2020 r. pod nr 2201292020. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN Sp. z o.o.,PN-WMS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wnieśli odwołanie wobec czynności Zamawiającego z dnia 12.08.2020 r., tj. wyboru jako najkorzystniejszej - oferty złożonej przez REMONDIS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wobec: 1)zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Remondis Sp. z o.o. pomimo, iż ww. oferta pozostaje sprzeczna z wymogami wynikającymi z pkt 16 OPZ, cz. II SIW Z w związku z art. 23 ust. 10 pkt 3 ustawy o odpadach, oraz z §1 ust. 3 IPU cz. V SIW Z, albowiem wskazany w złożonym przez ww. wykonawcę oświadczeniu punkt przeładunkowy dla bioodpadów (kody ex 20 01 08 oraz 20 01 08) jest prowadzony przez Remondis Sp. z o.o., który nie prowadzi instalacji do przetwarzania bioodpadów, w tym do przetwarzania odpadów w procesie przetwarzania R3, oraz nie posiada w tym zakresie stosownych uprawnień; 2)zaniechania wykluczenia Remondis Sp. z o.o. z postępowania, pomimo, iż wykonawca ten złożył lekkomyślnie lub w następstwie niedbalstwa samodzielnie swoją ofertę, oświadczając w pkt 1 Formularza oferty, iż spełnia „wszystkie wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia”, gdy z okoliczności wynika że nie spełnia on wymagań wynikających z pkt 16 OPZ, cz. II SIWZ oraz §1 ust. 3 IPU cz. V SIWZ, 3)zaniechania wezwania Remondis Sp. z o.o. do poprawienia błędu polegającego na wskazaniu podmiotu prowadzącego punkt przeładunkowy dla bioodpadów, który nie spełnia wymogów wynikających z pkt 16 OPZ, cz. II SIWZ oraz z §1 ust. 3 IPU, cz. V SIWZ; 4)zaniechania żądania wyjaśnień oraz informacji potwierdzających, iż Remondis Sp. z o.o. a)prowadzi instalację do przetwarzania bioodpadów (kody ex 20 01 08 oraz 20 01 08); b)posiada ważne zezwolenie uprawniające do przetwarzania bioodpadów (kody ex 20 01 08 oraz 20 01 08); - pomimo, iż z treści oświadczenia złożonego w formularzu stanowiącym załącznik nr 2 do SIW Z oraz z powszechnie znanych informacji wynika, że Remondis Sp. z o.o. takiej instalacji nie prowadzi, jak i nie posiada w tym zakresie stosownego zezwolenia. Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 1)art. 7 ust 1 w zw. z art. 38 ust 4 Pzp, poprzez uprzywilejowane traktowanie wykonawcy Remondis Sp. z o.o., polegające na niestosowaniu wobec tego wykonawcy bezwzględnych wymogów wynikających z pkt 16 OPZ cz. II SIW Z oraz §1 ust. 3 IPU cz. V SIW Z i zaniechanie zbadania spełnienia wymogów wynikających z ww. postanowień SIW Z, co w konsekwencji prowadzi do niedopuszczalnej zmiany SIW Z po upływie terminu składania ofert oraz naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2)art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp w zw. z pkt 16 OPZ, cz. II SIWZ oraz art. 23 ust 10 pkt 3 ustawy o odpadach, który nakłada na Zamawiającego bezwzględny obowiązek odrzucenia oferty złożonej przez Remondis Sp. z o.o. w sytuacji, w której wykonawca ten dwukrotnie złożył oświadczenie wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do SIW Z, w którym wskazał punkt przeładunkowy dla bioodpadów prowadzony przez Remondis Sp. z o.o., czyli przez podmiot, który nie prowadzi instalacji do przetwarzania bioodpadów, co stanowi naruszenie wymogu wynikającego z pkt 16 OPZ cz. II SIW Z w zw. z art. 23 ust. 10 pkt 3 ustawy o odpadach; 3)art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z pkt 16 OPZ, cz. II SIW Z oraz z §1 ust. 3 IPU, cz. V SIW który Z, nakłada na Zamawiającego bezwzględny obowiązek odrzucenia oferty złożonej przez Remondis Sp. z o.o. w sytuacji, w której wykonawca ten nie posiada zezwolenia do przetwarzania bioodpadów i nie spełnia w tym zakresie wymogów wynikających z IPU; 4)art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp, który nakłada na Zamawiającego obowiązek wykluczenia Remondis Sp. z o.o. z postępowania w sytuacji, w której wykonawca ten pomimo, iż nie spełnia wymogów pkt 16 OPZ, cz. II SIW Z oraz z §1 ust. 3 IPU, cz. V SIW Z albowiem nie prowadzi instalacji do przetwarzania bioodpadów oraz nie posiada w tym zakresie stosownych uprawnień do przetwarzania odpadów, złożył lekkomyślnie lub w następstwie niedbalstwa samodzielnie swą ofertę, oświadczając w pkt 1 Formularza oferty (cz. III SIW Z), iż spełnia „wszystkie wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia” oraz że „oferuje realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia”. 5)art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, które obligują Zamawiającego do wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert spośród wykonawców niepodlegających wykluczeniu, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, a więc z wyłączeniem oferty złożonej przez Remondis Sp. z o.o., która podlega odrzuceniu na podstawie art.. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp; 6)art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Remondis Sp. z o.o. do poprawienia błędu polegającego na wskazaniu podmiotu prowadzącego punkt przeładunkowy dla bioodpadów, który nie spełnia wymogów wynikających z pkt 16 OPZ, cz. II SIWZ oraz z §1 ust. 3 IPU, cz. V SIWZ; 7)art. 26 ust. 4 Pzp, polegającego na zaniechaniu żądania złożenia wyjaśnień oraz informacji potwierdzających, że Remondis Sp. z o.o. a)prowadzi instalację do przetwarzania bioodpadów; b)posiada ważne zezwolenie uprawniające do przetwarzania bioodpadów; - pomimo, iż z treści oświadczenia złożonego w formularzu stanowiącym załącznik nr 2 do SIW Z oraz z powszechnie znanych informacji wynika, iż Remondis Sp. z o.o. takiej instalacji nie prowadzi, jak i nie posiada w tym zakresie stosownego zezwolenia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, - odrzucenia oferty złożonej przez Remondis Sp. z o.o.; - wykluczenia Remondis Sp, z o.o. z postępowania; lub jako żądanie ewentualnie, zgłaszane jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez Izbę żądania zasadniczego w zakresie odrzucenia oferty lub wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania: - wezwania Remondis Sp. z o.o. na podstawie art, 26 ust. 3 Pzp do poprawienia oświadczenia złożonego na formularzu stanowiącym Załącznik nr 2 do SIW Z i wskazania wykonawcy posiadającego punkt przeładunkowy dla bioodpadów, prowadzony przez podmiot prowadzący instalację do przetwarzania bioodpadów, lub jako żądanie ewentualnie, zgłaszane jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez Izbę żądania oraz ewentualnego wezwania do poprawienia oświadczenia z art. 26 ust. 3 Pzp: - wezwanie Remondis Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, z których jednoznacznie będzie wynikać, iż: -wykonawca ten prowadzi instalację do przetwarzania bioodpadów wraz ze wskazaniem miejsca instalacji; -posiada ważne zezwolenie uprawniające do przetwarzania bioodpadów ze wskazaniem organu wydającego, datą wydania zezwolenia oraz jego numerem; a także zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji, zgodnie z właściwymi przepisami. Na podstawie art. 190 ust. 1 Pzp, Odwołujący wniósł o: 1)dopuszczenie dowodu z przesłuchania osoby wchodzącej w skład organu uprawnionego do reprezentowania Remondis Sp. z o.o. na okoliczność posiadania przez Remondis Sp. z o.o. instalacji do przetwarzania bioodpadów dla kodu odpadów 20 01 08 oraz ex 20 01 08 oraz posiadania stosownego zezwolenia na przetwarzanie tych bioodpadów, w celu potwierdzenia braku spełnienia wymogów, o których mowa w pkt 16 OPZ Cz. II SIWZ oraz §1 ust. 3 IPU, cz. V SIWZ; 2)wezwanie osoby wchodzącej w skład organu uprawnionego do reprezentowania Remondis Sp. z o.o. (zarządu) do osobistego stawiennictwa na rozprawie celem jej przesłuchania w charakterze uczestnika postępowania odwoławczego; 3) zobowiązanie Remondis Sp. z o.o. do złożenia ważnego zezwolenia na przetwarzanie bioodpadów (kody ex 20 01 08 oraz 20 01 08) - w przypadku zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez Remondis Sp .z o.o.; lub 3) zobowiązanie Remondis Sp. z o.o. do złożenia ważnego zezwolenia na przetwarzanie bioodpadów (kody ex 20 01 08 oraz 20 01 08) - w przypadku braku zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez Remondis Sp. z o.o. Odwołujący wyjaśnił, że o naruszeniu przepisów prawa przez Zamawiającego, Odwołujący powziął informację w dniu 12 sierpnia 2020 r., kiedy to zostało mu przesłane zawiadomienie o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę Remondis Sp. z o.o. W tym dniu Odwołujący mógł bowiem powziąć informację o niezgodnej z prawem ocenie spełniania wymogów wynikających z pkt 16 OPZ, cz. II SIW Z, §1 ust. 3 IPU oraz zaniechaniu odrzucenia z tego powodu oferty Remondis Sp. z o.o., albowiem dopiero w tym dniu Odwołujący uzyskał na podstawie art. 96 ust. 3 Pzp uprawnienie do wglądu w oświadczenia złożone przez Remondis Sp. z o.o. w dniach 9 lipca 2020 r. i 3 sierpnia 2020 r. złożone przez ww. wykonawcę w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z dnia 30.06.2020 r. oraz 31.07.2020 r., z których wynika jednoznaczna informacja o podmiocie prowadzącym punkt przeładunkowy w zakresie bioodpadów oraz o lokalizacji tego punktu. Tym samym, termin na wniesienie odwołania nie powinien być liczony od dnia 30.06.2020 r. w którym Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku badania złożonych ofert dokonanego w procedurze odwróconej na podstawie art. 24aa ust. 1 Pzp, albowiem w tym dniu nie były znane Zamawiającemu informacje dotyczące punktów przeładunkowych, a zatem zbadanie zgodności oferty z wymogami SIW Z w zakresie punktów przeładunkowych nie mogło być dokonane na ówczesnym etapie postępowania. Ponadto, Odwołujący nie miał wiedzy odnośnie korespondencji między Zamawiającym a Remondis Sp. z o.o. poprzedzającej decyzję o braku podstaw do odrzucenia oferty, a więc nie miał też informacji niezbędnych dla oceny prawidłowości dokonanych czynności. Odwołujący wskazał, że interes Odwołującego w złożeniu niniejszego odwołania jest oczywisty. Gdyby Zamawiający w sposób zgodny z wymogami ustawy Pzp zbadał treść oświadczenia złożonego przez Remondis Sp. z o.o. pod kątem zgodności z pkt 16 SIW Z, w konsekwencji, doprowadziłoby to do odrzucenia oferty złożonej przez Remondis Sp. z o.o. Odwołujący złożył kolejną najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu, a więc w przypadku podjęcia przez Zamawiającego czynności zgodnych z normami ustawy Pzp, tj. wykluczenia i odrzucenia oferty Remondis Sp. z o.o., oferta Odwołującego mogła zostać uznana za najkorzystniejszą. Na istnienie interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia nie ma wpływu fakt, iż cena jego oferty (podobnie, jak i wybranej oferty Remondis Sp. z o.o.) przekracza kwotę podaną przed otwarciem ofert, jaką Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (tak m.in. wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2395/15, wyrok KIO z dnia 3 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1025/15). Podobnie z orzecznictwa TSUE wynika, iż wykonawca ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów, nawet jeśli następstwem uwzględnienia odwołania byłoby unieważnienie postępowania (pkt 27 wyroku TSUE z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 Puligenica Facility Esco (PFE)). Złożenie oferty REMONDIS Sp. z o.o. niezgodnej z SIWZ: Wymogi Zamawiającego wynikające z pkt 16 OPZ, cz. II SIWZ: Zamawiający w pkt 16 OPZ, Część II SIW Z, nałożył na wykonawców wymóg„posiadania punktu/punktów przeładunkowych zapewniających możliwość przyjęcia wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia. spełniających wymogi określone w art. 23 ust. 10 pkt 2) i 3) ustawy o odpadach.” Wymóg posiadania punktu przeładunkowego wynika z potrzeby zapewnienia miejsca, w którym zbierane będą odpady zmieszane i bioodpady, w sytuacji, gdy: a)instalacje wskazane w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia będą znajdowały się poza granicami administracyjnymi województwa mazowieckiego, b)wystąpienia awarii instalacji wskazanych w oświadczeniu lub innej przyczyny uniemożliwiającej przyjmowanie odpadów, c)zmiany instalacji, o której mowa w pkt 18. W powyższych sytuacjach odpady obowiązkowo będą kierowane do punktów przeładunkowych. Jednocześnie Zamawiający nie wykluczył możliwości korzystania z punktów przeładunkowych w przypadku, gdy instalacje wskazane w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów, objętych przedmiotem zamówienia, będą znajdowały się w granicach administracyjnych województwa mazowieckiego. Ustalenia w tym zakresie (ilości i rodzaje odpadów, które będą dostarczane do poszczególnych instalacji i/lub punktów przeładunkowych), zgodnie z treścią pkt 17 OPZ, zostaną uzgodnione w trybie roboczym przez koordynatorów realizacji umowy. Dodatkowo, Zamawiający w pkt 4.12. SIW Z nałożył na wykonawcę wymóg osobistego wykonania zamówienia w części dotyczącej prowadzenia punktów przeładunkowych (nie dopuścił podwykonawstwa). Przepis art. 23 ust. 10 pkt 2) i 3) ustawy o odpadach, do którego odwołuje się pkt 16 OPZ, stanowi wyjątek od zakazu „zbiórki” odpadów komunalnych niesegregowanych (zmieszanych) i bioodpadów poza miejscem ich wytworzenia, który to zakaz został wyrażony w art. 23 ust. 2 pkt 5) i 6) tej ustawy. Mając na względzie definicję legalną „zbierania odpadów” ujętą w art, 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach, przepis art. 23 ust. 2 ustawy o odpadach, co do zasady, zakazuje gromadzenia odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania. Zasadniczo zatem niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i bioodpady powinny trafiać bezpośrednio do właściwej instalacji celem ich przetworzenia. Podobnie w wyroku W SA w Gliwicach z dnia 15 czerwca 2020 r., sygn. II SA/G1 148/20 w odniesieniu do odpadów, o których mowa w art. 23 ust. 2 pkt 2 ustawy o odpadach (w: LEX nr 3030329). Wyjątek od zakazu zbiórki odpadów „zmieszanych” i bioodpadów określa art. 23 ust. 10 i 11 ustawy o odpadach, i jest szerszy niż wskazany przez Zamawiającego w pkt 16 OPZ. cz. II SIW Z. Zgodnie z ust. 10 i 11 ww. ustawy, zakaz zbiórki tych odpadów nie dotyczy bowiem: 1.stacji przeładunkowej prowadzonej przez: 1)podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub 2)prowadzącego instalację komunalną, lub 3)prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów (ust. 10); oraz 2.zbierania bioodpadów stanowiących odpady komunalne przez prowadzącego punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych (ust. 11). Jak czytamy w wyroku W SA w Poznaniu z dnia 19 grudnia 2018 r. Sygn. IV SA/Po 983/18 (w: LEX nr 2603891): „Z przepisów tych wynika w sposób oczywisty, że podmiot prowadzący regionalną instalację przetwarzania odpadów komunalnych lub prowadzący ponadregionalną instalację przetwarzania odpadów komunalnych jest uprawniony do zbierania zmieszanych odpadów komunalnych w posiadanej przez siebie stacji przeładunkowej.” Inaczej mówiąc, w świetle przepisów ustawy o odpadach, zbiórka odpadów komunalnych niesegregowanych i bioodpadów jest możliwa w punktach przeładunkowych prowadzonych przez podmioty prowadzące odpowiednie instalacje określone w art. 23 ust. 10 i 11 ustawy o odpadach. Zamawiający, poprzez nałożenie obowiązku spełnienia przez punkty przeładunkowe wymogów z art. 23 ust. 10 pkt 2 i 3 ustawy o odpadach, oraz obowiązku osobistego wykonania zamówienia w tym zakresie, wskazał tym samym w sposób jednoznaczny na to, iż: 1.punkt/-y przeładunkowy/-e w zakresie odpadów komunalnych zmieszanych i bioodpadów muszą być prowadzone przez wykonawcę prowadzącego odpowiednio instalację komunalną oraz instalację do przetwarzania bioodpadów; 2.wykluczył możliwość wskazania punktu przeładunkowego prowadzonego przez podmiot, który jedynie odbiera odpady komunalne od właścicieli nieruchomości (art. 23 ust. 10 pkt 1 ustawy o odpadach) oraz - w zakresie bioodpadów - przez prowadzącego punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych (art. 23 ust. 11 ustawy o odpadach). Zamawiający ograniczył możliwość realizacji zamówienia wyłącznie do punktu przeładunkowego, o którym mowa w art. 23 ust. 10 pkt 2) i 3) ustawy o odpadach, a więc przez podmiot prowadzący instalacje komunalną i instalację do przetwarzania bioodpadów. Powyższe wymaganie jest jednoznaczne oraz zyskało dodatkowe potwierdzenie w wyjaśnieniach Zamawiającego z dnia 27.05.2020 r. W odpowiedzi na pytanie nr 5 Zamawiający wskazał: ,,Zamawiający wyjaśnia, że zapis dotyczący obowiązku posiadania punktu/punktów przeładunkowych spełniających wymogi określone w art. 23 ust. 10 pkt 2) i 3) ustawy o odpadach jest jednoznaczny i nie jest omyłką Zamawiającego. Zamawiający nie zamierza korygować przedmiotowego zapisu, poprzez odwołanie się do art. 23 ust. 10 pkt 1), 2) i 3) ustawy o odpadach. Zamiarem Zamawiającego było ograniczenie możliwości realizacji zamówienia do wykorzystania wyłącznie punktu przeładunkowego, o którym mowa w art. 23 ust. 10 pkt 2) i 3) ustawy o odpadach.” Dodatkowo, na powyższe rozumienie wymogów Zamawiającego wskazują decyzje Zamawiającego podjęte w postępowaniu na „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy”, które zostało częściowo unieważnione, w następstwie czego Zamawiający zobowiązany był wszcząć kolejne, przedmiotowe postępowanie. Wobec tożsamości wymogów stawianych przez Zamawiającego, stanowisko Zamawiającego i orzecznictwo KIO (wyrok z dnia 19.06.2020 r. sygn. KIO 896/20) zapadłe w poprzednim postępowaniu pozostaje aktualne także w niniejszym postępowaniu. Jak czytamy w uzasadnieniu ww. wyroku KIO: „W pierwszej kolejności konieczne jest wskazanie, że Zamawiający w SIW Z wyraźnie wyłączył w pkt 16 cz.V SIW Z - Opis Przedmiotu Zamówienia możliwość, aby posiadaczem punktów przeładunkowych był podmiot odbierający odpady od właścicieli nieruchomości (art. 23 ust. 10 pkt 1 ustawy o odpadach), wymagał bowiem, aby punkty przeładunkowe spełniały wymogi określone w art. 23 ust. 10 pkt 2 i 3 ustawy o odpadach. Wykonawca zapewnił realizację zamówienia w zakresie „odpadów zmieszanych" przy użyciu instalacji komunalnej, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt. 1 ustawy o odpadach i/lub instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych, zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o odpadach. W powyższym wyroku sygn. KIO 896/20 Izba potwierdziła zasadność odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum w skład którego wchodził wykonawca posiadający instalację oraz inny wykonawca posiadający punkt przeładunkowy. Powyższy wymóg ograniczający możliwości realizacji zamówienia jedynie przez podmioty, o których mowa w art. 23 ust. 10 pkt 2 i 3 ustawy o odpadach, jest całkowicie zrozumiały jeśli weźmie się pod uwagę treść art. 27 ust. 2 ustawy o odpadach, zgodnie z którym „Wytwórca odpadów lub inny posiadacz odpadów może zlecić wykonanie obowiązku gospodarowania odpadami wyłącznie podmiotom, które posiadają: 1)zezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów, lub 2)koncesję na podziemne składowanie odpadów, pozwolenie zintegrowane, decyzję zatwierdzającą program gospodarowania odpadami wydobywczymi, zezwolenie na prowadzenie obiektu unieszkodliwiania odpadów wydobywczych lub wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości - na podstawie odrębnych przepisów, lub 3)wpis do rejestru w zakresie, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 5 ” Prowadzenie punktu przeładunkowego przez Remondis Sp. z o.o., który ewentualnie jako podmiot, o którym mowa w art. 23 ust. 11 ustawy o odpadach (RIPOK), może posiadać uprawnienia jedynie do zbiórki odpadów od mieszkańców nie zaś od podmiotów komercyjnych. Tym samym, Remondis Sp. z o.o. stacją przeładunkową RIPOK nie może formalnie przejąć obowiązku gospodarowania odpadami od podmiotu dostarczającego (np. MPO Warszawa lub innego podmiotu odbierającego odpady od mieszkańców). Wymogi Zamawiającego wynikające z § 1 ust. 3 Istotnych Postanowień Umowy, cz. V SIWZ. Zgodnie z §1 ust. 3 IPU, cz. V SIW Z, Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek posiadania przez cały okres realizacji Umowy uprawnień, niezbędnych do realizacji przedmiotu umowy, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Skoro wymogiem Zamawiającego było posiadanie przez Remondis Sp. z o.o. punktu przeładunkowego, jako przez podmiot prowadzący instalację do przetwarzania bioodpadów, to w tym zakresie, zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach, podmiot ten zobowiązany jest posiadać uprawnienia do przetwarzania odpadów w instalacji oraz zbiórki bioodpadów w punkcie przeładunkowym (art. 23 ust 10 pkt 3 ustawy o odpadach). Zamawiający nie opisał warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanych uprawnień, stąd nie można w tym przypadku zastosować sankcji, o której mowa w art. 24 ust, 1 pkt 12 Pzp, tj. wykluczenia wykonawcy z powodu braku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Niemniej jednak, wymóg posiadania uprawnień jest wymogiem dotyczącym realizacji zamówienia określonym w §1 ust. 3 IPU, będącym integralną częścią SIW Z. Stąd niespełnianie wymogów w tym zakresie na etapie postępowania także skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Powyższe potwierdza także orzeczenie KIO sygn. 896/20, które uwzględniło stanowisko Zamawiającego - MPO Warszawa - wskazujące na to, iż wymóg posiadania uprawnień wynika z przepisów prawa, zaś wykonawca powinien posiadać stosowne uprawnienia na etapie składania ofert niezależnie od tego, czy Zamawiający dokonał w tym zakresie opisu, czy też nie. Dodatkowo, Odwołujący podkreślił, iż w celu sprostania wymogom Zamawiającego, PU HETMAN Sp. z o.o. (posiadający punkt przeładunkowy jako PSZOK w oparciu o art. 23 ust. 11) ustawy o odpadach, ale nie posiadający instalacji do przetwarzania bioodpadów) zawiązał konsorcjum z PN-W MS Sp. z o.o., który taką instalację wraz z punktem przeładunkowym posiada. Zarzut braku wykazania spełniania wymogów, o których mowa w pkt 16 OPZ w oświadczeniu Remondis Sp. z o.o. Zamawiający, przewidział w pkt 7.3.2. SIW Z obowiązek złożenia - na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp - oświadczenia potwierdzającego, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, tj. „oświadczenia potwierdzającego miejsce zagospodarowania odpadów wg wzoru określonego w załączniku nr 2 do SIWZ.” Wykonawca w Załączniku nr 2 zobowiązany był do wskazania nie tylko miejsc zagospodarowania odpadów ale również punktów przeładunkowych wraz z informacją o podmiotach, które je prowadzą. Zatem wbrew nazwie nadanej przez Zamawiającego, celem złożenia oświadczenia wg wzoru określonego w Załączniku nr 2 do SIW Z było dostarczenie Zamawiającemu wiążącej informacji dotyczącej punktów przeładunkowych w celu zweryfikowania spełnienia wymogów formalnych w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego, wskazywana przez wykonawców w oświadczeniu lokalizacja punktów przeładunkowych ma doniosłe znaczenie dla procesu realizacji zamówienia, albowiem w te miejsca kierowane będą strumienie odpadów w sytuacjach wskazanych w pkt 16 i 17 OPZ cz. II SIW Z, oraz wskazana w tym oświadczeniu lokalizacja punktów nie może ulec zmianie na etapie realizacji zamówienia (pkt 17 OPZ, cz. II SIW Z). Jak wynika z §2 ust. 4 istotnych postanowień umowy (cz. V SIW Z), oświadczenie składane przez wybranego wykonawcę stanowi integralną część umowy, jako załącznik nr 3: „Miejscem świadczenia usługi są instalacje i/lub punkty przeładunkowe wskazane przez Wykonawcę w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów stanowiącym załącznik nr 3 do umowy, z zastrzeżeniem zmian dopuszczonych umową”. Tym samym, jak wynika z istotnych postanowień umowy, informacje dotyczące punktów przeładunkowych i miejsc zagospodarowania odpadów składane w postępowaniu w formularzu stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ, mają charakter istotny i wiążący. Wykonawca Remondis Sp. z o.o. w złożonym dwukrotnie (9.07.2020 r. oraz 3.08.2020 r.) oświadczeniu, w pozycjach 2 i 3 dotyczących bioodpadów, wskazał na prowadzony przez siebie punkt przeładunkowy zlokalizowany w Warszawie przy ul. Zawodzie 18. Jednocześnie w obu oświadczeniach Remondis Sp. z o.o. wskazał instalację właściwą do przetwarzania bioodpadów (kody ex 20 01 08 oraz 20 01 08) prowadzoną przez inny podmiot, tj. Przedsiębiorstwo Gospodarki Wodno-Ściekowej GEA-NOVA Sp. z o.o., Instalacja do fermentacji, ul. Leśna 1, 05-860 Józefów. Treść oświadczeń złożonych przez Remondis Sp. z o.o. nie potwierdza zatem spełniania wymogu wynikającego z pkt 16 OPZ cz. II SIW Z w związku z art. 23 ust. 10 pkt 3 ustawy o odpadach, albowiem wśród podmiotów prowadzących instalację do przetwarzania bioodpadów nie został wymieniony Remondis Sp. z o.o.. Tym samym, złożone oświadczenia nie potwierdzają spełnienia wymogów jakościowych określonych przez Zamawiającego w pkt 16 OPZ, cz. II SIWZ. Odwołujący podkreślił, że ciężar dowiedzenia spełniania wymogów jakościowych za pomocą dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp spoczywa na wykonawcy, który ubiega się o zamówienie publiczne. Odmiennie jest w przypadku instalacji komunalnej prowadzonej przez Remondis Sp. z o.o., lecz nie wskazanej w oświadczeniu, z uwagi na powszechnie znany fakt zaprzestania przetwarzania w niej zmieszanych odpadów komunalnych. Wobec występowania instalacji Remondis Sp. z o.o. na liście instalacji komunalnych, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1 ustawy o odpadach, Odwołujący nie formułuje zarzutów dotyczących tej instalacji. Odwołujący wskazał na Komunikat Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska w Warszawie, oświadczenie Miasta Stołecznego Warszawa, oświadczenie Remondis Sp. z o.o. Zarzut braku prowadzenia instalacji do przetwarzania bioodpadów przez Remondis Sp. z o.o. Treść złożonych oświadczeń dowodzi również, iż Remondis Sp. z o.o. nie posiada instalacji do przetwarzania bioodpadów. Jest bowiem mało prawdopodobne, aby mając własną instalację do przetwarzania bioodpadów, Remondis Sp. z o.o. cały strumień bioodpadów kierował do instalacji podwykonawcy. Potwierdzeniem faktu braku posiadania przez Remondis Sp. z o.o. instalacji do przetwarzania bioodpadów jest opublikowany na stronie Miasta Stołecznego Warszawy „Wykaz instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych dla regionu zachodniego, do których podmioty odbierające odpady komunalne od właścicieli nieruchomości mogą przekazywać niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, bioodpady stanowiące odpady komunalne oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania’’. Wśród wskazywanych instalacji do przetwarzania bioodpadów stanowiących odpady komunalne brak jest instalacji prowadzonej przez Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Odwołujący przedłożył wydruk „Wykaz instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych dla regionu zachodniego, do których podmioty odbierające odpady komunalne od właścicieli nieruchomości mogą przekazywać niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, bioodpady stanowiące odpady komunalne oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania.” Dodatkowo, o braku posiadania instalacji do przetwarzania bioodpadów przez Remondis Sp. z o.o. świadczy treść uzasadnienia wyroku KIO z dnia 30 października 2017 r. sygn. akt: KIO 2151/17 (str. 15-16), zgodnie z którym Remondis Sp. z o.o. oświadczył, iż jego uprawnienie do zbiórki bioodpadów w punkcie przeładunkowym wynika z faktu odbioru odpadów komunalnych od mieszkańców oraz prowadzenia Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK), a więc z okoliczności wynikających obecnie z art. 23 ust. 10 pkt 1 i art. 23 ust. 11 ustawy o odpadach, które jednoznacznie i celowo zostały przez Zamawiającego wyłączone w niniejszym postępowaniu, co wykazano powyżej. Fakt braku instalacji do przetwarzania bioodpadów przez Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jest faktem powszechnie znanym, w tym faktem znanym Miastu Stołecznemu Warszawa, którego zadania w zakresie zagospodarowania odpadów realizuje Zamawiający. Zdaniem Odwołującego, potwierdzeniem faktu braku prowadzenia działalności przez Remondis Sp. z o.o. w zakresie przetwarzania bioodpadów jest informacja z Krajowego Rejestru Sądowego, która jako główną działalność wymienia działalność związaną ze zbiórką odpadów innych niż niebezpieczne. Wśród działalności dodatkowej wykonawcy wymienionej zarówno w odpisie pełnym KRS próżno szukać działalności określonej kodem 38.21 .Z Obróbka i usuwanie odpadów innych niż niebezpieczne. Jednocześnie, w celu potwierdzenia braku posiadania przez Remondis Sp. z o.o. instalacji do przetwarzania bioodpadów, a tym samym niespełnienia wymogów, o których mowa w pkt 16 OPZ cz. II SIW Z, Odwołujący na podstawie art. 190 ust. 1 Pzp wniósłi o przeprowadzenie dowodów wskazanych w petitum odwołania. Brak uprawnień Remondis Sp. z o.o. do przetwarzania bioodpadów o kodzie 20 01 08 (odpady kuchenne ulegające biodegradacji) Brak uprawnień Remondis Sp. z o.o. przetwarzania bioodpadów o kodzie 20 01 08 (odpady kuchenne ulegające biodegradacji) wynika pośrednio z braku instalacji do przetwarzania bioodpadów. Jednocześnie, w celu potwierdzenia braku posiadania przez Remondis Sp. z o.o. uprawnień przetwarzania bioodpadów, a tym samym nie spełnieniu wymogów, o których mowa w § 1 ust. 3 Cz. V SIW Z, Odwołujący na podstawie art. 190 ust. 1 Pzp wniósł o przeprowadzenie dowodów wskazanych w petitum odwołania. Brak możliwości wezwania do uzupełnienia oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Wezwanie do uzupełnienia oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp jest bezprzedmiotowe z tego powodu, że niemożliwe jest wskazanie w oświadczeniu innego punktu przeładunkowego niż punkt przeładunkowy prowadzony przez wykonawcę składającego ofertę. Wynika to z zastrzeżenia Zamawiającego osobistego wykonania zamówienia w części dotyczącej punktów przeładunkowych (pkt 4.12 SIW Z). Tym samym, jeśli Remondis Sp. z o.o., jako wykonawca samodzielnie składający ofertę, nie spełnia wymogów wynikających z pkt 16 OPZ cz. II SIW Z oraz §1 ust. 3 IPU cz. V SIW Z, to złożona przez tego wykonawcę oferta powinna podlegać odrzuceniu bez uprzedniego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż wady tej nie da się „naprawić”, albowiem niemożliwe jest zastąpienie Remondis Sp. z o.o. jakimkolwiek innym podmiotem. Ponadto, zgodnie z art. 26 ust, 3 Pzp, zamawiający nie wzywa wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów jeśli oferta - mimo ich uzupełnienia - i tak podlega odrzuceniu. Wzywanie do poprawienia błędów w oświadczeniu jest bezpodstawne w tej sytuacji także i z tego powodu, iż Remondis Sp. z o.o. złożył nieprawdziwe informacje o spełnianiu wymogów OPZ, co stanowi podstawę do jego wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Tego typu rodzaju wada, jak wynika z orzecznictwa KIO, nie podlega naprawieniu. W związku z tym, iż wykonawca dwukrotnie złożył oświadczenie na formularzu stanowiącym Załącznik nr 2 do SIW Z (w dniu 9.07.2020 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego oraz samodzielnie w dniu 3.08.2020 r.) nie istnieją podstawy do wzywania Remondis Sp. z o.o. do ponownego złożenia oświadczenia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z poglądem formułowanym w orzecznictwie KIO, istnieje możliwość złożenia przez wykonawcę dokumentów samodzielnie, bez wezwania, jednak składając dokument z własnej inicjatywy, wykonawca musi przyjąć na siebie ryzyko, że przedłożony dokument może nie być dokumentem potwierdzającym spełnianie warunku. Wynika to z tego, że zamawiający w wezwaniu określa, w jakim zakresie dokument jest błędny bądź brakujący, zaś wykonawca samodzielnie uzupełniając dokument może jedynie domniemywać, na czym polega wadliwość dokumentu. Brak wiedzy w tym zakresie nie może jednak być wykorzystywany przez wykonawcę, w celu uzyskania możliwości uzupełnienia tego samego dokumentu więcej niż jeden raz (tak: wyrok KIO z dnia 27 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 1009/15). Odwołujący wyjaśnił, że jedynie z daleko idącej ostrożności procesowej sformułował zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp i stosowne żądanie ewentualne wezwania do poprawienia błędów w oświadczeniu złożonym na formularzu stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ. Zarzut zaniechania wykluczenia Remondis Sp. z o.o. z postępowania. Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania jeśli spełnione są następujące przesłanki: a)przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd; b)przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa; c)informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Ad. a)Remondis Sp. z o.o. składając ofertę w „Formularzu oferty” (cz. III SIW Z) w pkt 1 złożył oświadczenie o treści: „Ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu pn.: „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 55 690 Mg" (nr postępowania: DZA.ZOZ.27.23.2020.LK), oferujemy realizację zamówienia w pełnym zakresie oraz oświadczamy, że spełniamy wszystkie wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia i oferujemy realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz z Formularzem elektronicznym wypełnianym poprzez Platformę”. Jednocześnie podając w Załączniku nr 2 informację o prowadzeniu punktu przeładunkowego w zakresie bioodpadów wskazał także pośrednio, iż prowadzi w tym zakresie instalację do przetwarzania bioodpadów. Wobec faktu, że Remondis Sp. z o.o. nie prowadził zarówno w chwili składania oferty, jak i nadal nie prowadzi instalacji do przetwarzania bioodpadów (20 01 08), nie spełniał i nadal nie spełnia wymogów wynikających z pkt 16 OPZ cz. II SIWZ w zw. z art. 23 ust. 10 pkt 3 ustawy o odpadach, co wykazał Odwołujący powyżej w uzasadnieniu odwołania. Ponadto, wobec faktu braku posiadania przez Remondis Sp. z o.o. zezwolenia do przetwarzania bioodpadów, wykonawca ten nie spełniał odpowiednich wymogów, o których mowa w § 1 ust. 3 IPU cz. V SIWZ. Wobec powyższego, Remondis Sp. z o.o. oświadczając, iż spełnia „wszystkie wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia” oraz że „oferuje realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia” oraz wskazując w formularzu stanowiącym Załącznik nr 2 do SIW Z pośrednio siebie jako prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów, przedstawił informację niezgodną z rzeczywistością, która wprowadzała Zamawiającego w błąd. Ad. b)Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności (tzn. jest świadomy, że może podawać informacje nieprawdziwe, ale bezpodstawnie sądzi, że do tego nie dojdzie) lub niedbalstwa (tzn. podaje nieprawdziwe informacje nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 lipca 2018 r. XXIII Ga 849/18, LEX nr 2809509). Wymagania Zamawiającego w zakresie pkt 16 OPZ cz. II SIW Z w zw. z art. 23 ust. 10 pkt 3 ustawy o odpadach oraz §1 ust. 3 IPU cz. V SIW Z były jednoznaczne, nie budzące wątpliwości, tym bardziej, iż stanowiły przedmiot wyjaśnień Zamawiającego, jak i to, iż postępowanie jest kolejnym przetargiem w którym udział bierze Remondis Sp. z o.o. w którym wymagania pozostają tożsame. Od Remondis Sp. z o.o., jako profesjonalnego przedsiębiorcy prowadzącego od wielu lat działalność związaną z opadami, w tym uczestniczącego w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, należy oczekiwać, iż powinien on posiadać wiedzę o wymaganiach SIW Z i ich interpretacji dokonanej przez Zamawiającego, która była powszechnie znana oraz zezwoleniach, jakie są wymagane do wykonywania działalności w zakresie przetwarzania bioodpadów. Z okoliczności wynika zatem, iż wykonawca, składając oświadczenie o spełnianiu wszystkich wymogów wynikających z OPZ, jak i oświadczenie na formularzu stanowiącym Załącznik nr 2 do SIW Z, nie dochował należytej staranności przy jego składaniu, a więc postąpił w sposób niedbały, nie zdając sobie sprawy z tego, iż składa nieprawdziwe oświadczenie. Wymóg prowadzenia instalacji do przetwarzania odpadów nie wynika wprost z SIW Z lecz z odesłania w pkt 16 OPZ cz. II SIW Z do art. 23 ust. 10 pkt 2 i 3 ustawy o odpadach, zaś Zamawiający nie przewidział w opisie warunków dotyczących uprawnień wymogów w zakresie posiadania zezwolenia na prowadzenie przez podmiot wskazany jako prowadzący punkt przeładunkowy w zakresie bioodpadów. Ad. c)Złożenie oświadczenia co do spełniania wymogów wynikających z SIW Z miało lub mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, albowiem to na tym oświadczeniu w połączeniu z oświadczeniem złożonym na formularzu stanowiącym Załącznik nr 2 do SIW Z, Zamawiający oparł swą decyzję o wyborze oferty jako najkorzystniejszej uznając, iż Remondis Sp. z o.o. jest podmiotem prowadzącym instalację do przetwarzania bioodpadów oraz posiada stosowne w tym zakresie zezwolenie. Brak żądania wyjaśnień od Remondis Sp. z o.o. Żądanie wezwania do wyjaśnienia treści oferty zostało sformułowane z ostrożności procesowej, jako ewentualne, którego zasadność rozpatrzenia zachodzi w sytuacji nie uwzględnienia przez Izbę dalej idących żądań sformułowanych w odwołaniu. Jak podkreślono wyżej, istnieją co najmniej zasadnicze wątpliwości co do spełniania przez Remondis Sp. z o.o. wymogów wynikających z pkt 16 OPZ, cz. II SIWZ Jak czytamy w uzasadnieniu wyroku TSUE, „Gdy zamawiający określa jakieś kryterium oceny ofert, a następnie nie zamierza lub nie jest w stanie zweryfikować dostarczonych przez oferentów informacji odnoszących się do tego kryterium narusza zasadę równego traktowania” - wyrok ETS z 04.12.2003 r, w sprawie C-448/01. Wprawdzie wyrok ten odnosi się do kryteriów oceny ofert niemniej jednak pogląd ten ma analogiczne zastosowanie do wszystkich wymogów wynikających z SIWZ. Jest to oczekiwanie szczególnie uzasadnione wobec wręcz drobiazgowej weryfikacji spełniania wymogów, która prowadzona była w odniesieniu do innych wykonawców niż Remondis SP, z o.o., o czym świadczy przytaczany wyrok KIO Sygn. 896/10. Istnieją także zasadnicze wątpliwości co do spełniania przez Remondis Sp. z o.o. wymogów wynikających z §1 ust. 3 IPU cz. V SIW Z dotyczących prowadzenia przez tego wykonawcę instalacji do przetwarzania bioodpadów oraz posiadania stosownego zezwolenia. Jak już wskazywano wcześniej w uzasadnieniu odwołania, wątpliwości te wynikają z: 1)Treści oświadczeń złożonych przez Remondis Sp. z o.o., która nie potwierdza spełniania wymogu wynikającego z pkt 16 OPZ cz. II SIW Z w związku z art. 23 ust. 10 pkt 3 ustawy o odpadach, albowiem wśród podmiotów prowadzących instalację do przetwarzania bioodpadów nie został wymieniony Remondis Sp. z o.o., przy czym jest mało prawdopodobne, aby mając własną instalację do przetwarzania bioodpadów, Remondis Sp. z o.o. cały strumień bioodpadów kierował do instalacji podwykonawcy. 2)Opublikowanego na stronie Miasta Stołecznego Warszawy „Wykazu instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych dla regionu zachodniego, do których podmioty odbierające odpady komunalne od właścicieli nieruchomości mogą przekazywać niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, bioodpady stanowiące odpady komunalne oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania”. Wśród wskazywanych instalacji do przetwarzania bioodpadów stanowiących odpady komunalne brak jest instalacji prowadzonej przez Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 3)Oświadczeń składanych przez Remondis Sp z o.o. w trakcie rozprawy przed Izbą w sprawie o sygn. akt: KIO 2151/17 (str. 15-16) w której Remondis Sp. z o.o. oświadczył, iż jego uprawnienie do zbiórki bioodpadów w punkcie przeładunkowym wynika z faktu odbioru odpadów komunalnych od mieszkańców oraz prowadzenia Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK), a więc z okoliczności wynikających obecnie z art. 23 ust. 10 pkt 1 i art. 23 ust. 11 ustawy o odpadach, które zostały przez Zamawiającego wyłączone w niniejszym postępowaniu. 4)Powszechnie znanego faktu braku instalacji do przetwarzania bioodpadów przez Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 5)Braku ujawnienia prowadzenia działalności przez Remondis Sp. z o.o. w zakresie przetwarzania bioodpadów w Krajowym Rejestrze Sądowym. Mając na względzie wskazane powyżej obiektywne okoliczności, które uzasadniają wątpliwości co do spełniania wymogów wynikających z SIW Z przez Remondis Sp. z o.o., obowiązkiem Zamawiającego jest wyjaśnienie tych wątpliwości i obiektywne zbadanie spełnienia ww. wymogów SIW Z. Stawianie wymogów w postępowaniu, których spełnienia Zamawiający nie zamierza weryfikować w odniesieniu do wybranego wykonawcy, pomimo tak istotnych i obiektywnych wątpliwości co do ich spełnienia, stanowi przejaw jawnej dyskryminacji pozostałych wykonawców, którzy mają prawo oczekiwać od Zamawiającego stosowania tych samych zasad wobec wszystkich wykonawców. Zasada równego traktowania i wynikający z niej zakaz dyskryminacji oznaczają, iż reguły postępowania powinny być stosowane jednakowo wobec wszystkich wykonawców. Wykonawca Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. I.W ocenie Przystępującego, zarzuty są niezasadne i spóźnione. Istotą zarzutów jest bowiem brak posiadania przez Remondis Sp. z o.o. pozwolenia na prowadzenie instalacji komunalnej w zakresie przetwarzania bioodpadów. Zamawiający, zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia nie żądał posiadania na etapie składania ofert, w ramach warunków udziału w postępowaniu, pozwolenia w przedmiocie określonym przez Odwołującego (pkt. 6 i 9.6.4 SIW Z). Natomiast termin na wniesienie odwołania od treści SIW Z upłynął 22 maja 2020 r. Z tego powodu odwołanie powinno zostać odrzucone. W niniejszym zamówieniu Zamawiający nie określił warunku w postaci wykazania się przez wykonawców dysponowaniem pozwoleniami/zezwoleniami na prowadzenie instalacji komunalnej w zakresie przetwarzania bioodpadów na chwilę składania ofert. Oznacza to, że Zamawiający może żądać od wykonawców jedynie spełnienia tych warunków udziału w postępowaniu, które określił w ogłoszeniu o zamówieniu. Tym samym nie jest również możliwe podnoszenie przez Odwołującego zarzutów, które de facto dotyczą SIW Z. Potencjalne naruszenia dotyczące sposobu formułowania SIW Z mogą być przez wykonawcę podnoszone w terminie przewidzianym na złożenie odwołania wobec treści SIWZ, nie zaś na etapie oceny ofert. Ponadto, nawet jeśli Odwołujący postawił zarzut niezgodności oferty z treścią SIWZ, to nie przesądza to o tym, że termin na wniesienie odwołania w tym zakresie należy liczyć od dnia przesłania przez Zamawiającego informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, skoro przeczą temu okoliczności faktyczne sprawy (istotą zarzutu Odwołującego jest brak posiadania przez Remondis pozwolenia na prowadzenie instalacji komunalnej w zakresie przetwarzania bioodpadów). Takie sformułowanie zarzutu, jako niezgodności oferty z treścią SIW Z, podczas gdy w sposób faktyczny odnosi się do SIW Z (warunków udziału w postępowaniu/kryteriów oceny ofert) prowadzi w istocie do obejścia przepisów prawa dotyczących terminów wnoszenia odwołań. W szczególności, iż nieprawidłowe jest formułowanie przez Odwołującego zarzutu, zgodnie z którym, Zamawiający byłby zobowiązany do żądania oświadczeń czy dokumentów, których nie potrzebuje w celu oceny warunków udziału w postępowaniu i/lub nie wymagał w SIW Zobowiązku ich złożenia. II. Wymogi Zamawiającego wynikające z OPZ, cz. II SIW Z oraz IPU, cz. V SIW Z/Lista Marszałka Województwa Mazowieckiego Zamawiający wymagał, aby wykonawca zapewnił realizację zamówienia w zakresie odpadów zmieszanych przy użyciu instalacji komunalnej, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt. 1 ustawy o odpadach. Przedmiotowy wymóg również uwzględniony przez Zamawiającego w § 2 ust. 16 IPU pkt 3, cz. V SIW Z, zgodnie z którym wykonawca odpowiada za przetwarzanie zmieszanych odpadów komunalnych w instalacjach komunalnych, o których mowa w art 38b ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 t. o odpadach (Dz. U. z 2020 r. poz. 797, z późn. zm.). Zgodnie z art. 38b. ust. 1 ustawy o odpadach, marszałek województwa zobligowany jest do prowadzenia listy: 1)funkcjonujących instalacji spełniających wymagania dla instalacji komunalnych, które zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie odpadów, o których mowa w art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach; 2)instalacji komunalnych planowanych do budowy, rozbudowy lub modernizacji. Zgodnie z przepisami, wpisu na listę dokonuje się na pisemny wniosek prowadzącego instalację komunalną. Do pisemnego wniosku dołącza się dokumenty potwierdzające zakończenie budowy i oddanie do użytkowania instalacji komunalnej oraz kopię zezwolenia na przetwarzanie odpadów, pozwolenia na wytwarzanie odpadów uwzględniającego przetwarzanie odpadów albo pozwolenia zintegrowanego uwzględniającego przetwarzanie odpadów w tej instalacji. Marszałek województwa odmawia w drodze decyzji wpisu na listę instalacji komunalnej, jeżeli instalacja nie spełnia wymagań dla instalacji komunalnej. Lista Marszałka Województwa Mazowieckiego, prowadzona na podstawie art. 38b ustawy o odpadach, uwzględnia instalację Przystępującego w ramach funkcjonujących instalacji spełniających wymagania dla instalacji komunalnych, które zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie odpadów na obszarze województwa mazowieckiego. Tym samym, Przystępujący spełnił wymóg stawiany przez Zamawiającego w niniejszym zamówieniu. Natomiast działania Odwołującego, zmierzające do zmuszenia Zamawiającego do stosowania dodatkowych, nieprzewidzianych w SIW Z warunków, są bezpodstawne i pozostają w sprzeczności z ustawą Pzp Przystępujący załączył jako dowód - Listę Marszałka Województwa Mazowieckiego prowadzoną na podstawie art. 38b ustawy o odpadach. III.Wymogi Zamawiającego wynikające z OPZ, cz. Il SIW Z oraz IPU, cz. V SIW Z - interpretacja zapisu art. 23 ust. 10 pkt 2 i 3 ustawy o odpadach/odpady „bio” jako odpady komunalne. Zamawiający postawił wykonawcom w pkt 16 OPZ, cz. Il SIW Z wymóg posiadania punktu/punktów przeładunkowych zapewniających możliwość przyjęcia wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia, spełniających wymogi określone w art. 23 ust. 10 pkt 2 i 3 ustawy o odpadach. W tym zakresie Odwołujący dokonał nieprawidłowej interpretacji ww. wymogu w kontekście treści art. 23 ust. 10 pkt 2 i 3 ustawy o odpadach. Sformułowanie przez Zamawiającego zapisu „spełniających wymogi określone w art. 23 ust. 10 pkt 2) i 3) ustawy o odpadach" nie oznacza zobowiązania do spełniania obu warunków łączenie, a stanowi jedynie odesłanie do konkretnych zapisów ustawy o odpadach. Natomiast brzmienie art. 23 ust. 10 pkt 2 i 3 ustawy o odpadach wskazuje, iż zbieranie poza miejscem wytwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz bioodpadów stanowiących odpady komunalne jest możliwe w stacji przeładunkowej prowadzonej przez: 1) podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub 2) prowadzącego instalację komunalną lub 3) prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów. Tym samym, w przypadku, gdy Zamawiający odwołał się w SIW Z do art. 23 ust. 10 pkt 2 i 3 ustawy o odpadach, to interpretacja tego zapisu powinna odbywać się w oparciu o jego brzmienie ustawowe, które wskazuje, że możliwe jest spełnienie tego wymogu na trzy możliwe sposoby, tj. wykazanie dysponowania punktem przeładunkowym z uwagi na prowadzenie instalacji komunalnej; wykazanie dysponowania punktem przeładunkowym z uwagi na prowadzenie instalacji do przetwarzania bioodpadów; wykazanie dysponowania punktem/punktami przeładunkowym z uwagi na prowadzenie instalacji komunalnej i prowadzenie instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych. Tym samym, nie jest uzasadnione twierdzenie Odwołującego, iż pkt 16 OPZ cz. II SIW Z stawia wymóg dysponowania stacją przeładunkową zarówno z uwagi na prowadzenie instalacji komunalnej, jak również jednoczesne prowadzenie instalacji do przetwarzania bioodpadów. W szczególności, iż wymóg zagospodarowania odpadów „bio" (zgodnie z SIW Z), tj. odpadów kuchennych z gospodarstw domowych (sklasyfikowanych pod kodem ex 20 01 08) oraz odpadów kuchennych z gastronomii i bioodpadów z targowisk (sklasyfikowanych pod kodem 20 01 08) może być również powadzony w instalacjach komunalnych, które również prowadzą przetwarzanie odpadów o ww. kodach odpadów. Nadmienić należy, iż nawet zgodnie z rozporządzeniem Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów, odpady o ww. kodach (20 01 08) sklaryfikowane są w grupie 20 (odpady komunalne łącznie z frakcjami gromadzonymi selektywnie), w podgrupie 20 01 (Odpady komunalne segregowane i gromadzone selektywnie (z wyłączeniem 15 01). Tym samym, zagospodarowanie ww. odpadów możliwe jest w instalacjach komunalnych przetwarzających odpady z ww. grupy i podgrupy 20 01 (odpady komunalne). W efekcie możliwe jest spełnienie wymogów przewidzianych przez Zamawiającego z użyciem instalacji komunalnej, która prowadzi m.in. mechaniczne przetwarzanie odpadów pochodzących z selektywnej zbiórki, oznaczonych kodami z podgrupy 15 01 i 20 01 (co również uwzględnia ww. odpady o kodach 20 01 08). Powyższe podkreśla bezzasadność zarzutów Odwołującego, w szczególności, iż Zamawiający zastrzegł w umowie odpowiednie zapisy uprawniającego go do kontroli sposobu realizacji zamówienia, jak również o ewentualnych konsekwencjach nienależytej realizacji umowy przez wykonawcę. Na rozprawie Przystępujący wyjaśnił, że znajduje się w procesie uzyskania zezwolenia na przetwarzanie bioodpadów. Uzyskanie takiego zezwolenia będzie możliwe do czasu rozpoczęcia realizacji zamówienia. Wskazał, że załączony do złożonego pisma wpis na listę Marszałka Województwa Mazowieckiego potwierdza, że Przystępujący posiada instalację komunalną spełniającą warunki dla zagospodarowywania bioodpadów. Wskazał również, że w przypadku nieuzyskania stosownego zezwolenia Zamawiający będzie mógł odstąpić od umowy. Powołał się na pkt 12 SIW Z, w którym Zamawiający wymienił odpady bio, zaliczając je do odpadów komunalnych. Powyższe wynika także z ustawy o odpadach. Wskazał na art. 3 pkt 7 ustawy o odpadach, zawierający definicję odpadów komunalnych, w świetle którego nieposiadanie instalacji komunalnej nie oznacza braku uprawnień do przetwarzania odpadów. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej. Na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wyjaśnił, że w prowadzonym postępowaniu nie określił warunków udziału i w związku z tym nie żądał dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień, nie określił także takiego modelu oceny ofert, jakiego oczekuje Odwołujący. Odnosząc się do zarzutu naruszenia zasady równego traktowania wyjaśnił, że posiada informacje pochodzące z rynku, że Remondis Sp. z o.o. jest w trakcie procesu uzyskiwania zezwolenia, podobnie jak inni wykonawcy prowadzący dawniej RIPOKi, którzy od 2015 r. występowali o uzyskanie zezwoleń na prowadzenie instalacji na przetwarzanie bioodpadów. Zamawiający wskazał, że wyrok KIO 896/20 został zaskarżony do sądu okręgowego i ostateczny wyrok jeszcze nie zapadł. Zamawiający wyjaśnił, że na podstawie art. 38b ust. 6 ppkt 3 ustawy o odpadach RIPOKi z mocy ustawy zostały wpisane na listę instalacji komunalnych Marszałka Województwa. Zamawiający podkreślił, że nie ma racjonalnego uzasadnienia przekonanie Odwołującego, iż Zamawiający nie będzie weryfikował uprawnień Remondis Sp. z o.o. w trakcie realizacji zamówienia i podkreślił, że subiektywne przekonanie Odwołującego nie uprawnia go do żądania przeprowadzenia takiej weryfikacji już na etapie oceny ofert, wbrew postanowieniom SIW Z. Zamawiający wskazał, że Remondis Sp. z o.o. wystawia dokumenty KPO, a to oznacza przejęcie przez wykonawcę odpowiedzialności za przyjęte odpady. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i​ uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Wykonawca Remondis Sp. z o.o. skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że zarzuty przedstawione w odwołaniu nie dotyczą postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, lecz odwołanie zostało wniesione wobec czynności badania i oceny ofert, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej. Termin na wniesienie odwołania w powyższym zakresie został zachowany. O naruszeniu przepisów prawa przez Zamawiającego Odwołujący powziął informację w dniu 12 sierpnia 2020 r., kiedy to Zamawiający przesłał wykonawcom, w tym Odwołującemu zawiadomienie o wyborze oferty złożonej przez wykonawcę Remondis Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Izba nie stwierdziła zatem podstaw do odrzucenia wniesionego odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. W tym zakresie Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego popieranego przez Zamawiającego na posiedzeniu. Przedmiotem zamówienia w prowadzonym postępowaniu jest zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 55 690 Mg, zgodnie z wymaganiami SIW Z. Odpady komunalne objęte przedmiotem zamówienia pochodzić będą z dzielnic Warszawy: Ochota, Ursus, Włochy. Zgodnie z postanowieniem pkt 12 OPZ, przedmiotowe zamówienie obejmuje zagospodarowanie następujących rodzajów odpadów komunalnych: a)„odpady zmieszane”, tj. odpady pozostałe po wysegregowaniu frakcji zbieranych selektywnie, sklasyfikowane pod kodem 20 03 01 – niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne; b) „bio”, tj.: - odpady kuchenne z gospodarstw domowych, z wyłączeniem odpadów pochodzenia zwierzęcego oraz tłuszczy, sklasyfikowane pod kodem ex 20 01 08 – explicite odpady kuchenne ulegające biodegradacji, - odpady kuchenne z gastronomii i bioodpady z targowisk, sklasyfikowane pod kodem 20 01 08 – odpady kuchenne ulegające biodegradacji; c) „metale i tworzywa sztuczne”, tj. tworzywa sztuczne, w tym odpady opakowaniowe z tworzyw sztucznych, metale w tym odpady opakowaniowe z metali, opakowania wielomateriałowe, sklasyfikowane pod kodem 15 01 06 – zmieszane odpady opakowaniowe; d) „papier”, tj. papier i tektura, w tym odpady opakowaniowe z papieru i tektury, sklasyfikowane pod kodem 15 01 01 – odpady opakowaniowe z papieru i tektury; e) „szkło”, tj. szkło, w tym odpady opakowaniowe ze szkła, sklasyfikowane pod kodem 15 01 07 – opakowania ze szkła. Jak wynika z protokołu postępowania, Zamawiający nie posiada instalacji własnych o wystarczającym wolumenie i jest zmuszony korzystać z instalacji zewnętrznych. Brak bieżącego przyjmowania do zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu m.st. Warszawy stanowi ryzyko dla bezpieczeństwa i zdrowia publicznego. Z uwagi na ilość odpadów komunalnych i brak możliwości ich magazynowania, przyjmowanie odpadów do zagospodarowania nie może zostać przerwane nawet na jeden dzień, szczególnie w trwającym stanie epidemii. Z tych względów Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu powołał się na przesłankę „pilnej potrzeby udzielenia zamówienia” o której mowa w art. 43 ust. 2b pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z postanowieniem pkt 14 OPZ, Zamawiający wymagał, aby wykonawca zapewnił realizację zamówienia w zakresie „odpadów zmieszanych” przy użyciu instalacji komunalnej, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt. 1 ustawy o odpadach i/lub instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych, zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o odpadach. Jednocześnie w tym punkcie OPZ Zamawiający zawarł zastrzeżenie, o treści: „Jeżeli po złożeniu ofert a przed zawarciem umowy nastąpią zmiany obowiązujących regulacji prawnych dotyczących instalacji komunalnych lub instalacji przeznaczonych do termicznego przekształcania odpadów komunalnych skutkujące brakiem możliwości zagospodarowania odpadów zgodnie ze zmienionymi przepisami prawa w instalacji komunalnej lub instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych wskazanej przez Wykonawcę w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów, Zamawiający informuje, że odrzuci ofertę takiego Wykonawcy.” W pkt 15 OPZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca zapewnił przetwarzanie odpadów „bio”: - odpadów kuchennych z gospodarstw domowych, z wyłączeniem odpadów pochodzenia zwierzęcego oraz tłuszczy, sklasyfikowanych pod kodem ex 20 01 08 - explicite odpady kuchenne ulegające biodegradacji, w procesie przetwarzania R3, - odpadów kuchennych z gastronomii i bioodpadów z targowisk, sklasyfikowanych pod kodem 20 01 08 - odpady kuchenne ulegające biodegradacji, w dowolnym procesie przetwarzania. W pkt 16 OPZ Zamawiający zobowiązał wykonawcę „do posiadania punktu/punktów przeładunkowych zapewniających możliwość przyjęcia wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia, spełniających wymogi określone w art. 23 ust. 10 pkt 2) i 3) ustawy o odpadach. Wymagany punkt przeładunkowy musi znajdować się w granicach administracyjnych województwa mazowieckiego. Odpady będą dostarczane do punktu przeładunkowego wyznaczonego przez Wykonawcę w przypadku: a) gdy instalacje wskazane w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia będą znajdowały się poza granicami administracyjnymi województwa mazowieckiego, b) wystąpienia awarii instalacji wskazanych w oświadczeniu lub innej przyczyny uniemożliwiającej przyjmowanie odpadów, c) zmiany instalacji, o której mowa w pkt 18. W pkt 4.12. SIW Z Zamawiający wprowadził zastrzeżenie wskazujące na obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia w zakresie posiadania przez Wykonawcę punktu przeładunkowego, o którym mowa w §2 ust. 8 Umowy. W postanowieniach IPU dotyczących podwykonawstwa, tj. w § 8 ust. 1 Zamawiający wprowadził „zastrzeżenie wskazujące na obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia w zakresie posiadania przez Wykonawcę punktu przeładunkowego, o którym mowa w § 2 ust 8. Umowy. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom wyłącznie w pozostałym zakresie.” W § 2 ust. 8 IPU wykonawca został zobowiązany do „posiadania punktu/punktów przeładunkowych zapewniających możliwość przyjęcia wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia, spełniających wymogi określone w art. 23 ust. 10 pkt 2) i 3) ustawy o odpadach. Wymagany punkt przeładunkowy musi znajdować się w granicach administracyjnych województwa mazowieckiego. Odpady będą dostarczane do punktu przeładunkowego wyznaczonego przez Wykonawcę w przypadku: a) gdy instalacje wskazane w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia będą znajdowały się poza granicami administracyjnymi województwa mazowieckiego, b) wystąpienia awarii instalacji wskazanych w oświadczeniu lub innej przyczyny uniemożliwiającej przyjmowanie odpadów, c) zmiany instalacji, o której mowa w ust. 5 i 6. Koszt transportu odpadów z punktu przeładunkowego do instalacji będzie pokrywany przez Wykonawcę. Lokalizacja punktu przeładunkowego nie może ulec zmianie w trakcie obowiązywania umowy. Ilości i rodzaje odpadów, które będą dostarczane do poszczególnych instalacji i/lub punktów przeładunkowych zostaną uzgodnione w trybie roboczym przez koordynatorów realizacji umowy.” W pkt 7.3 SIW Z Zamawiający określił „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie na wezwanie Zamawiającego mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, spełniania przez oferowane usługi wymagań określonych przez Zamawiającego a także potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania: […] 7.3.2. Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego: 7.3.2.1. oświadczenie potwierdzające miejsce zagospodarowania odpadów wg wzoru określonego w załączniku nr 2 do SIWZ.” W pkt 7.3.4. UWAGI: 7.3.4.1. Zamawiający postanowił, że „wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w pkt. 7.3.2. i w pkt. 7.3.3. SIWZ z uwzględnieniem pkt. 8 SIWZ”. W treści OPZ Zamawiający wskazał, że „Szczegółowe wymagania związane z realizacją przedmiotu zamówienia zostały określone w części V SIWZ (wzorze umowy - istotnych postanowieniach umowy).” Zgodnie z postanowieniem IPU (część V SIW Z) § 1 „Przedmiot umowy” ust. 3, „Wykonawca, przez cały okres realizacji Umowy, zobowiązany jest do posiadania uprawnień, niezbędnych do realizacji przedmiotu umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego i w terminie przez niego wskazanym, zobowiązany jest do przedstawienia dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień niezbędnych do realizacji przedmiotu umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.” Zgodnie z ust. 4 ww. paragrafu, „Zamawiający ma prawo do przeprowadzania kontroli sposobu i prawidłowości wykonania przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę. Kontroli podlegają w szczególności zgodność wykonywania przedmiotu zamówienia z postanowieniami Umowy oraz z przepisami prawa, sposób i prawidłowość utrzymania i eksploatacji instalacji. Zamawiający przeprowadza kontrolę, po uprzednim poinformowaniu Wykonawcy o terminie i przedmiocie kontroli, nie później jednak niż na 24 godziny przed planowaną kontrolą. Zamawiający zastrzega sobie prawo udziału w kontroli podmiotów trzecich upoważnionych przez Zamawiającego.” Zgodnie z postanowieniem § 2 ust. 4 IPU, „Miejscem świadczenia usługi są instalacje i/lub punkty przeładunkowe wskazane przez Wykonawcę w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów stanowiącym załącznik nr 3 do umowy, z zastrzeżeniem zmian dopuszczonych umową.” W pkt 1 Formularza A stanowiącego załącznik do oferty wykonawca Remondis Sp. z o.o. złożył oświadczenie, o treści: „Ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu pn.: „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 55 690 Mg” (nr postępowania: DZA.ZOZ.27.23.2020.LK), oferujemy realizację zamówienia w pełnym zakresie oraz oświadczamy, że spełniamy wszystkie wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia i oferujemy realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz z Formularzem elektronicznym wypełnianym poprzez Platformę.” W pkt 3 Formularza A stanowiącego załącznik do oferty wykonawca Remondis Sp. z o.o. złożył oświadczenie, o treści: „Deklarujemy spełnienie wszystkich wymagań Zamawiającego określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIW Z). Jednocześnie oświadczamy, że zapoznaliśmy się z SIW Z i przyjmujemy warunki tam określone do stosowania i ścisłego przestrzegania.” W pkt 7 Formularza A stanowiącego załącznik do oferty wykonawca Remondis Sp. z o.o. złożył oświadczenie o treści: „Oświadczamy, że zapoznaliśmy się z postanowieniami wzoru umowy, który jest częścią SIW Z i zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na określonych w niej przez Zamawiającego warunkach, w miejscu i terminie przez niego wyznaczonym.” W pkt 11 formularza A wykonawca Remondis Sp. z o.o. złożył oświadczenie, o treści „Zamówienie: a) wykonamy sami* b) wykonamy przy udziale podwykonawców, których wskazaliśmy w JEDZ - podwykonawstwo będzie dotyczyło (określić części zamówienia)* -​ zagospodarowanie „odpadów zmieszanych”, tj. odpadów pozostałych po wysegregowaniu frakcji zbieranych selektywnie, sklasyfikowane pod kodem 20 03 01 – niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne; - zagospodarowanie „bio” tj.: odpadów kuchennych z gospodarstw domowych, z wyłączeniem odpadów pochodzenia zwierzęcego oraz tłuszczy, sklasyfikowane pod kodem ex 20 01 08 – explicite odpady kuchenne ulegające biodegradacji; - zagospodarowanie „bio” tj.: odpadów kuchennych z gastronomii i bioodpady z targowisk, sklasyfikowane pod kodem 20 01 08 – odpady kuchenne ulegające biodegradacji; Na wezwanie Zamawiającego z dnia 30 czerwca 2020 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp wykonawca Remondis Sp. z o.o. przedłożył w dniu 9 lipca 2020 r. dokument „Oświadczenie potwierdzające miejsce zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia” (załącznik nr 2 do SIW Z) zawierający oświadczenie wykonawcy, iż „Ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu pn.: „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 55 690 Mg” (nr sprawy: DZA.ZOZ.27.23.2020.LK) oraz zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oświadczamy, że będziemy realizować zamówienie przy wykorzystaniu następujących instalacji do przetwarzania (odzysku i/lub unieszkodliwiania) odpadów objętych przedmiotem zamówienia oraz punktów przeładunkowych […]”. ​W oświadczeniu tym ww. wykonawca podał „nazwy i adresy instalacji do przetwarzania odpadów objętych przedmiotem zamówienia zgodnie z posiadaną decyzją administracyjną”; „nazwy, adresy podmiotów prowadzących instalacje do przetwarzania odpadów” oraz „nazwy podmiotów prowadzących punkty przeładunkowe”, „kody odpadów do zagospodarowania”, „procesy odzysku/unieszkodliwiania (R/D) zgodnie z załącznikiem nr 1 i 2 do ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r.” oraz „adresy punktów przeładunkowych i nazwy podmiotów prowadzących punkty”. Powyższy dokument został złożony przez ww. wykonawcę ponownie w dniu 3 sierpnia 2020 r. w wyniku wezwania przez Zamawiającego z dnia 31 lipca 2020 r. do wyjaśnienia treści tego dokumentu w zakresie aktualnych adresów wskazanych podmiotów. Z obu ww. dokumentów wynika jednoznaczna informacja o podmiocie prowadzącym punkt przeładunkowy w zakresie bioodpadów oraz lokalizacji tego punktu: „Remondis Sp. z o.o. ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa.” Wykonawca Remondis Sp. z o.o. w złożonym dwukrotnie oświadczeniu, w pozycji 2 i 3 dotyczących bioodpadów, wskazał prowadzony przez niego punkt przeładunkowy, jednocześnie wskazując instalację właściwą do przetwarzania bioodpadów (kody ex 20 01 08 oraz 20 01 08) prowadzoną przez inny podmiot, tj. Przedsiębiorstwo Gospodarki WodnoŚciekowej GEA-NOVA Sp. z o.o., Instalacja do fermentacji, ul. Leśna 1, 05-860 Józefów. Biorąc pod uwagę ustalony w niniejszej sprawie stan faktyczny, Izba zważyła, c​ o następuje: Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z pkt 16 OPZ, cz. II SIWZ oraz art. 23 ust. 10 pkt 3 ustawy o odpadach, przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Remondis Sp. z o.o., której treść nie odpowiada treści SIW Z, gdyż wykonawca ten dwukrotnie złożył oświadczenie wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do SIW Z, w którym wskazał punkt przeładunkowy dla bioodpadów prowadzony przez Remondis Sp. z o.o., tj. podmiot, który nie prowadzi instalacji do przetwarzania bioodpadów, co jest sprzeczne z wymogiem określonym w pkt 16 OPZ cz. II SIWZ w zw. z art. 23 ust. 10 pkt 3 ustawy o odpadach. W ocenie Izby, potwierdził się także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z pkt 16 OPZ, cz. II SIW Z oraz z §1 ust. 3 IPU, cz. V SIW Z, poprzez zaniechanie odrzucenia ofertyzłożonej przez Remondis Sp. z o.o., w sytuacji w której wykonawca ten nie posiada zezwolenia do przetwarzania bioodpadów i nie spełnia w tym zakresie wymogów wynikających z IPU, stanowiącego integralną część SIWZ. Żądania zgłoszone przez Odwołującego w odwołaniu jako ewentualne nie zostały uwzględnione przez Izbę z uwagi na uwzględnienie żądań podstawowych. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone przez Odwołującego na rozprawie dowody: - protokół z negocjacji przeprowadzonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki z dnia 30 marca 2020 r. – na okoliczność, że w toku prowadzonych negocjacji Zamawiający odstąpił w postępowaniu prowadzonym z wolnej ręki od wymagań tożsamych jak określonych w pkt 16 OPZ w niniejszym postępowaniu, co potwierdza, że Zamawiający posiadał wiedzę, że Remondis Sp. z o.o. nie spełnia tych wymagań; - pismo Urzędu Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego z dnia 11 września 2020 r. potwierdzające, że „Remondis Sp. z o.o (…) aktualnie nie posiada pozwolenia zintegrowanego oraz zezwolenia (decyzji sektorowej) na przetwarzanie odpadów oznaczonych kodem 20.01.08”. - pismo Urzędu Miasta St. Warszawy z dnia 4 września 2020 r. potwierdzające, że „Remondis Sp. z o.o. nie posiada aktualnej decyzji Prezydenta m. st. Warszawy na przetwarzanie odpadów o kodzie 20.01.08 (odpady kuchenne podlegające biodegradacji). Na chwilę obecną nie jest również prowadzone żadne postępowanie na wniosek ww. spółki w zakresie gospodarki odpadami”; - wydruki z bazy danych BDO (rejestr bazy danych o produktach i opakowaniach i gospodarce odpadami) na potwierdzenie, że posiadane przez Remondis Sp. z o.o. instalacje w Zawodziu, Lęborku i Częstochowie znajdujące się w tej bazie danych nie obejmują instalacji do przetwarzania bioodpadów lub odpadów komunalnych (zmieszanych); - oraz załączony do odwołania wykaz instalacji komunalnych prowadzony przez Urząd Miasta St. Warszawy, w którym spółka Remondis nie widnieje. Izba uwzględniła także wniosek dowodowy złożony przez Przystępującego w postaci Listy Marszałka Województwa Mazowieckiego prowadzonej na podstawie art. 38b ustawy z dnia 14 grudnia 2012 o odpadach (Dz.U. z 2020 r. poz. 797, z późn. zm.) (stan na 8 września 2020 r.), na okoliczność, że Remondis Sp. z o.o., wskazany w pozycji nr 8 ww. listy, jest podmiotem zarządzającym instalacją mechaniczno - biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i wydzielania z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku. Biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy w sprawie Izba nie uwzględniła wniosków dowodowych Odwołującego: o dopuszczenie dowodu z przesłuchania osoby wchodzącej w skład organu uprawnionego do reprezentowania Remondis Sp. z o.o. na okoliczność posiadania przez Remondis Sp. z o.o. instalacji do przetwarzania bioodpadów dla kodu odpadów 20 01 08 oraz ex 20 01 08 oraz posiadania stosownego zezwolenia na przetwarzanie tych bioodpadów, w celu potwierdzenia braku spełnienia wymogów o których mowa w pkt 16 OPZ Cz. II SIW Z oraz §1 ust. 3 IPU, cz. V SIW Z. Izba stwierdziła, że ww. wnioski dowodowe zostały zgłoszone na okoliczności ustalone za pomocą innych dowodów, a tym samym spowodują nieuzasadnioną przewlekłość postępowania. W ocenie Izby, w niniejszym postępowaniu, pomimo że Zamawiający nie określił warunków udziału w postępowaniu i nie wymagał złożenia przez wykonawców dokumentów podmiotowych, Zamawiający był zobowiązany zbadać treść oświadczenia złożonego przez Remondis Sp. z o.o. w załączniku nr 2 pod kątem zgodności z wymaganiami określonymi w SIW Z, w tym z postanowieniem zawartym w pkt 16 OPZ Część II SIW Z, w którym Zamawiający zobowiązał wykonawców do posiadania punktu/punktów przeładunkowych zapewniających możliwość przyjęcia wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia spełniających wymogi określone w art. 23 ust. 10 pkt 2) i 3) ustawy o odpadach. W sytuacji bowiem, gdy: - instalacje wskazane w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia będą znajdowały się poza granicami administracyjnymi województwa mazowieckiego, - wystąpienia awarii instalacji wskazanych w oświadczeniu lub innej przyczyny uniemożliwiającej przyjmowanie odpadów, - zmiany instalacji, o której mowa w pkt 18. odpady obowiązkowo będą kierowane do punktów przeładunkowych. Jednocześnie Zamawiający nie wykluczył możliwości korzystania z punktów przeładunkowych w przypadku, gdy instalacje wskazane w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia będą znajdowały się w granicach administracyjnych województwa mazowieckiego. Ustalenia w tym zakresie (ilości i rodzaje odpadów, które będą dostarczane do poszczególnych instalacji i/lub punktów przeładunkowych), zgodnie z treścią pkt 17 OPZ, zostaną uzgodnione w trybie roboczym przez koordynatorów realizacji umowy. Zamawiający w pkt 4.12. SIW Z jednoznacznie nałożył także na wykonawcę wymóg osobistego wykonania zamówienia w części dotyczącej prowadzenia punktów przeładunkowych (nie dopuścił podwykonawstwa). Należy zauważyć, że przepis art. 23 ust. 10 pkt 2) i 3) ustawy o odpadach, do którego odwołuje się pkt 16 OPZ, stanowi wyjątek od zakazu „zbiórki” odpadów komunalnych niesegregowanych (zmieszanych) i bioodpadów poza miejscem ich wytworzenia, który to zakaz został wyrażony w art. 23 ust. 2 pkt 5) i 6) tej ustawy. Mając na względzie definicję legalną „zbierania odpadów” zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach, przepis art. 23 ust. 2 ustawy o odpadach zakazuje gromadzenia odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania. Zatem niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i bioodpady powinny trafiać bezpośrednio do właściwej instalacji celem ich przetworzenia, za wyjątkiem przypadków o których mowa w art. 23 ust. 10 i 11 ustawy o odpadach. Zgodnie z tym przepisem, zakaz zbiórki tych odpadów nie dotyczy: - stacji przeładunkowej prowadzonej przez: - podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub - prowadzącego instalację komunalną, lub - prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów (ust. 10); oraz zbierania bioodpadów stanowiących odpady komunalne przez prowadzącego punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych (ust. 11). Z przepisów tych wynika, że podmiot prowadzący instalację przetwarzania odpadów komunalnych lub prowadzący instalację do przetwarzania bioodpadów jest uprawniony do zbierania zmieszanych odpadów komunalnych/bioodpadów w posiadanej przez siebie stacji przeładunkowej. Zbiórka odpadów komunalnych niesegregowanych i bioodpadów jest możliwa w punktach przeładunkowych prowadzonych przez podmioty prowadzące odpowiednie instalacje określone w art. 23 ust. 10 i 11 ustawy o odpadach. Zamawiający poprzez nałożenie obowiązku spełnienia przez punkty przeładunkowe wymogów z art. 23 ust. 10 pkt 2 i 3 ustawy o odpadach, oraz obowiązek osobistego wykonania zamówienia w tym zakresie, wskazał tym samym, że punkty przeładunkowe w zakresie odpadów komunalnych zmieszanych i bioodpadów muszą być prowadzone przez wykonawcę prowadzącego odpowiednio instalację komunalną oraz instalację do przetwarzania bioodpadów, a tym samym wykluczył możliwość wskazania punktu przeładunkowego prowadzonego przez podmiot, który odbiera odpady komunalne od właścicieli nieruchomości (art. 23 ust. 10 pkt 1 ustawy o odpadach) oraz - w zakresie bioodpadów - przez prowadzącego punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych (art. 23 ust. 11 ustawy o odpadach). Zamawiający ograniczył bowiem w treści SIW Z możliwość realizacji zamówienia wyłącznie do punktu przeładunkowego, o którym mowa w art. 23 ust. 10 pkt 2) i 3) ustawy o odpadach, a więc do punktu przeładunkowego prowadzonego przez podmiot prowadzący instalacje komunalną lub instalację do przetwarzania bioodpadów. Powyższe wymaganie jest jednoznaczne. Zamawiający potwierdził jego interpretację w wyjaśnieniach treści SIW Z z dnia 27 maja 2020 r. w odpowiedzi na pytanie nr 5. Zamawiający jednoznacznie wyjaśnił, że „zapis dotyczący obowiązku posiadania punktu/punktów przeładunkowych spełniających wymogi określone w art. 23 ust. 10 pkt 2) i 3) ustawy o odpadach jest jednoznaczny i nie jest omyłką Zamawiającego. Zamawiający nie zamierza korygować przedmiotowego zapisu poprzez odwołanie się do art. 23 ust. 10 pkt 1), 2) i 3) ustawy o odpadach. Zamiarem Zamawiającego było ograniczenie możliwości realizacji zamówienia do wykorzystania wyłącznie punktu przeładunkowego, o którym mowa w art. 23 ust. 10 pkt 2) i 3) ustawy o odpadach. ” Z przywołanego brzmienia SIW Z jasno zatem wynika, że Zamawiający wymagał, aby punkt przeładunkowy, jeśli będzie wykorzystywany przy realizacji zamówienia, spełniał wymogi określone w art. 23 ust. 10 pkt 2) i 3) ustawy o odpadach, czyli wyłączył punkty przeładunkowe prowadzone przez odbierających odpady, które uregulowane zostały w art. 23 ust. 10 pkt 1) ustawy o odpadach. Należy wskazać, że odpady będące przedmiotem zamówienia będą dostarczane do instalacji lub punktów przeładunkowych przez podmioty odbierające odpady wyłonione w odrębnych postępowaniach na odbiór odpadów prowadzonych zgodnie z art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Mając na uwadze wskazane wyżej wymagania prawa, Zamawiający zobowiązany jest do wyboru instalacji z możliwością wykorzystania wyłącznie stacji przeładunkowej prowadzonej przez prowadzącego instalację. Taki sposób działania przyjął też Ustawodawca, co znalazło odzwierciedlenie w art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, gdzie wprowadzono 3 rodzaje stacji przeładunkowej warunkowane statusem podmiotu prowadzącego te stacje. Jeśli bowiem realizowany jest odbiór odpadów, to skorzystanie ze stacji przeładunkowej przed dostarczeniem odpadów do instalacji jest możliwe w sytuacji prowadzenia tej stacji przez podmiot odbierający odpady (art. 23 ust.10 pkt 1). Natomiast jeśli przedmiotem usługi jest zagospodarowanie odpadów, tak jak w przedmiotowym postępowaniu, to transport odpadów do instalacji może być prowadzony z wykorzystaniem stacji przeładunkowej prowadzonej przez prowadzącego instalację. Zgodnie z treścią ustawy o odpadach, istnieje obowiązek przekazywania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych bezpośrednio do instalacji komunalnej, z dopuszczeniem możliwości przekazywania tych odpadów za pośrednictwem stacji przeładunkowej oraz z dopuszczeniem możliwości przekazywania odpadów do termicznego przekształcania, jeśli gmina, z której są odbierane odpady prowadzi selektywne zbierania odpadów. Przystępujący wywodził swoje uprawnienia w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie z umieszczenia go na Liście Marszałka Województwa Mazowieckiego prowadzonej na podstawie art. 38b ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Przepis art. 38b ust. 1 ww. ustawy wskazuje, że Marszałek województwa w Biuletynie Informacji Publicznej prowadzi listę: 1) funkcjonujących instalacji spełniających wymagania dla instalacji komunalnych, które zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie odpadów, o których mowa w art. 35 ust. 6; 2) instalacji komunalnych planowanych do budowy, rozbudowy lub modernizacji. Zawarta w art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach definicja instalacji komunalnej wskazuje, że obejmuje ona odpady niesegregowane zmieszane, nie obejmuje zatem bioodpadów. Instalacją komunalną jest bowiem - instalacja do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określona na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1, spełniająca wymagania najlepszej dostępnej techniki, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska, lub technologii, o której mowa w art. 143 tej ustawy, zapewniająca: 1) mechaniczno-biologiczne przetwarzanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i wydzielanie z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku, lub 2) (uchylony) 3) składowanie odpadów powstających w procesie mechanicznobiologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych. Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, że Lista Marszałka Województwa Mazowieckiego, prowadzona na podstawie art. 38b ustawy o odpadach, uwzględnia instalację Przystępującego w ramach funkcjonujących instalacji spełniających wymagania dla instalacji komunalnych. Dowód ten nie potwierdza jednak, że wykonawca Remondis Sp. z o.o. posiada instalację do przetwarzania bioodpadów, która umożliwia przetwarzanie tych odpadów w procesie R3, jednoznacznie określonym przez Zamawiającego w treści SIW Z. Proces R3 przetwarzania bioodpadów wskazany przez Zamawiającego w treści SIW Z oznacza przetwarzanie bioodpadów w procesie fermentacji albo kompostowania, co jest całkowicie odmiennym procesem, niż w przypadku opadów komunalnych zmieszanych (przetwarzanie mechaniczne) Ja wynika z protokołu rozprawy, Zamawiający potwierdził, że posiada „informacje pochodzące z rynku”, że Remondis Sp. z o.o. jest w trakcie procesu uzyskiwania zezwolenia, podobnie jak inni wykonawcy prowadzący dawniej RIPOKi, którzy od 2015 r. występowali o uzyskanie zezwoleń na prowadzenie instalacji na przetwarzanie bioodpadów. Powyższe oznacza, że Zamawiający dokonując badania oferty Remondis Sp. z o.o. posiadał informację, że wykonawca takiej instalacji nie posiada. Zauważyć dodatkowo należy, że pomimo twierdzeń Zamawiającego i Przystępującego w powyższym zakresie, Przystępujący Remondis Sp. z o.o. nie przedstawił żadnego dowodu na poparcie swoich twierdzeń, a zatem nawet nie uprawdopodobnił okoliczności, że jest w trakcie procedury uzyskiwania zezwolenia w tym zakresie. Wobec powyższego, Izba uznała powyższe twierdzenia Przystępującego za całkowicie gołosłowne. W ocenie Izby, skoro Zamawiający posiadał wiedzę, że wykonawca Remondis Sp. z o.o. nie dysponuje instalacją do przetwarzania bioodpadów i w tym zakresie nie posiada stosownych uprawnień, wynikających z wymagania pkt 16 OPZ, to nie mógł pominąć powyższej wiedzy przy ocenie oświadczenia wykonawcy złożonego w Formularzu A, stanowiącym załącznik do oferty o zaoferowaniu przedmiotu zamówienia zgodnego ze wszystkimi wymaganiami SIW Z, jak i oświadczenia złożonego w Załączniku nr 2 do SIW Z, w którym wykonawca ten oświadczył, że prowadzi punkt przeładunkowy dla bioodpadów, a tym samym, że posiada instalację do przetwarzania bioodpadów oraz że posiada uprawnienia w tym zakresie. Już z treści tego oświadczenia wynika, że Przystępujący Remondis Sp. z o.o. nie posiada takiej instalacji, gdyż Przystępujący wskazał w nim instalacje do przetwarzania bioodpadów prowadzone przez inne podmioty. Okoliczność ta wynika pośrednio także z treści pisma Urzędu Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego z dnia 11 września 2020 r. potwierdzającego, że „Remondis Sp. z o.o (…) aktualnie nie posiada pozwolenia zintegrowanego oraz zezwolenia (decyzji sektorowej) na przetwarzanie odpadów oznaczonych kodem 20.01.08”, pisma Urzędu Miasta St. Warszawy z dnia 4 września 2020 r. potwierdzającego, że „Remondis Sp. z o.o. nie posiada aktualnej decyzji Prezydenta m. st. Warszawy na przetwarzanie odpadów o kodzie 20.01.08 (odpady kuchenne podlegające biodegradacji). Na chwilę obecną nie jest również prowadzone żadne postępowanie na wniosek ww. spółki w zakresie gospodarki odpadami”, a także z wydruku z bazy danych BDO (rejestr bazy danych o produktach i opakowaniach i gospodarce odpadami), w ktorym posiadane przez Remondis Sp. z o.o. instalacje w Zawodziu, Lęborku i Częstochowie znajdujące się w tej bazie danych nie obejmują instalacji do przetwarzania bioodpadów lub odpadów komunalnych (zmieszanych). Powyższe wskazuje, że Zamawiający i Przystępujący, posiadali zatem wiedzę, że na dzień składania ofert wykonawca Remondis Sp. z o.o. nie posiadał ww. instalacji i w dalszym ciągu nie posiada instalacji do przetwarzania bioodpadów, a tym samym taka działalność nie jest przez niego prowadzona. Jak słusznie zauważył Odwołujący, wymóg ograniczający możliwość realizacji zamówienia jedynie przez podmioty o których mowa w art. 23 ust. 10 pkt 2 i 3 ustawy o odpadach jest całkowicie zrozumiały, biorąc pod uwagę treść art. 27 ust. 2 ustawy o odpadach, zgodnie z którym „Wytwórca odpadów lub inny posiadacz odpadów może zlecić wykonanie obowiązku gospodarowania odpadami wyłącznie podmiotom, które posiadają: 1)zezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów, lub 2)koncesję na podziemne składowanie odpadów, pozwolenie zintegrowane, decyzję zatwierdzającą program gospodarowania odpadami wydobywczymi, zezwolenie na prowadzenie obiektu unieszkodliwiania odpadów wydobywczych lub wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości - na podstawie odrębnych przepisów, lub 3)wpis do rejestru w zakresie, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 5 ” Zgodnie z §1 ust. 3 IPU, Cz. V SIW Z, Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek posiadania przez cały okres realizacji umowy uprawnień, niezbędnych do realizacji przedmiotu umowy, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Skoro zatem wymogiem Zamawiającego było posiadanie przez wykonawcę punktu przeładunkowego, jako przez podmiot prowadzący instalację do przetwarzania bioodpadów, to zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach, podmiot ten zobowiązany jest posiadać uprawnienia do przetwarzania odpadów w instalacji oraz zbiórki bioodpadów w punkcie przeładunkowym (art. 23 ust 10 pkt 3 ustawy o odpadach). Chociaż wymóg posiadania wymaganych uprawnień nie został sformułowany jako warunek udziału w postępowaniu, to nie można, zdaniem Izby, uznać, że zaoferowanie realizacji przedmiotu zamówienia przez podmiot nieposiadający wymaganych uprawnień, tj. w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami i wymaganiami dotyczącymi przedmiotu zamówienia, pozostaje w zgodzie z treścią SIW Z, gdyż dopiero na etapie realizacji umowy Zamawiający zastrzegł możliwość kontroli tych uprawnień. W ocenie Izby, posiadanie uprawnień stanowi w sposób bezsprzeczny warunek prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnie z pkt 16 SIW Z oraz §1 ust. 3 IPU. Tym samym, brak posiadania przez wykonawcę wymaganych uprawnień do realizacji przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIW Z i wynikającymi z odrębnych przepisów stanowi o braku możliwości zaoferowania przez wykonawcę realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z jednoznacznie określonymi wymaganiami. Wymóg posiadania uprawnień wynika z przepisów prawa, a zatem wykonawca powinien posiadać stosowne uprawnienia już na etapie składania oferty niezależnie od tego czy Zamawiający określił w tym zakresie warunek udziału w postępowaniu. Skoro Zamawiający wymagał posiadania odpowiednich uprawnień przez wykonawcę przez cały okres realizacji zamówienia, a od podwykonawców wymagał przedłożenia odpowiednich zezwoleń jeszcze przed rozpoczęciem realizacji usług, to tym bardziej należy uznać, że oferta złożona przez wykonawcę nieposiadającego wymaganych uprawnień do prawidłowej realizacji zamówienia powinna podlegać odrzuceniu. Niespełnianie wymogów w tym zakresie skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty wykonawcy Remondis Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dodatkowo wskazać należy, że w pkt 14 OPZ Zamawiający zawarł zastrzeżenie, o treści: „Jeżeli po złożeniu ofert a przed zawarciem umowy nastąpią zmiany obowiązujących regulacji prawnych dotyczących instalacji komunalnych lub instalacji przeznaczonych do termicznego przekształcania odpadów komunalnych skutkujące brakiem możliwości zagospodarowania odpadów zgodnie ze zmienionymi przepisami prawa w instalacji komunalnej lub instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych wskazanej przez Wykonawcę w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów, Zamawiający informuje, że odrzuci ofertę takiego Wykonawcy.”, które jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający kierował zamówienie do wykonawców posiadających wymagane uprawnienia, pomimo, że dokumenty w tym zakresie nie były wymagane, a brak tych uprawnień traktował jako niezgodność z treścią SIWZ, stanowiąca podstawę do odrzucenia oferty. Zauważyć należy, że wskazana przez wykonawcę w oświadczeniu (Załącznik nr 2 do SIW Z) lokalizacja punktów przeładunkowych ma doniosłe znaczenie w prowadzonym postępowaniu, ponieważ dokument ten będzie stanowił załącznik do Umowy. Jak wynika z § 2 ust. 4 IPU (cz. V SIW Z), oświadczenie składane przez wybranego wykonawcę stanowi integralną część umowy jako jej załącznik nr 3, „Miejscem świadczenia usługi są instalacje i/lub punkty przeładunkowe wskazane przez Wykonawcę w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów stanowiącym załącznik nr 3 do umowy, z zastrzeżeniem zmian dopuszczonych umową”. Powyższe wskazuje, że informacje dotyczące punktów przeładunkowych i miejsc zagospodarowania odpadów składane w Załączniku nr 2 do SIWZ miały istotne znaczenie i były wiążące. Treść oświadczeń złożonych przez Remondis Sp. z o.o. uprawdopodabnia, że wykonawca nie posiada instalacji do przetwarzania bioodpadów, a tym samym że nie posiada punktu przeładunkowego spełniającego wymagania SIW Z (pkt 16 OPZ). Brak uprawnień Remondis Sp. z o.o. do przetwarzania bioodpadów o kodzie 20 01 08 (odpady kuchenne ulegające biodegradacji) wynika pośrednio z braku instalacji do przetwarzania bioodpadów. W ocenie Izby, bezprzedmiotowe jest w okolicznościach tej sprawy wzywanie Remondis Sp. z o.o. do uzupełnienia omawianego wyżej oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż zgodnie z wymaganiami SIW Z (OPZ i IPU), nie jest możliwe złożenie oświadczenia i wskazania w nim innego punktu przeładunkowego innego niż punkt przeładunkowy prowadzony przez samego wykonawcę, co wynika wprost z zastrzeżenia przez Zamawiającego osobistego wykonania zamówienia w części dotyczącej punktów przeładunkowych (pkt 4.12 SIW Z), ponieważ wykonawca takiego punktu nie posiada. ​W ocenie Izby, nie jest możliwe spełnienie wymogów przewidzianych przez Zamawiającego w pkt 16 OPZ z użyciem instalacji komunalnej, która prowadzi m.in. mechaniczne przetwarzanie odpadów pochodzących z selektywnej zbiórki, oznaczonych kodami z podgrupy 15 01 i 20 01. Izba nie stwierdziła zatem naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Remondis Sp. z o.o. do uzupełnienia oświadczenia, tj. poprawienia błędu polegającego na wskazaniu podmiotu prowadzącego punkt przeładunkowy dla bioodpadów, który nie spełnia wymogów wynikających z pkt 16 OPZ, cz. II SIWZ oraz z §1 ust. 3 IPU, cz. V SIWZ. Izba stwierdziła zasadność zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Remondis Sp. z o.o. z postępowania, jako wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sytuacji, w której wykonawca ten pomimo, że nie spełnia wymogów pkt 16 OPZ, Cz. II SIW Z oraz z §1 ust. 3 IPU, Cz. V SIW Z, albowiem nie prowadzi instalacji do przetwarzania bioodpadów oraz nie posiada w tym zakresie stosownych uprawnień do przetwarzania odpadów, złożył oświadczenie w pkt 1 Formularza oferty (cz. III SIW Z), iż spełnia „wszystkie wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia” oraz że „oferuje realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia”. Wykonawca Remondis Sp. z o.o. składając ofertę, w Formularzu A w pkt 1 oraz w Załączniku nr 2 złożył informację o prowadzeniu punktu przeładunkowego w zakresie bioodpadów, czym wskazał w sposób pośredni, biorąc pod uwagę wymagania OPZ, że prowadzi instalację do przetwarzania bioodpadów. Wobec faktu, że wykonawca Remondis Sp. z o.o. nie wykazał okoliczności, że prowadził w chwili składania powyższych oświadczeń (oferty), jak i nadal prowadzi instalację do przetwarzania bioodpadów (20 01 08), należało uznać, że nie spełnia on wymogów wynikających z pkt 16 OPZ Cz. II SIWZ w zw. z art. 23 ust. 10 pkt 3 ustawy o odpadach. Wobec braku posiadania przez Remondis Sp. z o.o. zezwolenia na przetwarzanie bioodpadów, wykonawca ten nie spełnia także wymogów, o których mowa w § 1 ust. 3 IPU Cz. V SIWZ. Wobec powyższego, Remondis Sp. z o.o. oświadczając, iż spełnia „wszystkie wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia” oraz że „oferuje realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia”, a także wskazując w formularzu stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ siebie, jako prowadzącego punkt przeładunkowy, a w konsekwencji - instalację do przetwarzania bioodpadów, przedstawił informację niezgodną z rzeczywistością, wprowadzającą Zamawiającego w błąd, co do istotnych okoliczności mających wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu. Od wykonawcy Remondis Sp. z o.o. jako profesjonalnego przedsiębiorcy prowadzącego od wielu lat działalność związaną z opadami, w tym uczestniczącego w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, należy oczekiwać, że posiada wiedzę o wymaganiach SIW Z oraz o zezwoleniach, jakie są wymagane do wykonywania działalności w zakresie przetwarzania bioodpadów. Z ustalonych okoliczności wynika natomiast, że ww. wykonawca, składając oświadczenie o spełnianiu wszystkich wymogów wynikających z OPZ, jak i oświadczenie w Załączniku nr 2 do SIW Z, nie dochował należytej staranności przy składaniu oświadczenia, że posiada punkt przeładunkowy, zgodnie z pkt 16 OPZ, który mógłby wskazać jedynie w przypadku, gdyby zgodnie art. 23 ust. 10 pkt 3 ustawy o odpadach posiadał instalację do przetwarzania bioodpadów. Wykonawca przekazał Zamawiającemu w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Zauważyć przy tym należy, że ten charakter informacji nie jest uzależniony od tego, czy w rzeczywistości nastąpiło wprowadzenie w błąd, czy też Zamawiający nie mógł być wprowadzony w błąd, ponieważ dane okoliczności były mu wcześniej znane. Chodzi bowiem o sam charakter informacji i ich potencjalne znaczenie w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, że złożenie w ofercie oświadczeń potwierdzających spełnienie wymagań dotyczących OPZ miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, w szczególności na decyzję polegającą na wyborze oferty Remondis Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie żądania złożenia wyjaśnień oraz informacji potwierdzających, że Remondis Sp. z o.o. - prowadzi instalację do przetwarzania bioodpadów; - posiada ważne zezwolenie uprawniające do przetwarzania bioodpadów; pomimo, że z treści oświadczenia złożonego w formularzu stanowiącym Załącznik nr 2 do SIW Z oraz z powszechnie znanych informacji wynika, iż Remondis Sp. z o.o. takiej instalacji nie prowadzi, jak i nie posiada w tym zakresie stosownego zezwolenia, Izba stwierdziła, ż​ e Zamawiający, mając na uwadze transparentność postępowania i zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, powinien był wezwać wykonawcę Remondis Sp. z o.o. do wyjaśnienia treści oferty w zakresie prowadzonego punktu przeładunkowego, zgodnie z pkt 16 OPZ, cz. II SIW Z.oraz §1 ust. 3 IPU cz. V SIW Z oraz prowadzenia przez tego wykonawcę instalacji do przetwarzania bioodpadów i posiadania stosownego zezwolenia. Jednak z uwagi na fakt, że Zamawiający posiadał stosowne informacje o braku spełnienia tych wymogów, wezwanie w konsekwencji byłoby bezprzedmiotowe. Zatem zaniechanie wezwania nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania. Wezwanie do wyjaśnień nie mogło zmienić sytuacji wykonawcy Remondis Sp. z o.o. względem wymagań zawartych w SIWZ. Powyższe znalazło potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym, biorąc pod uwagę, że wykonawca ten, twierdząc, że znajduje się w procesie uzyskiwania stosownych zezwoleń nie wykazał, ani nie uprawdopodobnił nawet swoich twierdzeń. Nie potwierdza tego faktu także treść opublikowanego na stronie Miasta Stołecznego Warszawy „wykazu instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych dla regionu zachodniego, do których podmioty odbierające odpady komunalne od właścicieli nieruchomości mogą przekazywać niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, bioodpady stanowiące odpady komunalne oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania”, co jest faktem także znanym Zamawiającemu. W konsekwencji, w ocenie Izby, należy podkreślić, że brak weryfikacji przez Zamawiającego spełnienia wymagań co do zgodności treści oferty wykonawcy Remondis Sp. z o.o. z treścią SIW Z, w sytuacji gdy Zamawiający dysponuje stosownymi wiadomościami, w świetle których oświadczenia złożone w ofercie przez wykonawcę Remondis Sp. z o.o. nie odpowiadają rzeczywistości, stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tym samym Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust 1 Pzp, poprzez uprzywilejowane traktowanie wykonawcy Remondis Sp. z o.o., polegające na pominięciu weryfikacji złożonej przez niego oferty w zakresie wymogów wynikającyc…

…Sygn. akt KIO 1661/20 POSTANOWIENIE z dnia 10 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu w Warszawie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 10 sierpnia 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2020r. przez odwołującego: T-SYSTEMS POLSKA sp. z o.o. z Wrocławia (ul. św. Antoniego 7, 50073 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komenda Główna Policji w Warszawie (ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa), przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Intertrading Systems Technology Sp. z o. o., CPU Service sp. z o.o. z Warszawy (Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa) postanawia: 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: EVERSPORT sp. z o.o. z Warszawy (ul. Kiersnowskiego 18/45, 03-161 Warszawa) kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt KIO 1661/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Komenda Główna Policji w Warszawie w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Zakup usługi serwisu pogwarancyjnego sprzętu dla centralnych systemów informatycznych CPD, tj. CSIP, CSD, ERCDŚ CBŚPiBSW, SIO, SYNAPS, SEWN, SESPOL, SWLP, sieci teleinformatycznej CBŚP, Child Alert, SEST, ZSODE”. Numer referencyjny: 43/BŁU/20/AP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE pod numerem: 2020/S 076-179956 w dniu 17 kwietnia 2020 r. Odwołujący - T-SYSTEMS POLSKA sp. z o.o. z Wrocławia (wykonawca T-Systems) wskazał na naruszenie przepisów ustawy Pzp w związku z wyborem jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum: INTERTRADING SYSTEMS TECHNOLOGY Sp. z o.o. z Warszawy oraz CPU SERVICE Sp. z o.o. z Warszawy (Konsorcjum IST) przy jednoczesnym: - zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty przez IST, z ostrożności - zaniechaniu odrzucenia z postępowania oferty Wykonawcy IST, pomimo że cena oferty tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i postanowień SIWZ ma wpływ na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zaskarżonym czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1. art. 8 ust. 1 i 3 Pzp - zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez IST w sytuacji, gdy wykonawca nie udowodnił wszystkich przesłanek przemawiających za prawidłowym utajnieniem wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa; 2. art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - uznanie, że wyjaśnienia IST, objęte są skutecznie tajemnicą przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa; 3. art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - uznanie za skuteczne utajnienie wyjaśnień i dokumentów IST w sytuacji, gdy z uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa nie wynika, jakie konkretnie informacje, IST traktuje jako tajemnicę przedsiębiorstwa przy uznaniu, że zgodnie z orzecznictwem KIO nie mogą podlegać utajnieniu całe dokumenty, a jedynie konkretne informacje; 4. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1 - 3 i w zw. z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp - zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, zawartych w utajnionych wyjaśnieniach, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; jedynie z ostrożności procesowej: 5. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez IST jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia a w konsekwencji 6. naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp - wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej. Wskazując na te zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania, 2. Odtajnienia wyjaśnień ceny ITS w całości, 3. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu co winno skutkować odrzuceniem oferty ITS na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp, co doprowadzi do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wskazał na interes we wniesieniu odwołania podnosząc, że (...) Oferta Odwołującego zgodnie z rankingiem ofert zawartym w treści zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania została uplasowana na kolejnej pozycji po IST. W sytuacji zatem eliminacji kwestionowanej oferty wykonawcy IST pozostałą w postępowaniu a jednocześnie ważną ofertą będzie oferta Odwołującego. W konsekwencji nie budzi wątpliwości, że interes prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym Postępowaniu doznał uszczerbku, bowiem gdyby nie zaskarżone czynności i zaniechania Zamawiającego, to Odwołujący uzyskałby zamówienie, tym samym Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z Zamawiającym. Do postępowania odwoławczego w terminie określonym art. 185 ust. 2 ustawy Pzp przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Intertrading Systems Technology Sp. z o. o., CPU Service sp. z o.o. z Warszawy wnosząc o oddalenie odwołania. (Zgłaszający Przystąpienie) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie_(pismo z dnia 6 sierpnia 2020 r.) wskazując na art. 186 ust. 2 ustawy Pzp oświadczył, że uwzględnia w całości odwołanie wniesione w dniu 17.07.2020 r. przez wykonawcę T-Systems Polska sp. z o.o. z Wrocławia. Odwołujący w piśmie z dnia 7 sierpnia 2020 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w nawiązaniu do uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego oświadczył, że (...) mając na względzie fakt, że odwołanie dotyczy zarzutów: 1. Nieuprawnionego zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego wyjaśnień ceny Przystępującego. 2. wyłącznie z ostrożności procesowej zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu rażąco niskiej ceny (przy braku dostępu Odwołującego do treści wyjaśnień ceny Przystępującego) Odwołujący cofa zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu rażąco niskiej ceny (art. 89 ust 1 pkt 5 Pzp). Powyższe powoduje, że uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego w zakresie zaniechania odtajnienia wyjaśnień ceny jest jednocześnie uwzględnieniem odwołania w całości i prowadzi do anulowania rozstrzygnięcia przetargu w celu udostępnienia wyjaśnień ceny Odwołującemu. W tej sytuacji dopiero po zapoznaniu się z treścią udostępnionych wyjaśnień ceny Odwołujący będzie w stanie ocenić faktycznie czy dowodzą one że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”. Odwołujący poinformował także, że treść pisma została przekazana Zamawiającemu oraz Przystępującemu wykonawcy. Zgłaszający przystąpienie wykonawcy nie stawili się na posiedzeniu w dniu 10 sierpnia 2020 r. Izba postanowiła, Działając na podstawie art. 186 ust. 3a ustawy Pzp umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Stosownie do postanowień art. 186 ust. 3a ustawy Pzp: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów”. Orzekając o kosztach postępowania, Izba miała na uwadze treść art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji. 5 …

…Sygn. akt KIO 1791/19 KIO 1807/19 WYROK z dnia 2 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Daniel Konicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2019 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu: 1. 13 września 2019 r. przez wykonawcę Arcus Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (sygn. akt KIO 1791/19); 2. 16 września 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie, Oxygen Information Technology sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1807/19), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Uniwersytet Medyczny w Lublinie, przy udziale: 1. w sprawie o sygn. akt KIO 1791/19 - Przystępującego po stronie Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie, Oxygen Information Technology sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 2. w sprawach o sygn. akt KIO 1791/19 i KIO 1807/19 - Przystępującego po stronie Zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie, OPTeam S.A. z siedzibą w Tajęcinie; orzeka: I. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1807/19 w zakresie zarzutu nieprawidłowej oceny informacji zawartych w złożonym przez Przystępującego po stronie Zamawiającego uzasadnieniu objęcia informacji zawartych w wykazie osób tajemnicą przedsiębiorstwa, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w tej części i braku sprzeciwu Przystępującego po stronie Zamawiającego; II. Uwzględnia oba odwołania w zakresie zarzutu nieprawidłowej oceny informacji zawartych w złożonym przez Przystępującego po stronie Zamawiającego wykazie osób i nakazuje Zamawiającemu: 1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia przez Przystępującego po stronie Zamawiającego informacji zawartych w wykazie osób; 3. ponowne badanie i ocenę ofert; III. Oddala oba odwołania w pozostałym zakresie. IV.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1791/19 obciąża Przystępującego po stronie Zamawiającego i Odwołującego i: 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2. zasądza od Przystępującego po stronie Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości 6.200,00 zł (słownie: sześć tysięcy dwieście złotych 00/100) stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego w postaci części wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; 3. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.617,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa; V. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1807/19 obciąża Przystępującego po stronie Zamawiającego i Odwołującego i: 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2. zasądza od Przystępującego po stronie Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości 3.100,00 zł (słownie: trzy tysiące sto złotych 00/100) stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego w postaci części wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; 3. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.617,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1791/19 KIO 1807/19 Uzasadnienie Uniwersytet Medyczny w Lublinie (dalej: „Zamawiający”), działające w imieniu własnym i innych jednostek Skarbu Państwa, prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zintegrowany System Informatyczny do zarządzania uczelnią”, zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 maja 2019 r., pod nr 2019/S 100-242513. 6 września br. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w Postępowaniu o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia - Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie, OPTeam S.A. z siedzibą w Jasionce („Konsorcjum C”). 13 i 16 września br. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania wniesione przez: 1. wykonawcę Arcus Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (sygn. akt KIO 1791/19); 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie, Oxygen Information Technology sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1807/19). Sygn. akt KIO 1791/19 Odwołujący zaskarżył wybór najkorzystniejszej oferty, będący skutkiem błędnej oceny oferty Konsorcjum C oraz Odwołującego, co doprowadziło do przyznania niewłaściwej liczby punktów w ramach Kryterium 4 „Doświadczenie zespołu”, podczas gdy prawidłowe ustalenie punktacji skutkowałoby wyborem oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 91 ust. 1 Pzp przez błędną i niezgodną z ustalonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) kryteriami ocenę ofert skutkującą przyznaniem niewłaściwej liczby punktów Odwołującemu oraz Konsorcjum C w ramach Kryterium 4 oceny ofert „Doświadczenie zespołu”; 2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 lit. a w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez ich niezastosowanie, a w konsekwencji wybór oferty, która obiektywnie nie jest ofertą najkorzystniejszą, bowiem ze względu na błędną ocenę ofert przeprowadzoną przez Zamawiającego i błędne ustalenie punktacji w ramach Kryterium 4 oceny ofert „Doświadczenie zespołu”, Zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum C, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”), zaniechał zaś wyboru oferty Odwołującego, która jest obiektywnie najkorzystniejszą ofertą złożoną w Postępowaniu, a tym samym uchybił obowiązkowi przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadą przejrzystości; 3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp przez dokonanie błędnej oceny oferty Odwołującego i przyznanie mu w ramach Kryterium 4 oceny ofert „Doświadczenie zespołu” 13,33 pkt, podczas gdy oferta ta powinna otrzymać w przedmiotowym kryterium 20 pkt; 4. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2019, poz. 1010 j.t.), zwanej dalej „Znk”, przez uznanie, że wykaz osób zawarty w ofercie Konsorcjum C stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Znk i zaniechanie odtajnienia tych informacji; 5. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w wykazie osób złożonym przez Konsorcjum C; 3. udostępnienia Odwołującemu do wglądu wykazu osób załączonego do oferty Konsorcjum C; 4. przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert; 5. powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, przy zastosowaniu właściwych obiektywnie ocen ofert złożonych w ramach Kryterium 4 „Doświadczenie zespołu”, a w konsekwencji dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący podał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący stwierdził, że analizując sposób dokonania oceny ofert uznał, że Zamawiający dokonał jej w sposób wadliwy, skutkujący przyznaniem niewłaściwej liczby punktów Odwołującemu oraz Konsorcjum C w ramach Kryterium 4 oceny ofert „Doświadczenie zespołu” oraz dokonał wyboru oferty, która obiektywnie nie jest ofertą najkorzystniejszą. Po pierwsze, w Rozdziale XVII ust. 2 SIWZ zawierającym opis kryteriów oceny ofert i zasady przyznawania punktów Zamawiający wskazał, że za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta (spośród ofert nieodrzuconych) zawierająca najkorzystniejszy bilans punktów w kryteriach: cena (waga - 60), dostępność i działanie Obszarów funkcjonalnych Systemu przez stronę www (waga - 15), cena osobodnia pracy programisty/konsultanta/szkoleniowca (waga - 5) oraz doświadczenie zespołu (waga - 20). Ocena w Kryterium 4 - „Doświadczenie zespołu” prowadzona miała być zgodnie z wyliczeniami uzyskanymi z zastosowaniem przez Zamawiającego poniższego wzoru: D = (Db/Dw) x 20 gdzie: D - liczba punktów uzyskanych przez ocenianą (badaną) ofertę; Db - suma punktów z oferty ocenianej; Dw - suma punktów z oferty, która otrzymała najwyższą sumę punktów wśród ofert. Zamawiający wskazał, ze doświadczenie zespołu będzie oceniane następująco: 1. W ramach kryterium „Doświadczenie zespołu” ocenie podlega dodatkowe doświadczenie następujących osób: specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia, specjalista ds. systemu klasy ERP oraz architekt systemów IT, o których mowa w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ; 2. Doświadczenie wykazane w ramach potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu (obligatoryjne), wskazane w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4, nie będzie podlegało punktacji; 3. Ocena zostanie dokonana na podstawie informacji zawartych w pkt 4 „Formularza oferty”, stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ; 4. Wykonawca otrzyma punkty wg następującego schematu: 0 pkt. - w sytuacji, gdy wykonawca nie przedstawi żadnego dodatkowego doświadczenia personelu ponad wymagane przez Zamawiającego lub nie wypełni chociażby jednej w wymienionych w pkt 4 Formularza oferty danych, tj. liczby dodatkowych projektów, nazw projektów, podmiotów na rzecz których realizowane były projekty, zakresu (przedmiotu) projektów oraz wartości projektów (nie skutkuje odrzuceniem oferty); 1 pkt (maksymalnie 3 pkt) - za każdy jeden dodatkowy projekt, polegający na udziale jako specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia/specjalista ds. systemu klasy ERP/architekt systemu IT w oddzielnym dodatkowym zrealizowanym projekcie polegającym na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego o wartości min. 1.500.000 zł brutto każdy (słownie: jeden milion pięćset tysięcy zł), W ww. kryterium oferta może otrzymać maksymalnie: 20 pkt Odwołujący podkreślił, że przedmiotem oceny są zrealizowane projekty z udziałem poszczególnych osób, a nie tylko udział poszczególnych osób w realizacji projektu, co ma o tyle istotne znaczenie, że punkty za zrealizowanie projektu można dostać tylko w sytuacji, gdy projekt z udziałem poszczególnych osób został zrealizowany (co może być jedynie interpretowane, że wykonany z należytą starannością i odebrany), zgodnie z regułą 1 projekt = 1 punkt, a nie 1 projekt = 3 punkty. Ponadto zgodnie z literalnym brzmieniem postanowień SIWZ ocenie mogą podlegać maksymalnie 3 projekty, a nie maksymalnie 9 projektów. Oznacza to, że bez względu na liczbę projektów wymienionych w pkt IV.3 Formularza ofertowego, ocenie i punktacji będą podlegać tylko 3 z nich. O powyższym świadczy okoliczność, że punkty (od 1 pkt do 3 pkt) można otrzymać „za każdy jeden dodatkowy projekt, polegający na udziale jako specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia/specjalista ds. systemu klasy ERP/architekt systemu IT w oddzielnym dodatkowym zrealizowanym projekcie polegającym na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego o wartości min. 1.500.000 zł brutto każdy (słownie: jeden milion pięćset tysięcy zł)”. Przyjęcie stanowiska, jakoby należało uzupełnić wszystkie wskazane miejsca w pkt IV.3 Formularza oferty czyli przedstawić 9 ofert wiązałoby się z innym sformułowaniem wymagań. Wówczas Zamawiający musiałby zamieścić treść w następujący sposób: 1 pkt (maksymalnie 9 pkt) - za każdy jeden dodatkowy projekt, a SIWZ wyraźnie stanowi w kryterium, że punkty przyznawane są wedle zasady - 1 pkt - 1 projekt a maksymalnie wykonawca może uzyskać 3 pkt. Zatem nie jest możliwe by Db (suma punktów z oferty ocenianej), czy Dw (suma punktów z oferty, która otrzymała najwyższą sumę punktów wśród ofert) wynosiła więcej niż 3 skoro dopuszczalnymi wielkościami (Db i w rezultacie Dw) są: 0, 1, 2, 3. Odwołujący stwierdził, że wskazanie przez wykonawcę więcej niż 3 projektów jest wprawdzie dopuszczalne, jednakże ocenie i punktacji w zakresie Kryterium 4 mogą podlegać maksymalnie 3 projekty. Tymczasem Zamawiający punktował 9 projektów w przypadku Konsorcjum C, a Odwołującemu - 6 projektów. Liczba uzyskanych punktów zgodna jest z przyjętymi zasadami co do końcowego wyniku punktowego, tj. w ramach Kryterium 4 można było uzyskać max. 20 punktów, jednakże sposób obliczenia jest niezgodny z przedstawionym przez Zamawiającego wzorem, bowiem suma punktów z oferty ocenianej nie może być większa niż 3, gdyż ocenie podlegają maksymalnie 3 projekty, jak i suma punktów z oferty, która otrzymała najwięcej punktów nie może być większa niż 3, ponieważ ocenie podlegają maksymalnie 3 projekty. Mając na względzie powyższe stwierdzić należy, że dokonanie w sposób prawidłowy przez Zamawiającego obliczeń zgodnie ze stworzonym przez niego wzorem, gdzie Db nie może być większa niż 3 doprowadzi do zmiany liczby punktów otrzymanych przez Odwołującego oraz Konsorcjum C, a w rezultacie wpłynie na wynik przetargu, bowiem oferta Odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą. Po drugie, zgodnie z treścią Rozdziału IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ po zmianach_2 o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności zawodowej, tj. Zamawiający uzna, że wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że skieruje do realizacji zamówienia publicznego minimum: 1. specjalistę ds. systemu obsługi procesu kształcenia (1 osoba), posiadającego następujące kwalifikacje: przynajmniej 3-letnie, licząc w ciągu ostatnich pięciu lat od dnia, w którym upływa termin składania ofert, doświadczenie zawodowe potwierdzone udziałem w min. 2 zrealizowanych projektach informatycznych polegających na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego wspomagającego zarządzanie procesami dydaktycznymi zawierającego minimum jeden moduł webowy o wartości min. 1.500.000 zł brutto każdy (słownie: jeden milion pięćset tysięcy zł); 2. specjalistę ds. systemu klasy ERP (1 osoba), posiadającego następujące kwalifikacje: przynajmniej 3-letnie, licząc w ciągu ostatnich pięciu lat od dnia, w którym upływa termin składania ofert, doświadczenie zawodowe potwierdzone udziałem w min. 2 zrealizowanych projektach informatycznych polegających na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP zawierającego minimum jeden moduł webowy o wartości min. 1.500.000,00 zł brutto każdy (słownie: jeden milion pięćset tysięcy zł); 3. architekta systemów IT (1 osoba), posiadającego następujące kwalifikacje: przynajmniej 3-letnie, , licząc w ciągu ostatnich pięciu lat od dnia, w którym upływa termin składania ofert, doświadczenie zawodowe potwierdzone udziałem w min. 2 zrealizowanych projektach polegających na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego o wartości min. 1.500.000,00 zł brutto każdy (słownie: jeden milion pięćset tysięcy zł). Zdolność zawodowa ww. specjalistów jest uwzględniana dwukrotnie, ponieważ stanowi potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu (obligatoryjne), o czym mowa wyżej, a ponadto - zgodnie z postanowieniami Rozdziału XVII ust. 2 - zdolność zawodowa doświadczenie zespołu jest punktowane w ramach Kryterium nr 4 (str. 31 SIWZ) przy zachowaniu następujących zasad: 1. W ramach kryterium „Doświadczenie zespołu” ocenie podlega dodatkowe doświadczenie następujących osób: specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia, specjalista ds. systemu klasy ERP oraz architekt systemów IT, o których mowa w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit. b) tiret 2. 3 i 4 SIWZ; 2. Doświadczenie wykazane w ramach potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu (obligatoryjne), wskazane w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4, nie będzie podlegało punktacji. Językowa wykładnia postanowień SIWZ w zakresie zasad zaliczania doświadczenia zawodowego: specjalisty ds. systemu obsługi procesu kształcenia, specjalisty ds. systemu klasy ERP oraz architekta systemów IT, do kategorii dodatkowego doświadczenia zawodowego w ramach Kryterium 4 „Doświadczenie zespołu”, prowadzi do wniosku, że aby wykonawca uzyskał punkty w ramach Kryterium 4 ww. osoby muszą spełniać warunki określone w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ oraz punktacji nie podlega doświadczenie wykazane w ramach potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (obligatoryjne), wskazane w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4. Zamawiający ustalił bowiem kryterium minimalne posiadanego doświadczenia zawodowego na poziomie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz kryterium dodatkowe podlegające punktacji i stanowiące składnik sumy punktów (bilansu punktów) decydujący o wyborze oferty najkorzystniejszej. Nie może jednakże budzić wątpliwości, że osoby wskazane jako mogące zrealizować Kryterium 4 Doświadczenie zawodowe: specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia, specjalista ds. systemu klasy ERP oraz architekt systemów IT, muszą spełniać wymagania ogólne o czym świadczy literalna treść postanowienia SIWZ: „W ramach kryterium „Doświadczenie zespołu” ocenie podlega dodatkowe doświadczenie następujących osób: specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia\ specjalista ds. systemu klasy ERP oraz architekt systemów IT, o których mowa w rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ.” Powyższe potwierdza też kolejny punkt SIWZ wykluczający dwukrotne „wykorzystanie” jednego doświadczenia zawodowego, tj. „Doświadczenie wykazane w ramach potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (obligatoryjne), wskazane w rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4, nie będzie podlegało punktacji”. Mając powyższe na względzie oczywistym jest, że Zamawiający naruszył przepisy Pzp uwzględniając w punktacji w zakresie Kryterium 4 Doświadczenie zawodowe Konsorcjum C, nie spełniające przesłanek określonych w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ, tj. „przynajmniej 3-letnie, licząc w ciągu ostatnich pięciu lat od dnia, w którym upływa termin składania ofert, doświadczenie zawodowe potwierdzone udziałem w min. 2 zrealizowanych projektach polegających na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego o wartości min. 1.500.000,00 zł brutto każdy (słownie: jeden milion pięćset tysięcy zł)”. Odnosząc się do wskazanych wymogów okres „ostatnich pięciu lat od dnia, w którym upływa termin składania ofert”, w związku z ostatecznym określeniem terminu składania ofert na dzień 14 sierpnia 2019 r., obejmuje okres od dnia 14 sierpnia 2014 r. do dnia 14 sierpnia 2019 r. Ponadto ocenie podlegają jedynie projekty „zrealizowane”, tj. zakończone. Wskazane przesłanki muszą być wypełnione kumulatywnie. Konsorcjum C przedstawiło w Formularzu ofertowym w ramach prezentowania Doświadczenia zawodowego w Kryterium 4 co najmniej 5 projektów, które nie spełniają określonych przez Zamawiającego w SIWZ warunków, tj.: 1. Projekt pn.: „Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego do Zarządzania Uczelnią” - PWSTE w Jarosławiu Zgodnie z udzielonymi informacjami przez Państwową Wyższą Szkołę Techniczno-Ekonomiczną w Jarosławiu realizacja ww. projektu odbywała się w latach 2010-2011, zaś odbioru końcowego przedmiotu umowy dokonano dnia 30 września 2011 r. 2. Projekt pn.: „Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego do Zarządzania Uczelnią” - Uniwersytet Medyczny w Lublinie Z przedstawionego przez Comarch S.A. case study „Rozwiązania dla administracji publicznej. Comarch Egeria Edukacja. Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego Comarch Egeria Edukacja w Uniwersytecie Medycznym w Lublinie” wynika, że „prace wdrożeniowe rozpoczęły się w listopadzie 2008 r. i zakończyły ostatecznie 30 września 2010 r., 3 miesiące po terminie przewidzianym w umowie” (str. 2, akapit 2 opracowania). 3. Projekt pn.: „Wdrożenie Comarch w Uniwersytecie Szczecińskim Comarch ERP Egeria” Z przedstawionego przez Comarch S.A. case study wynika, że „wdrożenie zostało z sukcesem zakończone z końcem 2010 r. - po niemal 3 latach” (str. 2, akapit 4 in fine opracowania) 4. Projekt „Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP na rzecz Zamku Królewskim na Wawelu - Państwowych Zbiorów Sztuki” Zgodnie z udzieloną przez Zamek Królewski na Wawelu informacją z dnia 10 września 2019 r. w odpowiedzi na wniosek z dnia 6 września 2019 r. o udzielenie informacji publicznej o wdrażanym Zintegrowanym Systemie Informatycznym klasy ERP umowa została zawarta 23 maja 2017 r. i jest w trakcie realizacji. Nie dokonano odbioru końcowego przedmiotu umowy. Wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy ustalone na podstawie oferty wynosi, zgodnie z zawartą umową 4.860.799,43 zł brutto. Elementem przedmiotu umowy jest pisany na zamówienie moduł obsługi ruchu turystycznego (System RT) realizowany w technologii webowej. System RT, jako moduł pisany na zamówienie, nie posiada nazwy handlowej. 5. Projekt pn.: „Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego w PWSZ w Chełmie” Zgodnie z udzieloną przez Państwową Wyższą Szkołę Zawodową w Chełmie informacją z dnia 9 września 2019 r. o udostępnienie informacji publicznej PWSZ przekazała odpowiedzi na zadane pytania: - Czy którykolwiek z podmiotów wskazanych poniżej (samodzielnie lub wspólnie z innymi podmiotami, np. w konsorcjum) dokonał u Państwa wdrożenia Zintegrowanego systemu informatycznego (Comarch Polska S.A., Comarch S.A., OPTeam S.A.)? Odp.: Tak, wdrożenia dokonał Comarch Polska S.A. - wykonawca oraz OPTeam S.A. - podwykonawca. - W jakim okresie było realizowane wdrożenie Zintegrowanego systemu informatycznego i kiedy została zwarta umowa? Odp.: Data zawarcia umowy - 29.01.2013 r. Okres realizacji umowy - od momentu podpisania do 30.06.2014r. - Kiedy dokonano odbioru końcowego przedmiotu umowy? Odp.: Odbiór końcowy - 25.06.2014 r. - Jakie było wynagrodzenie brutto wykonawcy? Odp.: 2.334.151,23 zł. Odwołujący z kolei przedstawił do oceny w Formularzu ofertowym wykonane projekty: Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP na rzecz spółki Elektrobudowa S.A., Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP na rzecz Ergom sp. z o.o., Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego wspomagającego zarządzanie uczelnią na rzecz Politechniki Poznańskiej. Projekty te zostały wpisane odnośnie warunku zdolności zawodowej architekta systemu IT oraz specjalisty ds. systemu klasy ERP. Nie ulega wątpliwości, że wskazane wyżej okoliczności wystarczają, aby zmienić punktację, co spowoduje, że oferta Odwołującego będzie uznana za ofertę najkorzystniejszą w Postępowaniu. Jest bezsporne, iż projekty wskazane przez Konsorcjum C są starsze niż 5 lat lub w trakcie wdrożenia - nie są zrealizowane, z tego względu Odwołujący kwestionuje liczbę przyznanych przez Zamawiającego punktów ofercie Konsorcjum C, bowiem przyznanie przez Zamawiającego Konsorcjum C 20 pkt w ramach Kryterium 4, zaś Odwołującemu 13,33 pkt nastąpiło niewątpliwie z naruszeniem art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Prawidłowe działanie Zamawiającego powinno polegać na przyznaniu Odwołującemu 20 pkt w ramach ww. kryterium. Wskazać należy, że Zamawiający określając w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ warunki udziału w Postępowaniu w zakresie warunku zdolności zawodowej wymagał m.in., by każda ze wskazanych osób: specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia, specjalista ds. systemu klasy ERP oraz architekt systemów IT posiadała następujące kwalifikacje: przynajmniej 3-letnie, licząc w ciągu ostatnich pięciu lat od dnia, w którym upływa termin składania ofert, doświadczenie zawodowe potwierdzone udziałem w min. 2 zrealizowanych projektach informatycznych. Wykazanie w tym obszarze konkretnych projektów, w których ww. osoby brały udział wyklucza uzyskanie za te projekty punktów w ramach Kryterium 4 oceny ofert „Doświadczenie zespołu”. Należy stwierdzić, że w ofercie Konsorcjum C nie zostało jednoznacznie wykazane, że projekty wskazane w zakresie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej nie są tożsame z projektami, które zostały wskazane przez Konsorcjum C w celu uzyskania punktów w ramach Kryterium 4 „Doświadczenie zespołu”. Uzasadnione wątpliwości budzi też fakt, czy Konsorcjum C spełniło warunki udziału w Postępowaniu w zakresie warunku zdolności zawodowej, bowiem wskazane przez nie projekty w ramach Kryterium 4 były wykonywane przed więcej niż 5 laty przed upływem terminu złożenia ofert, bądź nie zostały jeszcze zakończone. Następnie Odwołujący wyjaśnił, że pismem z dnia 9 września 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że do informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum C jako tajemnica przedsiębiorstwa zalicza się: wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia/Dokumenty dotyczące osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Zastrzeżony wykaz osób zawiera informację o projektach zrealizowanych przez Konsorcjum C w ramach wykazania zdolności zawodowej. Ponadto, Konsorcjum C zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa również całość pisma informującego o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, co nie pozwala odnieść się Odwołującemu do przedstawionego uzasadnienia zastrzeżenia ww. informacji i w rezultacie w terminie do złożenia odwołania od czynności Zamawiającego nie jest możliwe sformułowanie ewentualnych dalszych zarzutów w tym zakresie, czy sformułowanie wniosku o odrzucenie oferty Konsorcjum C. Zatem utajnienie wykazu osób rzutuje zarówno na ocenę ilości uzyskanych punktów przez Konsorcjum C w Kryterium 4 „Doświadczenie zespołu”, jak i ocenę wystąpienia potencjalnych przesłanek do odrzucenia oferty Konsorcjum. Dokonując oceny ofert zamawiający powinien dokonać oceny prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Często bowiem faktycznym powodem zastrzeżenia informacji nie jest potrzeba ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do utrudnienia konkurencji możliwości weryfikacji ofert. Badanie skuteczności zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających SIWZ należy do obowiązków zamawiającego. Zasadą jest, że oferty są jawne od chwili ich otwarcia (art. 96 ust. 3 Pzp). Z tego powodu zamawiający powinien niezwłocznie przystąpić do weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślenia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 Pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp. Jak wynika z tego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert lub wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem KIO sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 Znk. Dostrzec należy, że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych”. W ocenie Odwołującego Konsorcjum C nie wypełniło wszystkich przesłanek wynikających z art. 8 ust. 3 Pzp oraz art. 11 ust. 2 Znk. Konsorcjum C nie sprostało zwłaszcza wymogowi podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania informacji w poufności, ponieważ nie przedstawiło dowodów na okoliczności, na których istnienie powołuje się w treści wyjaśnień do zastrzeżenia. Wykonawca powołuje się na istnienie klauzuli poufności wiążącej go z podmiotem trzecim, jednakże nie przedstawił na tę okoliczność żadnego dowodu. Gdyby wykonawca udowodnił istnienie tej okoliczności, co nie powinno stanowić problemu z uwagi na fakt, że dowód zawarcia takiej umowy powinien istnieć, można by uznać, że posługuje się on klauzulą poufności w celu wykazania przesłanek ustawowych. Jednakże stan faktyczny nie uzasadnia takiej tezy. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści niżej wskazanych dokumentów załączonych do odwołania: 1. Korespondencji poczty elektronicznej pomiędzy pracownikiem Odwołującego a pracownikiem Państwowej Wyższej Szkoły Techniczno-Ekonomicznej w Jarosławiu („PWSTE”) z 9 września 2019 r. i pisma z PWSTE, stanowiących odpowiedź na pytania Odwołującego dotyczące wdrożenia przez Comarch S.A. zintegrowanego systemu informatycznego dla tej uczelni - dowody O1; 2. Opracowania własnego Comarch S.A. - „Rozwiązania dla administracji publicznej. Comarch Egeria Edukacja. Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego - Comarch Egeria Edukacja w Uniwersytecie Medycznym w Lublinie” - dowód O2; 3. Opracowania własnego Comarch S.A. - „Wdrożenie Comarch w Uniwersytecie Szczecińskim. Comarch Egeria” - dowód O3; 4. Korespondencji poczty elektronicznej pomiędzy pracownikiem Odwołującego a pracownikiem Zamku Królewskiego na Wawelu z 3 i 10 września 2019 r. dotyczącej wdrożenia realizowanego na rzecz tej jednostki - dowody O4; Do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego, przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie, Oxygen Information Technology sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Konsorcjum S”), wnosząc o uwzględnienie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie: 1. uwzględnił zarzuty odwołania w części dotyczącej zastrzeżenia wykazu osób Konsorcjum C jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Znk i zaniechania odtajnienia tych informacji i w związku z powyższym Zamawiający zapowiedział odtajnienie tajemnicy przedsiębiorstwa i udostępnienie wykazu Odwołującemu oraz w zakresie błędnej i niezgodnej z kryteriami oceny ofert, skutkującej przyznaniem niewłaściwej liczby punktów Konsorcjum C w ramach Kryterium 4 „Doświadczenie zespołu”, w odniesieniu do doświadczenia specjalisty ds. systemów klasy ERP, polegającego na udziale w zrealizowanym projekcie „Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP na rzecz Zamku Królewskiego na Wawelu Państwowych Zbiorów Sztuki”, wobec czego Zamawiający zapowiedział powtórne badanie i ocenę ofert oraz powtórzenie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej przez nieprzyznanie punktu za udział specjalisty w wyżej wymienionym niezrealizowanym w całości projekcie; 2. wniósł o oddalenie odwołania w pozostałem części. Odnośnie zarzutu niewłaściwie przyznanej liczby punktów, przez przyjęcie maksymalnej liczby 9 a nie 3 pkt Zamawiający przytoczył wynikające z SIWZ zasady punktowania ofert w Kryterium 4 i zwrócił uwagę, że ocenie w ww. kryterium podlegało doświadczenie 3 specjalistów, potwierdzone udziałem w dodatkowych, innych niż wykazane jako obligatoryjnie wymagane, projektach. Z opisu przyznawania punktów w przedmiotowym kryterium wynika, że za udział w każdym dodatkowym projekcie osoby pełniące funkcję: specjalisty ds. systemu obsługi procesu kształcenia lub specjalisty ds. systemu obsługi procesu kształcenia lub architekta systemu IT, Zamawiający przyzna po 1 punkcie „nie więcej jednak niż 3 punkty”. Z tak określonego opisu wynika, że każda osoba pełniąca wskazaną funkcję, za każdy udział otrzyma po 1 punkcie, maksymalnie 3 punkty. Tym samym, każdy uczestnik Postępowania mógł uzyskać maksymalnie 9 punktów w tym kryterium (1 osoba x max 3 udziały x 3 osoby 9 pkt). Uzyskana w ten sposób liczba punków podlegała dalszej ocenie wg przyjętego w SIWZ wzoru. Intencją Zamawiającego było to, aby każdą konfigurację przyjąć za właściwą, czyli dowolną liczbę projektów nie większą niż 3 u dowolnej liczby specjalistów, nie większej niż 3. Dobitnym tego wyrazem jest konstrukcja Formularza ofertowego, w którym, w odniesieniu do każdego ze specjalistów, zawarto wskazanie, że ocenie podlegać będą maksymalnie trzy projekty. W konsekwencji argumentacja Odwołującego, jakoby zgodnie z literalnym brzmieniem postanowień SIWZ ocenie mogą podlegać maksymalnie 3 projekty, a nie maksymalnie 9 projektów, jest nietrafna. Nic nie przemawia za tym, aby uznać, że Zamawiający przyjmując w Formularzu ofertowym podział na 3 kluczowe funkcje w zespole i wskazując po 3 pola odpowiadające maksymalnej liczbie punktów w polu każdego specjalisty, miał zmierzać do tego aby, ostatecznie przyznać maksymalną liczbę 3 punktów łącznie. Zupełnie niezrozumiałą konstrukcję myślową stanowiłoby zarówno pozyskiwanie przez Zamawiającego jak i udzielanie przez wykonawców informacji o 9 projektach, z przekonaniem, że tylko 3 z nich de facto podlegać mogą ocenie i punktacji. Odnośnie zarzutu, że Zamawiający błędnie przyznał punkty za doświadczenie w realizacji projektów, wykonanych wcześniej niż w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, Odwołujący błędnie przyjął, że w ramach kryterium nr 4 „Doświadczenie zespołu”, doświadczenie osób wskazanych do realizacji zamówienia na stanowisku m.in. specjalisty ds. systemu obsługi procesu kształcenia oraz architekta systemów, miało być nabyte w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert. Wymagania Zamawiającego w zakresie Kryterium 4 oceny ofert „Doświadczenie zespołu” zawarte są w Rozdziale XVII SIWZ i opisane w sposób następujący: „1 pkt (maksymalnie 3 pkt) - za każdy jeden dodatkowy projekt, polegający na udziale jako specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia/specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia/architekt systemu IT w oddzielnym dodatkowym zrealizowanym projekcie polegającym na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego o wartości min. 1.500.000,00 zł brutto każdy (słownie: jeden milion pięćset tysięcy zł)”. Ani w opisie kryterium 4 ani w załączniku nr 2 - Formularz oferty, Zamawiający nie zawarł wymogu, że doświadczenie miało dotyczyć projektów zrealizowanych w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert. Tym samym nieuzasadniony jest zarzut, że Zamawiający błędnie przyznał punkty za doświadczenie zespołu za udział w kwestionowanych przez Odwołującego projektach. W podsumowaniu Zamawiający stwierdził, że w części innej niż uwzględniona, nie naruszył art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp. Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło Konsorcjum C. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Konsorcjum C do udziału w postępowaniu odwoławczym. Konsorcjum C wniosło sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie zakresie, a w pozostałej części - o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z 30 września 2019 r. Konsorcjum C przedstawiło następującą argumentację. Zdaniem Konsorcjum C Odwołujący błędnie interpretuje postanowienia SIWZ w zakresie kryterium oceny ofert „Doświadczenie zespołu”, uznając że ocenie mogą podlegać maksymalnie 3 projekty, a nie maksymalnie 9. W jego ocenie z treści Rozdziału XVII SIWZ wprost wynika, że punktowany będzie każdy dodatkowy projekt polegający na udziale jako specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia/specjalista ds. systemu klasy ERP/architekt systemu IT w oddzielnym dodatkowym zrealizowanym projekcie. Zamawiający co prawda wprowadził limit maksymalnie 3 punktów, ale ten limit odnosił się do wykonania dodatkowych projektów przez poszczególnego specjalistę. Zamawiający przyznawał maksymalnie 3 punkty za dodatkowe projekty wskazane dla każdego ze specjalistów, a skoro punktowane było dodatkowe doświadczenie 3 specjalistów, to maksymalna liczba punktów, którą można było uznać w spornym kryterium wynosiła 9 punktów. Koresponduje to z pozostałą częścią dokumentacji przetargowej, w szczególności treścią Formularza ofertowego. Nie ma racji Odwołujący twierdząc, że nie trzeba było uzupełniać wszystkich miejsc wskazanych w pkt VI.3. Formularza oferty, aby uzyskać maksymalną ilość punktów w ramach kryterium „Doświadczenie zespołu”, skoro przewidziano w nim miejsce łącznie na 9 projektów. Kolejno, w ocenie Konsorcjum C Odwołujący błędnie interpretuje SIWZ także w zakresie okresu, w jakim badane jest posiadanie przez specjalistów dodatkowego doświadczenia w zrealizowanych projektach. Z SIWZ nie wynika bowiem, że wspomniani specjaliści muszą legitymować się dodatkowym 3-letnim doświadczeniem, liczonym w ciągu ostatnich pięciu lat od dnia w którym upływa termin składania ofert. Po pierwsze, wniosku takiego nie można wyprowadzić - jak próbuje to czynić Odwołujący - ze sformułowania Rozdziału XVII SIWZ ust. 2 pkt 1, w części poświęconej opisowi spornego kryterium, który przy wymienianiu osób zawiera odniesienie do Rozdziału IX pkt 1.2.3. lit. b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ. Odniesienie to oznacza tylko odniesienie do nazwy funkcji, jaką pełniła określona osoba w SIWZ. Nie oznacza to odniesienia do całego opisu doświadczenia. Nadto, w treści SIWZ (Rozdział XVII ust. 2 pkt 4 tiret 2, Zamawiający wyraźnie sprecyzował, w jaki sposób będzie punktował dodatkowe doświadczenie osób. Punkty miały być przyznane za każdy jeden dodatkowy projekt, polegający na udziale jako określony specjalista w oddzielnym dodatkowym zrealizowanym projekcie polegającym na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego o wartości min. 1.500.000,00 zł brutto każdy. W zasadach przyznawania punktacji nigdzie nie ma wskazania, że doświadczenie to ma być liczone w ciągu 5-ciu lat przed dniem składania ofert, Przedstawiona interpretacja koresponduje z pozostałymi postanowieniami SIWZ. Zgodnie z ust. IV pkt 3 Załącznika nr 2 do SIWZ - Formularza oferty wykonawcy składali oświadczenie, w którym wskazywali osoby wraz z doświadczeniem w nawiązaniu do kryterium nr 4 „Doświadczenie zespołu”. W Formularzu oferty Zamawiający wprost wskazał pod konkretnym specjalistą dodatkowe doświadczenie, jakim musi legitymować się określony specjalista. W formularzu ofertowym również nie mą wskazania. że doświadczenie to ma być liczone w ciągu 5-ciu lat przed dniem składania ofert, a zgodnie z Rozdziałem XVII ust. 2 pkt 3 SIWZ, ocena w zakresie kryterium „Doświadczenia zespołu” zostanie dokonana na podstawie informacji zawartych w pkt 4 Formularza oferty stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ. Niezależnie od powyższego, z daleko posuniętej ostrożności procesowej, Konsorcjum C podkreśliło, że nie może ponosić konsekwencji ewentualnych nieprecyzyjnych postanowień SIWZ, w oparciu i w zaufaniu do których działało. Wszelkie ewentualne niejasności i wątpliwości SIWZ należy tłumaczyć na korzyść wykonawcy. W odniesieniu do zawartych w odwołaniu uwag odnośnie wdrożenia zintegrowanego systemu informatycznego na rzecz Zamku Królewskiego na Wawelu - Państwowych Zbiorów Sztuki Konsorcjum C wskazało, że na projekt ten składa się oprogramowanie standardowe (obejmujące standardowy system ZSI klasy ERP, tj. m.in. moduły kadry i płace, kontrahenci, księgowość i finanse, sprzedaż, magazyny, zaopatrzenie mundurowe - Comarch ERP Egeria) i oprogramowanie dedykowane dla tego zamawiającego - System RT, tj. oprogramowanie specjalistyczne, wspomagające pracę na obszarze ruchu turystycznego. System RT jest specyficznym modułem wytworzonym specjalnie dla Zamku Królewskiego dla Wawelu mającym na celu zorganizowanie ruchu turystycznego na Wawelu. Do oprogramowania standardowego Comarch ERP Egeria Konsorcjum C, zgodnie z § 10 ust. 12 umowy, udzielało licencji. Natomiast w stosunku do Systemu RT Konsorcjum C ma obowiązek przekazać prawa autorskie w bardzo szerokim zakresie, powodującym że taki sam system RT nie może już zostać wdrożony przez nie na rzecz innego podmiotu. Umowa z Zamkiem Królewskim na Wawelu jest specyficzna, ponieważ obejmuje wdrożenie systemu ZSI klasy ERP na standardowych warunkach (tj. na warunkach licencjonowania), ale również wdrożenie osobliwego Systemu RT w sposób prowadzący do pozbycia się praw do tego systemu. Projekt jest jeszcze realizowany w zakresie oprogramowania dedykowanego - Systemu RT. W odniesieniu do oprogramowania Comarch ERP Egeria, Zamek Królewski na Wawelu dokonał testów i odbiorów modułów oprogramowania standardowego i przede wszystkim korzysta z nich produkcyjnie (obsługa finansowo-księgowa oraz kadrowo płacowa jest prowadzona w systemie Comarch Egeria i wszystkie rozliczenia i sprawozdania za rok 2018 były wykonane w powyższym systemie). O specyfice Umowy zawartej z Zamkiem Królewskim na Wawelu świadczy także to, że procedura odbiorowa została opisana w taki sposób, że Zamek Królewski na Wawelu może korzystać z oprogramowania Comarch ERP Egeria bez odebrania Systemu RT. Projekt realizowany na rzecz Zamku Królewskiego na Wawelu przewiduje w harmonogramie wdrożenie w pierwszej kolejności Comarch ERP Egeria, a następnie obsługi ruchu turystycznego (Systemu RT), przy tym nie przewiduje odbioru częściowego w zakresie Comarch ERP Egeria. Jest to jedyny powód, dla którego w chwili obecnej Konsorcjum C nie może wykazać się protokołem odbioru Comarch ERP Egeria. Comarch ERP Egeria działa jednak produkcyjnie, a Zamek Królewski na Wawelu z tytułu wykonanego zakresu prac uiścił na rzecz Comarch Polska S.A. wynagrodzenie przewyższające wartość referencyjną. Jednocześnie Konsorcjum C stwierdziło, że wskazanie projektu realizowanego na rzecz Zamku Królewskiego na Wawelu jako doświadczenia dla osoby było uzasadnione, ponieważ wymagania Zamawiającego w zakresie dodatkowego doświadczenia dla osoby są inne, niż wymagania dla wykonawcy w zakresie wykonanych usług. W przypadku projektu realizowanego na rzecz Zamku Królewskiego na Wawelu usługi w zakresie wdrożenia Comarch ERP Egeria zostały zakończone, a wskazane w Formularzu ofertowym osoby legitymują się odpowiednim doświadczeniem w zakresie wdrażania systemu ZSI i są zdolne wykonać przedmiotowe zamówienie. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia przez Zamawiającego wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia wskazać należy, że Konsorcjum C prawidłowo zakwalifikowało wykaz osób jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W odniesieniu do danych osób skierowanych do realizacji zamówienia należy zauważyć, że Zamawiający wymaga wskazania osób legitymujących się określonym, szczegółowym doświadczeniem bowiem doświadczeniem w wysokobudżetowych projektach. Osoby z takim doświadczeniem są wysokiej klasy specjalistami i są poszukiwane na rynku informatycznym. Rynek informatyczny jest specyficznym rynkiem usług charakteryzującym się szybkim tempem rozwoju, a co za tym idzie koniecznością dysponowania wykwalifikowaną kadrą specjalistów. Dysponowanie wykwalifikowaną kadrą specjalistów, a także informacje o ich doświadczeniu (przez wskazanie m.in. nazwy realizowanego projektu, co może umożliwić identyfikację tych osób) mają znaczenie gospodarcze dla Konsorcjum C i wymagają ochrony. Dla podmiotów świadczących usługi na rynku informatycznym o sile tego podmiotu przesądzają ludzie, gdyż na rynku tego rodzaju usług poszukiwani są przede wszystkim wysokiej klasy specjaliści. Powoduje to konieczność zabezpieczania się firm przed dostępem do danych o jej zasobach kadrowych. Wysoka potrzeba ochrony tych informacji wynika także z uwagi na występujące na rynku IT ryzyko „podkupienia” specjalistów przez konkurencję. Nierzadkie są przypadki w których konkurencja pozyskała dla własnych potrzeb i prowadzonej działalności pracowników innego podmiotu, posiadającego odpowiednie doświadczenie i wiedzę. Z uwagi na powyższe, dane osób skierowanych do realizacji zamówienia, które legitymują się wymaganym w SIWZ doświadczeniem stanowią tajemnicę gospodarczą Konsorcjum C. Zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymagają także pozostałe informacje związane z nazwą projektu, w którym osoba ta brała udział, nazwa zamawiającego i przedmiotu zamówienia, po których można by było zidentyfikować osoby skierowane do realizacji zamówienia, Konsorcjum C stwierdziło, że podjęło niezbędne czynności do zachowania w poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Sposób postępowania z informacjami został określony w Polityce bezpieczeństwa informacji, zaś pracownicy zostali zobowiązani do zachowania w ścisłej tajemnicy informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zarówno na podstawie zawartych umów o pracę, jak również na podstawie Regulaminu pracy. Konsorcjum C przywołało brzmienie odpowiednich postanowień z ww. dokumentów. Na rozprawie strony i wykonawcy przystępujący do postępowania odwoławczego podtrzymali zreferowane powyżej stanowiska w sprawie. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści korespondencji poczty elektronicznej pomiędzy przedstawicielem Odwołującego a pracownikiem Uniwersytetu Szczecińskiego z 20 września 2019 r. - na okoliczność daty zawarcie umowy pomiędzy uczelnią a Comarch S.A. i jej wartości (dowód O5). Konsorcjum S wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 1. wyciągu z wykazu usług złożonego przez Comarch Polska S.A. w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia dla Wyższej Szkoły Oficerskiej Wojsk Lądowych we Wrocławiu - dowód PS1; 2. korespondencji poczty elektronicznej pomiędzy przedstawicielem Odwołującego a pracownikiem Państwowej Wyższej Szkoły Techniczno-Ekonomicznej w Jarosławiu z 9 września br. wraz z załącznikiem - dowody PS2 (dowody tożsame z dowodami O1); 3. korespondencji poczty elektronicznej pomiędzy pracownikiem Odwołującego a pracownikiem Zamku Królewskiego na Wawelu z 3 i 10 września 2019 r. dotyczącej wdrożenia realizowanego na rzecz tej jednostki - dowody PS3 (dowody tożsame z dowodami O4); na okoliczność dat realizacji zamówień stanowiących doświadczenie Konsorcjum C oraz zakresu projektu realizowanego na rzecz Zamku królewskiego na Wawelu. Konsorcjum C wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści korespondencji poczty elektronicznej pomiędzy przedstawicielem Konsorcjum C a pracownikiem Zamku Królewskiego na Wawelu z 26 września br. - na okoliczność korzystania przez Zamek Królewski na Wawelu ze Zintegrowanego Systemu Informatycznego Comarch Egeria (dowód PC1). Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ z załącznikami, oferty Odwołującego i Konsorcjum C, wykazu osób złożonego przez Konsorcjum C wraz z uzasadnieniem objęcia informacji w nim zawartych tajemnicą przedsiębiorstwa, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, wezwania Konsorcjum C z 18 września 2019 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie zarzutów przedstawionych w odwołaniu wraz z odpowiedzią z 19 września br. oraz dokumentów załączonych do odwołania i pism procesowych, jak również dokumentów przedstawionych na rozprawie. Nieprawidłowa ocena zasadności objęcia przez Konsorcjum C tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w wykazie osób W ocenie składu orzekającego potwierdził się zarzut nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego informacji zawartych w złożonym przez Konsorcjum C wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia, będącej efektem nieuprawnionego uznania, że doszło do wykazania przez Konsorcjum C przesłanek uzasadniających ochronę ww. informacji. Tym samym, zdaniem Izby, doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Znk. Tytułem przypomnienia wskazać należy, że na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które jest co do zasady jawne (zob. art. 8 ust. 1 Pzp) ochronie podlegają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile wykazane zostanie przez podmiot, który z ochrony takiej chce skorzystać, że zastrzegane informacje posiadają status tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 2 Znk. W odniesieniu do kluczowej w płaszczyźnie omawianego zarzutu kwestii interpretacji pojęcia „wykazania” skład orzekający odsyła do internetowego słownika języka polskiego (), zgodnie z którym mianem „wykazania” określa się „uzewnętrznienie czegoś”, „ujawnienie istnienia czegoś”, „przedstawienie czegoś w sposób przekonujący”, z kolei „wykazać się” oznacza „udowodnić, że ma się określone kwalifikacje, umiejętności, cechy”, czy „okazać dokumenty potwierdzające coś”. Wydawać mogłoby się zatem, że pod pojęciem „wykazania” kryje się synonim pojęcia „udowodnienia”, co jednak jest zbyt daleko idącym uproszczeniem. Gdyby bowiem tak było, to w przepisie art. 8 ust. 3 Pzp ustawodawca nałożyłby na wykonawcę wprost obowiązek udowodnienia (innymi słowy przedstawienia dowodów) okoliczności z art. 11 ust. 2 Znk. Oznacza to, że wykazywaniu charakteru zastrzeganych informacji nie przeczy składanie przez wykonawcę oświadczeń o określonej treści. Wiarygodności takich oświadczeń zależy jednak od okoliczności, na potwierdzenie których są składane. Inaczej należy bowiem traktować, np. kwestię wykazania organizacyjnego charakteru zastrzeganej informacji, a inaczej - wykazanie, że w stosunku do takiej informacji podjęto, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Działania takie polegają na stosowaniu fizycznych, bądź prawnych środków ochrony, do których przykładów zalicza się przechowywanie informacji w zabezpieczonych przed nieuprawnionym dostępem miejscach, monitoring, dbałość o szczelność systemów teleinformatycznych (środki fizyczne), zawieranie umów o zakazie konkurencji, o zachowaniu w poufności informacji przekazywanych kontrahentom w stosunkach handlowych, czy wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji (środki prawne). Wynika z tego, że środki natury prawnej zmaterializowane są w różnych dokumentach, które mogą podlegać ocenie w ramach postępowania dowodowego przed Izbą. W tym aspekcie wykazanie okoliczności należy zasadniczo zrównać z jej udowodnieniem. W przedmiotowej sprawie wspomnianego powyżej elementu zabrakło. Uzasadniając potrzebę zastrzeżenia wykazu osób (Izba sygnalizuje przy tym, że wobec uwzględnienia w sprawie KIO 1807/19 zarzutu nieprawidłowej oceny informacji zawartych w złożonym przez Konsorcjum C uzasadnieniu zastrzeżenia wykazu osób i braku w tym zakresie sprzeciwu Konsorcjum C, odpadła podstawa ochrony tych informacji w związku ze sporządzaniem uzasadnienia orzeczenia) Konsorcjum C wskazało na zasady określone w Polityce Bezpieczeństwa Grupy Comarch (dokument w wersji 4.26B obowiązujący od 18 maja 2015 r.), tym niemniej dokumentu takiego nie przedstawiło (zob. uzasadnienie zastrzeżenia pismo z 13 sierpnia 2019 r.). Jest to tym bardziej istotne, że w znowelizowanej przesłance z art. 11 ust. 2 Znk, odnoszącej się do podejmowania działań w celu zachowania w poufności zastrzeganych informacji uwypuklono element zdatności podejmowanych działań do realizacji celu jakim jest ochrona informacji przed niepowołanym dostępem, na co wskazuje sformułowanie, że działania mają być podejmowane przy zachowaniu należytej staranności. Jako że ocena spełniania tej przesłanki należy do zamawiającego weryfikującego zasadność dokonanego przez wykonawcę wyłączenia jawności określonych informacji, nie może się ona opierać wyłącznie na zapewnieniach, czy deklaracjach odnośnie użyteczności zastosowanych przez wykonawcę środków ochrony. W przedmiotowej sprawie dodatkowym uzasadnieniem takiego zapatrywania jest również okoliczność, że - jak wynika z uzasadnienia zastrzeżenia wykazu osób - „Szczegółowe opisy konkretnych realizacji poszczególnych elementów bezpieczeństwa znajdują się w dedykowanych procedurach, zaleceniach, instrukcjach i formularzach Polityki Bezpieczeństwa”. Pozbawiając Zamawiającego faktycznej możliwości oceny poruszonych w uzasadnieniu zastrzeżenia wykazu osób aspektów dotyczących sposobów ochrony informacji Konsorcjum C nie wykazało spełniania przesłanki podejmowania, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania ich w poufności. Niezależnie od powyższego skład orzekający wskazuje jeszcze na kwestię wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Analiza argumentów przytoczonych na str. 3-4 uzasadnienia zastrzeżenia - pisma z 13 sierpnia 2019 r. - nakazuje przyjąć, że potwierdzeniem wartości gospodarczej informacji o osobach ujętych w wykazie jest funkcjonująca na rynku usług informatycznych nieuczciwa praktyka przejmowania pracowników przez konkurencję (ang. employee poaching), której to Konsorcjum C się obawia. Abstrahując od okoliczności, że ani w tej, ani w żadnej innej sprawie rozstrzyganej przez Izbę w tym składzie, w której rzeczony argument się pojawił, nie przedstawiono jakichkolwiek dowodów na istnienie takiego procederu (wykonawcy nań się powołujący traktują go i przedstawiają Izbie jako zjawisko powszechnie znane - fakt notoryjny), to należy zwrócić uwagę na równoległe istnienie innego procesu typowego dla współczesnego rynku pracy jakim jest fluktuacja kadr, który w skutkach jest identyczny z podkupieniem pracownika, jako że każdy z nich powoduje zmianę pracodawcy. Ogólnikowe sformułowania zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji podanych w wykazie osób nie pozwalają na jednoznaczne stwierdzenie którego z tych zjawisk w istocie obawia się Konsorcjum C oraz na jakich przesłankach jego obawy się zasadzają. Warto przy tym zaznaczyć, że niezależnie od tego, którego z tych procesów pracodawca doświadcza, jest on w posiadaniu instrumentów niezbędnych ich przeciwdziałaniu, bardziej adekwatnych niż czynienie odstępstw od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w postaci możliwości zawierania z pracownikami umów o zakazie konkurencji, czy kształtowania ich wynagrodzeń na odpowiednim poziomie. Przedstawioną powyżej krytyczną ocenę argumentów podniesionych w uzasadnieniu objęcia informacji z wykazu osób tajemnicą przedsiębiorstwa potwierdza również dodatkowe wezwanie Zamawiającego z 18 września br. do ustosunkowania się przez Konsorcjum C do „ewentualnego odtajnienia [...] zastrzeżonych przez Konsorcjum informacji”. Potrzebę takiego wezwania Konsorcjum C tłumaczyło stanowiskiem wyrażonym w opinii UZP pn.: „Tajemnica przedsiębiorstwa w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 29 sierpnia 2014 r.”, z której wynika m.in. dopuszczalność przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania wyjaśniającego odnośnie podstaw zastrzeżenia określonych informacji. Jakkolwiek skład orzekający generalnie z takim stanowiskiem się zgadza, to jednak zauważa, że ad casum wspomniane wezwanie służyło nie tyle rozwianiu wątpliwości Zamawiającego, ile stworzeniu Konsorcjum C możliwości przedstawienia właściwej (pogłębionej, rzeczowej) argumentacji. Zamawiający powołał się wprawdzie w treści wezwania na wątpliwości powstałe podczas analizy zasadności objęcia informacji z wykazu osób tajemnicą przedsiębiorstwa, jednak wątpliwości tych w żaden sposób nie skonkretyzował. W konsekwencji celem dodatkowych wyjaśnień wykonawcy stało się niejako uzupełnienie wcześniejszej argumentacji, chociażby o stwierdzenia odnoszące się do treści klauzul poufności w zawieranych z pracownikami umowach. Mając na uwadze fakt, że badanie skuteczności zastrzeżenia informacji przekazywanych przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest elementem badania oferty, konieczne stało się unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum C z jednoczesną zmianą kwalifikacji zastrzeżonych informacji i obowiązkiem ponownego badania i oceny ofert, o czym orzeczono w pkt II sentencji wyroku. Nieprawidłowa ocena oferty Odwołującego w kryterium nr 4 - „Doświadczenie zespołu” Zarzut nie potwierdził się. Przedmiotem sporu była de facto liczba podlegających ocenie w tym kryterium dodatkowych projektów z udziałem specjalisty ds. systemu obsługi procesu kształcenia, specjalisty ds. systemu klasy ERP oraz architekta systemów IT. W ocenie składu orzekającego przedstawiona przez Zamawiającego i Konsorcjum C interpretacja spornych postanowień SIWZ była prawidłowa, co oznacza, że ocenie w tym kryterium podlegały maksymalnie po trzy dodatkowe projekty dla każdego z ww. specjalistów, co łącznie daje dziewięć projektów. Wynika to z następujących okoliczności. Po pierwsze, w Rozdziale XVII ust. 2 SIWZ, w części poświęconej przedmiotowemu kryterium, w pkt 1 znalazło się wskazanie na trzech specjalistów. Po drugie - w pkt 4 stanowiącym opis sposobu przyznawania punktacji w omawianym kryterium Zamawiający podał, że wykonawca otrzyma jeden punkt (a maksymalnie trzy punkty) za każdy jeden dodatkowy projekt polegający na udziale jako specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia/specjalista ds. systemu klasy ERP/architekt systemu IT. Po trzecie, w treści wzoru formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, w części IV ust. 3 lit. a-c wskazano na wzmiankowanych specjalistów, a pod opisem oczekiwanego doświadczenia każdego z nich (podkreślenie Izby) pozostawiono wykonawcy miejsce na wskazanie projektów z pouczeniem, że ocenie podlegać będą maksymalnie trzy projekty. Powyższe, w przekonaniu składu orzekającego, niezbicie dowodzi, że komplet punktów w tym kryterium mógł uzyskać wyłącznie wykonawca, który dla każdego ze wspomnianych specjalistów wskazał po trzy projekty (łącznie - 9), które spełniały wymagania opisane w SIWZ. Z uwagi na przedstawione powyżej zapatrywania Izba orzekła, jak w pkt III sentencji wyroku. Nieprawidłowa ocena oferty Konsorcjum C w kryterium nr 4 - „Doświadczenie zespołu” Przedmiotowy zarzut okazał się bezpodstawny. Zarzut dotyczył faktycznie zakresu odesłania zawartego w Rozdziale XVII ust. 2 pkt 2 (w części dotyczącej kryterium nr 4), tj. czy opis kryterium należy odnosić do pełnej treści odpowiadającego mu warunku udziału w Postępowaniu, uwzględniającej jak dawno doświadczenie zostało zdobyte. W tym względzie, jakkolwiek Zamawiający słusznie przyznał, że to postanowienie może rodzić problemy interpretacyjne, to pkt 4 określający zasady przyznawania punktów w tym kryterium nie pozostawiał wątpliwości, że w przeciwieństwie do treści warunku udziału w Postępowaniu, sporne kryterium nie odsyłało do czasokresu, w którym specjaliści mieli nabyć punktowane doświadczenie. Tym samym Izba odmówiła wiarygodności załączonym do odwołania dowodom O1-O4, jak również przedstawionym przez Konsorcjum S dowodom PS1-PS3, jako opartym na wybiórczej interpretacji postanowień SIWZ. Co zaś dotyczy dowodu O5, to został on przez Izbę pominięty, jako że powołano go celem wykazania okoliczności, której Odwołujący nie poruszył we wniesionym odwołaniu (wartość zamówienia zrealizowanego na rzecz Uniwersytetu Szczecińskiego). Dodatkowo, w odniesieniu do doświadczenia nabytego przez wskazanego przez Konsorcjum C specjalistę ds. systemu klasy ERP przy realizacji zamówienia na rzecz Zamku Królewskiego na Wawelu - Państwowych Zbiorów Sztuki, skład orzekający uznał, że w świetle opisu kryterium nr 4 nie było przeszkód do uznania tego projektu za zrealizowany. Z dowodu PC1 wynika bowiem, że ten zamawiający korzysta już z dostarczonego mu systemu, wobec czego - niezależnie od formalnego braku potwierdzenia zakończenia realizacji tego zamówienia (odbioru końcowego, do którego Zamawiający się w SIWZ nie odnosił) - Konsorcjum C spełniało kwestionowany przez Odwołującego wymóg zrealizowania projektu. Co więcej, z dokumentów załączonych do wyjaśnień Konsorcjum C z 19 września 2019 r. (dowód Z2 ze sprawy KIO 1807/19), stanowiących odpowiedź na wezwanie wystosowane przez Zamawiającego po wniesieniu odwołań (dowód Z1), wynika, że Przystępujący po stronie Zamawiającego otrzymał wynagrodzenie za realizację omawianego wdrożenia (dokumenty oznaczone jako dowody Z5 w sprawie KIO 1807/19). W konsekwencji orzeczono jak w pkt III sentencji wyroku. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego O kosztach postępowania odwoławczego (pkt IV sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego wyniku, a to na podstawie przepisów art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.), zwanego dalej „Rozporządzeniem”. Przepisy te wyrażają zasadę odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego, która stanowi niejako dopełnienie szczegółowych zasad rozliczania kosztów postępowania odwoławczego, wynikających z art. 186 ust. 6 Pzp i § 5 ust. 1-3 Rozporządzenia. Należy przy tym zauważyć, że żaden z przepisów regulujących koszty postępowania odwoławczego nie odnosi się stricte do sytuacji zaistniałej w przedmiotowej sprawie. Zamawiający uwzględnił bowiem jeden z trzech zarzutów odwołania, wobec czego Konsorcjum C zgłosiło sprzeciw, który okazał się nieuzasadniony. Z kolei w pozostałym, nieuwzględnionym przez Zamawiającego zakresie, odwołanie zostało w całości oddalone. W konsekwencji skład orzekający uznał, że kosztami postępowania w tej sprawie należy obciążyć zarówno Konsorcjum C, jak i Odwołującego, przy czym - zważywszy na trzy zarzuty podniesione w odwołaniu, z których jeden okazał się zasadny (zarzut, od którego uwzględnienia wniesiony został sprzeciw) - Izba uznała, że Odwołującemu należy się od Konsorcjum C zwrot trzeciej części kosztów postępowania odwoławczego. W pozostałym zakresie spór w całości wygrał Zamawiający, wobec czego należało zasądzić na jego rzecz kwotę wynagrodzenia pełnomocnika w pełnej wysokości, z uwzględnieniem kwoty opłaty skarbowej. Sygn. akt KIO 1807/19 Odwołujący zaskarżył: 1. dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum C, mimo, że: 1.1. Konsorcjum C wprowadziło Zamawiającego w błąd zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, co stanowi podstawę do wykluczenia z Postępowania, czego Zamawiający zaniechał; 1.2. Konsorcjum C nie wykazało spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia wobec wszystkich jego członków; 1.3. Konsorcjum C nie złożyło oferty najkorzystniejszej w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert, 2. zaniechanie wezwania Konsorcjum C do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu oraz potwierdzających brak podstaw wykluczenia wobec wszystkich członków konsorcjum; 3. zaniechanie odtajnienia treści oferty Konsorcjum C w zakresie w jakim została ona utajniona niezgodne z przepisami. Zamawiającemu zarzucono naruszenie przepisów: 1. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 7 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum C z Postępowania, a zamiast tego, dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy wprowadziło Zamawiającego w błąd co spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie: 1.1. zdolności technicznej i zawodowej, określonego w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret pierwsze SIWZ, tj. posiadania doświadczenia przy wykonaniu minimum jednej usługi o wartości nie mniejszej niż 2.000.000 zł brutto, polegającej na wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP, wykorzystywanego przez nie mniej niż 200 użytkowników, zawierającego minimum 3 moduły: Finanse - Księgowość, Kadry Płace, Controling, przez wskazanie Zamawiającemu, że: 1.1.1. wykonane w okresie od 18 lutego 2013 r. do 28 listopada 2014 r. wdrożenie systemu na rzecz Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego w Częstochowie o wartości podanej przez Konsorcjum w treści Wykazu usług dotyczyło wyłącznie systemu klasy ERP, w sytuacji, gdy podana wartość dotyczyła całego wdrożonego Zintegrowanego Systemu Informatycznego, którego jedynie elementem był system klasy ERP (obok systemu EOD oraz MKZA), a także platformy sprzętowej oraz licencji bazodanowej, przez co nieprawdziwą jest informacja, że: zintegrowany System Informatyczny, o którym mowa w referencjach wydanych przez Uniwersytet HumanistycznoPrzyrodniczy w Częstochowie to w całości wyłącznie system klasy ERP oraz, że wartość wdrożonego systemu klasy ERP wynosiła 2.565.158,25 zł; 1.1.2.wykonane w okresie od 31 lipca 2013 r. do 2 marca 2015 r. wdrożenia systemu na rzecz Akademii Wojsk Lądowych im. gen. T. Kościuszki wykorzystywanego przez liczbę użytkowników podanych przez Konsorcjum C w treści Wykazu usług dotyczyło wyłącznie systemu klasy ERP, w sytuacji, gdy podana ilość użytkowników dotyczyła całego wdrożonego Zintegrowanego Systemu Informatycznego, którego jedynie elementem był system klasy ERP (obok m.in. systemu dziekanatowego), przez co nieprawdziwą jest informacja, że ilość użytkowników wykorzystująca system klasy ERP przekracza 200, 1.2. zdolności technicznej i zawodowej, określonego w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret drugie SIWZ, tj. posiadania doświadczenia przy wykonaniu pięciu e-usług, każda co najmniej na 4 poziomie dojrzałości, o łącznej wartości nie mniejszej niż 1.000.000 PLN brutto, przez wskazanie Zamawiającemu, że Wykonawca OPTeam („Wykonawca O”) w okresie od 29 sierpnia 2014 r. do 15 sierpnia 2015 r. wdrożył 5 e-usług co najmniej na 4 poziomie dojrzałości na rzecz Politechniki Rzeszowskiej podanych w treści wyjaśnień z dnia 5 września 2019 r., o wartości łącznej przekraczającej 1.000.000,00 zł w sytuacji, gdy: 1.2.1. podana w pkt 6) tabeli zamieszczonej w wyjaśnieniach z dnia 5 września 2019 r. e-usługa w obszarze nauki i współpracy - „składanie wniosków o zatrudnienie”, nie została w ogóle wdrożona, wobec czego nieprawdziwa jest informacja, że Wykonawca O wdrożył 5 e-usług wskazanych w treści wyjaśnień; 1.2.2. łączna wartość wszystkich e-usług wskazanych w treści wyjaśnień z dnia 5 września 2019 r., które miał wdrożyć Wykonawca O w ramach zamówienia wykonywanego na rzecz Politechniki Rzeszowskiej nie przekroczyła 1.000.000,00 zł, wobec czego nieprawdziwymi są informacje o wartości wdrożeń poszczególnych e-usług wskazane w treści wyjaśnień; 1.2.3. wskazane w treści wyjaśnień z dnia 5 września 2019 r. e-usługi, które miał wdrożyć Wykonawca O w ramach zamówienia wykonywanego na rzecz Politechniki Rzeszowskiej nie posiadały 4 stopnia dojrzałości. 2. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum C jako najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy nie wykazało, że spełnia następujące warunki udziału w Postępowaniu: 2.1. warunek określony w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret pierwsze SIWZ, tj. doświadczenie przy wykonaniu minimum jednej usługi o wartości nie mniejszej niż 2.000.000 zł brutto, polegającej na wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP, wykorzystywanego przez nie mniej niż 200 użytkowników, zawierającego minimum 3 moduły: Finanse-Księgowość, Kadry-Płace bowiem w rzeczywistości: 2.1.1. wartość wdrożonego przez Konsorcjum C w okresie od 18 lutego 2013 r. do 28 listopada 2014 r., na rzecz Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego w Częstochowie systemu klasy ERP nie przekraczała 2 mln zł; 2.1.2. liczba użytkowników wdrożonego przez Konsorcjum C w okresie od 31 lipca 2013 r. do 2 marca 2015 r. na rzecz Akademii Wojsk Lądowych im. gen. T. Kościuszki systemu klasy ERP nie przekraczała 200; 2.2. warunek określony w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret drugie, tj. doświadczenie przy wykonaniu pięciu e-usług, każda co najmniej na 4 poziomie dojrzałości, o łącznej wartości nie mniejszej niż 1.000.000 zł brutto, bowiem w rzeczywistości: 2.1.1. Wykonawca O nie wykonał wskazanej w pkt nr 6) tabeli zamieszczonej w wyjaśnieniach z dnia 5 września 2019 r. e-usługi w obszarze nauki i współpracy - „składanie wniosków o zatrudnienie”, a więc wykonał tylko cztery z wymaganych pięciu, wskazanych w wyjaśnieniach z dnia 5 września 2019 r., e-usług; 2.1.2. wartość e-usług wskazanych przez Konsorcjum w treści wyjaśnień z dnia 5 września 2019 r., które miał wdrożyć Wykonawca O nie przekroczyła 1.000.000,00 zł; 2.1.3. e-usługi wskazane przez Konsorcjum C w treści wyjaśnień z dnia 5 września 2019 r., które miał wdrożyć Wykonawca O, nie posiadały 4 stopnia dojrzałości, z ostrożności procesowej: 2.2. warunek określony w Rozdziale IX pkt 1.2.2. SIWZ, tj. wykazania się środkami na rachunku bankowym lub zdolnością kredytową na kwotę nie mniejszą niż 1.000.000,00 zł, nie przedstawiając Zamawiającemu informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, 3. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 15 i 22 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum C jako najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy nie wykazało, że każdy z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum nie podlega wykluczeniu na podstawie: 3.1. art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp z uwagi na nieprzedstawienie przez Konsorcjum C odpowiedniego oświadczenia, o którym mowa w treści § 5 pkt 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 z późn. zm.), zwanego dalej „Rozporządzeniem”, z którego wynikałoby, że wobec żadnego członka Konsorcjum C nie wydano prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; 3.2. art. 24 ust. 1 pkt 22 Pzp, z uwagi na nieprzedstawienie przez Konsorcjum C odpowiedniego oświadczenia, o którym mowa w treści § 5 pkt 6 Rozporządzania, z którego wynikałoby, że wobec żadnego członka konsorcjum nie orzeczono tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne; 3.3. art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp, z uwagi na nieprzedstawienie przez Konsorcjum C odpowiedniego oświadczenia, o którym mowa w treści § 5 pkt 9 Rozporządzania, z którego wynikałoby, że każdy z członków konsorcjum nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; 4. art, 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum C do: 4.1. ponownego złożenia Wykazu usług, w celu potwierdzenia spełniania przez Konsorcjum C warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w: 4.1.1.Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret pierwsze SIWZ, pomimo że wskazane w pierwotnie złożonym Wykazie usług przez Konsorcjum C doświadczenie w postaci: a) wykonania w okresie od 31 lipca 2013 r. do 2 marca 2015 r. wdrożenia systemu na rzecz Akademii Wojsk Lądowych im. gen. T. Kościuszki, oraz b) wykonania w okresie od 18 lutego 2013 r. do 28 listopada 2014 r. wdrożenia systemu na rzecz Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego w Częstochowie, nie potwierdza spełniania ww. warunku 4.1.2.Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret drugie SIWZ, pomimo że wskazane w pierwotnie złożonym Wykazie usług przez Konsorcjum C doświadczenie w postaci wdrożenia w okresie 29 sierpnia 2014 r. do 15 sierpnia 2015 r. e-usług na rzecz Politechniki Rzeszowskiej nie potwierdza spełniania ww. warunku; 4.2. ponownego złożenia oświadczeń, o których mowa w § 5 pkt 5, 6 i 9 Rozporządzenia dotyczących każdego z członków Konsorcjum C, w celu potwierdzenia, że żaden z jego członków nie podlega wykluczeniu na podstawie: art. 24 ust. 1 pkt 15 i 22 oraz art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp, ponieważ ze złożonego przez Konsorcjum C oświadczenia nie wynika, że: 4.2.1. wobec żadnego z członków Konsorcjum C nie wydano prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; 4.2.2. wobec żadnego z członków Konsorcjum C nie orzeczono tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne; 4.2.3. żaden z członków Konsorcjum C nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; 5. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum C w sytuacji, gdy Zamawiający niesłusznie przyznał Konsorcjum C punkty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie zespołu”, określonego w SIWZ w Rozdziale XVII, bowiem doświadczenie osób wskazanych do realizacji zamówienia na stanowiska specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia oraz architekt systemów zostało nabyte w okresie dłuższym niż 5 lat wstecz, mimo, że Zamawiający w treści SIWZ uregulował, że ocenie podlegało będzie jedynie doświadczenie zdobyte w ostatnich 5 latach przed terminem składania ofert; 6. art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 j.t.), zwanej dalej „Znk”, przez utajnienie w całości, a w konsekwencji i odmowę udostępnienia Odwołującemu, Wykazu osób złożonego przez Konsorcjum C w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu, a także przedstawionego przez Konsorcjum C uzasadnienia utajnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa tego Wykazu osób, w sytuacji, gdy: 6.1. tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum C stanowić mogłyby jedynie dane osobowe osób skierowanych do wykonania zamówienia, a nie same informacje o projektach przez nie realizowanych; sama informacja o doświadczeniu osoby, którą dysponuje Konsorcjum C, bez wskazania jej danych osobowych nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i w tym zakresie Zamawiający, powinien odtajnić Wykaz osób i udostępnić do Odwołującemu; 6.2. samo uzasadnienie zastrzeżenia Wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może stanowić wspomnianej tajemnicy i powinno zostać udostępnione Odwołującemu w celu zapewnienia mu możliwości weryfikacji tego zastrzeżenia; 7. art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu złożonej przez Konsorcjum C informacji z banku lub SKOK, o której mowa w rozdz. XI.C. pkt 7.111 SIWZ lub poinformowania, że Konsorcjum C informacji takiej nie złożyło. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum C jako najkorzystniejszej; 2. wykluczenia Konsorcjum C z Postępowania; 3. ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem, że oferta Konsorcjum C podlega wykluczeniu; z ostrożności procesowej: 4. wezwania Konsorcjum C do złożenia Wykazu usług potwierdzającego spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret pierwsze i drugie SIWZ, złożenia oświadczeń o których mowa w § 5 pkt 5, 6 i 9 Rozporządzenia dotyczących każdego z członków Konsorcjum C, oraz złożenia informacji z banku lub SKOK, o której mowa w rozdz. XI.C. pkt 7.111 SIWZ; 5. ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem, że doświadczenie osób skierowanych do wykonania zamówienia nabyte przed upływem 5 lat wstecz nie powinno być punktowane w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie zespołu”, o którym mowa w Rozdziale XVII pkt 2 ppkt 4 SIWZ; 6. odtajnienia złożonego przez Konsorcjum C, na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, Wykazu osób w zakresie projektów realizowanych przez osoby skierowane przez Konsorcjum C do realizacji Zamówienia oraz uzasadnienia utajnienia Wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa; 7. udostępnienia Odwołującemu złożonej przez Konsorcjum C informacji z banku lub SKOK, o której mowa w rozdz. XI.C. pkt 7.111 SIWZ. Odwołujący podał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przytoczył następujące okoliczności. 24 maja 2019 r. Zamawiający wszczął Postępowanie, a 14 sierpnia 2019 r. dokonał otwarcia ofert. Oferty w postępowaniu złożyły 3 podmioty: Odwołujący, Konsorcjum C oraz wykonawca Arcus Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (dalej „Wykonawca A”). W treści SIWZ Zamawiający wskazał, że Postępowanie, na podstawie art. 24aa Pzp, prowadzone będzie z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej i wobec faktu, że oferta Konsorcjum C oceniona została jako najkorzystniejsza, w dniu 22 sierpnia 2019 r. wezwał Konsorcjum C do złożenia tzw. dokumentów podmiotowych w celu weryfikacji spełniania warunków udziału w Postępowaniu oraz zbadania braku podstaw wykluczenia. Konsorcjum C złożyło dokumenty podmiotowe dniu 2 września 2019 r. Po zbadaniu wspomnianych dokumentów Zamawiający wezwał Konsorcjum C, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia Wykazu osób, a na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, do wyjaśnienia treści Wykazu usług. Konsorcjum C złożyło wymagany wykaz i wyjaśnienia w dniu 5 września 2019 r. Zamawiający, w dniu 6 września 2019 r., poinformował wykonawców o wyborze oferty Konsorcjum C jako najkorzystniejszej, przyznając jej łącznie 97,16 pkt. Na drugim miejscu uplasowała się oferta Wykonawcy A, której przyznano 92,08 pkt, a na trzecim, oferta Odwołującego z 64,97 pkt. [uzasadnienie zarzutu nr 1 - podstawa prawna] Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 7 ust. 3 Pzp, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Jak z kolei stanowi, art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się tylko wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu. W art. 24 ust. 1 Pzp ustawodawca uregulował podstawy wykluczenia z postępowania, gdzie: 1. w pkt 16 określił, że wykluczeniu podlega wykonawca, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 2. w pkt 17 określił, że wykluczeniu podlega wykonawca, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Do zastosowania kwalifikowanej podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp niezbędne jest stwierdzenie, że: (1) informacja podana przez wykonawcę okazała się obiektywnie nieprawdziwa, przy czym wystarczające jest samo przedstawienie informacji wprowadzających w błąd, (2) wykonawca świadomie i celowo przedstawił fałszywą informację (zamierzone działanie) lub gdy wykonawca nie ma zamiaru wyrządzić szkody, ale narusza pewne normy prawne, społeczne lub zasady, bezpodstawnie licząc na to, że do szkody nie dojdzie, lub nie zdaje sobie sprawy z tego, że jego zachowanie narusza normy prawne, społeczne lub zasady, choć powinien mieć taką świadomość (rażące niedbalstwo), (3) fałszywa informacja ma określony przedmiot, m.in. dotyczy nieprawidłowego potwierdzenia, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jeśli chodzi o podstawę wykluczenia, o której mowa w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, to dla jej zastosowania niezbędne jest stwierdzenie, że: (1) informacje podane przez wykonawcę nie znalazły potwierdzenia w rzeczywistości (podobnie jak w formie kwalifikowanej), (2) wykonawca miał świadomość, że może podawać nieprawdziwe informacje, ale bezpodstawnie sądzi, że do tego nie dojdzie (lekkomyślność) lub podaje nieprawdziwe informacje nie zdając sobie z tego sprawy, naruszając tym samym przepisane mu jako profesjonaliście reguły należytej staranności (niedbalstwo), (3) podanie informacji fałszywych potencjalnie mogło mieć wypływ na decyzje Zamawiającego (np. na stwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu). Z uwagi na powyższe należy stwierdzić, że obowiązkiem zamawiającego, w wypadku stwierdzenia, że wykonawca wprowadził go w błąd w sposób o którym mowa w treści art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp, jest wykluczenie tego wykonawcy z postępowania, a naruszenie tego obowiązku równa się naruszeniu przepisów ustawy. Co więcej, w takiej sytuacji, wykluczonym powinno być przyjęcie możliwości dokonania wyboru oferty takiego wykonawcy jako najkorzystniejszej i również taka czynność (obok samego zaniechania wykluczenia), w sposób rażący narusza prawo zamówień publicznych. [uzasadnienie zarzutu nr 1.1] Zamawiający postawił warunek zdolności technicznej i zawodowej, uregulowany w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret pierwsze SIWZ, zgodnie z którym, wykonawcy ubiegający się o zamówienie powinni wykazać się doświadczeniem przy wykonaniu minimum jednej usługi o wartości nie mniejszej niż 2.000.000 zł brutto, polegającej na wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP, wykorzystywanego przez nie mniej niż 200 użytkowników, zawierającego minimum 3 moduły: Finanse-Księgowość, Kadry-Płace, Controling. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w ramach ww. warunku wymagał wdrożenia konkretnej klasy zintegrowanego systemu informatycznego, a mianowicie wyłącznie systemu klasy ERP o określonej wartości tej usługi oraz określonej liczbie wykorzystujących ten system użytkowników. Na potwierdzenie przytoczonego warunku Konsorcjum C, w złożonym przez siebie Wykazie osób oświadczyło, że posiada następujące doświadczenie: 1. wykonaną w okresie od 18 lutego 2013 r. do 28 listopada 2014 r. na rzecz Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego w Częstochowie usługę polegającą na wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP, wykorzystywanego przez nie mniej niż 200 użytkowników, zawierającego minimum 3 moduły: Finanse-Księgowość, Kadry-Płace, Controling o wartości 2.565.158,25 zł brutto - usługę wykonać miał wykonawca Comarch Polska S.A. („Wykonawca CP”); 2. wykonaną w okresie od 31 lipca 2013 r. do 2 marca 2015 r. na rzecz Akademii Wojsk Lądowych im. gen. T. Kościuszki usługę polegającą na wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP, wykorzystywanego przez nie mniej niż 200 użytkowników, zawierającego minimum 3 moduły: Finanse-Księgowość, Kadry-Płace, Controling, o wartości 3.418.170,00 zł brutto - usługę wykonać miał Wykonawca CP. Do złożonego wykazu osób, Konsorcjum załączyło następujące referencje: 1. wydane przez Akademię im. Jana Długosza w Częstochowie (poprzednika prawnego Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego w Częstochowie) zgodnie z którymi, Wykonawca CP zrealizował na rzecz Akademii zamówienie na „Dostawę oraz wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego wspomagającego zarządzenie jakością wraz z elektronicznym obiegiem dokumentów i systemem monitorowania kariery zawodowej absolwentów Akademii im. Jana Długosza w Częstochowie”; w referencjach wskazano też, że wartość zamówienia wynosiła 2.565,158,25 zł; 2. wydane przez Akademię Wojsk Lądowych, zgodnie z którymi Wykonawca CP zrealizował na rzecz Akademii umowę, której przedmiotem było „Zaprojektowanie, dostawa oraz uruchomienie Zintegrowanego Systemu Informatycznego wraz z infrastruktura sprzętową, przeprowadzenie szkoleń oraz świadczenie usługi gwarancyjnej”; w referencjach wskazano też, że liczba udzielonych licencji na jednoczesny dostęp do Zintegrowanego Systemu Informatycznego wynosiła łącznie 250. Zamawiający nabrał wątpliwości w zakresie spełniania przez wskazane przez Konsorcjum C doświadczenie postawionego warunku udziału w postępowaniu i w dniu 3 września 2019 r. wezwał Konsorcjum C do złożenia wyjaśnień wskazując, m. in. że: 1. nie jest w stanie stwierdzić, czy system wdrożony na rzecz Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego w Częstochowie był zintegrowanym systemem informatycznym klasy ERP; 2. nie jest w stanie stwierdzić, czy system wdrożony na rzecz Akademii Wojsk Lądowych wykorzystywany jest przez nie mniej niż 200 użytkowników. W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum C złożyło wyjaśnienia z dnia 5 września 2019 r., w których: 1. odnośnie pytania o wdrożenie systemu na rzecz Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego w Częstochowie wskazało, że w pojęciu Zintegrowanego Systemu Informatycznego należy rozumieć system klasy ERP oraz że to właśnie system klasy ERP został wdrożony na rzecz tego Uniwersytetu; 2. odnośnie pytania o wdrożenie systemu na rzecz Akademii Wojsk Lądowych wskazało, że system ten wykorzystywany jest przez więcej niż 200 użytkowników i powołując się na treść referencji wskazało, że udzielono 250 licencji. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum C wprowadziło Zamawiającego w błąd podając ww. informacje, zgodnie z którymi doświadczenie przy wdrożeniu systemów na rzecz Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego w Częstochowie oraz Akademii Wojsk Lądowych spełniało wymagania określone w warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret pierwsze SIWZ. Jak wspomniano wyżej, zgodnie z treścią tego warunku, Zamawiający wymagał wykazania się doświadczaniem przy wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP, o wartości min. 2.000.000,00 zł, wykorzystywanego przez co najmniej 200 użytkowników. Odwołujący wyjaśnił, że o ile system klasy ERP może stanowić zintegrowany system informatyczny, to nie każdy zintegrowany system informatyczny jest systemem klasy ERP lub też systemem składającym się wyłącznie z systemu klasy ERP, na co błędnie wskazywało Konsorcjum C w swoich wyjaśnieniach z dnia 5 września 2019 r. Istnieją bowiem takie zintegrowane systemy informatyczne, które zawierają w sobie np. system do obsługi toku studiów (tzw. system dziekanatowy), czy platformę Elektronicznego Obiegu Dokumentów (EOD), co nie oznacza bynajmniej, że system tego typu, jako całość, jest zintegrowanym systemem informatycznym klasy ERP, nawet pomimo tego, że w jego ramach, obok wspomnianego systemu dziekanatowego czy platformy EOD, wdrożono również system klasy ERP. Wracając więc do treści ustanowionego warunku udziału w Postępowaniu, skoro Zamawiający wymagał doświadczenia przy wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP o wartości co najmniej 2.000.000,00 zł, wykorzystywanego przez co najmniej 200 użytkowników, to referencyjny zintegrowany system informatyczny powinien bądź to składać się wyłącznie z systemu klasy ERP o wspomnianej wartości i liczbie użytkujących go osób, lub też składać się niewyłącznie z systemu klasy ERP, ale system ten, jako element całości (a nie całość w postaci zintegrowanego systemu informatycznego) wart być powinien 2.000.000,00 zł i być użytkowanym przez co najmniej 200 osób. Wprowadzenie Zamawiającego przez Konsorcjum C w błąd polegało na tym, że usługi zrealizowane na rzecz Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego w Częstochowie oraz Akademii Wojsk Lądowych na które powołuje się Konsorcjum C nie polegały jedynie na wdrożeniu zintegrowanych systemów informatycznych klasy ERP, a wobec tego wartość tych usług oraz liczba użytkowników systemów wdrożonych na rzecz tych jednostek podane przez Konsorcjum C nie odnosiły się, jak tego wymaga warunek, wyłącznie do systemu klasy ERP, a do całych usług. Odwołujący zakwestionował w konsekwencji, że wartość oraz liczby użytkowników wdrożonych przez Konsorcjum C systemów klasy ERP na rzecz wspomnianych jednostek spełniały wymagania Zamawiającego i stwierdził, że Konsorcjum C świadomie, nie tylko na etapie składania Wykazu osób, ale też na etapie jego wyjaśniania, podało Zamawiającemu nieprawdziwe informacje w tym zakresie. Odwołujący dodał, że zamówienie Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego w Częstochowie (dawniej Akademii im. Jana Długosza) opiewało na zintegrowany system informatyczny, który miał zawierać w sobie, oprócz systemu klasy ERP, także system elektronicznego obiegu dokumentów (EOD) oraz system monitorowania kariery zawodowej absolwentów (MKZA), a dodatkowo polegało na dostawie platformy sprzętowej oraz licencji bazodanowej. Całe to zamówienie, którego jedyne częścią był system klasy ERP (jako element zamawianego zintegrowanego systemu informatycznego), a co wynika chociażby z referencji złożonych przez Konsorcjum C, miało wartość łączą 2.565.158,25 zł. Wynika z tego, że Konsorcjum C wprowadziło Zamawiającego w błąd podając, jakoby wdrożony w wyniku realizacji tego zamówienia system klasy ERP miał wartość 2.565.158,25 zł. W przekonaniu Odwołującego podobna sytuacja zachodzi w odniesieniu do zamówienia dla Akademii Wojsk Lądowych, które dotyczyło wdrożenia Zintegrowanego Systemu Informatycznego, składającego się, oprócz systemu klasy ERP, również z systemu dziekanatowego. Konsorcjum C w wyjaśnieniach z dnia 5 września 2019 r. podało, że liczba udzielonych w ramach realizacji tego zamówienia licencji wynosiła 250. Liczba ta jest jednak liczbą licencji udzielonych dla całego dostarczonego zintegrowanego systemu informatycznego, a nie wyłącznie dla systemu klasy ERP, która to jest zdecydowanie niższą. Również i w tym wypadku, Zamawiający został wprowadzony w błąd. [uzasadnienie zarzutu nr 1.2] Odwołujący wskazał, że w treści Rozdziału IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret drugie SIWZ, Zamawiający ustanowił warunek udziału w Postępowaniu, zgodnie z którym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazać się powinien doświadczeniem przy wykonaniu pięciu e-usług, każda co najmniej na 4 poziomie dojrzałości, o łącznej wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł brutto W treści Wykazu usług Konsorcjum C oświadczyło, że posiada doświadczenie we wdrożeniu, w okresie od 29 sierpnia 2014 r. do 15 sierpnia 2015 r., na rzecz Politechniki Rzeszowskiej minimum pięciu e-usług co najmniej na 4 poziomie dojrzałości w ramach jednego zamówienia o wartości 2.279.910,78 zł - doświadczenie to miał nabyć Wykonawca O. Konsorcjum C złożyło też wydane przez Politechnikę Rzeszowską referencje, z których wynikało, że Wykonawca O w ramach realizowanego projektu pod nazwą „Dostawa i wdrożenie w Politechnice Rzeszowskiej systemu dla otwartej platformy e-usług zintegrowanej z systemem informatycznym generacji (ePR) wraz wyposażeniem sprzętowym”, jako podwykonawca, zrealizował prace związane m.in. z dostawą sprzętu, oprogramowania, elektronicznego obiegu dokumentów, centralnego systemu kopii zapasowych i archiwizacji, elektronicznego systemu autoryzowanego dostępu oraz infrastruktury klucza publicznego, oprogramowania wspomagającego system zapewnienia jakości kształcenia, oprogramowania e-usług w obszarze nauki i współpracy. W wezwaniu do udzielenia wyjaśnień z dnia 3 września 2019 r. Zamawiający nabrał wątpliwości co do podanych wartości 5 wdrożonych e-usług i powołując się na treść referencji wydanych przez Politechnikę Rzeszowską wskazał, że wynika z nich jakoby Wykonawca O wykonać miał 10 e-usług o wartości 7.544.803,78 zł brutto i wobec tego wezwał Konsorcjum C do wyjaśnień, czy wskazana wartość 2.279.910,78 zł jest wartością wymaganych 5 e-usług oraz wezwał do wskazania wartości poszczególnych e-usług ujętych w Wykazie usług. W odpowiedzi na wezwanie złożonej w dniu 5 września 2019 r. Konsorcjum C wskazało, że kwota wartość brutto e-usług to wartość 10 e-usług objętych referencją. Jednocześnie, w tabeli zamieszczonej w wyjaśnieniach, Konsorcjum C podało 5 wdrożonych na rzecz Politechniki Rzeszowskiej e-usług, tj. 1. e-usługa na co najmniej 4 poziomie dojrzałości w ramach elektronicznego obiegu i archiwizacji dokumentów - Zgłoszenie wniosku o podjęcie prac nad projektem; 2. e-usługa na co najmniej 4 poziomie dojrzałości w ramach elektronicznego obiegu i archiwizacji dokumentów - Współpraca badawcza; 3. e-usługa na co najmniej 4 poziomie dojrzałości w ramach elektronicznego obiegu i archiwizacji dokumentów - Zgłaszanie projektów; 4. e-usługa na co najmniej 4 poziomie dojrzałości w ramach systemu zapewniania jakości kształcenia - Składnie podań; 5. e-usługa na co najmniej 4 poziomie dojrzałości w ramach oprogramowania e-usług w obszarze nauki i współpracy - Składnie wniosków o zatrudnienie. Jednocześnie Konsorcjum C podało wartości wspomnianych 5 e-usług, jednak zastrzegło te informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący skonstatował, że również i w zakresie spełniania ww. warunku Konsorcjum C wprowadziło Zamawiającego w błąd. W pierwszej kolejności Odwołujący stwierdził, że e-usługa w obszarze nauki i współpracy - Składnie wniosków o zatrudnienie nigdy nie została wykonana w ramach zamówienia na które powołuje się Konsorcjum C i które wskazane zostało w referencjach przez nie złożonych. Wobec tego niemożliwym jest, aby na prawdzie polegała informacja przedstawiona Zamawiającemu, że Konsorcjum C wdrożyło tę usługę. Co więcej, ogólna wartość ww. 5 e-usług nie przekraczała 1.000.000,00 zł. O ile więc Konsorcjum C wskazało, że wartość tych 5 e-usług przekracza 1.000.000,00 zł (czego Odwołujący nie może jednoznacznie wskazać z uwagi na utajnienie tych danych), bez wątpienia wprowadziło Zamawiającego w błąd. Jak też wskazano w petitum, podane przez Konsorcjum 5 e-usług nie posiada 4 stopnia dojrzałości. Zamawiający w następujący sposób zdefiniował 4 stopień dojrzałości e-usług: Usługa on-line o stopniu dojrzałości 4 (transakcja) - usługa umożliwiająca pełne załatwienie danej sprawy drogą elektroniczną, łącznie z ewentualną płatnością. Jest to możliwe dzięki zintegrowaniu danych z różnych źródeł. Połączenie danych umożliwia przejście przez cały proces załatwiania danej sprawy zdalnie i elektronicznie. Odbiorca uzyskuje informacje, uzupełnia dane w formularzach, przesyła je, wnosi opłaty i uzyskuje decyzje (zaświadczenia, dyplomy, certyfikaty itp.) elektronicznie. Wskazane przez Konsorcjum C w treści wyjaśnień 5 e-usług, co do których oświadczył, że posiadają 4 stopień dojrzałości, nie posiadają cech podanych w przytoczonej definicji - również i w tym więc zakresie, Zamawiający został wprowadzony przez Konsorcjum C w błąd. [uzasadnienie zarzutu nr 2 oraz 4.1] Odwołujący przypomniał, że zgodnie z treścią art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W świetle art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu. Korelacja tych przepisów prowadzi do wniosku, że wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest wadliwy i stanowi naruszenie przepisów Pzp. Odwołujący powtórzył, że Konsorcjum C wprowadziło Zamawiającego w błąd w zakresie posiadania wymaganego doświadczenia, o którym mowa w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret pierwsze i drugie SIWZ. Równa się to więc i temu, że Konsorcjum C nie wykazało spełnienia wspomnianych warunków udziału w Postępowaniu. Z tego względu, wykluczonym powinno być dokonanie wyboru oferty Konsorcjum C jako najkorzystniejszej i to naruszenie Pzp jest przedmiotem zarzutu określonego w zarzucie nr 2 petitum, z którym Odwołujący wiąże wniosek o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum C jako najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzut podniesiony w pkt 4.1 petitum (kierowany z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1) należy wskazać, że potwierdzeniem spełniania przez wykonawców warunków udziału w Postępowaniu o których mowa powyżej był Wykaz usług, którego wzór stanowi załącznik nr 3 do SIWZ. Skoro więc doświadczenie Konsorcjum C podane w pierwotnie złożonym Wykazie osób nie potwierdza spełnienia tych warunków, Zamawiający powinien, mając na względzie treść art. 26 ust. 3 Pzp, wezwać Konsorcjum C do złożenia nowego Wykazu osób, którego dane potwierdzą spełnianie ww. warunków. Skoro Zamawiający zaniechał tego wezwania, to tym samym naruszył również treść art. 26 ust. 3 Pzp. Wobec tego, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum C do złożenia odpowiedniego Wykazu osób. [uzasadnienie zarzutu nr 3 i 4.2] Zgodnie z podnoszonym w pkt 3 petitum zarzutem odwołania, Zamawiający w sposób wadliwy dokonał wyboru oferty Konsorcjum C jako najkorzystniejszej, gdyż nie wykazało, że każdy z jego członków nie podlega wykluczeniu. Jak bowiem stanowi art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu. Ustawodawca uregulował m.in. następujące podstawy wykluczenia z postępowania: 1. art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp, zgodnie z którą z postępowania wyklucza się wykonawcę, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; zgodnie z § 5 pkt 5 Rozporządzenia, dokumentem wykazującym brak tej podstawy wykluczenia jest oświadczenie własne wykonawcy; 2. art. 24 ust. 1 pkt 22 Pzp, zgodnie z którą z postępowania wyklucza się wykonawcę, wobec którego orzeczono tytułem środka zapobiegawczego zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne; zgodnie z § 5 pkt 6 Rozporządzenia, dokumentem wykazujący brak tej podstawy wykluczenia jest oświadczenie własne wykonawcy; 3. art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp (którą, jako przesłankę fakultatywną, Zamawiający ustanowił w SIWZ), zgodnie z którą z postępowania wyklucza się wykonawcę który…

…Sygn. akt: KIO 394/19 WYROK z dnia 29 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Matecka Lubomira Matczuk - Mazuś Agata Mikołajczyk Protokolant: Klaudia Ceyrowska Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2019 r., 9 kwietnia 2019 r., 18 kwietnia 2019 r. oraz 24 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2019 r. przez wykonawcę Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawcy Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………… …………………………… …………………………… Sygn. akt: KIO 394/19 U z asadnienie Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający” lub „ZUS”) przeprowadził w postępowanie o udzielenie zamówienia trybie z wolnej ręki pn. „Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS w okresie niezbędnym do udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym", znak: TZ/271/12/19 (dalej także jako „Postępowanie). Wartość ww. zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. I. W dniu 4 marca 2019 r. wykonawca Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący") wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od: 1.zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów ustawy Pzp - poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w trybie z wolnej ręki z Asseco Poland S.A. (dalej jako „Wykonawca Asseco”, „Asseco” lub „Przystępujący”) w przedmiocie „Świadczenia usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS w okresie niezbędnym do udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym" i zawarcie w wyniku tego Postępowania w dniu 20 lutego 2019 roku umowy z Asseco Poland S.A. (dalej także jako „Umowa z Asseco" lub „Umowa ZUS – Asseco”) w sposób niejawny i nietransparentny na etapie przygotowawczym oraz stanowiący de facto o pozorności przeprowadzonych negocjacji w ramach wszczętego Postępowania, a także w sposób naruszający przepisy o prowadzeniu dokumentacji postępowania, czym naruszono zasady uczciwej konkurencji -co stanowi naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 96 ust. 1 ustawy Pzp i art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 58 ust. 1 kc i 83 ust. 1 kc w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. 2.zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki i zawarcia w jego wyniku Umowy z Asseco z naruszeniem przepisów ustawy Pzp - pomimo braku spełnienia przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki, na jakiej oparł się Zamawiający -co stanowi naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 3.zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów ustawy Pzp - poprzez określenie przedmiotu tego zamówienia w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, który to czyn przesądził m.in. o przedmiocie tego zamówienia i jednocześnie spowodował wypowiedzenie umowy zawartej w trybie konkurencyjnym przez Konsorcjum Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. (dalej także jako „Konsorcjum Comarch” lub „Comarch”) z Zamawiającym w dniu 02 marca 2018 r. (dalej także jako „Umowa z Comarch”, „Umowa ZUS – Comarch” lub „Umowa”) oraz od przygotowania tego Postępowania, w tym prowadzenie ustaleń z Asseco w celu zawarcia Umowy z Asseco w sposób akceptujący czyn nieuczciwej konkurencji, a wręcz polegający na współuczestniczeniu w realizacji jego celu, a tym samym od przygotowania i przeprowadzenia tego postępowania w sposób nieprzejrzysty, naruszający uczciwą konkurencję oraz w sposób nieuzasadniony rzeczowo i merytorycznie preferujący Asseco -co stanowi naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp (na zasadzie analogii), art. 3 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „Uznk”), art. 12 ust. 2 i 15 ust. 3 Uznk w zw. z art. 58 ust. 1 kc. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o unieważnienie Umowy z Asseco w całości, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2) lit a) ustawy Pzp. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał w szczególności, co następuje: 1. Uzasadnienie pierwszego zarzutu, który został przez Odwołującego nazwany zarzutem pozorności negocjacji i naruszenia zasad prowadzenia protokołu postępowania. Odwołujący wskazał, iż kwestionuje w okolicznościach faktycznych sprawy samo przygotowanie i przeprowadzenie procedury udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Jego zdaniem jedynie formalnie zostało ono przeprowadzono w dniach 19-20 lutego 2019 roku. Tymczasem z okoliczności sprawy opisanych w dalszej części uzasadnienia wynika, że strony Umowy ZUS – Asseco w sposób długotrwały dochodziły do ustalenia przedmiotu zamówienia, który został finalnie powierzony Asseco. Na tym tle odbywały się spotkania i ustalenia w okresie poprzedzającym dzień 19 i 20 lutego 2019 roku. Okoliczność ta powoduje, że samo przeprowadzenie procedury w kilka godzin było pozorem. W dniu 20 lutego 2019 roku strony jedynie formalnie dokonały udzielenia zamówienia, przeprowadzając negocjacje dla samej procedury by istniała jako formalnie przeprowadzona, stanowiąc prawne ugruntowanie decyzji i negocjacji prowadzonych w innych okolicznościach i terminach. W ocenie Odwołującego świadczą o tym działania ZUS z jednej strony zamieniające negocjacje z Asseco w kilkugodzinny „blitzkrieg" - o czym mowa w artykule Pulsu Biznesu (załącznik do odwołania), a z drugiej strony okoliczności wskazane w uzasadnieniu wyboru trybu z wolnej ręki - które same w sobie negują wybór tego trybu i dowodzą, że to nie nieprzewidywalna, wyjątkowa sytuacja niezależna od ZUS uzasadniała udzielenie tego zamówienia. Zdaniem Odwołującego z samego choćby uzasadnienia trybu wynika, że tylko Asseco jest jedynym podmiotem, który mógł zrezygnować z Okresu Przejściowego. Skoro tak - zamówienie winno zostać udzielone z wolnej ręki jak dotychczas (jedyny wykonawca z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze - art. 67 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp). Kłopot tylko polegał na tym, że byłoby to nieprawdziwe, bowiem w zakresie całości zamówienia, a w szczególności już w zakresie tzw. Metryk Powiązanych (zaliczonych) istniało dwóch wykonawców mających kompetencje do realizacji przedmiotu zamówienia. Tym drugim było Konsorcjum Comarch - dysponujące potwierdzeniem kompetencji i gotowości do ich świadczenia przez ZUS. Inną okolicznością potwierdzającą, w ocenie Odwołującego, istnienie wcześniejszych negocjacji i ustaleń jest zależność pomiędzy wypowiedzeniem części umowy Konsorcjum Comarch a udzieleniem Asseco zamówienia - to z przyczyny Asseco ZUS nie przeprowadził innego scenariusza, związanego tylko z czasowym powierzeniem Asseco świadczenia usług, decydując się finalnie na wypowiedzenie. Odwołujący wskazał, że nie jest istotą jego zarzutu to, że negocjacje z Asseco odbyły się szybko. W sytuacji, gdzie rzeczywiście istnieje konieczność natychmiastowego (nawet nie pilnego) udzielenia zamówienia - takie negocjacje mogą, a często i muszą tak się odbywać. Odwołujący wyjaśnił, iż kwestionuje to, że nie można przyjętej przez ZUS przesłanki natychmiastowej konieczności udzielenia zamówienia poprzedzać wielotygodniowymi uzgodnieniami co do zakresu zamówienia koniecznego do powierzenia Asseco. Zdaniem Odwołującego potwierdzeniem tego, że negocjacje zmierzające do powierzenia usług Asseco były prowadzone poza kilkoma godzinami w dniu 20 lutego 2019r. i były długotrwałe dowodzi również fakt, że zakres zamówienia powierzonego finalnie Asseco został ujawniony Comarch przez ZUS już w połowie grudnia 2018 roku. Ponadto nie budzi wątpliwości, że złożoność materii składającej się na przedmiot umowy jest tej skali, że nie jest fizycznie możliwe przenegocjowanie umowy w takim zakresie w kilka godzin, do tego uzyskując upusty, o czym poinformował w komunikacie ZUS. W tej sytuacji przeprowadzenie wolnej ręki w oparciu o wyjątkową, nieprzewidywalną obiektywnie sytuację, na którą Zamawiający nie ma wpływu dowodzi pozorności przeprowadzenia postępowania o udzielenie tego zamówienia. Miało ono w tych okolicznościach jedynie domknąć formalnie proces ustalania powierzenia obsługi KSI ZUS firmie Asseco. Odwołujący powołał się na doniesień prasowe (Pulsu Biznesu z dnia 22.02.2019r, artykuł pn. Blitzkrieg ZUS), których lektura w jego ocenie rysuje nieprawdopodobny wręcz stan przygotowań i działań ZUS zmierzających do wypowiedzenia Umowy z Comarch - włącznie z obliczonym na minuty doręczeniem pism przez będących w tajnej delegacji pracowników ZUS, rejestrowaniem aktu złożenia wypowiedzenia na recepcji Comarch w Krakowie kamerami, poświadczaniem u notariusza daty złożenia wypowiedzenia o określonej godzinie, by po jej upływie Asseco i ZUS mogły legalnie zasiąść do negocjacji z wolnej ręki. Odbyło się to (jakoby) w celu uniemożliwienia Comarch złożenia odwołania „blokującego" zawarcie tej umowy. Odwołujący zaznaczył, że posiada w SSE w Krakowie 7 budynków, z których każdy posiada recepcję przyjmującą oficjalną korespondencję, nie tylko od ZUS, lecz w setkach innych spraw związanych z prowadzoną na szeroką skalę działalnością. Podejrzenie, że w tych warunkach nie da się złożyć pisma z wypowiedzeniem, przez co KSI ZUS zostanie bez obsługi wskazuje zdaniem Odwołującego na nieadekwatność podejmowanych działań oraz dowodzi istotniejszej kwestii: intencjonalnego zaplanowania całej operacji przez obie Strony z wyprzedzeniem, co jest kolejnym argumentem dowodzącym pozorności negocjacji i samego trybu. Trudno bowiem przyjąć, że negocjacyjny zespół Asseco przypadkiem znajdował się na tyle blisko siedziby ZUS i w gotowości gwarantującej zawarcie umowy (wliczając w to wniesienie zabezpieczenia), by niemal natychmiast po doręczeniu wypowiedzenia w Krakowie zasiąść do negocjacji na Szamockiej. Ponadto, Odwołujący zwrócił uwagę, że w/w działaniem Zamawiający naruszył przepisy dotyczące dokumentowania Postępowania. Stwierdził, iż skoro nie ma możliwości, by negocjacje o tej skali i w tych warunkach odbyły się w kilka godzin - Zamawiający powinien prowadzić protokół z Postępowania i dokumentować te rozmowy, włącznie ze stosownymi pełnomocnictwami na bieżąco, stosownie do ich prowadzenia z Asseco. Sporządzenie dokumentacji obejmującej przygotowanie i przeprowadzenie tego Postępowania w okresie 19-20 lutego 2019 roku zdaniem Odwołującego jest wadliwe, bowiem pomija aspekt ustaleń Stron co do zakresu przedmiotu zamówienia, podejmowanych przed tą datą. W jego ocenie dowodzi tego choćby wspomniany już fakt, iż to pod wpływem Asseco ZUS porzucił scenariusz jedynie czasowego powierzenia Asseco usług, bowiem Asseco nie wyrażało zgody na taki wariant. 2. Uzasadnienie drugiego zarzutu, który został przez Odwołującego nazwany zarzutem dotyczącym niespełnienia przesłanki trybu zamówienia z wolnej ręki, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Na wstępie Odwołujący zaznaczył, że analiza spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wymaga rozważenia osobno dla 7 tzw. Metryk Niezaliczonych oraz osobno dla 23 Metryk Powiązanych (zaliczonych) i dla Integratora - z uwagi na odrębne uwarunkowania faktyczne dotyczące udzielenia zamówienia z wolnej ręki Asseco w tych obszarach. Należy do nich w szczególności fakt, że przedmiot zamówienia z wolnej ręki udzielonej Asseco w zakresie Integratora i 23 Metryk Powiązanych był obszarem, który był wykonany przez Konsorcjum Comarch należycie (fakt bezsporny). Przyczyna zerwania Umowy z Comarch w tym zakresie nie leżała po strome Konsorcjum Comarch, w tym nie była przez wykonawcę bynajmniej zawiniona. Również okoliczności faktyczne w jakich udzielono wolnej ręki w zakresie tzw. 7. Metryk Niezaliczonych - nie uzasadniają ich powierzenia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Są to jednak inne przyczyny, w tym absolutnie zależne od ZUS, choćby dlatego, że to ZUS odpowiadał za bezpieczeństwo swych środowisk produkcyjnych i przedprodukcyjnych i to ZUS nie powinien był dopuścić do nieuprawnionej ingerencji „hakerskiej” ze strony pracownika Asseco, co przyczyniło się pośrednio do niezaliczania przez Konsorcjum Comarch testów Metryki wspierającej waloryzację (to zaś pociągnęło za sobą owo „powiązanie”). W zakresie 7 tzw. Metryk Niezaliczonych – w odniesieniu do przesłanek: -wyjątkowość sytuacji -brak przyczyn wystąpienia tej sytuacji po stronie Zamawiającego -brak możliwości przewidzenia sytuacji Odwołujący wskazał, że uzasadnienie zastosowania trybu z wolnej ręki zawiera szereg nieprawdziwych informacji, które mają wywołać wrażenie, że wystąpiły okoliczności uprawniające do skorzystania z niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, że nie kwestionuje faktu, że KSI jest jednym z największych i najbardziej złożonych systemów w kraju. Aczkolwiek są to okoliczności świadczące o wyjątkowości systemu informatycznego, a nie świadczące o wyjątkowości sytuacji w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Można poczynić teoretyczne założenie, że w przypadku, gdy przedmiotem zamówienia jest przejęcie utrzymania wyjątkowo dużego i złożonego systemu, rzeczą normalną i przewidywalną jest możliwość wystąpienia pewnych problemów z przejęciem w utrzymanie określonego zakresu systemu. W obliczu bezprecedensowego procesu przejęcia tak dużego systemu, wyjątkową sytuacją byłaby sytuacja odwrotna, polegająca na braku jakichkolwiek przeszkód projektowych. Nawet jeżeli założyć, że w procesie przejęcia w utrzymanie systemu KSI wystąpiły czasowe problemy z osiągnięciem stanu gotowości do świadczenia pewnych usług, to przy tak dużym wyzwaniu, jak przejęcie jednego z największych systemów w kraju z pewnością nie była to sytuacja wyjątkowa. O wyjątkowej i nieprzewidywalnej sytuacji można by mówić, w przypadku problemów z przejęciem niewielkiego i prostego systemu, wykonanego w jednolitej technologii - a nie tak gigantycznego systemu jak KSI. Zamawiający powinien przewidzieć, że przy tak dużym projekcie mogą pojawić się pewne utrudnienia i opóźnienia w przejęciu części usług i zapisy Umowy świadczą o tym, że antycypował ten fakt. Odwołujący wskazał, iż art. 16 ust. 2 pkt 3 Umowy stanowi o tym, że Koncepcja przejęcia i świadczenia usług utrzymania - czyli swego rodzaju wspólnie uzgodniony plan realizacji projektu - powinna obejmować „Plany awaryjne" opisujące przedsięwzięcia pozwalające na zachowanie ciągłości działania KSI ZUS oraz kryteria opisujące moment ich uruchomienia na wypadek gdy: (i) Wykonawca nie spełni końcowych kryteriów weryfikacji i odbioru, (ii) w procesie przejmowania nastąpią opóźnienia w stosunku do harmonogramu i kluczowych etapów. Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający pomimo uruchomienia Planów awaryjnych przez Odwołującego – pomimo wielokrotnych wezwań w tym zakresie – bezpodstawnie odmawiał zweryfikowania efektów zrealizowanych planów w toku procesu weryfikacji narastania kompetencji. Odwołujący nie zgodził się ze stwierdzeniem zawartym w Zawiadomieniu, że „Zamawiający nie przewidywał i dokładając należytej staranności nie mógł przewidzieć, że 12 miesięczny okres okaże się niewystarczający do nabycia przez Konsorcjum Comarch pełni wiedzy oraz praktycznych umiejętności niezbędnych do świadczenia usług”. Jego zdaniem to Zamawiający w sposób świadomy – pomimo licznych wezwań kierowanych przez Odwołującego – z naruszeniem postanowień Umowy odmawiał kontynuacji Procesu weryfikacji narastania kompetencji, przez co dokonał skrócenia Okresu Przejściowego, przeznaczonego na nabycie kompetencji i wiedzy z zakresu KSI, do niespełna 11 miesięcy. Odwołujący wskazał, iż ostatnia weryfikacja kompetencji miała miejsce w dniu 24 stycznia 2019 r. Po tej dacie Zamawiający konsekwentnie odmawiał udziału w dalszym procesie weryfikacji narastania kompetencji, kreując nieuzasadnione i niemające podstaw w Dokumentach kontraktowych i Koncepcji ograniczenie liczby podejść weryfikacyjnych do dwóch. Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający oczekując, że Wykonawca osiągnie pełną gotowość do realizacji wszystkich usług utrzymania, w tym tzw. Metryk Niezaliczonych, na ponad miesiąc przed upływem okresu przejściowego pozbawił efektywności postanowienie art. 16 ust. 1 ustalające 12 miesięczny okres przejściowy. Zamawiający takim działaniem naruszył również postanowienia art. 16 ust. 2 pkt 3 Umowy oraz Rozdziału 7 Koncepcji, dotyczące Planów Awaryjnych. Podkreślił, że przesłanką uruchomienia Planu Awaryjnego jest brak spełnienia końcowych kryteriów weryfikacji i odbioru lub opóźnienie w procesie przejmowania w stosunku do harmonogramu. Powyższe (art. 16 ust. 2 pkt 3 Umowy z Comarch) oraz zasada narastającego procesu nabywania kompetencji przesądza, że wspomniane uzasadnienie dwóch tur testów (podstawowe i poprawkowe), którym podpiera się Zamawiający, nie ma charakteru definitywnego. Odwołujący zauważył, iż Zamawiający, skracając w praktyce Okres Przejściowy poprzez odmowę kontynuacji Procesu weryfikacji narastania kompetencji również całkowicie zignorował niewygodny dla niego argument, że w art. 16 ust. 2 pkt 1 lit. i Umowy z Comarch oraz w Rozdziale 5.9 Koncepcji posłużono się terminem „weryfikacji narastania kompetencji”. Ponadto, Odwołujący wskazał, iż zaistniała konieczność powtórzenia weryfikacji, czy wręcz autokorekty wyników weryfikacji na pozytywny z uwagi na leżące po stronie Zamawiającego istotne nieprawidłowości w procesie testowania. Nieprawidłowości te zdaniem Odwołującego polegały na: 1)dopuszczeniu do nieuprawnionej ingerencji „hakerskiej” dotychczasowego wykonawcy w Proces weryfikacji kompetencji; 2)niezgodności przygotowanych przez Zamawiającego jednostek zadaniowych z realiami przedmiotu Umowy, w tym: a)niezgodności z zakresem przedmiotowym Usług określonym w Umowie, b)nieadekwatnej ilości czasu na realizację zadań, c)braku odzwierciedlenia realiów Umowy w zakresie komunikacji z Zamawiającym; 3)niewyczerpującym, nieprecyzyjnym, wieloznacznym oraz rozbieżnym z arkuszem odpowiedzi opisem jednostek zadaniowych; 4)braku precyzyjnej informacji w Formularzach oceny i arkuszach odpowiedzi na temat nieprawidłowości w realizacji jednostek zadaniowych; 5)braku możliwości zgłaszania uwag do scenariuszy testowych; 6)ocenie jednostek zadaniowych przez pryzmat elementów niemających wpływu na poprawne działanie usługi; 7)podziale jednostek zadaniowych na części. Zdaniem Odwołującego powyższe nieprawidłowości, polegające na niezgodności weryfikacji z Umową, Koncepcją lub Planem Przejęcia Zadań Umowy, wypaczyły sens Procesu weryfikacji kompetencji. Doprowadziły do tego, ze proces ten przestał być obiektywny, transparentny i miarodajny z punktu widzenia oceny czy Wykonawca dysponuje kompetencjami wystarczającymi do świadczenia usług na poziomie wymaganym w Umowie. W ocenie Odwołującego kolejną istotną okolicznością jest dopuszczenie przez ZUS do nieuprawnionej ingerencji hakerskiej w proces weryfikacji metryki wsparcia akcji masowej waloryzacji świadczeń emerytalno-rentowych UU2017_USZ_WALE. Zdaniem Odwołującego z okoliczności sprawy jednoznacznie wynika, że opisane działanie zostało dokonane z zamiarem uniemożliwienia Odwołującemu wykonania zadań weryfikacyjnych. Ingerencja dotychczasowego wykonawcy i jednocześnie beneficjenta zamówienia z wolnej ręki, w środowisko testowe doprowadziła do tego, że przetwarzanie listy wypłatowej zakończyło się błędem krytycznym. Prawidłowe przetworzenie listy wypłatowej jest jednym ze strategicznych zadań ZUS. W kontekście tego można przyjąć, że dokonana ingerencja miała na celu skompromitowanie wykonawcy - Konsorcjum, w którym uczestniczy Odwołujący i wykreowanie fałszywego obrazu o braku kompetencji do realizacji usługi wsparcia akcji waloryzacji. Wykonawca poinformował ZUS o ingerencji Dotychczasowego Wykonawcy w Weryfikację Kompetencji. ZUS sprawdził i potwierdził te informacje. Procedura sprawdzająca wykazała także szereg innych, kolejnych ingerencji, które mogły w przyszłości spowodować problemy w realizacji zadań przez Odwołującego. Zdaniem Odwołującego nie budzi wątpliwości negatywny wpływ nieuprawnionej ingerencji pracownika Asseco na przebieg rzeczonych testów. Po stronie ZUS leży zaś odpowiedzialność za zaistnienie tej sytuacji jako głównego dysponenta i właściciela systemu, zobowiązanego do dbałości o bezpieczeństwo środowisk KSI ZUS, mającego pełen wpływ na przyznawanie uprawnień dostępowych i zobowiązanego do zapewnienia bezpieczeństwa i legalności operacji na środowiskach Systemu. Oznacza to, że nie można twierdzić, iż przyczyna wystąpienia sytuacji w jakiej znalazł się ZUS (brak operatora części systemu od 1 marca 2019 roku) nie leży po stronie Zamawiającego. Przyczyną pierwotną tej sytuacji jest niewywiązanie się przez ZUS z w/w obowiązków. Odwołujący dodał, iż idea ograniczenia testów kompetencji do tylko dwóch podejść nie broni się również w aspekcie celu, jakiemu służył Okres Przejściowy – polegającego na zagwarantowaniu dłużnikowi czasu do nauki i doskonalenia (narastającego) swych kompetencji. Zdaniem Odwołującego koncepcja definitywnego zakończenia okresu nabywania kompetencji po niezdanym terminie poprawkowym nie broni się również, jeżeli uwzględni się fakt, iż ZUS dopuścił do etapowego zaliczania tych kompetencji. Równie dobrze wykonawca mógłby w pierwszym miesiącu rocznego okresu przejściowego nie zaliczyć dwukrotnie jednej metryki. Odwołujący wskazał, że nie jest również prawdziwe zawarte w uzasadnieniu zawiadomienia do Prezesa UZP stwierdzenie, że „Zamawiający dokonał należytej staranności, aby zapewnić sprawny i profesjonalny przebieg procesu przejmowania usług przez Konsorcjum Comarch, w tym zaangażował w niezbędnym zakresie dotychczasowego Wykonawcę Asseco w proces transferu wiedzy". Wykonawca w trakcie okresu przejściowego, na podstawie art. 3 ust. 2 pkt 14 Umowy, wniósł do ZUS kilkadziesiąt pism z informacją o szeregu przeszkód powstałych w toku wykonywania Dokumentów kontraktowych, w tym informował o nieprzekazywaniu przez Personel Zamawiającego informacji niezbędnych do realizacji Umowy oraz o utrudnieniach w dostępie do środowisk. Pomimo informacji przekazywanych przez Odwołującego na temat niskiej jakości konsultacji i licznych nieprawidłowości w zakresie prowadzonych warsztatów, opisanych m.in. w piśmie Odwołującego do ZUS z dnia 18.06.2018 r., Zamawiający nie wpłynął w żaden sposób na dotychczasowego wykonawcę, aby ten w sposób należyty wywiązywał się ze swoich obowiązków. Podsumowując powyższe Odwołujący stwierdził, że sytuacja, która doprowadziła do stanu wystąpienia Metryk Niezaliczonych jest sytuacją, która w sposób ewidentny wynikła z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, co uniemożliwia zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W odniesieniu do przesłanek: -wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia -nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia Odwołujący przykładowo wskazał, iż niezaliczona weryfikacja z zakresu wsparcia waloryzacji świadczeń emerytalno – rentowych opisanej metryką UU2017_USZ_WALE miała miejsce jeszcze 7-13.11.2018 r. Metryki UU_W OZ#00 i UU_ GIZ#00 zostały drugi raz niezaliczone niewiele później, bo odpowiednio 06.12.2018 r. i 13.12.2018 r. Odwołujący za zasadne uznał postawienie pytania czemu ZUS, stojąc na stanowisku, że nie może przekazać tych metryk Odwołującemu, nie podejmował jednak przez okres wielu miesięcy żadnych działań w celu zorganizowania postępowań przetargowych na przedmiot objęty powyższymi usługami. Zestawienie przeciętnego czasu trwania postępowania powyżej progów unijnych, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, który wynosi 93 dni [przypis: według Informacji ze Sprawozdania Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2017 r.], z czasem jaki upłynął od nieudanej weryfikacji kluczowej - jak podkreśla ZUS - metryki wsparcia akcji waloryzacji, do upływu okresu przejściowego, wynoszącym 108 dni, prowadzi do wniosku, że możliwe było nawet udzielenie zamówienia w trybie zapewniającym największą konkurencyjność postępowania. W tej sytuacji nie można przyjąć, że Zamawiający - jak to sam określił - „podjął działanie w najszybszym możliwym czasie". Zdaniem Odwołującego nie sposób również zaakceptować rozumowania ZUS, zgodnie z którym postępowanie o zakresie nieporównywalnie mniejszym niż prowadzone w trybie przetargu ograniczonego postępowanie, którego konsekwencją było zawarcie w dniu 2 marca 2018 Umowy z Odwołującym, miałoby się toczyć na zbliżonej przestrzeni czasu. Należy również wskazać, że okres przejściowy na nabycie kompetencji niezbędnych do utrzymania 7 Metryk Niezaliczonych, a więc mniej niż 10% ogółu metryk przeznaczonych do przejęcia w ramach utrzymania KSI, również mógłby być zdecydowanie krótszy niż okres przejściowy na przejęcie 100% metryk. Za chybiony zdaniem Odwołującego należy uznać argument że „Zamawiający potrzebuje dłuższego czasu niż standardowy do przygotowania dokumentacji przetargowej, w szczególności opracowania warunków świadczenia usług z uwagi na niestandardową sytuację faktyczną i prawną". Stwierdzenie to zupełnie nie koresponduje ze stanem faktycznym sprawy. Dokumentacja opisująca warunki świadczenia metryk jest gotowa i była elementem Umowy z Comarch, tak więc okoliczność ta nie mogła decydować o rezygnacji ze stosowania trybu przetargowego. Tym bardziej, że do zawarcia Umowy z Asseco w tym zakresie wystarczył Zamawiającemu niespełna 1 dzień. Odwołujący podkreślił, że ZUS w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki nie uzasadnił we właściwy sposób braku możliwości zachowania terminów dla innych trybów udzielenia zamówienia. ZUS wskazuje jedynie w ogólny sposób, że nie mógł zastosować terminów standardowych. Pomija jednak okoliczność, że nawet tryby podstawowe przewidują możliwość znacznego skrócenia terminu składania ofert, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i skrócenie terminu jest uzasadnione. ZUS ponadto wspomina o tym, że inni wykonawcy niż dotychczasowy potrzebują okresu przejściowego na poznanie KSI, ale co warto podkreślić, podaje jako wyłączną podstawę prawną zastosowania wolnej ręki art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. ZUS nie powołał się na podstawę z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a (jedyny wykonawca z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze) - zresztą słusznie, gdyż było i jest dwóch wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, co tylko dowodzi tego, że argumentacja ta jest zupełnie nietrafiona. W tej sytuacji ZUS powinien uzasadnić, dlaczego wybrał tryb który całkowicie eliminuje jakąkolwiek konkurencję i nie wybrał innych stosunkowo „szybkich” trybów - choćby negocjacji bez ogłoszenia, który znacząco ogranicza konkurencję, lecz jednak jej całkowicie nie eliminuje. Podsumowując powyższe Odwołujący stwierdził, iż natychmiastowa potrzeba udzielenia zamówienia oraz brak możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów, nie miały charakteru obiektywnego, lecz były okolicznościami sprowokowanymi brakiem właściwych działań ze strony ZUS. ZUS nie podjął wszystkich możliwych działań w celu zastosowania trybu konkurencyjnego, tylko wybrał najłatwiejszy środek i udzielił zamówienia w trybie z wolnej ręki. W zakresie Integratora i 23 tzw. Metryk Powiązanych – w odniesieniu do przesłanek: -wyjątkowość sytuacji -brak przyczyn wystąpienia tej sytuacji po stronie Zamawiającego -brak możliwości przewidzenia sytuacji W pierwszej kolejności Odwołujący podkreślił, że przyczyną wypowiedzenia Metryk Powiązanych oraz Integratora, nie było niezaliczenie przez Odwołującego weryfikacji kompetencji z zakresu powyższych metryk. Odwołujący zaliczył przygotowane przez Zamawiającego jednostki zadaniowe z zakresu Metryk Powiązanych oraz Integratora. Rzeczywista przyczyna wypowiedzenia, zresztą ujawniona wprost przez ZUS w Wypowiedzeniu, to „wpływ" Niezaliczonych Metryk (zwł. wsparcia waloryzacji) na Metryki tzw. Powiązane oraz na Integratora, który jest tego rodzaju - z uwagi na „ścisły związek" tych usług - że muszą być one wszystkie świadczone przez tego samego Wykonawcę. Odwołujący podkreślił, iż nie jest jego intencją negowanie istnienia powiązań wewnątrz Systemu KSI. Jako profesjonalista w branży IT oraz podmiot, który poznał KSI na tyle dobrze, że otrzymał od ZUS zielone światło do świadczenia niemal całości utrzymania KSI (z dokładnością do kontrowersyjnego niezaliczenia 7 Metryk) może przyznać, że zawsze na jakimś poziomie poszczególne elementy systemu informatycznego wiążą się ze sobą i na siebie wpływają. Co więcej Odwołujący może sam podać przykłady powiązania Metryk Niezaliczonych na konkretne Metryki, których ZUS nie wypowiedział i powierzył je Comarch. ZUS jak widać wybiórczo stosował ujawnioną zasadę „wpływu i powiązań". Odwołujący wyjaśnił, że kwestionuje co innego. A mianowicie tezę, że za powiązania te ZUS nie odpowiada, że nie leżą one po jego stronie. To nieprawda. Powiązania te - jeżeli istniały w tak dużym stopniu, by uzasadniać wypowiedzenie obszarów wykonanych należycie - to są one po pierwsze cechą systemu KSI, za którego ZUS ponosi odpowiedzialność, Po drugie jeśli powiązania te były istotne na tyle, by pod ich pretekstem wypowiedzieć również Integratora i pozostałe Metryki zaliczone - to winna to być okoliczność ujawniona w SIW Z w przetargu konkurencyjnym i Umowie z Comarch, zgodnie z art. 29 ustawy Pzp. Tymczasem ZUS zataił fakt istnienia takich powiązań, ujawnił je Konsorcjum Comarch (hasłowo) dopiero w grudniu 2018 roku. Co więcej - jeżeli ZUS ma rację, to sama umowa winna była zostać inaczej skonstruowana. W szczególności w takiej sytuacji umowa nie powinna była dopuszczać do dowolnego (czyli bez uwzględnienia tych powiązań) wypowiadania usług, odstępowania, weryfikowania (testowania) czy przekazywania do utrzymywania. Winno to było zostać również uwzględnione w regulacjach dotyczących Harmonogramu (po co dopuszczać do testowania usług pojedynczo, w tym testować wszystkie usługi Powiązane skoro nie zaliczono by np. jednej z grupy nazwanej „Niezaliczonymi"? Po co dopuszczać do testowania tych kluczowych - Niezaliczonych, na końcu okresu przejściowego itd.?) Odwołujący zauważył, iż w uzasadnieniu zastosowania trybu z wolnej ręki ZUS wskazał, że wypowiedzenie Umowy w zakresie Metryk Powiązanych było spowodowane strukturą systemu KSI, która ściśle wiąże pewne grupy usług. Przyznał więc okoliczność dowodzoną powyżej przez Odwołującego. Jednak w ocenie ZUS, immanentna cecha systemu i brak poinformowania o niej w trybie art. 29 ustawy Pzp nie ma żadnego znaczenia dla odpowiedzialności Zamawiającego - z czym nie sposób się zgodzić. Zdaniem Odwołującego ZUS pogubił się w uzasadnianiu okoliczności, której nie sposób racjonalnie uzasadnić: wypowiedzenia zakresu umowy należycie wykonanego przez wykonawcę, z przyczyn, za które ZUS nie ponosi odpowiedzialności (czyli kto ją ponosi?) Odwołujący podkreślił, że ani sama Umowa, ani załączniki do Umowy nie zawierają jakichkolwiek informacji na temat powiązań pomiędzy pewnymi grupami metryk. W szczególności brak jest informacji na temat konieczności przejmowania metryk grupami, czy też informacji na temat braku możliwości przejęcia metryki, pomimo potwierdzenia gotowości do jej świadczenia w drodze weryfikacji kompetencji, w przypadku niezaliczenia innej metryki. Odwołujący stwierdził, iż - nie wchodząc w polemikę na płaszczyźnie technicznej, co do ew. istnienia i rodzaju zależności pomiędzy poszczególnymi metrykami - skoro ZUS uważał owe powiązania za tak istotne, że determinują one zakres przekazywanych usług i tym samym zakres Umowy, to powinien ujawnić tą okoliczność w treści Wzoru Umowy, jeszcze na etapie postępowania przetargowego. Zdaniem Odwołującego, który powołał się na art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, tak istotna okoliczność jaką jest powiązanie usług, mająca niezaprzeczalnie duży wpływ na sporządzenie oferty, powinna być wyraźnie opisana w SIW Z. Tymczasem systematyka Wzoru Umowy wraz z załącznikami wskazuje, że fakt wyodrębnienia poszczególnych metryk stanowi o ich odrębnym charakterze. Odwołujący wskazał, że ZUS również na etapie uzgadniania treści Koncepcji oraz PPZU nie przekazywał Informacji o istniejących powiązaniach. W ocenie Odwołującego, z tych samych powodów nie można przyjąć, że ZUS nie mógł przewidzieć tego, że w systemie KSI, którego obsługę powierza wykonawcom, istnieją powiązania o tak istotnym charakterze. Odwołujący zaprzeczył tezie, że okolicznością „do przewidzenia" - którą trzeba ocenić, jest w niniejszym stanie faktycznym fakt niezaliczenia 7 Metryk. W zakresie Integratora i 23 Metryk zaliczonych okolicznością tą jest podana podstawa wypowiedzenia, czyli właśnie owo powiązanie, uznane przez ZUS za „ważny powód". Jego zdaniem nie można w żadnym razie przyjąć, że wykonawca - pomimo faktu, że jest podmiotem profesjonalnym - powinien „wyczytać", czy też „zrekonstruować" owe powiązania w oparciu o dokumentację systemu. Podsumowując powyższe Odwołujący stwierdził, iż brak ujawnienia powiązań pomiędzy Metrykami Niezaliczonymi, a Metrykami Powiązanymi i Rolą Integratora, który spowodował wypowiedzenie części Umowy jest okolicznością obciążającą Zamawiającego. W związku z tym przekazanie 23 Metryk Powiązanych i Roli Integratora w trybie zamówienia z wolnej ręki zostało dokonane z naruszeniem przesłanki zastosowania trybu, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Sytuacja, która doprowadziła do konieczności przekazania Metryk Powiązanych i Integratora - jak to zostało powyżej wywiedzione - leżała w całości po stronie Zamawiającego, a co więcej - była okolicznością, którą mógł przewidzieć, tym bardziej, że był przez Asseco jeszcze co najmniej w 2017 roku informowany o istnieniu przedmiotowego „wpływu i powiązań". W odniesieniu do przesłanek: -wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia -nie można zachować terminów określonych dla Innych trybów udzielenia zamówienia Odwołujący wskazał, iż również dla Integratora i 23 Metryk zaliczonych nie zachodzą przesłanki dotyczące zachowania terminów dla trybów konkurencyjnych - z powodów podanych powyżej - jednak w oparciu o tę okoliczność, że wiedza ZUS o istnieniu powiązań datowana jest jeszcze wcześniej, niż wiedza o niezaliczeniu pierwszej z Metryk Niezaliczonych. W istocie należy przyjąć, że „powiązanie" - jako immanentna cecha systemu KSI - jest znane Zamawiającemu od zawsze. Tym bardziej fakt ich utajenia w SIW Z obciąża ZUS. Odwołujący uważa jednak, że problem powiązań i ich przemożnego wpływu na umowę został wykreowany sztucznie, z inspiracji Asseco, jako potrzeba chwili po to by uzasadnić powierzenie temu wykonawcy z wolnej ręki również i zaliczonego zakresu zamówienia. Działanie takie nie powinno korzystać z ochrony. Zdaniem Odwołującego dodatkowym argumentem za naruszeniem art. 67 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w zakresie związanym z przesłanką natychmiastowego udzielenia zamówienia jest fakt, iż zamówienie w trybie z wolnej ręki może być udzielone tylko w takim zakresie, w jakim wymagana jest natychmiastowa jego realizacja, przy czym zamawiający powołując się na tę przesłankę nie może udzielić zamówienia w zakresie przekraczającym konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Nie jest to bowiem przesłanka - jak wskazuje się w orzecznictwie - pilnej konieczności zawarcia umowy, ale konieczności jej natychmiastowego wykonania. W ocenie Odwołującego w tym konkretnym stanie faktycznym doszło do naruszenia opisanego wyżej rozumienia zasady natychmiastowości w ten sposób, iż powierzono Asseco do świadczenia usługi zaliczone, które Konsorcjum Comarch miało świadczyć przez następne 3 lata. Jest to zdecydowanie przekroczenie przesłanki „konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia". Nawet jeśli uznać, że Waloryzacja 2019 była szczególnie ważna dla ZUS, to nie sposób pominąć faktu, że w dniu, w którym wypowiedziano Umowę z Comarch i zawarto Umowę z Asseco waloryzacja ta miała się na ukończeniu (kluczowe procesy miały zostać zrealizowane do 1 marca br.). Przy okazji jednorazowej akcji rocznej pod pretekstem odstąpienia od usługi wsparcia waloryzacji 2019 doszło do wypowiedzenia znaczącej części aż czteroletniego kontraktu. Dysproporcja pomiędzy jednorazowością tej usługi a wypowiedzeniem tak dużego obszaru, zagwarantowanego do realizacji przez Comarch w wyniku zaliczenia testów aż do 2022 roku jest zdaniem Odwołującego absolutnie nieuzasadniona i świadczy o naruszeniu przesłanki „natychmiastowego" wykonania zamówienia. 3. Uzasadnienie trzeciego zarzutu, który został przez Odwołującego nazwany zarzutem czyn nieuczciwej konkurencji Asseco. Odwołujący zarzucił, że udzielenie zamówienia z wolnej ręki Asseco odbyło się w warunkach stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji. Było nim w szczególności działanie Asseco ukierunkowane na uniemożliwienie za wszelką cenę pozytywnego zaliczenia testów kompetencyjnych w jednej z ważniejszych dla ZUS metryk (wsparcia waloryzacji). Odwołujący stwierdził, że Asseco podjęło w tym celu duże ryzyko - decydując się na działanie również przez sam ZUS uznane za nieuprawnione. Fakt, iż zamiar ten się nie powiódł bezpośrednio (akurat to zadanie Comarch wybronił), jest bez znaczenia dla oceny tego czynu na gruncie art. 3 ust. 1 Uznk, który sankcjonuje nie tylko dokonany aspekt czynu nieuczciwej konkurencji, lecz również samo zagrożenie naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Niewątpliwie jednak czyn ten pośrednio doprowadził do niezaliczania przedmiotowego testu i zmniejszył szanse Konsorcjum Comarch na przejęcie tej metryki. Odwołujący stwierdził, iż dalsze działania Asseco, również stanowiące odrębny czyn nieuczciwej konkurencji (o czym szczegółowo poniżej) przesądziły już bezpośrednio o konieczności udzielenia tego zamówienia, jako że wykreowały potrzebę wypowiedzenia znaczącej części Umowy z Comarch. Czyny te bezpośrednio wpłynęły na ukształtowanie zakresu (przedmiotu zamówienia) z wolnej ręki. Odwołujący wyjaśnił, iż stawia niniejszy zarzut, bowiem stoi na stanowisku, że udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w okolicznościach stanowiących taki czyn oznacza zastosowania trybu z wolnej ręki niezgodnie z Ustawą, o czym mowa w art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - co prowadzi do konieczności unieważnienia umowy. Wynika to choćby z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp regulującego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji - stanowiącego dyrektywę generalną, mającą zastosowanie do wszelkich trybów udzielenia zamówienia. Odwołujący wyraził pogląd, iż za etap przygotowania postępowania należy uznać wszelkie czynności poprzedzające jego wszczęcie, co w trybie wolnej ręki oznacza czynności poprzedzające skierowanie zaproszenia do negocjacji do wykonawcy. W ocenie Odwołującego, pomimo tego, że na gruncie przepisów o wolnej ręce brak jest odpowiednika art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - nakazującego odrzucić ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, to uzasadnione jest jego analogiczne zastosowanie. Trudno bowiem uznać, że ustawa Pzp dopuszcza czyny konkurencyjne w tych trybach, gdzie nie ma składanej oferty. Odwołujący stwierdził, iż czyn nieuczciwej konkurencji popełniony przez Asseco nie budzi wątpliwości. Są to działania Asseco, które oddziaływały pośrednio i bezpośrednio na sytuację faktyczną i prawną Konsorcjum Comarch i ZUS. Celem tych działań było uniemożliwienie poprawnej realizacji przez Konsorcjum Comarch w trakcie testu usługi wsparcia waloryzacji. Odwołujący podkreślił, że pracownicy Konsorcjum Comarch odnaleźli samodzielnie jedynie część skryptów modyfikujących dane (3 skrypty), natomiast już sam audyt wykonany przez ZUS ujawnił takich skryptów więcej (aż 17), wraz z zapasowymi, dodatkowymi dwoma, których uruchomienie było wstrzymane. Nie jest wiadome w ilu jeszcze innych testach kompetencyjnych do takiej ingerencji Asseco doszło. Odwołujący stwierdził, iż skoro Asseco ważyło się na dokonanie takiego czynu w jednym z testów kompetencyjnych, to w zasadzie prowadzi do podważenia całości testów niezaliczonych, jako obarczonych ryzykiem manipulacji i wpływu konkurenta na ich negatywny przebieg. Zdaniem Odwołującego z całą zaś pewnością nie jest uzasadnione stanowisko ZUS, który ograniczył testowanie usługi wsparcia waloryzacji tylko do dwóch podejść – całe podejście testowe, w którym ingerencja nastąpiła, powinno zostać uznane za niebyłe i nie mające wpływu na wyniki weryfikacji. Tak się jednak nie stało. ZUS uznał, że skoro Comarch jakoś sobie poradził i wybrnął w naruszonym zadaniu - to „nie ma sprawy” i przeszedł nad nim do porządku dziennego. Wszelkie wnioski Konsorcjum Comarch o ponowienie testów w kolejnej turze zostały odrzucone. Odwołujący stwierdził, iż fakt nieuprawnionego wpływu Asseco na testy kompetencyjne Konsorcjum Comarch ma liczne konsekwencje. Wszystkie one przyczyniły się do odstąpienia i wypowiedzenia Umowy z Comarch, i jednocześnie przesądziły o zakresie przedmiotu zamówienia z wolnej ręki. Pierwszą z konsekwencji jest fakt niezaliczenia usługi wsparcia waloryzacji. Sytuacja, w jakiej znaleźli się pracownicy Konsorcjum Comarch była bez precedensu, konieczność naprawy tych błędów (udana), stres i presja czasu, niewątpliwe zaskoczenie i poczucie działania w warunkach, w których własny wpływ na bieg wydarzeń jest ograniczony lub żaden - miała wpływ na realizację testu w pozostałych zakresach. W szczególności w sposób obiektywny incydent ten zabrał zespołowi Comarch dużo czasu, który zostałby przeznaczony na inne zadania. Cel ingerencji został osiągnięty. Inną konsekwencją jest przepadnięcie jednego z podejść testowych. Odwołujący podtrzymał w/w stanowisko, iż nie zgadza się ż zasadą jedynie „dwóch kroków" w testach, definitywnie kończących proces nabywania i weryfikacji kompetencji. Odwołujący stwierdził, iż nawet gdyby uznać takie stanowisko ZUS za zasadne (czemu Odwołujący zaprzecza) - to ZUS, mając wiedzę o powstałej sytuacji, nie dopuścił do ponownego przetestowania kompetencji Comarch w tym obszarze. Zdaniem Odwołującego dowodzi to co najmniej bezrefleksyjnego akceptowania skutków bezprawnych działań Asseco, co nie powinno korzystać z ochrony prawnej. W ocenie Odwołującego celem omawianego czynu nieuczciwej konkurencji było niedopuszczenie do zaliczenia przez Konsorcjum Comarch testów z usługi wsparcia waloryzacji. Cel ten został osiągnięty. Istotą było jednak uniemożliwienie rzeczywistego rozbicia monopolu Asseco w utrzymaniu KSI ZUS. Odwołujący wskazał, że 7 usług wartych miesięcznie wg ceny Konsorcjum Comarch 643 338 zł brutto (rocznie 7 720 024 zł brutto) pociągnęło za sobą udzielenie zamówienia Asseco na kwotę minimum 38 994 828 rocznie (roczna wartość ryczałtu za świadczenie wszystkich usług przez Comarch wraz z Metrykami Niezaliczonymi to 47 533 129 zł brutto). Odwołujący stwierdził, iż poza w/w ingerencją mamy również do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji polegającym na wpływaniu Asseco na zakres, jaki został Konsorcjum Comarch wypowiedziany. Zdaniem Odwołującego dowodzi tego po pierwsze fakt, iż to Asseco jest autorem koncepcji „ścisłego wpływu" jednych metryk na inne metryki poprzez istnienie pomiędzy nimi ścisłych powiązań. Wpływ ten został wykorzystany do uzasadnienia wypowiedzenia Umowy z Comarch w zaliczonym obszarze z ważnych powodów, związany z tym, iż jakoby jego istnienie uzasadniało łączenie usług w nierozerwalne pakiety, mogące być świadczone tylko przez jednego wykonawcę, który realizuje którąś z nich. Odwołujący wskazał, iż jako członek Konsorcjum Comarch dowiedział się o istnieniu takiego wpływu po raz pierwszy dopiero w grudniu 2018 roku. ZUS ujawnił, że ów wpływ został zainspirowany (podany) ZUS właśnie przez Asseco. To wówczas podano Odwołującemu listę 16 metryk (same ich nazwy, bez wyjaśnienia powiązań), na które wpływać miała niezaliczona usługa wsparcia waloryzacji. Podano konkretnie te a nie inne Metryki z ponad 70-u. Lista ta utrzymała się do końca i pokrywa się ona z Metrykami tzw. „Powiązanymi", które ZUS wypowiedział, pomimo ich zaliczenia przez Comarch (została tylko wzbogacona o kilka dodatkowych usług, jej dominujący trzon nie zmienił się). Z punktu widzenia omawianego zarzutu istotne jest to, że to Asseco miało wpływ na określenie zakresu wypowiedzenia, dokonanego z wykorzystaniem koncepcji ścisłego wpływu jednych metryk na drugie. Za powyższym wpływem przemawia również okoliczność, iż ZUS rozważając inny wariant, to jest jedynie czasowego powierzenia Asseco świadczenia tych usług nie wdrożył tego wariantu, gdyż nie zgadzało się na niego właśnie Asseco. Powyższe niezależnie dowodzi wpływu Asseco na wypowiedzenie Umowy z Comarch. Odwołujący stwierdził, iż opisany stan faktyczny podpada pod hipotezę przepisu art. 3 ust. 1 uznk. Działania Asseco niewątpliwie były zarówno bezprawne (por. atak „hakerski" ich pracownika), jak i sprzeczne z dobrymi obyczajami. Wywołały też skutki określone w tym przepisie. Nie tylko zagroziły, ale wręcz doprowadziły do utraty przez Odwołującego istotnej części kontraktu. Spowodowały też realną szkodę po stronie Klienta (ZUS), zmuszonego płacić za te same usługi znacznie większe kwoty. W wyniku tych działań naruszony też został daleko ważniejszy inny interes Zakładu (jako Klienta): uniezależnienie się od monopolisty i od jego dyktatów zostało zanegowane, a monopol Asseco w obsłudze KSI został zabetonowany na kolejne lata. Nie bez znaczenia jest też odzyskanie wpływu Asseco na innych konkurentów świadczących usługi w obrębie KSI. Jako Integrator Asseco odzyskało narzędzie pozwalające wpływać na realizację ich zobowiązań względem ZUS. W ocenie Odwołującego opisane wyżej działanie Asseco realizuje też normę art. 12 ust. 2 uznk, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest także nakłanianie klientów przedsiębiorcy lub innych osób do rozwiązania z nim umowy albo niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy. Poddanie ZUS koncepcji wpływu metryki niezaliczonej na blisko 20 zaliczonych, brak zgody na tylko czasowe powierzenie Asseco świadczenia udzielonych mu usług, usiłowanie spowodowania niezaliczenia przez Comarch kluczowej metryki (z powodzeniem) - należy zdaniem Odwołującego zakwalifikować jako różne formy nakłaniania do wypowiedzenia dużej części Umowy z Comarch, której beneficjentem mógł być tylko Asseco - jako „jedyny wykonawca”, co jest wszak inną przesłanką niż przyjęta przez ZUS (zresztą również nieuzasadnioną). Zdaniem Odwołującego najbardziej dziwi fakt, że ZUS podjął decyzję o wypowiedzeniu Umowy z Comarch na kanwie zapewnienia wsparcia Waloryzacji 2019 w momencie, w którym waloryzacja ta miała się ku końcowi i zbliżał się termin upływu okresu przejściowego dla Comarch. Wypowiedziano przy tej okazji (pod tym pretekstem - związanym z „wpływem i powiązaniem") kluczową rolę Integratora i 23 inne istotne Metryki, które miały być świadczone przez Comarch do września 2022 roku. Można powiedzieć, że rzeczywista causa wypowiedzenia (zero potknięć przy Waloryzacji 2019) odpadła niemal w tym samym momencie, jak dokonano tego wypowiedzenia. To, że ZUS wypowiedział zakres zobowiązań, które sam zaliczył jako należycie świadczone i których realizację miał zagwarantowaną jeszcze przez najbliższe 43 miesiące jest zupełnie niezrozumiałe, nielogiczne i po prostu niekorzystne dla ZUS (choćby z uwagi na różnicę w cenie). Samo to dowodzi istnienia wpływu beneficjenta tej sytuacji na dokonane wypowiedzenie, którym oczywiście jest Asseco. Uzasadnienie posiadania legitymacji do wniesienia odwołania. Odwołujący wskazał, iż kryteria badania istnienia interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kształtują się w odmienny sposób w przypadku, gdy odwołujący wnosi odwołanie od czynności zamawiającego podejmowanych w związku z udzieleniem zamówienia z wolnej ręki (to jest w sytuacji, w której Odwołujący nie złożył w danym postępowaniu oferty). W takim przypadku legitymacja czynna w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp musi być wykładana z uwzględnieniem specyfiki zaskarżania zastosowania trybów niekonkurencyjnych, w tym faktu niezłożenia oferty przez odwołującego, co nie może rzutować na kwestie legitymacji czynnej. Podobnie jak nie może na ocenę legitymacji czynnej rzutować fakt zawarcia przez Zamawiającego umowy w wyniku udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Przepisy ustawy Pzp wprost przewidują - co jest wynikiem implementacji Dyrektyw unijnych - rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej, podejmowane w wyniku odwołań (art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp), wnoszonych w sytuacji zawarcia umowy o udzielenie zamówienia, w tym związanych z naruszeniem przepisów ustawy Pzp o wyborze trybu niekonkurencyjnego. Utrata przez wykonawcę prawa do wniesienia środka ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie może być wynikiem bezprawnych działań zamawiającego podjętych w toku postępowania. Odwołujący jest innym podmiotem w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp, który jednocześnie poniósł szkodę w związku z wypowiedzeniem w okolicznościach sprawy części umowy (szkoda ta wynika z udziału w zysku pomiędzy konsorcjantami zgodnie z Umową konsorcjum). Z uwagi na brak solidarności czynnej pomiędzy konsorcjantami w umowach zawieranych na podstawie ustawy Pzp - jest on samodzielnie legitymowany do dochodzenia odszkodowania. Jest też podmiotem który mógłby ubiegać się teoretycznie o zamówienie w trybie konkurencyjnym, gdyby takie zostało udzielone - zarówno samodzielnie z podwykonawcami, jak i w Konsorcjum choćby z udziałem Comarch S.A., w tym również przejawia się szkoda Odwołującego na gruncie stanu faktycznego sprawy. Nadto wskazujemy, że gdy doszło już do udzielenia zamówienia innemu podmiotowi w trybie z wolnej ręki (w tym przypadku Asseco), nie zachodzi sytuacja „ubiegania się o zamówienie” (ponieważ już jest ono udzielone, co więcej, jedynie Asseco mogło się o nie ubiegać), Podmiot, który kwestionuje zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki skierowanego do jego konkurenta nie mieści się w pojęciu wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, co więcej nie ubiega się o zamówienie w tym konkretnym postępowaniu, ale realizuje inne cele, poprawiające jego sytuację w związku z udzielonym zamówieniem. Uzasadnienie żądania odwołania. Odwołujący stwierdził, iż żądanie unieważnienia Umowy z Asseco w całości jest w tych wyjątkowych okolicznościach sprawy uzasadnione. Okoliczności sprawy dowodzą, że zlecenie przez ZUS przedmiotu zamówienia w trybie z wolniej ręki odbyło się ze szkodą dla interesu publicznego. Wynika to po pierwsze z faktu, iż za usługi co do których ZUS stwierdził, iż Konsorcjum Comarch osiągnęło gotowość do ich świadczenia (dotyczy to Integratora i 23 Metryk tzw. Powiązanych) ZUS zapłaci znaczenie więcej. Miesięczny koszt tych usług i roli Integratora realizowany przez Konsorcjum Comarch wynosił 1 704172 zł brutto, a rocznie 20 450 050 zł brutto. Tymczasem ZUS musi zapłacić Asseco w tym zakresie kwotę minimum 3 249 569 zł brutto miesięcznie, co daje rocznie kwotę minimum 38 994 828 zł brutto. Różnica w wysokości kosztów wynosi minimum 1 545 397 zł miesięcznie i 18 544 770 zł rocznie - to bezpośrednia szkoda dla budżetu Państwa, wynikła z udzielenia przedmiotowego zamówienia Asseco w zakresie Integratora i 23 Usług Powiązanych. Z kolei różnica w cenie i jednocześnie szkoda dla budżetu Państwa w zakresie Metryk tzw. Niezaliczonych pomiędzy Konsorcjum Comarch i Asseco wynosi minimum 171 087 zł brutto miesięcznie (2 053 044 zł brutto rocznie), Łączna różnica na całości przedmiotu zamówienia udzielonego Asseco z wolnej ręki a udzielonego Konsorcjum Comarch w trybie konkurencyjnym wynosi miesięcznie minimum 1 716 484 zł brutto (20 597 814 zł rocznie). Jednak szkoda dla interesu publicznego, jaka wynikła z udzielenia tego zamówienia Asseco ma nie tylko wymiar ekonomiczny. Znacznie ważniejszym jest ugruntowanie zaskarżoną decyzją monopolu Asseco w obsłudze KSI ZSU. W ocenie Odwołującego wydane orzeczenie unieważniające umowę nie narazi też interesu publicznego przejawiającego się w konieczności zapewnienia ciągłego i bezawaryjnego działania KSI ZUS, a tym samym nie spowoduje żadnych niewspółmiernych konsekwencji. Cały czas istniał bowiem i cały czas istnieje podmiot (Konsorcjum Comarch) mogący „z marszu" świadczyć przedmiot zamówienia udzielony Asseco w całości, dysponujący będącym w gotowości zespołem, który potwierdził zdolność do realizacji przedmiotu tej urnowy i utrzymującym go w tej gotowości. Odwołujący stwierdził, iż Wykonawca, którego Odwołujący jest liderem, nigdy nie przyjął oświadczenia o wypowiedzeniu i odstąpieniu od Umowy, nie uznając go za skuteczne (w sensie prawnym nie mogło ono zresztą skutków takich wywołać). ZUS ma możliwości prawne na gruncie k.c. (w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp) kontynuacji realizacji Umowy z Comarch, pomimo złożonego odstąpienia i wypowiedzenia umowy, co nie stanowiłoby ponownego udzielania zamówienia, ani nie wymagałoby - groteskowo brzmiącej w tych realiach - zapowiedzi prowadzenia przez kolejne lata nowego przetargu konkurencyjnego. Odwołujący wskazał, że ważny interes publiczny w tych okolicznościach sprawy uzasadnia właśnie - w imię zasad i dla przykładu - unieważnienie umowy i niedopuszczenie do sytuacji utrzymania jej w mocy. Interesem tym jest obrona zasad uczciwej konkurencji i przestrzegania procedur i przepisów prawa. Dodatkowe stanowisko w sprawie Odwołujący przedstawił na rozprawie oraz w następujących pismach: -Piśmie procesowym – wypowiedzenie Umowy z Comarch a przedmiot odwołania (z dnia 19 marca 2019 r.); -Piśmie procesowym Odwołującego – zarzut I i II odwołania – umowa z wolnej ręki z Asseco jako aneks zawarty pod warunkiem rozwiązującym (z dnia 19 marca 2019 r.); -Piśmie procesowym Odwołującego – zarzut II odwołania – istota odwołania w zakresie „powiązań” pomiędzy metrykami (usługami) (z dnia 19 marca 2019 r.); -Piśmie procesowym Odwołującego – zarzut III odwołania – istota odwołania w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji Asseco (z dnia 19 marca 2019 r.); -Piśmie procesowym Odwołującego (z dnia 22 marca 2019 r).; -Piśmie procesowym Odwołującego – replika wobec odpowiedzi na odwołanie i pism procesowych Asseco (z dnia 26 marca 2019 r.); -Piśmie procesowym Odwołującego – utajnienie części uzasadnienia odwołania oraz części dowodów (z dnia 26 marca 2019 r.); -Piśmie procesowym Odwołującego (z dnia 5 kwietnia 2019 r.); -Piśmie procesowym Odwołującego (z dnia 16 kwietnia 2019 r.). W szczególności należy wskazać, iż : W Piśmie procesowym – wypowiedzenie Umowy z Comarch a przedmiot odwołania (z dnia 19 marca 2019 r.) Odwołujący wyjaśnił w szczególności, iż odwołanie nie jest skierowane przeciwko Wypowiedzeniu i Odwołujący nie będzie, ani nie zamierza kwestionować Wypowiedzenia Umowy z Comarch przed Krajową Izbą Odwoławczą, zastrzegając sobie prawo podważania tej czynności w innym trybie i przed innymi organami. Odwołujący zaznaczył to wprost w treści odwołania. Stwierdził, iż materia ta pozostaje zresztą poza kognicją Krajowej Izby Odwoławczej. W Piśmie procesowym Odwołującego – zarzut I i II odwołania – umowa z wolnej ręki z Asseco jako aneks zawarty pod warunkiem rozwiązującym (z dnia 19 marca 2019 r.) Odwołujący w szczególności podniósł zarzuty odnoszące się do następujących okoliczności: zawarcia Aneksu do umowy na Okres Przejściowy, zawarcia Aneksu pod warunkiem rozwiązującym, ustalenia ceny usługi przy jednoczesnym braku ustalenia przedmiotu Aneksu, późniejszego zawarcia porozumienia określającego przedmiot Aneksu, wystawienia gwarancji po zawarciu Aneksu, a przed upływem terminu ziszczenia się warunku, zabezpieczenia gwarancją innej umowy niż umowa z dnia 20 lutego 2019 r., tj. umowy z dnia 22 marca 2018 r. Odwołujący stwierdził, iż zawarty pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą Asseco Aneks należy potraktować jako umowę i także w ten właśnie sposób Aneks ten rozumiał Zamawiający. Odwołujący wskazał, iż o charakterze czynności prawnej nie przesądza jej tytuł, ale treść oraz okoliczność jej złożenia. Ponadto Odwołujący stwierdził, iż ww. okoliczności mają znaczenie dla oceny pierwszego i drugiego zarzutu odwołania. Podpisanie dokumentu nazwanego aneksem, a będącego w istocie umową z wolnej ręki, brak ustalenia przedmiotu zamówienia, ustalenie przedmiotu zamówienia odrębnym porozumieniem - zostały wskazane jako okoliczności potwierdzające zasadność zarzutu pierwszego. Zawarcie umowy pod warunkiem rozwiązującym zostało wskazane jako okoliczność potwierdzająca zasadność zarzutu II, tj. jako okoliczność obalająca przesłankę wyjątkowej sytuacji powodującej konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. W Piśmie procesowym Odwołującego – zarzut II odwołania – istota odwołania w zakresie „powiązań” pomiędzy metrykami (usługami) (z dnia 19 marca 2019 r.) Odwołujący między innymi wyjaśnił, iż nie zamierza w ramach niniejszego odwołania kwestionować faktu istnienia powiązań pomiędzy metrykami niezaliczonymi a metrykami powiązanymi i Integratorem, „ani też nie zamierza potwierdzać ich istnienia, zwłaszcza w rozumieniu ujawnionym w Wypowiedzeniu. Jak podano już w samym odwołaniu – kwestia ta nie ma bowiem dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy żadnego znaczenia.” Odwołujący stwierdził, iż kluczowe znaczenie ma co innego, tj. czy „fakt istnienia (zdaniem ZUS) „powiązań” w znaczeniu ujawnionym w uzasadnieniu trybu z wolnej ręki – uzasadniał udzielenie zamówienia w tym trybie Asseco Poland S.A.?” W ocenie Odwołującego na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi kategorycznie negatywnej, a uzasadnienie w tym zakresie przedstawił w dalszej części pisma. W szczególności wskazał, iż po pierwsze, po ujawnieniu pierwszego powiązania pomiędzy metrykami w dniu 13 grudnia 2018 r. zakres tych powiązań był „tygodniami przez ZUS analizowany, kształtowany, a także zmieniany”. Po drugie, „na etapie przetargu konkurencyjnego, w wyniku którego zawarto Umowę z Comarch – Specyfikacja ani żaden inny dokument nie opisywała „budowy KSI” w sposób przyjęty w uzasadnieniu wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki Asseco (a ujawniony co do szczegółów w dokumencie Wypowiedzenia)”. Po trzecie, Odwołujący powołał się na odpowiedź udzieloną przez Zamawiającego na jedno z pytań do SIW Z postawionych w Postępowaniu 2015, tj. że „wykaz powiązań pomiędzy Usługami nie jest potrzebny Wykonawcy do przygotowania oferty”. (odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 29 do SIW Z udzielona w piśmie z dnia 18.07.2017 r.). W ramach dalszego stanowiska Odwołujący wskazał między innymi na okoliczność prowadzenia - po negatywnej weryfikacji metryki wsparcia waloryzacji - testów niektórych metryk, które następnie zostały uznane za powiązane z metryką wsparcia waloryzacji. Zaprezentowaną argumentację Odwołujący podsumował stwierdzeniem braku „istotności i znaczenia „powiązań” dla ukształtowania przedmiotu zamówienia w obszarze utrzymania 23 Metryk zaliczonych i Integratora (art. 29 ustawy Pzp), jako że zgodnie z tym przepisem każdy opis przedmiotu zamówienia musi być dokonany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Odwołujący podniósł, iż określenie przedmiotu umowy z wolnej ręki, oparte wyłącznie na przedmiotowych „powiązaniach”, nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a ponadto sama sytuacja braku operatora dla usług „powiązanych” nie może być uznana za wyjątkową, skoro takiego charakteru nie mają same powiązania. Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu, iż jego reakcja nie była natychmiastowa, skoro pierwsza negatywna weryfikacja miała miejsce w listopadzie 2018 r., tj. blisko 3 miesiące przed udzieleniem zamówienia z wolnej ręki, natomiast Zamawiający czekał do końca weryfikacji pozostałych 6 metryk, w tym takich, które ważą 2 – 3 tysiące złotych. Ponadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż na 1,5 miesiąca przed upływem Okresu Przejściowego zaprzestał weryfikacji kompetencji Comarch w kilku niezaliczonych metrykach, stanowiących około 10% całości. W ocenie Odwołującego była to wyłącznie decyzja Zamawiającego, w całości leżąca po jego stronie. W Piśmie procesowym Odwołującego – zarzut III odwołania – istota odwołania w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji Asseco (z dnia 19 marca 2019 r.) Odwołujący stwierdził, iż jako czynu nieuczciwej konkurencji objętego zarzutem III nie należy rozumieć wyłącznie zdarzenia nazywanego przez niego „atakiem hakerskim”, lecz całość działań podejmowanych przez Wykonawcę Asseco w dłuższej perspektywie i składających się na „ciąg technologiczny” – działania te doprowadziły do zerwania większej części czteroletniego kontraktu. W ramach tych działań Odwołujący wskazał na okoliczność uwarunkowania przez Wykonawcę Asseco wykonania Waloryzacji 2019 od powierzenia Asseco ponad połowy istotnych metryk – „powiązanych” zdaniem ZUS z waloryzacją. Odwołujący podał, iż Wykonawca Asseco nie zgadzał się na czasowe powierzenie tych metryk. Odwołujący wskazał, iż warunek był jednoznaczny – powierzenie ich na stałe (finalnie do rozstrzygnięcia kolejnego przetargu – czyli na co najmniej 2 lata). Odwołujący wskazał, iż wobec braku realizacji przez Wykonawcę Asseco usługi wsparcia Waloryzacji 2019 Zamawiający „naciskał” na Comarch, by ten wykonał tą usługę. Na tym tle, według twierdzeń Odwołującego, Wykonawca Asseco zrealizował scenariusz uniemożliwiający Comarch przejęcie metryki waloryzacji w terminie umożliwiającym wykonanie samej Waloryzacji 2019 przez Comarch. Jak stwierdził Odwołujący, działania Wykonawcy Asseco, które „postawiły ZUS pod ścianą i zmusiły do powierzenia na stałe znacznej części usług względem KSI ponownie z wolnej ręki – domknęły ciąg technologiczny, zapoczątkowany atakiem „hakerskim”, a zakończony na „powiązaniu wszystkiego ze wszystkim”, nawet z Integratorem.” W efekcie powyższego zarówno członkowie Koncorcjum Comarch jak i Zamawiający ponieśli wymierne finansowo szkody, a w przypadku Zamawiającego szkoda ta polega także na dalszym uzależnieniu od dotychczasowego monopolisty. Odwołujący stwierdził, iż sam Zamawiający przyczynił się do ww. ciągu technologicznego, a na końcu – pod wpływem przymusu i obawy przed pozostaniem bez żadnego wykonawcy wobec Waloryzacji 2019 - zdecydował o spełnieniu warunku Wykonawcy Asseco, powierzając mu metryki „powiązane” z metryką waloryzacji. W dalszej części pisma Odwołujący przedstawił uzupełniające wyjaśnienia na czym dokładnie polegały zmiany w bazie danych użytkownika PJKAR, a ponadto replikę wobec tez Zamawiającego przedstawionych w tym zakresie w piśmie z dnia 14 marca 2019 r., stanowiącym odpowiedź na wezwanie Comarch z dnia 31 stycznia 2019 r. W Piśmie procesowym Odwołującego – replika wobec odpowiedzi na odwołanie i pism procesowych Asseco (z dnia 26 marca 2019 r.) w odniesieniu do zarzutu pozorności negocjacji Odwołujący wskazał na okoliczność braku uzgodnienia w Aneksie „essentialia negotii”. Odwołujący stwierdził, iż zawarcie Aneksu pod warunkiem rozwiązującym wyklucza ziszczenie się przesłanki występowania wyjątkowej sytuacji oraz przesłanki konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia. Następnie Odwołujący jeszcze raz podkreślił, iż „nie chce i nigdy nie chciał, aby Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygała kwestę odpowiedzialności którejkolwiek ze stron związanej ze sporem dotyczącym prawidłowości realizacji Umowy na wsparcie eksploatacji i utrzymania KSI, i co się z tym wiąże zasadności oświadczenia o częściowym odstąpieniu i wypowiedzeniu. Odwołujący, nie kwestionując w odwołaniu samej zasadności powyższego oświadczenia (Odwołujący będzie to czynił w odrębnym postępowaniu sądowym), wnosi wyłącznie o dokonanie oceny okoliczności towarzyszących złożeniu oświadczenia, z punktu widzenia przesłanek stanowiących podstawę do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.” Odwołujący przedstawił stanowisko, iż szczegółowa analiza okoliczności w jakich zostało złożone oświadczenie o rozwiązaniu umowy jest powszechną praktyką Krajowej Izby Odwoławczej przy rozpoznawaniu sporów powstałych na tle zasadności zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, iż kwestia skrócenia 12 miesięcznego Okresu Przejściowego ma istotne znaczenie z punktu widzenia ustalenia okoliczności, czy częściowe rozwiązanie umowy było przyczyną leżącą po stronie Zamawiającego, w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego ustalenie tej okoliczności nie wymaga w żadnym razie oceny merytorycznych kwestii związanych z realizacją Umowy przez Strony – wymaga jedynie prostego zestawienia faktów. Odwołujący w szczególności wskazał na regulację art. 16 ust. 1 Umowy oraz fakt odmawiania przez Zamawiającego od 24 stycznia 2019 r. współdziałania w procesie weryfikacji gotowości Konsorcjum Comarch do przejęcia pozostałych do zaliczenia 7 metryk. W odniesieniu do zarzutu trzeciego Odwołujący wskazał między innymi na niejednolite stanowisko Zamawiającego i Przystępującego co do zdarzenia nazywanego przez niego atakiem hakerskim oraz na okoliczność marginalizowania tego zdarzenia przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego pierwotna i autentyczna reakcja przedstawicieli Zamawiającego przeczy tezie, iż ingerencja pracownika Wykonawcy Asseco miała miejsce na zlecenie Zamawiającego. Dodatkowo Odwołujący zaprzeczył twierdzeniom Zamawiającego o odebraniu Wykonawcy Asseco uprawnień dostępu do obydwu środowisk testowych przed rzeczywistym rozpoczęciem próbnej waloryzacji. Zdaniem Odwołującego dowodzą tego SQL-e wykonywane przez PJKAR w terminach od 15 października 2018 r. Na potwierdzenie powyższego stwierdzenia przedstawił dowód w postaci wyciągów z logów z bazy danych środowiska na którym Comarch realizował testy. Odwołujący stwierdził także, iż Przystępujący jako wykonawca konkurencyjny kategorycznie nie powinien brać udziału w przygotowaniu środowiska testowego w celu weryfikacji gotowości Konsorcjum Comarch do przejęcia metryki wsparcia waloryzacji. Odwołujący uznał także za niewiarygodne wyjaśnienia Przystępującego o potrzebie urealnienia środowiska testowego – skoro na środowisku produkcyjnym i tak występują liczne błędy. W Piśmie procesowym Odwołującego (z dnia 5 kwietnia 2019 r.) Odwołujący przedstawił dodatkowe stanowisko dotyczące kwestii „powiązań” pomiędzy 7 metrykami tzw. niezaliczonymi a 23 metrykami powiązanymi i Integratorem, aspektu finansowego udzielenia zamówienia z wolnej ręki Wykonawcy Asseco, a ponadto stanowisko w odniesieniu do braku spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (w tym zakresie w dużej mierze podtrzymując uprzednio przedstawioną argumentację). W Piśmie procesowym Odwołującego (z 16 kwietnia 2019 r.) Odwołujący przedstawił dodatkową argumentację dotyczącą: braku podstaw do przekazania roli Integratora Wykonawcy Asseco, okoliczności wspólnego uzgadniania i akceptowania harmonogramu przez strony Umowy ZUS - Comarch, faktu braku powiązań wynikającego ze sposobu ukształtowania i realizacji harmonogramu oraz kwestii braku znaczenia powiązań na przykładzie przekazania Odwołującemu metryki UU2017_USZ_INFU. W ramach stanowiska końcowego przedstawionego na rozprawie Odwołujący stwierdził między innymi, iż nie zgadza się z twierdzeniami, że doszło do rozszerzenia podstawy faktycznej zarzutu dotyczącego „powiązań” pomiędzy Metrykami Niezaliczonymi a Metrykami Powiązanymi i pełnieniem roli Integratora. Powołał się na fragmenty zawarte na str. 13, 14 i 28 odwołania, gdzie wskazywał między innymi, że koncepcja powiązań została sztucznie wykreowana. Stwierdził, że nie neguje istnienia powiązań, ale ich charakter. Wyjaśnił także, że odwołanie nie jest ukierunkowane na to, że powiązania nie były ujawnione w umowie. Fakt nieujawnienia powiązań w umowie przeczy w jego ocenie istotności tych powiązań. Na potwierdzenie postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów (oraz zapisu dźwiękowego): -Komunikatu ZUS z 20 lutego 2019 r.; -Artykułu Blitzkrieg ZUS (Puls Biznesu z 22 lutego 2019 r.); -Umowy ZUS - Comarch zawartej w dniu 02 marca 2018 r. (część główna – bez załączników; -Wypowiedzenia Umowy z Comarch z dnia 19 lutego 2019 r. (doręczonego 20 lutego 2019 r.); -Umowy z dnia 20 lutego 2019 r. (aneks) zawartej w trybie z wolnej ręki pomiędzy Asseco i ZUS wraz z „Porozumieniem"; -Gwarancji bankowej Asseco z dnia 27 lutego 2019 r. jako zabezpieczenia należytego wykonania umowy z wolnej ręki z dnia 20.02.2019 r.; -Komunikatu ZUS z dnia 20 lutego 2019 r. o zawarciu z Asseco umowy; -Protokołu ZP z postępowania z wolnej ręki; -Zawiadomienia ZUS z dnia 22 lutego 2019 r. do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęciu postępowania; -Odpowiedzi na pytanie 29 do SIW Z z dnia 18 lipca 2017 r. w przetargu konkurencyjnym (w wyniku którego zawarto Umowę z Comarch); -Email-a Wicedyrektora ZUS T.K. z dnia 13 grudnia 2018 r. do Comarch [dokument niejawny]; -Listy metryk wręczonej przez ZUS w dniu 31 stycznia 2019 r. przedstawicielom Comarch [dokument niejawny]; -Listy metryk wręczonej Wiceprezesowi Comarch Polska S.A. P.P. przez Wiceprezesa K.D. w dniu 11 lutego 2019 r. [dokument niejawny]; -Opracowania własnego - porównania 3 list metryk przekazywanych w różnych terminach (porównanie dowodów nr 7, 8 i 9) [dokument niejawny]; -Protokołu z Komitetu Sterującego z dnia 11 stycznia 2019 r. (wyciąg) [dokument niejawny]; -Harmonogramu z dnia 23 października 2018 r. do Umowy z Comarch (zaakceptowany przez ZUS) [dokument niejawny]; -Protokołu ze spotkania z dnia 23 października 2018 r. [dokument niejawny]; -Pierwszej strony informującej o zawarciu umowy nr 1064535 z 2 marca 2018 r. pomiędzy ZUS i Konsorcjum Comarch na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS; -Karty testów z niezaliczeniem (pierwszym i drugim) usługi wsparcia Waloryzacji [dokument niejawny]; -Protokołów (zadań) z weryfikacji kompetencji 23 Metryk zaliczonych („powiązanych" i usługi Integratora [dokument niejawny]; -Pisma Comarch z dnia 31 stycznia 2019r. wskazującego na nieprawidłowości w przeprowadzaniu testów [dokument niejawny]; -Pisma Comarch z dnia 18 stycznia 2019 r. - wezwania do kontynuacji testów [dokument niejawny]; -Odpowiedzi ZUS z dnia 14 marca 2019 r. na pismo Comarch z dnia 31 stycznia 2019 r. [dokument niejawny]; -Protokołu z Komitetu Sterującego nr 6 z dnia 06 grudnia 2018 r. (protokół nieuzgodniony) na który składa się: 1) Protokół w wersji pierwotnej przesłany przez ZUS do Comarch do zatwierdzenia, 2) Protokół w wersji zmienionej przez ZUS (na 7 marca 2019 r.), 3) Zapis dźwiękowy posiedzenia (oficjalne nagranie), 4) Transkrypcja wypowiedzi Wiceprezesa K. D. dot. sytuacji ZUS w związku z Waloryzacją [dowody niejawne]; -Protokołu z Komitetu Sterującego z dnia 11 stycznia 2019 r. [dokument niejawny]; -Log-a obrazującego zmiany (update'y) pracownika Asseco PJKAR na testowej bazie danych (wraz z wyjaśnieniami); -Scenariusza zadania waloryzacji obarczonego ingerencją „hakerską" pracownika Asseco PJKAR [dokument niejawny]; -Protokołów z niezaliczonych 2 testów z metryki waloryzacji [dokumenty niejawne]; -Email-a z 12 października 2018 r. od Wicedyrektora ZUS T.K. do Biura Projektu Comarch - przekazanie scenariusza testów egzaminacyjnych waloryzacji (obarczonych ingerencją „hackerską” pracownika Asseco PJKAR) [dokument niejawny]; -Email-a z dnia 23 października 2018 r. G.Z. (Comarch) do ZUS z informacją o ingerencji hackerskiej Asseco [dokument niejawny]; -Pisma ZUS z dnia 24 października 2018 r. wiceprezesa ZUS K.D. [dokument niejawny]; -Protokołu z Komitetu Sterującego z 25 października 2018 r. [dokument niejawny]; -Umowa przejściowej z wolnej ręki z dnia 22.03.2018 zawartej pomiędzy Asseco i ZUS wraz z zał. 8; -Umowy z Comarch (umowa nr 1064535 z 2 marca 2018 r. pomiędzy ZUS i Konsorcjum Comarch na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS) oraz załącznika 6 i pkt 6 z załącznika nr 8 do tej Umowy; -Pisma ZUS z dnia 14 marca 2019 r. - punkt I [dokument niejawny]; -Załącznika nr 8 do porozumienia z dnia 1 marca 2019 r. pomiędzy ZUS i Asseco oraz załącznika nr 8 do umowy z 22 stycznia 2018 r. pomiędzy ZUS i Asseco; -Zestawienia umów wykonawczych z lat 2016-2019 w ramach umów ramowych na rozbudowę i rozwój KSI ZUS (opracowanie własne); -Wyciągu z logów z bazy danych środowiska na którym Comarch realizował testy (załączonego do pisma z dnia 26 marca 2019 r.); -Korespondencji emailowej Prezesa J. F. i Wiceprezesa K. D.(załączonej do pisma z dnia 5 kwietnia 2019 r.) [dokument niejawny]; -Jednostek Zadaniowych z Metryk Niezaliczonych wraz z Formularzami Oceny [dokument niejawny]; -Pisma ZUS z dnia 13 lipca 2018 r. [dokument niejawny]; -Protokołu nr 106 ze spotkania z dnia 17 sierpnia 2018 r. [dokument niejawny]; -Wyciągu z Uzgodnień projektowych „Wdrożenie w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych elektronicznej wymiany informacji między instytucjami zabezpieczenia społecznego państw UE/EFTA”; -Planu testów międzymodułowych z dnia 16 października 2018 r. [dokument niejawny]; -Dodatku B do Załącznika 3 do Umowy; -Listy Uwarunkowań Wdrożeniowych dla modyfikacji M0515 [dokument niejawny]; -Rekomendacji A1 dla M0526 Etap I [dokument niejawny]; -„Załącznika 1 Lista Usług Utrzymania, na które projekt ma wpływ” [dokument niejawny]; -Opracowania własnego – wyciągu z harmonogramu obrazującego terminy przejmowania USZ_WALE przez Comarch w trakcie realizacji Metryk Powiązanych przez Asseco w okresie trwania waloryzacji [dokument niejawny]; -Opracowania własnego przygotowanego na podstawie uzgodnionego przez Strony Harmonogramu (dowód nr 11 załączony do pisma z dnia 16 kwietnia 2019 r.) [dokument niejawny]; -Wyciągu z Załącznika nr 8 do Umowy ZUS - Comarch; -Dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia z wolnej ręki Asseco pn. Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS w okresie niezbędnym do udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym; -Dokumentacji postępowania odwoławczego sygn. KIO 2474/17, KIO 2487/17; -Dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez ZUS w trybie przetargu ograniczonego na „Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS”, ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym UE TED nr 2015/S 189-343230 z dnia 30 września 2015 r. (dalej jako „Postępowanie 2015”) – wniosek ewentualny, na wypadek gdyby kopia tej dokumentacji nie znajdowała się w aktach sprawy odwoławczej KIO 2474/17, KIO 2487/17 – na okoliczność treści tej dokumentacji, w tym braku wskazania „powiązań” pomiędzy usługami, w tym w szczególności „powiązań” wskazanych w uzasadnieniu wyboru trybu z wolnej ręki (podanych co do szczegółów w Wypowiedzeniu); Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z: zeznań świadków, w osobach: - A.G. – „na okoliczność: 1.Wpływu Asseco na ukształtowanie sytuacji braku operatora i konieczność udzielania zamówienia z wolnej ręki, w tym okoliczności związanych z ingerencją pracownika Asseco PJKAR, 2.Koncepcji „powiązań” metryk i Integratora powierzonych Comarch w ramach Umowy z Comarch następnie powierzonych Asseco z wolnej ręki – co do okoliczności jej powstania, braku uwzględniania przez ZUS i sposobu kształtowania.” - G.Z. – „na okoliczność: 1.Uwarunkowań projektowych dotyczących waloryzacji; 2.Wpływu Asseco na ukształtowanie sytuacji braku operatora i konieczność udzielania zamówienia z wolnej ręki, w tym okoliczności związanych z ingerencją pracownika Asseco PJKAR i reakcji ZUS w tym zakresie; 3.Koncepcji „powiązań” metryk i Integratora powierzonych Comarch w ramach Umowy z Comarch następnie powierzonych Asseco z wolnej ręki – co do okoliczności jej powstania, braku uwzględniania przez ZUS i sposobu kształtowania.” przesłuchania strony odwołującej w osobie P.P. – Wiceprezesa Zarządu Comarch S.A. – „na okoliczność: 1.Wiedzy i działań ZUS związanych z działaniami Asseco dotyczącymi dyskredytacji Comarch, w tym ingerencji pracownika Asseco PJKAR w testy Comarch oraz negatywnej oceny przez ZUS tych działań. 2.Analiz i decyzji ZUS co do istnienia „powiązań” mi[ę]dzy metrykami i rolami, ich wpływu na udzielenie zamówienia Asseco. 3.Pozytywnej oceny działań i kompetencji Comarch na gruncie realizowanej umowy z Comarch.” II. Pismem z dnia 20 marca 2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający wskazał w szczególności, co następuje: Zamawiający poinformował, iż w wyniku przeprowadzonego Postępowania 2015, w dniu 2 marca 2018 r. Zamawiający zawarł z Konsorcjum Comarch umowę na utrzymanie i wsparcie eksploatacji KSI ZUS. Umowa ta przewidywała szereg mechanizmów pozwalających na zapewnienie przejęcia usługi utrzymania systemu KSI ZUS. Jednym z najważniejszych mechanizmów wskazanych w umowie był 12 miesięczny okres przejęcia, zwany „Okresem Przejściowym", który miał za zadanie dać Wykonawcy czas na zapoznawanie się z działaniem systemu KSI ZUS, w tym jego złożoną architekturą, oraz nabycie kompetencji niezbędnych do realizacji zamówienia. Okres Przejściowy, poza gwarantowaniem uczciwej konkurencji, stanowił również istotny mechanizm zabezpieczenia interesów Zamawiającego. Zakładał on bowiem szczegółową weryfikację stopnia przygotowania wybranego wykonawcy do świadczenia usług objętych zamówieniem przed przejęciem ich do samodzielnej realizacji i zabezpieczał przez dopuszczeniem do realizacji zamówienia wykonawcy nieprzygotowanego do jego realizacji, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. W wyniku odwołania wniesionego przez Konsorcjum Comarch, na etapie badania i oceny ofert w kryterium jakości weryfikowane były wyłącznie kompetencje w zakresie posiadanych przez wykonawców kwalifikacji z zakresu IT, bez powiązania ich z aspektami merytorycznymi ubezpieczeń społecznych oraz działalności ZUS. Zakres badanej „próbki umiejętności" został celowo ograniczony aby nie preferować dotychczasowego wykonawcy, który już taką wiedzę posiadał. W Postępowaniu 2015 ustalono zatem, że Okres Przejściowy będzie właściwym do weryfikacji umiejętności wykonawcy pod kątem nabytych kompetencji, które są wymagane dla prawidłowego utrzymania KSI ZUS przejawiających się m.in. w znajomości procesów biznesowych ZUS czy architektury KSI ZUS. Zamawiający podkreślił, że system KSI ZUS jest jednym z największych i najbardziej kluczowych systemów informatycznych w Polsce. KSI ZUS na bieżąco obsługuje 25 mln klientów ZUS i rozlicza 1/3 środków finansowych państwa. Jakiekolwiek awarie tego systemu bezpośrednio oddziałują na miliony obywateli, a przestoje mogą prowadzić do paraliżu działania systemu zabezpieczenia społecznego. Z tego też powodu Strony wypracowały mechanizm, zgodnie z którym wykonawca przejmujący system miał obowiązek zaliczania w trakcie Okresu Przejściowego testów weryfikujących postępy w przejmowaniu wiedzy i umiejętności niezbędnych do świadczenia usług na poszczególnych obszarach złożonego systemu informatycznego jakim jest KSI ZUS. Sposób przejęcia świadczenia usług utrzymania i eksploatacji KSI ZUS został szczegółowo uregulowany po podpisaniu Umowy z Comarch, w Koncepcji przejęcia opracowanej przez wykonawcę Konsorcjum Comarch i zatwierdzonej przez Zamawiającego. Wykazanie się konkretnymi umiejętnościami i wiedzą w danym obszarze warunkowało zgodę Zamawiającego na przejmowanie do obsługi poszczególnych fragmentów KSI ZUS (metryk usług). Zamawiający podkreślił, że sama wiedza techniczna, o sposobie administrowania systemem informatycznym, jest niewystarczająca do zapewnienia ciągłości działania KSI ZUS. Wykonawca musiał również nabyć wiedzę o procesach związanych z systemem ubezpieczeń społecznych realizowanych przez ten system (m.in. w zakresie rodzajów świadczeń, zasad procedowania pobierania środków i ich wypłaty, waloryzacji świadczeń, poboru składek, kontroli płatników składek). W ocenie Zamawiającego nie bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy pozostaje fakt, że aby umożliwić Konsorcjum Comarch efektywne skorzystanie z Okresu Przejściowego Zamawiający zawarł z Asseco Poland S.A. w trybie zamówienia z wolnej ręki umowę na świadczenie usług utrzymania przez cały Okres Przejściowy (Umowa na Okres Przejściowy). Umowa ta zabezpieczała świadczenie usług utrzymania i wsparcia eksploatacji KSI ZUS przez Okres Przejściowy. Dodatkowo aneksem do umowy z 2013 r. przedłużył obowiązek przekazania przez tego Wykonawcę, nie później jednak niż do 30 czerwca 2018 r., niezbędnej wiedzy Konsorcjum Comarch. O powyższym obowiązku Asseco Zamawiający informował wszystkich wykonawców w SIW Z w Postępowaniu 2015 r. Zamawiający wskazał, iż Konsorcjum Comarch, ani Odwołujący nie kwestionowali wówczas legalności skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki, długości okresu na jaki została zawarta ta umowa ani sposobu jej procedowania. W szczególności nie budziło wątpliwości żadnej ze stron, że usługa utrzymania KSI ZUS jako usługa ciągła, wymaga bieżącego wsparcia ze strony podmiotu zewnętrznego, i nawet kilkudniowe zaniechanie świadczenia tej usługi rodzić będzie bardzo poważne, negatywne konsekwencje dla ciągłości funkcjonowania systemu zabezpieczenia społecznego, a tym samym całego państwa polskiego. Umowa na Okres Przejściowy została zawarta do dnia 1 marca 2019 r. do godz. 23:59:59, tak aby sekundę później wsparcie i odpowiedzialność za działanie całego sytemu KSI ZUS przejęło Konsorcjum Comarch. Zamawiający wyjaśni, iż w Okresie Przejściowym przewidział przeprowadzenie weryfikacji gotowości Konsorcjum Comarch do przejęcia zadań utrzymania. W ramach przeprowadzonej weryfikacji gotowości w okresie od 9 sierpnia 2018 r. do 24 stycznia 2019 r. przeprowadzono 21 sesji weryfikacji kompetencji. Proces prowadzony był na podstawie Artykułu 16 ust. 2 pkt 1) litery g. oraz i. Umowy z Comarch oraz Artykułu 16 ust. 2 pkt 2) lit. c. Umowy z Comarch. Regulacja umowna została uszczegółowiona w treści dokumentów kontraktowych oraz dwustronnych uzgodnień stron, które doprecyzowały kryteria gotowości do przejęcia poszczególnych zadań Umowy i sposób ich weryfikacji. Konsorcjum Comarch miało pełną swobodę w proponowaniu, kształtowaniu i negocjowaniu dokumentów: (i) Koncepcja Przejęcia, (ii) Plan Przejęcia Zadań Umowy oraz (iii) planów przejęcia poszczególnych zadań, mogło również zgłaszać uwagi do procedury testów. Zamawiający stwierdził, iż nie jest zatem prawdą, że Konsorcjum Comarch nie miało wpływu na sposób weryfikacji kompetencji. Zamawiający wskazał, iż ww. wykonawca po przeprowadzeniu opisanego w ww. dokumentach procesu weryfikacji nie wykazał się gotowością do przejęcia usług utrzymania określonych 7 metrykami. Z uwagi na istotność Metryk Niezaliczonych dla działania systemu KSI ZUS oraz strukturę tego systemu, która ściśle wiąże pewne grupy usług - dla bezpiecznego działania systemu KSI ZUS nie było wystarczające jedynie odstąpienie od Umowy z Comarch w zakresie Metryk Niezaliczonych. Brak pozyskania wiedzy i kompetencji przez Konsorcjum Comarch do świadczenia usług w zakresie Metryk Niezaliczonych implikował konieczność dodatkowego wypowiedzenia Umowy z Comarch w zakresie 23 metryk usług ściśle z nimi powiązanych. Szczegółowe informacje o istocie powiązań zostały zawarte w oświadczeniu o częściowym wypowiedzeniu Umowy z Comarch. [Dowód: oświadczenie o częściowym odstąpieniu od Umowy z Comarch oraz częściowym wypowiedzeniu Umowy z Comarch]. Ponadto z uwagi na strukturę KSI ZUS, brak wykazania gotowości do przejęcia usług utrzymania określonych w Metrykach Niezaliczonych, bezpośrednio skutkował również koniecznością wypowiedzenia Umowy z Comarch w zakresie pełnienia przez wykonawcę roli Integratora. Budowa KSI implikuje bowiem konieczność posiadania przez wykonawcę pełniącego rolę Integratora, pełnej i kompletnej wiedzy dotyczącej sposobu działania wszystkich usług wchodzących w skład KSI. Przede wszystkim chodzi tu o posiadanie wiedzy o zasadach i zależnościach wzajemnych usług ze sobą. Bez uwzględnienia tych uwarunkowań oprogramowanie nie będzie działać poprawnie w środowisku produkcyjnym, a co za tym idzie nie zostanie zrealizowany podstawowy cel świadczenia usługi objętej rolą Integratora. Zamawiający wskazał, iż wypowiedzenie Umowy w powyżej wskazanym zakresie było zatem bezpośrednim skutkiem braku gotowości świadczenia usług w zakresie Metryk Niezaliczonych, co było przyczyną odstąpienia. Decyzja Zamawiającego wynikała z konieczności zapewnienia ciągłości świadczenia usług utrzymania obszaru świadczeniowego oraz konieczności wsparcia utrzymania tych metryk i przejęcia odpowiedzialności przez jeden podmiot, od którego możliwym byłoby wyegzekwowanie należytego poziomu tych usług przez Zakład z uwagi na ich ścisłą korelację. Zamawiający stwierdził, iż podjął ww. działania niezwłocznie po uzyskaniu pewności, że Konsorcjum Comarch nie jest zdolne do przejęcia usług utrzymania w zakresie określonym w Umowie z Comarch. W dniu 19 lutego 2019 r. Zamawiający wystosował do Konsorcjum Comarch oświadczenie o odstąpieniu od Umowy z Comarch w części dotyczącej Metryk Niezaliczonych oraz o wypowiedzeniu w zakresie usług ściśle powiązanych z tymi usługami, w tym w zakresie pełnienia roli Integratora. W efekcie częściowego odstąpienia od Umowy z Comarch oraz częściowego wypowiedzenia tej umowy Konsorcjum Comarch realizuje świadczenie ponad 40 z 74 metryk usług. Zamawiający wskazał, iż w tym stanie faktycznym stanął przed pilną potrzebą natychmiastowego powierzenia innemu wykonawcy do realizacji usług objętych rozwiązaniem Umowy z Comarch. Z dniem 1 marca 2019 r. kończył się bowiem okres obowiązywania Umowy na Okres Przejściowy zawartej z Asseco. Po tym dniu 30 metryk usług oraz rola Integratora zostałyby bez operatora, co z uwagi na ciągły charakter wykonywanych usług niosłoby za sobą negatywne konsekwencje dla działania ZUS. W związku z tym Zamawiający wszczął Postępowanie oraz udzielił zamówienia na świadczenie usług w części objętej rozwiązaniem Umowy z Comarch dotychczasowemu wykonawcy usługi - firmie Asseco (Umowa z Asseco). W ocenie Zamawiającego nie powinno budzić wątpliwości, że przyczyną wszczęcia Postępowania i udzielenia zamówienia na świadczenie pewnych usług utrzymania systemu KSI ZUS była czynność częściowego odstąpienia od Umowy z Comarch oraz częściowego jej wypowiedzenia. Czynność ta nie była przewidywana, ani tym bardziej planowana przez Zamawiającego, na co Zamawiający wskazywał w uzasadnieniu wyboru trybu udzielenia zamówienia. W dacie udzielania zamówienia Zamawiający nie miał zabezpieczonego okresu utrzymania KSI ZUS w bardzo ważnym obszarze, bowiem trwająca wówczas umowa na Okres Przejściowy wygasała z dniem 1 marca 2019 r. Nie ulega zatem wątpliwości, że w tym okresie (ok 10 dni) i przy przewyższającej progi unijne wartości Postępowania Zamawiający był w pełni uprawniony do skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o przesłankę „pilności" uregulowaną w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego złożone odwołanie przede wszystkim skupia się na analizie przesłanek odstąpienia od Umowy z Comarch i rozwiązania tej umowy pomimo, że jak sam Odwołujący podkreśla na wstępie „odwołaniem nie jest objęte samo odstąpienie ani wypowiedzenie Umowy z Comarch, które oczywiście Konsorcjum Comarch, w tym sam Odwołujący kwestionuje jednak czyniąc to w innym trybie i przed innymi organami. Na potrzeby rozpoznania zasadności udzielenia trybu z wolnej ręki kwestia ta jest bez znaczenia i w ogóle nie powinna być rozpatrywana. Kognicji Izby podlegać będzie jedynie stwierdzenie czy zaistniałe w okolicznościach sprawy odstąpienie oraz wypowiedzenie (bez rozstrzygania o ich zasadności) - może podlegać uzasadnionej subsumpcji pod normę art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, w takim zakresie jak uzasadnił to Zamawiający" (vide strona 7 odwołania). Zamawiający stwierdził, iż treść odwołania przeczy jednak powyższym założeniom. Odwołujący bowiem przede wszystkim skupia się na analizie zasadności czynności odstąpienia i wypowiedzenia (vide m.in. strony 7-15 odwołania). Świadczą o tym przede wszystkie rozbudowane wywody dot. sposobu testowania usług przejęcia, metodyki weryfikacji kompetencji wykonawcy, specyfiki istniejących powiązań pomiędzy poszczególnymi metrykami usług, a tym samym zakresu wypowiedzenia umowy itp. Badając legalność trybu zamówienia z wolnej ręki, pod kątem potencjalnego naruszenia ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza - tak jak uczynił to Zamawiający i jak postuluje sam Odwołujący- powinna przyjąć za punkt wyjścia obiektywny fakt częściowego wypowiedzenia i odstąpienia od Umowy z Comarch oraz konsekwencje tych oświadczeń. Badanie prawidłowości, słuszności oraz ekonomicznych konsekwencji tych działań wykracza poza kognicję Krajowej Izby Odwoławczej, ponieważ czynności te nie są regulowane ustawą Pzp. Podkreślając powyższe Zamawiający zaznaczył, że nie zgadza się z oceną twierdzeń i wywodów Odwołującego kwestionujących prawidłowość i skuteczność złożonych oświadczeń o odstąpieniu i wypowiedzeniu Umowy z Comarch. Słuszności i legalności podjętych działań Zamawiający będzie dowodził w odrębnym trybie właściwym do ich rozstrzygnięcia. W związku z powyższym Zamawiający stwierdził, iż przedmiotem oceny Izby powinna być weryfikacja zaistnienia przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający zaznaczył, że kompleksowe uzasadnienie legalności zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki zawarł w uzasadnieniu wyboru trybu zawartym w protokole z Postępowania (ZP-W R) oraz w zawiadomieniu do Prezesa UZP z dnia 22 lutego 2019 r., do którego nawiązuje Odwołujący i które Zamawiający w pełnym zakresie podtrzymuje. Ad. „Zarzut pozorności negocjacji i naruszenia zasad prowadzenia protokołu Postępowania". Zdaniem Zamawiającego przedmiotowy zarzut nie ma żadnego oparcia w obowiązujących przepisach ustawy Pzp. Odwołujący nie precyzuje który przepis ustawy Pzp oraz w jaki sposób naruszył Zamawiający przeprowadzając procedurę udzielenia zamówienia. Cały zarzut oparty jest na insynuacjach i pomówieniach, nieosadzonych w rzeczywistym stanie sprawy. W ocenie Zamawiającego bardzo poważne zarzuty stawiane pracownikom i organom Zamawiającego wynikają z niewiedzy Odwołującego o przebiegu negocjacji z Asseco. Z odwołania wynika, że Odwołujący czerpie swoją wiedzę przede wszystkim z doniesień prasowych, które pomijają formalną stronę prowadzonych negocjacji, a skupiają się jedynie na „chwytliwych medialnie" aspektach sprawy. Zamawiający stwierdził, iż nie jest prawdą, że całość negocjacji przeprowadził przed formalnym zaproszeniem wykonawcy Asseco, a negocjacje zostały przeprowadzone dla pozoru - o czym zdaniem Odwołującego świadczy przede wszystkim krótki termin prowadzenia negocjacji oraz gotowość Asseco do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia w ciągu kilku godzin od ich rozpoczęcia. Z uwagi na szczególną sytuację Zamawiającego, który stanął przed ogromnym ryzykiem braku jakiegokolwiek wparcia szeregu istotnych dla jego działalności statutowej metryk usług od dnia 2 marca 2019 r., podjął działania mające na celu doprowadzenie do tego aby w trakcie negocjacji zaproszony wykonawca Asseco złożył wiążącą deklarację, co do kluczowych elementów umowy - essentialia negotii - do których zalicza się przede wszystkim zakres świadczonych usług, wynagrodzenie z tego tytułu oraz czas trwania. W zakresie tych postanowień toczyły się negocjacje datowane na dzień 20 lutego 2019 r. Z uwagi na wagę oraz konieczność natychmiastowego uzyskania decyzji w zakresie kluczowych elementów, o których mowa powyżej, w negocjacjach uczestniczyli członkowie zarządu Asseco, którzy na bieżąco mogli weryfikować i akceptować wypracowywane zapisy. Mając na względzie zasadę ekonomiki postępowania, Zamawiający zdecydował się udzielić zamówienia w formie aneksu do obowiązującej Umowy na Okres Przejściowy. Rozwiązanie to pozwoliło uniknąć potrzeby negocjowania od początku wszystkich postanowień umownych i w sposób istotny usprawniło procedurę uzgodnień. Aneks został zawarty pod warunkiem rozwiązującym, zakładającym konieczność wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz uzgodnienia kilkunastu merytorycznych załączników do umowy do dnia 01 marca 2019 r. Zamawiający wyjaśnił, iż założył, że deklaracja Zarządu Wykonawcy Asseco i podpisanie aneksu w zakresie essentialia negotii zmobilizuje drugą stronę do większej elastyczności podczas negocjowania „technicznych" aspektów świadczenia usług. W trakcie negocjacji, strony bazowały na wypracowanej i zawartej rok wcześniej Umowie na Okres Przejściowy, co znacznie przyspieszyło proces uzgodnień. W trakcie przywoływanego w odwołaniu jednego dnia (20 lutego 2019 r.) strony ustaliły wyłącznie essentialia negotii Umowy z Asseco. Uzgodnienia zmian w merytorycznych załącznikach do umowy, warunkujących sprawne świadczenie usług w zmienionych okolicznościach i w zmienionym zakresie trwały od 20 lutego do 01 marca 2019 r. W tym czasie Asseco miało możliwość przygotowania i złożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. [Dowód: Aneks nr 1 z dnia 20 lutego 2019 r do Umowy na Okres Przejściowy.] W ocenie Zamawiającego powyższe informacje przeczą tezie Odwołującego, jakoby negocjacje były prowadzone dla pozoru, jednego dnia. Przeciwnie, potwierdzają one pilność udzielenia zamówienia. Zamawiający zdawał sobie sprawę, że od dnia 02 marca 2019 r. pozostanie bez wsparcia w istotnym obszarze systemu KSI ZUS i podejmował wszelkie legalne środki aby w możliwie krótkim czasie udzielić zamówienia. Odpowiedzialnością Zamawiającego, nałożoną na niego przez przepisy prawa, jest bowiem zabezpieczenie działania systemu ubezpieczeń społecznych, który nie może działać bez sprawnie działającego systemu KSI ZUS. Dopełnienie wszystkich formalności w terminie 8 dni roboczych zdaniem Zamawiającego świadczy o dużej determinacji po jego stronie w obliczu zdiagnozowanych ryzyk. Nie mogą być dowodem niczym niepoparte twierdzenia Odwołującego o pozorności prowadzonych negocjacji. Zamawiający podkreślił, że Postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Kontakty jakie Zamawiający miał z wykonawcą Asseco przed wszczęciem Postępowania dotyczyły przede wszystkim obecnej realizacji Umowy na Okres Przejściowy, realizacji umowy ramowej na modyfikację i rozbudowę oprogramowania KSI ZUS oraz uzyskania deklaracji woli co do gotowości podjęcia negocjacji z Zamawiającym. Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący przytacza wręcz nieprawdopodobną historię rzekomej współpracy Zamawiającego z wykonawcą Asseco mającą na celu doprowadzenie do odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy z Comarch oraz udzielenie zamówienia ponownie w trybie zamówienia z wolnej ręki (co zostało wielokrotnie podkreślone) wykonawcy Asseco. Insynuacje te nie zostały poparte żadnym dowodem, a tym samym odbierać je należy jedynie jako spekulacje Odwołującego, starającego się przedstawić Zamawiającego w negatywnym świetle. Za sprzeczną z realiami niniejszego stanu faktycznego oraz nieuwzględniającą zasad rządzących rynkiem IT Zamawiający uznał tezę Odwołującego, zgodnie z którą Zamawiający celowo nie skorzystał z najlepszego w tych okolicznościach rozwiązania tj. „ZUS nie przeprowadził scenariusza, związanego tylko z czasowym powierzeniem Asseco świadczenia usług, decydując się finalnie na wypowiedzenie" (vide str. 16 odwołania), co świadczy o współpracy obu podmiotów w celu wyeliminowania konkurencyjnego wykonawcy. Teza ta, podnoszona w kilku miejscach odwołania, pomija zupełnie fakt, że Zamawiający nie dysponuje żadnym mechanizmem prawnym do zmuszenia Asseco do świadczenia pomocy na rzecz Odwołującego. Rozwiązanie zaistniałej sytuacji promowane przez Odwołującego zakłada, że Asseco przejmie czasowo metryki usług niezaliczone przez Konsorcjum Comarch w trakcie Okresu Przejściowego oraz usługi z nimi związane. Zamawiający zleci je na niedookreślonej podstawie, a po bliżej niesprecyzowanym przez Odwołującego czasie (dodatkowym, pozwalającym mu uzyskać odpowiednią wiedzę do świadczenia usług utrzymania KSI ZUS), Asseco przekaże Konsorcjum Comarch całość usług do samodzielnego świadczenia, przez czas pozostały do zakończenia 48 miesięcznej Umowy z Comarch. Zamawiający stwierdził, iż zakładając, chociażby hipotetycznie, możliwość realizacji takiego scenariusza, należałoby zadać pytanie dlaczego Konsorcjum Comarch nie wdrożyło proponowanego scenariusza i nie zwróciło się do Asseco o wsparcie przez kilka dodatkowych miesięcy jako jego podwykonawca (??!!). Zamawiający miał takie same prawne możliwości wymuszenia na Asseco wdrożenia prezentowanego przez Odwołującego rozwiązania jak Konsorcjum Comarch. Co więcej zlecenie Asseco świadczenia usług utrzymania KSI ZUS, w trakcie trwania Umowy z Comarch, na podstawie której najpóźniej z dniem 02 marca 2019 r. Konsorcjum Comarch miało przejąć w pełni odpowiedzialność za utrzymanie KSI ZUS, nie miałoby podstaw prawnych, naruszałoby postanowienia zawartej Umowy z Comarch (kwestia odpowiedzialności, kar umownych, SLA, płatności), warunków Postępowania 2015 oraz zasady uczciwej konkurencji. W ocenie Zamawiającego podjęte decyzje, kroki i działania były podejmowane przede wszystkim w interesie Konsorcjum Comarch. Decyzja o częściowym odstąpieniu od Umowy z Comarch oraz uzgodnienie z Asseco umowy zakładającej świadczenie usług w części i tylko przez okres niezbędny do wyłonienia wykonawcy w postępowaniu konkurencyjnym (a nie przez 48 miesięcy jak w przypadku Umowy z Comarch) nie jest działaniem w interesie Asseco ani Zamawiającego, ale jest wyrazem troski o wyżej wspomniany proces rozszerzenia konkurencji. Nie budzi wątpliwości, że w interesie Asseco byłoby aby Zamawiający rozwiązał Umowę z Comarch w całości z uwagi na nieuzyskanie wymaganych kompetencji w Okresie Przejściowym, a nie przejęcie części wrażliwych usług, które de facto umożliwią Konsorcjum Comarch świadczenie usług w okrojonym zakresie przez 48 miesięcy, tj. okres trwania Umowy z Comarch. To rozwiązanie nie było dla Asseco najkorzystniejsze, nie tylko ekonomicznie ale również strategicznie. Zakładać bowiem należy, że kolejne miesiące i lata świadczenia usług utrzymania pozwolą Konsorcjum Comarch na tyle wzmocnić swoje kompetencje i doświadczenie by w kolejnym, konkurencyjnym postępowaniu złożyć ofertę w tożsamych warunkach rynkowych - bez konieczności uwzględnienia kosztów okresu przejściowego. Nie podejmując tego działania Zamawiający, posiadając określoną wiedzę w danych okolicznościach, musiałby przyjąć i zaakceptować ryzyko niewykonania zobowiązania przez Konsorcjum Comarch. Akceptując ten stan Zamawiający musiałby wziąć odpowiedzialność za dopuszczenie do świadczenia usług, o s…

…Sygn. akt: KIO 298/19 WYROK z dnia 7 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jan Kuzawiński Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2019 r. przez ZPUE S.A., ul. Jędrzejowska 79 C, 29-100 Włoszczowaw postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego ENERGA - OPERATOR S.A., ul. Marynarki Polskiej 130, 80-557 Gdańsk przy udziale wykonawcy ABB Sp. z o.o., ul. Żegańska 1, 04-713 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do dokumentów określonych w Dziale 7 pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia złożonych wraz ​ z ofertą wykonawcy ABB Sp. z o.o., ul. Żegańska 04-713 Warszawa i udostępnienie tych dokumentów. 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - ENERGA - OPERATOR S.A., ul. Marynarki Polskiej 130, 80557 Gdańsk i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ZPUE S.A., ul. Jędrzejowska 79 C, 29-100 Włoszczowa, tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od Zamawiającego - ENERGA - OPERATOR S.A., ul. Marynarki Polskiej 130, 80-557 Gdańsk , na rzecz Odwołującego - ZPUE S.A., ul. Jędrzejowska 79 C, 29-100 Włoszczowa , kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący:…..………………………. Sygn. akt KIO 298/19 Uzasadnie nie Zamawiający – ENERGA - OPERATOR S.A., ul. Marynarki Polskiej 130, 80-557 Gdańsk, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Sukcesywne dostawy rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej z telesterowaniem i telesygnalizacją”. Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26.12.2018 r. pod nr 2018/S 248-574682, a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy z​ dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020). W dniu 11 lutego 2019 roku Zamawiający poinformował ZPUE S.A., ul. Jędrzejowska 79 C, 29-100 Włoszczowa (dalej jako Odwołujący), iż uznał, że dokumenty złożone przez ABB Sp. z o.o., objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, nie powinny zostać ujawnione. Od tej czynności w dniu 19.02.2019 r., Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprzeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadą przejrzystości, 2.art. 8 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Ustawy z dnia 16.04.1993 r. ​ o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r., Nr 419 t.j.) (zwaną dalej „UZNK") poprzez uznanie, że informacje zastrzeżone w ofercie wykonawcy, wskazane w Dziale 7 pkt 2 SIW Z stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy informacje te, z uwagi na ich treść, nie spełniają przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa z UZNK, 3.art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK poprzez uznanie, że informacje wskazane w ofercie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, podczas gdy Wykonawca ten w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał zaistnienia przesłanek wskazujących na fakt, iż dokumenty zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa zawierają informacje o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub posiadają wartość gospodarczą, że nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, jak również, że podjął działania w celu utrzymania ich w poufności, 4.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia informacji zawartych w treści oferty Wykonawcy, wskazanych w Dziale 7 pkt 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej „SIW Z"), na skutek uznania, iż doszło do skutecznego zastrzeżenia informacji zawartej w ofercie tego Wykonawcy jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia części oferty Wykonawcy, tj. w zakresie dokumentów wskazanych w Dziale 7 pkt 2 SIW Z, zastrzeżonych niesłusznie jako zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadnienie odwołania. Odwołujący podnosi, że część oferty wykonawcy ABB Sp. z o.o., stanowiąca całość dokumentacji mającej potwierdzać spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego dla przedmiotu zamówienia, została utajniona jako stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że dokumentację tę stanowią: 1) Dokumentacja Techniczno-Ruchowa (DTR) zawierająca m.in. podstawowe dane techniczne, rysunki gabarytowe, szczegółową specyfikację wyposażenia, w tym instrukcję montażu na różnych rodzajach słupów, okresowych zabiegów konserwacyjnych, przeglądów i badań technicznych, 2) Karty katalogowe oferowanych rozłączników napowietrznych SN wraz z ich napędami zawierające podstawowe dane techniczne, rysunki gabarytowe oraz szczegółową specyfikację wyposażenia, 3) Kopie certyfikatów zgodności potwierdzających parametry techniczne wymagane przez Zamawiającego, poświadczających zgodność z normami wymaganymi dla oferowanych urządzeń, wskazanymi szczegółowo w SIWZ, 4) Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo importera poświadczających zgodność z normami wymaganymi dla oferowanych urządzeń, 5) Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo importera z postanowieniami: Dyrektywy RED 2014/53/UE (Dz. U. UE L 153/63/2014), Dyrektywy EMC 2014/30/UE (Dz.U. UE L 96/79/2014) dla sterownika z zintegrowanym sygnalizatorem zwarć oraz modułu komunikacyjnego [zintegrowanego ze sterownikiem lub jako oddzielne urządzenie), 6) Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo importera z postanowieniami: Dyrektywy LVD 2014/35/UE (Dz. U. UE L 96/357/2014), Dyrektywy RoHS 2011/65/UE (Dz. U. UE L 174/88/2011), dla zasilacza prądu stałego, ograniczników przepięć nn, rozłączników instalacyjnych nn, wyłączników instalacyjnych nn, 7) Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo importera z postanowieniami: Dyrektywy 2006/66/W E (Dz. U. UE L 266/1/2006), Dyrektywy 2013/56/UE (Dz. U. UE L 329/5/2013) dla akumulatorów wykonanych w technologii żelowej lub AGM. Powyższa dokumentacja ma stanowić podstawę do uznania, iż oferowany przez wykonawców w postępowaniu przedmiot zamówienia spełnia określone przez Zamawiającego wymagania techniczne (Dział 7 pkt 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz pkt 2.7. Specyfikacji technicznej - Rozłączniki napowietrzne SN o​ budowie zamkniętej z zespołami telesterowania i telesygnalizacji). Odwołujący wskazuje, że powyższa dokumentacja ma stanowić podstawę do uznania, iż oferowany przez wykonawców w postępowaniu przedmiot zamówienia spełnia określone przez Zamawiającego wymagania techniczne (Dział 7 pkt 2 SIW Z oraz pkt 2.7. Specyfikacji technicznej - Rozłączniki napowietrzne SN o budowie zamkniętej z zespołami telesterowania i telesygnalizacji). Odwołujący informuje, że jako uzasadnienie objęcia tajemnicą treści powyżej wymienionych dokumentów, wykonawca ABB Sp. z o.o. przedłożył do oferty wyjaśnienia „Odniesienie do Działu 9 pkt 10 SIW Z Uzasadnienie do Tajemnicy Przedsiębiorstwa”, ​ których nie wykazał zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w ​ dokumentach wskazanych w Dziale 7 pkt 2 SIW Z. Zdaniem Odwołującego załączony do oferty dokument ma bowiem w charakter ogólnego opracowania, zawierającego cytaty z​ orzecznictwa i poglądy doktryny. Wywodzi, że dokument ten pozbawiony jest wyjaśnień odnoszących się do tego konkretnego postępowania. Wskazuje, że wywołuje wrażenie, że zawarte w nim wyjaśnienia odnoszą się do innego postępowania, w którym przedmiotem zastrzeżenia Wykonawcy jako tajemnica przedsiębiorstwa była cena (cyt.: „(...) Ponadto, ABB z ostrożności podnosi, że pomimo faktu, iż część informacji dotyczących sposobu budowy ceny może być jawnych to na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ochronie podlega także zbiór informacji jako całość bez względu na możliwość jawności określonych jego elementów. Takim zbiorem dla Wykonawcy jest sposób budowy ceny oferty. ABB wskazuje, że zbiór ten stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa.” Z tego Odwołujący wywodzi, że w żadnym miejscu swych wyjaśnień wykonawca ABB nie wykazał, ażeby informacje zastrzeżone w przedmiotowym postępowaniu jako tajemnica przedsiębiorstwa zawarte w dokumentach: dokumentacji techniczno - ruchowej, kartach katalogowych, certyfikatach i deklaracjach zgodności taki walor posiadały na podst. art. 11 ust. 2 UZNK. Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosi, iż powyższe dokumenty nie zawierają "know - how" ABB. Sp. z o.o. informacje zawarte w tych dokumentach zawierają efekt końcowy, finalny, nadto poświadczają zgodność oferowanych urządzeń z określonymi normami europejskimi, które wskazują parametry konieczne dla spełnienia wymogów określonych w danej normie. Wywodzi, że Know-How (z ang. "wiedzieć jak") - to informacje o sposobie produkcji. Dotyczą one zawartości poszczególnych składników w produkcie finalnym lub w określonej fazie przerobu, sposobów łączenia poszczególnych elementów ​ całość, również metod technicznych związanych już z opatentowanymi procesami w i​ wyrobami, niezbędnych do praktycznego wykorzystania patentów i wdrożenia ich do produkcji. Pojęcie to określa także wiedzę techniczną i specjalne właściwości odkryte przez producenta w rezultacie prowadzonych przez siebie badań, a nie znane konkurencji. Know How w literaturze fachowej określane jest jako zespół doświadczeń, wiedzy technicznej i​ pozatechnicznej, które mają charakter poufny (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z​ dnia 15.06.2018 r., sygn. akt XXIII Ga 95/18). Odwołujący podkreśla, że objęte przez ABB tajemnicą przedsiębiorstwa dokumenty takich walorów nie posiadają. Odwołujący podnosi, że powyższe stanowisko potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, z którego wynika, iż certyfikaty, badania i oceny techniczne nie mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy (wyrok KIO z dnia 28.04.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 451/09). Wskazuje, że w odniesieniu do certyfikatów i innych dokumentów potwierdzających, że oferowane usługi, dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza nakazywała odtajnienie niesłusznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji (wyrok z dn. 14.01.2011 r., sygn. akt KIO 2817/10), jak również, że w ocenie KIO również badania, które potwierdzają, że dany wyrób spełnia określone w normie wymagania, nie zawierają informacji podlegających ochronie zgodnie z UZNK - wyrok KIO z dnia 28.04.2009 r. sygn. akt KIO/UZP 451/09 Odwołujący podnosi, że z postanowień punktu 2.7.10 Specyfikacji Technicznej - Rozłączniki napowietrzne SN o budowie zamkniętej z zespołami telesterowania i telesygnalizacji („Wymagane dokumenty potwierdzające spełnienie wymagań technicznych"), stanowiącej również załącznik nr 1 do umowy, dokumenty objęte przez wykonawcę ABB tajemnicą przedsiębiorstwa, będą dostarczane wraz z dostawą urządzeń w formie oryginału lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, a zatem będą one stanowić dokumenty jawne, podlegające weryfikacji przy każdorazowym odbiorze. Odwołujący podnosi, że zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Wobec tego, wyjątki od tej zasady winny być ściśle uzasadnione, a wykonawcy z daleką posuniętą ostrożnością powinni decydować o​ zastrzeżeniu poszczególnych informacji w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa. ​W szczególności tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być objęte wszystkie informacje, jakie zostaną uznane prze podmiot, który nimi dysponuje. Podmiot ten musi być przygotowany na uzasadnienie wartości tych informacji, a przede wszystkim ich wyjątkowego charakteru. (wyrok KIO z dn. 14.01.2011 r., sygn. akt KIO 2817/10). Wskazuje, że w kontekście zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego kluczowe znaczenie ma ustęp 3 art. 8 ustawy Pzp, albowiem expressis verbis wskazuje, pod jakimi warunkami zasada jawności poddana zostaje ograniczeniu, tj.: informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wykonawca, zastrzegł, że informacja ta nie może być udostępniona, wykonawca wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, wykonawca wykonał powyższe czynności nie później niż w terminie składania ofert. Wskazuje, że wobec powyższego Zamawiający dopuścił się naruszenia zasady jawności postępowania. Podnosi, że w zaistniałych okolicznościach, zachowanie Wykonawcy zmierzało bowiem jedynie do gry konkurencyjnej, a nie jako prawo każdego wykonawcy zapewniające ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, w granicach zdefiniowanych w art. 11 ust. 2 UZNK. Zdaniem Odwołującego, postępowanie wykonawcy ABB zagrażało jego interesowi ​w uzyskaniu zamówienia, wskutek niezasadnego utajnienia informacji zawartych w ofercie. Odwołujący wywodzi, że został pozbawiony możliwości weryfikacji oferty ABB i​ sprawdzenia jej zgodności z ustalonymi w SIWZ zasadami oceny i wyboru ofert, co ​ konsekwencji może uniemożliwić zaskarżenie mu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Wskazuje, że w zastrzeżenie dochowania poufności złożone w ofercie ABB stanowi próbę uniemożliwienia Odwołującemu wglądu do dokumentów, bowiem treść zastrzeżonych dokumentów nie zawiera informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający błędnie uznał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czym dopuścił się naruszenia również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający na posiedzeniu przed KIO w dniu 4.03.2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której poinformował, że uznał, że zastrzeżone dokumenty o numerach od 2_5_10 do 2_8 złożone przez wykonawcę ABB nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i​ powinny zostać odtajnione. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Odwołujący w toku rozprawy przed KIO podtrzymał stanowisko. ..... Strony zgodnie oświadczyły, że wobec postanowienia o odtajnieniu części dokumentów zastrzeżonych przez ABB Sp. z o.o., przedmiotem sporu pozostają jedynie dokumenty: 2_1_Sectos_DTR, 2_2_SECTOS katalog, 2_3 Certyfikat SECTOS, 2_4_1 Przekładnik_VOL24_pl, 2_4_2 Przekładniki_KOKU_ABB_pl, 2_4_3 Certyfikat_PROXAR_IN_AC_PL. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca ABB Sp. z o.o., ul. Żegańska 1, 04-713 Warszawa. Przystępujący ABB Sp. z​ o.o. nie stawił się na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie ​ dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w ​ rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. w Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny. Zamawiający, w dziale 7 SIW Z – „Wykaz oświadczeń lub dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy” zawarł m.in. następujące postanowienia: 1.„Wykonawca zobowiązany jest załączyć na Platformie Zakupowej następujące dokumenty podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym: (…) 1.3 Dokumenty wskazane w pkt 2. (…) 2. W celu potwierdzenia, że przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez zamawiającego wezwany wykonawca jest zobowiązany złożyć wraz z ofertą w formie elektronicznej (dla rysunków technicznych dopuszcza się w format PDF lub DWG): 2.1. Dokumentację Techniczno-Ruchową (DTR) zawierającą m.in. podstawowe dane techniczne, rysunki gabarytowe, szczegółową specyfikację wyposażenia, w tym instrukcję montażu na różnych rodzajach słupów, okresowych zabiegów konserwacyjnych, przeglądów i badań technicznych; 2.2. Karty katalogowe oferowanych rozłączników napowietrznych SN wraz z ich napędami zawierające podstawowe dane techniczne, rysunki gabarytowe oraz szczegółową specyfikację wyposażenia; 2.3. Kopie certyfikatów zgodności potwierdzających parametry z pkt. 2.3.17 załącznika nr 1 do SIW Z/ umowy, poświadczonych za zgodność z oryginałem z niżej wymienionymi normami: (…) 2.5. Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo importera z niżej wymienionymi normami (…)”. W dziale 9 SIWZ – „Sposób przygotowania oferty” zawarto m.in. następujące postanowienia: „9. Zastrzeżenie przez Wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określonych informacji jako tajemnicy nie może opierać się tylko i wyłącznie na subiektywnym przekonaniu Wykonawcy, ale wymaga wykazania, że spełnia kumulatywnie wszystkie trzy zawarte w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa przesłanki: 9.1. zastrzeżenie dotyczy informacji o określonym charakterze, tj. technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub stanowią inne informacje posiadające wartość gospodarczą; 9.2. zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; 9.3. uprawniony do korzystania z zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 10. Skuteczne zobowiązanie Zamawiającego do nieujawniania określonych informacji wymaga nie tylko zastrzeżenia, że nie mogą być one udostępniane, lecz także jednoczesnego wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym celu należy przedstawić wiarygodne dokumenty, jak np. wewnętrze procedury obowiązujące w przedsiębiorstwie, przykłady umów z kontrahentami potwierdzające ochronę poufności itp.” – podkreślenie Zamawiającego. Wykonawca ABB Sp. z o.o. wraz z ofertą złożył dokumenty wskazane w pkt 7.2 SIW Z, zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wraz z dokumentami złożył uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, w którym poinformował m.in., że: „1) Informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartości gospodarcze. ABB wskazuje, że przedmiotowe wyjaśnienia mają dla Wykonawcy charakter gospodarczo-handlowy oraz organizacyjny przedsiębiorstwa. Zawierają one szczegółowe informacje na temat stosowanej przez Wykonawcę polityki cenowej, polityki pozyskiwania kontraktów, polityki wewnętrznej jej przedsiębiorstwa, relacji z kontrahentami i warunkach współpracy z nimi. Dodatkowo, pokazują w jaki sposób ABB organizuje pracę przedsiębiorstwa i jaki model stosuje. Na podstawie tych danych inne firmy konkurencyjne mogą powziąć informacje o potencjale Wykonawcy, jego powiązaniach handlowych, sposobie organizacji jego przedsiębiorstwa, przyjętej metodologii działania i wszystkich innych elementach, które de facto przesądzają o pozycji rynkowej danego podmiotu. Powyższe informacje to wyraz wiedzy i doświadczenia zdobywanych przez ABB na rynku. Tym samym przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia stanowią know – how ABB, wobec czego są informacjami o charakterze technologicznym oraz organizacyjnym przedsiębiorstwa i posiadają dla Wykonawcy ogromną wartość gospodarczą. (…) Wiedza o ww. zagadnieniach powzięta przez konkurentów Wykonawcy może mieć negatywny wpływ właśnie na ww. pozycję rynkową ABB, znacznie ją osłabiając i​ uniemożliwiać Wykonawcy udział w procedurach publicznych i niepublicznych i tym samym zdobywanie kontraktów. Dla większości firm w tym dla Wykonawcy informacja o​ sposobie budowania strategii finansowej i cenowej jest jednym z najcenniejszych składników know-how. (…) Takim zbiorem dla Wykonawcy jest sposób budowy ceny oferty. ABB wskazuje, że zbiór ten stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Tym samym uznać należy, że zastrzeżone informacje bezsprzecznie mają dla ABB charakter technologiczny, gospodarczy i​ organizacyjny przedsiębiorstwa. (…) 3) W stosunku do informacji podjęto niezbędne działania w zakresie zachowania jej ​ poufności. w W celu wykazania istnienia ostatniej ze wskazanych a art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesłanki, a więc okoliczności, że w stosunku do zastrzeżonej informacji podjęto niezbędne działania w zakresie zachowania jej poufności ABB wskazuje, że w szczególny sposób zadbała o zachowanie poufności tych informacji, między innymi poprzez: 1)zastrzeganie ich jako tajemnica przedsiębiorstwa we wszystkich postępowaniach ​ o udzielenie zamówienia, w których Wykonawca bierze udział (a także, w których wcześniej brał udział). 2)ograniczenie kręgu osób, które mają dostęp do ww. informacji do niezbędnego minimum; zobowiązanie pracowników ABB do zachowania poufności; 4) zobowiązanie pracowników ABB do zachowania poufności, w tym przypomniano o im treści art. 100 § 2 pkt 4) i 5) Kodeksu pracy, zgodnie z którym pracownik jest obowiązany ​ szczególności: dbać o dobro zakładu pracy, chronić jego mienie oraz zachować w ​ tajemnicy informacje, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę, w a​ także – przestrzegać tajemnicy określonej w odrębnych przepisach; 5) przypomniano osobom zatrudnionym na podstawie umów cywilnoprawnych o celu zawartych umów, a także o tym, iż „ważne powody” wypowiedzenia umowy zlecenia ​ rozumieniu art. 746 § 1 Kodeksu cywilnego, to przede wszystkim utrata zaufania potrzebnego do dalszego wykonywania w świadczenia oraz działania, które tą utratę zaufania uzasadniają; 6) szkolenie nowo przyjmowanych pracowników pod kątem postępowania z informacjami opatrzonymi klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”; 7) wprowadzenie w Wykonawcy specjalnej procedury postępowania odnośnie informacji objętych klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”; 8) ustanowienie wysokich kar umownych za naruszenie klauzul dotyczących poufności”. Ponadto Przystępujący powołał się na poglądy doktryny oraz orzecznictwo ​ przedmiotowym zakresie, jak również odniósł się do przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w wskazanych w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. ​o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.). Izba zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby Zamawiający bezpodstawnie uznał, że wykonawca ABB Sp. z o.o. wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i odmówił ich udostępnienia Odwołującemu wbrew dyspozycji art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Zastrzeżone dokumenty, których dotyczy spór – tj. dokumenty o nazwach: 2_1_Sectos_DTR, 2_2_SECTOS katalog, 2_3 Certyfikat SECTOS, 2_4_1 Przekładnik_VOL24_pl, 2_4_2 Przekładniki_KOKU_ABB_pl, 2_4_3 Certyfikat_PROXAR_IN_AC_PL zawierają informacje techniczne oraz użytkowe. Tymczasem treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zupełnie nie odnosi się do dokumentów o takim charakterze. Owo uzasadnienie dotyczy „informacji na temat stosowanej przez Wykonawcę polityki cenowej, polityki pozyskiwania, kontraktów, polityki wewnętrznej jej przedsiębiorstwa, relacji z​ kontrahentami i warunkach współpracy z nimi. Dodatkowo, pokazują w jaki sposób ABB organizują pracę przedsiębiorstwa i jaki model stosuje”. Dalej Przystępujący wskazywał m.in., że zastrzeżone informacje dotyczą sposobu budowania strategii finansowej i cenowej oraz sposobu budowania ceny. Co znamienne, wyżej wskazane dokumenty nie zawierają cen, nie odnoszą się też do cząstkowych składników ceny. W świetle powyższych ustaleń za wysoce prawdopodobne należy uznać twierdzenie Odwołującego, że ABB Sp. z o.o. wykorzystała treść uzasadnienia zastrzeżenia informacji z innego postępowania, gdzie zastrzeżenie dotyczyło wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Przemawia za tym również fragment uzasadnienia, gdzie Przystępujący podnosi, że „możliwość dokonania utajnienia niniejszego pisma na obecnym etapie Postępowania potwierdza orzecznictwo KIO oraz Sądów Okręgowych”– po czym powołuje trzy wyroki, z których dwa dotyczą właśnie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Nadto wymaga zauważenia, że Przystępujący dokonał zastrzeżenia na etapie składania oferty, wobec czego nie było koniecznym uzasadnienie możliwości zastrzeżenia informacji „na tym etapie”, jak również to, że nie „utajniał” „niniejszego pisma” a załączone dokumenty – treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa była jawna. Dalej, ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 28.12.2018 r., z kolei termin składania ofert Zamawiający wyznaczył na dzień 30.01.2019 r., zaś Przystępujący w treści omawianego uzasadnienia wykazywał przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk. Słusznie podniósł w tym zakresie Odwołujący, że powołana podstawa prawna (art. 11 ust. 4 uznk), była nieaktualna już w chwili publikacji ogłoszenia o zamówieniu – od dnia 4.09.2018 r. definicję tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera art. 11 ust. 2 uznk. Okoliczność ta również wskazuje, że Przystępujący wykorzystał uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożone w innym postępowaniu i dotyczące innych dokumentów. Izba nie wyklucza posłużenia się takim samym uzasadnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa ​ różnych postępowaniach. Jednakże o skuteczności tak dokonanego zastrzeżenia będzie decydować jego w adekwatność do realiów sprawy w której jest ono składane. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp to na wykonawcy spoczywa cały ciężar wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (por. np. wyrok KIO z 10.05.2018 r. KIO 783/18, z 16.05.2018 r. KIO 835/18, z 26.03.2018 r. KIO 451/18). Przy wykazywaniu tej okoliczności, wymaga się by wykonawca dołożył należytej staranności (por np. wyrok KIO z​ 28.06.2018 r., KIO 1205/18). O braku dołożenia staranności świadczy chociażby wyżej opisane wykorzystanie uzasadnienia z innego postępowania, dotyczącego innych informacji, o zupełnie odmiennym charakterze. W ocenie Izby uzasadnienie utajnienia rzeczonych informacji sporządzone przez Przystępującego było całkowicie nieadekwatne do okoliczności postępowania i wobec tego nie można uznać, że wykazał on, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Omawiane uzasadnienie zupełnie nie koresponduje z zastrzeganymi informacjami, o charakterze techniczno-użytkowym. Przystępujący do takich dokumentów w ogóle się nie odnosi. Co za tym idzie, wykonawca ABB Sp. z o.o. nie podjął nawet próby wykazania, że zastrzegane informacje zasługują na ochronę przysługującą tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wskazał, na przykład, że zastrzeżone informacje dotyczą rozwiązań innowacyjnych, czy stosowanych tylko przez jego przedsiębiorstwo, co przekładać się może na jego konkurencyjność. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy odnosiło się tymczasem do sposobu budowania ceny, organizacji przedsiębiorstwa, kontrahentów i relacji handlowych. Co więcej, Przystępujący nie złożył żadnych dowodów na potwierdzenie powołanych w uzasadnieniu zastrzeżenia okoliczności – np. umów z wskazywanymi karami umownymi, dokumentu opisującego „specjalną procedurę postępowania odnośnie informacji objętych klauzulą”, czy zobowiązań pracowników do zachowania poufności. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, nie jest wystarczającym złożenie oświadczenia, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale konieczne jest wykazanie tej okoliczności, co wiązać się może z​ koniecznością złożenia dowodów (por. np. wyrok z 24.04.2018 r., KIO 637/18). Taka konieczność w ocenie Izby zaszła w niniejszej sprawie - mając na uwadze nieadekwatność uzasadnienia zastrzeżenia – być może dowody pozwoliłby na odniesienie uzasadnienia do zastrzeżonych informacji, jak również wobec zapisu pkt 9.10 SIW Z, w którym zawarto wymóg, że celem wykazania zasadności zastrzeżenia informacji „należy przedstawić wiarygodne dokumenty, jak np. wewnętrze procedury obowiązujące w przedsiębiorstwie, przykłady umów z kontrahentami potwierdzające ochronę poufności itp.”. W tym miejscu należy zauważyć, że Zamawiający w treści SIW Z dokonał nawet podkreślenia pkt 9.10 – po czym, na etapie postępowania, uznał za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa niepoparte żadnymi dowodami. Wymaga podkreślenia, że to na wykonawcy dokonującym zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ciąży obowiązek wykazania, że utajniane informacje posiadają ww. charakter, nie istnieje domniemanie tajemnicy przedsiębiorstwa np. ze względu na ich rodzaj (por. np. wyroki z 9.07.2018 r. KIO 1234/18, z 11.01.2016 r. KIO 2786/15). Również sama informacja o oferowanych urządzeniach czy umiejętność ich dobru nie może per se być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa (por. np. wyrok z 5.01.2018 r., KIO 2652/17). Wobec tak ustalonych okoliczności sprawy, należało uznać, że Zamawiający bezpodstawnie uznał zastrzeżenie złożonych przez wykonawcę ABB Sp. z o.o. dokumentów jako tajemnicę przedsiębiorstwa za skuteczne, tym samym naruszając zasadę jawności i przejrzystości postępowania i dopuszczając się naruszenia art. 7, art. 8 ust. 1 i 3 i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. Naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik postępowania, uniemożliwiało bowiem pozostałym wykonawcom weryfikację oferty ABB Sp. z o.o. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła zgodnie z wnioskiem odwołania. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. ​w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Jednocześnie Izba informuje, iż nie przychyliła się do wniosku Odwołującego o​ zasądzenie od Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego, mając na uwadze, że zgodnie z § 3 ust. 2 rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Wobec braku przedłożenia faktury bądź rachunku Izba nie mogła przedmiotowego wniosku uwzględnić. Przewodniczący:………………………. …

…Sygn. akt: KIO 135/19 WYROK z dnia 12 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jan Kuzawiński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2019 r. przez wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k., Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Telewizja Polska S.A., ul. J.P. Woronicza 17, 00-999 Warszawa, przy udziale wykonawcy eTravel S.A., Al. Jerozolimskie 142B, 02-305 Warszawa,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1, 3 i 4, tj. zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1, art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy eTravel S.A., Al. Jerozolimskie 142B, 02-305 Warszawa na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Telewizja Polska S.A., ul. J.P. Woronicza 17, 00-999 Warszawa i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k., Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn, tytułem wpisu od odwołania; 3.2 zasądza od Zamawiającego - Telewizja Polska S.A., ul. J.P. Woronicza 17, 00-999 Warszawa, na rzecz Odwołującego - WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k., Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczynkwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i​ wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:..……………………. Sygn. akt KIO 135/19 Uzasadnie nie Zamawiający - Telewizja Polska S.A., ul. J.P. Woronicza 17, 00-999 Warszawa, prowadzi ​ trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Obsługa podróży w służbowych zlecanych przez Telewizję Polską S.A. w okresie 24 miesięcy". Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3.07.2017 r. pod numerem 2017/S 125-285197, a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy z​ dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020). W dniu 15 stycznia 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawcę WhyNotTravel Sp. ​z o.o. Sp. k., Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn (dalej również jako Odwołujący) o wyborze najkorzystniejszej w postępowaniu. ​ Od tej czynności, w dniu 25.01.2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji w związku z ponownym wezwaniem eTravel S.A. Al. Jerozolimskie 142B, 02-305 Warszawa (dalej jako eTravel) do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy eTravel nie złożyło pełnych wyjaśnień na pierwsze wezwanie, 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty eTravel pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy eTravel, mimo że nie wykazał on, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. 4. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. poprzez dwukrotne wezwanie eTravel do wyjaśnień nakazanych wyrokiem KIO w sprawie 2164/18, mimo że treść wezwania, jak i jego zakres był pełny i również zakreślony ww. wyrokiem KIO, którego treść była znana eTravel, a​ zatem brak było podstaw do dokonywania czynności ponownego wezwania i pierwsze wyjaśnienia winny stanowić podstawę do zastosowania art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, 5. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk) poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień eTravel, zarówno złożonych na wezwanie pierwsze, jak i drugie, a także części treści drugiego wezwania zamawiającego z 18 grudnia, podczas gdy nie treść wyjaśnień nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, a eTravel nie wyjaśnił, dlaczego zastrzega również treść wyjaśnień, poza zastrzeżeniem załączników - dowodów do wyjaśnień, a co więcej, brak było podstawy prawnej, aby Zamawiający uznał za część niejawną/zastrzeżoną treść swego wezwania oraz nie przedstawiono ani nie powołano się na odpowiednie dowody w zakresie wszystkich przedstawionych umów stanowiących załącznik do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, 6. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty eTravel pomimo niezabezpieczenia wadium całego okresu związania ofertą, 7. art. 192 ust. 3 pkt 1 w zw. z art. 185 ust. 6 ustawy Pzp a contrario poprzez nieprawidłową realizację przez Zamawiającego wyroku KIO z 9 listopada 2018 r. w sprawie KIO 2164/18, ograniczające się jedynie do formalnego jego wykonania, mimo dwukrotnego wezwania, bez dokonania prawidłowej oceny wyjaśnień eTravel w kontekście ponownej czynności badania i​ oceny ofert, 8. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 uznk. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty eTravel, której złożenie, w świetle przedstawionych wyjaśnień ​ zakresie rażąco niskiej ceny stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na manipulowaniu cenami oraz w utrudnianiu innym wykonawcom dostępu do rynku, wyrażający się w oferowaniu stawki 0,00 zł tytułem opłaty transakcyjnej. 9. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ze względu na fakt nieujęcia wszystkich składników ceny lub kosztu w ofercie eTravel, co jasno wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę eTravel w postępowaniu. W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - odrzucenia oferty eTravel; - odtajnienia dokumentów eTravel oraz wezwania do wyjaśnień w terminie 1 dnia od wydania orzeczenia KIO; - dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert bez uwzględniania oferty eTravel. Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. Odwołujący informuje, że Zamawiający czynnością z dnia 22.10.2018 r. wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy e-Travel S.A. z siedzibą w Warszawie. Wybór ten został unieważniony i wykonawca eTravel wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na skutek orzeczenia KIO z 9.11.2018 r. sygn. akt KIO 2164/18. Wezwanie to zostało skierowane do eTravel 6.12.2018 r. Wykonawca eTravel złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny 12.12.2018 r. Wyjaśnienia te zostały uznane przez Zamawiającego za niewystarczające, gdyż zgodnie z​ treścią kolejnego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 18.12.2018 r. nie pozwalały Zamawiającemu na „przeprowadzenie własnych obliczeń i analiz związanych ​ z oferowanymi przez eTrayel opłatami transakcyjnymi". W dniu 3.01.2018 r. wykonawca eTravel złożył kolejne wyjaśnienia. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty eTraveI pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt. Odwołujący wskazuje, że wykonawca w formularzu ofertowym w tabeli dotyczącej podał opłaty transakcyjne, które są rażąco niskie i jako takie nie umożliwiają realizacji zamówienia z należytą starannością. Zdaniem Odwołującego, za rażąco niskie należy uznać ceny wszystkie następujące ceny (opłaty transakcyjne): - O1- za rezerwację hotelową na terenie kraju dla jednej osoby przy rezerwacji od 1 - 9 osób - 0,00 zł, - O2 - za rezerwację hotelową na terenie kraju dla jednej osoby przy rezerwacji powyżej 9 osób - 0,00 zł, - O3 - za rezerwację hotelową poza granicami kraju dla jednej osoby przy rezerwacji od 1 - 9 osób - 0,00 zł, - O4 - za rezerwację hotelową poza granicami kraju dla jednej osoby przy rezerwacji powyżej 9 osób - 0,00 zł, - O5 - za wystawienie biletu kolejowego na połączenie krajowe dla jednej osoby - 8,00 zł, - O6 - za wystawienie biletu kolejowego na połączenie międzynarodowe dla jednej osoby - 8,00 zł, - O7 - za pośrednictwo w wynajmie samochodu z kierowcą lub bez poza granicami kraju - 8,00 zł, - O8- za wystawienie biletu autobusowego na połączenia krajowe i międzynarodowe dla jednej osoby - 8,00 zł, - O9 - za wystawienie biletu na prom na połączenia krajowe i międzynarodowe dla jednej osoby - 5,00 zł, - O10 - za pośrednictwo w obsłudze formalności wizowych - 49,00 zł. Odwołujący podkreśla, że wykonawca powinien tak skalkulować daną cenę (daną opłatę transakcyjną), by zawierała ona wszystkie niezbędne koszty realizacji danej usługi, której określona opłata transakcyjna dotyczy. Wynika to z faktu, że zgodnie z wzorcem umowy - załącznikiem nr 1 do SIW Z, rozliczenie z wykonawcą następuje za daną usługę na podstawie zleconych przez Zamawiającego i rzeczywiście wykonanych przez wykonawcę usług pośrednictwa. Wywodzi, że wysokość każdej z opłat musi być realna, zawierać nie tylko wszelkie koszty wykonania danej usługi, ale również rezerwę na ryzyko związane z realizacją danej usługi, a także przewidywany zysk. Odwołujący wskazuje, że cena całkowita w postępowaniu nie jest ceną ryczałtową i​ nie jest możliwe ewentualne pokrywanie kosztów czy strat w ramach innych wykonanych usług. Koszty, rezerwy oraz zysk muszą być przypisane w stosunku do konkretnej, podanej wysokości opłaty transakcyjnej. Zgodnie z § 6 ust. 5 i ust. 6 wzorca umowy, Wykonawca otrzyma wynagrodzenie w postaci opłaty transakcyjnej za daną, konkretne zrealizowaną usługę, określoną w par. 2 ust. 1 Umowy. Zgodnie z wzorcem umownym „Wykonawcy z tytułu realizacji wszelkich czynności związanych z wykonywaniem usług określonych w § 2 ust. 1 Umowy przysługuje jedynie wynagrodzenie w postaci opłaty transakcyjnej - zgodnie z​ Załącznikiem nr 2 do Umowy - za usługi zrealizowane w ramach Umowy, faktycznie zlecone przez TVP S.A. i wykonane przez Wykonawcę” (par. 6 ust 5 wzoru umowy - załącznik nr 1 do SIWZ). Z powyższego Odwołujący wywodzi, że każda z czynności ujętych w pozycjach O1 - O10 powinna zostać wyceniona osobno, każda z tych czynności może mieć decydujący wpływ co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Podnosi, że zaniżenie dowolnego z​ ww. składników może mieć wpływ na obarczenie oferty eTravel wadą rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazuje, że wykonawca miał obowiązek uwzględnienia w ofercie wszystkich kosztów realizacji, w całym okresie trwania Umowy, tj. maksymalnie 24 miesięcy „Umowa będzie realizowana przez okres 24 (dwudziestu czterech) miesięcy (liczony od dnia zawarcia Umowy) lub do wyczerpania środków przeznaczonych na jej realizację, w zależności od tego, które ze zdarzeń wystąpi jako pierwsze" - par. 3 wzoru umowy - zał. nr 1 do SIW Z ) -zatem wykonawca eTravel S.A. powinien był wykazać, że jego stawki są rynkowe i pokrywają wszystkie koszty realizacji danej usługi w całym okresie realizacji umowy. Odwołujący wskazuje, że wykonawca realizujący zamówienie nie ma gwarancji, jakie usługi i w jakiej ilości będą świadczone, gdyż usługi te będą zależały od bieżących potrzeb Zamawiającego w zakresie rezerwacji hotelowych czy biletowych, a także wynajmu samochodu czy w zakresie formalności wizowych („Wykonawca zobowiązuje się do świadczenia usług na rzecz TVP S.A. w sposób i na zasadach określonych w Umowie oraz ​ Załączniku nr 1 i 2 do Umowy, zgodnie z bieżącymi potrzebami TVP S.A."- par. 1 ust 3 wzoru umowy - zał. nr 1 do w SIW Z). Z tego wywodzi, że wykonawca nie może zakładać oczekiwanego zysku, czy pokrycia kosztów w ramach innych usług, jak też nie może pokrywać kosztów realizacji w ramach innych realizowanych przez siebie umów. Podnosi, że powinien również przewidzieć w ofercie ryzyko, że dane usługi nie będą w ogóle świadczone, inne zaś będą w większym, niż można pierwotnie przypuszczać, rozmiarze. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający postawił wymaganie, że „jednostkowe elementy cenotwórcze podane przez Wykonawcę w ofercie (opłaty transakcyjne, opusty) winny obejmować wszystkie koszty i składniki wraz z narzutami niezbędnymi do wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie ujętym oraz na zasadach określonych we Wzorze umowy” (pkt 6.2. SIW Z). Informuje, że we wzorze umowy określono zakres kosztów, które wykonawcy mają wziąć pod uwagę w postępowaniu. Odwołujący podnosi, że nie jest możliwe, chociażby ze względu na rodzaj i ilość składanych dowodów w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, aby eTravel ujął wszystkie koszty w ramach swojej oferty cenowej oraz w konsekwencji w ramach wyjaśnień - nie udowodniono chociażby kosztów sporządzenia raportów (Zasady i Warunki Świadczenia Usług Na Rzecz Tvp S.A. pkt 1.7). Dalej Odwołujący wywodzi, że wykonawca eTravel wyceniając stawki opłat transakcyjnych nie uwzględnił, że realizując zamówienie faktycznie nie będzie otrzymywał prowizji z tytułu świadczonych usług, a zatem nie uwzględnił, że powinien w związku z tym odpowiednio podnieść wartość danej opłaty transakcyjnej. Podnosi, że wykonawca zgodnie ​ z warunkami SIW Z ma stosować przy realizacji przedmiotu Umowy opusty i stawki specjalne, jakie TVP S.A. otrzymuje. Według Odwołującego wiadomym jest, że jeśli pośrednik stosuje tzw. stawki korporacyjne, czyli stawki przyznane dużym firmom przez np. hotele, to obowiązującą jest już wcześniej wynegocjowana i przyznana stawka. Natomiast sprzedawca nie ma interesu w tym by przyznawać pośrednikowi prowizje z tytułu „przyprowadzenia”, skoro tego klienta już wcześniej ma (zgodnie z § 5 ust. 1-3 wzoru umowy - zał. nr 1 do SIW Z:„1. Wykonawca zobowiązuje się, do zastosowania przy realizacji przedmiotu Umowy opustów i​ stawek specjalnych, jakie TVP S.A. otrzymuje od organizatorów bądź posiada z tytułu członkostwa w organizacjach krajowych i międzynarodowych bądź na mocy umów z​ Organizatorami (...) 2. Niezwłocznie po zawarciu Umowy, TVP S.A. zobowiązuje się do poinformowania Wykonawcy o opustach i stawkach specjalnych, posiadanych przez TVP S.A 3. W przypadku, gdy TVP S.A. w trakcie realizacji Umowy uzyska nowe stawki lub opusty zobowiązana jest na bieżąco informować o tym Wykonawcę”. Odwołujący wskazuje, że system prowizyjny na rynku usług noclegowych jest oparty o​ założenie, iż pośrednik (wykonawca) zwiększa obroty danego systemu rezerwacji lub hotelu, w związku z czym należy mu się prowizja. Zarówno w przypadku przejęcia płatności, jak i​ stawek korporacyjnych operator danego podmiotu (hotelu, miejsca noclegowego, B&B, karczmy lub system rezerwacji itp.) zakłada, iż Klient i tak skorzystałby z jego usług. Wobec tego, zarówno w przypadku przejęcia płatności, jak i powoływania się na stawki korporacyjne przez Klienta (Zamawiającego), hotele lub systemy rezerwacyjne nie wypłacają Wykonawcy prowizji od konkretnej rezerwacji. Z tego wywodzi, że wykonawca eTravel nie może powoływać się na prowizję od systemów rezerwacji, co do rezerwacji hotelowych w celu realizacji niniejszej umowy. Dalej podnosi, że zgodnie z pkt III. 3. Zasad i Warunków Świadczenia Usług Na Rzecz Tvp S.A (str. 20 załącznika nr 1 do SIW Z) Zamawiającemu przysługuje prawo porównywania wszystkich cen zakupu usług, o których mowa w § 2 ust 1 oferowanych przez Wykonawcę, z​ cenami tych usług (dla tych samych parametrów danego rodzaju usługi) dostępnych ​ ogólnodostępnych systemach rezerwacyjnych, w tym booking.com, trivago.com lub w danym obiekcie noclegowym w bądź systemie rezerwacyjnym tegoż obiektu lub na ogólnodostępnych stronach danego Organizatora. Z tego wywodzi, że oznacza to, iż Wykonawca będzie zobowiązany do zakupu rezerwacji hotelowej po najtańszej możliwej cenie, nawet jeżeli nie posiada prowizji z danego systemu rezerwacji - nie ma z nim podpisanej umowy, a w takiej sytuacji wykonawca eTravel będzie miał 0 zł przychodu za realizację takiej rezerwacji. Naruszenie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy eTravel, mimo że Wykonawca eTravel nie wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Odwołujący wskazuje, że uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp samodzielnie znajdzie pełne zastosowanie również w przypadku konieczności odrzucenia oferty wykonawcy eTravel ze względu na naruszenie art 90 ust. 3 w związku z art. 90 ust. 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty eTravel, mimo że wykonawca eTravel nie wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny gdyż oferta wykonawcy eTravel jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny i nie gwarantuje wykonania zamówienia. Zdaniem Odwołującego oznacza to, iż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę eTravel mogą być prawidłowe jedynie pozornie, ​ rzeczywistości wyjaśnienia te, odczytywane prawidłowo, tj. w stosunku do wymagań Zamawiającego, potwierdzają fakt w istnienia rażąco niskiej ceny. Wobec tego rozważania zawarte w uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp znajdą pełne zastosowanie również do właśnie opisywanego zarzutu - Odwołujący rezygnuje z kopiowania dokładnie tych samych słów, ze względu na poprawność redakcyjną i klarowność oraz czytelność. Odwołujący wskazuje, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu nie tylko, gdy zawiera rażąco niską cenę, ale również kiedy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie złożył wyjaśnień lub złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący zaznacza, że zarówno pierwszą, jak i drugą przesłankę należy rozpatrywać ​ kontekście art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Podnosi, że co do zasady: złożone wyjaśnienia, ofertę wykonawcy wezwanego w do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, można przyjąć i uznać za prawidłowe jedynie w przypadku gdy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu został przez wykonawcę wypełniony. Podnosi, że kwestia rażąco niskiej ceny powinna być analizowana w odniesieniu do (i) cen rynkowych, (ii) cen w Postępowaniu (w tym szacowania wartości zamówienia) ale przede wszystkim (iii) w stosunku do indywidualnych możliwości wykonawcy. Odwołujący wskazuje, że wykonawca eTravel nie przedstawił żadnych dowodów dotyczących cen rynkowych, co jasno ma wynikać z jawnej treści wyjaśnień. Odwołujący jest przekonany, że eTravel nie odniósł się do cen w postępowaniu, nie wykazał w jaki sposób jego możliwości są wyższe od potencjału Odwołującego, aby mógł zaoferować zdecydowanie niższe ceny. Zdaniem Odwołującego eTravel nie poruszył także prawdopodobnie tematu zaoferowania tak niskiej ceny za rezerwacje hotelowe w postępowaniu, gdzie Zamawiający wprost wymagał korzystania z jak największej liczby systemów rezerwacyjnych oraz posiada istotne stawki korporacyjne, specjalne oraz własne upusty. W ocenie Odwołującego eTravel powinien był odnieść się w swoich wyjaśnieniach do § 5 ust. 1-3 wzoru umowy - zał. nr 1 do SIW Z i wykazać w jaki sposób ma zamiar uzyskać jakikolwiek przychód w przypadku stawek specjalnych Zamawiającego. Dalej wywodzi, że eTravel nie odniósł się właściwie do własnego potencjału i to w żadnym zakresie, zaś wskazane przez wykonawcę umowy handlowe pozwalają jedynie na oszacowanie zysku. Jak wynika z jawnej części wyjaśnień są to umowy z operatorami systemów rezerwacyjnych, hotelami, operatorami kolejowymi, promowymi lub autobusowymi. Wskazuje, że nie przedstawiono umów, które mogą stanowić dowód na ponoszenie kosztów w odpowiedniej wysokości, takich jak np. umowy o pracę, czy najem pomieszczeń. Zdaniem Odwołującego eTravel w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie udowodnił, a więc prawdopodobnie nie odniósł się do żadnego z wymaganych przez Zamawiającego kosztów, w tym w szczególności nie wskazał na koszty pracy, koszty poniesienia opłaty klimatycznej lub depozytowej, koszty dostarczenia przesyłek (usługi kurierskie), koszty wystawiania raportów itd. W ocenie Odwołującego nieudowodnienie kosztów wykonania usługi stanowi błąd zasadniczy, nie pozwalający na uznanie, iż eTravel sprostał obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, ​ szczególności, biorąc pod uwagę treść pierwotnego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w którym w Zamawiający wzywał wykonawcę eTravel do: „przedstawienia kalkulacji kosztów każdej z oferowanych stawek opłat transakcyjnych oraz przedstawienia dowodów na potwierdzenie, że stawki te umożliwiają realizację przedmiotu umowy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego". Odwołujący podnosi, że jednocześnie nawet wykazanie przychodów z systemów rezerwacji, od hoteli oraz operatorów promowych, kolejowych i autokarowych nie zostało dokonane w sposób rzetelny. Wskazuje, że wykonawca eTravel przedstawił do wyjaśnień 12 umów, tymczasem korzysta on ze 128 systemów rezerwacji usług turystycznych w celu pozyskiwania ofert i cen miejsc noclegowych; na samym Bałtyku funkcjonuje przynajmniej 32 przewoźników promowych; połączenia kolejowe to przynajmniej jedna umowa na połączenia krajowe i jedna na międzynarodowe. Wynajem samochodów w kraju i zagranicą wraz z​ kierowcą to kolejna przynajmniej jedna umowa prowizyjna, podobnie wynajem autokarów powinien obejmować przynajmniej jedną kolejną umowę prowizyjną. Odwołujący podnosi, że eTravel powinien złożyć wyciąg z ponad 160 umów prowizyjnych, gdyż żadna z​ zaoferowanych przez wykonawcę stawek opłat w pozycjach O1 - O9 nie pokrywa nawet części kosztów wykonania usługi przez eTravel, a jeżeli jednak posiada on tak niskie koszty to również powinien był to wykazać i udowodnić w swoich wyjaśnieniach, czego zaniechał. Odwołujący zaznacza, że pomiędzy eTravel, a WhyNotTravel to Odwołujący posiada niższe koszty wykonywania usług, z uwagi m.in. na swoją siedzibę i główne miejsce zatrudnienia pracowników w województwie Podkarpackim. Obowiązują tam zdecydowanie niższe koszty pracy oraz koszty zakupu i użytkowania nieruchomości niż w miejscu siedziby i​ głównego centrum obsługi eTravel (Warszawa). Odwołujący dodaje, że fakt, iż złożone przez eTravel wyjaśnienia opracowane zostały w sposób nierzetelny lub niepełny potwierdził sam Zamawiający, poprzez ponowne wezwanie Przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wskazuje, że zgodnie z art. 90 ust 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o​ udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Przepis ten wskazuje więc na obowiązek wezwania jedynie w przypadku, gdy pojawią się wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za podaną cenę lub wartość kosztu. Odwołujący zaznacza, że biorąc pod uwagę profesjonalny status wykonawcy ​ postępowaniu oraz zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wezwanie w przedmiocie rażąco w niskiej ceny powinno być kierowane do każdego z​ wykonawców nie więcej niż raz w odniesieniu do tych samych okoliczności. Podnosi, że ponowne wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny należy traktować jako sytuację wyjątkową. Nie może ono być skierowane do wykonawcy, który nie odpowiedział wystarczająco szczegółowo na pytanie zadane przez Zamawiającego lub nie dostarczył odpowiednich dowodów na wykazanie swoich twierdzeń, nie jest możliwe również ponowne wezwanie do wyjaśnienia wykonawcy, który składa wyjaśnienia niejasne, niezrozumiałe dla osób profesjonalnie działających na rynku zamówień publicznych. Odwołujący wskazuje, że dodatkowe wezwanie może zostać wyjątkowo skierowane, ale powinno dotyczyć nowych okoliczności, nieujętych w pierwotnym wezwaniu, np. gdy Zamawiający otrzymał dodatkowe informacje, nastąpiła zmiana przepisów dotyczących pensji minimalnej lub VAT itp. Nowe wezwanie jest również możliwe jeżeli dotyczy drobnych nieścisłości, odpowiadających innym omyłkom z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, ale nie może prowadzić do konwalidacji nieprawidłowo złożonych wyjaśnień. Odwołujący wskazuje, że większa część kolejnego wezwania została utajniona ale z​ jawnej treści wezwania wynika, iż Zamawiający zwrócił się do eTravel o: „uzupełnienie ww. wyjaśnień o dodatkowe informacje mające na celu ułatwienie Zamawiającemu przeprowadzenie własnych obliczeń i analiz związanych z oferowanymi przez eTravel opłatami transakcyjnymi”. Odwołujący porównuje to zdanie z treścią pierwotnego wezwania, w którym wskazano, że „mając na względzie wysokość każdej z opłat transakcyjnych zaoferowanych przez eTravel, (...) Zamawiający wzywa eTravel do wykazania rentowności każdej z oferowanych stawek opłat transakcyjnych, w tym do przedstawienia kalkulacji kosztów każdej z zaoferowanych opłat transakcyjnych oraz przedstawienia dowodów na potwierdzenie, że stawki te umożliwiają realizację przedmiotu umowy zgodnie z​ wymaganiami Zamawiającego. eTravel winno wykazać, że każda z oferowanych stawek opłat transakcyjnych jest wystarczająca na pokrycie wszystkich kosztów realizacji usługi (...), z​ uwzględnieniem ryzyka wynikającego z braku gwarancji ze strony Zamawiającego odnośnie tego, jakie faktycznie usług i w jakiej ilości będą zlecone”. Z tego wywodzi, że drugie wezwanie dotyczy dokładnie tych samych okoliczności, co pierwsze. Dodaje, że Zamawiający ​ pierwotnym wezwaniu również wskazał, jakie konkretnie koszty mają zostać uwzględnione w kalkulacjach, odnosząc w się do § 2 ust 7 wzoru umowy. Zdaniem Odwołującego nieprzedstawienie odpowiednich wyjaśnień w tym zakresie w pełni obciąża eTravel. Odwołujący zwraca uwagę, że przez sam fakt utajnienia wezwania Zamawiający przyznał, iż odnosi się ono do treści pierwszej odpowiedzi. Tak więc Zamawiający prowadził dyskusję i​ doprowadził do uzupełnienia nierzetelnie złożonych przez eTravel wyjaśnień. Naruszenie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez dwukrotne wezwanie eTravel do wyjaśnień nakazanych wyrokiem KIO w sprawie 2164/18, mimo że treść wezwania, jak i jego zakres był pełny i również zakreślony ww. wyrokiem KIO, którego treść była znana eTravel, a zatem brak było podstaw do dokonywania czynności ponownego wezwania i​ pierwsze wyjaśnienia winny stanowić podstawę do zastosowania art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podnosi, że zgodnie z orzecznictwem KIO, zamawiający nie może wzywać wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, co prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien złożyć. Wskazuje, że eTravel w odpowiedzi na wezwanie złożył już wyjaśnienia i dowody dotyczące wysokości opłaty transakcyjnej, dokładnie w tym samym zakresie, w jakim zostało do niego skierowane kolejne wezwanie. Zamawiający nie zwracał się o nowe i dodatkowe wyjaśnienia, ale jedynie o takie które mają mu ułatwić wyliczenia. Z tego Odwołujący wywodzi, że z dotychczasowych wyjaśnień Zamawiający nie był w stanie ustalić, że podane ceny nie są rażąco niskie. Odwołujący wyjaśnia, że z tego powodu postawiony został dodatkowo w pkt 4 petitum odwołania zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez dwukrotne wezwanie eTravel do wyjaśnień nakazanych wyrokiem KIO w sprawie 2164/18, mimo że treść wezwania, jak i jego zakres był pełny i również zakreślony ww. wyrokiem KIO, którego treść była znana eTravel, a zatem brak było podstaw do dokonywania czynności ponownego wezwania i pierwsze wyjaśnienia winny stanowić podstawę do zastosowania art 90 ust 3 ustawy Pzp. Odwołujący podnosi, że celem art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jest zmobilizowanie wykonawców do składania wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, poprzez nałożenie sankcji za ich nieudzielenie, a użyte w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, sformułowanie „odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień” oznacza również sytuację, gdy wykonawca składa wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie ma ani obowiązku, ani nawet możliwości, aby ponownie wzywać wykonawcę do złożenia wyjaśnień jeżeli wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości co do podejrzenia rażąco niskiej ceny. W takiej sytuacji należy bowiem uznać, że wykonawca nie wywiązuje się należycie z ciążącego na nim, stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ciężaru dowodu. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty eTravel pomimo niezabezpieczenia wadium całego okresu związania ofertą. Odwołujący wskazuje, że wykonawca eTravel dokonał przedłużenia terminu związania ofertą 18.12.2018 r. Przedłużenie terminu związania ofertą wydłużyło ten okres do 22.02.2019 r. Wykonawca nie przedłożył jednocześnie nowego wadium. Oryginał gwarancji wadialnej wpłynął do Zamawiającego dopiero 20.12.2018 r. Do przedłużenia terminu związania ofertą nie załączono nawet kopii takiego dokumentu. Odwołujący podnosi, że niezależnie od formy, jaką wykonawca wybierze dla wniesienia wadium przekazanie wadium w dyspozycję Zamawiającego musi odbyć się nie później niż w terminie otwarcia ofert lub ​ terminie przedłużenia terminu związania ofertą. Prawo zamówień publicznych przewiduje jedynie jeden wyjątek od tej w zasady, wynikający z art. 184 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie posiadał władztwa nad wadium eTravel w pełnym zakresie, przez okres 2​ dni. Oznacza to, iż w tym okresie oferta Wykonawcy eTravel nie była w sposób prawidłowy zabezpieczona wadium. Naruszenie art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarzut ten Odwołujący wywodzi z zaniechania odtajnienia wyjaśnień eTravel zarówno złożonych na wezwanie pierwsze, jak i drugie, a także części treści drugiego wezwania Zamawiającego z 18 grudnia, podczas gdy treść wyjaśnień nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, a eTravel nie wyjaśnił, dlaczego zastrzega również treść wyjaśnień, poza zastrzeżeniem załączników - dowodów do wyjaśnień, a co więcej, brak było podstawy prawnej, aby Zamawiający uznał za część niejawną/zastrzeżoną treść swego wezwania oraz nie przedstawiono ani nie powołano się na odpowiednie dowody w zakresie wszystkich przedstawionych umów stanowiących załącznik do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący zaznacza przy tym, że utajnienie ceny i kalkulacji ceny podlega istotnym obostrzeniom w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i co do zasady jest niedopuszczalne. Wskazuje, że w przypadku formularzy cenowych, które są stworzone przez zamawiającego, należy przede wszystkim uwzględnić przepis art. 86 ust 4 ustawy Pzp i​ generalną zasadę jawności informacji cenowych z formularzy oferty. Natomiast w przypadku tzw. wyjaśnień rażąco niskiej ceny należy mieć na względzie zakres utajnienia (czy utajniono wyłącznie elementy tego wymagające) oraz wykazanie zasadności utajnienia, jak również to, czy w istocie utajnione elementy mogą wystąpić w innych postępowaniach lub w innych okolicznościach. Odwołujący wskazuje, że przynajmniej co do wezwania Zamawiający powinien był przygotować pismo w taki sposób, aby nie cały dokument, a jedynie informacje faktycznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa pozostały utajnione. Odwołujący podnosi, że eTravel nie dba o zastrzeganie żadnych swoich informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, dzieląc się, całkowicie jawnie m.in. poziomem uzyskiwanych przez siebie prowizji. Naruszenie art. 192 ust. 3 pkt 1) w zw. z art. 185 ust. 6 ustawy Pzp a contrario poprzez nieprawidłową realizację przez Zamawiającego wyroku KIO z 9.11.2018 r. w sprawie KIO 2164/18, ograniczające się jedynie do formalnego jego wykonania, bez dokonania prawidłowej oceny wyjaśnień eTravel w kontekście ponownej czynności badania i oceny ofert. Odwołujący stawia ten zarzut, albowiem w jego ocenie Zamawiający wadliwie wykonał ww. wyrok, ograniczając się jedynie do formalnego jego wykonania, mimo dwukrotnego wezwania. Zamawiający zaniechał dokonania prawidłowej oceny wyjaśnień eTravel ​ kontekście ponownej czynności badania i oceny ofert, pominięto też kwestię ze str. 20 uzasadnienia ww. wyroku, gdzie w KIO wskazała, że „Zwrócić należy uwagę na fakt, że wynagrodzenie wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu ma charakter kosztorysowy, wobec czego nie jest możliwe ewentualne pokrywanie kosztów czy strat ​ ramach wykonywanych innych usług, a umowa w sprawie zamówienia obejmuje okres do 24 miesięcy, w którym w zaoferowane opłaty nie mogą ulec zmianie. Wykonawca eTravel S.A. powinien wykazać, że zaoferowane przez niego stawki opłat transakcyjnych są wystarczające na pokrycie wszystkich kosztów realizacji usług w całym okresie realizacji umowy, z​ uwzględnieniem także ryzyka wynikającego z braku gwarancji ze strony Zamawiającego odnośnie tego, jakie faktycznie usługi i w jakiej ilości będą świadczone, gdyż usługi te będą zależały od bieżących potrzeb Zamawiającego (§ 1 ust 3 Wzoru umowy - zał. nr 1 do SIW Z). Wywodzi z tego, że stawki 0,00 zł nie gwarantują powyższego nakazu z wyroku i to nawet ​ świetle tego, co wykonawca eTravel jako wyjaśnienia przedłożył. w Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art 15 ust. 1 i​ w u.z.n.k. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty eTravel, której złożenie, w świetle przedstawionych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na manipulowaniu cenami oraz utrudnianiu innym wykonawcom dostępu do rynku, wyrażający się w oferowaniu stawki 0,00 zł tytułem opłaty transakcyjnej. Odwołujący wskazuje, że zarzut podnosi w kontekście informacji, które eTravel przedstawił w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Odwołujący podnosi, że fakt manipulacji wynika z treści zastrzeżonych wyjaśnień, albowiem w świetle tych przedmiotowych wyjaśnień oraz stanowiska ze str. 21 ww. wyroku, dowód taki można wywieźć z tych wyjaśnień. Odwołujący twierdzi, iż Wykonawca eTravel przenosi koszty wykonania usług pomiędzy pozycjami. Podnosi, że w kontekście wyjaśnień wykonawcy jasnym jest, iż przynajmniej ​ niektórych sytuacjach dojdzie do sprzedaży usług poniżej kosztów ich wykonania, w a​ prawdopodobnie realizacja całej umowy przyniesienie wykonawcy eTravel stratę, gdyż nie uwzględnił on wszystkich kosztów realizacji zamówienia w swojej ofercie, stawiając na agresywną politykę cenową w celu pozbawienia zamówienia innych Wykonawców. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ze względu na fakt nieujęcia wszystkich składników ceny lub kosztu w ofercie eTravel, co wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez eTravel w postępowaniu. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z § 6 ust. 7 „Opłata transakcyjna obejmuje w szczególności koszty: przygotowania oferty, dokonania rezerwacji, wystawienia, odbioru i dostarczenia Dokumentów podróży, zmiany w rezerwacji, przypominania o​ zbliżającym się terminie wykupu danego rodzaju usługi, dokonywania zmiany, anulowania, zwrotu, obsługi reklamacji, reprezentacji TVP S.A. wobec Organizatorów w związku z​ reklamacjami, koszty przygotowania raportów popodróżnych oraz wszelkie koszty operacyjne wynikające z realizacji przedmiotu Umowy, zgodnie z warunkami Umowy". Innymi słowy Zamawiający wymagał aby w kwocie opłaty transakcyjnej uwzględniono wszystkie koszty realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego wykonawca eTravel w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie udowodnił, a więc prawdopodobnie nie odniósł się do żadnego z ww. kosztów, w tym w szczególności nie wskazał na koszty pracy, koszty opłaty klimatycznej lub depozytowej, koszty dostarczenia przesyłek (usługi kurierskie). Podnosi, że nieujęcie tych kosztów w ofercie Wykonawcy stanowi nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 8.02.2018 r. Odwołujący podtrzymał stanowisko zawarte w odwołaniu. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania ​ całości. w Do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca wykonawcy eTravel S.A., Al. Jerozolimskie 142B, 02-305 Warszawa (dalej jako Przystępujący), wnioskując o oddalenie odwołania. W toku rozprawy przed KIO strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz korespondencji Zamawiającego z wykonawcami, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i pismem zgłaszającego przystąpienie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie ​ dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w ​ rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. w Izba ustaliła następujący stan faktyczny. W prowadzonym postępowaniu Zamawiający wymagał zaoferowania w ramach przedmiotu zamówienia obsługę podróży służbowych zlecanych przez TVP S.A. w okresie 24 miesięcy, polegająca w szczególności na realizacji następujących usług (§ 2 ust. 1 Wzoru umowy - załącznik nr 1 do SIWZ): -rezerwacji i wykupienia noclegów w kraju i poza granicami kraju, dostarczania dokumentów podróży potwierdzających nocleg, -rezerwacji wykupienia i dostarczania biletów kolejowych, autobusowych i promowych na trasach krajowych i międzynarodowych, -pośrednictwa w wynajmie samochodów poza granicami kraju (z kierowcą lub bez), dostarczania dokumentów podróży potwierdzających wynajem, -obsługi formalności wizowych, -obsługi wszelkich zmian w czasie trwania podróży, - wykonywania raportów za zrealizowane usługi według kryteriów i w terminach ustalonych przez TVP S.A. Zamawiający kryteria oceny ofert określił w pkt 15.2.1 – 15.2.3 SIWZ: 1.wysokość opłat transakcyjnych - waga 60 %; 2.wysokość opustów od ceny biletów kolejowych - waga 10 %; 3. cena noclegów w hotelach - waga 30 %. Zgodnie z § 6 ust. 5 i ust. 6 Wzoru umowy (załącznik nr 1 do SIWZ) „Wykonawcy z​ tytułu realizacji wszelkich czynności związanych z wykonywaniem usług określonych w § 2 ust. 1 Umowy przysługuje jedynie wynagrodzenie w postaci opłaty transakcyjnej - zgodnie z​ Załącznikiem nr 2 do Umowy - za usługi zrealizowane w ramach Umowy, faktycznie zlecone przez TVP S.A. i wykonane przez Wykonawcę”. W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców – Odwołujący oraz Przystępujący. eTravel zaoferował następujące stawki za poszczególne transakcje – za rezerwacje hotelowe (krajowe i zagraniczne, od 1 do 9 osób i powyżej 9 osób) – 0,00 zł, za wystawienie biletu kolejowego krajowego – 8,00 zł, za wystawienie biletu kolejowego na połączenie międzynarodowe – 8,00 zł, za pośrednictwo w wynajmie samochodu z kierowcą lub bez poza granicami kraju – 8,00 zł, za wystawienie biletu autobusowego krajowego i międzynarodowego – 8,00 zł, za wystawienie biletu na prom na połączenia krajowe i międzynarodowe – 5,00 zł, za pośrednictwo w obsłudze formalności wizowych – 49,00 zł. Odwołujący w dniu 22.10.2018 r. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu m.in. zaniechanie wezwanie wykonawcy eTravel do wyjaśnień dotyczących ww. opłat transakcyjnych, podczas gdy ceny te są rażąco niskie i nie uwzględniają kosztów realizacji usług, rezerw dotyczących tych usług, usług dodatkowych, a także należnego zysku, co budzi wątpliwości w zakresie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Wyrokiem z dnia 9.11.2018 r. w sprawie KIO 2164/18 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła ww. zarzut i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy eTravel S.A. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ​ zakresie wyliczenia w ofercie tego wykonawcy kosztów istotnych części składowych przedmiotu zamówienia oraz w złożenia dowodów, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Izba w ww. wyroku uznała, że Zamawiający, mając na względzie wysokość opłat transakcyjnych zaoferowanych przez wykonawcę eTravel, które w części są oferowane na poziomie zerowym oraz w części są znacząco niższe od stawek zaoferowanych przez Odwołującego, a także biorąc pod uwagę wymagania SIWZ (dotyczące m.in. zakresu rzeczowego, warunków realizacji usług itp.), powinien był powziąć wątpliwości i wezwać wykonawcę eTravel do wykazania realności oferowanych stawek opłat transakcyjnych, w tym - do przedstawienia kalkulacji kosztów w kontekście zaoferowanych opłat transakcyjnych oraz przedstawienia dowodów na potwierdzenie, że stawki te umożliwiają realizację usługi, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. W ocenie Izby, zaoferowanie opłat transakcyjnych na poziomie 0,00 zł w czerech pozycjach z dziesięciu oraz pozostałych opłat na poziomie niższym o ok. 50% niż w drugiej ofercie złożonej w tym postępowaniu, w pełni uzasadniało zastosowanie trybu określonego w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonując ww. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający, w dniu 6.12.2018 r. wystosował do Przystępującego wezwanie na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. ​W wezwaniu wskazał na wysokości opłat transakcyjnych w ofercie eTravel, powołał się na § 6 ust. 5 wzoru umowy oraz na ust. 7, który zawierał wskazanie kosztów, które obejmuje opłata transakcyjna tj. w szczególności koszty: przygotowania oferty, dokonania rezerwacji, wystawienia, odbioru i dostarczenia dokumentów podróży, zmiany w rezerwacji, przypominania o zbliżającym się terminie wykupu danego rodzaju usługi, dokonywania zmiany, anulowania, zwrotu, obsługi reklamacji, reprezentacji TVP S.A. wobec Organizatorów w związku z reklamacjami, koszty przygotowania raportów po-podróżnych oraz wszelkie koszty operacyjne w tym koszty pracy. Zamawiający wezwał do „wykazania rentowności każdej z zaoferowanych opłat transakcyjnych w tym do przedstawienia kalkulacji kosztów każdej z zaoferowanych opłat transakcyjnych oraz przedstawienia dowodów na potwierdzenie, że stawki te umożliwią realizację przedmiotu umowy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. eTravel winno wykazać, że każda z oferowanych stawek opłat transakcyjnych jest wystarczająca na pokrycie wszystkich kosztów realizacji usługi, których dotyczy dana opłata transakcyjna w całym okresie realizacji umowy, z uwzględnieniem ryzyka wynikającego z​ braku gwarancji ze strony Zamawiającego odnośnie tego, jakie faktycznie usługi i w jakiej ilości będą zlecone. Przedstawione wyliczenia muszą zostać poparte dowodami”. Wskazał, że udzielone wyjaśnienia „winny udowodnić, iż każda z zaoferowanych opłat transakcyjnych została prawidłowo skalkulowana i zawiera wszystkie koszty niezbędne do prawidłowej realizacji umowy”. Przystępujący udzielił wyjaśnień w piśmie z dnia 12.12.2018 r., zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa, wobec zawierania istotnych informacji handlowych. ​W wyjaśnieniach tych Przystępujący wskazał, że w cenie uwzględnił wszystkie koszty. Dla udowodnienia uzyskiwanych prowizji przedłożył umowy handlowe oraz tabelkę mającą stanowić wyliczenie kosztów. Zamawiający w dniu 18.12.2018 r. wezwał eTravel do uzupełnienia wyjaśnień, zastrzegając część wezwania jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W wezwaniu wskazał na niezgodności pomiędzy przedstawionym wyliczeniem a wyjaśnieniami i wezwał do ponownego wskazania kosztów. Przystępujący udzielił odpowiedzi pismem z dnia 3.01.2019 r., zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Ad zarzutu 1, 3 i 4 odwołania – tj. zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1, art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp i art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący omawiane zarzuty wywodził z okoliczności zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy eTravel, pomimo, iż nie wykazał on, że jej cena nie jest rażąco niska oraz ponownego wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, pomimo, iż brak było do tego podstaw i treść pierwszych wyjaśnień winna była stanowić podstawę do odrzucenia oferty. Zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powołany przepis odnosi się do wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – który stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. W ustępie 2 przedmiotowego artykułu, ustawa określa, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W tym miejscu należy zauważyć, że art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zawiera przesłankę odrzucenia oferty skonstruowaną odmiennie niż w art. 89 ust. 1 pkt 4 tej ustawy, który stanowi o odrzuceniu oferty zawierającej rażąco niską cenę. Przesłanka odrzucenia oferty określona ​ art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie wymaga stwierdzenia, że cena oferty jest rażąco niska. Przepis ten natomiast zawiera w sankcję, którą objęty zostaje wykonawca, który albo nie uniesie ciężaru dowodu wyjaśnień o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp albo który nie dołoży należytych starań w składaniu tych wyjaśnień – bądź też całkowicie zaniecha podjęcia działań w tym kierunku. Przyjęta przez ustawodawcę konstrukcja jest logiczną konsekwencją ustalonego rozkładu ciężaru dowodu, który w zakresie braku rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. W sytuacji bowiem, gdy Zamawiający powziąłby wątpliwości w zakresie realności ceny i wezwał do wyjaśnień (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp), a wykonawca nie udzieliłby wyjaśnień, Zamawiający nie mógłby jednoznacznie stwierdzić, że cena zawiera rażąco niską cenę (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp) – stałoby t​ o w sprzeczności z wcześniej wyrażonymi „wątpliwościami” wskazanymi w ww. wezwaniu. Gdyby nie regulacja art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający pozostałby bez narzędzia pozwalającego na dyscyplinowanie nierzetelnego wykonawcy, co paraliżowałoby postępowanie. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że zgodnie z przyjętym orzecznictwem KIO jako brak udzielenia wyjaśnień należy rozumieć nie tylko całkowitą bierność po stronie wykonawcy (tj. brak odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego), ale również złożenie wyjaśnień o charakterze ogólnym, nierzeczowym, niepopartym faktami, zawierające braki i​ nieodnoszące się do kwestii poruszonych w wezwaniu (por. np. wyrok KIO z 17.01.2018 r., KIO 23/18, z 19.04.2018 r., KIO 503/18). Odmienne podejście do wykonawcy, który wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp nie dokłada należytej staranności ​ złożeniu wyjaśnień, stanowiłoby jego uprzywilejowanie, co z kolei naruszałoby zasadę równego traktowania w wykonawców i uczciwej konkurencji. Odnosząc powyższe do okoliczności niniejszej sprawy, Izba uznała, że omawiany zarzut jest zasadny. Zamawiający w treści wezwania do złożenia wyjaśnień (pismo z dnia 6.12.2018 r.) wskazał, że zobowiązuje Przystępującego do „wykazania rentowności każdej z​ zaoferowanych opłat transakcyjnych w tym do przedstawienia kalkulacji kosztów każdej z​ zaoferowanych opłat transakcyjnych oraz przedstawienia dowodów na potwierdzenie, że stawki te umożliwią realizację przedmiotu umowy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. eTravel winno wykazać, że każda z oferowanych stawek opłat transakcyjnych jest wystarczająca na pokrycie wszystkich kosztów realizacji usługi, których dotyczy dana opłata transakcyjna w całym okresie realizacji umowy, z uwzględnieniem ryzyka wynikającego z​ braku gwarancji ze strony Zamawiającego odnośnie tego, jakie faktycznie usługi i w jakiej ilości będą zlecone. Przedstawione wyliczenia muszą zostać poparte dowodami”. Dalej Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia winny udowodnić, że każda z opłat transakcyjnych została prawidłowa skalkulowana i zawiera wszystkie koszty niezbędne do prawidłowej realizacji umowy. Należy przy tym przypomnieć, że ww. wezwanie stanowiło realizację wyroku KIO z dnia 9.11.2018 r., KIO 2164/18, w którym Izba uznała, że zaniechanie wyjaśnienia ww. składników ceny stanowiło naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a także zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. ​W ocenie Izby rzeczone wezwanie nie miało charakteru ogólnikowego, nie polegało jedynie na zacytowaniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, które elementy ceny mają zostać wykazane i udowodnione. Co więcej, Przystępujący był również uczestnikiem postępowania w sprawie KIO 2164/18, zatem miał świadomość, które ze składników ceny były przedmiotem wyroku w ww. sprawie i w jaki sposób powinny zostać wykazane. W ocenie Izby nie można uznać, że Przystępujący udzielił wyjaśnień w rozumieniu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Izba zwraca uwagę, że dalsze rozważania dotyczą informacji skutecznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, z czego wynika konieczność operowania na pewnym poziomie ogólności, bez podawania konkretnych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca eTravel w piśmie z dnia 12.12.2018 r. skoncentrował się na wykazaniu uzyskiwanych prowizji. Kwestię kosztów – uwypukloną zarówno w wezwaniu Zamawiającego z dnia 6.12.2018 r., jak i w wyroku KIO 2164/18 potraktował bardzo pobieżnie, ograniczając się do ogólnych twierdzeń, że uwzględnił wszystkie koszty oraz ww. ryzyko. Zgodnie z treścią omawianych wyjaśnień, Przystępujący szczegóły wyliczeń przedstawił ​ tabeli stanowiącej załącznik nr 12 do wyjaśnień. Analiza tej tabeli nie pozwala jednak na uznanie, że eTravel wykazał w uwzględnienie kosztów niezbędnych dla realizacji zamówienia zgodnie z SIW Z. Załącznik nr 12 nie zawiera wyliczenia kosztów, wykonawca podał jedynie ​ tym zakresie pewną kwotę dla poszczególnych transakcji, bez żadnego jej omówienia, wskazania jej składników czy w wyliczenia. Nie można przyjąć, że podanie kwoty stanowi jej wyliczenie i wykazanie. Przystępujący nie złożył również żadnych dowodów, dla chociażby uprawdopodobnienia wskazanej kwoty. Co więcej, w zakresie ww. ryzyka, na które uwagę zwracał Zamawiający, jak i Izba w powołanym wyroku, Odwołujący nie przedstawił wyliczeń, założeń itp. Również przedłożone wraz z wyjaśnieniami dowody nie pozwalają na stwierdzenie, w jaki sposób uwzględnienie rzeczonego ryzyka znalazło odzwierciedlenie ​ cenie oferty. Dalej, należy uznać, że ww. dowody nie są wystarczające dla poparcia nawet tez wyjaśnień dotyczących w prowizji, bowiem przedłożone umowy w znacznej mierze były niekompletne (brak załączników) i nie było możliwym odczytanie kompletnych zasad przyznawania Przystępującemu prowizji. O niekompletności omawianych wyjaśnień świadczy również drugie wezwanie, skierowane do Przystępującego w piśmie z dnia 18.12.2018 r. Bez poruszania informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa można wskazać, że Zamawiający wskazał na daleko idące niezgodności pomiędzy wyjaśnieniami Przystępującego, a wyliczeniami przedstawionymi ​ załączniku nr 12 do wyjaśnień. Pomimo powyższego, Zamawiający nie wezwał w o​ wyjaśnienie tych niezgodności, ale umożliwił Przystępującemu ponowne wskazanie kosztów. Przystępujący wypełnił to wezwanie, nie opatrując przy tym odpowiedzi żadnym komentarzem, pozwalającym na stwierdzenie przyczyny ww. niezgodności. W tym miejscu należy zaznaczyć, że treść wezwania z dnia 18.12.2018 r. stanowiła błąd po stronie Zamawiającego, bowiem powinien był wezwać eTravel do złożenia wyjaśnień w zakresie niezgodności, czego nie uczynił – taki błąd Zamawiającego bez wątpienia nie może zaś obciążać wykonawcy. Jednakże, mając na uwadze stan sprawy i treść pierwotnych wyjaśnień Przystępującego, nie powinno mieć miejsca już samo ponowne wezwanie, bowiem eTravel nie udzieliła wyjaśnień na pierwsze wezwanie, wobec czego jej oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Jakkolwiek należy przyznać rację Zamawiającemu i Przystępującemu, że możliwym jest nawet kilkukrotne wzywanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to wymaga zaznaczenia, że dotyczy to określonych sytuacji. Możliwość taka zachodzi np. w przypadku, gdy wezwanie zamawiającego miało charakter zbyt ogólny, wobec czego wykonawca nie był w stanie udzielić informacji potrzebnych zamawiającemu, mimo należytych starań. Ponowne wezwanie będzie również możliwe w sytuacji pojawienia się nowych wątpliwości zamawiającego, pomimo udzielenia przez wykonawcę wyczerpujących wyjaśnień (np. wskutek powołania się na nowe, nieznane zamawiającemu informacje). Orzecznictwo Izby jednolicie i​ w sposób jednoznaczny odnosi się do omawianego zagadnienia – por. np. wyroki KIO: z​ 17.04.2018 r. KIO 612/18, z 6.03.2018 r., KIO 314/18, z 17.01.2018 r., KIO 34/18). Z kolei ponowne wezwanie do wyjaśnień, w sytuacji gdy wykonawca złożył wyjaśnienia ogólnikowe, nie odnoszące się do wezwania, stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a sama oferta takiego wykonawcy podlega odrzuceniu (por. np. wyrok KIO z 4.12.2017 r., KIO 2411/17, z 13.05.2014 r., KIO 572/14). W ocenie Izby taka właśnie sytuacja zaszła w niniejszym postępowaniu, gdyż Przystępujący nie dołożył należytej staranności składając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Złożone wyjaśnienia nie zawierały wyliczenia i wykazania kosztów realizacji zamówienia. Oceny okoliczności sprawy nie zmieniają powoływane przez Zamawiającego argumenty, iż zgodnie z logiką Odwołującego należałoby wykazać każdy koszt prowadzenia przedsiębiorstwa, co jest niespełna niemożliwe. Abstrahując od zasadności tych twierdzeń, wymaga stwierdzenia, że nie odnoszą się one do realiów niniejszej sprawy, gdzie Przystępujący, wbrew wezwaniu, zaniechał nawet przedstawienia wyliczenia kosztów, wobec czego brak było podstaw do dalszego badania realności ceny jego oferty. Mając na uwadze powyższe, należy uznać, że Przystępujący eTravel nie złożył wyjaśnień potwierdzających realność zaoferowanej ceny i brak było podstaw do umożliwienia mu ponownego udzielenia wyjaśnień w tym zakresie, nie odniósł się bowiem w sposób należyty do zagadnień wprost wyrażonych w wezwaniu z dnia 6.12.2018 r. tj. elementów ceny, które należało wykazać. Oferta Przystępującego eTravel powinna zatem zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, czego Zamawiający bezpodstawnie zaniechał. Ponadto, umożliwienie złożenia ponownych wyjaśnień (wezwanie z dnia 18.12.2018 r.) stanowiło ​ okolicznościach niniejszej sprawy naruszenie zasady równego traktowania wykonawców zawartej w art. 7 ust. 1 w ustawy Pzp. Wobec tak ustalonych i ocenionych okoliczności sprawy, zarzuty nr 1, 3 i 4 odwołania Izba uznała, w powyżej opisanym zakresie, za zasadne i orzekła jak w pkt 1 sentencji. Ad zarzutu 2 i 9 – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i 6 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż winien był odrzucić ofertę eTravel, gdyż zawierała rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie zawierała wszystkich składników ceny lub kosztu. Przedmiotowy zarzut należało uznać za bezzasadny. W okolicznościach niniejszej sprawy zaistniały wątpliwości co do realności zaoferowanej przez Przystępującego ceny. Wykonując wyrok KIO 2164/18 Zamawiający wezwał eTravel do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Jak stwierdzono powyżej, w odniesieniu do zarzutów nr 1, 3 i 4, Przystępujący nie udzielił wyjaśnień pozwalających na ocenę realności zaoferowanej ceny. Tym samym, nie było możliwe ustalenie, czy cena jest rażąco niska czy też nie. Stąd też, jak wskazano powyżej, zasadnym było odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, który sankcjonuje m.in. właśnie sytuację braku złożenia wyjaśnień. Inaczej niż w przypadku złożenia wyjaśnień, których ocena pozwala na stwierdzenie, że oferta zawiera rażąco niską cenę, ​ okolicznościach sprawy Zamawiający, jak i Izba dysponowała zbyt małą ilością informacji dla ustalenia kwestii w realności ceny oferty eTravel. Na podstawie złożonych wyjaśnień nie było również możliwym ustalenie, czy wszystkie składniki ceny zostały uwzględnione i czy oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny. Reasumując, w okolicznościach niniejszej sprawy postawienie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i 6 ustawy Pzp nie mogło być skuteczne i zarzut ten podlega oddaleniu, jakkolwiek oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Ad zarzutu 5 - naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z​ art 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk). Odwołujący podnosił, że Zamawiający niezasadnie uznał za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych ​ dniach 12.12.2018 r. i 3.01.2019 r. oraz ich załączników, a także zastrzeżenia części wezwania do wyjaśnień w skierowanego w dniu 18.12.2018 r. do eTravel. W ocenie Izby omawiany zarzut nie potwierdził się. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że z okoliczności sprawy, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wynika, ażeby zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa odnosiło się jedynie do załączników pisma z dnia 12.12.2018 r., a nie do samej treści wyjaśnień. Treść uzasadnienia rzeczonego zastrzeżenia wprost wskazuje, że „część naszych wyjaśnień, stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa znajduje się na stronach od 3 do 6 niniejszego pisma oraz w załącznikach”. Z kolei w części merytorycznej uzasadnienia Przystępujący wskazuje na poufny charakter informacji wynikających z umów handlowych. Na tych informacjach zaś opierały się wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zawarte w piśmie Przystępującego. Nie sposób zatem uznać, że skoro eTravel ​ uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powołał się jedynie na poufny charakter umów handlowych, to w tym samym zaniechał uzasadnienia zastrzeżenia samych wyjaśnień. Należy podkreślić – Przystępujący uzasadnił zastrzeżenie informacji wynikających z umów handlowych, które stanowiły główną treść złożonych wyjaśnień, wobec czego ww. uzasadnienie znajduje zastosowanie również do rzeczonych wyjaśnień. Oceniając zasadność zastrzeżenia ww. informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, należało wziąć pod uwagę poniższe. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o​ udzielenie zamówienia jest jawne. Art. 8 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Do tajemnicy przedsiębiorstwa wprost odnosi się art. 8​ ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 419, w brzmieniu po zmianie wprowadzonej ustawą z dnia 5 lipca 2018 r. – Dz.U. z 2018 r., poz. 1637, dalej jako uznk), przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Mając na uwadze powołane powyżej przepisy, należy uznać, że Przystępujący zobowiązany był wykazać, że zastrzegane informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, że mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny bądź inny i posiadają wartość gospodarczą i że jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne oraz że podjął działania w celu utrzymania ich w poufności. Jak wynika art. 8 ust. 3 ustawy Pzp – obowiązek wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, aktualizuje się w momencie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – co, per analogiam, należy odnieść do chwili składania również innych dokumentów, jeżeli zastrzeżenie obejmujące te dokumenty, nie zostało wcześniej złożone i wykazane. Mając na uwadze powyższe, analizie należy poddać uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożone wraz z zastrzeżonymi informacjami, jako dokument, na podstawie którego Zamawiający podjął decyzję o uznaniu zastrzeżenia za zasadne. W ocenie Izby decyzja Zamawiającego w tym przedmiocie była prawidłowa. Składane przez Przystępującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny dotyczyły informacji spełniających przesłanki określone w art. 11 ust. 2 uznk. Przystępujący wykazał tę okoliczność w piśmie z​ dnia 12.12.2018 r., uzasadnienie zastrzeżenia korespondowało również z treścią umów, na które Przystępujący się powoływał w zakresie ich poufności. Pomimo, iż omawiane uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa było bardzo zwięzłe, to należy uznać, że eTravel wykazała zasadność zastrzeżenia, powołując się na wszystkie niezbędne elementy. Omawiane uzasadnienie zastrzeżenia ściśle koresponduje z informacjami, których dotyczy. Nie budzi wątpliwości, że zastrzeżone informacje miały charakter informacji handlowych, wprost bowiem wskazywały na warunki współpracy z kontrahentami. Przystępujący wskazał także na okoliczności uzasadniające przydanie zastrzeżonym informacjom wartości gospodarczej - pozwalają one bowiem na ustalenie możliwości ofertowania Przystępującego, wynegocjowane przez niego warunki umów jak również samo posiadanie umów o określonej treści z konkretnymi podmiotami. Należy przy tym dodać, że Odwołujący nie wykazał, by publicznie znaną, bądź dostępną dla osoby zajmującą się takimi informacjami, była lista partnerów handlowych Przystępującego. Nie można bowiem uznać, że złożony w toku rozprawy dowód nr 3 – wykaz używanych przez wykonawcę globalnych systemów GDS pozwalał na ustalenie takiej listy. Jak zasadnie wskazał Zamawiający oraz Przystępujący, rzeczony wykaz dotyczył nie samej eTravel, ale konsorcjum, którego była członkiem. Nadto, dotyczył on jedynie systemów GDS, nie zaś wszystkich partnerów handlowych eTravel. Przystępujący wskazał także na działania przedsięwzięte celem zachowania poufności omawianych informacji. W wyniku dokonanej analizy samej treści wyjaśnień zaoferowanej ceny, Izba doszła do przekonania, iż rzeczywiście informacje tam przedstawione mają charakter, o którym mowa ​ art. 11 ust. 2 uznk. W całości opierają się one o informacje wynikające z załączonych umów handlowych, takie jak w wysokość cen, upustów, prowizji oraz zasady ich przyznawania. Wobec powyższego Izba uznała, że Zamawiający zasadnie uznał skuteczność zastrzeżenia złożonych przez Przystępującego wyjaśnień ceny wraz z załącznikami i w tym zakresie zarzut naruszenia art. 8 ustawy Pzp się nie potwierdził. Powyższe analogicznie odnosi się do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w piśmie z dnia 3.01.2019 r. Przystępujący ​w rzeczonym piśmie powołał się na uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy złożone wraz z​ wyjaśnieniami z dnia 12.12.2018 r., co wobec tożsamości zastrzeganych informacji, należało uznać za wystarczające. Reasumując, zarzut niezasadnego uznania za skuteczne dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należało uznać za bezzasadny. Przystępujący spełnił wszystkie wymogi formalne uznania zastrzeżenia za skuteczne, a​ zastrzeżone informacje rzeczywiście posiadały charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym zakresie zatem nie doszło do naruszenia zasady jawności postępowania określonej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego, należy stwierdzić, że Zamawiający dopuścił się naruszenia zasady jawności poprzez zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa części skierowanego do Przystępującego wezwania z dnia 18.12.2018 r. W ocenie Izby możliwym było sformułowanie rzeczonego wezwania bez bezpośredniego powoływania się na informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający mógł nie ujawniać konkretnych liczb, jak również wskazać elementy wyjaśnień, na które się powoływał, w sposób pośredni, np. poprzez ich umiejscowienie w piśmie Przystępującego. W ocenie Izby Zamawiający nie dochował należytych starań celem dochowania zasady jawności i tym samym dopuścił się naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Jednakże, wobec zaistniałego sposobu sformułowania rzeczonych wezwań – tj. szerokiego przywołania informacji skutecznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa Przystępującego, Izba nie nakazuje odtajnienia przedmiotowego pisma, bowiem stałoby to w sprzeczności z prawnie chronionym interesem wykonawcy eTravel. Wobec braku wpływu na wynik postępowania omówionego naruszenia Pzp przez Zamawiającego, nie mogło ono również stanowić podstawy uwzględnienia zarzutu. Ad zarzutu nr 6 – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Odwołujący przedmiotowy zarzut opierał o okoliczność, iż Przystępujący pismem, które wpłynęło do Zamawiającego w dniu 18.12.2018 r., przedłużył termin związania ofertą do dnia 22.02.2019 r., nie przedkładając jednocześnie gwarancji wadialnej ważnej do nowego terminu związania ofertą. Gwarancja ta została przekazana Zamawiającemu w dniu 20.12.2018 r. ​ powyższego wywodzi, że Zamawiający nie posiadał władztwa nad wadium eTravel Z ​ pełnym zakresie przez dwa dni, wobec czego oferta Przystępującego nie była w tym czasie prawidłowo w zabezpieczona wadium. W ocenie Izby zarzut ten nie potwierdził się. Artykuł 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeśli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione ​ sposób nieprawidłowy. Przedłużenia terminu związania ofertą dotyczy art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, który stanowi, iż jest w to dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Dla oceny zasadności zarzutu kluczowym jest, że poprzednio złożona gwarancja wadialna obowiązywała do dnia 25.12.2018 r. – jednocześnie był to termin związania ofertą. ​W konsekwencji nie nastąpiła przerwa w zabezpieczeniu oferty wadium, gdyż zmiana ww. gwarancji wpłynęła do Zamawiającego w dniu 20.12.2018 r., czyli w okresie ważności gwarancji w jej poprzednim brzmieniu, a także przed rozpoczęciem biegu terminu wydłużonego związania ofertą, którego zmiana gwarancji miała dotyczyć. Okoliczność, iż przez dwa dni termin związania ofertą był wydłużony, a Zamawiający nie dysponował gwarancją wadialną na ten wydłużony okres nie wpływa w żaden sposób zabezpieczenie interesów Zamawiającego w tym czasie, co stanowi istotę wadium. Izba podziela dotychczasowe stanowisko orzecznictwa, iż art. 85 ust. 4 ustawy Pzp należy rozumieć w ten sposób, że jednoczesność przedłużenia terminu związania ofertą i przedłużenia okresu ważności wadium polegać ma na tym, aby czynności te nastąpiły w takim czasie, ażeby związanie ofertą i zabezpieczenie oferty ważnym wadium były spełnione jednocześnie i​ w sposób nieprzerwany (por. np. wyrok KIO z dnia 11.03.2011 r., KIO 385/11, z 21.05.2013 r., KIO 1007/13, z 18.11.2013 r., KIO 2576/13). W szczególności zwrócić należy uwagę na wyrok z dnia 29.03.2013 r. w sprawie KIO 524/13, który dotyczył analogicznej sytuacji i gdzie odwołujący prezentował bardzo zbliżoną argumentację – w powołanej sprawie Izba również uznała, że wobec braku przerwania zabezpieczenia oferty wadium nie zachodzi brak prawidłowego zabezpieczenia oferty wadium. Z uwagi na dokonaną powyżej ocenę stanu faktycznego i prawnego, zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp należało uznać za bezpodstawny i jako taki podlegający oddaleniu. Ad zarzutu 7 – naruszenia art. 192 ust. 3 pkt 1 w zw. z art. 185 ust. 6 ustawy Pzp a contrario poprzez nieprawidłową realizację przez Zamawiającego wyroku KIO z 9.11.2018 r. w sprawie KIO 2164/18. Odwołujący podnosił, iż wbrew nakazowi zawartemu w ww. wyroku KIO, Zamawiający wykonał go jedynie formalnie – tj. nie dokonał realnej oceny złożonych przez Przystępującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, pomimo dwukrotnego wzywania wykonawcy w tym zakresie. Mając na uwadze okoliczności sprawy, zarzut ten należy uznać za niepotwierdzony. Odwołujący nie wykazał, ażeby Zamawiający nie dokonywał oceny wyjaśnień Przystępującego. Okoliczność, iż po otrzymaniu pierwszych wyjaśnień (z dnia 12.12.2018 r.) Zamawiający wezwał Przystępującego ponownie, wskazuje na to, że zapoznał się z​ wyjaśnieniami eTravel oraz je ocenił. Należy zważyć, że – co oczywiste – Izba w wyroku KIO 2164/18 nie wskazała, jaki ma być wynik powtórnej oceny ofert. Tymczasem przedmiotowy zarzut należy rozpatrywać właśnie jako kolejną próbę podważenia dokonanej przez Zamawiającego dokonanej oceny ofert. W tym zakresie z kolei należy odesłać do rozważań dotyczących zarzutu nr 2 i 9, a także 1, 3 i 4. Reasumując, brak jest podstaw dla stwierdzenia, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 192 ust. 3 ustawy Pzp. Ad. zarzutu 8 – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 uznk. Odwołujący wywodził, że złożenie oferty przez Przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji wobec manipulowania cenami – tj. oferowania stawki 0,00 zł tytułem opłaty transakcyjnej i w ten sposób utrudniania innym wykonawcom dostępu do rynku. Wobec okoliczności, iż jak wskazała Izba w odniesieniu do zarzutu nr 2 i 9, ​ okolicznościach sprawy nie było możliwym ustalenie, czy zaoferowane przez Przystępującego stawki są realne, nie w jest także możliwą ocena złożenia oferty zawierającej te stawki jako czynu nieuczciwej konkurencji. Przedmiotowy zarzut opiera się założenie, że rzeczone stawki i cena są rażąco niskie, zatem wobec dokonanej oceny zarzutu rażąco niskiej ceny, Izba stwierdza jego bezpodstawność i uznaje, że podlega oddaleniu. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. ​ sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). ​O zasądzeniu kosztów zastępstwa przed Izbą na rzecz Odwołującego Izba orzekła na podstawie przedłożonej faktury, zgodnie z § 3 ust. 2 pkt b rozporządzenia. Przewodniczący: ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 148/19 WYROK z dnia 11 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Dominik Haczykowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 8 lutego 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2019 r. przez wykonawcę S&T Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Softiq spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 1.2.zwrócenie się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego usługi wskazane w pkt 2 wykazu usług złożonego przez wykonawcę Softiq spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach były wykonane na podstawie § 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 ze zm.) o dodatkowe informacje lub dokumenty w zakresie okresu wykonania wdrożenia systemu w ramach referencyjnej usługi; 1.3.ujawnienie dokumentu JEDZ podmiotu trzeciego, na którego zdolnościach wykonawca Softiq spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach zamierza polegać wraz z zakresem zamówienia, który zamierza powierzyć podwykonawcy, jak również zobowiązania do udostępnienia zasobów tego podmiotu wyłącznie w zakresie, w jakim dokumenty te odnoszą się do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1.2.1.1. lit. A części II SIWZ; 1.4.ujawnienie wykazu usług spełniających wymagania zawarte w pkt 1.2.1.1. lit. A części II SIW Z złożonego przez wykonawcę Softiq spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach wraz z referencjami potwierdzającymi ich wykonanie; 1.5.ujawnienie innych wyjaśnień i dokumentów wykonawcy Softiq spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach złożonych w toku postępowania wyłącznie w zakresie, w jakim odnoszą się do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1.2.1.1. lit. A części II SIWZ; 1.6.oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za niezasadne; 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów z siedzibą w Warszawie i 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S&T Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2.Zasądza od zamawiającego Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy S&T Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….. Sygn. akt KIO 148/19 Uzasadnienie Zamawiający – Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów z siedzibą w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Utworzenie systemu monitorowania pomocy publicznej SHRIMP ver. 2", nr referencyjny: BBA-2/262-28/2018. Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia1 września 2018 r., za numerem 2018/S 168-382580. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018 zwanej dalej „ustawą pzp”). W dniu 28 stycznia 2019 r. odwołanie wniósł wykonawca S&T Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. zaniechaniu czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy pzp tj. odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę Softiq Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (dalej jako „Softiq”) następujących dokumentów: a) dokumentu JEDZ podmiotu trzeciego, na którego zdolnościach Softiq zamierza polegać wraz z zakresem zamówienia, który Softiq zamierza powierzyć podwykonawcy, jak również zobowiązania do udostępnienia zasobów tego podmiotu; b) wykazu usług spełniających wymagania zawarte w pkt 1.2.1.1. lit. A części II SIW Z złożonego przez Softiq wraz z referencjami lub innymi dokumentami potwierdzającymi ich wykonanie; c) wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp, dotyczących wyliczenia ceny oraz kosztów wykonania zamówienia, jak również samego zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa; d) innych wyjaśnień Softiq złożonych w toku postępowania wobec udostępnienia Odwołującemu jedynie informacji o samym potwierdzeniu przedłożenia Zamawiającemu wyjaśnień oraz dokumentu JEDZ; pomimo, że ww. dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1-3 i art. 96 ust. 3 ustawy pzp oraz art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej UZNK). 2. zaniechania wykluczenia wykonawcy Softiq z postępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz, który co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzającą w błąd Zamawiającego, mogącą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp. 3. zaniechanie wykluczenia wykonawcy Softiq z postępowania, pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp. 4. prowadzenia postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji - co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy pzp. 5. dokonania niezgodnego z przepisami ustawy pzp wyboru oferty Softiq jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy wykonawca ten winien podlegać wykluczeniu, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) dokonania ponownej czynności oceny ofert; 3) odtajnienie ww. dokumentów złożonych przez Softiq w toku Postępowania; 4) wykluczenie wykonawcy Softiq; 5) wybór oferty S&T jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, 6) dopuszczenie i przeprowadzenie załączonych dowodów na okoliczności wskazane w treści odwołania; 7) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Uzasadniając zarzut 1 odwołania Odwołujący podniósł, że wykonawca Softiq zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz usług mający spełniać wymagania zawarte w pkt 1.2.1.1. lit. A części II SIW Z, a także referencje lub inne dokumenty potwierdzające wykonanie tych usług. Jednocześnie podmiot ten wskazał, że ujawnienie takich dokumentów skutkowałoby ujawnieniem nazwy podwykonawcy (podmiotu udostępniającego zasoby), zaś szczegółowe uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało przedstawione wraz z ofertą (tj. załącznik nr 5 do oferty). Zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w załączniku nr 5, podmiot trzeci oddaje do dyspozycji Softiq na potrzeby prowadzonego postępowania niezbędne zasoby. W ocenie Sofitq ujawnienie zastrzeżonych informacji spowoduje szkodę poprzez roszczenia ze strony kontrahentów, jak również może stanowić podstawę do dokonywania przez podmioty konkurencyjne niedozwolonych czynów nieuczciwej konkurencji wobec wykonawcy i podmiotów udostępniających zasoby. W ocenie Odwołującego całe uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest bardzo ogólnikowe i nie odnosi się do żadnych konkretnych przypadków. Niewątpliwie ma charakter uniwersalny (stanowi standardowy zbiór ogólnikowych twierdzeń) i nie zostało poparte żadnymi dowodami. Co więcej, znaczna część twierdzeń jest wręcz nielogiczna i oczywiście sprzeczna z zachowaniami biznesowymi wykonawców. W konsekwencji uznać należy, że Softiq w żaden sposób nie wykazała zasadności tegoż zastrzeżenia, co powinno skutkować odtajnieniem tych dokumentów oraz ich udostępnieniem. Odwołujący wskazał, że nie zostało mu przekazane żadne inne oświadczenie Sofitq, które zawierałoby uzasadnienie tego zastrzeżenia. Przede wszystkim fakt, że wykonawca posługuje się przy wykonaniu zamówienia podmiotem trzecim w żaden sposób nie przesądza o tym, że ww. informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Softiq w żaden sposób nie udowodniła swych twierdzeń, w szczególności o tym, że zawarła stosowne umowy z podmiotem trzecim, które zawierają zastrzeżenia o ich poufności (jak bowiem wskazuje, ujawnienie takich informacji może narazić ją na bliżej niesprecyzowane roszczenia). Ponadto Odwołujący zauważył, że praktyka gospodarcza wskazuje na to, że zastrzega się poufność raczej w odniesieniu co do samej szczegółowej treści umowy, ale nie faktu jej zawarcia. Fakt zawarcia umowy stanowi bowiem informację marketingową przedsiębiorcy wykonującego usługę. Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę, że Softiq również nie sprecyzowała jakie czyny nieuczciwej konkurencji mogą tutaj wystąpić, jak również w żaden sposób nie wykazała jakiegokolwiek prawdopodobieństwa ich wystąpienia. Uznać zatem należy, w ocenie Odwołującego, że nieujawnianie dokumentacji związanej z podwykonawcami, wykazem usług, referencjami (lub innymi dokumentami potwierdzającymi wykonanie zamówienia) z ww. powodów, nie znajduje żadnego uzasadnienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, na sprzeczne stanowiska Zamawiającego, albowiem z jednej strony nie ujawnia dokumentacji związanej z podwykonawstwem, po czym następnie przesyła Odwołującemu swoje wezwanie do wykonawcy Softiq z dnia 9 stycznia 2019 roku, w którym widnieje nazwa jednego podwykonawcy. Ponadto, podmiot ten jest podmiotem powiązanym z Softiq, co dodatkowo uwypukla brak zasadności takiego zastrzeżenia. Odwołujący podkreślił również, że wykonawca zastrzegł wykaz usług, jak również poświadczenia/referencje (ewentualnie inne dowody potwierdzające wykonanie tych usług) dotyczące zamówień realizowanych w trybie ustawy prawo zamówień publicznych. Nie ulega wątpliwości, iż takie informacje są jawne (albowiem mogą zostać ujawnione w trybie dostępu do informacji publicznej). Z JEDZ przestawionego przez Softiq wynika, że w przypadku zdolności technicznej i zawodowej, wymienił on takie podmioty jak: Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, Zakład Ubezpieczeń Społecznych, czy Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych. Według najlepszej wiedzy Odwołującego (bazującej na dokumentach otrzymanych od Zamawiającego) - Softiq złożyła wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp, tj. dotyczące wyliczenia ceny lub kosztu. W tym miejscu Odwołujący wskazał, że posiada jedynie informację o złożeniu przez Softiq samych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Przy czym Odwołujący nie otrzymał żadnego wglądu do treści tego dokumentu (chociażby częściowo). Dodatkowo, jeżeli istotnie Softiq zawarł w tych wyjaśnieniach uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, to Odwołujący również nie otrzymał wglądu do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jeżeli faktycznie, jak wynika z udostępnionych Odwołującemu dokumentów, Softiq nie złożył żadnego dodatkowego uzasadnienia powyższego zastrzeżenia, oczywistym staje się konstatacja, że wyjaśnienia ceny powinny być udostępnione Odwołującemu. Z całą pewnością, zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy pzp, samo poczynienie zastrzeżenia nie jest wystarczające dla jego skuteczności, albowiem musi być ono powiązane z wykazaniem i udowodnieniem jego zasadności. Nie można bowiem uznawać, że tego rodzaju wyjaśnienia są per se tajemnicą przedsiębiorstwa, jeżeli natomiast zostało złożone uzasadnienie tego zastrzeżenia (ale nie zostało ono udostępnione Odwołującemu), powinno ono zostać ocenione przez Izbę pod kątem jego zasadności. W szczególności, czy jest ono konkretne i odnosi się do informacji zawartych w tych wyjaśnieniach, czy podane tam uzasadnienie zostało w jakimkolwiek sposób wskazane, udowodnione lub choćby wysoko uprawdopodobnione. Ponadto zbadaniu powinno podlegać to czy jest jakakolwiek podstawa do poczynienia tego rodzaju zastrzeżenia w odniesieniu do całości wyjaśnień ws. ceny. Z doświadczenia wynika, że najczęściej informacje rzeczywiście wrażliwe to jedynie nikły ułamek całości wyjaśnień, nie dający podstawy do utajnienia całego dokumenty (np. tabele kosztowe, oferty podwykonawców). Powyższe odnosi się również do innych dokumentów nieudostępnionych Odwołującemu, nawet w części, tj.: wyjaśnień Sofitq przesłanych na wezwanie Zamawiającego z dnia 26 listopada 2018 r., wyjaśnień Sofitq przesłanych na dwa wezwania Zamawiającego z dnia 10 grudnia 2018 r., wyjaśnień Sofitq przesłanych na dwa wezwania Zamawiającego z dnia 9 stycznia 2019 r. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że to na podmiocie dokonującym tego rodzaju zastrzeżenia spoczywa ciężar wykazana zasadności tego zastrzeżenia. W zakresie zarzutu 2 odwołania Odwołujący podniósł, że wykonawca Softiq wprowadził Zamawiającego w błąd w sposób następujący: wykonawca Softiq w wykazie usług mającym spełniać wymagania zawarte w pkt 1.2.1.1. lit. A części II SIWZ zawarł między innymi następującą usługę: - usługi dla Wortalu PSZ wykonana na rzecz Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, które zgodnie z powszechnie dostępnymi informacjami obejmowały: Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług dla internetowego serwisu informacyjnego Publicznych Służb Zatrudnienia „Wortal PSZ" które obejmują: 1. rozwój; 2. administrowanie oraz usuwanie błędów i awarii; 3. wsparcie Użytkowników, w tym: a) świadczenie usługi hot-Iine; b) organizację i przeprowadzenie konsultacji grupowych; 4. uruchomienie kolejnych Witryn PUP i W UP w ramach Wortalu PSZ; 5. wykonanie i wdrożenie systemu poczty elektronicznej oraz dokonania migracji do niego dotychczasowych kont Użytkowników poczty elektronicznej wraz z zawartością działających w ramach domeny praca.gov.pl. Natomiast wymaganie Zamawiającego wyraźnie wskazywało na konieczność wykonania usługi polegającej co najmniej na zaprojektowaniu i wdrożeniu systemu informatycznego. Z opisu usług wykonanych przez Softiq wynika, że Softiq realizował usługi rozwoju, administrowania, ale z pewnością nie wdrożenia systemu informatycznego; - zapewnienie dostępu do usług PUE z wykorzystaniem Węzła Krajowego, wymiana danych pomiędzy PUE a instytucją publiczną, zmiany kalkulatorów emerytalnych, rozszerzenie informacji udostępnianych płatnikom składek, dostosowanie do przepisów ustawowych, wprowadzenie elektronicznie obsługi zapytań - wykonaną na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych; Usługa ta była modyfikacją istniejącego systemu NPI PUE w zakresie dostosowania do zmian ustawowych i umów wchodzących w życie w roku 2017. Natomiast wymaganie Zamawiającego wyraźnie wskazywało na konieczność wykonania usługi polegającej co najmniej na zaprojektowaniu i wdrożeniu systemu informatycznego. Z opisu usług wykonanych przez Softiq wynika, że Softiq realizował usługi rozwoju, administrowania, ale z pewnością nie wdrożenia systemu informatycznego; - zaprojektowanie i budowa rozszerzeń do systemu e-PFRON2 wykonaną na rzecz Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych. Zgodnie z dostępnym opisem tego zamówienia przedmiotem jest świadczenie usług: 1.1. asysty technicznej i konserwacji systemu e-PFR0N2 przez okres 24 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, 1.2. modyfikacji i rozwoju systemu e-PFRON2 przez okres 24 miesięcy od dnia zawarcia Umowy w ramach maksymalnego limitu 5 000 Roboczogodzin, 1.3. transferu wiedzy przez okres 24 miesięcy od dnia zawarcia Umowy w ramach maksymalnego limitu 500 Roboczogodzin. Natomiast wymaganie Zamawiającego wyraźnie wskazywało na konieczność wykonania usługi polegającej co najmniej na zaprojektowaniu i wdrożeniu systemu informatycznego. Z opisu usług wykonanych przez Softiq wynika, że Softiq realizował usługi rozwoju, administrowania, ale z pewnością nie wdrożenia systemu informatycznego; - ponadto w zakresie wskazanej w pkt 2 wykazu usług Odwołujący podniósł, że zgodnie z posiadanymi przez Odwołującego informacjami wdrożenie w ramach tej usługi zakończyło się w roku 2011. Tym samym nie spełnia ono wymagania w zakresie daty zakończenia usługi. Ponadto, Odwołujący podniósł, że wykonawca Softiq dwukrotnie powołuje się na zamówienia wykonane na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, podczas gdy zgodnie z SIW Z wykazane usługi muszą wynikać z odrębnych umów zawartych z różnymi podmiotami niezależnymi od Wykonawcy. To na Wykonawcy a nie na Zamawiającym spoczywa obowiązek skonstruowania wykazu usług i wyboru usług, które spełniają wymagania SIWZ. Zaznaczył także, że zamówienie, o którym mowa w pkt 1 wykazu usług jest zamówieniem wykonanym na rzecz podmiotu zależnego pośrednio od wykonawcy Softiq, co wprost stoi w sprzeczności z wymaganiem Zamawiającego aby wykazane usługi wynikały z odrębnych umów zawartych z różnymi podmiotami niezależnymi od Wykonawcy. Odnosząc się do zarzutu 3 odwołania Odwołujący powielił argumentację wskazaną powyżej w zakresie czterech usług. Ponadto, wskazał że w zakresie zamówień, które polegały na rozwoju, utrzymaniu systemów i świadczeniu innych usług po uruchomieniu sytemu informatycznego to kwestia ta była przedmiotem zapytania w toku postępowania: pytanie 32, w odpowiedzi na które Zamawiający poinformował, że usługa musi polegać na zaprojektowaniu i wdrożeniu systemu informatycznego. Usługa nieodpowiadająca temu opisowi nie spełnia wymogów określonych w SIW Z. Zamawiający zatem jednoznacznie rozstrzygnął kwestię braku możliwości przedłożenia w ramach zdolności technicznej i zawodowej rodzaju usług, na które powołuje się wykonawca Softiq. W dniu 7 lutego 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi jak również na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Softiq spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach. W dniu 7 lutego 2019 r. złożył pismo procesowe i wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym jak i na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę Softiq spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach spełniało wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy pzp, zaś Wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. W związku z powyższym wykonawca Softiq spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach stał się uczestnikiem postępowania po stronie Zamawiającego. Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego, pismo procesowe Odwołującego oraz dowody złożone przez Odwołującego i Przystępującego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1-3 i art. 96 ust. 3 ustawy pzp oraz art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zasługiwał na częściowe uwzględnienie. W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Przystępujący złożył wraz z ofertą uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w którym wskazał: Zgodnie z definicją legalną wynikającą z przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tajemnicą przedsiębiorstwa są nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Wykonawca obejmuje tajemnicą przedsiębiorstwa następujący zakres: 1. Zakres zamówienia jaki zamierzamy powierzyć podwykonawcom i nazwa podwykonawcy. Informacja ta została zastrzeżona na formularzu ofertowym (strona 6 oferty). 2. Dokument JEDZ podmiotu trzeciego. 3. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów. 4. Próbka, o której mowa w pkt 3.1.4 części III SIW Z, wraz z opisem. 5. Załącznik 2 — Wykaz osób, w zakresie imion i nazwisk osób wymienionych w wykazie oraz danych dotyczących projektów realizowanych przez te osoby. Zgodnie z treścią art. 11 ust. 1 PZP postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 PZP w postępowaniu nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Spółka SOFTIQ do dnia upływu terminu składania ofert zastrzegła, jakie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spółki, a niniejszym wykazała, iż informacje te faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto SOFTIQ nie podała wyżej wymienionych informacji w złożonej ofercie do informacji publicznej oraz zadbała o zachowanie ich poufności poprzez zobowiązanie swoich pracowników, współpracowników i kontrahentów do zachowania poufności. Informacje powyższe były i nadal pozostają nieujawnione do publicznej wiadomości. Nazwa podwykonawcy wraz z zakresem zamówienia, który zamierzamy powierzyć podwykonawcom, zobowiązanie do udostępnienia zasobów i oświadczenie JEDZ podmiotu trzeciego na zasobach którego Wykonawca polega i któremu zamierza powierzyć część zamówienia do wykonania. Podmiot ten w zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów zobowiązał SOFTIQ Sp. z o.o. do zachowania w tajemnicy informacji o udostępnianym potencjale technicznym, ludzkim i ekonomicznym oraz udostępniania tychże informacji wyłącznie Zamawiającemu na potrzeby postępowania. Ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, wiąże się z podaniem do wiadomości publicznej informacji dotyczących posiadanego przez SOFTIQ Sp. z o.o. i jego kontrahenta potencjału, samego faktu ich współpracy oraz zakresu relacji handlowych. Ujawnienie tych informacji spowoduje szkodę dla SOFTIQ Sp. z o.o., poprzez roszczenie ze strony kontrahentów. Nieuprawnione wyjawienie tych informacji przez zamawiającego może również stanowić podstawę do dokonywania przez podmioty konkurencyjne niedozwolonych czynów nieuczciwej konkurencji wobec wykonawcy i podmiotów udostępniających zasoby. Ujawnienie JEDZ, pełnomocnictwa podmiotów trzecich równoważne jest z podaniem do wiadomości publicznej informacji o nazwie kontrahenta, na zasobach którego polegamy i części zamówienia jaką zamierzamy powierzyć podwykonawcy. Zarówno zakres jak i nazwa kontrahenta objęta została tajemnicą przedsiębiorstwa, ponieważ obie stanowią o wartości gospodarczej, ekonomicznej tegoż kontrahenta. […] Zastrzeżone przez SOFTIQ i wskazane wyżej dokumenty spełniają wszystkie ustawowe wymagania dla uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa: Są informacjami posiadającymi wartość gospodarczą - odnoszą się do informacji o charakterze komercyjnym, związanych z przedsiębiorstwem wykonawcy i odnoszą się wprost do warunków udziału w postępowaniu określanych przez Zamawiającego w sposób unikatowy, wyłączny dla danego postępowania i związany z jego przedmiotem. Rozpowszechnianie takich wiadomości może zagrażać pozycji konkurencyjnej wykonawcy na rynku czy też w danym jego segmencie. Dodatkowo są informacjami o charakterze handlowym - obejmują całokształt doświadczeń i informacji przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa wykonawcy i brania udziału w danym postępowaniu. Informacje nie były ujawnione do wiadomości publicznej - nie są one znane ogółowi, tj. innym osobom niż uprawnione do pozyskania tej wiedzy. Wykonawca niniejszym wyraził swoją wolę pozostawienia informacji zawartych w wykazach jako poufnych, poprzez złożenie odpowiedniego oświadczenia w chwili składania ofert, wobec czego żaden konkurent czy też szerzej — żaden inny podmiot nieuprawniony przez wykonawcę na zwykłej i dozwolonej drodze nie może zapoznać się z treścią wykazów jak i dokumentów potwierdzający ich należyte wykonanie. Podjęto w stosunku do przedstawionych informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności. SOFTIQ wdrożył i stosuje politykę ochrony informacji wynikającą z stosowanego systemu zarządzania jakością w tym zakresie, wybierając odpowiednie klauzule czy umowy o poufności, klasyfikując informacje wewnątrz organizacji. SOFTIQ stosuje takie zabezpieczenia informacji stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, w taki sposób, że w normalnym toku zdarzeń chroniona informacja nie może dotrzeć w sposób legalny do nieuprawnionych osób trzecich. W przypadku występowania SOFTIQ w konsorcjum lub współpracy podwykonawczej z innym wykonawcą, zasady te dotyczą całości współpracy pomiędzy stronami. Wobec powyższego SOFTIQ raz jeszcze podkreśla, że informacje zawarte w wyżej wskazanych dokumentach są informacjami będącymi tajemnicą przedsiębiorstwa SOFTIQ. Niniejsze informacje mają określoną wartość a ich zastrzeżenie nastąpiło w określonej przepisami prawa formie i czasie. Nawet jeżeli fragment zastrzeżonych informacji był wcześniej w sposób legalny przekazany do publicznej wiadomości, chociażby z uwagi na przepisy obowiązujące spółki publiczne do sporządzania raportów, to nie oznacza, że informacja ta w określonym kontekście - konkretnie wykazie składanym na potwierdzenie posiadanego doświadczenia w celu brania udziału w przetargu publicznym - nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. SOFTIQ zwraca uwagę na wyrok SN z dnia 28 lutego 2007 roku, sygn. akt V CSK 444/06, zgodnie z którym na tajemnicę przedsiębiorstwa składa się całokształt informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych, handlowych i innych, a nie jedynie poszczególne elementy. Niezależnie i jedynie z ostrożności procesowej SOFTIQ, z powołaniem na przytoczone poniżej orzecznictwo, oświadcza, iż traktuje w szczególności wykaz osób jako jeden dokument, jedną informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa i taką informację zgodnie z obowiązującymi go przepisami i procedurami a także informacji takiej tworzonej ad hoc dla danego postępowania, nie ujawnia do informacji publicznej. SOFTIQ wskazuje że stanowisko takie wynika z linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej a w szczególności z orzeczeń: KIO 2189/11, KIO 2190/11, KIO 2191/11 zgodnie z którym KIO wskazało "że jest dopuszczalne zastrzeżenie wykazu jako całości, zwłaszcza w kontekście uznania, że przedmiotowe wykazy mają walor szczególnego zestawienia, które w określonych warunkach mają wartość gospodarczą. Izba wskazuje w tym zakresie za wyrokiem SN z dnia 22 lutego 2007 roku sygn. akt V CSK 444/2006 iż fakt że informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia są jawne nie decyduje po odebraniu zespołowi wiadomości produkcie przymiotu poufności. SN uznał zatem że ochronie prawnej podlegać może zbiór danych jako całość, nawet jeżeli pewne elementy tego zbioru ( tzn. pojedyncze informacje) są podane do wiadomości publicznej". SOFTIQ stoi na stanowisku, że powszechnie obowiązujące przepisy ustawy Pzp nakładają na niego jedynie obowiązek zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w chwili składania wniosku lub oferty. Wykonawca ma obowiązek wyjaśnienia dokonanego zastrzeżenia jedynie w sytuacji, gdy Zamawiający zwróci się do niego o wyjaśnienie dokonanego zastrzeżenia. Zauważyć należy, że przepisy Pzp nie regulują w żaden sposób podstaw prawnych do prowadzenia. Ponadto ustalono, że Przystępujący wraz z wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 13 listopada 2018 r. złożył uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Ustalono również, że Przystępujący w toku postępowania w odniesieniu do pozostałych wyjaśnień i składanych dokumentów powoływał się na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa złożone wraz z ofertą. Zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy pzp: Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W myśl art. 11 ust. 2 UZNK:Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W myśl art. 8 ust. 1 ustawy pzp: Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.[…] - art. 8 ust. 3 ustawy pzp. Wskazać należy, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, mającą zagwarantować transparentność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, realizując jednocześnie postulaty wynikające z zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz proporcjonalności. W odniesieniu do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK zasada ta doznaje ograniczenia, pod warunkiem, że wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może natomiast zastrzec informacji dotyczących nazwy (firmy) oraz adresów wykonawców, a także informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji oraz warunków płatności zawartych w ofertach. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2017 r., sygn. KIO 686/17: w odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych w nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. Co istotne, aby określona informacja mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, przesłanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK muszą zostać spełnione łącznie.Zauważyć należy, że informację można uznać za chronioną na podstawie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tylko wówczas, jeśli jest ona poufna. Pozostałe przesłanki w postaci braku ujawnienia informacji i podjęcia działań zabezpieczających są jedynie konsekwencją przesłanki poufności. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od naczelnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Wskazania wymaga, że transparentność postępowań o udzielenie zamówienia publicznego powoduje, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności. Tym samym powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych, a mianowicie konieczności ujawnienia części informacji dotyczących prowadzonej przez nich działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreślić również należy, że nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd, tego rodzaju sytuacje winny być przez wykonawców nie nadużywane i ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy zamawiającego - powinny być badane z wyjątkową starannością (tak też: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 1058/18). Jak wynika z treści art. 8 ust. 3 ustawy pzp to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Oznacza to, że rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał i udowodnił, że zastrzeżone informacje w istocie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy zwrócić uwagę na nałożony przez Ustawodawcę obowiązek wykazania, który oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z całą pewnością za wykazanie nie może zostać uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 ust. 2 UZNK i deklaracja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki. W tym miejscu wskazać należy, iż przywołana wyżej definicja legalna tajemnicy przedsiębiorstwa obowiązuje od dnia 4 września 2018 r., tj. z chwilą wejścia w życie ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 1637). Z kolei zgodnie z art. 15 ust. 1 ww. ustawy, przepisy ustaw zmienianych w art. 1 i art. 3 – 14 w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą stosuje się do oceny stanów faktycznych, zaistniałych po jej wejściu w życie. Uwzględniając powyższe Izba wskazuje, iż do oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez Przystępującego wraz ze złożeniem oferty w dniu 1 listopada 2018 r., a także zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych w dniu 13 listopada 2018 r., znajdzie zatem zastosowanie ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w brzmieniu po nowelizacji z lipca 2018 r. Tym samym Przystępujący dokonując zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w całości winien był wykazać spełnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 UZNK. Zaznaczenia wymaga, że przedmiotem oceny Izby są czynności zamawiającego w postępowaniu, w tym przypadku czynność uznania za prawidłowe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego. W ramach powyższego zarzutu Odwołujący domagał się ujawnienia dokumentu JEDZ podmiotu trzeciego, na którego zdolnościach Softiq zamierza polegać wraz z zakresem zamówienia, który Softiq zamierza powierzyć podwykonawcy, jak również zobowiązania do udostępnienia zasobów tego podmiotu; wykazu usług spełniających wymagania zawarte w pkt 1.2.1.1. lit. A części II SIW Z złożonego przez Softiq wraz z referencjami lub innymi dokumentami potwierdzającymi ich wykonanie; wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp, dotyczących wyliczenia ceny oraz kosztów wykonania zamówienia, jak również samego zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa; innych wyjaśnień Softiq złożonych w toku postępowania. W pierwszej kolejności Izba poddała ocenie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa załączone przez Przystępującego do oferty. W ocenie Izby Przystępujący nie wykazał wystąpienia przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK w odniesieniu do zastrzeganych w uzasadnieniu dokumentów. Jednocześnie Izba zaznacza, że mając na względzie, iż Odwołujący nie domagał się ujawnienia wszystkich zastrzeżonych dokumentów, w tym np. wykazu osób, Izba poddała ocenie uzasadnienie w pozostałym zakresie zgodnie z żądaniami odwołania. Przystępujący nie wykazał, iż przy zachowaniu należytej staranności, w odniesieniu do zastrzeżonych informacji, podjął działania mające na celu utrzymanie ich w poufności. Przystępujący w zakresie rzeczonej przesłanki deklarował, iż dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego zostały zabezpieczone przed ich ujawnieniem, ponieważ Przystępujący wdrożył i stosuje politykę ochrony informacji wynikającą ze stosowanego systemu zarządzania jakością w tym zakresie, wybierając odpowiednie klauzule czy umowy o poufności, klasyfikując informacje wewnątrz organizacji. Ponadto uzasadnił, że pracownicy, współpracownicy i kontrahenci dopuszczeni do przedmiotowych informacji zostali zobowiązani do zachowania ich w poufności. Odnosząc się do powyższego wskazać należy, że Przystępujący ograniczył się jedynie do wyliczenia obowiązujących u niego wewnętrznych uregulowań i zabezpieczeń nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów. Odwołujący nie przedstawił choćby postanowień obowiązujących u niego regulaminów i instrukcji dotyczących zachowania w poufności zastrzeganych informacji. Nie ujawniono także Zamawiającemu przykładowej treści wspomnianych klauzul poufności. Zamawiający nie miał zatem żadnych podstaw, aby stwierdzić, czy klauzule te są wystarczające i czy faktycznie obowiązują. W tym miejscu zauważyć należy, iż wykazanie spełnienia przez Wykonawcę omawianej przesłanki nie powinno być znacząco utrudnione, skoro Wykonawca powołuje się na obowiązujące już u niego wewnętrzne umowy o poufności czy politykę ochrony. W konsekwencji powyższego nie sposób uznać, by Przystępujący wykazał, iż podejmowane przez niego działania mające na celu zachowanie określonych informacji w poufności są realne i prawdziwe. W ocenie Izby powyższemu przeczy także dowód przedłożony przez Odwołującego, tj. informacja ze strony internetowej, z której wynika, że Przystępujący i podmiot trzeci współpracują ze sobą, co powoduje, że jest możliwe ustalenie, że Przystępujący będzie polegał na zasobach tego podmiotu. Po drugie, w ocenie Izby Przystępujący nie wykazał również, iż zastrzegane przez wykonawcę informacje mają wartość gospodarczą. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 1058/18: Wartość ta może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo, znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa - może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Wartość gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca sklasyfikować informację i ująć ją w postaci wartości o charakterze finansowym. Wartość ta ma zatem wymiar obiektywny. Istotne jest również, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. Odwołujący wskazał jedynie, że informacje te mają określoną wartość, a ich ujawnienie może stanowić podstawę do dokonywania przez podmioty konkurencyjne niedozwolonych czynów nieuczciwej konkurencji wobec wykonawcy i podmiotów udostępniających zasoby, a także może stanowić zagrożenie dla pozycji konkurencyjnej Przystępującego na rynku. Ponadto wskazał, że zakres i nazwa podwykonawcy została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, ponieważ obie stanowią o wartości gospodarczej i ekonomicznej tego podmiotu. Wykonawca nie przedstawił w jaki sposób informacje dotyczące podwykonawcy, podmiotu trzeciego i udostępnianych zasobów mogą konkretnie wpłynąć na jego konkurencyjność. Na rozprawie Przystępujący wskazał na możliwość podkupywania. Odnosząc się do tego twierdzenia zaznaczyć należy, że po pierwsze, Wykonawca nie uprawdopodobnił, że obawa przed podkupieniem jest uzasadniona. Po drugie, zjawisko podkupywania mogłoby dotyczyć specjalistów w danej dziedzinie, jednak Odwołujący nie żądał ujawnienia wykazu osób. Przystępujący składając w postępowaniu wykaz usług wraz z referencjami powoływał się na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane wraz z ofertą. W ocenie Izby, w uzasadnieniu Przystępujący nie odniósł się bezpośrednio, dlaczego zbiór usług zawartych w wykazie wraz z referencjami stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie przedstawił jaką wartość gospodarczą mają dla Wykonawcy informacje zawarte w wykazie. W ocenie Izby za wartość gospodarczą nie mogą zostać uznane informacje dotyczące rodzaju zamówienia, dat wykonania, wartości kontraktu oraz podmiotu na rzecz którego usługa była realizowana. Ponadto wskazać należy, że jedna z usług w wykazie została wykonana na rzecz podmiotu publicznego. Podkreślić więc należy, że informacje dotyczące realizacji usług i zamówień wykonywanych na rzecz podmiotów publicznych jako dotyczące działalności tych podmiotów oraz wydatkowania środków publicznych, podlegają co do zasady ujawnieniu wnioskującemu o ich uzyskanie na podstawie przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej. Natomiast referencje potwierdzające wykonanie umów na rzecz publicznych podmiotów nie mogą stanowić informacji „nie podanej do wiadomości publicznej", skoro w myśl ustawy o finansach publicznych wydatkowanie środków publicznych jest co do zasady jawne. Ponadto z samej istoty referencji wynika, iż są to dokumenty, które potwierdzają wyłącznie należyte wykonanie zamówienia i są przeznaczone do przedstawiania różnym podmiotom i w konsekwencji nie są też zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa przez ich wystawcę. Co istotne, pozostałe wyjaśnienia, dokumenty dotyczyły usług wskazanych w wykazie, dlatego też analogicznie Izba nakazała ich ujawnienie. Izba podkreśla, że powoływane przez wykonawcę w uzasadnieniu potrzeby zastrzeżenia określonych treści oferty muszą, po pierwsze, zostać wykazane, a po drugie, podane w uzasadnieniu fakty muszą mieć charakter obiektywny i weryfikowalny. Natomiast Przystępujący uzasadniając zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał jedynie że podmiot, który zobowiązał się do oddania niezbędnych zasobów do dyspozycji Wykonawcy zastrzegł w swoim oświadczeniu i zobowiązał Wykonawcę do traktowania przekazanych dokumentów oraz złożonego zobowiązania jako tajemnicy przedsiębiorstwa z prawem ujawnienia jej wyłącznie Zamawiającemu. Izba stwierdziła, że sama okoliczność zawarcia pomiędzy Przystępującym a podmiotem trzecim klauzuli poufności, w żaden sposób nie zwalnia wykonawcy z konieczności wykazania przesłanek warunkujących uznanie takiego zastrzeżenia za skuteczne. Klauzula poufności w zakresie wskazania udostępnianych zasobów, aby była skuteczna musiałaby wskazywać, że przedmiot i zakres udostępnionych zasobów wypełnia dla udostepniającego podmiotu przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK, czego w tym przypadku w żadnej mierze nie wykazano. Samo zawarcie klauzuli poufności nie statuuje podstawy i nie zwalnia wykonawcy z obowiązku wykazania podstaw objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Jak już wyżej wskazano Przystępujący temu obowiązkowi nie sprostał. Sporządzone przez niego uzasadnienie było lakoniczne i gołosłowne a rzekomym dowodem uzasadniającym dokonane zastrzeżenie miał być sam fakt zawarcia klauzuli poufności. Przystępujący nie przedłożył Zamawiającemu żadnej umowy łączącej go z podmiotem trzecim, z której wynikałby obowiązek i warunki związane z zachowaniem poufności określonych informacji. Wykonawca jest profesjonalistą, który nie pierwszy raz uczestniczy w postępowaniu o zamówienia publiczne dlatego też powinien dołożyć należytej staranności w celu wykazania, że określone informacje i dokumenty stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa. W niniejszym postępowaniu takiej staranności zabrakło. O braku takiej staranności dodatkowo świadczy fakt, iż w niniejszym postępowaniu w którego przedmiotem są usługi Przystępujący w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa wskazywał że: wykaz wykonanych dostaw, dokumenty potwierdzające, że dostawy zostały wykonane […] stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Przechodząc do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wskazać należy że uzasadnienie zastrzeżenia zostało złożone wraz z wyjaśnieniami. W przeciwieństwie do powyżej omawianego zastrzeżenia, te w ocenie Izby zostało dokonane skutecznie. Przystępujący w sposób szczegółowy i konkretny wykazał każdą z przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK. Dochowałnależytej staranności i podjął działania mające na celu utrzymanie informacji w poufności, a także wskazał w sposób wyczerpujący, jaką przedstawiane informacje mają dla niego wartość gospodarczą. Co istotne, poszczególne przesłanki zostały wykazane w odniesieniu do konkretnych danych zawartych w wyjaśnieniach. Powyższe powoduje, że informacje merytoryczne przenikają się z uzasadnieniem przesłanek z art. 11 ust. 2 UZNK. Dlatego też, Izba uznała że na ochronę zasługują wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z uzasadnieniem, stanowiąc zbiór informacji, które nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp zasługiwał na częściowe uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt 1.2.1.1. lit. A części II SIW Z:O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał należycie, (a w przypadku świadczenia usług okresowych lub ciągłych również wykonuje) co najmniej 3 usługi z których: każda polegała co najmniej na zaprojektowaniu i wdrożeniu systemu informatycznego opartego na bazie danych, zintegrowanego z innymi systemami, zasilanego on-line danymi z wielu źródeł za pośrednictwem strony internetowej jednocześnie przez minimum 1 000 nazwanych użytkowników, każda o wartości co najmniej 500 000 zł brutto (bez wartości dostarczonego sprzętu i licencji na oprogramowanie). Wykazane usługi muszą wynikać z odrębnych umów zawartych z różnymi podmiotami niezależnymi od Wykonawcy; co najmniej jedna polegała na zaprojektowaniu i wdrożeniu systemu informatycznego opartego na bazie danych dla administracji publicznej, zintegrowanego z innymi systemami, zasilanego on-line danymi z wielu źródeł za pośrednictwem strony internetowej przez minimum 1 000 nazwanych użytkowników, spełniającego wymagania W CAG 2.0. Uwaga: gdy przedmiotem wykazanego zamówienia nie był wyłącznie wyżej podany zakres, należy go wyodrębnić. Zamawiający na pytanie nr 32 wykonawcy z dnia 11 października 2018 r.: Na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej Zamawiający wymaga by Wykonawca wykazał się: „w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał należycie, (a w przypadku świadczenia usług okresowych lub ciągłych również wykonuje) co najmniej 3 usługi z których: - każda polegała co najmniej na zaprojektowaniu i wdrożeniu systemu informatycznego opartego na bazie danych, zintegrowanego z innymi systemami, zasilanego on-line danymi z wielu źródeł za pośrednictwem strony internetowej jednocześnie przez minimum 1 000 nazwanych użytkowników, każda o wartości co najmniej 500 000 zł brutto (bez wartości dostarczonego sprzętu i licencji na oprogramowanie). Wykazane usługi muszą wynikać z odrębnych umów zawartych z różnymi podmiotami niezależnymi od Wykonawcy, - co najmniej jedna polegała na zaprojektowaniu i wdrożeniu systemu informatycznego opartego na bazie danych dla administracji publicznej, zintegrowanego z innymi systemami, zasilanego online danymi z wielu źródeł za pośrednictwem strony internetowej przez minimum 1 000 nazwanych użytkowników, spełniającego wymagania W CAG 2.0.” Czy Zamawiający uzna usługi polegające na rozbudowie/modyfikacji wraz z wdrożeniem systemu informatycznego, spełniające pozostałe wymagania postawione w powyższym warunku za spełniające warunek udziału w postępowaniu? Zamawiający odpowiedział: że usługa musi polegać na „zaprojektowaniu i wdrożeniu systemu informatycznego [...]”. Usługa nieodpowiadająca temu opisowi nie spełnia wymogów określonych w SIWZ. Przystępujący przedstawił na wezwanie Zamawiającego wykaz usług wraz z referencjami potwierdzającymi ich należyte wykonanie przez podmiot udostępniający zasoby. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu […]. Podkreślić należy, że Izba poddała ocenie czynności Zamawiającego w postępowaniu, a więc uznanie spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1.2.1.1. lit. A części II SIW Z w oparciu o przedstawiony wykaz usług i referencje podmiotu trzeciego. W konsekwencji twierdzenia i dowody złożone przez Odwołującego, który nota bene z uwagi na niemożliwość zapoznania się z dokumentacją objętą tajemnicą przedsiębiorstwa nie miał wiedzy o powyższym, w odniesieniu do usług wykazanych przez Przystępującego w dokumencie JEDZ jako własne, Izba uznała za bezzasadne. Odnośnie usługi wskazanej w pozycji 2 wykazu usług Odwołujący ponosił, że usługa ta nie spełnia wymagania odnośnie wykonania usługi wdrożenia w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, gdyż wdrożenie systemu zostało wykonane w 2011 r. Na potwierdzenie powyższych twierdzeń złożył dowody, m.in. wydruk ze strony internetowej, z której wynika że wdrożenie systemu miało miejsce w 2011 r. Odwołujący przedłożył również zapytanie ofertowe z 2011 r. na usługę ekspercką - przeprowadzenie raportu z wdrożenia systemu stanowiącego przedmiot wykazywanej w pkt 2 wykazu usług usługi. Nie ulega wątpliwości, że warunek udziału w postępowaniu z pkt 1.2.1.1. lit. A części II SIW Z zawierał wymaganie, że wdrożenie systemu miało nastąpić w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a dokonanie wdrożenia w 2011 r. tego wymogu nie spełniało. W ocenie Izby, przedłożone dowody nie stwierdzają w sposób bezsprzeczny, że taka sytuacja miała miejsce i obejmowała całą usługę wykazywaną przez Przystępującego, co mogłoby automatycznie skutkować uznaniem, że Przystępujący warunków udziału w postępowaniu nie spełnił. Niemniej jednak poddają one w wątpliwość spełnienie przez referencyjną usługę warunku udziału w postępowaniu. Nie potwierdziły się również twierdzenia Przystępującego, że okoliczność ta wynika ze złożonej w postępowaniu referencji. Przedmiotowe referencje stwierdzają jedynie okres wykonania całości usługi w skład, której nie wchodziło jedynie wdrożenie. W tym stanie rzeczy Izba uznała za właściwe ustalenie tych okoliczności u źródła. Dlatego też nakazała zwrócenie się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego usługi wskazane w pkt 2 wykazu usług złożonego przez wykonawcę Softiq spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach były wykonane na podstawie § 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 ze zm.) o dodatkowe informacje lub dokumenty w zakresie okresu wykonania wdrożenia systemu w ramach referencyjnej usługi. Odwołujący zakwestionował również spełnienie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do usługi z pozycji 1 wykazu usług, poprzez stwierdzenie na podstawie wydruków z KRS, że została ona wykonana przez podmiot pośrednio zależny od Przystępującego. Odnosząc się do powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający nie określił w treści SIW Z, jak rozumie wykonanie usługi przez podmiot niezależny od wykonawcy. Nie wpłynęło w tym zakresie również żadne pytanie od wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu o wyjaśnienie treści SIW Z. Na tym etapie nie jest możliwe nadinterpretowanie postanowień SIW Z, a postępowanie odwoławcze wykazało, że ewentualna „zależność” mogła zostać różnie zrozumiana przez wykonawców. Po pierwsze nie zostało określone czy zależność skutkująca niespełnieniem warunku miałaby występować w dniu zawarcia umowy, czy w trakcie realizacji referencyjnej usługi, czy również po jej wykonaniu. Po drugie w SIW Z mowa o niezależności od wykonawcy. Ma to istotne znaczenie, gdyż Odwołujący wykazywał powiązania pomiędzy podmiotem trzecim a odbiorcą usługi, a także pomiędzy podmiotem trzecim i wykonawcą, które zaistniały po wykonaniu usługi. Nie wskazano także charakteru tej zależności, czy chodzi np. o zależność kapitałową. Przystępujący złożył oświadczenie podmiotu trzeciego, że spółka Softiq nie jest spółką zależną ani dominującą w stosunku do spółki podmiotu trzeciego, w rozumieniu przepisów kodeksu spółek handlowych. W SIW Z nie określono jednak na jakiej podstawie miałoby zostać przeprowadzone badanie tej zależności. W związku z tym, że kwestie te nie zostały wyjaśnione na etapie ogłoszonego postępowania, stwierdzić należało, że niejednoznaczne postanowienia SIW Z nie mogą wywoływać negatywnych konsekwencji dla Wykonawcy w postaci uznania warunku udziału w postępowaniu za niespełniony. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp nie potwierdził się. Zgodnie z art. 24 ust. 1 z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (ust. 16); wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (ust. 17). Odwołujący podniósł naruszenie powyższych przepisów podając tożsamą argumentację jak odnośnie niespełnienia przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu. Mając na względzie, że okoliczności podnoszone przez Odwołującego nie potwierdziły się dla pozycji 1 wykazu usług, a także dla pozycji 2 wykazu usług (kwestie te wymagają dalszego wyjaśnienia) Izba nie stwierdziła, aby Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd, co skutkowałoby wykluczeniem z postępowania. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący:…………………….. …

…Sygn. akt: KIO 17/19 POSTANOWIENIE z dnia 21 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu w Warszawie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 21 stycznia 2019 r. odwołania wniesionego w dniu 7 stycznia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez odwołującego: OPTeam S.A. (Tajęcina 113, 36-002 Jasionka) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Politechnika Śląska (ul. Akademicka 2A 44-100 Gliwice), - zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – wykonawca: Asseco Data Systems S.A. (ul. Podolska 21, 81-321 Gdynia) postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego -OPTeam S.A. (Tajęcina 113, 36-002 Jasionka) - kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej kwotę uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. …………………………… Sygn. akt KIO 17/19 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego - Politechnikę Śląską w Gliwicach (Zamawiający), pn.: „ePolitechnika Śląska - utworzenie platformy elektronicznych usług publicznych Politechniki Śląskiej w Gliwicach”. Numer referencyjny: OZ/U/18/53/HP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE w dniu 10/10/2018nr: 2018/S 209-477841. Wnoszący odwołanie wykonawca - OPTeam S.A. z Jasionki (Odwołujący) zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, w zakresie: 1)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, polegającym na zaniechaniu ujawnienia informacji zawartych w ofercie Asseco Data Systems S.A. (Asseco): a)uzasadnienia Tajemnicy przedsiębiorstwa; b)JEDZ Podmiotu użyczającego zasoby, c)zobowiązanie Podmiotu użyczającego zasoby d)prezentacje multimedialne, o której mowa w rozdz. IX SIW Z tj. prezentacja realizacji zamówienia w zakresie integracji danych z wykorzystaniem dedykowanych narzędzi, prezentacja realizacji zamówienia w zakresie migracji danych z SharePoint za pomocą szablonów migracji. 2)art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r. poz. 419 z późn. zm., dalej - "uznk") poprzez uznanie, że określone powyżej informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Asseco, podczas gdy informacje te, z uwagi na ich treść, nie mieszczą się w kategorii informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających dla wykonawcy wartość gospodarczą, 3)art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk poprzez uznanie, że określone powyżej informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Asseco, mimo iż można domniemywać, że Asseco nie wykazał w uzasadnieniu zastrzeżenia przesłanek uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. nie wykazał wartości gospodarczej ani technicznej informacji oraz faktu podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu odtajnienie informacji zawartych w ofercie przetargowej Asseco i udostępnienie Odwołującemu dokumentów, w zakresie opisanym powyżej. Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego odwołania, w tym znajdujących się w aktach Postępowania, jak również dokumentów przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w odwołaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 18 stycznia 2019 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej powołując się na art. 186 ust.3 ustawy Pzp oraz wskazując, że: „W związku ze zmianą stanu faktycznego i prawnego okoliczności, których dotyczy wniesione odwołanie, tj. odtajnienia w dniu 17.01.2019 r. oferty przez Wykonawcę, który przystąpił po stronie Zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania - Asseco Data Systems S.A. (…) oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Do postępowania odwoławczego w terminie określonym art. 185 ust. 2 ustawy Pzp przystąpił wykonawca Asseco Data Systems S.A. z Gdyni., który nie zgłosił sprzeciwu wobec oświadczenia Zamawiającego, że uwzględnia odwołanie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, mając na uwadze art. 186 ust. 3 ustawy Pzp postanowiła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie umorzyć. Orzekając o kosztach postępowania Izba, mając na uwadze przepis art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), postanowiła o zwrocie Odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych w całości kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji. ……………………………….. …

…Sygn. akt:KIO 2132/18 WYROK z dnia 26 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Chudzik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2018 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Spółdzielcze BUDOPROJEKT z siedzibą w Katowicach, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Katowice, przy udziale wykonawcy TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 1 i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ujawnienie wyjaśnień dotyczących ceny, złożonych przez TPF Sp. z o.o. w piśmie z 21 sierpnia 2018 r.; 2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami 3 i 4; 3.Kosztami postępowania obciąża TPF Sp. z o.o. i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 18 750 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący:…………… Uzasadnie nie Zamawiający - Miasto Katowice - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie usług projektowych wraz z nadzorem autorskim pn. Przebudowa budynku siedziby „Katowice Miasto Ogrodów – Instytucja Kultury im. Krystyny Bochenek”. W dniu 15 października 2018 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Spółdzielcze BUDOPROJEKT wniósł odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę TPF Sp. z o.o. i zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, a z ostrożności procesowej – wobec zaniechania wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także wobec zaniechania udostępnienia Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w ofercie wykonawcy TPF, a z ostrożności procesowej – wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy TPF z uwagi na rażąco niską cenę. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 8 ust 1 w zw. z art. 8 ust. 3 w zw. z art. 7 ust 1 i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ewentualnie, z ostrożności procesowej, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art 90 ust 3 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. 1)Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone musi być w oparciu o wskazane w ustawie zasady równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji. Mając na uwadze powyższe oraz celem wymuszenia na zamawiających stosowanie powyższych zasad ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie do ustawy Pzp zasady jawności, której implikacją jest nakaz ujawniania protokołu postępowania wraz z załącznikami, tj. ofertami oraz dokumentami i oświadczeniami składanymi przez wykonawców w postępowaniu. Tylko dzięki powyższemu dostępowi wykonawcy mogą kontrolować poprawność prowadzenia procedury oraz działań zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący stwierdził, że został pozbawiony tej możliwości ze względu na fakt, że Zamawiający nie udostępnił mu wglądu do wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej przez TPF, złożonych w odpowiedzi na uzupełniające wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że uprzednie wyjaśnienia wykonawcy TPF złożone 4 czerwca 2018 r. zostały w całości przez Zamawiającego odtajnione, przez co wykonawcy mieli możliwość zapoznania się zarówno ze sposobem obliczenia ceny, jej rozbiciem na pomniejsze pozycje oraz kalkulacją wykonania poszczególnych etapów i elementów zamówienia, jak również z ofertami podwykonawców. Powtórne wezwanie i wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na to wezwanie miały jedynie uszczegółowić przekazane uprzednio informacje, w związku z czym – zdaniem Odwołującego – nie mogą one zawierać nowych, nieujawnionych uprzednio informacji, które mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienia ww. dokumentów pismem z 10 października 2018 r., w odpowiedzi na które Zamawiający przekazał mu pismo z zasłoniętymi fragmentami tekstu wyjaśnień. Jedyne fragmenty, z którymi mógł zapoznać się Odwołujący odnoszą się do samego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz mogą wskazywać na fakt, że w treści wyjaśnień wykonawca TPF informuje Zamawiającego o wynagrodzeniu projektantów skierowanych do realizacji zamówienia. Odwołujący podniósł, że taki sposób działania Zamawiającego nie znajduje odzwierciedlenia w ustalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. Wskazał, że na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzpzastrzec można wyłącznie informacje, a nie całe dokumenty. Nie ulega bowiem wątpliwości, że pewne dane podane w dokumencie nie zawierają żadnych cech tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś rolą Zamawiającego jest weryfikacja dokonanego zastrzeżenia. W przypadku uznania, że wykonawca zastrzegł cały dokument, rolą Zamawiającego jest ocena czy wszystkie informacje znajdujące się w danym dokumencie mogą zostać uznane (na podstawie wyjaśnień wykonawcy) za tajemnicę przedsiębiorstwa. W przypadku odpowiedzi negatywnej Zamawiający obowiązany jest taki dokument odtajnić. Odwołujący podkreślił, że nie jest rolą Zamawiającego odnajdywanie w treści dokumentu informacji, które mogłyby korzystać z przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ rolą wykonawcy jest precyzyjne wskazanie zakresu tych informacji. W przypadku uznania, że w treści zastrzeżonego dokumentu znajdują się informacje, które nie korzystają z przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa, odtajnić należy cały dokument, a nie wybrane na podstawie niejasnych kryteriów samodzielnej oceny Zamawiającego fragmenty. Jeśli w treści dokumentu znajdują się odniesienia do jawnego wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, to ich imiona i nazwiska, jak również wykonywane przez nich funkcje nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ są powszechnie znane (w tym zakresie oferta jest jawna). Odwołujący podniósł, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może mieć charakteru blankietowego i polegać na samym zacytowaniu treści przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie może być również gołosłownym uzasadnieniem powtarzanym w każdym postępowaniu. Zdaniem Odwołującego wykonawca TPF za pomocą gołosłownych twierdzeń podjął próbę wyjaśnienia, że jakiekolwiek informacje na temat gospodarowania majątkiem przez wykonawcę oraz na tematy personalne (kadrowe) korzystają z przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa. W żaden sposób wykonawca ten nie wykazał ani wartości gospodarczej tych informacji, ani ewentualnej szkody, którą może spowodować ich odtajnienie. Twierdzenia o „podkupywaniu" personelu wykonawcy przez konkurencję nie mogą odnieść skutku choćby ze względu na fakt, że personel ten jest już znany (z tabeli Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia). Z kolei informacje na temat polityki cenowej wykonawcy są już znane z uprzednio prezentowanych wyjaśnień, które zostały przez Zamawiającego ujawnione. Wyjaśnienia dodatkowe jedynie uszczegóławiają wyjaśnienia złożone pierwotnie, nie pojawiają się w nich więc informacje stanowiące swoistą nowość, które nie byłyby zawarte w poprzednio złożonych wyjaśnieniach. Skoro każdy może zapoznać się ze złożonymi uprzednio wyjaśnieniami, nie zachowano poufnego charakteru tych informacji, zatem nowo złożone wyjaśnienia nie mogą zostać uznane za skutecznie zastrzeżone. Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z linią orzeczniczą KIO tajemnica przedsiębiorstwa nie jest tworzona na potrzeby konkretnego postępowania i nie może przestać posiadać wartości gospodarczej czy jakiejkolwiek wartości dla wykonawcy po zakończeniu procedury w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Mając na uwadze powyższe, rozbicie ceny na poszczególne pozycje kosztorysowe nie może stanowić o wartości takiej informacji w kontekście długofalowego działania wykonawcy, ponieważ ma ono walor wyłącznie w niniejszym postępowaniu, a przez to nie może stanowić chronionej prawnie tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego, nieudostępnienie wyjaśnień ułożonych przez wykonawcę TPF stanowi naruszenie zasady jawności postępowania oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż zastrzeżenie tajemnicy zmierza jedynie do nieuzasadnionego zróżnicowania sytuacji wykonawców. 2)Zarzut ewentualny naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1) Odwołujący wskazał, że w związku utajnieniem znacznej części wyjaśnień złożonych przez TPF został pozbawiony możliwości weryfikacji ich prawidłowości. Niemniej jednak, w związku z niejednolitą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej odnośnie terminów na wniesienie odwołania w przypadku uzyskania nowych informacji w postępowaniu (w wyniku odtajnienia dokumentu), Odwołujący poinformował, że formułuje niniejszy zarzut ewentualny i wnosi o jego rozpatrzenie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu 1 i w efekcie nieodtajnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę TPF. Odwołujący podniósł, że na podstawie kilku odtajnionych przez Zamawiającego informacji doszedł do wniosku, że wykonawca TPF nie sprostał obowiązkowi wszechstronnych wyjaśnień ceny sporządzenia Studium Wykonalności oszacowanej w ofercie. Odwołujący zakwestionował argumentację TPF, że wynagrodzenie wypłacane projektantom z tytułu wykonania projektów będzie obejmowało również wykonanie studium wykonalności, ponieważ są to dokumenty, których wykonywanie w tym samym czasie nie jest możliwe, a konieczna jest ich stopniowa (chronologiczna) realizacja, ponieważ wykonanie drugiego z dokumentów możliwe jest dopiero po wykonaniu pierwszego z nich. Dodatkowo treść wyjaśnień powinna być skorelowana ze Środowiskowymi Zasadami Wyceny Prac Projektowych, przez co przedstawienie cen oderwanych od rzeczywistości i realiów wykonywania danych prac nie może zostać uznane za skuteczne złożenie wyjaśnień w zakresie ceny. Odwołujący stwierdził, że złożenie wyjaśnień nazbyt ogólnych, nieprecyzyjnych, takich, które nie pozwalają zamawiającemu na faktyczną ocenę rzetelności kalkulacji ceny wykonawcy, nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że przedmiotowy zarzut nie może zostać sformułowany w sposób pełny, ze względu na brak dostępu Odwołującego do całej treści wyjaśnień wykonawcy TPF. W związku z powyższym formułowany jest on jako zarzut ewentualny z daleko idącej ostrożności procesowej i wyłącznie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu opisanego pod nr 1. 3)Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że w przypadku warunku udziału opisanego w przepisach art. 22d ustawy Pzp (zdolności technicznej lub zawodowej), w odniesieniu do wymogu zrealizowania określonych usług (w związku z koniecznością posiadania przez wykonawcę odpowiedniego doświadczenia oraz konkretnej wiedzy), dokumentami przy pomocy których następuje wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu jest wykaz usług oraz dowody określające czy usługi te zostały wykonane należycie. Nie jest wystarczającym wykazanie, że usługi te zostały wykonane i ukończone, ale konieczne jest wykazanie, że usługi te zostały wykonane w określony sposób – należycie. Odwołujący wskazał, że wykonawca TPF przedstawił Zamawiającemu w odniesieniu do warunku zrealizowania audytu energetycznego Protokół Przekazania, w którym nieskonkretyzowana osoba podpisana po stronie Zamawiającego (nienależąca do osób uprawnionych do reprezentacji spółki Project Energy Sp. z o.o.) podpisała się pod dokumentem wskazującym na fakt, że została jej przekazana dokumentacja (audyt energetyczny). Zdaniem Odwołującego z dokumentu tego nie sposób wywnioskować czy audyt energetyczny został wykonany w sposób prawidłowy (należycie), czy też nie. W związku z powyższym wykonawca TPF nie sprostał obowiązkowi wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, tj. że należycie wykonał poprzednią usługę opracowania audytu energetycznego. Powyższe powoduje, że wykonawca TPF winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, ewentualnie, że Zamawiający winien wezwać go do uzupełnienia dokumentu w tym zakresie na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 4)Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że w wyniku zmiany SIW Z wprowadzonej z 13 kwietnia 2018 r. Zamawiający jako jeden z warunków udziału w postępowaniu sformułował wymóg wykonania przynajmniej jednej usługi w zakresie opracowania studium wykonalności dla obiektu budowlanego. Wykonawca TPF dla wykazania spełniania tego warunku przedstawił zrealizowanie usługi pn. Opracowanie studium wykonalności dla projektu pn. „Rewitalizacja linii kolejowej nr 108 na odcinku Jasło – Nowy Zagórz”. Tymczasem zgodnie z załączonym Protokołem odbioru końcowego nr 1/2018 wykonawca ten nie wykonał pełnego studium wykonalności, ale jedynie uzupełnienie studium wykonalności. Zamawiający wezwał TPF do wyjaśnienia rozbieżności w podanej informacji własnej oraz treści dokumentu pod kątem zakresu zrealizowanego uzupełnienia. Udzielone wyjaśnienia są, zdaniem Odwołującego, wymijające i lakoniczne i stwierdzają jedynie, że przedmiotowa usługa obejmowała swym zakresem wszystkie elementy niezbędne przy wykonaniu opracowania studium wykonalności. Odwołujący podniósł, że jasno postawiony wymóg opracowania studium wykonalności nie może zostać spełniony przez opracowanie uzupełnienia gotowego już studium wykonalności, które (zgodnie z załączonym protokołem) podlegało w pewnych częściach jedynie aktualizacji, a więc podstawieniu nowych wartości pod opracowane już wartości. Czym innym jest bowiem doświadczenie nabyte podczas opracowania dokumentu od początku do końca, a czym innym jest podstawienie nowych wartości pod istniejące już wartości (nieaktualne), w takim bowiem przypadku wykonawca nie nabywa umiejętności w zakresie stworzenia studium wykonalności od podstaw, ale jedynie w zakresie uzupełnienia braków w istniejącym już dokumencie. Odwołujący podkreślił, że weryfikacja wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu leży po stronie Zamawiającego, a nie wykonawcy. Zadane przez Zamawiającego pytanie wskazuje, że Zamawiający nie wie, czy wykonawca TPF warunek udziału w postępowaniu spełnia czy nie. Zamawiający zwrócił się w rzeczywistości do wykonawcy TPF o samodzielne określenie, czy w jego ocenie warunek został czy nie został spełniony. Zamawiający natomiast nie ma żadnej wiedzy pozwalającej na weryfikację spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę TPF. W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że wykonawca TPF nie sprostał obowiązkowi wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, tj. że wykonał usługę opracowania całościowego studium wykonalności. Powyższe powoduje, że wykonawca TPF winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, ewentualnie, że Zamawiający winien wezwać go do dalszych wyjaśnień w tym zakresie. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia badania i oceny ofert, odtajnienia wyjaśnień wykonawcy TPF w całości (ewentualnie odrzucenia oferty wykonawcy TPF na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp), wykluczenia wykonawcy TPF z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu ewentualnie (ewentualnie wezwania wykonawcy TPF do wyjaśnienia treści złożonych oświadczeń i dokumentów oraz do uzupełnienia dokumentu). Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca TPF Sp. z o.o. wnosząc o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3 i 4. Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu tych zarzutów w zakresie, w jakim stanowiły one zarzuty ewentualne (zarzuty zaniechania zastosowania wobec Przystępującego procedury określonej w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp), a Przystępujący nie zgłosił sprzeciwu wobec tego uwzględnienia. Odwołujący natomiast wycofał te zarzuty w zakresie, w jakim dotyczyły one zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania. Mimo uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 1 Izba – stosownie do art. 186 ust. 4 ustawy Pzp – rozpoznała ten zarzut merytorycznie z uwagi na wniesienie przez Przystępującego sprzeciwu wobec tego uwzględnienia. Zarzut zasługiwał na uwzględnienie, przesądzając o korzystnym dla Odwołującego wyniku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że pismem z 21 sierpnia 2018 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny, zastrzegając je w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący uzasadniając to zastrzeżenie, podał: Jak zastrzegliśmy na początku niniejszego pisma – niniejsze pismo stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w związku z czym nie może być ujawniane oraz nie może być udostępniane innym wykonawcom i podmiotom trzecim. Chodzi o informacje organizacyjne i handlowe przedsiębiorstwa, tj. mające istotną wartość gospodarczą. Dane w nim zamieszczone stanowią krytyczną i niezwykle ważną wartość Wykonawcy t.j. TPF Sp. z o. o. Informacje zawarte w niniejszym piśmie jako całość nie są ujawnione do wiadomości publicznej (nie są znane ogółowi). Takie informacje mieszczą się w pojęciu "tajemnicy", ponieważ Wykonawca ma wolę, by pozostały one tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób jest rozpoznawalna. Żaden przedsiębiorca (konkurent) nie może dowiedzieć się o ich treści zwykłą drogą. Wiedzą na temat tych informacji dysponuje jedynie pewien ograniczony krąg osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy lub inne osoby, które zostały zobowiązane do zachowania poufności. Spełnione są wszystkie przesłanki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż maja one dla Wykonawcy istotną wartość gospodarczą, nie były wcześniej ujawniane do wiadomości publicznej i zostały co do tych informacji podjęte niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W pierwszej kolejności należy wskazać, że tajemnicę przedsiębiorstwa określoną w art. 8 ust. 3 Ustawy PZP wyprowadza się z tajemnicy przedsiębiorstwa, o której stanowi art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią więc informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich w poufności. Informacje utajnione muszą więc posiadać określoną wartość dla przedsiębiorcy, przy czym wartość ta nie musi to jednak być wyłącznie wartością gospodarczą, lecz może to być szerzej rozumiana wartość, określona w każdej wymiernej postaci. Wskazywał na powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 6 września 2016 roku; sygn. akt Il Sa/Wa 553/15. W SA wskazał: (…). Pogląd powyższy został powtórzony w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 8 czerwca 2017 roku, sygn. akt Il SA/Wa 118/17 (…). Wszystkie informacje zawarte w przedmiotowych wyjaśnieniach dotyczą gospodarowania przez Wykonawcę jego mieniem i obrazują szczegóły prowadzonej działalności gospodarczej. A tym samym zgodnie z powyższym poglądem judykatury należy informacje zawarte w przedmiotowych wyjaśnieniach uznać za informacje posiadające wartość. Tym też kierował się Wykonawca składając przedmiotowe wyjaśnienia, objęciem informacji w nich zawartych jako tajemnicę przedsiębiorstwa. I tak wskazać należy, że wskazane przez Wykonawcę w wyjaśnieniach mechanizmy i metody działania podejmowane przez Wykonawcę w celu optymalizacji ceny oferty, zapewniają Wykonawcy przewagę konkurencyjną względem innych podmiotów. Metody te są elementem polityki finansowej Wykonawcy i jako takie podlegają ochronie. Brak zastrzeżenia takich informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa pozbawiłoby Wykonawcy przewagi konkurencyjnej. Wykonawca szczegółowo opisał w przedmiotowych wyjaśnieniach jak wygląda schemat sposobu wyceny poszczególnych elementów. Wszystkie te informacje dotyczą gospodarowania przez Wykonawcę jego mieniem i zarządzania polityką finansową przedsiębiorstwa i obrazują szczegóły prowadzonej działalności gospodarczej. Tym samym zgodnie z obowiązującym poglądem judykatury informacje zawarte w przedmiotowych wyjaśnieniach są to informacje posiadające wartość gospodarczą dla Wykonawcy. Obrazują one kondycję finansową wykonawcy, sposób prowadzenia przez Wykonawcę swojego biznesu. Informacje przedstawione przez Wykonawcę stwarzają przewagę konkurencyjną Wykonawcy, gdyż poprzez ich zastosowania Wykonawca może zaoferować atrakcyjną cenę dla Zamawiającego, z jednoczesną gwarancją prawidłowego wykonania zamówienia — są one wypracowaną metodą takiej wyceny zamówienia, aby przy atrakcyjnej cenie osiągnąć jak najbardziej optymalne warunki realizacji zamówienia. Wykonawca wskazuje, że wypracowane rozwiązania stosowane są przy wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w których bierze udział wykonawca, a dotyczących wykonania usług projektowych. Tym samym nie są tą rozwiązania jednostkowe, tworzone wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania, ale posiadają one cechy rozwiązań dla Wykonawcy powtarzalnych, stosowanych w stałej działalności gospodarczej. Wykonawca w wyjaśnieniach szczegółowo opisał stosowane przez spółkę metody kształtowania cen, a także ujawnił wynegocjowane stawki wynagrodzeń w odniesieniu do konkretnych osób z personelu wykonawcy. Ujawnienie tych danych podmiotom konkurencyjnym spowoduje, iż podmioty te będą mogły zastosować rozwiązania wypracowane przez Wykonawcę przy kalkulacji swoich budżetów, bez ponoszenia żadnych kosztów wypracowania takich mechanizmów. Dodatkowo ujawnienie wynegocjowanych stawek wynagrodzeń będzie się wiązało z możliwością podkupienia personelu wykonawcy. Powyższe spowoduje, iż Wykonawca utraci obecną przewagę konkurencyjną, jaka dzięki zastosowanym mechanizmom posiada. W przypadku ujawnienia przedmiotowych informacji Wykonawca narażony jest na obniżenie wartości finansowej spółki, ponadto na skopiowanie zastosowanego rozwiązania, przez konkurencję, poprzez fakt ujawnienia przez osoby współpracujące z Wykonawcą szczegółów dotyczących stworzonych mechanizmów, a to z uwagi na brak możliwości zobowiązania pracowników, podmiotów współpracujących do zachowania w tajemnicy informacji, w sytuacji gdy (zapis pkt. 2 klauzuli poufności informacji): (…). Podkreślenia wymaga, iż dzięki zastosowanym rozwiązaniom wykonawca w roku 2017 uzyskał obrót w wysokości 6 546 752,59 € i szacowany zysk na poziomie 15 %. W przypadku kosztów na kwotę 1 500 000 euro. Kwota ta obejmuje obecny zysk w przeliczeniu na trwające kontrakty oraz planowany zysk na rok 2018. Dodatkowo wskazać należy, iż zastrzeżenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy jako tajemnicy przedsiębiorstwa było już przedmiotem badania przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 14 listopada 2017 r. sygn. KIO 2267/17 i 2290/17, gdzie Izba orzekła (…). Ponadto Przystępujący opisał działania, jakie podjął w celu zachowania przedstawionych informacji w poufności. W dniu 10 października 2018 r. Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie mu złożonych przez Przystępującego wyjaśnień. W odpowiedzi na ten wniosek Zamawiający przekazał Przystępującemu pismo z zasłoniętymi fragmentami tekstu. Ujawniona treść tego pisma obejmowała – obok dwóch fragmentów zawierających tylko ogólne stwierdzenia uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Właściwa treść wyjaśnień dotyczących ceny oferty nie została Odwołującemu przekazana. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W myśl zaś art. 8 ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Dostrzec należy, że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.:Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i deklaracji, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie. Z przywołanego przepisu wynika także termin, w jakim powinno nastąpić wykazanie skuteczności zastrzeżenia. W odniesieniu do informacji znajdujących się w ofercie termin ten został wprost wskazany co oznacza, że wykonawca zobowiązany jest nie tylko wyjaśnić, ale i wykazać skuteczność zastrzeżenia zamawiającemu i to w określonym czasie, a mianowicie do upływu terminu składania ofert. W przypadku dokumentów składanych po tym terminie, należy przyjąć, że wykazanie to musi nastąpić równocześnie z ich złożeniem. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Przystępujący zobowiązany był - równocześnie ze złożeniem wyjaśnień, których treść zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa - wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: 1)informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2)informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 3)podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Kwestia podjęcia działań w celu zachowania informacji w poufności nie była podstawą podniesionych w odwołaniu zarzutów. Odnosząc się natomiast do kwestii charakteru utajnionych informacji i posiadania przez nie wartości gospodarczej, Izba doszła do przekonania, że Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania tej przesłanki. Lektura przedstawionego przez Przystępującego uzasadnienia zastrzeżenia prowadzi do wniosku, że obejmowało ono ogólnikowe, gołosłowne i pozbawione szerszego wywodu merytorycznego deklaracje. Ustawodawca w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wyjaśnienia złożone przez Przystępującego – obok deklaracji, że spełnione są wszystkie przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa i przytoczenia fragmentów uzasadnień orzeczeń sądowych i orzeczeń KIO (czego w ogóle nie można uznać za wykazanie zasadności zastrzeżenia) – obejmują informacje, że wyjaśnienia zawierają mechanizmy i metody działania zapewniające przewagę konkurencyjną i w związku z tym podlegające ochronie. Z treści uzasadnienia nie sposób jednak powziąć wiedzy, które konkretnie informacje przedstawiają te bliżej nieokreślone mechanizmy i metody oraz w jaki sposób zapewniają Przystępującemu przewagę. Podkreślenia wymaga, że nie można uznać wyjaśnień za podlegające ochronie przez sam fakt, że zawarte w nich informacje są elementem polityki finansowej. Podobnie należy ocenić przedstawione w uzasadnieniu zastrzeżenia tezy, że informacje dotyczą gospodarowania mieniem i zarządzania polityką finansową, obrazują szczegóły prowadzonej działalności oraz przedstawiają wypracowaną metodę wyceny zamówienia i metodę kształtowania cen. Są to twierdzenia ogólnikowe, które mogłyby być przedstawione niemal w każdym przypadku składania przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Przystępujący nie doprecyzował, których informacji każde z tych twierdzeń dotyczy i na czym konkretnie polega ich wartość gospodarcza oraz w jaki sposób mogą być wykorzystane przez innych wykonawców. Gdyby uznać tego rodzaju uzasadnienie za wystarczające, to należałoby dojść do nieakceptowalnego wniosku, że z zasady można utajniać większość informacji przedstawianych przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zauważyć należy, że w zasadzie każde wyjaśnienia składane na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp obejmują tego typu informacje, a przecież nie sposób twierdzić, aby przez sam ten fakt w każdym przypadku miały one pozostawać niejawne dla innych wykonawców. Ponadto Przystępujący przedstawił gołosłowną deklarację, że przedstawione rozwiązania są stosowane we wszystkich postępowaniach na usługi projektowe (z czego trudno wyprowadzić wniosek o zasadności ich utajnienia), a w odniesieniu do stawek wynagrodzeń – gołosłowną deklarację o możliwości „podkupienia” personelu Przystępującego przez innych wykonawców. Przystępujący nie podjął nawet próby wykazania, że jest to personel o szczególnych, unikalnych kwalifikacjach, czy że istnieje na rynku szczególne zapotrzebowanie na takich specjalistów. Przystępujący nie uprawdopodobnił nawet, że takie próby „podkupienia” stanowią realne i znaczne ryzyko. Odnosząc się natomiast do twierdzeń Odwołującego, że o niezasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ma świadczyć fakt, że wcześniejsze wyjaśnienia Zamawiający ujawnił, stwierdzić należy, że argument ten jest chybiony. Stanowisko Odwołującego w tym zakresie sprowadzało się do tezy, że skoro pierwsze wyjaśnienia były jawne, to wyjaśnienia kolejne, będące ich uszczegółowieniem, nie mogą zawierać informacji nieujawnionych. Zauważyć jednak należy, że zasadność utajnienia informacji może zależeć od stopnia ich szczegółowości. Nawet jeśli informacje na poziomie bardziej ogólnym nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa, to nie można wykluczyć, że przedstawienie informacji uszczegółowionych może taką tajemnicę zawierać. Jeżeli w wyjaśnieniach znajdują się informacje dotyczące jawnego wykazu osób, to podanie informacji dodatkowych, nieobjętych tym wykazem, teoretycznie może spełniać przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. Warunkiem jednak uznania tej tajemnicy za skutecznie zastrzeżoną jest wykazanie Zamawiającemu, że zostały spełnione wszystkie przesłanki określone przepisami prawa. Nie jest natomiast rolą ani Zamawiającego, ani Izby, dociekanie we własnym zakresie, jaki jest faktyczny charakter i wartość gospodarcza przedstawionych informacji. Skoro Przystępujący – jak wskazano powyżej – nie wywiązał się z obowiązku takiego wykazania, przedstawione informacje nie mogły zostać objęte ochroną. W związku z powyższym należy stwierdzić, że Przystępujący nie wykazał Zamawiającemu istnienia ustawowych przesłanek zastrzeżenia wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a Zamawiający bezpodstawnie zaniechał ujawnienia treści tego dokumentu. W związku z uwzględnieniem zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia złożonych przez Przystępującego wyjaśnień Izba odstąpiła od merytorycznego rozpoznania zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący – w związku z nieznajomością wyjaśnień – sformułował ten zarzut jako zarzut ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia wyjaśnień, zaznaczając, że nie jest w stanie podjąć szczegółowej polemiki z uwagi na nieznajomość tego dokumentu. Wobec uwzględnienia zarzutu głównego zarzut ewentualny nie podlegał rozpoznaniu. Izba nie podziela stanowiska Przystępującego, jakoby zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego podlegał oddaleniu ze względu na fakt, że ustawa Pzp nie przewiduje możliwości formułowania zarzutów ewentualnych. Odnosząc się do tego stanowiska, zauważenia wymaga, że to od decyzji Odwołującego zależy, jakie zarzuty podnosi w odwołaniu i w jaki sposób je formułuje. W ocenie Izby żaden przepis ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie temu, aby w odwołaniu podnieść zarzuty główny oraz – na wypadek jego nieuwzględnienia – zarzut ewentualny. Co więcej, w przypadku nieujawnienia przez zamawiającego określonego dokumentu konkurenta (w rozpoznawanej sprawie – wyjaśnień dotyczących ceny), sformułowanie zarzutu zaniechania jego ujawnienia oraz zarzutu ewentualnego dotyczącego skutków ewentualnej wadliwości takiego dokumentu (tj. zaniechania odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy z postępowania), jest działaniem racjonalnym i uzasadnionym. Trudno bowiem wykazać zasadność zarzutu sformułowanego na bazie domysłów i wątpliwości, jednocześnie podniesienie takiego zarzutu bez wskazania na jego ewentualny charakter zobowiązywałoby Izbę do jego rozpatrzenia, co z kolei narażałoby Odwołującego na odrzucenie ewentualnego odwołania wniesionego po zapoznaniu się z wyjaśnieniami, z uwagi na powagę rzeczy osądzonej. W takich sytuacjach za właściwą decyzję wykonawcy należy uznać zaskarżenie w pierwszej kolejności zaniechania ujawnienia wyjaśnień, a następnie po zapoznaniu się z ich treścią - podjęcie decyzji w przedmiocie wniesienia odwołania wobec zaniechania odrzucenia oferty z rażąco niską ceną lub podniesienie tego zarzutu już w pierwszym odwołaniu, ale tylko z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa. Wobec powyższego kwestia zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego nie została przez Izbę rozpoznana, co oznacza dla wykonawcy uprawnienie do ewentualnego wniesienia odwołania w tym zakresie w terminie liczonym od udostępnienia mu wyjaśnień. Wobec ustalenia, że Zamawiający naruszył art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b z późn. zm.). Przewodniczący:………………. …

…Sygn. akt: KIO 454/21 WYROK z dnia 11 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2021 r. przez odwołującego - Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Sp. z o.o., ul. Południowa 1, 56-400 Oleśnica w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Międzybórz, ul. Kolejowa 13, 56-513 Międzybórz przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „INKADRO” Sp. z o.o., Rąbczyn 56B, 63-440 Raszków i Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynierii „EKO-INŻYNIERIA” Sp. z o.o., ul. Bema 186, 63-400 Ostrów Wielkopolski zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 4 335 zł 92 gr (słownie: cztery tysiące trzysta trzydzieści pięć złotych dziewięćdziesiąt dwa grosze) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie, 2.2.zasądza od odwołującego na rzez zamawiającego kwotę 4 335 zł 92 gr (słownie: cztery tysiące trzysta trzydzieści pięć złotych dziewięćdziesiąt dwa grosze). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 454/21 Uzasadnie nie Gmina Międzybórz (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej dla Miasta Międzybórz – etap III”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 grudnia 2020 r. pod numerem 766966-N-2020. W dniu 10 lutego 2021 r. Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska ​S p. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego: -dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe „INKADRO” Sp. z o.o. oraz „EKO-INŻYNIERIA” Sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum INKADRO”), podczas gdy oferta ta powinna podlegać odrzuceniu, -zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum INKADRO ze względu na zawarcie ​ ofercie rażąco niskiej ceny realizacji zamówienia, w -zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum INKADRO jako tajemnica przedsiębiorstwa, podczas gdy Konsorcjum INKADRO w ogóle nie wykazało ziszczenia się przesłanek zasadności zastrzeżenia załączników do wyjaśnień ceny z dnia 20 stycznia 2021 r. jako tajemnicy przedsiębiorstwa w momencie złożenia ww. dokumentów Zamawiającemu, a ponadto, przesłane w późniejszym terminie zastrzeżenie nie wykazało zasadności dokonania zastrzeżenia, co uniemożliwiło Odwołującemu pełnej weryfikacji wyjaśnień ceny oferty Konsorcjum INKADRO z dnia 20 stycznia 2021 r., -zaniechania wykluczenia Konsorcjum INKADRO z postępowania ze względu na niespełnienie przez Konsorcjum INKADRO warunków udziału w postępowaniu, -zaniechania wykluczenia Konsorcjum INKADRO z postępowania ze względu na przedstawienie w aktualnym oraz poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego informacji wprowadzających w błąd zamawiających, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiających w postępowaniu o udzielenie zamówienia, -zaniechania niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu dokumentów oraz oświadczeń złożonych przez Konsorcjum INKADRO, -zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.: 1.art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2018 poz. 419, dalej: „Uznk”) poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum INKADRO dnia 20 stycznia 2021 r., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 stycznia 2021 r., w zakresie utajnienia treści załączników nr 1-11 oraz nr 13-17 wyjaśnień, które to dokumenty w rzeczywistości nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 Uznk, a Konsorcjum INKADRO w ogóle nie uzasadniło wystąpienia łącznego ziszczenia się przesłanek art. 11 ust. 2 Uznk (w tym z przyczyn formalnych, ze względu na brak wykazania ziszczenia się wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk w momencie przekazania wyjaśnień z załącznikami Zamawiającemu), przez co w ogóle nie doszło do zastrzeżenie jako tajemnicy ww. informacji, 2.art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum INKADRO jako najkorzystniejszej, pomimo, że oferta ww. wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, 3.art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKADRO, mimo iż przedstawione przez ww. wykonawcę wyjaśnienia oraz złożone dowody są częściowo zbyt ogólne, wewnętrznie sprzeczne oraz nie odnoszące się do wszystkich elementów wezwania z dnia 18 stycznia 2021 r., przez co nie czynią zadość obowiązkowi z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, a ponadto potwierdziły, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 4.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z​ ustawą Pzp zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKADRO z postępowania z uwagi na niepotwierdzenie i niewykazanie przez ww. wykonawcę spełniania warunku udziału ​ postępowaniu określonego w rozdziale VI ust. 2 lit. c tiret pierwsze SIW Z polegającego na wykonaniu w okresie w ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwóch robót, polegających na budowie kanalizacji sanitarnej o wartości nie niższej niż 3.000.000 PLN brutto każda, podczas gdy wartość robót polegających na budowie kanalizacji sanitarnej wykonanych przez członka Konsorcjum (Eko-inżynieria) w ramach inwestycji pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej dla miasta Zduny” nie przekroczyła wartości 3.000.000 PLN brutto (w świetle powyższego mogło dojść do ewentualnego naruszenia art. 26 ust. 3 lub ust. 4 Pzp w zakresie zaniechania wezwania Konsorcjum INKADRO do wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu), 5.art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne, bezzasadne i​ niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKADRO z uwagi na wprowadzenie przez tego wykonawcę Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale VI ust. 2 lit. c tiret pierwsze SIW Z, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 6.art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKADRO z​ uwagi na wprowadzenie przez tego wykonawcę zamawiających w błąd przy przedstawieniu informacji w uprzednio prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiące przy tym bezprawne wpłynięcie przez Konsorcjum INKADRO na czynności zamawiających, polegające na przedstawianiu informacji, że Konsorcjum INKADRO jest w sytuacji ekonomicznej i finansowej pozwalającej na prawidłową realizację zamówienia, aby następnie zaniechać wniesienia zabezpieczenia należytej realizacji zamówienia, co skutkowało brakiem zawarcia umowy w postępowaniu oraz zatrzymaniem wadium ww. wykonawcy, 7.art. 7 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 w zw. z art. 180 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu wszystkich dokumentów oraz oświadczeń złożonych przez Konsorcjum INKADRO na wniosek z dnia 13 stycznia 2021 r. oraz z dnia 9 lutego 2021 r., co istotnie utrudniło pełne odniesienie się do bezpodstawności wyboru oferty Konsorcjum INKADRO jako najkorzystniejszej w postępowaniu, jak również weryfikacji prawidłowości dokonania badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz prawidłowości zastrzeżenia przez Konsorcjum INKADRO tajemnicy przedsiębiorstwa, co w konsekwencji doprowadziło do uniemożliwienia prawidłowego skorzystania przez Odwołującego z prawa do obrony przewidzianego w art. 180 ustawy Pzp, 8. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania dokonania czynności polegającej na wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ spośród ofert złożonych w postępowaniu, a nie podlegających odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, albowiem ww. naruszenia mają istotny wpływ na wynik postępowania, a konsekwencji o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Konsorcjum INKADRO jako najkorzystniejszej; 2.odtajnienie treści załączników nr 1-11 oraz nr 13-17 dołączonych do wyjaśnień ceny oferty Konsorcjum INKADRO z dnia 20 stycznia 2021 r.; 3.odrzucenie oferty Konsorcjum INKADRO z uwagi na rażąco niską cenę na podstawie 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp; 4.wykluczenie Konsorcjum INKADRO z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na niepotwierdzenie i niewykazanie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu określonego w rozdziale VI ust. 2 lit. c tiret pierwsze SIW Z oraz na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy w Pzp ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd, co miało wpływ na wynik postępowania; 5.wykluczenie Konsorcjum INKADRO z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp z uwagi na wprowadzenie zamawiających w błąd ​ uprzednio toczących się postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, co miało istotny wpływ na wynik w uprzednio toczących się postępowań, stanowiące przy tym bezprawne wpłynięcie przez Konsorcjum INKADRO na czynności zamawiających; 6.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu na podstawie ustalonych w SIW Z kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnej oceny ofert. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący argumentował jak następuje. 1.Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk Odwołujący podał, że w dniu 13 stycznia 2021 r. oraz w dniu 9 lutego 2021 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania, w szczególności poprzez przekazanie całej dokumentacji dotyczącej Konsorcjum INKADRO. Zamawiający w odpowiedzi na wniosek przekazał Odwołującemu m.in. wyjaśnienia ceny oferty z dnia 11 stycznia 2021 r. oraz uzupełniające wyjaśnienia ceny oferty Konsorcjum INKADRO z dnia 20 stycznia 2021 r. Z treści tych ostatnich wynika, że na potwierdzenie rzetelności wyjaśnień z dnia 20 stycznia 2021 r. Konsorcjum INKADRO załączyło do ww. wyjaśnień dowody nr 1-11 oraz nr 13-17, które zostały przez Konsorcjum INKADRO uznane za informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Ww. dokumenty nie zostały udostępnione przez Zamawiającego w dniu 5 lutego 2021 r. w ramach odpowiedzi na wnioski z dnia 13 stycznia 2021 r. Odwołujący zauważył, że w wyjaśnieniach z dnia 20 stycznia 2021 r. nie doszło do wykazania wystąpienia łącznego ziszczenia się przesłanek art. 11 ust. 2 Uznk, z których wynika, czy konkretna informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum INKADRO nie dołączyło do wyjaśnień ceny (w dniu ich składania) również oddzielnego dokumentu zawierającego uzasadnienie/wykazanie zastrzeżenia ww. informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że w treści samych wyjaśnień ceny z dnia 20 stycznia 2021 r. Konsorcjum INKADRO ogranicza się wyłącznie do lakonicznego stwierdzenia, że określone załączniki stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W zakresie załączników nr 1-4 Konsorcjum INKADRO dodało, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa ze względu na ochronę danych osobowych. Jak podał Odwołujący, w odpowiedzi z dnia 10 lutego 2021 r. na kolejny wniosek ​o udostępnienie dokumentacji postępowania, Zamawiający udostępnił Odwołującemu wezwanie z dnia 25 stycznia 2021 r., w ramach którego zobowiązał Konsorcjum INKADRO do wykazania, że „treść przekazanych informacji spełnia wszystkie przesłanki z art. 11 ust 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (...). Proszę o merytoryczne odniesienie się do pkt. 1, 2, 3 pisma - wyszczególnić, które dokumenty objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa i na jakiej podstawie prawnej.”. Ponadto, w treści ww. wezwania Zamawiający wskazał, że zgodnie z postanowieniami art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert zastrzegł, że nie mogą być one ujawnione. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z dnia 27 stycznia 2021 r. Konsorcjum INKADRO przekazało lakoniczne uzasadnienie wykazania ziszczenia się przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk wobec informacji zastrzeżonych w ramach wyjaśnień z dnia 20 stycznia 2021 r. W powyższym uzasadnieniu Konsorcjum INKADRO ograniczyło się wyłącznie do powtórzenia treści przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk oraz powołania się na kilka ogólnych orzeczeń nie mających w większości związku z charakterem zastrzeganych informacji. Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum INKADRO jednocześnie nie wykazało, ani nie udowodniło ziszczenia się żadnej z przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk, nie przedstawiając faktów czy okoliczności wskazujących na wykazanie wystąpienia którejkolwiek z przesłanek. W ocenie Odwołującego, nieodtajnienie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa załączników do wyjaśnień rażąco ceny oferty Konsorcjum INKADRO narusza elementarną zasadę prawa zamówień publicznych sformułowaną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 8 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że ​ okolicznościach sprawy brak jest prawnych podstaw do uznania treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z w załącznikami jako zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu Uznk. Odwołujący przywołał definicję tajemnicy przedsiębiorstwa zawartą w art. 11 ust. 2 Uznk, a także powołał orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/00. Odwołujący stwierdził, że do zastrzeżenia załączników nr 1-11 oraz 13-17 do wyjaśnień ceny z dnia 20 stycznia 2021 r. nie doszło ze względu na brak merytorycznego wykazania ziszczenia się wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk, jak również ze względu na niedopełnienie wymogów formalnych w zakresie momentu dokonania takiego zastrzeżenia. Jak zauważył Odwołujący, w celu prawidłowego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa należy dokonać takiego zastrzeżenia wraz z wykazaniem jego zasadności w momencie składania przedmiotowych dokumentów lub oświadczeń. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z aktualnym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, powyższa regulacja ma odpowiednie zastosowanie również do dokumentów zastrzeganych jako tajemnica przedsiębiorstwa na etapie badania i oceny ofert, w tym wyjaśnień ceny ofert przez poszczególnych wykonawców. W tym ostatnim przypadku do wykazania zasadności zastrzeżenia również musi dojść w momencie złożeniem dokumentów i oświadczeń podlegających zastrzeżeniu. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 października 2019 r., sygn. akt KIO 1834/19. Odwołujący podkreślił, że obowiązek wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy. Jeżeli w chwili składania dokumentów podlegających zastrzeżeniu wykonawca jednocześnie nie wykaże, że zastrzegane informacje rzeczywiści stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zastrzeżenie należy uznać za nieskuteczne, a dokumenty powinny podlegać odtajnieniu. Zamawiający jest przy tym wyłącznie uprawniony do zbadania, czy do zastrzeżenia jako tajemnicy pewnych informacji doszło w odpowiednim momencie oraz czy doszło do skutecznego wykazania ziszczenia się przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk. Odwołujący wyraził pogląd, że Zamawiającemu nie wolno wzywać wykonawcy, który wcześniej nieskutecznie zastrzegł informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, do wykazania ziszczenia się przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk wobec zastrzeżonych uprzednio informacji. Odwołujący powołał się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 532/19, oraz z dnia 25 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 274/20. Odwołujący podkreślił, że w okolicznościach sprawy, w dniu złożenia dokumentów podlegających zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa, Konsorcjum INKADRO nie dokonało jednoczesnego wykazania ziszczenia się przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk w zakresie zastrzeganych informacji. Z uwagi na powyższe, w ogóle nie doszło do skutecznego zastrzeżenia załączników nr 1-11 oraz 13-17 do wyjaśnień z dnia 20 stycznia 2021 r., przez co powinny one podlegać odtajnieniu z przyczyn formalnych. W ocenie Odwołującego, niedopuszczalne było również wezwanie Konsorcjum INKADRO o wykazanie ziszczenia się przesłanek zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa ww. dokumentów w późniejszym terminie. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, już z przyczyn formalnych działanie Zamawiającego należy uznać za naruszające art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk. Odwołujący stwierdził, że niezależnie od powyższego, nie doszło do skutecznego wykazania przez Konsorcjum INKADRO zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji załączników nr 1-11 oraz 13-17 do wyjaśnień z dnia 20 stycznia 2021 r. ze względu na lakoniczną treść uzasadnienia wykazania łącznego ziszczenia się przesłanek art. 11 ust. 2 Uznk. Odwołujący podniósł, że co do zasady wyłącza się możliwość zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa na mocy art. 11 ust. 2 Uznk informacji, których pozyskanie jest możliwe w zwykłym toku czynności, a szczególnie, gdy obowiązek ich ujawnienia wynika z​ przepisów prawa (np. ustawy o dostępie do informacji publicznej). Jak ponadto zauważył Odwołujący, dopuszczalność zastrzeżenia dokumentów zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp jest traktowana jako wyjątek od ogólnej zasady jawności. Odwołujący podzielił stanowisko zawarte w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2862/20, w którym stwierdzono, że: „Izba stoi na stanowisku, iż użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust 3 zdanie pierwsze ustawy P.z.p. sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do "wykazania", że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek "dowiedzenia", że informacje te mają właśnie taki charakter. Podkreślić należy, że jawność postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorących udział w postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i - jako takie - byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.”. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający dla zapewnienia realizacji nadrzędnej zasady jawności postępowania, a przy tym także realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców, ma obowiązek każdorazowego weryfikowania zastrzeżenia tajności złożonych przez wykonawców dokumentów. Odwołujący podzielił również pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1234/18, KIO 1276/18: „Obowiązek wykazania, warunkujący skuteczność zastrzeżenia (Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa ​ rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca (...)) nie może być poczytany jako w zbędny formalizm, ale jako wyraz poszanowania i ochrony zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Obowiązek ten przesądza także o tym, że sam charakter informacji (informacja posiadająca wartość gospodarczą) nie jest wystarczający do odmowy ujawnienia takich informacji innym uczestnikom jawnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Obowiązek ten oznacza nadto, że Zamawiający, badając zasadność zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie może oceny tej dokonać w oderwaniu od argumentacji/dowodów składanych przez wykonawcę w celu wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa albo pomimo ich braku (poprzestając na ocenie jedynie charakteru informacji – posiadania wartości gospodarczej).”. Odwołujący podniósł ponadto, że zastrzeżone przez Konsorcjum INKADRO wyjaśnienia rażąco niskiej ceny obejmowały informacje, które nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, nie mają one bowiem wartości gospodarczej, co wynika to z faktu, że istotną część ceny stanowią koszty materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia, na które zostały przez Konsorcjum INKADRO przedstawione oferty dostawców, z których to dostaw korzysta większość wykonawców na rynku objętym przedmiotem zamówienia. Powyższe oferty mogę różnić się jedynie proponowanym upustem/rabatem, w związku z czym utajnienie takich ofert w całości jest bezprzedmiotowe. Odwołujący stwierdził, ze posiada wiedzę na temat dostawców, od których Konsorcjum INKADRO nabywa materiały niezbędne do realizacji przedmiotowego zamówienia oraz ceny wyjściowe tych materiałów. Kwestia rabatu w tej sytuacji jest drugorzędna i jako taka nie powinna stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zaznaczył, że Konsorcjum INKADRO nie korzysta z dostaw nieznanego i wyspecjalizowanego podmiotu, a zamawiane przedmioty są powszechnie zamawiane i dostępne na rynku dla każdego, kto działa w tej branży, nie wiąże się to z żadną wiedzą technologiczną, organizacyjną czy gospodarczą, do której dostępu nie mają inne podmioty. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2295/18. Za najistotniejszą Odwołujący uznał okoliczność, że Konsorcjum INKADRO nie udowodniło, aby zastrzegane informacje nie były znane innym podmiotom - Konsorcjum INKADRO nie wskazało, jakie działania podjęło, aby zachować informacje w poufności. Odwołujący przytoczył argumentację powołaną w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 8 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2295/18: „nie sprostał także obowiązkowi udowodnienia, że zastrzegane informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i​ zostały podjęte niezbędne działania celem zachowania, skoro na dokumentach, które pochodzą od innych podmiotów nie wynika, aby uważały one przekazywane informacje (w tym udzielane rabaty) za stanowiące ich tajemnicę przedsiębiorstwa lub podmioty te zostały zobowiązane do zachowania tych informacji w poufności. Tym bardziej nie wykazano także, że podmioty te podjęły jakiekolwiek działania w celu ochrony tych informacji przed ujawnieniem. Nie jest wystraszające samo zapewnienie o tym, że umowy z pracownikami czy kontrahentami zawierają stosowane klauzule poufności, skoro wykazywanie takiego twierdzenia nie nastręcza żadnych trudności, a żadne umowy lub wyciągi z nich nie zostały przedstawione Zamawiającego.”. Odwołujący stwierdził również, że wieloletni udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na przedmiotowym rynku pozwala na stwierdzenie, iż żadna z ofert wskazanych przez Konsorcjum INKADRO dostawców materiałów nie zawiera klauzuli poufności. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, Konsorcjum INKADRO nie przedstawiło dowodów potwierdzających, że dostawcy zobowiązali ww. wykonawcę do utrzymania ​ tajemnicy treści przekazanych ofert. Odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 września 2020 w r., sygn. akt KIO 2123/20. W ocenie Odwołującego, w aktualnym stanie faktycznym, Zamawiający zbyt pochopnie i bezkrytycznie przyjął zasadność utrzymania tajności złożonych przez Konsorcjum INKADRO wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie wykazując przy tym należytej staranności w procesie weryfikacji poszczególnych zastrzeżeń. Odwołujący zwrócił uwagę, że nawet w razie spełnienia przesłanek uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, nie zawsze jest to równoznaczne z koniecznością zastrzegania całych dokumentów, i jak wyjaśnia KIO w wymienionym wyżej wyroku, to nie całe dokumenty powinny zostać utajnione, a poszczególne zawarte w nich informacje i to przy łącznym spełnieniu przesłanek kwalifikujących je jako informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa. Niezależnie od powyższego, Odwołujący zauważył, iż częstą praktyką jest zastrzeganie znacznych części ofert jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie dlatego, że istnieje faktyczna konieczność ochrony zastrzeżonych informacji, lecz w celu uniemożliwienia konkurentom weryfikacji ww. ofert pod kątem rażąco niskiej ceny oferty. Odwołujący podzielił pogląd zawarty w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2519/18. Zdaniem Odwołującego, za niezasadne należy uznać zastrzeżenie całych dokumentów (w tym umów o pracę) dotyczących pracowników i współpracowników delegowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia, z uwagi na ochronę danych osobowych. Przepisy dotyczące ochrony danych osobowych umożliwiają co najwyżej animizację imion i nazwisk osób delegowanych do realizacji zamówienia, nie zaś całych dokumentów dotyczących pracowników i współpracowników. Odwołujący zwrócił uwagę na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 26 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2319/18: „ochrona danych osobowych określonego personelu i informacji o​ kwalifikacjach zawodowych pracowników przez wyłączenie jawności postępowania to ostateczność, po którą by można sięgać wyłącznie w przypadkach, w których inne środki byłyby nieskuteczne, bądź niewystarczające. Wykonawca nie powinien swobodnie, niejako poza pracownikiem i często bez wiedzy i świadomości, decydować, że utajni informacje o​ wykształceniu i doświadczeniu zawodowym, wszak to nie są stricte dobra wykonawcy, a​ pracownicy często się nimi chwalą, np. na portalach społecznościowych. Wspomniane inne środki to przede wszystkim umowy o zakazie konkurencji, odpowiednie ukształtowanie wynagrodzenia czy przekazywania innych profitów wynikających z zatrudnienia.”. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, na poparcie spełnienia przesłanek umożliwiających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w obecnym stanie prawnym oraz zgodnie z linią orzeczniczą KIO, konieczne jest przedstawienie dowodów, że wykonawca dochował należytej staranności, aby dane objęte tajemnicą przedsiębiorstwa dostępne osobom trzecim. Dowodami takimi mogą być klauzule o zachowaniu poufności, w umowach z kontrahentami oraz pracownikami, klauzula zawarta we wstępnej ofercie dystrybutora o zachowaniu cen i warunków w poufności. Nie wystarczą natomiast same twierdzenia Konsorcjum INKADRO, jeżeli na ich potwierdzenie Konsorcjum nie przedstawiło żadnych dowód. W ocenie Odwołującego, w takiej sytuacji wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum INKADRO powinny zostać odtajnione i udostępnione Odwołującemu. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 200/18 Z uwagi na powyższe, zdaniem Odwołującego, zasadne będzie stwierdzenie, że Konsorcjum INKADRO nie wykazało oraz nie udowodniło ziszczenia się wszystkich przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 Uznk, przez co nie doszło do skutecznego zastrzeżenia załączników nr 1-11 oraz 13-17 do wyjaśnień ceny z dnia 20 stycznia 2021 r., a w konsekwencji Zamawiający zaniechawszy udostepnienia/odtajnienia ww. załączników dopuścił się naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk. 2.Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący podał, że w dniu 30 grudnia 2020 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację z otwarcia ofert. Z powyższej informacji wynikało, że Zamawiający na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 7.700.000,00 zł brutto. Ponadto, zgodnie z powyższą informacją, w postępowaniu zostało złożone 5 ofert, w tym oferta Konsorcjum INKADRO na kwotę 3.864.563,37 zł brutto oraz oferta Odwołującego 5.669.602,43 zł brutto. Obu ww. wykonawców zaoferowało taki sam okres gwarancji. Jak wskazał Odwołujący, wezwaniem z dnia 4 stycznia 2021 r. na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (przy czym ze względu na różnicę wartości oferty Konsorcjum INKADRO ​ porównaniu kwotą, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, zastosowanie powinien mieć w również art. 91 ust. 1 a pkt 1 ustawy Pzp) Zamawiający zobowiązał Konsorcjum INKADRO do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty ww. wykonawcy oraz złożenia dowodów dotyczących ceny i kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Z okoliczności sprawy wynika bowiem, że cena realizacji zamówienia, podana w ofercie Konsorcjum INKADRO jest ceną o 49,81% niższą od środków przeznaczonych na realizację zamówienia. Odwołujący stwierdził, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie, Konsorcjum INKADRO przedstawiło bardzo ogólne wyjaśnienia z dnia 11 stycznia 2021 r. Następnie, wezwaniem z dnia 18 stycznia 2021 r. Zamawiający zobowiązał Konsorcjum INKADRO do przedstawienia dalszych, szczegółowych wyjaśnień, w tym obowiązkowego wyjaśnienia następujących elementów ceny: 1)ofert, wycen, faktur od dostawców materiałów lub innych dowodów od ww. podmiotów, potwierdzających korzystne warunki współpracy, 2)w zakresie rzetelności kalkulacji - dowodów na potwierdzenie ceny rynkowej materiałów wyszczególnionych w ofercie, 3)dowodów przedstawiających przyjętą technologię i organizację robót pozwalających na minimalizację kosztów realizacji zamówienia, 4)koszty wynagrodzeń zasobów ludzkich z wyszczególnieniem wynagrodzenia jednego pracownika na stanowisku roboczym, kadry kierowniczej (umowy o pracę), 5)kosztów wytworzenia masy bitumicznej, 6)kosztów zakupu paliwa za jeden litr, 7)kosztów pozyskania kruszcu, 8)jaki wpływ na cenę ma posiadany przez Konsorcjum sprzęt i maszyny, 9)opis zastosowania nowatorskiego sprzętu (jeśli taki będzie używany), 10)jaki wpływ na cenę ma uzyskana pomoc publiczna. Odwołujący zwrócił uwagę, że powyższe wezwanie, w połączeniu z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp oznacza, że wezwany wykonawca miał obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym miał obowiązek wykazania, co składa się na zaoferowaną przez niego cenę. Odwołujący podkreślił, że zastosowanie procedury z art. 90 ustawy Pzp tworzy domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Odwołujący wskazał, że na skutek powyższego domniemania Konsorcjum INKADRO wezwane do złożenia wyjaśnień, zobowiązane było udowodnić, iż zaoferowana przez nie cena nie jest ceną rażąco niską. W tym celu wykonawca powinien złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowana cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody. Jak zauważył Odwołujący, ​ orzecznictwie utrwalił się jednolity pogląd, że owe wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i w odnoszące się do danego zamówienia, jak również poparte dowodami. Odwołujący zaznaczył, że pogląd taki nie tylko, że jest cały czas aktualny, ale wręcz został istotnie wzmocniony znowelizowanym brzmieniem art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący powołał się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 992/19 i z dnia 12 października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1415/09. Odwołujący stwierdził, że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 18 stycznia 2021 r. Konsorcjum INKADRO złożyło częściowo ogólne oraz częściowo w ogóle nie odpowiadające na treść wezwania wyjaśnienia z dnia 20 stycznia 2021 r. (które wpłynęły do Zamawiającego dnia 21 stycznia 2021 r.). W ocenie Odwołującego, ww. wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum INKADRO są niewystarczające, jak również nie czynią zadość wezwaniu z dnia 18 stycznia 2021 r. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum INKADRO, mimo dwukrotnego wezwania, nie udzieliło szczegółowych wyjaśnień co do wysokości pomocy publicznej, jaką uzyskał każdy z​ członków Konsorcjum INKADRO w ciągu 5 ostatnich lat oraz jej wpływu na realizację zamówienia. Pomimo ponownego zobowiązania Konsorcjum INKADRO w wezwaniu z dnia 18 stycznia 2021 r. do przedstawienia wysokości i wpływu uzyskanej pomocy publicznej na realizację zamówienia („Proszę również o poinformowanie w jaki sposób, jakie czynniki mają wpływ na cenę oferty, a wynikające z uzyskanej pomocy publicznej.”), Konsorcjum INKADRO ograniczyło się do powtórzenia informacji zawartych w pierwszych wyjaśnieniach ceny z dnia 11 stycznia 2021 r. (ogólne informacje o pomocy uzyskanej z Samorządowego Funduszu Poręczeń Kredytowych, Powiatowego Urzędu Pracy, Polskiego Funduszu Rozwoju oraz Banku Gospodarstwa Krajowego). Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego, Konsorcjum INKADRO nie uczyniło zadość wezwaniu z dnia 18 stycznia 2021 r. Jak wskazał Odwołujący, w dalszej treści wyjaśnień z dnia 20 stycznia 2021 r. Konsorcjum INKADRO wskazało, że: „Do sporządzenia kosztorysu ofertowego będącego załącznikiem do złożonej oferty a obejmującego 89 pozycji zastosowaliśmy parametry gwarantujące wynagrodzenie pracowników zgodne z art. 2 ust. 3 - 5 Ustawy z 10 października 2002 roku. Średniomiesięczne wynagrodzenie członków brygad roboczych kształtuje się na poziomie 17-21 zł/h w zależności od zaszeregowania (zał. nr 1, 2 i 3 - stanowi tajemnicę handlową przedsiębiorstwa, ochrona danych osobowych). Również wynagrodzenie nadzoru technicznego (zał. nr 4 - stanowi tajemnicę handlową przedsiębiorstwa, ochrona danych osobowych) zachowuje wszystkie rygory ustawy j.w.”. Odwołujący podkreślił, że Konsorcjum INKADRO, jak również Zamawiający, uniemożliwili Odwołującemu pełną weryfikację wyjaśnień z dnia 20 stycznia 2021 r. ze względu na niezasadne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa załączników nr 1-4 do wyjaśnień. Odwołujący mimo to stwierdził, że treść złożonych wyjaśnień i tak wskazuje na sprzeczności, które nie pozwalają na uznanie wyjaśnień ceny w powyższej kwestii. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z ustawą z dnia 10 października 2002 r. ​o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) minimalne wynagrodzenie miesięczne w 2021 r. wynosi 2800 zł brutto. Z uwagi na powyższe, przy średniej 160 godzin roboczych przyjmowanej w przypadku prac objętych przedmiotem zamówienia, stawka za jedną godzinę wynosi 17,5 zł. Tymczasem z wyjaśnień wynika, że niektórzy pracownicy Konsorcjum INKADRO są zatrudnieniu za stawkę nie przekraczającą powyższej kwoty, co wskazywałoby na niezgodność z przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu. Odwołujący wskazał również, że powyższe wyliczenia nie uczyniły zadość wezwaniu, ponieważ samo odniesienie się do stawek netto i brutto wynagrodzenia, bez wskazania ostatecznej ich wartości (po doliczeniu kosztów pracowniczych) nie daje pełnego i​ prawidłowego obrazu przedstawionych wyliczeń. Ponadto, jak stwierdził Odwołujący, Konsorcjum INKADRO nie uwzględniło w swoich wyliczeniach kosztów urlopów i zwolnień chorobowych członków brygady i faktu konieczności zapewnienia ich zastępstwa. Odnosząc się do argumentu podniesionego przez Konsorcjum INKADRO: „Wpływ na oferowaną cenę miała również mała odległość inwestycji od siedziby firmy, przez co unikamy płacenia delegacji lub ewentualnych noclegów dla pracowników.” Odwołujący podał, że z jego ustaleń wynika, że miejsce realizacji zamówienia jest oddalone od siedzib poszczególnych członków konsorcjum odpowiednio o ok. 40 oraz ok 50 km. Odwołujący zwrócił uwagę, że Konsorcjum INKADRO nie przedstawiło kosztów wynikających z konieczności codziennego dowozu/dojazdu osób delegowanych do realizacji zamówienia na miejsce realizacji zamówienia. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia w ww. zakresie należy uznać za nieczyniące zadość wezwaniu z dnia 18 stycznia 2021 r. oraz niepotwierdzające, że cena oferty Konsorcjum INKADRO nie jest rażąco niska. Podobnie, jak wskazał Odwołujący, podając argument o posiadaniu rabatów na zakup paliw płynnych ON Konsorcjum INKADRO nie wskazało jaka średnia ilość litrów paliwa zostanie zużyta przy realizacji zamówienia, przez co, w opinii Odwołującego, nawet wobec podania ceny zakupu jednego litra, nie można zweryfikować rzeczywistej oszczędności z powyższego tytułu. Odnosząc się do przedstawionej przez Konsorcjum INKADRO w pkt 4 wyjaśnień z 20 stycznia 2021 r. argumentacji: „W przyjętej przez konsorcjum technologii wykonania robót założyliśmy, że przy tak małych głębokościach oraz rodzaju gruntu (co wynika z odwiertów geologicznych) można zastosować wykopy węższe. Biorąc pod uwagę, iż Zamawiający przyjął w KST szerokość średnią ca 1,23 m przy średniej głębokości 2,44 założyliśmy, iż będąc w zgodzie z wytycznymi (zał. nr 9) dla robót ziemnych dla rur DN 200 zastosujemy wykop o szer. 0,90 m. Przy łącznej długości 4758 mb (rur przewodowych - wykopów) daje oszczędność 4758 x 2,44 x 0,33 = 3.831,1 m3” Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum INKADRO w obliczeniach objętości robót ziemnych całkowicie pomija szerokość wykopu koniecznego do wykonania studni betonowych Ø1000 mm (średnica wewnętrzna studni). Średnica zewnętrzna takiej studni wynosi 1300 mm. Dokumentacja zakłada wykonie 210 szt. W obliczeń Odwołującego: -ilość studni: 210 szt. -średnica wewnętrzna studni: 1000 mm = 1,0 m -średnica zewnętrzna studni: 1300 mm = 1,3 m -wolna przestrzeń robocza* pomiędzy studnią i szalunkiem: min. 0,4 m (wokół studni) * wolna przestrzeń robocza jest konieczna z uwagi na tzw. przestrzeń montażową oraz wykonanie prawidłowego zagęszczenia gruntu - miejsce dla zagęszczarki. -długość szalunku np. KRINGS lub ORZEŁ: 3,0 m * * (wolna przestrzeń pomiędzy rozporami wynosi znacznie mniej - ok. 2,4 m) -średnia głębokość: 2,44 m - grubość ścianki szalunku: 0,1 m (po obu stronach wykopu) Szerokość wykopu dla wykonania studni Ø 1000 mm: 1,3m + 0,4m + 0,4m + 0,1 m +0,1 m = 2,3 m Objętość wykopu dla jednej studni: 2,3m x 2,44m x 3 m = 16,84 m3 Od tej objętości (16,84 m3) należy odjąć objętość, którą założyło Konsorcjum INKAFRO obliczając objętość mas ziemnych dla wykonania rur przewodowych: 0,9m x 2,44m x 3m = 6,59 m3 16,84 m3 – 6,59 m3 = 10,25 m3 na każdą studnię 10,25 m3 x 210 szt. = 2152,5 m3 dla całości zadania Odwołujący podał, że dla uproszczenia w powyższej kalkulacji pominięto takie szczegóły jak: grubości dna studni (15 cm) oraz konieczność wykonania wzmocnionego podłoża pod betonową studnią (o grubości min. 15 cm - w zależności od warunków gruntowo-wodnych). Uwzględnienie tych elementów zwiększyłoby średnią głębokość wykopu, a co za tym idzie, objętość wykopów o 2 m3 dla każdej studni - objętość wykopów dla 210 szt. wyniosłaby nie 2152,5 m3 lecz 2586,4 m3. Opierając się na ww. wyliczeniach Odwołujący zwrócił uwagę, że założenia Konsorcjum INKADRO dotyczące oszczędności wynikających ze zmniejszenia ilości robót ziemnych są błędne i nie wyniosą 3.831,1 m3 lecz tylko: 3.831,1 m3- 2.152,5 m3 = 1.678.6 m3, a nawet mniej: 3.831,1 m3 - 2.586,4 m3= 1.244,7 m3 (jeśli uwzględnić ww. szczegóły: grubość studni i wzmocnienie podłoża pod studnią). Odwołujący podniósł, że większa objętość wykopów (niż założyło Konsorcjum) pociąga za sobą kolejne koszty: -transport gruntu w obrębie budowy, -wymianę gruntu na grunt spełniający wymagania norm, -utylizacja gruntu nie nadającego się do wbudowania, -transport gruntu do miejsca utylizacji. W opinii Odwołującego, Konsorcjum INKADRO dokonało zbyt dużych uproszczeń przygotowując kalkulację cenową, co podważa prawidłowość jej przeprowadzenia, a​ w konsekwencji, podważa rzetelność całych wyjaśnień przedstawionych przez ww. wykonawcę. W nawiązaniu do argumentu Konsorcjum INKADRO z pkt 5 wyjaśnień z dnia 18 stycznia 2021 r., że „Wykonawca jest w posiadaniu własnego, wydajnego i taniego ​ eksploatacji sprzętu i urządzeń (sprzęt i urządzenia całkowicie zamortyzowane i nie obciążone kosztami leasingów i w kredytów)” i podania listy posiadanego sprzętu i urządzeń oraz przedstawienia kosztów ich eksploatacji Odwołujący zwrócił uwagę, że Konsorcjum INKADRO nie załączyło żadnych dowodów potwierdzających własność wymienionych w zestawieniu sprzętów i urządzeń, co, w ocenie odwołującego, podaje w wątpliwość rzetelność informacji w powyższym zakresie. Odwołujący powołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 stycznia 2018 r., sygn. akt. KIO 2703/17, z dnia 11 lipca 2016 r., sygn. akt KIO 1020/16, oraz z dnia 11 lutego 2016 r., sygn. akt KI0121/16. Zdaniem Odwołującego, pominięcie przez Konsorcjum INKADRO obowiązków ​w zakresie szczegółowości, rzetelności oraz wewnętrznej spójności opisania okoliczności pozwalających obniżyć cenę realizacji zamówienia i wykazania ich konkretnego wpływu na możliwość obniżenia ceny, poprzez wykazanie szczegółowych, niewątpliwych kalkulacji wszystkich elementów cenotwórczych, prowadzi do wniosku, że Konsorcjum INKADRO nie obaliło domniemania istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający, mimo wezwania Konsorcjum INKADRO do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie sposobu wyliczenia ceny całkowitej jego oferty, powinien odrzucić ofertę Konsorcjum jako zawierają rażąco niska cenę. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający zaniechawszy czynności odrzucenia oferty Konsorcjum jako zawierającej rażąco niska cenę dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ​ zw. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. w 3.Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp Mając na uwadze treść zarzutu nr 2 odwołania, Odwołujący wskazał, że wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum INKADRO był niedopuszczalny i został dokonany wbrew przepisom ustawy Pzp oraz w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ wszystkie wymienione w odwołaniu argumenty przesądzają o zasadności podniesionych zarzutów, a tym samym, skutkują koniecznością odrzucenia oferty Konsorcjum INKADRO na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 4.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp Odwołujący podał, że Konsorcjum INKADRO na potwierdzenie spełniania warunku określonego w Rozdziale VI ust. 2 lit. c tiret pierwsze SIW Z powołało się na zamówienie zrealizowane przez członka Konsorcjum – Eko- Inżynieria na rzecz generalnego wykonawcy STANISŁAW SKI J. S. w ramach inwestycji pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej dla miasta Zduny”. Jak zauważył Odwołujący, w wykazie robót z dnia 20 stycznia 2021 r. Konsorcjum INKADRO wskazało, że wartość zrealizowanej przez Eko-lnżynierię części robót miała wartość 3.151.227,42 zł brutto. Tymczasem, jak zauważył Odwołujący, z referencji z​ dnia 19 marca 2019 r. wynika, że podana w wykazie robót kwota 3.151.227,42 zł brutto obejmuje całość robót wykonanych w ramach inwestycji przez Eko-lnżynierię, tj. nie tylko wykonania kanalizacji sanitarnej, ale również prac związanych z odtworzeniem nawierzchni, których, w ocenie Odwołującego, nie można zaliczyć do wykonania kanalizacji sanitarnej. Odwołujący wskazał, że z treści referencji z dnia wynika, że wartość robót dotyczących wykonania kanalizacji sanitarnej oraz przepompowni ścieków wynosiła łącznie 2.360.145,97 zł brutto (1.802.713.28 zł netto + 116.104,58 zł netto + podatek VAT 23%). Odwołujący stwierdził, że roboty dotyczące odtworzenia nawierzchni nie zaliczają się do robót polegających na budowie kanalizacji sanitarnej. W konsekwencji, uznać należy, że Konsorcjum INKADRO w ramach inwestycji w Zdunach wykonało roboty polegające na budowie kanalizacji sanitarnej o wartości 2.360.145,97 zł brutto. Doświadczenie przy realizacji powyższej inwestycji, zdaniem Odwołującego, nie pozwala na wykazanie oraz potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VI ust. 2 lit. c tiret pierwsze SIW Z. To z kolei powinno skutkować wykluczeniem Konsorcjum INKADRO z postępowania i odrzuceniem złożonej przez nie oferty. Odwołujący stwierdził, że ​ okolicznościach sprawy, Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp ze względu na w zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum INKADRO, które nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 5.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Pzp - warunek udziału W ocenie Odwołującego, w pozycji nr 2 wykazu robót z 20 stycznia 2021 r. doszło do złożenia informacji niezgodnych z rzeczywistością poprzez wskazanie, że wartość zrealizowanych przez Eko-lnżynierię robót polegających na budowie kanalizacji sanitarnej ​ ramach inwestycji pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej dla miasta Zduny” przekraczała wartość 3.151.227,42 zł brutto. w Tymczasem z treści referencji z dnia 19 marca 2019 r. wynika wniosek odmienny, wskazujący, że wartość robót polegających na budowie kanalizacji sanitarnej wykonanych przez Eko-Inżynierię nie przekracza wartości 3.000.000,00 zł brutto, co w konsekwencji, zdaniem Odwołującego, wskazuje na niespełnienie przez Konsorcjum INKADRO warunku udziału określonego w Rozdziale VI ust. 2 lit. c tiret pierwszy SIWZ. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum INKADRO powinno podlegać wykluczeniu także z tego powodu, że podało w wykazie robót informacje niezgodne z rzeczywistością, a tym samym, próbowało wprowadzić Zamawiającego w błąd. Odwołujący wskazał, że działanie Konsorcjum INKADRO odniosło pożądany skutek ze względu na niezasadny wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2018 r., sygn. akt KIO 491/18. Jak zauważył Odwołujący, w doktrynie prezentowany jest pogląd, że złożenie dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje nie podlega uzupełnieniu i w każdym przypadku skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Odwołujący podał, że dla uznania, że wykonawca jest winny wprowadzenia zamawiającego w błąd wystarczająca jest wina najlżejszego rodzaju, wynikająca z lekkomyślności lub niedbalstwa. Nie jest zatem wymagane działanie umyślne, choć takie, jako dalej idące, również spełnia warunki z art. 24 ust. 1 pkt 16. Odwołujący stwierdził, że wstrzymując się od wykluczenia Konsorcjum INKADRO ​z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp Zamawiający zaniechał podstawowych działań mających na celu zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 6.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp - zaniechanie wniesienia zabezpieczenia Odwołujący wskazał, że w okolicznościach sprawy doszło również do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKADRO z uwagi na wprowadzenie przez tego wykonawcę zamawiających w błąd przy przedstawieniu informacji w uprzednio prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiące przy tym bezprawne wpłynięcie przez Konsorcjum na czynności zamawiających, polegające na przedstawieniu informacji, że Konsorcjum jest w sytuacji ekonomicznej i​ finansowej pozwalającej na prawidłową realizację zamówienia, aby następnie zaniechać wniesienia zabezpieczenia należytej realizacji zamówienia, co skutkowało brakiem zawarcia umowy w postępowaniu oraz zatrzymaniem wadium ww. wykonawcy. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum INKADRO przynajmniej dwukrotnie wprowadziło zamawiających w błąd w powyższym zakresie. W roku 2017 r. Konsorcjum złożyło ofertę w postępowaniu pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowościach: Chobanin, Górka Wieruszowska, Pieczyska - II Etap” prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Komunalne w Wieruszowie (ul. b-pa St. Bareły 130, 98-400 Wieruszów). W ramach złożonej oferty Konsorcjum złożyło oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w zakresie posiadania sytuacji ekonomicznej i finansowej pozwalającej na prawidłową realizację zamówienia. Odwołujący podał, że mimo powyższej deklaracji oraz złożenia dokumentów rzekomo potwierdzających spełnienie powyższych warunków, Konsorcjum nie złożyło zabezpieczenia należytej realizacji zamówienia, przez co nie doszło do zawarcia umowy z zamawiającym, jak również zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Przedmiotową inwestycję ostatecznie zrealizował Odwołujący. Odwołujący podniósł, że analogiczna sytuacja miała miejsce w postępowaniu pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej wraz z przykanalikami i przepompowniami w m. Szklarka Mielęcka i Borek Mielęcki gm. Kępno” prowadzonym przez Wodociągi Kępińskie Sp. z o.o. (63-600 Kępno, ul. Wrocławska 28) w 2019 r. Konsorcjum ponownie oświadczyło o spełnieniu warunków udziału w zakresie posiadania sytuacji ekonomicznej i finansowej pozwalającej na prawidłową realizację zamówienia, aby po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej zaniechano złożenia zabezpieczenia należytej realizacji zamówienia. Z uwagi na powyższe, zdaniem Odwołującego, wobec Konsorcjum INKADRO ziściły się przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art 24 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje, że w przypadku wystąpienia przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp wykonawca podlega wykluczeniu z dalszych postępowań, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wykonawca, który podlega wykluczeniu m.in. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 lub 18 ustawy Pzp, w celu uniknięcia wykluczenia z postępowania, powinien złożyć dowody potwierdzające podjęcie odpowiednich środków oraz działań na wykazanie rzetelności wobec ubiegania się w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Jak zauważył Odwołujący, Konsorcjum INKADRO w przedmiotowym postępowaniu nie złożyło dowodów ani wyjaśnień ​ celu uczynienia zadość procedurze samooczyszczenia, w związku z czym, w opinii Odwołującego, powinno podlegać w wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp. 7.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 w zw. z art. 180 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że w postępowaniu doszło również do naruszenia polegającego na zaniechaniu niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu wszystkich dokumentów oraz oświadczeń złożonych przez Konsorcjum INKADRO, na wniosek z dnia 13 stycznia 2021 r. oraz z dnia 9 lutego 2021 r. Odwołujący podał, że w dniu 13 stycznia 2021 r. zwrócił się do Zamawiającego ​z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania z załącznikami, tj. wszystkich dokumentów oraz oświadczeń złożonych przez Konsorcjum INKADRO w celu weryfikacji prawidłowości dokonania czynności badania i oceny oferty Konsorcjum. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. 5 lutego 2021 r. przekazał Odwołującemu dokumenty oraz oświadczenia, jednakże niekompletne. ​W związku z powyższym, Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z ponownym wnioskiem z dnia 9 lutego 2021 r. o udostępnienie dokumentów oraz oświadczeń złożonych przez Konsorcjum INKADRO. Kompletne dokumenty zostały przesłane Odwołującemu dopiero dnia 10 lutego 2021 r. ok. godz. 11. Odwołujący zaznaczył, że dnia 10 lutego 2021 r. upływał termin wniesienia odwołania wobec czynności związanych z wyborem oferty Konsorcjum INKADRO jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że z uwagi na krótki termin na złożenie odwołania ​w postępowaniu (5 dni) od powyższych czynności Zamawiającego, Zamawiający był zobowiązany do niezwłocznego udostępnienia protokołu postępowania ze wszystkimi załącznikami, w celu prawidłowej obrony swoich praw przez Odwołującego. Jak wskazał Odwołujący, opieszałość (brak niezwłoczności) w przekazaniu przez Zamawiającego pełnego protokołu postępowania ze wszystkimi załącznikami, istotnie utrudniło pełne odniesienie się do bezpodstawności wyboru oferty Konsorcjum INKADRO jako najkorzystniejszej w postępowaniu, co w konsekwencji doprowadziło do uniemożliwienia prawidłowego skorzystania przez Odwołującego z prawa do obrony przewidzianego w art. 180 ustawy Pzp, W ocenie Odwołującego, w okolicznościach sprawy doszło również do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 w zw. z art. 180 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło Konsorcjum INKADRO. Odwołujący złożył odpowiedź na odwołanie, w której podtrzymał dokonanie czynności i wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie kosztów rozprawy o pełnomocnika. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa nPzp”). Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie zaistniały podstawy do jego uwzględnienia. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum INKADRO dnia 20 stycznia 2021 r. w zakresie utajnienia treści załączników nr 1-11 oraz nr 13-17 do wyjaśnień. W przedmiotowej sprawie bezsporna jest okoliczność, że Konsorcjum INKADRO zastrzegając ww. część wyjaśnień z dnia 20 stycznia 2021 r. jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie umotywowało zastrzeżenia, nie wykazało jego zasadności. Tego rodzaju zaniechanie powinno skutkować uznaniem przez Zamawiającego, że zastrzeżenie jest nieskuteczne. Wskazać należy, że w doktrynie i orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że zawarty w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wymóg wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oznacza, że nie składając wyjaśnień, a także w niezbędnym zakresie stosownych dowodów, wykonawca rezygnuje z ochrony informacji (wyrok Sądu Okręgowego w Przemyślu z dnia 11 maja 2015 r., sygn. akt I Ca 131/15, orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia KIO z dnia 8 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1006/18, z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 545/15, KIO 563/16, z dnia 3 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 561/15, z dnia 28 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1730/15) . Zamawiający w takiej sytuacji nie jest uprawniony do zastępowania wykonawcy w owym wykazaniu, a w szczególności nie jest uprawniony przyjmować, że skoro pewne informacje, co do zasady, mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, to pozwala to zamawiającemu zwolnić wykonawcę z obowiązku wykazania, że również stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa tego konkretnego wykonawcy. Zasadność przedmiotowego zarzutu pozostaje jednak bez wpływu na wynik postępowania, bowiem Zamawiający udostępnił Odwołującemu zastrzeżone dokumenty, Izba zaś rozpoznając przedmiotową sprawę wzięła pod uwagę argumentację Odwołującego opartą na pozyskanych informacjach (w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu). Wskazać należy, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy nPzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum INKADRO jako najkorzystniejszej, pomimo, że oferta ww. wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jak też zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKADRO, mimo iż przedstawione przez ww. wykonawcę wyjaśnienia oraz złożone dowody są częściowo zbyt ogólne, wewnętrznie sprzeczne oraz nie odnoszące się do wszystkich elementów wezwania z dnia 18 stycznia 2021 r., przez co nie czynią zadość obowiązkowi z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, a ponadto potwierdziły, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Po analizie wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum INKADRO w dniach 12 stycznia 2021 r. (pismem z dnia 11 stycznia 2021 r.) oraz 21 stycznia 2021 r. (pismem z dnia 20 stycznia 2021 r.) Izba uznała złożone przez ww. wykonawcę wyjaśnienia za wystarczające, poparte dowodami i wykazujące realność zaoferowanej ceny. Izba miała przede wszystkim na względzie, że wraz z wyjaśnieniami Konsorcjum INKADRO złożyło Zamawiającemu szczegółowy kosztorys obejmujący pełen zakres zamówienia. Za okoliczności istotne, uzasadniające zaoferowaną cenę, Izba uznała m.in. posiadanie przez Konsorcjum INKADRO własnej wytwórni mas bitumicznych i pozostałego sprzętu do robót drogowych, posiadanie własnego sprzętu i urządzeń wymienionych w treści wyjaśnień, posiadanie rabatów na zakup paliw płynnych ON, przyjęcie do kalkulacji ceny wynagrodzeń zgodnych z przepisami prawa, a także otrzymanie przez członków Konsorcjum INKADRO pomocy publicznej. Konsorcjum INKADRO określiło ponadto, w jaki sposób poszczególne okoliczności wpływają na wysokość zaoferowanej ceny. Ww. wyjaśnienia zostały poparte dowodami w postaci m.in. ofert dostawców oraz umów o pracę. W ocenie Izby, treść złożonych wyjaśnień, szczegółowy kosztorys, a także załączone do wyjaśnień dowody w sposób wystarczający uwiarygadniają zaoferowaną cenę. Izba nie dopatrzyła się uchybień w wycenie kosztów pracy przez Konsorcjum INKADRO. Przyjęte do kalkulacji koszty pracy zostały wskazane w kosztorysie szczegółowym oraz w załączonych do wyjaśnień umowach o pracę. Należy wziąć przy tym pod uwagę, że obliczenie stawki za jedną godzinę jest zależne od liczby godzin pracy w danym miesiącu. Argumentu potwierdzającego przedmiotowy zarzut nie może także stanowić odległość siedzib członków Konsorcjum INKADRO od miejsca realizacji zamówienia. Brak jest podstaw do twierdzenia, że pracownicy będą dojeżdżali do pracy z tych lokalizacji. Ponadto, Konsorcjum INKADRO podało, że posiada rabaty na zakup paliw i określiło rząd oszczędności z tego tytułu. Podobnie, dokonane przez Odwołującego obliczenia mające świadczyć o mniejszych oszczędnościach z tytułu przyjętej technologii robót, niż wykazało to Konsorcjum INKADRO, także nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum INKADRO. Jak wskazano powyżej, wykonawca ten w sposób szczegółowy przedstawił kalkulację kosztów, która nie została zakwestionowana przez Odwołującego, poparł ją dowodami, co Izba uznała za wystarczające. Podstawy do uznania, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum INKADRO nie potwierdzają realności zaoferowanej ceny nie może stanowić także okoliczność, że do wyjaśnień nie załączono dowodów potwierdzających własność sprzętów i urządzeń. Izba stwierdziła, że Konsorcjum INKADRO wymieniło w wyjaśnieniach posiadany sprzęt i urządzenia, a także pokazało różnicę w kosztach pomiędzy wynajmem sprzętu, a kosztami eksploatacji własnego sprzętu. W ocenie Izby, wyjaśnienia w tym zakresie są pełne i nie budzą wątpliwości. Uznanie wyjaśnień za niewystarczające z tego względu, że nie dołączono do nich dowodów potwierdzających własność byłoby nadmiernym formalizmem. Dokonując oceny złożonych przez Konsorcjum INKADRO wyjaśnień Izba oparła się przede wszystkim na ich treści oraz na załączonych do nich dowodach. Opinię biegłego złożoną wraz z odpowiedzią na odwołanie Izba przyjęła jako stanowisko zamawiającego. Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKADRO z postępowania z uwagi na niepotwierdzenie i niewykazanie przez ww. wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI ust. 2 lit. c tiret pierwsze SIWZ. W treści przedmiotowego warunku Zamawiający wymagał od wykonawców udokumentowania wykonania w sposób należyty, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego, i prawidłowego ukończenia w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej dwóch robót polegających na budowie kanalizacji sanitarnej o wartości nie niższej niż 3.000.000 PLN brutto każda. Na potwierdzenie ww. warunku Konsorcjum INKADRO złożyło wraz z pismem z dnia 20 stycznia 2021 r. wykaz robót wskazując w pozycji 2 zamówienie wykonane na rzecz STANISŁAW SKI J. S. pod nazwą: „Budowa kanalizacji sanitarnej dla miasta Zduny”, wartość robót: 3.151.227,42 zł brutto. Konsorcjum opisało w wykazie zakres rzeczowy robót jako: „budowa kanalizacji sanitarnej (kanały grawitacyjne – ok. 3,0 km, rurociągi tłoczne ok. 0,2 km, przykanaliki ok. 1,3 km, przepompownia ścieków – 1 kpl), wykonanie robót nawierzchniowych odtworzeniowych”. Na potwierdzenie należytej realizacji przedmiotowego zamówienia Konsorcjum INKADRO złożyło referencje z dnia 19 marca 2019 r., w których roboty zostały podzielone na kanalizację sanitarną (wartość: 1.802.713,28 zł netto), przepompownię ścieków (wartość: 116.104,58 zło netto), oraz roboty nawierzchniowe (wartość: 643.155,65 zł netto). W referencji potwierdzono, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, a wykonawca wykazał się terminowością i wysokim standardem zakończonych robót. Izba stwierdziła, że badanie spełniania przez Konsorcjum INKADRO przedmiotowego warunku z wyłączeniem robót nawierzchniowych byłoby działaniem nieuprawnionym. Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, który stwierdził, że każde standardowe zamówienie polegające na budowie kanalizacji sanitarnej obejmuje m.in. roboty odkrywkowe lub przeciskowe gruntu, położenie rur i przewodów kanalizacyjnych wraz z izolacją, a także roboty polegające na zakryciu przewodów kanalizacyjnych i odtworzeniu nawierzchni. Podobny zakres robót jest objęty przedmiotowym zamówieniem. Izba zważyła, że zamawiający planując budowę kanalizacji sanitarnej nie prowadzą odrębnych postępowań na roboty stricte kanalizacyjne oraz na roboty nawierzchniowe. Izba wzięła także pod uwagę okoliczność, że podstawą zarzutu jest treść referencji, za którą wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności. To samo zamówienie mogłoby w treści referencji zostać ujęte jako budowa kanalizacji sanitarnej i obejmować pełną kwotę zamówienia. W tym stanie rzeczy, nie zaistniały również podstawy do wezwania Konsorcjum INKADRO do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przedmiotowego warunku na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W konsekwencji powyższego, nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKADRO z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale VI ust. 2 lit. c tiret pierwsze SIWZ. Za bezzasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKADRO z uwagi na wprowadzenie zamawiających w błąd przy przedstawieniu informacji ​ uprzednio prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiące przy tym bezprawne w wpłynięcie przez Konsorcjum INKADRO na czynności zamawiających, polegające na przedstawianiu informacji, że Konsorcjum INKADRO jest ​ sytuacji ekonomicznej i finansowej pozwalającej na prawidłową realizację zamówienia, aby następnie zaniechać w wniesienia zabezpieczenia należytej realizacji zamówienia, co skutkowało brakiem zawarcia umowy w postępowaniu oraz zatrzymaniem wadium ww. wykonawcy. Izba stwierdziła, że opisane przez Odwołującego okoliczności nie są objęte normą art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego lub pozyskać informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba nie dopatrzyła się w tych okolicznościach także naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, który stanowi podstawę wykluczenia wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Sankcją, jaką przewiduje ustawa Pzp z tytułu niewniesienia zabezpieczenia należytej realizacji umowy jest zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Innych sankcji z tego tytułu ustawodawca nie przewidział, zatem czynność wykluczenia Konsorcjum INKADRO z kolejnych postępowań, w których wykonawca ten bierze udział, byłoby działaniem nieuprawnionym. Potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 w zw. z art. 180 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu wszystkich dokumentów oraz oświadczeń złożonych przez Konsorcjum INKADRO. Jak stanowi art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, protokół wraz z załącznikami jest jawny, załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. ​W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zobowiązany był udostępnić Odwołującemu pełną treść wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum INKADRO niezwłocznie pod dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Uwzględnienie przedmiotowego zarzutu w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie może jednak skutkować nakazaniem powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Izba miała na uwadze, że Zamawiający ostatecznie przekazał Odwołującemu wnioskowaną dokumentację, zaś Odwołującemu udało się złożyć odwołanie wobec czynności Zamawiającego. Ponadto, dokonując oceny postawionych przez Odwołującego zarzutów Izba wzięła pod uwagę argumentację Odwołującego opartą na treści dokumentów pozyskanych przez Odwołującego w dniu 25 lutego 2021 r. W tym stanie rzeczy, mając na względzie dyspozycję art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy nPzp, Izba uznała, że zasadność przedmiotowego zarzutu nie miała wpływu i nie może mieć wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba stwierdziła również, że nie postawione w odwołaniu zarzuty, mające swoje źródło w treści dokumentów przekazanych Odwołującemu w dniu 25 lutego 2021 r., mogły stać się podstawą kolejnego odwołania. Takim zarzutem podniesionym na rozprawie, nie objętym rozpoznawanym odwołaniem, jest zarzut dotyczący niezgodności oferty Konsorcjum INKADRO z treścią SIWZ. Zgodnie z art. 555 ustawy nPzp, zarzut ten nie mógł być rozpoznany przez Izbę. Z uwagi na powyższe, Izba nie stwierdziła podstaw do uznania za błędną czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Konsorcjum INKADRO jako najkorzystniejszej. Co za tym idzie, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z​ § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę (pkt 2 lit. a) oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 10 000 zł (zgodnie z § 5 pkt 1 rozporządzenia), koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł (zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia) oraz koszty poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby w kwocie 4 335,92 zł. Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 288/21 WYROK z dnia 19 lutego 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie Geosolution Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Esri Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowy Instytut Geologiczny - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą ​ Warszawie w przy udziale wykonawcy Gispartner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie Geosolution Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Esri Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego - na rzecz zamawiającego - kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego tytułem wydatków jednego pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 288/21 Uzasadnienie Zamawiający - Państwowy Instytut Geologiczny - Państwowy Instytut Badawczy ​w Warszawie prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn. „Modernizacja systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB wraz ze wsparciem technicznym i usługą gwarancyjną ", nr postępowania EZP- 240-71/2020 (zwane dalej także „Postępowaniem"). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2019, poz. 1843 z późn. zn.) zwanej dalej „Ustawą” lub „Pzp”, o wartości zamówienia powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o​ zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 października 2020 r. pod nr: Dz.U./S S212 nr 518365-2020-PL. W dniu 27 stycznia 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Geosolution Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – Lider Konsorcjum oraz Esri Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – Partner konsorcjum (zwanych dalej Odwołującym) wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na zaproszeniu do aukcji Elektronicznej Wykonawcy GISPartner Sp. z o.o., ul. Długosza 60, 51-162 Wrocław (dalej: „Wykonawca GISPartner") pomimo, iż oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu, przeprowadzeniu aukcji elektronicznej pomimo braku przesłanek do jej przeprowadzenia bowiem w Postępowaniu nie złożono co najmniej dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu oraz zaniechaniu odtajnienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby na rzecz Wykonawcy GISPartner. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1.art. 89 ust. 1 pkt 1) oraz pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy GISPartner, pomimo tego, że oferta złożona przez Wykonawcę GISPartner jest niezgodna z ustawą, bowiem jej treść została zmieniona po terminie składania ofert, zaś oferta złożona w pierwotnej treści nie odpowiada treści SIWZ; 2.art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy GISPartner, pomimo, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ oraz podlega odrzuceniu; 3.art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91b ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaproszenie ​ do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawcy GISPartner, pomimo, iż jego oferta podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 1) i 2) ustawy Pzp oraz poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej z udziałem Wykonawcy GISPartner, którego oferta podlega odrzuceniu; 4.art. 8 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010), dalej „uznk.", poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby Wykonawcy GISPartner, w sytuacji, gdy Wykonawca GISPartner nieskutecznie zastrzegł ww. dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa; 5.art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania, 2.nakazanie unieważnienia zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, 3.nakazanie unieważnienia wyników przeprowadzonej aukcji; 4.odrzucenia oferty Wykonawcy GISPartner; 5.dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, gdyż złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu i ma szansę ​ na uzyskanie zamówienia. Oferta Odwołującego odpowiada wszelkim wymaganiom Zamawiającego, określonym w treści SIW Z. W wyniku prawidłowego działania Zamawiającego oferta Wykonawcy GISPartner podlegałaby odrzuceniu, co z kolei skutkowałoby brakiem zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawcy GISPartner. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp Odwołujący poniesie szkodę, bowiem utraci szansę na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego realizacji. Powyższe niezbicie dowodzi naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu niniejszego zamówienia i stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Pzp. W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny: Zamawiający w dniu 18 stycznia 2021 r. przekazał Odwołującemu zaproszenie o aukcji elektronicznej, z treści którego wynikało, iż zaproszonym do aukcji jest Odwołujący o​ raz Wykonawca GISPartner. Zamawiający poinformował, iż zgodnie z kryterium określonym w pkt 19.2. SIW Z, oferty Wykonawców otrzymały następującą liczbę punktów i zajmują następującą pozycję: 1.Odwołujący – cena brutto – zadanie 1 : 5.546.999,88, zł. cena brutto- zadanie 2 : 423.120,00 zł. razem : 5.970.119,88 zł. liczba otrzymanych punktów (zadanie 1) - 82,04, liczba otrzymanych punktów (suma zadań 1 i 2) – 82,25, pozycja oferty (zgodnie z liczbą punktów) – 2. 2.GISPartner Sp. z o.o. – cena brutto – zadanie 1 : 4.551.000,00 zł. cena brutto - zadanie 2 : 359.625,00 zł. .......... razem : 4.910.652,00 zł. liczba otrzymanych punktów (zadanie 1) - 100, .......... liczba otrzymanych punktów (suma zadań 1 i 2) – 100, pozycja oferty (zgodnie z liczbą punktów) – 1. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, iż ww. cena właściwa dla Wykonawcy GISPartner różni się od ceny wskazanej przez tego Wykonawcę w formularzu ofertowym oraz informacji dotyczącej złożonych ofert, w zakresie zadania nr 2 oraz ceny całkowitej oferty. Wykonawca GISPartner za realizację zamówienia w zakresie zadania nr 2 zaoferował cenę 156. 825,00 PLN brutto, cena łączna (za zadanie nr 1 i 2) - 4.707.825, 00 zł, przy czym Wykonawca GISPartner w ramach zadania nr 2 zaoferował maksymalną liczbę godzin wsparcia technicznego (asysty) na poziomie 1500 h. Zestawienie cen wynikających z oferty oraz zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej jednoznacznie wskazuje, iż Zamawiający ingerował w cenę Wykonawcy GISPartner za zadanie nr 2 oraz cenę łączną. Odwołujący w dniu 20 stycznia 2021 r. poinformował Zamawiającego, iż w jego ocenie oferta Wykonawcy GISPartner powinna podlegać odrzuceniu, w związku z czym poddał pod rozwagę Zamawiającego unieważnienie zaproszenia do aukcji elektronicznej. Jednakże Zamawiający w dniu 22 stycznia 2021 r. przeprowadził aukcję elektroniczną. Niezalenie od powyższego, Odwołujący w dniu 21 stycznia 2021 r. zwrócił s​ ię do Zamawiającego z prośbą o przesłanie dokumentów podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby na rzecz Wykonawcy GISPartner, wskazując jednocześnie, i​ ż zastrzeżenie dokumentów takich jak: zobowiązanie do udostępnienia zasobów, JEDZ podmiotu trzeciego oraz KRS podmiotu trzeciego, było nieskuteczne. W odpowiedzi n​ a powyższe Zamawiający odmówił odtajnienia ww. wskazanych dokumentów - pismem z dnia 22 stycznia 2021 r., nr EZP-240- 71/2020/54/21/NM poinformował, iż„(...) w dniu 21.12.2020 r., pismem nr EZP-240-71/2020/1338/20/NM przekazał kopię oferty Wykonawcy GISPartner Sp. z o. o. wraz ze wszystkimi załącznikami podlegającymi udostępnieniu, zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. 2019, poz. 1853 ze zm., dalej Ustawa). W przypadku stwierdzenia przez Państwa zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany, winno byli Państwo wnieść odwołanie w terminie wskazanym w art. 182 ust. 1 pkt. 1 Ustawy. W związku z powyższym Zamawiający informuje, iż podtrzymuje treść pisma nr EZP-240- 71/2020/1338/20/NM z dnia 21.12.2020 r. oraz przekazanych wraz z nim załączników." Wobec powyższego Odwołujący pragnie wskazać, iż w jego ocenie Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, które mają wpływ na wynik postępowania. Uzasadnienie zarzutów odwołania: Odrzucenie oferty - zarzut nr l i 2 tj. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1) oraz pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy GISPartner, pomimo tego, że oferta złożona przez Wykonawcę GISPartner jest niezgodna z ustawą, bowiem jej treść została zmieniona po terminie składania ofert, zaś oferta złożona w pierwotnej treści nie odpowiada treści SIW Z oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy GISPartner, pomimo, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ oraz podlega odrzuceniu. Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem prezentowanym przez Zamawiającego, wyrażonym w piśmie nr EZP-24071/2020/41/21/NM, z dnia 18 stycznia 2021 r. (zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej), w szczególności w odniesieniu do Wykonawcy GISPartner. Oferta tego Wykonawcy winna podlegać odrzuceniu bowiem jest sprzeczna z ustawą Pzp, jak również nie odpowiada treści SIWZ. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis powyższy koresponduje z normą art. 82 ust. 3 Pzp, zgodnie z którą „treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia". Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej. Przyjmuje się, iż w zakresie uznania oferty za niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, należy zbadać czy niezgodność ta dotyczy merytorycznej części oferty. W wyroku z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1549/19 wskazano, i​ ż „o niezgodności treści oferty z treścią SIW Z można by bowiem mówić tylko w przypadku, gdy stricte przedmiot oferty jest sprzeczny, odmienny, niejednoznaczny z opisem przedmiotu zamówienia dokonanym przez zamawiającego w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia." Podobnie wypowiedziała się Izba w wyroku z 10 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1091/19 - „zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, możliwe jest, gdy rzeczona niezgodność treści oferty z SIW Z ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczy sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIW Z oraz zobowiązania oferowanego w ofercie. Polegać ona może także na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIW Z (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które są również w SIW Z zamieszczane). Zawsze także winno być możliwe wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ." W świetle powyższych reguł związanych przede wszystkim ze sposobem oceny oferty, a następnie ewentualnego jej odrzucenia, należy wskazać, iż w przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający badając ofertę Wykonawcy GISPartner nie zachował przede wszystkim reguł ustanowionych w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w odniesieniu do badania kwestii merytorycznych wynikających z oferty tj. oceny czy oferta spełnia parametry co do liczby godzin asysty określonych w dokumentacji przetargowej. Zamawiający w pkt 3 w związku z pkt 4. 2 SIW Z wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 1500 roboczogodzin wraz z​ usługą gwarancyjną na wykonane prace - wykonanie poszczególnych zleceń o​ d Zamawiającego zgłoszonych do Wykonawcy. Jednocześnie w § 4 ust. 3 projektu umowy wskazano, iż „Zamawiający, ze względu na specyfikę przedmiotu Umowy, zastrzega sobie prawo do zlecenia Wykonawcy - w okresie i na warunkach określonych w Umowie - realizacji prac w wymiarze mniejszym niż określona w § 1 ust. 2 pkt 2 maksymalna ilość roboczogodzin, nie mniejszym jednak niż 750 roboczogodzin. W takim przypadku Wykonawcy nie będzie przysługiwać roszczenie z tytułu niezrealizowania przez Zamawiającego Umowy w pełnym zakresie ilościowym lub wartościowym". W wyniku modyfikacji treści SIW Z z dnia 01.12.2020 r. Zamawiający zwiększył zakres zamówienia, w te sposób, iż zwiększono liczbę godzin asysty z 1500 do 3440, przy czym minimalny, gwarantowany zakres asysty określono na poziomie 2000 h (zamiast 750 h): Jednocześnie Zamawiający informuje, iż dokonuje zmiany treści SIW Z w zakresie wymaganej liczby godzin wsparcia w następujący sposób: Pkt. 4.2. SIWZ: 4.2. Zadanie 2: objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 3440 roboczogodzin wraz z usługą gwarancyjną na wykonane prace - wykonanie poszczególnych zleceń od Zamawiającego zgłoszonych do Wykonawcy - w terminie do dnia 30.06.2024 r. Pkt. 18.2 SIWZ: 18.2 Zamawiający zastrzega sobie prawo do wykorzystania maksymalnie 3440 roboczogodzin usług asysty (nie mniej jednak niż 2000 roboczogodzin), w przypadku niewykorzystania pełnej liczby 3400 roboczogodzin asysty Wykonawcy nie przysługuje z tego tytułu żadne roszczenie. Istotne postanowienia umowy (załącznik nr 2 do SIWZ), § 1 ust. 2 pkt. 2: Zadanie 2 - objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 3440 godzin ​ raz z usługą gwarancyjną - wykonanie poszczególnych zleceń wsparcia technicznego w o​ d Zamawiającego zgłoszonych do Wykonawcy w terminie od daty zawarcia Umowy do dnia 30.06.2024 r. lub do czasu wykorzystania 3440 roboczogodzin (w wymiarze maksymalnym 3440 roboczogodzin), w zależności, które ze zdarzeń nastąpi wcześniej. Opis przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ), I. Przedmiot zamówienia: • zadanie 2: objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 3440 godzin wraz z usługą gwarancyjną Opis przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ), pkt. 2, ppkt. 1: W ramach kwoty zamówienia Wykonawca udzieli Zamawiającemu do 3440 godzin wsparcia technicznego dla prac związanych z modernizacją systemu przetwarzania danych PSG ​ zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz dla obecnej wersji Systemu w i​ aplikacji wchodzących w jego skład. Istotne postanowienia umowy (załącznik nr 2 do SIWZ), § 4 ust. 3: 3. Zamawiający, ze względu na specyfikę przedmiotu Umowy, zastrzega sobie prawo d​ o zlecenia Wykonawcy - w okresie i na warunkach określonych w Umowie - realizacji prac ​ wymiarze mniejszym niż określona w § 1 ust 2 pkt 2 maksymalna ilość roboczogodzin, w n​ ie mniejszym jednak niż 2000 roboczogodzin. W takim przypadku Wykonawcy nie będzie przysługiwać roszczenie z tytułu niezrealizowania przez Zamawiającego Umowy w pełnym zakresie ilościowym lub wartościowym. W związku z powyższymi zmianami Zamawiający dokonuje zmiany treści Załącznika nr 3 d​ o SIW Z-Formularz oferty. Załącznik nr 3 do SIW Z do po zmianie na dzień 01.12.2020 r. stanowi załącznik do niniejszego pisma. Wykonawca GISPartner złożył ofertę, z treści której wynika, iż dla Zadania nr 2 przewidział maksymalną liczbę godzin wsparcia technicznego (asysty) na poziomie 1500 roboczogodzin. Powyższe jednoznacznie wskazuje zatem, iż zaoferowany przez Wykonawcę GISPartner przedmiot zamówienia nie jest zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego, ale przede wszystkim nie gwarantuje realizacji zamówienia nawet na minimalnym, gwarantowanym przez Zamawiającego poziomie. Jak wskazano powyżej, z treści istotnych postanowień umowy wynika, iż minimalnym zakresem zamówienia objęto usługi asysty na poziomie 2000 roboczogodzin. Tymczasem Wykonawca GISPartner zaoferował 1500 roboczogodzin, c​ o oznacza, iż oferowany przez niego przedmiot zamówienia w żaden sposób nie wpisuje s​ ię w standardy wynikające z dokumentacji przetargowej. Wykonawca GISPartner składając ofertę całkowicie pominął dokonaną przez Zamawiającego zmianę treści SIW Z. Tymczasem, jak wskazał Zamawiający „w przypadku, gdy udzielone poniżej odpowiedzi pozostają w sprzeczności z postanowieniami SIWZ l​ ub też precyzują lub uzupełniają postanowienia SIW Z, należy przyjąć, że stanowią one zmianę SIW Z, dokonaną przez Zamawiającego w myśl art. 38 ust. 4 Ustawy pzp i będą stanowić podstawę dla oceny zgodności oferty z SIWZ". W związku z powyższym należy wskazać, iż ocena zgodności treści oferty Wykonawcy GISPartner winna nastąpić przez pryzmat modyfikacji treści SIWZ, a w szczególności j​ ej merytorycznego aspektu w zakresie oferowanej liczby godzin asysty. Skoro Wykonawca GISPartner zaoferował 1500 roboczogodzin asysty, to jest związany tym oświadczeniem. ​Z treści oferty Wykonawcy GISPartner nie wynika bowiem, iż oferuje on asystę na poziomie 3440 roboczogodzin oraz gwarantuje minimalny zakres zamówienia dla zadania nr 2 w postaci asysty w wymiarze 2000 roboczogodzin. Analiza treści Oferty Wykonawcy GISPartner i zaproszenia do aukcji elektronicznej, prowadzi do wniosku, iż doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty, prawdopodobnie poprzez zmianę ilości roboczogodzin asysty. W ocenie Odwołującego próba sanowania błędów oferty w związku z nieuwzględnieniem modyfikacji treści SIW Z co do ilości godzin asysty, stanowi nadużycie ze strony Zamawiającego. Pamiętać należy, iż na gruncie Pzp istnieje bowiem obowiązek uwzględniania modyfikacji treści SIWZ w przygotowanej ofercie. Konsekwencją zaniechania wyceny przez Wykonawcę GISPartner całości przedmiotu zamówienia w sposób wynikający z SIWZ, powinno być uznanie oferty tego Wykonawcy z​ a niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej odrzucenie n​ a podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1053/19 wskazano, iż „na uwagę zasługuje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z którego wynika, ż​ e Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z przepisu tego wynika, że zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy tylko wtedy, g​ dy treść oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji zatem odrzucenie oferty wykonawcy z​ a jej niezgodność możliwe jest tylko gdy wskazana niezgodność ma charakter merytoryczny, nieformalny - co potwierdza ugruntowane orzecznictwo KIO oraz orzecznictwo sądów okręgowych". Niewątpliwie brak wyceny wymaganej liczby godzin asysty, przy uwzględnieniu minimalnego jej zakresu, ma charakter merytoryczny, w związku z czym zostały spełnione przesłanki uzasadniające odrzucenie oferty Wykonawcy GISPartner. Aukcja elektroniczna - naruszenie art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91 b ust 1 u​ stawy Pzp W świetle powyższego doszło do naruszenie art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91b ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawcy GISPartner. Zamawiający w treści SIW Z wskazał bowiem, iż zaprosi do aukcji elektronicznej dwóch Wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu. Z uwagi na zaproszenie d​ o aukcji Wykonawcy, którego oferta winna być odrzucona czynności przeprowadzenia aukcji dotknięta jest wadą i winna być unieważniona. Tajemnica przedsiębiorstwa - naruszenie art. 8 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy w związku z art. 11 ust 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010), dalej „uznk", poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby Wykonawcy GISPartner. w sytuacji gdy Wykonawca GISPartner nieskutecznie zastrzegł ww. dokumenty jako tajemnice przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010), dalej „uznk.", „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony d​ o korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności." Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: -ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest inną informacją posiadającą wartość gospodarczą, -informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów ​ nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, -podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu utrzymania ich w poufności. Zastrzeżone przez Wykonawcę GISPartner informacje tj. JEDZ, KRS oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego nie spełniają powyższych przesłanek. Wskazane dane objęte zastrzeżeniem nie posiadają wartości gospodarczej dla Wykonawcy GISPartner. Należy wskazać w ślad za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 września 2019 r. (sygn. akt KIO 1626/19; 1628/19), iż „Wartość gospodarcza informacji, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przejawia się w tym, że ujawnienie informacji konkurentom mogłoby spowodować po stronie wykonawcy szkodę, czy też odwrotnie, gdy wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski Wykonawca GISPartner nie wskazał jednak w jaki sposób ujawnienie dokumentów podmiotu trzeciego wpłynie może spowodować szkodę w jego interesach bądź też wpłynie w jakikolwiek sposób na wydatki, koszty czy zyski związane z ujawnieniem tego rodzaju danych. Co więcej wykonawca nie wykazał, iż w odniesieniu do ww. dokumentów Wykonawca podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Należy przy tym wskazać, iż uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy ocenić przez pryzmat wyroku KIO z 5 marca 2020 r., sygn. akt KIO 365/20, iż "ogólnikowe i​ enigmatyczne wywody poprzedzające właściwe wyjaśnienia nie wykazują żadnej konkretnej wartości gospodarczej, są typową nowomowę stosowaną przez wykonawców d​ la uzasadnienia utajnienia całych dokumentów w sytuacji, gdy nie są w stanie zidentyfikować informacji, które rzeczywiście mają dla nich wartość gospodarczą". Wykonawca GISPartner nie przedstawił żadnych dokumentów pochodzących o​ d podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, iż podmiot ten w ramach współpracy działa w pełnym zaufaniu do Wykonawcy. Wykonawca GISPartner podjął nawet próby uprawdopodobnienia, iż został zobowiązany do poszanowania tajemnicy informacji przekazywanych przez ww. podmiot pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej. ​Jak wskazano w wyroku o sygn. KIO 1550/18: „Posługiwanie się klauzulami poufności przez dysponenta tajemnicy (przedsiębiorcę) stanowi również dowód dokonania przez przedsiębiorcę niezbędnych działań, które zmierzają do zachowania stanu tajemnicy". W orzecznictwie KIO za ugruntowany należy uznać podgląd, iż nie można traktować jako tajemnicy przedsiębiorstwa danych kontrahenta Wykonawcy, nie wykazując w sposób jednoznaczny, że warunkują zaangażowanie się w przedsięwzięcie pod warunkiem zachowania w tajemnicy udostępnienia dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu (wyrok KIO z 06.02.2019 r., sygn. akt: KIO 131/19, wyrok KIO z 26.02.2019 r., sygn. akt: KIO 260/19, wyrok KIO z 11.07.2019 r., sygn. akt: KIO 1190/19, sygn. akt: KIO 1460/17). Wyjaśnienia Wykonawcy GISPartner w zakresie dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa nie odnoszą się nawet do dokumentów właściwych dla podmiotu udostępniającego zasoby. Nie można zatem bezrefleksyjnie akceptować oświadczenia zawartego jedynie w formularzu ofertowym, iż JEDZ, KRS oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto z wyjaśnień nie wynika także, iż podmiot udostępniający zasoby zastrzega dokumenty właściwe wyłącznie dla niego (JEDZ, KRS, zobowiązanie) jak dokumenty poufne, stanowiące jego (podmiotu trzeciego) tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak podkreślono w wyroku KIO z dnia 25 września 2020 r., sygn. akt KIO 2123/20 „nie można traktować danych jego kontrahenta jako tajemnicę przedsiębiorstwa, który nie traktuje ich jako swojej tajemnicy przedsiębiorstwa. Inaczej mówiąc, jeżeli podwykonawcy nie zależy na zachowaniu takich informacji, jakie są zawarte w ofertach podwykonawców, to nie mogą stanowić one tajemnicy przedsiębiorstwa. Dysponentem tych informacji jest podmiot będący ich źródłem. Jeżeli byłoby tak jak w wyroku KIO z 11.07.2019 r., sygn. akt: KIO 1190/19, że część ofert podwykonawców miała klauzule poufności, ale nie zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Wykonawcę, podwykonawcy służy roszczenie odszkodowawcze". Zamawiający winien zatem podjąć kroki mające na celu odtajnienie oraz przekazanie Odwołującemu ww. dokumentów. Nie można przy tym zgodzić się, iż odwołanie n​ a zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa należało wnieść w terminie liczonym od dnia udostępnienia oferty. W orzecznictwie przyjmuje się bowiem, iż uprawnienie d​ o kwestionowania tego typu czynności przysługuje nawet do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty. W ocenie Odwołującego termin wniesienia odwołania winien być liczony od dnia odmowy przekazania dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający odmówił przekazania ww. dokumentów pismem z dnia 22 stycznia 2021 r., nr EZP-240- 71/2020/54/21/NM, a zatem termin wniesienia odwołania został zachowany. Potwierdzeniem powyższego jest wyrok KIO z dnia 31 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1429/20, w którym wskazano, iż „termin na wniesienie odwołania w zakresie odmowy ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez dwóch wykonawców, biegł od daty odmowy przez Zamawiającego udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych informacji, a nie od daty otwarcia ofert". Wobec powyższego zaniechanie przekazania dokumentów, o które wnioskował Odwołujący stanowi nadużycie ze strony Zamawiającego i godzi w naczelne zasady ustawy Pzp. Zasada równego traktowania - naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze stwierdzone naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia niezgodnej z ustawą i z SIWZ oferty, należy uznać, iż doszło również do naruszenia art. 7 ust. 1 tej ustawy. W związku z powyższym, przy wskazanych uchybieniach Zamawiającego wniesienie odwołania stało się konieczne i uzasadnione. Odwołujący wnosi i wywodzi jak na wstępie. Dnia 29 stycznia 2021 r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako Przystępujący), wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w dniu 15 lutego 2021 r. złożył pisemna odpowiedź na odwołanie, ​ której wniósł o oddalenia odwołania w zakresie zarzutu 1, 2, 3 jako bezzasadnego w o​ raz o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu 4 i 5 jako wniesionego po upływie terminu. Przystępujący na posiedzeniu w dniu 15 lutego 2021 r. złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenia odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie z​ którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa nPzp”) Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Przystępującego a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła: W treści SIWZ w pkt 4.2 Zamawiający ustanowił wymóg: Zadanie 2: objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 1500 roboczogodzin wraz z usługą gwarancyjną na wykonane prace - wykonanie poszczególnych zleceń od Zamawiającego zgłoszonych do Wykonawcy - w terminie do dnia 30.06.2024 r. W formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 3 do SIW Z w poz. 1.2. – Cena za realizację zadania 2, w kolumnie 2: Maksymalna liczba godzin wsparcia technicznego (asysty), Zamawiający umieścił wielkość: 1500. W ogłoszeniu o zamówieniu pkt IV.1.6) oraz w pkt 5.4. SIW Z Zamawiający przewidział możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Zasady przeprowadzenia aukcji elektronicznej zostały opisane w Rozdziale 6 SIWZ. W dniu 1 grudnia 2020 r. Zamawiający dokonał zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie wymaganej, maksymalnej ilości godzin wsparcia technicznego (asysty) w następujący sposób: Pkt. 4.2. SIWZ: 4.2. Zadanie 2: objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 3440 roboczogodzin wraz z usługą gwarancyjną na wykonane prace - wykonanie poszczególnych zleceń od Zamawiającego zgłoszonych do Wykonawcy - w terminie do dnia 30.06.2024 r. Zamawiający dokonał odpowiedniej zmiany również w formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 3 do SIW Z, gdzie w poz. 1.2. – Cena za realizację zadania 2, w kolumnie 2: Maksymalna liczba godzin wsparcia technicznego (asysty), Zamawiający umieścił wielkość: 3440. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: 1.Konsorcjum: Geosolution Sp. z o.o. (lider) cena oferty: 5 970 119,88 zł ul. Domaniewska 37 lok. 2.43 02-672 Warszawa Esri Polska Sp. z o.o. Pl. Konesera 9 03-736 Warszawa 2.GISPartner Sp. z o.o. cena oferty: 4 707 825,00 zł ul. Długosza 60 51-162 Wrocław Wykonawca GISPartner Sp. z o.o.z siedzibą we Wrocławiu złożył ofertę, w której w pozycji 1.2. – Cena za realizację zadania 2, w kolumnie 2: Maksymalna liczba godzin wsparcia technicznego (asysty), podał wielkość: 1500. W dniu 18 grudnia 2020 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o umożliwienie mu wglądu do drugiej złożonej w niniejszym postępowaniu oferty. Zamawiający w dniu 21 grudnia 2020 r. przesłał Odwołującemu, za pośrednictwem poczty elektronicznej kopię oferty złożonej przez wykonawcę GISPartner Sp. z o.o., ​ raz z załącznikami, które nie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. w W dniu 21 grudnia 2020 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego o niezgodności treści oferty wykonawcy GISPartner Sp. z o.o. z treścią SIWZ. Zamawiający w dniu 5 stycznia 2021 r. zawiadomił wykonawcę GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, o poprawieniu w treści jego oferty innej omyłki na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Pismem z dnia 7 stycznia 2021 r. wykonawca GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, wyraził zgodę na poprawienie ww. omyłki w sposób określony przez Zamawiającego. Pismem z dnia 18 stycznia 2021 r. Zamawiający skierował do wykonawców Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej. Aukcja elektroniczna została przeprowadzona w dniu 21 stycznia 2021 r. o godz. 13:00. W wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej, za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez wykonawcę GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. O wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej, Zamawiający poinformował wykonawców w dniu 22 stycznia 2020 r. Izba zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, i​ ż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1) oraz pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy GISPartner, pomimo tego, że oferta złożona przez Wykonawcę GISPartner jest niezgodna z ustawą, bowiem jej treść została zmieniona po terminie składania ofert, zaś oferta złożona w pierwotnej treści nie odpowiada treści SIW Z, ponadto jej treść nie odpowiada treści SIW Z, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty, Izba uznała zarzuty za niezasadne. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z​ zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Z kolei zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający zobowiązany jest do poprawienia w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Z powyższego wynika jednoznacznie, że obowiązek odrzucenia przez Zamawiającego oferty ma miejsce tylko wtedy, gdy treść oferty nie będzie podlegała poprawieniu w trybie a​ rt. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Dlatego Zamawiający zobowiązany jest przed podjęciem decyzji o​ odrzuceniu oferty do sprawdzenia, czy w okolicznościach danej sprawy nie zaistniały obligatoryjne przesłanki do poprawienia oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp. Dopuszczalność poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp będzie miała miejsce wówczas, jeżeli oferta jest niezgodna ze specyfikacją, niezgodność ta ma charakter omyłki, a​ jej poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Podkreślenia wymaga, i​ ż omyłka taka, nie musi mieć charakteru oczywistego aby możliwe było jej poprawienie, ustawodawca bowiem uzależnił możliwość dokonania poprawienia omyłki o której mowa ​ art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, wyłącznie od stopnia istotności zmiany oferty. W wyniku poprawienia przez Zamawiającego na w mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oferty, nie może dojść d​ o zniekształcenia oświadczenia woli wykonawcy, w istotnym zakresie. O tym, czy dana zmiana ma charakter istotny czy nie, należy rozstrzygnąć każdorazowo, biorąc pod uwagę wszelkie okoliczności sprawy. Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli ​z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, t​ j. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień. Zauważyć należy, że celem ustawodawcy wprowadzenia tego przepisu było uniknięcie, licznych niegdyś przypadków, odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek. Dopuszczono zatem poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic i​ tp. pod warunkiem, że wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych z​ a istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby b​ yć zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy n​ a postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przeszkody w zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie stanowi również, co do zasady fakt, że poprawiona oferta stanie się ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie - czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, ​ jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę. w Kwalifikator "istotnych zmian", o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp należy odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje, czy nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego (por. wyrok z dnia 11 października 2019 r. sygn. akt KIO 1844/19, KIO 1847/19). Przenosząc powyższe na realia rozpoznawanej sprawy Izba uznała, że bezspornym między stronami był fakt, iż w ofercie Przystępującego została wskazana inna niż wymagana w SIW Z ilość godzin wsparcia technicznego (asysty), co potwierdza niezgodność oferty z treścią SIWZ. Zamawiający w treści SIW Z w pkt 4.2. wymagał 3440 roboczogodzin usług asysty i taką ilość roboczogodzin należało wycenić w formularzu ofertowym. Nie można jednak pominąć faktu, iż ilość 3440 roboczogodzin została zwiększona przez Zamawiającego w wyniku modyfikacji SIWZ z dnia 1 grudnia 2020 r. Ilość roboczogodzin, którą winien wycenić w formularzu ofertowym wykonawca przed modyfikacją SIW Z wynosiła 1500 godzin. Wymagana ilość roboczogodzin została przez Zamawiającego wpisana w formularzu ofertowym w pkt. 1.2. – Cena za realizację zadania 2 (kolumna 2), stanowiącym załącznik nr 3 do SIW Z. W zakresie poz. 1.2. formularza ofertowego Wykonawca miał podać jedynie cenę jednostkową (netto i brutto) 1 godziny wsparcia technicznego (asysty) oraz przemnożyć ją przez ilość 1500 godzin, podając cenę za całość świadczenia usługi wsparcia technicznego (asysty). W wyniku modyfikacji SIW Z z 1 grudnia 2020 r. Zamawiający dokonał zmiany w treści formularza ofertowego, i w pkt 1.2. Cena za realizację zadania 2 (kolumna 2), zmienił maksymalną liczbę godzin wsparcia technicznego (asysty) z 1500 na 3440. Zmieniony formularz oferty stanowił załącznik do dokumentu, na podstawie którego dokonano zmiany treści SIWZ. Z powyższego jednoznacznie wynika, że podana w ofercie ilość godzin wsparcia technicznego (asysty) nie podlegała samodzielnemu określeniu przez wykonawcę, lecz została wpisana przez Zamawiającego na „sztywno”. Do wykonawcy należało jedynie wskazanie ceny jednostkowej za roboczogodzinę oraz podania ceny łącznej za usługę wsparcia technicznego, zgodnie z wymaganiami SIWZ. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, w ocenie Izby, posłużenie się przez Przystępującego formularzem ofertowym, który w poz. 1.2. – Cena za realizację zadania 2 (kolumna 2) podaje wielkość: 1500 godzin (formularz oferty przed modyfikacją SIW Z)świadczy o omyłce Przystępującego. Przystępujący nie zaoferował bowiem własnej, maksymalnej ilości godzin wsparcia technicznego, którego wymagany pułap określił Zamawiający w treści SIW Z, lecz posłużył się „nieaktualną wersją” formularza oferty, który ​ swej treści zawierał ilość godzin wsparcia technicznego (asysty) wymaganego przed dokonaniem modyfikacji SIWZ. w Powyższe wskazuje, iż posłużenie się przez Przystępującego „nieaktualnym” formularzem oferty stanowi omyłkę wykonawcy przy składaniu oferty. Przyjęcie stanowiska odmiennego, prowadziłoby do wniosku, że Przystępujący celowo złożył ofertę, niezgodną z​ treścią SIWZ, co z kolei stoi w sprzeczności z treścią oświadczenia złożonego ​ ofercie w pkt. 1 i 3, zgodnie z którym Przystępujący zobowiązuje się wykonać zamówienie określone w SIW Z, na w warunkach i zasadach określonych przez Zamawiającego. Zdaniem Izby, elementem istotnym w treści oferty jest wartość ceny jednostkowej podanej przez wykonawcę. Cena ta, w wyniku poprawienia przez Zamawiającego oferty Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie uległa zmianie. Zmieniła się wartość – łączna cena za świadczenie usługi wsparcia technicznego (asysty) wynikająca z​ przemnożenia ceny jednostkowej przez wymaganą ilość godzin wsparcia. Jednakże zmiana ta jest wynikiem matematycznego działania i nie ingeruje w oświadczenie woli Przystępującego w zakresie oferowanego wsparcia, zgodnego z wymaganiami Zamawiającego określonymi w treści SIW Z. Świadczy o tym treść oświadczeń Przystępującego złożonych w ofercie (pkt. 1 i 3). Należy również zauważyć, że Zamawiający miał wiedzę w jaki sposób należy dokonać poprawienia omyłki w treści oferty, wyłącznie na podstawie danych z oferty Przystępującego oraz zapisów SIW Z. Poprawienie omyłki Przystępującego, nie wymagało od Zamawiającego skomplikowanych zabiegów, wystarczyło bowiem pomnożyć cenę jednostkową z oferty Przystępującego przez wymaganą w SIWZ ilość godzin wsparcia technicznego. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Izby Zamawiający był zobowiązany d​ o poprawienia oferty Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, jest niezasadny, bowiem Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIW Z, tyko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią SIW Z nie podlega poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą, Izba wskazuje, że Odwołujący przywołał w petitum odwołania naruszenie powyższego przepisu, nie przedstawiając żadnego rozwinięcia ani żadnej argumentacji w zakresie stawianego zarzutu. Nie wskazał, na czym w jego ocenie polega niezgodność oferty Przystępującego z ustawą, uzasadniającą odrzucenie oferty. W tym stanie rzeczy nie sposób zatem uznać przedmiotowego zarzutu za wykazany. W świetle powyższych ustaleń, za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91b ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawcy GISPartner, pomimo, iż jego oferta podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 1) i 2) ustawy Pzp oraz poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej z udziałem Wykonawcy GISPartner, którego oferta podlega odrzuceniu. Zgodnie z art. 91a ust. 1 Pzp jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający p​ o dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub w ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, oraz jeżeli można w sposób precyzyjny określić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Przepisów art. 91 ust. 4-6 nie stosuje się. Z kolei art. 91b ust. 1 ustawy Pzp mówi, że zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Jak wykazano powyżej, oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, zatem Zamawiający zobowiązany był do skierowania d​ o Przystępującego zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, zgodnie z wymaganiami określonymi w SW IZ. Zamawiający zobowiązany był również do przeprowadzenia aukcji elektronicznej z udziałem Przystępującego, jako wykonawcy, którego oferta nie podlegała odrzuceniu. Powyższy zarzut Odwołującego należy uznać za niezasadny, podlegający oddaleniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010), dalej „uznk.", poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby Wykonawcy GISPartner, w sytuacji, gdy Wykonawca GISPartner nieskutecznie zastrzegł ww. dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, uznając zarzut za spóźniony. Zarzut został zatem pozostawiony bez rozpoznania. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1) nPzp: Odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne w terminie: a) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, b) 15 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż określony w lit. a. Z dokumentacji sprawy wynika, że Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z​ a pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 18 grudnia 2020 r. z wnioskiem o umożliwienie mu wglądu do drugiej oferty złożonej w postępowaniu. Zamawiający w dniu 21 grudnia 2021 r. przekazał Odwołującemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, kopię oferty Przystępującego ze wszystkimi załącznikami podlegającymi udostępnieniu, zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp, tj. gwarancję bankową, pełnomocnictwo dla Przystępującego, KRS Przystępującego, oświadczenie JEDZ Przystępującego oraz Zastrzeżenie Tajemnicy Przedsiębiorstwa. Zamawiający nie przekazał Odwołującemu załączników do oferty objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, tj. oświadczenia JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby oraz KRS podmiotu udostępniającego zasoby (co nie było sporne między stronami). Na str. 2 przekazanej Odwołującemu oferty, znajduje się spis załączników do oferty. ​Z jego treści wynika ilość załączników oraz ich opis, a także informacje o objęciu konkretnych załączników tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący w dniu otrzymania od Zamawiającego kopii oferty Przystępującego, miał pełną wiedzę co do oferty Przystępującego, ilości wszystkich załączników złożonych do oferty, a także informację o objęciu trzech załączników tajemnicą przedsiębiorstwa, których to załączników nie otrzymał od Zamawiającego. Zatem, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) nPzp, zarzut zaniechania odtajnienia dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa winien zostać podniesiony w terminie 10 dni od dnia otrzymania od Zamawiającego kopii oferty, zawierającej informacje o objęciu tajemnicą przedsiębiorstwa trzech załączników nieudostępnionych Odwołującemu, bowiem podnoszone zaniechanie było znane Odwołującemu już w tej dacie. Wobec powyższego należy uznać, iż zarzut został podniesiony z uchybieniem terminu na jego wniesienie. Powyższe okoliczności faktyczne w ocenie Izby nie dają podstaw, aby czynnościom Zamawiającego przypisać naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący ​ zakresie powyższego zarzutu nie przedstawił żadnych dowodów, potwierdzających jego zasadność. w Zarzut należy zatem uznać za niezasadny. W powyższych okolicznościach należało orzec jak w sentencji. Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku n​ a podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 17,00 zł stanowiącą wydatki jednego pełnomocnika poniesione przez Zamawiającego tytułem opłaty skarbowej o​ d pełnomocnictwa. Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 3300/20 KIO 3312/20 WYROK z dnia 20 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Członkowie: Przemysław Dzierzędzki Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2020 r. przez: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Sp. z o.o. ​z siedzibą w Sopocie przy ul. Powstańców Warszawy 19 (87-718 Sopot) oraz NDI SOPOT S.A.z siedzibą w Sopocie przy ul. Powstańców Warszawy 19 (87-718 Sopot) – sygn. akt KIO 3300/20; B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Grupę Blackbird Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Nowym Sączu przy ul. Wiśniowieckiego 116 (33-300 Nowy Sącz), J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „KOS” J. K. z siedzibą w Nowym Sączu przy ul. Wczasowej 6 (33-300 Nowy Sącz) oraz Tamex Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Rydygiera 8/3a (01-793 Warszawa) – sygn. akt KIO 3312/20 w postępowaniu prowadzonym przez Nowosądecką Infrastrukturę Komunalną Sp. z o.o.z siedzibą w Nowym Sączu przy ul. Rynek 1 (33-300 Nowy Sącz), przy udziale: A.wykonawcy A. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą GRAND A. G. z siedzibą w Korzennej pod nr 91 (33-322 Korzenna), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 3300/20 oraz 3312/20; B.wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (05-800 Pruszków), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3312/20 oraz po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 3300/20; C.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Grupy Blackbird Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Nowym Sączu przy ul. Wiśniowieckiego 116 (33-300 Nowy Sącz), J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „KOS” J. K. z siedzibą w Nowym Sączu przy ul. Wczasowej 6 (33-300 Nowy Sącz) oraz Tamex Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Rydygiera 8/3a (01-793 Warszawa), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 3300/20; D.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Sp. z o.o. ​z siedzibą w Sopocie przy ul. Powstańców Warszawy 19 (87-718 Sopot) oraz NDI SOPOT S.A.z siedzibą w Sopocie przy ul. Powstańców Warszawy 19 (87-718 Sopot), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego ​w sprawie o sygn. akt KIO 3312/20 orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 3300/20 w zakresie zarzutów odnoszących się do czynności zamawiającego polegających na: wydłużeniu wykonawcy A. G. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą GRAND A. G. z siedzibą w Korzennej, terminu do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, polegającego na wymaganiu od wykonawców wykazaniem się środkami finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości co najmniej 10.000.000,00 złotych (słownie: dziesięciu milionów złotych) pomimo tego, że ww. wykonawca nie przedłożył tych dokumentów w pierwotnie wyznaczonym przez zamawiającego terminie na ich uzupełnienie wyznaczonym w wezwaniu z dnia 20 listopada 2020 r. oraz zaniechaniu przez zamawiającego czynności wykluczenia z postępowania tego wykonawcy z uwagi na to, że nie wykazał on spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej (zarzuty podniesione w pkt 1 i 2 petitum odwołania). 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3300/20. 3.Uwzględnia odwołanie w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 3312/20 w zakresie zarzutów odnoszących do spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw do wykluczenia przez wykonawcę A. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą GRAND A. G. z siedzibą w Korzennej w związku z otrzymaniem przez zamawiającego dokumentów w odpowiedzi na wezwanie do ich uzupełnienia po upływie wyznaczonego terminu oraz błędnego przyjęcia, że zamawiający uprawniony jest do przedłużenia terminu na składanie dokumentów wymaganych do uzupełnienia już po upływie tego terminu (zarzuty podniesione w pkt 1, 2, 3, 4, 5, 6 i 7 petitum odwołania). 4.W pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3312/20. 5.W związku z uwzględnieniem odwołań w zakresie określonym w pkt 1 i 3 powyżej, Izba nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty ​w postępowaniu z dnia 4 grudnia 2020 r., wykluczenie wykonawcy A. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą GRAND A. G. z siedzibą w Korzennej z postępowania oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu bez udziału oferty ww. wykonawcy. 6.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 3300/20 obciążazamawiającego Nowosądecką Infrastrukturę Komunalną Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu ​w części 1/3 oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie oraz NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie w części 2/3 i: 6.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Sp. z o.o. z siedzibą ​w Sopocie oraz NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie tytułem wpisu od odwołania; 6.2.zasądza od zamawiającego Nowosądeckiej Infrastruktury Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się ​o udzielenie zamówienia: NDI Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie oraz NDI SOPOT S.A. ​z siedzibą w Sopocie kwotę w wysokości 5 466 zł 67 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta sześćdziesiąt sześć złotych sześćdziesiąt siedem groszy groszy), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawców, a kosztami postępowania za jakie odpowiadali ​w świetle jego wyniku. 7.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 3312/20 obciążazamawiającego Nowosądecką Infrastrukturę Komunalną Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu i: 7.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Grupę Blackbird Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Nowym Sączu, J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „KOS” J. K. z siedzibą w Nowym Sączu orazTamex Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 7.2.zasądza od zamawiającego Nowosądeckiej Infrastruktury Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się ​o udzielenie zamówienia: Grupy Blackbird Sp. z o.o. Sp. k.z siedzibą w Nowym Sączu, J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „KOS” J. K. z siedzibą w Nowym Sączu oraz Tamex Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) ​ związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień w publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejsze wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………… Członkowie: ………………………………… ………………………………… Sygn. akt:KIO 3300/20 KIO 3312/20 Uzasadnie nie Nowosądecka Infrastruktura Komunalna Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Realizacja obiektu stadionu miejskiego w Nowym Sączu przy ul. Kilińskiego wraz z wyposażeniem, infrastrukturą i zagospodarowaniem terenów i otoczenia obiektu - realizacja w trybie "zaprojektuj i wybuduj" – znak sprawy: NIK.271.1.2020, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 sierpnia 2020 r., pod numerem 2020/S 152-369567. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Sygn. akt KIO 3300/20 W dniu 14 grudnia 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NDI Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie oraz NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie od: - czynności wyboru przez zamawiającego oferty złożonej przez A. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: GRAND A. G. z siedziba w Korzennej (zwanego dalej:„GRAND” pomimo tego, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako nieodpowiadająca treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIW Z”), a wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp; - czynności zamawiającego polegającej na powtórnym wezwaniu GRAND w trybie art. 26 ust. 3 ustaw Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.2.1 rozdziału VII SIW Zdotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, polegającego na wymaganiu od wykonawców wykazaniem się środkami finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości co najmniej 10.000.000,00 złotych (słownie: dziesięciu milionów złotych), ewentualnie czynności wydłużenia GRAND terminu na uzupełnienie tego dokumentu; - zaniechania przez zamawiającego czynności wykluczenia z postępowania GRAND na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z uwagi na to, że GRAND nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.2.1 rozdziału VII SIW Z dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, polegającego na wymaganiu od wykonawców wykazaniem się środkami finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości co najmniej 10.000.000,00 złotych (słownie: dziesięciu milionów złotych); - zaniechania przez zamawiającego czynności wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp: a) GRAND; b) PH-U GOLDFOOD Sp. z o.o. Sp.k., PRZEDSIĘBIORSTW O PRODUKCYJNO-HANDLOW E „KOS" J. K., TAMEX OBIEKTY SPORTOWE S.A. (zwanych dalej „Konsorcjum Grupa Blackbird”); c) MIRBUD S.A. (zwanego dalej: „MIRBUD”); d) Strabag Sp. z o.o. (zwanego dalej: „Strabag”); e ) Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. i FIBREĘ TECH Spółka Akcyjna (zwanych dalej „Konsorcjum BPBP”); z uwagi na to, że wykonawcy ci w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd w zakresie możliwości przedłużenia terminu rękojmi i gwarancji jakości na wykonane roboty budowlane i użyte do ich wykonania wyroby i materiały budowlane do zadeklarowanego w ich ofertach 6 letniego terminu, na warunkach przewidzianych w § 2 ust. 7 Wzoru Umowy, w tym konieczności zapewnienia ubezpieczenia wszystkich ryzyk inwestycji (zwanego dalej: „Ubezpieczeniem CAR”)przez cały okres realizacji robót oraz terminu gwarancji i rękojmi, co miało wpływ na ocenę ich ofert w zakresie kryterium oceny ofert wskazanego w Rozdziale XV pkt 3 SIWZ; - zaniechania przez zamawiającego czynności wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp GRAND, Konsorcjum Grupy Blackbird, MIRBUD, Strabag i Konsorcjum BPBP z uwagi na to, że wykonawcy ci w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawili informacje wprowadzające zamawiającego w błąd w zakresie możliwości przedłużenia terminu rękojmi i gwarancji jakości na wykonane roboty budowlane i użyte do ich wykonania wyroby i materiały budowlane do zadeklarowanego w ich ofertach 6 letniego terminu na warunkach przewidzianych w § 2 ust. 7 Wzoru Umowy, w tym konieczności zapewnienia Ubezpieczenia CAR przez cały okres realizacji robót oraz terminu gwarancji i rękojmi, co miało wpływ na ocenę ich ofert w zakresie kryterium oceny ofert wskazanego w Rozdziale XV pkt 3 SIWZ; - zaniechania przez zamawiającego czynności wykluczenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji dalej (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm. – zwanej dalej „UZNK”) GRAND, Konsorcjum Grupy Blackbird, MIRBUD, Strabag i Konsorcjum BPBP z uwagi na to, że zadeklarowali w złożonych ofertach wydłużony do 6 lat termin rękojmi i gwarancji jakości na wykonane roboty budowlane i użyte do ich wykonania wyroby i materiały budowlane na warunkach przewidzianych we wzorze umowy, w szczególności uwzględniając obowiązek wykonawcy zapewnienia Ubezpieczenia CAR na cały okres realizacji zamówienia oraz okres gwarancji rękojmi, który nie jest możliwy do wykonania; - zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oferty GRAND, Konsorcjum Grupy Blackbird, MIRBUD, Strabag i Konsorcjum BPBP z uwagi na to, że treść tych ofert jest sprzeczna z SIW Z tj. § 2 ust. 7 Wzoru Umowy w zakresie jakim wykonawcy ci zaoferowali 6 letni okres gwarancji jakości i rękojmi bez zapewnienia wymaganego przez Zamawiającego Ubezpieczenia CAR na cały ten okres. Odwołujący zarzuciła zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 7 ust. 1 i 26 ust. 3 Pzp przez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji powtórne (drugie z kolei) wezwanie GRAND w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.2.1 rozdziału VII SIW Z dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, polegającego na wymaganiu od wykonawców wykazaniem się środkami finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości co najmniej 10.000.000,00 złotych (słownie: dziesięciu milionów złotych), ewentualnie czynności wydłużenia GRAND terminu na uzupełnienie tego dokumentu pomimo tego, że GRAND nie przedłożył tych dokumentów w pierwotnie wyznaczonym przez zamawiającego terminie na ich uzupełnienie wyznaczonym w wezwaniu zamawiającego z dnia 20 listopada 2020 r.; 2.art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie przez zamawiającego czynności wykluczenia z postępowania GRAND na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z uwagi na to, że nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.2.1 rozdziału VII SIW Z dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, polegającego na wymaganiu od wykonawców wykazaniem się środkami finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości co najmniej 10.000.000,00 złotych (słownie: dziesięciu milionów złotych); 3.art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia z postępowania GRAND, Konsorcjum Grupy Blackbird, MIRBUD, Strabag i Konsorcjum BPBP pomimo tego, że w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd w zakresie możliwości przedłużenia terminu rękojmi i gwarancji jakości na wykonane roboty budowlane i użyte do ich wykonania wyroby i materiały budowlane do zadeklarowanego w ich ofertach 6 letniego terminu, na warunkach przewidzianych w § 2 ust. 7 Wzoru Umowy, w tym konieczności zapewnienia Ubezpieczenia CAR przez cały okres realizacji robót oraz terminu gwarancji i rękojmi, co miało wpływ na ocenę ich ofert w zakresie kryterium oceny ofert wskazanego w Rozdziale XV pkt 3 SIWZ; 4.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia z postępowania GRAND, Konsorcjum Grupy Blacbird, MIRBUD, Strabag i Konsorcjum BPBP, pomimo tego, że w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawili informacje wprowadzające zamawiającego w błąd w zakresie możliwości przedłużenia terminu rękojmi i gwarancji jakości na wykonane roboty budowlane i użyte do ich wykonania wyroby i materiały budowlane do zadeklarowanego w ich ofertach 6 letniego terminu na warunkach przewidzianych w § 2 ust. 7 Wzoru Umowy, w tym konieczności zapewnienia Ubezpieczenia CAR przez cały okres realizacji robót oraz terminu gwarancji i rękojmi, co miało wpływ na ocenę ich ofert w zakresie kryterium oceny ofert wskazanego w Rozdziale XV pkt 3 SIWZ; 5.art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK przez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia GRAND, Konsorcjum Grupy Blackbird, MIRBUD, Strabag i Konsorcjum BPBP z uwagi na to, że zadeklarowali w złożonych ofertach wydłużony do 6 lat termin rękojmi i gwarancji jakości na wykonane roboty budowlane i użyte do ich wykonania wyroby i materiały budowlane na warunkach przewidzianych we wzorze umowy, w szczególności uwzględniając obowiązek wykonawcy do zapewnienia Ubezpieczenia CAR na cały okres realizacji zamówienia oraz okres gwarancji rękojmi, który nie jest możliwy do wykonania; 6.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty GRAND, Konsorcjum Grupy Blackbird, MIRBUD, Strabag i Konsorcjum BPBP pomimo tego, że treść ofert złożonych przez tych wykonawców jest sprzeczna z SIW Z tj. § 2 ust. 7 Wzoru Umowy w zakresie jakim wykonawcy ci zaoferowali 6 letni okres gwarancji jakości i rękojmi bez zapewnienia wymaganego przez zamawiającego Ubezpieczenia CAR na cały ten okres. W związku z powyższym, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez GRAND, jako oferty najkorzystniejszej; 2)unieważnienie czynności powtórnego (drugiego z kolei) wezwania GRAND w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.2.1 rozdziału VII SIW Z dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, polegającego na wymaganiu od wykonawców wykazaniem się środkami finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości co najmniej 10.000.000,00 złotych (słownie: dziesięciu milionów złotych), ewentualnie czynności wydłużenia GRAND terminu na uzupełnienie tego dokumentu; 3)wykluczenie z postępowania GRAND na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp oraz odrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp; 4)wykluczenie Konsorcjum Grupy Blackbird, MIRBUD, Strabag i Konsorcjum BPBP na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz odrzucenie ofert złożonych przez tych wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp; 5)dokonanie ponownego badania oraz oceny ofert. W kwestii interesu odwołujący wskazał, że naruszenie przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów Pzp ma istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem gdyby zamawiający nie naruszył wskazanych powyżej przepisów Pzp oferta odwołującego – która uplasowała się aktualnie na czwartym miejscu w rankingu ofert – mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Co za tym idzie, odwołujący mógłby uzyskać zamówienie objęte postępowaniem. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Zdaniem odwołującego jego interes w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że oferuje wykonanie zamówienia w postępowaniu, którego wynikiem będzie zawarcie z zamawiającym umowy, a w przypadku uwzględnienia odwołania szanse odwołującego na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną – oferta odwołującego będzie miała szanse po przeprowadzeniu ponownego badania i oceny ofert zostać ofertą najkorzystniejszą. Z kolei naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może wyrządzić odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści – przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę GRAND odwołujący przytoczył okoliczności faktyczne dotyczące treści dokumentów oraz oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej przez zamawiającego. Opisując brak uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów w wyznaczonym terminie, bezpodstawne powtórne wezwanie do uzupełnienia dokumentów odwołujący wskazał, że zamawiający w dniu 20 listopada 2020 r. wezwał wykonawcę GRAND do uzupełnienia dokumentu: - informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - warunki zostały określone w Rozdziale VII pkt 3 ppkt 3.2.1 specyfikacji, gdyż przedłożone przez Wykonawcę dwie Opinie bankowe wydane przez Alior Bank 5.A. 29 września 2020 r. godz. 13:33) oraz 28 października 2020 r. (godz. 16:38), a także Zaświadczenie i opinia wydane przez ING Bank Śląski 5. A. z 7 października 2020 roku nie są dostatecznie jednoznaczne, a co za tym idzie wystarczające do stwierdzenia, że Wykonawca posiada środki finansowe lub zdolność kredytowa w wysokości co najmniej 10.000.000 złotych. Następnie odwołujący wskazał, że w wezwaniu do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów z dnia 20 listopada 2020 r. zamawiający dogłębnie uzasadniając swoje wątpliwości w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej GRAND, wskazał iż: Wykonawca zobowiązany jest do złożenia Zamawiającemu wymaganych dokumentów oraz wyjaśnień odnośnie treści dokumentów za pośrednictwem Platformy Zakupowej dostępnej pod adresem https://platformazakupo wa.pl/pn/nowysacz do dnia 27.11.2020 r. oraz Zamawiający zwraca także uwagę, iż zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy jest on zobowiązany zatrzymać wniesione wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca w odpowiedzi na niniejsze wezwanie nie złoży dokumentów lub oświadczeń, co spowoduje brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej Odwołujący zaznaczył, że dniu 27 listopada 2020 r. GRAND złożył wniosek o wydłużenie terminu na złożenie przedmiotowych uzupełnień o 7 dni, tj. do dnia 4 grudnia 2020 r. W uzasadnieniu GRAND wskazał, że zuwagi na przytoczone w Wezwaniu wątpliwości przez Zamawiającego, koniecznym jest zweryfikowanie dokumentacji oraz pozyskanie zaświadczeń z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, jak również z Banku. Dodatkowo, niezbędne jest skorygowanie oświadczeń i wykazu robót, złożonych przez osoby skierowane do realizacji zamówienia publicznego. W głównej mierze jest to dokumentacja, która powinna zostać skorygowana przez podmioty i instytucje zewnętrzne. W związku z panującą sytuacją epidemiczną, zarówno pracownicy Banków, Urzędów, jak i osoby skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, od których zobowiązani jesteśmy pozyskać niezbędne dokumenty / wyjaśnienia, prowadzą obecnie ograniczoną działalność stacjonarną, wobec czego, pozyskanie niezbędnej dokumentacji skompletowanie wszystkich wyjaśnień w krótkim czasie jest bardzo utrudnione. Po czym odwołujący zauważył, że w dniu 27 listopada 2020 r. zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp odmówił przedłużenia oraz wyznaczenia nowego terminu do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów, słusznie powołując się na wyrok Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 5 października 2009 r., sygn. akt II Ca 511/09, który wskazał iż wyznaczony przez zamawiającego termin do uzupełnienia dokumentów, nie może być traktowany przez zamawiającego jako czas na podjęcie działań w celu pozyskania brakującego dokumentu. Dokument ten powinien być w posiadaniu wykonawcy, najpóźniej w dacie upływu terminu do składania ofert. Tym samym zamawiający nie uwzględnił wniosku GRAND, kierując się także ekonomiką prowadzonego postępowania i koniecznością zachowania realności terminów realizacji zamówienia. Następnie w dniu 30 listopada 2020 r. – już po upływie terminu na uzupełnienie dokumentów przez GRAND – zamawiający przedłużył GRAND termin na uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący wskazał po pierwsze, że nie jest możliwe wydłużenie terminu, który już minął. Zatem w przypadku, w którym termin na uzupełnienie przez GRAND dokumentów minął, zamawiający nie miał już możliwości przedłużenia pierwotnie wskazanego terminu. Ponadto, zamawiający nie może unieważnić czynności wyznaczenia terminu na uzupełnienie dokumentów – musiałby bowiem unieważnić czynność wezwania GRAND do uzupełnienia dokumentów, a to byłoby nieuzasadnione, ponieważ zaistniały przesłanki do wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia wskazanego dokumentu. Zamawiający może unieważnić własne czynności, ale tylko wówczas, gdy istnieją ku temu podstawy prawne. Po wtóre odwołujący wskazał, że retrospektywne przedłużenie terminu na uzupełnienie dokumentów przez GRAND, w sytuacji, w której termin ten minął, stanowi de facto powtórne wezwanie GRAND do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, co jest niedopuszczalne na gruncie zasady wynikającej z art. 7 ust. 1 Pzp (potwierdza to liczne orzecznictwo KIO wskazujące na zasadę jednokrotności wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp). Odwołujący wskazał dalej, że w dniu 2 grudnia 2020 r. (5 dni po pierwotnie wyznaczonym terminie) GRAND przedstawił zamawiającemu pismo w którym zawarł informacje dotyczące dokumentów, które m.in. rzekomo potwierdzały zdolność kredytową GRAND w wysokości co najmniej 10.000.000,00 złotych. Zdaniem odwołującego powyższe okoliczności w zestawieniu z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej winny skutkować wykluczeniem GRAND z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. GRAND nie przedstawił bowiem w wyznaczonym przez zamawiającego pierwotnie terminie dokumentów potwierdzających spełnianie przez niego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.2.1 rozdziału VII SIW Z dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, polegającego na wymaganiu od wykonawców wykazaniem się środkami finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości co najmniej 10.000.000,00 złotych (słownie: dziesięciu milionów złotych) i tym samym nie wykazał spełniania tego warunku. Jednakże, nie zważając na przytoczone powyżej okoliczności, w dniu 4 grudnia 2020 r. zamawiający dokonał wyboru oferty GRAND, jako najkorzystniejszej niejako zapominając o odmowie przedłużenia terminu do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów z dnia 27 listopada 2020 r. i uznając, że wyjaśnienia oraz dokumenty przedłożone w dniu 2 grudnia 2020 r. przez GRAND umożliwiają wybór oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej. W zakresie zarzutów dotyczących wprowadzenia zamawiającego w błąd odwołujący wyjaśnił, że do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp niezbędne jest stwierdzenie następujących przesłanek: a) wprowadzenie zamawiającego w błąd; b) przy przedstawianiu informacji, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria oceny ofert; c) zamierzone działanie wykonawcy lub jego rażące niedbalstwo. Zgodnie zaś z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 listopada 2017 r. (sygn. akt KIO 2292/17) przesłanki, których zaistnienie warunkuje zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp to: a) przedstawienie przez wykonawcę informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd; b) okoliczność, że informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego; c) okoliczność, że informacje te zostały przedstawione przez wykonawcę w wyniku jego lekkomyślności lub niedbalstwa. Odwołujący podniósł, że w SIW Z zamawiający wskazał, że wymaga by na przedmiotowe roboty Wykonawca udzielił co najmniej 5-letniej rękojmi i gwarancji jakości na wykonane roboty budowlane i użyte do ich wykonania wyroby i materiały budowlane oraz co najmniej 2-letniej rękojmi i gwarancji jakości na urządzenia. Jednocześnie w rozdziale XV SIW Z zamawiający wskazał kryteria, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Jednym z kryteriów, wskazanych w rozdziale XV pkt 3 SIW Z, jest możliwość przedłużenia okresu gwarancji i rękojmi. Przedstawiając treść tego kryterium odwołujący podkreślił, że poza nim każdy z oferentów zadeklarował w złożonej ofercie łączny termin gwarancji jakości i rękojmi na wykonane robot budowlane i użyte do ich wykonania wyroby i materiały w wysokości 6 lat. Co więcej, zgodnie ze Wzorem Umowy stanowiącym Załącznik nr 1 do SIW Z, wykonawcy są zobowiązani do złożenia stosownych oświadczeń o posiadanym ubezpieczeniu wymaganym przez zamawiającego w postępowaniu. Powołując się treść § 2 ust. 7 i 9 Wzoru Umowy odwołujący wskazał, że w sytuacji gdy wykonawca zdecydował się w swojej ofercie przedłużyć łączny termin gwarancji jakości i rękojmi na wykonane roboty budowlane i użyte do ich wykonania wyroby i materiały budowlane do 6 lat – to tym samym zadeklarował, iż dostarczy zamawiającemu polisę ubezpieczenia wszystkich ryzyk inwestycji z długością okresu równego terminowi realizacji zamówienia oraz okresu gwarancyjnego wynoszącego 6 lat (72 miesiące). Odwołujący wyjaśnił, ze na skutek wystąpienia przez niego do kilku Towarzystw Ubezpieczeniowych z wnioskiem o przedstawienie ofert w zakresie możliwości otrzymania polisy dotyczącej ubezpieczenia CAR o maksymalnej długości okresu gwarancyjnego z uwzględnieniem okresu gwarancji i rękojmi, otrzymał odpowiedzi od szeregu wiodących ubezpieczycieli, tj. PZU S.A., TUiR WARTA S.A. oraz Grupa Generali Polska, iż żaden z ww. ubezpieczycieli nie jest w stanie zaoferować na okres gwarancji i rękojmi polisy CAR z długością okresu ubezpieczenia 6 lat (72 miesiące). Firmy ubezpieczeniowe wskazywały, że maksymalnym okresem gwarancyjnym, jaki może być zaproponowany w zakresie inwestycji wynosi 5 lat (60 miesięcy). Jedynie taki produkt w tym zakresie jest dostępny na rynku i stanowi on maksymalny okres gwarancyjny. Odwołujący wskazał, że z uwagi na brak dostępności Ubezpieczenia CAR z długością okresu ubezpieczenia wynoszącą 6 lat (72 miesięcy) w swojej ofercie zadeklarował termin 5,5 lat gwarancji i jakości na wykonane roboty budowlane i użyte do ich wykonania wyroby i materiały budowlane. Stwierdził przy tym, że wydłużenie okresu gwarancji i rękojmi do 5,5 roku (66 miesięcy) na warunkach przewidzianych we Wzorze Umowy było możliwe jedynie z uwagi na dobrą, owocną współpracę w przeszłości w zakresie innych, ukończonych inwestycji. Jak bowiem wskazał wcześniej, wydłużony okres gwarancji i rękojmi do 66 miesięcy i tak nie jest standardem rynkowym. Zgodnie z powyższym, odwołujący stwierdził, że GRAND, Konsorcjum Grupa Blackbird, MIRBUD, Strabag i Konsorcjum BPBP przedstawili w ofertach informacje wprowadzające zamawiającego w błąd w zakresie zadeklarowanego łącznego terminu gwarancji jakości i rękojmi na wykonane roboty budowlane i użyte do ich wykonania wyroby i materiały wynoszącego 6 lat, na warunkach przewidzianych we Wzorze Umowy, bowiem nie jest możliwe wydłużenie tego terminu na warunkach określonych w Umowie tj. z jednoczesnym przedstawieniem przez tych wykonawców polisy CAR na łączny okres terminu realizacji umowy oraz wydłużonego terminu gwarancji i rękojmi. Na polskim rynku ubezpieczeniowym maksymalny okres Ubezpieczenia CAR, jaki może być zaproponowany przez wykonawców wynosi 5 lat (60 miesięcy), zaś uzyskanie przez odwołującego okresu gwarancji i rękojmi wydłużonego do 5,5 roku (66 miesięcy) jest działaniem ekstraordynaryjnym, wynikającym z zaufania oraz wieloletniej współpracy w zakresie realizacji inwestycji w przeszłości. Zatem w ocenie odwołującego GRAND, Konsorcjum Grupa Blackbird, MIRBUD, Strabag i Konsorcjum BPBP deklarując 6 letni termin gwarancji i rękojmi na potrzeby kryterium oceny ofert wskazanego w rozdziale XV pkt 3 SIW Z, wprowadzili zamawiającego w błąd w zakresie zaoferowania przez tych wykonawców tym samym ubezpieczenia CAR na okres realizacji robót oraz wydłużony 6 letni okres gwarancji i rękojmi. Jak już zostało to wykazane, nie jest możliwe uzyskanie na rynku ubezpieczenia CAR o takim okresie. W konsekwencji, zadeklarowanie przez GRAND, Konsorcjum Grupę Blackbird, MIRBUD, Strabag i Konsorcjum BPBP 6 letniego okresu gwarancji jakości i rękojmi na warunkach wskazanych we Wzorze Umowy na potrzeby kryterium oceny ofert wskazanego w rozdziale XV pkt 3 SIW Z jest niezgodne z rzeczywistością, bowiem wykonawcy ci nie są w stanie zaoferować wydłużonego do 6 lat okresu gwarancji i rękojmi na warunkach wskazanych w § 2 ust. 7 Wzoru Umowy oraz wymaganego Ubezpieczenia CAR na taki okres. Ponieważ wskazane powyżej informacje były podstawą do uznania przez zamawiającego, iż GRAND, Konsorcjum Grupa Blackbird, MIRBUD, Strabag i Konsorcjum BPBP winni otrzymać 35 pkt zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w rozdziale XV pkt 3 SIW Z, na skutek czego zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez GRAND, informacje podane przez tych wykonawców wprowadziły zamawiającego w błąd. Tym samym, ziściła się kolejna przesłanka wymagana tak w art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i pkt 17 Pzp. W ocenie odwołującego działania GRAND, Konsorcjum Grupy Blackbird, MIRBUD, Strabag i Konsorcjum BPBP w sposób ewidentny noszą znamiona „niedbalstwa” lub „lekkomyślności”. Obowiązkiem wykonawcy biorącego udział w postępowaniu jest dokonanie weryfikacji informacji składanych w toku przetargu. Na podstawie art. 14 Pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U.2019.1145) dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Co więcej, w opinii odwołującego składanie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego informacji nieprawdziwych stanowi przestępstwo stypizowane w art. 297 par. 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (Dz.U.2019.1950). W związku z powyższym wykonawca przygotowując ofertę winien dochować staranności i ostrożności składając szczegółowe oświadczenia w ofercie. Informacje podane przez wykonawcę powinny być rzetelne i przedstawiać prawdziwy stan faktyczny. W szczególności wykonawcy winni zanim złożą deklaracje o wydłużeniu oferowanego terminu gwarancji jakości i rękojmi, zweryfikować, czy na taki okres są w stanie uzyskać Ubezpieczenie CAR. Zdaniem odwołującego, działanie GRAND, Konsorcjum Grupy Blackbird, MIRBUD, Strabag i Konsorcjum BPBP należy potraktować, jako działanie co najmniej lekkomyślne lub rażąco niedbałe. Z tych względów zmaterializowały się przesłanki ich wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, a nie dokonując tej czynności, zamawiający naruszył wskazane przepisy Pzp. W zakresie zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Natomiast art. 3 ust. 1 UZNK stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W art. 3 ust. 2 UZNK ustawodawca wskazał przykładowy katalog czynów nieuczciwej konkurencji, wskazując na: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym. Katalog wskazany w art. 3 ust. 2 UZNK ma charakter otwarty.Z powyższego wynika, że pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji jest pojęciem niezwykle szerokim, zaś stwierdzenie, czy konkretne zachowanie przedsiębiorcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, wymaga każdorazowo dokładnej analizy zaistnienia znamion takiego czynu, co szczególnie w przypadku niedookreślonych przesłanek może być trudne. Zdaniem odwołującego w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją w której GRAND, Konsorcjum Grupa Blackbird, MIRBUD, Strabag i Konsorcjum BPBP w złożonych ofertach zadeklarowali łączny termin gwarancji jakości i rękojmi na wykonane roboty budowlane i użyte do ich wykonania wyroby i materiały w wysokości 6 lat, tj. produkt który nie występuje na polskim rynku ubezpieczeń. Takie działanie względem odwołującego, który rzetelnie zbadał możliwości rynkowe uzyskania gwarancji jakości i rękojmi na wykonane roboty budowlane i użyte do ich wykonania wyroby i materiały w maksymalnym zakresie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wyjaśnił, że wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu są przedsiębiorcami, którzy konkurują ze sobą na rynku a ich działanie było co najmniej sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz zasadami uczciwości kupieckiej. Grożące naruszenie dotyczy uzasadnionego interesu odwołującego, którego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza, a tym samym nie został on wybrany jako podmiot, który będzie realizował przedmiot zamówienia wskutek zadeklarowania przez pozostałych oferentów wydłużenia łącznego terminu gwarancji jakości i rękojmi na wykonane roboty budowlane i użyte do ich wykonania wyroby i materiały do 6 lat, na warunkach określonych w § 2 ust. 6 Wzoru Umowy, które nie jest możliwe z uwagi na to, że wykonawcy ci nie dostarczą zamawiającemu Ubezpieczenia CAR na cały ten okres. Jednocześnie, zagrożenie naruszenia interesu odwołującego jest w pełni realne, ponieważ jego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym odwołujący uznał, że w przedmiotowej sprawie zamawiający zaniechał odrzucenia ofert GRAND, Konsorcjum Grupy Blackbird, MIRBUD, Strabag i Konsorcjum BPBP, czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK. W uzasadnieniu dla zarzutu odnoszącego się sprzeczności oferty z SIW Z odwołujący wskazał, że według art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeśli stwierdzi, że jest ona sprzeczna z treścią SIW Z. Niezgodność treści oferty z treścią SIW Z powinna podlegać ocenie z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 k.c., czyli jako niezgodność treści oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego zawartymi w SIW Z, w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. Sprzeczność treści oferty z SIW Z zachodzi wówczas, gdy zaoferowany przedmiot świadczenia nie odpowiada świadczeniu, które jest przedmiotem zamówienia. Zgodnie z § 2 ust. 7 Wzoru Umowy zamawiający wymagał, by wykonawcy zaoferowali zapewnienie Ubezpieczenia CAR przez cały czas trwania Umowy aż do dnia upływu okresu rękojmi i gwarancji. Jak już wskazał odwołujący powyżej, GRAND, Konsorcjum Grupa Blackbird, MIRBUD, Strabag i Konsorcjum BPBP zaoferowali wydłużenie terminu gwarancji jakości i rękojmi do 6 lat, na który to okres, włącznie z okresem realizacji robót, nie jest możliwe uzyskanie Ubezpieczenia CAR. Zatem wykonawcy Ci zaoferowali wydłużony okres gwarancji i rękojmi, który nie będzie w całości objęty Ubezpieczeniem CAR. W związku z powyższym, zaoferowany zakres świadczenia objęty ofertami złożonymi przez GRAND, Konsorcjum Grupy Blackbird, MIRBUD, Strabag i Konsorcjum BPBP nie odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym w § 2 ust. 7 Wzoru Umowy i jest sprzeczny z SIWZ. W ocenie odwołującego nie jest możliwa zmiana zaoferowanego przez GRAND, Konsorcjum Grupy Blackbird, MIRBUD, Strabag i Konsorcjum BPBP wydłużonego terminu gwarancji jakości i rękojmi na okres krótszy, w którym możliwe byłoby zapewnienie Ubezpieczenia CAR i tym samym doprowadzenie ofert tych wykonawców do zgodności z wymaganiami § 2 ust. 7 Wzoru Umowy. Taka zamiana prowadziłaby bowiem do istotnej zmiany oferty i tym samym byłaby niezgodna z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W konsekwencji, zdaniem odwołującego, zamawiający winien odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oferty złożone przez GRAND, Konsorcjum Grupę Blackbird, MIRBUD, Strabag i Konsorcjum BPBP. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy: Konsorcjum Grupa Blackbird, Strabag oraz GRAND. W dniu 14 stycznia 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na wskazał, że w przypadku braku stwierdzenia przesłanek do odrzucenia obu odwołań wniósł o oddalenie obu przedmiotowych odwołań w całości jako bezzasadnych. W uwagach natury ogólnej do obu odwołań, zamawiający wyjaśnił, że zarówno odwołujący konsorcjum NDI, jak i odwołujący Grupa Blackbird kwestionują czynność zamawiającego polegającą na wyborze oferty złożonej przez GRAND, co do zasady zarzut opierając na fakcie, iż wyjaśnienia i dokumenty przedłożone przez tego wykonawcę w dniu 2 grudnia 2020 r. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 27 listopada 2020 r., skierowane na podstawie art. 26 ust. 4 i art. 24 ust. 3 Pzp, zostały złożone po terminie. Odwołujący konsorcjum NDI zarzuca, że w dniu 30 listopada 2020 r. zamawiający de facto skierował do wykonawcy niedopuszczalne powtórne wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, bowiem w sprawie doszło do retrospektywnego przedłużenia terminu na uzupełnienie dokumentów, w sytuacji gdy pierwotny termin upłynął, a zamawiający niejako „zapomniał” o odmowie przedłużenia terminu. W tym zakresie odwołanie jest wniesione od czynności wyboru oferty oraz od czynności powtórnego wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku. Odwołujący konsorcjum Grupa Blackbird zarzuca zaś, że zamawiający de facto ponownie wezwał wykonawcę do uzupełnienia tych samych dokumentów w tym samym zakresie w sytuacji, gdy przedłużył termin na składanie uzupełnień w trzy dni po upływie terminu pierwotnie wyznaczonego. Odwołujący Grupa Blackbird nie wskazał w petitum od jakich czynności wnosi odwołanie, formułując zarzuty naruszenia przepisów Pzp (w tym pkt VI.6 dotyczący procedury wezwania do uzupełniania dokumentów). Jednocześnie w obu odwołaniach wskazano, iż o okolicznościach stanowiących podstawę ich wniesienia powzięto wiedzę w dniu 4 grudnia 2020 r. po zapoznaniu się z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej. W ocenie zamawiającego dla rozstrzygnięcie niniejszej sprawy kluczowe jest, co zdają się pomijać obaj odwołujący, iż w dniu 30 listopada 2020 r. zamawiający unieważnił czynność polegającą na odmowie przedłużenia terminu, czynność częściowego unieważnienia terminu do przedłożenia dokumentów i czynność przedłużenia (wyznaczenie nowego terminu). W ocenie zamawiającego czynności tej odwołujący nie kwestionują w żadnym zakresie zarówno w treści zarzutów, jako i w podstawie faktycznej obu odwołań. W tym miejscu zamawiający wskazał, że w istocie na dzień 27 listopada 2020 r. pierwotnie wyznaczony został wykonawcy termin do przedłożenia dokumentów w wykonaniu wezwania na podstawie art. 24 ust. 3 i art. 24 ust. 4 Pzp. W dniu 27 listopada 2020 r. kierownik zamawiającego odmówił uwzględniania wniosku wykonawcy o przedłużenie ww. terminu, jednak w wyniku reasumpcji w dniu 30 listopada 2020 r. częściowo unieważnił swoją czynność z dnia 20 listopada 2020 r. polegającą na wezwaniu wykonawcy do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów w zakresie wyznaczonego terminu dokonania czynności do dnia 27 listopada 2020 r. a nadto unieważnił czynność polegającą na odmowie przedłużenia (z równoczesnym wyznaczeniem nowego) terminu do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów. W związku z precyzyjnym unieważnieniem czynności zamawiający zobowiązał wykonawcę do złożenia wymaganych w piśmie z dnia 20 listopada 2020 r. (znak: NIK.271.1.2020) dokumentów oraz wyjaśnień odnośnie treści dokumentów za pośrednictwem Platformy Zakupowej dostępnej pod adresem https://platformazakupowa.pl w nowo wyznaczonym nieprzekraczalnym terminie do dnia 2 grudnia 2020 r. do godz. 15.00. Nie budzi wątpliwości, że przyznanie zamawiającemu prawa do korzystania z uprawnienia do unieważnienia postępowania również w odniesieniu do poszczególnych czynności zamówienia, pozostaje w zgodzie z celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak się jednak podkreśla dopuszczenie możliwości unieważniania poszczególnych czynności w postępowaniu samodzielnie przez zamawiającego nie daje zamawiającemu prawa do dowolności dokonywania takiej czynności, ponieważ wykonawca może skorzystać ze środka lub środków ochrony prawnej. Nie sposób tym samym przyjąć, że czynność unieważnienia czynności mogłaby być kwestionowana w ramach odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zgodnie bowiem z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. W odniesieniu do zamówień o wartości wyższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp odwołanie przysługuje od każdej czynności, a wiec także czynności unieważnienia uprzednio podjętych czynności. Jak podniósł zamawiający zgodnie z treścią art. 180 ust 3 Pzp zarzut odwołania musi być postawiony wyraźnie, tzn. wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia, gdyż po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie, ani doprecyzowywanie treści zarzutów odwołania. W tym miejscu zamawiający wyjaśnił, że podziela pogląd prezentowany w orzecznictwie KIO, iż treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych w petitum odwołania, a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji (wyrok KIO z dnia 31 sierpnia 2018 r., KIO 1613/18). Odwołanie powinno jednak wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań. Przenosząc powyższe na okoliczności niniejszej sprawy należy zarzucić, że niezależnie od oceny zasadności podjętej przez zamawiającego czynności unieważnienia uprzednio podjętych czynności i wyznaczenia nowego terminu, to nie sposób – jak to czynią obaj odwołujący – traktować tej czynności jako nieistniejącej, bowiem Pzp nie zna takiej koncepcji (vide formułowanie zarzutu o ponownym wezwaniu do przedłożenia dokumentów i złożenia wyjaśnień w związku z retrospektywnym przedłużeniem terminu, podczas gdy zamawiający unieważnił czynność w zakresie wyznaczenia terminu pierwotnego, odmowy przedłużenia terminu i wyznaczył jeden termin, uwzględniający okoliczności związane z sytuacją epidemiczną i w konsekwencji realny dla wykonania przez wykonawcę wezwania). Podkreślenia wymaga, że odwołujący powzięli lub mogli powziąć wiedzę o dokonaniu ww. czynności przez zamawiającego odwołujący konsorcjum NDI w dniu 9 grudnia 2020 r., odwołujący Grupa Blackbird w dniu 11 grudnia 2020 r., kiedy otrzymali zestawienie wiadomości kierowanej do wykonawcy GRAND. Nawet, gdyby dana czynność podjęta została z rażącym naruszeniem prawa, co w tej sprawie nie miało miejsca, to wymagane byłoby sprecyzowanie zarzutu w tym zakresie i żądania przez odwołującego. Reasumując, w ocenie zamawiającego skoro nie zostało skutecznie wniesione odwołanie od czynności z dnia 30 listopada 2020 r. polegającej na częściowym unieważnieniu czynności z dnia 20 listopada 2020 r. polegającej na wezwaniu wykonawcy do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów w zakresie wyznaczonego terminu dokonania czynności do dnia 27 listopada 2020 r. oraz unieważnieniu czynności polegającej na odmowie przedłużenia (wyznaczenie nowego) terminu do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów, w wyniku czego wyznaczono termin do dnia 2 grudnia 2020 r., to nie sposób zasadnie twierdzić, iż do złożenia dokumentów i wyjaśnień przez wykonawcę doszło z przekroczeniem terminu albo w odpowiedzi na powtórne wezwanie. Nie sposób również, jak czynią to oboje Odwołujący się, pomijając treść wyjaśnień i dokumentów przedłożonych przez wykonawcę w dniu 2 grudnia 2020 r. dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu postawionych w SIW Z. Odwołujący, nie zaskarżając w pełnym zakresie czynności poprzedzających wybór oferty najkorzystniejszej, pozbawili się prawa do skutecznego podnoszenia zarzutów z powołaniem się na złożenie przez wykonawcę dokumentów po terminie lub w wykonaniu powtórnego wezwania. Czynność unieważnienia czynności w zakresie wyznaczenia wykonawcy terminu do dnia 27 listopada 2020 r. oraz unieważnienia czynności polegającej na odmowie przedłużenia (wyznaczenie nowego) terminu do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów jest więc ostateczna (prawomocna), wiąże zarówno zamawiającego, jak i wykonawcę oraz skład Izby orzekający w niniejszej sprawie. Jeśli chodzi o odwołanie oznaczone sygn. akt KIO 3300/20 zamawiający odnosząc się do zarzutów dotyczących powtórnego wezwania GRAND do przedłożenia dokumentów i wyjaśnień wskazał, że przedmiotowa czynność wezwania GRAND do uzupełnienia dokumentów i wyjaśnień była jedną czynnością. Wezwanie w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp miało bezwzględnie charakter jednokrotny. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający raz wezwał do uzupełnienia dokumentów, którą to czynność dokonał przy udziale dopuszczalnej procedury sanacyjnej. Pismem z dnia 30 listopada 2020 r. doręczonym w tym samym dniu zamawiający dokonał następujące czynności: 1. częściowo unieważnił czynność zamawiającego z dnia 20 listopada 2020 r. polegającą na wezwaniu wykonawcy GRAND, do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów z dnia 20 listopada 2020 r. w zakresie wyznaczonego terminu dokonania czynności do dnia 27 listopada 2020 r.; 2. unieważnił czynność zamawiającego z dnia 27 listopada 2020 r. polegającą na odmowie przedłużenia (wyznaczenie nowego) terminu do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów; 3. ostatecznie wyznaczył wykonawcy GRAND termin do: 1) uzupełnienia dokumentów (które są niekompletne, zawierają błędy oraz budzą wskazane przez zamawiającego w piśmie z dnia 20 listopada 2020 r. (znak: NIK.271.1.2020) wątpliwości); 2) wyjaśnienia treści dokumentów które są niekompletne, zawierają błędy oraz budzą wskazane przez zamawiającego w piśmie z dnia 20 listopada 2020 r. (znak: NIK.271.1.2020) wątpliwości). W związku z tym w ocenie zamawiającego w oparciu o powyższą czynność wykonawca GRAND zobowiązany był do złożenia zamawiającemu wymaganych w piśmie z dnia 20 listopada 2020 r. (znak: NIK.271.1.2020) dokumentów oraz wyjaśnień odnośnie treści dokumentów za pośrednictwem Platformy Zakupowej dostępnej pod adresem https://platformazakupowa.pl w nowo wyznaczonym nieprzekraczalnym terminie do dnia 2 grudnia 2020 r. do godz. 15.00. Tym samym nie sposób uznać, że czynność ta miała charakter wielokrotny. Zamawiający podniósł, że procedura sanacyjna którą zastosował była prawnie prawidłowa i możliwa do zastosowania. Orzecznictwo KIO jest spójne w zakresie możliwości naprawy błędów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na każdym jego etapie jak bowiem wskazuje orzecznictwo, zamawiający jest uprawniony do powtórzenia z własnej inicjatywy czynności, jeśli dopatrzy się w swoim działaniu nieprawidłowości. Wskazuje się, że zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. Zamawiający zawsze może więc dokonać niejako uzdrowienia swojej czynności co miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Zdaniem zamawiającego materialną podstawą dokonania opisanej powyżej czynności sanacyjnej były ustalenia podjęte na posiedzeniu komisji zawarte w protokole z 30 listopada 2020 r. Komisja zważyła tam, że z przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp wynika jednoznacznie, że to zamawiający w wezwaniu wskazuje termin, w jakim oświadczenia lub dokumenty powinny być złożone (lub uzupełnione, poprawione) lub w jakim wykonawca powinien udzielić stosownych wyjaśnień. Komisja zważyła także, że zamawiający nie ma całkowitej swobody w tym zakresie. Wyznaczony bowiem termin powinien być terminem realnym, pozwalającym na zadośćuczynienie wezwaniu Zamawiającego. Zakreślony termin powinien być adekwatny do okoliczności, to jest uwzględniać realną możliwość uzyskania i złożenia uzupełnionych/poprawionych dokumentów przez wezwanego Wykonawcę. Za wyrokiem KIO z 12 października 2017 r. (sygn. akt KIO 2035/17), Komisja wskazała, że termin „odpowiedni” to taki, który pozwala wykonawcy na realizację wezwania zamawiającego, a z drugiej nie prowadzi do przedłużenia postępowania. Wskazany przez zamawiającego termin powinien być adekwatny do sytuacji istniejącej w danym postępowaniu i dawać wezwanym wykonawcom realną szansę na przedłożenie dokumentów. W mającej miejsce w czasie podejmowania czynności sytuacji okoliczności związanych ze skalą zakażeń i choroby zakaźnej wywołanej wirusem SARS-CoV-2 zasadnym stało się wyznaczenie nowego terminu na złożenie pożądanych dokumentów. W czynności tej najbardziej istotnym był fakt, że wykonawca GRAND złożył stosowny wniosek o przedłużenie terminu, w którym podniósł, że uzupełnieniu podlega w głównej mierze jest to dokumentacja, która powinna zostać skorygowana przez podmioty i instytucje zewnętrzne. Uzasadnił także, że w związku z panującą sytuacją epidemiczną, zarówno pracownicy banków, urzędów, jak i osoby skierowane przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, od których zobowiązany jest pozyskać niezbędne dokumenty i wyjaśnienia, prowadzą obecnie ograniczoną działalność stacjonarną, wobec czego, pozyskanie niezbędnej dokumentacji i skompletowanie wszystkich wyjaśnień w wyznaczonym czasie było zbyt wielkim utrudnieniem. Wykonawca GRAND jasno zakomunikował, że wobec stanu pandemii COVID-19 boryka się z trudnościami organizacyjnymi w zakresie dokonania czynności, do której wezwał go zamawiający. Podnieść należy, że wykonawca musi mieć więc realną szansę uzupełnienia, na wezwanie zamawiającego, oświadczeń i dokumentów, które potwierdzą spełnianie postawionego warunku udziału w postępowaniu. Fakt, że po ostatecznym wyznaczeniu realnego terminu na dokonanie czynności wykonawca GRAND potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu – potwierdza prawidłowość decyzji zamawiającego. Niedokonanie czynności wyznaczenia realnego terminu na dokonanie przedmiotowej czynności stanowiłoby nieuzasadnione uniemożliwienie wykonawcy GRAND skutecznego ubiegania się o pozyskanie zamówienia w sytuacji posiadania rzeczywistego potencjału do jego realizacji. Dokonując przedmiotowej czynności zamawiający stwierdził, że niejako przywrócił możliwość konkurowania w przetargu na zasadach równego traktowania i uczciwej konkurencji. Zaniechanie wyznaczenia realnego terminu na uzupełnienie dokumentów stanowiłoby o dyskryminacji wykonawcy GRAND. Zamawiający swoją czynności naprawczą przywrócił prowadzenie postępowania do zgodności z zasadą wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp. Z ww. przepisu należy wyprowadzić normę, że każdy termin określany w stosunkach pomiędzy podmiotami powinien być „odpowiedni”, „stosowny” lub „adekwatny” do danej czynności, w tym stopnia jej skomplikowania (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września 2020 r. sygn. akt KIO 1943/20). Taki termin został dopiero wyznaczony w oparciu o czynność zamawiającego z dnia 30 listopada 2020 r. Wskazać także należy, że od 20 listopada 2020 r. (piątek), a właściwie od 23 listopada 2020 r. (poniedziałek) data wysłania wiadomości: 2020-11-20 17:34:02, data odczytania wiadomości: 2020-11-23 06:57:391 wykonawca GRAND w realiach pandemii COVID-19 nie mógł realnie sprostać wezwaniu zamawiającego w pierwotnie wyznaczonym terminie. Dopiero wyznaczony na nowo termin po dokonaniu stosownych unieważnień czynności zapewnił realne dokonanie czynności we właściwej formie, treści i terminie. W zakresie zarzutów dotyczących wskazanego przez pozostałych wykonawców terminu gwarancji i rękojmi w związku z kryterium pozacenowym zamawiający wyjaśnił, że zarzuty sformułowane w tym zakresie opierają się na nieusprawiedliwionej okolicznościami sprawy tezie, że w przypadku zadeklarowania przedłużonego okresu gwarancji jakości i rękojmi za wady do 6 lat najpóźniej w dniu podpisania umowy wykonawca zobowiązany jest przedstawić kopię polisy ubezpieczeniowej, w tym obejmującej ubezpieczenie od wszystkich ryzyk inwestycji, z długością okresu równego terminowi realizacji zamówienia oraz okresu gwarancyjnego wynoszącego 6 lat (72 miesiące). Powyższe nie uwzględnia jednak kompleksowej wykładni postanowień umownych w zakresie obowiązku posiadania stosownych ubezpieczeń przez cały czas trwania umowy aż do dnia upływu okresu rękojmi i gwarancji. W tym miejscu podnieść należy, że powołanym paragrafie 2 ust. 7 wzoru umowy (w brzmieniu uwzględniającym wyjaśnienia treści SIW Z z dnia 30 września 2020 r. i w konsekwencji zmianę wzoru umowy) zawarte zostało oświadczenie wykonawcy o zobowiązaniu się do utrzymywania wskazanych ubezpieczeń przez cały czas trwania umowy aż do dnia upływu okresu rękojmi i gwarancji. Zamawiający, co istotne, wskazał iż przez utrzymywanie ubezpieczenia należy rozumieć w szczególności zobowiązanie do przedstawiania kopii polis ubezpieczeniowych wraz z dowodami opłaty składek za kolejne okresy ochrony ubezpieczeniowej (w szczególności, a więc niewyłącznie). Co istotne nie wskazano, że te kolejne okresy ochrony ubezpieczeniowej miałyby być konsekwencją przedłużenia terminu realizacji inwestycji, a samo powołanie się na kolejne okresy ubezpieczenia wskazuje, że mają one po sobie następować z zachowaniem ciągłości. Niezależnie jednak od tego, co zdaje się pomijać odwołujący, w paragrafie 2 ust. 10 zamawiający zastrzegł sobie prawo do zawarcia stosownych umów ubezpieczenia na koszt i ryzyko wykonawcy (generalnego wykonawcy) w przypadku uchybienia obowiązkowi wynikającemu z ust. 7 i 8. Skoro w umowie zastrzeżono postanowienia na wypadek uchybienia przez wykonawcę m.in. zobowiązania do przedkładania kopii polis ubezpieczeniowych wraz z dowodami uiszczenia składek, to tym samym zamawiający dopuścił, iż na etapie przed podpisaniem umowy może zostać mu przedłożona do akceptacji polisa nieobejmująca całego okresu trwania umowy, tj. do dnia upływu okresu rękojmi i gwarancji. Zabezpieczeniem interesu zamawiającego w takim przypadku jest prawo do zawarcia stosownej umowy ubezpieczenia w imieniu wykonawcy. Niezależnie od powyższego zamawiający wskazał, że odwołujący się nie udowodnił zarzutu w zakresie braku możliwości zaoferowania przedłużonego łącznego okresu gwarancji jakości i rękojmi na wykonane roboty budowlane i użyte do ich wykonania wyroby i materiały budowlane do 6 lat z zapewnieniem pełnej ochrony ubezpieczeniowej wszystkich ryzyk inwestycji przez cały okres realizacji inwestycji i okresu ochrony gwarancyjnej. Podkreślenia wymaga, że na potwierdzenie zasadności swoich twierdzeń odwołujący przedstawili jedynie 4 stanowiska ubezpieczycieli, z czego dwa odwołują się do nieznanych ustaleń poczynionych w trakcie rozmów telefonicznych, ale ani z jednego nie wynika, że ubezpieczycielom udostępniono pełną dokumentację postępowania pozwalającą ocenić ryzyko i że odpowiedź dotyczy każdego potencjalnego wykonawcy, a nie wyłącznie odwołującego. Mając na uwadze, że ubezpieczenie od ryzyk inwestycji jest ubezpieczeniem dobrowolnym, to ostateczny zakres i długość ochrony ubezpieczeniowej zależy od wyników oceny ryzyka każdorazowo podejmowanej przez ubezpieczyciela. Podnieść należy również, że z przedłożonych stanowisk ubezpieczyli nie wynika, iż wykonawca, dysponujący własną historią ubezpieczeniową, nie uzyska stosownego ubezpieczenia od ryzyk konkretnej inwestycji na okres 6 lat, a to jest kluczowe w perspektywie zarzutów odwołania. Kwestionując trafność wniosków wyprowadzonych przez odwołującego z wybiórczego zestawienia stanowisk ubezpieczyli, zamawiający wskazał, że zlecił brokerowi ubezpieczeniowemu analizę rynku pod kątem ww. zarzutów. Z treści tej opinii wynika, że zawarcie stosownej umowy ubezpieczenia na okres 6 lat nie wyklucza co najmniej PZU S.A. oraz Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia. Wniosków tej opinii nie zakwestionowano skutecznie w zakresie podniesionych zarzutów odwołania, a każdy ewentualny dowód zmierzający w tym kierunku należałoby ocenić jako spóźniony. Odwołujący pominął istnienie tego dokumentu i nie dokonał jego analizy w świetle trafności podnoszonych zarzutów, co czyni niepełnym uzasadnienie zarzutu przedstawione w odwołaniu. Niezależnie od powyższego zamawiający stwierdził, że odwołujący, kwestionując wybór najkorzystniejszej oferty poprzez zarzut braku możliwości zapewniania ochrony ubezpieczeniowej z tytułu ryzyk inwestycji w okresie dłuższym niż 5,5 roku, w istocie zmierzają do kwestionowania treści SIW Z, w tym wzoru umowy oraz kryteriów oceny ofert. Wszelkie próby podejmowane w tym kierunku przez odwołującego na tym etapie ocenić należy jako spóźnione. Jeżeli odwołujący uważał, że pozacenowe kryterium oceny ofert jest określone w sposób nieprawidłowy, prowadzący w części do zawarcia umowy nieważnej jako niemożliwej do spełnienia, to mogli ten stan rzeczy naprawić przez wniesienie odwołania, czego nie uczynił. Zamawiający podniósł, że jednoznaczne stanowisko w przedmiocie odmowy zmiany SIW Z w ww. zakresie zamawiający przedstawił w dniu 30 września 2020 r., udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców. Wobec braku zaskarżenia w procedurze odwoławczej te zapisy SIW Z przyjęły więc charakter ostatecznych i wiążą zarówno zamawiającego, wykonawców i Izbę. Mając na względzie powyższe, zamawiający jako bezzasadne ocenił zarzuty naruszenia art. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, u podstaw których leży zarzut braku możliwości zapewniania ochrony ubezpieczeniowej z tytułu ryzyk inwestycji w okresie dłuższym niż 5,5 roku. W dniu 14 stycznia 2021 r. pismo procesowe złożył wykonawca Strabag wraz z załącznikami. Sygn. akt KIO 3312/20 W dniu 14 grudnia 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Grupa Blackbird Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Nowym Sączu, J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „KOS” J. K. z siedzibą w Nowym Sączu oraz Tamex Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie, w którym wskazali następujące zarzuty: 1.naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, przez błędne przyjęcie, że wykonawca A. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą GRAND A. G. z siedzibą w Korzennej (dalej zwany nadal: „GRAND”) wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu tyczącego się zdolności finansowej (choć GRAND złożył opinie bankowe, z których nie wynika żądana zdolność kredytowa lub posiadanie odpowiednich środków finansowych), pomimo że zamawiający nie otrzymał uzupełnienia żądanego przez siebie dokumentu do wyznaczonego przez siebie terminu, tj. 27 listopada 2020 r., lecz dopiero w dniu 2 grudnia 2020 r.; 2.naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, przez błędne przyjęcie, że wykonawca GRAND wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu tyczącego się posiadanego doświadczenia (choć GRAND złożył referencję z datą sprzed skończenia inwestycji KPP w Miechowie), pomimo że zamawiający nie otrzymał uzupełnienia żądanego przez siebie dokumentu do wyznaczonego przez siebie terminu, tj. 27 listopada 2020 r., lecz dopiero w dniu 2 grudnia 2020 r.; 3.naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, przez błędne przyjęcie, że wykonawca GRAND wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu tyczącego się posiadanego potencjału osobowego, (choć GRAND złożył wykaz osób, z którego nie wynika, aby pan P.B., skierowany do realizacji zamówienia w charakterze Projektanta-Architekta, posiadał doświadczenie w zakresie realizacji obiektu obejmującego 1000 miejsc siedzących), pomimo że zamawiający nie otrzymał uzupełnienia żądanego przez siebie dokumentu do wyznaczonego przez siebie terminu, tj. 27 listopada 2020 r., lecz dopiero w dniu 2 grudnia 2020 r.; 4.naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, przez błędne przyjęcie, że wykonawca GRAND wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu tyczącego się posiadanego potencjału osobowego, (choć GRAND złożył wykaz osób, z którego nie wynika, aby pan S.R., skierowany do realizacji zamówienia w charakterze Projektanta w specjalności telekomunikacyjnej, posiadał uprawnienia o zakresie zgodnym z wymaganym), pomimo że zamawiający nie otrzymał uzupełnienia żądanego przez siebie dokumentu do wyznaczonego przez siebie terminu, tj. 27 listopada 2020 r., lecz dopiero w dniu 2 grudnia 2020 r.; 5.naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, przez błędne przyjęcie, że wykonawca GRAND wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu tyczącego się posiadanego potencjału osobowego, (choć GRAND złożył wykaz osób, z którego nie wynika, aby pan J.G., skierowany do realizacji zamówienia w charakterze Kierownika budowy, posiadał uprawnienia o zakresie zgodnym z wymaganym), pomimo że zamawiający nie otrzymał uzupełnienia żądanego przez siebie dokumentu do wyznaczonego przez siebie terminu, tj. 27 listopada 2020 r., lecz dopiero w dniu 2 grudnia 2020 r.; 6.naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, przez błędne przyjęcie, że wykonawca GRAND wykazał brak podstaw do wykluczenia, (choć GRAND złożył zaświadczenie z ZUS, z którego nie wynika kto wystawił/podpisał to zaświadczenie), pomimo że zamawiający nie otrzymał uzupełnienia żądanego przez siebie dokumentu do wyznaczonego przez siebie terminu, tj. 27 listopada 2020 r., lecz dopiero w dniu 2 grudnia 2020 r.; 7.naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 26 ust. 3 Pzp w związku z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez błędne przyjęcie, że zamawiający – po uprzedniej odmowie na przedłużenie terminu wyznaczonego na uzupełnienie dokumentów, a następnie po upływie tego terminu – widząc, że wykonawca GRAND nie złożył jakichkolwiek uzupełnień, uprawniony jest przedłużenia terminu na składanie uzupełnień w trzy dni po upływie tego terminu, tj. 30 listopada 2020 r., co de facto równoznaczne jest z ponownym wezwaniem tego wykonawcy do ponownego uzupełnienia tych samych dokumentów w takim samym zakresie, co godzi w zasadę równości traktowania wykonawców i jednokrotności wzywania do uzupełnień tego samego zakresu oferty; 8.naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 46 ust. 4a Pzp, przez błędne przyjęcie, że wykonawca GRAND dokonał terminowego uzupełnienia dokumentów, które zostało przez zamawiającego wyznaczone na dzień 27 listopada 2020 r., skutkiem czego zamawiający nie jest zobowiązany do zatrzymania temu wykonawcy wadium, podczas gdy rzeczone uzupełnienia wpłynęły do zamawiającego po upływie tego terminu, tj. w dniu 2 grudnia 2020 r.; z ostrożności również: 9.naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, przez błędne przyjęcie, że wykonawca GRAND wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu tyczącego się posiadanego potencjału osobowego, pomimo że z uzupełnionego wykazu osób wynika, że pan P.B., skierowany do realizacji zamówienia w charakterze Projektanta-Architekta, nie posiada żądanego przez zamawiającego doświadczenia, gdyż nie wykonał wskazanej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej nadal: „SIW Z”) dokumentacji projektowej, a jedynie był jej współautorem; z najdalej idącej ostrożności również: 10.naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 26 ust. 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp w związku z § 2 ust. 4 pkt 1) Rozporządzenia w sprawie dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (zwanego dalej: „Rozporządzeniem ws. Dokumentów”), przez błędne przyjęcie, że wykonawca GRAND wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu tyczącego się posiadanego doświadczenia, pomimo że ze złożonych dowodów do wykazu doświadczenia nie wynika, aby basen realizowany dla Gminy Jawor został należycie wykonany, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończony, gdyż załączone oświadczenie własne należy w okolicznościach sprawy pominąć (nie stanowi dowodu), zaś protokół odbioru końcowego nie zawiera informacji wartościujących, w szczególności z których wynikałoby czy zostały usunięte wady i usterki, a także że nie zostały potrącone jakiekolwiek kary umowne, co dopiero mogłoby stanowić dowód należytego wykonania tej inwestycji. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem: wykluczenia wykonawcy GRAND z postępowania oraz zatrzymania wykonawcy GRAND wadium; 3)dokonania wyboru oferty odwołującego, w ramach powtórzonej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów Pzp. Zdaniem odwołującego gdyby zamawiający działał zgodnie z przepisami Pzp, należycie zbadałby i ocenił ofertę złożoną przez GRAND. W konsekwencji, zamawiający nie dokonałby wyboru tej oferty jako oferty najkorzystniejszej, lecz wykluczyłby tego wykonawcę z uwagi na wystąpienie podstaw do opisanych w treści niniejszego odwołania oraz zatrzymałby GRAND wadium. Wówczas, zamawiający dokonałby wyboru oferty odwołującego, który nie podlega wykluczeniu, złożył ofertę zgodną z treścią SIW Z, która zawiera najwyższą ilość punktów w ocenianych kryteriach. Odwołujący zaznaczył również, że gdyby oferta nr 5 została oceniona (w dniu 3 grudnia 2020 r. zamawiający odrzucił tę ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp), to uplasowałaby się za ofertą odwołującego, na trzecim miejscu. W wyniku powyższego, tj. gdyby zamawiający podejmował czynności zgodne z przepisami Pzp, odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie i osiągnął zysk, który planował osiągnąć poprzez realizację przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał nadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów Pzp niewątpliwie ma istotny wpływ na wynik postępowania, zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić odwołanie. Na wstępie odwołujący wskazał, że w dniu 19 października 2020r. zamawiający wezwał wykonawcę GRAND do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Po ich zbadaniu, zamawiający stwierdził, że występuje w nich szereg uchybień, które jednak są konwalidowane, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zatem, w dniu 20 listopada 2020r. zamawiający wystosował do GRAND wniosek o uzupełnienie oferty – w trybie art. 26 ust. 3 Pzp - w niżej wskazanym zakresie (oraz wniosek o wyjaśnienie oferty w trybie art. 26, ust. 4ustawy Pzp). Z uwagi na fakt, że odwołujący w pełni poparł stanowisko zamawiającego w zakresie wadliwości rzeczonych dokumentów i oświadczeń, odwołujący przytoczył w odwołaniu treść niniejszego wezwania, traktując ją jako własne uzasadnienie do postawionych zarzutów. W odniesieniu do zarzutu z pkt 1 odwołujący wyjaśnił dlaczego zarzut tyczący się niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu tyczącego się zdolności finansowej jest zasadny, cytując w tym zakresie zastrzeżenia zamawiającego i uznając je za własne. Następnie odwołujący zauważył, że w ostatnim dniu upływu terminu na złożenie uzupełnień, tj. w dniu 27 listopada 2020 r., wykonawca GRAND zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o wydłużenie terminu na uzupełnienie o kolejne siedem (7) dni, a zamawiający udzielił odmownej odpowiedzi na wniosek GRAND. W ocenie odwołującego siedmiodniowy termin wyznaczony przez zamawiającego, wykonawcy GRAND na uzupełnienie oferty minął, a GRAND nie złożył w wymaganym terminie jakiegokolwiek dokumentu potwierdzającego posiadanie zdolności finansowej, żądanej w Rozdziale VII ust. 3 pkt 3.2.1 SIW Z. Tym samym, GRAND nie wykazał spełnienia rzeczonego warunku, co powinno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania. Tym samym, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie. W zakresie zarzutu z pkt 2 odwołujący wyjaśnił dlaczego zarzut tyczący się niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu tyczącego się posiadanego doświadczenia jest zasadny, cytując w tym zakresie zastrzeżenia Zamawiającego i uznając je za własne. Następnie odwołujący zauważył, że w ostatnim dniu upływu terminu na złożenie uzupełnień, tj. w dniu 27 listopada 2020 r., wykonawca GRAND zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o wydłużenie terminu na uzupełnienie o kolejne siedem (7) dni, a zamawiający udzielił odmownej odpowiedzi na wniosek GRAND. W ocenie odwołującego siedmiodniowy termin wyznaczony przez zamawiającego wykonawcy GRAND na uzupełnienie oferty minął, a GRAND nie złożył w wymaganym terminie jakiegokolwiek dokumentu potwierdzającego posiadanie doświadczenia, żądanego w Rozdziale VII ust. 3 pkt 3.3.1.1. SIW Z. Tym samym, GRAND nie wykazał spełnienia rzeczonego warunku, co powinno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania. Tym samym, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie. W uzasadnieniu dla zarzutu z pkt 3 odwołujący wyjaśnił dlaczego zarzut tyczący się niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu tyczącego się posiadanego potencjału osobowego jest zasadny, cytując w tym zakresie zastrzeżenia zamawiającego i uznając je za własne. Następnie odwołujący zauważył, że w ostatnim dniu upływu terminu na złożenie uzupełnień, tj. w dniu 27 listopada 2020 r., wykonawca GRAND zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o wydłużenie terminu na uzupełnienie o kolejne siedem (7) dni, a zamawiający udzielił odmownej odpowiedzi na wniosek GRAND. W ocenie odwołującego siedmiodniowy termin wyznaczony przez zamawiającemu wykonawcy GRAND na uzupełnienie oferty minął, a GRAND nie złożył w wymaganym terminie jakiegokolwiek dokumentu potwierdzającego posiadanie doświadczenia, żądanego w Rozdziale VII ust. 3 pkt 3.3.2.1. SIW Z. Tym samym, GRAND nie wykazał spełnienia rzeczonego warunku, co powinno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania. Tym samym, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie. Jeśli chodzi o zarzut z pkt 4 odwołujący wyjaśnił dlaczego zarzut tyczący się niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu tyczącego się posiadanego potencjału osobowego jest zasadny, cytując w tym zakresie zastrzeżenia zamawiającego i uznając je za własne. Następnie odwołujący zauważył, że w ostatnim dniu upływu terminu na złożenie uzupełnień, tj. w dniu 27 listopada 2020 r., wykonawca GRAND zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o wydłużenie terminu na uzupełnienie o kolejne siedem (7) dni, a zamawiający udzielił odmownej odpowiedzi na wniosek GRAND. W ocenie odwołującego siedmiodniowy termin wyznaczony przez zamawiającemu wykonawcy GRAND na uzupełnienie oferty minął, a GRAND nie złożył w wymaganym terminie jakiegokolwiek dokumentu potwierdzającego posiadanie doświadczenia, żądanego w Rozdziale VII ust. 3 pkt 3.3.2.4. SIW Z. Tym samym, GRAND nie wykazał spełnienia rzeczonego warunku, co powinno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania. Tym samym, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie. Co do zarzutu z pkt 5 odwołujący wyjaśnił dlaczego zarzut tyczący się niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu tyczącego się posiadanego potencjału osobowego jest zasadny, cytując w tym zakresie zastrzeżenia zamawiającego i uznając je za własne. Następnie odwołujący zauważył, że w ostatnim dniu upływu terminu na złożenie uzupełnień, tj. w dniu 27 listopada 2020 r., wykonawca GRAND zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o wydłużenie terminu na uzupełnienie o kolejne siedem (7) dni, a zamawiający udzielił odmownej odpowiedzi na wniosek GRAND. W ocenie odwołującego siedmiodniowy termin wyznaczony przez zamawiającemu wykonawcy GRAND na uzupełnienie oferty minął, a GRAND nie złożył w wymaganym terminie jakiegokolwiek dokumentu potwierdzającego posiadanie doświadczenia, żądanego w Rozdziale VII ust. 3 pkt 3.3.2.7. SIW Z. Tym samym, GRAND nie wykazał spełnienia rzeczonego warunku, co powinno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania. Tym samym, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie. W przypadku zarzutu z pkt 6 odwołujący wyjaśnił dlaczego zarzut tyczący się niewykazania braku podstaw do wykluczenia, w zakresie złożenia zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek wystawione przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, jest zasadny, cytując w tym zakresie zastrzeżenia zamawiającego i uznając je za własne. Następnie odwołujący zauważył, że w ostatnim dniu upływu terminu na złożenie uzupełnień, tj. w dniu 27 listopada 2020 r., wykonawca GRAND zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o wydłużenie terminu na uzupełnienie o kolejne siedem (7) dni, a zamawiający udzielił odmownej odpowiedzi na wniosek GRAND. W ocenie odwołującego siedmiodniowy termin wyznaczony przez zamawiającemu wykonawcy GRAND na uzupełnienie oferty minął, a GRAND nie złożył w wymaganym terminie jakiegokolwiek dokumentu potwierdzającego posiadanie doświadczenia, żądanego w Rozdziale VII ust. 2 pkt 3.3.2.1. SIW Z oraz żądanego w Rozdziale VIII ust. 2 lit. g) SIW Z. Tym samym, GRAND nie wykazał spełnienia rzeczonego warunku, co powinno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania. Tym samym, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie. Uzasadniając zarzut wskazany w pkt 7 odwołujący dla celów porządkowych, jeszcze raz wskazał, że wykonawca GRAND w ostatnim dniu upływu terminu na złożenie uzupełnień, tj. w dniu 27 listopada 2020 r., o godzinie 16:20:27, zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o wydłużenie terminu na uzupełnienie o kolejne siedem (7) dni. W tym samym dniu zamawiający, o godz. 22:27:35 udzielił odmownej odpowiedzi na wniosek GRAND. Siedmiodniowy termin wyznaczony przez zamawiającego wykonawcy GRAND na uzupełnienie oferty minął, a GRAND nie złożył w wymaganym terminie jakiegokolwiek dokumentu, wnioskowanego przez zamawiającego w piśmie z dnia 20 listopada 2020 r. Odwołujący wyjaśnił, że w pełni podziela stanowisko zamawiającego, wskazane w odmownej odpowiedzi na wniosek GRAND, że termin na uzupełnienie dokumentów był realny. Dzieńlistopada 2020 r. to piątek, zaś w okresie od 23 do 27 listopada 2020 r., nie było żadnych świąt państwowych, więc każdy z tych dni był dniem roboczym. Tym samym, GRAND otrzymał aż tydzień, przeszło 5 dni roboczych, za uzupełnienie własnej oferty. Zdaniem odwołującego zaniechanie dokonania przez GRAND uzupełnień w wyznaczonym przez zamawiającego terminie wynika wyłącznie z przyczyn leżących po stronie tego wykonawcy. Termin wyznaczony przez zamawiającego był wystarczający, aby wykonawca – działający z należytą starannością – był w stanie uzupełnić swą ofertę o wnioskowane dokumenty. Zatem, bezskuteczny upływ wyznaczonego przez zamawiającego terminu skutkować winno konsekwencjami wskazanymi w art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Reasumując, odwołujący stwierdził, że zamawiający nie jest uprawniony do przedłużenia terminu składania uzupełnień po upływie pierwotnie wyznaczonego terminu. Takie działania, jako nielojalne i faworyzujące GRAND, nie zasługuje na ochronę Krajowej Izby Odwoławczej. Tym samym, zdaniem odwołującego, dopuszczając się dwukrotnego wezwania do uzupełnień tego samego zakresu, zamawiający w sposób rażący naruszył prymarne zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz udzielania zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustaw, a także przepisy art. 26 ust. 3 Pzp w związku z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jeśli chodzi o uzasadnienie dotyczące zarzutu podniesionego w pkt 8 odwołujący wskazał, że stosownie do postanowienia art. 46 ust. 4a Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 rodzaje dokumentów żądanych w postępowaniu od wykonawców ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a załączniki do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 uprawnienia zamawiającego w toku badania i oceny ofert ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Przepis ten stwarza więc materialno-prawną podstawę dla obowiązku zatrzymania wadium przez zamawiającego w przypadku zaistnienia sytuacji opisanej w tym przepisie. Zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie sporne jest, czy art. 46 ust. 4a Pzp zobowiązuje zamawiających do zatrzymania wadium wraz z odsetkami wykonawcy, który w celu wykonania wezwania zamawiającego, a także wykazania spełniania określonych warunków podmiotowych udziału w postępowaniu, przedstawia dokumenty, które nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, lub zawierają błędy (patrz np. wyrok KIO z 29 marca 2012 r., sygn. akt KIO 536/12, KIO 537/12). Nie jest jednak sporna okoliczność, że w przypadku nie złożył wymaganych dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw znajduje zastosowanie obowiązek zatrzymania wadium wykonawcy. Zdaniem odwołującego wykonawca GRAND nie tylko miał wystarczającą ilość czasu na uzupełnienie dokumentów, zwłaszcza, że powinny byty one być już w posiadaniu tego wykonawcy. Niedbalstwo GRAND i brak należytej staranności przejawiają się nie tylko w uchybieniu terminom dla dokonania określonych czynności, ale także we wnioskowaniu o wydłużenie terminu na uzupełnienie dopiero o 16:20:27, gdy powinien spodziewać się, że w ogóle ono nie zostanie przez zamawiającego przeczytane w tym dniu, gdyż zgodnie z informacją zawartą w Rozdziale IX ust. 3 SIW Z, w piątki zamawiający urzęduje do godz. 15:30. Reasumując, odwołujący stwierdził, że zaniechanie uzupełnienia prze GRAND dokumentów do dnia 27 listopada 2020 r., było spowodowane niedochowaniem przez GRAND należytej staranności. Długi termin na dokonanie uzupełnień pozawalał na skuteczne konwalidowanie oferty, lecz niedbalstwo i nonszalancja GRAND w komunikacji z zamawiającym spowodowały, że zbyt opieszale działał i nie był w stanie sprostać wezwaniu zamawiającego, pomimo tak hojnie przyznanego siedmiodniowego terminu na uzupełnienia. Tym samym, zdaniem odwołującego, ziściła się przesłanka z art. 46 ust. 4a Pzp, obligująca zamawiającego do zatrzymania wadium GRAND z uwagi na całkowicie bierną postawę tego wykonawcy i brak złożenia jakichkolwiek dokumentów, w jakiejkolwiek formie do dnia 27 listopada 2020 r. Zarzut wskazany w pkt 9 odwołujący podniósł z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę, iż doszło do złamania zasady jednokrotnego wezwania do uzupełnień tego samego zakresu. Odwołujący w tym zarzucie odniósł się bowiem do uzupełnionego wykazu osób, wykazując brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do Projektanta głównego. Odwołujący wskazał, że zgodnie z oświadczeniem GRAND pan P.B. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu postawionego w Rozdziale VII ust. 3 pkt 3.3.2.1. SIW Z. W uzupełnionych dokumentach tyczących się tego specjalisty GRAND oświadcza, że pan P.B. nie ma doświadczenia wwykonaniu pełno-branżowej dokumentacji projektowej, lecz że ma doświadczenie w wykonaniu CZĘŚCI pełno-branżowej dokumentacji projektowej. Powyższe wynika z dwóch dokumentów – wykazu osób, gdzie zamiast potwierdzić doświadczenie konkretnej osoby i oświadczyć, że pan P.B. „wykonał” dokumentację, GRAND używa określenia odzwierciedlające zbiorcze doświadczenie dwóch lub więcej osób tj. „wykonano”. Dalej, w referencji wystawionej przez Bruk-Bet sp. z o.o. z siedzibą w Żabnie, wystawca referencji poświadczył, że wykazywana „pełno-branżowa dokumentacja projektowa” była wykonywana przez dwa biura projektowe, oraz że nadzór autorski był sprawowany przez dwie osoby, a nie wyłącznie przez pana P.B. Tym samym, GRAND nie wykazał, aby pan P.B. posiadał doświadczenie w wykonaniu chociaż jednej „pełno-branżowej dokumentacji projektowej”, zgodnej z warunkami SIWZ. W dalszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że w praktyce zdarza się, że jest dwóch lub więcej autorów jednego dzieła, albo że dopiero suma dzieł (poszczególnych zakresów dokumentacji projektowej) daje konkretny efekt. O ile w pierwszym przypadku można mówić o nabyciu stosownego doświadczenia wszystkich współautorów dokumentacji projektowej, o tyle w drugim przypadku nie ma możliwości, aby nabyć stosowne doświadczenie, jeżeli zrealizowało się tylko część dokumentacji projektowej. Z uwagi na fakt, że pan P.B. zrealizował jedynie określony zakres dokumentacji wymaganej treścią warunku, stwierdzić należy, że GRAND nie wykazał wymaganego doświadczenie uzupełnionym wykazem i dokumentami. Z uwagi na brzmienie warunku, który dotyczył dokumentacji projektowej budowy lub przebudowy lub rozbudowy obiektu kultury fizycznej (sportowego) lub rekreacyjnego lub kulturalnego posiadającego minimum 1.000 miejsc siedzących, która uzyskała pozwolenie na budowę, należy przyjąć, że zgodnie z literalną i celowościową wykładnią tego warunku, intencją zamawiającego było wykazanie się przez wykonawców dysponowaniem osoby z doświadczeniem w wykonaniu dokumentacji projektowej do średniego obiektu, za to wykonanej samodzielnie. Należy uwzględnić, że treść warunku dla głównego projektanta jest różna od treści warunku dla projektantów w poszczególnych specjalnościach, którzy nie muszą wykazywać się doświadczeniem zdobytym na podobnym obiekcie jaki będzie realizowany w wyniku udzielonego zamówienia. Zatem, zasadne było wymaganie, aby główny projektant miał doświadczenie w sporządzaniu całej dokumentacji projektowej, a nie tylko części składowej tej dokumentacji. Reasumując odwołujący stwierdził, że GRAND wprost wskazał, że wykazywana realizacja dokumentacji projektowej, która miała dokumentować doświadczenie pana P.B., była wykonana jedynie częściowo. Wykonawca GRAND nie oświadczył, że pan P.B. wykonał pełno-branżowa dokumentacja projektowa, tylko że brał udział w zadaniu. Tymczasem, uwzględniając fakt, że niezbędny zakres dokumentacji projektowej wskazuje Inwestor, to GRAND powinien był być w stanie wykazać, że główny projektant (pan P.B.) był autorem (lub współautorem) wszystkich elementów wchodzących w skład danej dokumentacji projektowej. Tym samym, GRAND nie wykazał spełnienia warunku wskazanego w Rozdziale VII ust. 3 pkt 3.3.2.1. SIW Z. co powinno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania. Tym samym, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie. W przypadku zarzutu z pkt 10 postawionego z najdalej idącej ostrożności odwołujący wskazał, że GRAND nie udowodnił należycie, iż niżej wskazana realizacja wykonana na rzecz Gminy Jawor faktycznie może potwierdzać zdobycie odnośnego doświadczenia. Mianowicie, na potwierdzenie należytego wykonania ww. inwestycji GRAND przedstawił oświadczenie własne oraz Protokół końcowy odbioru robót z dnia 31 lipca 2020r. Obydwa ww. dokumenty nie mogą potwierdzać należytego wykonania przebudowy basenu w Jaworze. Oświadczenie własne – z uwagi na fakt, że nie ziściły się przesłanki, umożliwiające zastąpienie poświadczenia Inwestora przez oświadczenie własne; Protokołu – ponieważ nie zawiera on elementów wartościujących, ocennych, które pozwalają na przyjęcie, że realizacja została należycie wykonana. W odniesieniu do oświadczenia własnego odwołujący wskazał, że wymogi Pzp dotyczące dowodów należytego wykonania dostaw, robót budowlanych czy usług, mających potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, są klarowne - co do zasady wykonawca powinien przedkładać listy referencyjne pochodzące od kontrahentów. W wyjątkowych przypadkach dopuszczalne jest jednak zastąpienie ich oświadczeniami własnymi. Postawienie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia ma służyć zasadniczo ograniczeniu kręgu wykonawców biorących udział w postępowaniu wyłącznie do podmiotów, które w przeszłości realizowały już określonego rodzaju dostawy, roboty czy usługi i posiadają niezbędne know-how pozwalające na sprawne i należyte wykonanie zamówienia będącego przedmiotem przetargu. W każdym przypadku należy mieć na uwadze wyjątkowy charakter uregulowania dopuszczającego możliwość zastąpienia przez wykonawcę referencji oświadczeniem własnym. W świetle wskazówek wynikających z orzecznictwa KIO złożenie przez wykonawcę własnego oświadczenia o należytym wykonaniu dostawy lub usługi (zamiast przedłożenia referencji pochodzących od odbiorcy dostawy lub usługi) dopuszczalne jest jedynie w sytuacjach szczególnych, odpowiednio uzasadnionych niemożliwością uzyskania referencji. Mając na uwadze powyższe, odwołujący uznał, że GRAND powinien był – wraz ze złożeniem oświadczenia własnego – wykazać, jakie to nastąpiły szczególne okoliczności, które nie pozwalają mu na złożenie dokumentu pochodzącego od Inwestora. W odniesieniu do oświadczenia własnego odwołujący wskazał, że choć Protokół odbioru końcowego potwierdza wykonanie inwestycji w terminie, to nie zawiera jakiegokolwiek stwierdzenia, które pozwalało zamawiającemu na uznanie, że Protokół ten potwierdza należyte wykonanie zamówienia. Literalna treść Protokołu i § 2 ust. 4 pkt 1) Rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów w zakresie dowodów przedkładanych w celu wykazania prawidłowości danej realizacji wyraźnie wskazuje, że po pierwsze ustawodawca akcentuje konieczność odniesienia się w ramach takich dokumentów do jakości i prawidłowości referencyjnych prac, a nadto rozróżniając pojęcia zgodności z przepisami prawa budowlanego i prawidłowego ukończenia do obu tych aspektów równolegle nakazuje się odnieść. W tym kontekście, warto zwrócić uwagę, że o ile Rozporządzenie ws. rodzajów dokumentów obowiązujące w 2006 r. posługiwało się jedynie sformułowaniem „należytego wykonania robót budowlanych", o tyle kolejne Rozporządzenia obowiązujące od 2009 r. (w tym obecnie obowiązujące z 26 lipca 2016 r.) nakazują weryfikację referencyjnych prac równolegle pod kątem zgodności ich wykonania z prawem budowlanym/zasadami sztuki budowlanej oraz ich prawidłowego ukończenia., W konsekwencji, w dokumentach mających dowodzić prawidłowości danej inwestycji powinna się znaleźć ocena wykonanych prac właśnie pod kątem tych dwóch zmiennych. Nade wszystko, skoro celem referencji czy też innego dokumentu jest weryfikacja czy roboty budowlane, których wykonanie ma być podstawą do uzyskania kolejnego kontraktu, zostały wykonane w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami prawa budowlanego, to w treści złożonego dokumentu, który do nich się odnosi, muszą znaleźć się sformułowania wartościujące wykonane prace i wskazujące na ich pozytywną ocenę, prawidłowość i staranność. W przeciwnym wypadku taki dokument nie spełnia swojej funkcji i nie może stanowić potwierdzenia, zdefiniowanego w §2 ust. 4 pkt 1) Rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów. Odwołujący wskazał, że samo oświadczenie Inwestora w Protokole końcowym, że roboty zostały wykonane terminowo, nie oznacza, że zostały prawidłowo ukończone, ani tym bardziej, że nie zostały naliczone kary umowne za nienależyte wykonanie zamówienia. To właśnie wartościujące elementy oświadczenia – których próżno szukać w złożonym Protokole – pozwalałyby zamawiającemu na przyjęcie, że realizacja potwierdza nabycie doświadczenia, niezbędnego do należytej realizacji zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Wobec jednak tak lapidarnej treści Protokołu, zamawiający nie powinien był domniemywać czegokolwiek, szukać informacji na własną rękę lub wręcz zakładać, że z pewnością basen w Jaworach został należycie zrealizowany, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończony. Przeciwnie, zamawiający powinien był wezwać GRAND do uzupełnień. Jeżeli zaś zrodziłyby się w zamawiającym wątpliwości w zakresie prawdziwości klarownych oświadczeń, potwierdzających spełnienie warunku (których obecnie brak w ofercie GRAND), do wówczas mógłby podjąć się własnych badań, w celu weryfikacji prawdziwości tych twierdzeń. Każdorazowo jednak, to z oferty wykonawcy ma wynikać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a brak takich oświadczeń w ofercie GRAND powinien był skutkować wezwaniem tego wykonawcy do uzupełnienia oferty. Reasumując, odwołujący stwierdził, że biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, zamawiający winien wdrożyć w odniesieniu do omawianej realizacji obligatoryjną procedurę przewidzianą art. 26 ust. 3 Pzp , tak aby uzyskać od wykonawcy – na którym ciąży przecież obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu – potwierdzenie, iż realizacja, na którą się powołuje, istotnie wykonana została w sposób należyty i zgodny z przepisami prawa budowlanego, względnie aby wykonawca legitymował się inną (nową) referencją, która sprostałaby w pełni wymaganiom określonym w Rozdziale VII ust. 3.3.1.1, SIW Z. Tym samym, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp w związku z § 2 ust. 4 pkt 1) Rozporządzenia w sprawie dokumentów jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili wykonawcy: wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NDI Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie oraz NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie oraz Strabag Sp. z o.o., a po stronie odwołującego wykonawca GRAND. Jak wskazano powyżej przy opisie okoliczności dotyczących sprawy o sygn. akt KIO 3300/20 zamawiający w dniu 14 stycznia 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Jeśli chodzi o przedmiotowe odwołanie zamawiający podniósł następującą argumentację. W zakresie zarzutów podniesionych w pkt 1-7 zamawiający wyjaśnił, że czynność wezwania GRAND do uzupełnienia dokumentów i wyjaśnień była jedną czynnością. Wezwanie w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, miało bezwzględnie charakter jednokrotny. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający raz wezwał do uzupełnienia dokumentów, którą to czynność dokonał przy udziale dopuszczalnej procedury sanacyjnej. Pismem z dnia 30 listopada 2020 r. doręczonym w tym samym dniu zamawiający dokonał następujące czynności: 1. częściowo unieważnił czynność zamawiającego z dnia 20 listopada 2020 r. polegającą na wezwaniu wykonawcy: GRAND, do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów z dnia 20 listopada 2020 r. w zakresie wyznaczonego terminu dokonania czynności do dnia 27 listopada 2020 r.; 2. unieważnił czynność zamawiającego z dnia 27 listopada 2020 r. polegającą na odmowie przedłużenia (wyznaczenie nowego) terminu do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów; 3. ostatecznie wyznaczył wykonawcy GRAND termin do: 1) uzupełnienia dokumentów (które są niekompletne, zawierają błędy oraz budzą wskazane przez zamawiającego w piśmie z dnia 20 listopada 2020 r. (znak: NIK.271.1.2020) wątpliwości); 2) wyjaśnienia treści dokumentów które są niekompletne, zawierają błędy oraz budzą wskazane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 20 listopada 2020 r. (znak: NIK.271.1.2020) wątpliwości). W oparciu o powyższą czynność wykonawca GRAND zobowiązany był do złożenia zamawiającemu wymaganych w piśmie z dnia 20 listopada 2020 r. (znak: NIK.271.1.2020) dokumentów oraz wyjaśnień odnośnie treści dokumentów za pośrednictwem Platformy Zakupowej dostępnej pod adresem https://platformazakupowa.pl w nowo wyznaczonym nieprzekraczalnym terminie do dnia 2 grudnia 2020 r. do godz. 15.00. Tym samym nie sposób uznać, że czynność ta miała charakter wielokrotny. Zamawiający podniósł, że procedura sanacyjna którą zastosował była prawnie prawidłowa i możliwa do zastosowania. Orzecznictwo KIO jest spójne w zakresie możliwości naprawy błędów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na każdym jego etapie. Jak bowiem wskazuje orzecznictwo, zamawiający jest uprawniony do powtórzenia z własnej inicjatywy czynności, jeśli dopatrzy się w swoim działaniu nieprawidłowości. Wskazuje się, że zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. Zamawiający zawsze może więc dokonać niejako uzdrowienia swojej czynności co miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Dalej zamawiający wyjaśnił, że materialną podstawą dokonania opisanej powyżej czynności sanacyjnej były ustalenia podjęte na posiedzeniu komisji zawarte w protokole z 30 listopada 2020 r. Komisja zważyła tam, że z przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp wynika jednoznacznie, że to zamawiający w wezwaniu wskazuje termin, w jakim oświadczenia lub dokumenty powinny być złożone (lub uzupełnione, poprawione) lub w jakim wykonawca powinien udzielić stosownych wyjaśnień. Komisja zważyła także, że zamawiający nie ma całkowitej swobody w tym zakresie. Wyznaczony bowiem termin powinien być terminem realnym, pozwalającym na zadośćuczynienie wezwaniu zamawiającego. Zakreślony termin powinien być adekwatny do okoliczności, to jest uwzględniać realną możliwość uzyskania i złożenia uzupełnionych/poprawionych dokumentów przez wezwanego wykonawcę. Za wyrokiem KIO z 12 października 2017 r. (sygn. akt KIO 2035/17), Komisja wskazała, że termin „odpowiedni” to taki, który pozwala wykonawcy na realizację wezwania zamawiającego, a z drugiej nie prowadzi do przedłużenia postępowania. Wskazany przez zamawiającego termin powinien być adekwatny do sytuacji istniejącej w danym postępowaniu i dawać wezwanym wykonawcom realną szansę na przedłożenie dokumentów. W mającej miejsce w czasie podejmowania czynności sytua…

…Sygn. akt KIO 2972/20 WYROK z dnia 4 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Andrzej Niwicki Anna Osiecka Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 r. przez wykonawcę: Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie; przy udziale wykonawcy: Engave S.A. z siedzibą Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, danych dotyczących nazwy zleceniodawcy dostaw usług realizowanych przez Veracomp, zawartych w uzupełnionym na wezwanie „Wykazie usług” i referencjach oraz wykluczenie wykonawcy: Engave S.A. z siedzibą Warszawie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu ​ od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od odwołania ​ i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Członkowie: …………………………… …………………………… Sygn. akt KIO 2972/20 UZASADNIENIE Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (dalej „zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Opieka serwisowa i zakup licencji n​ a oprogramowanie HP Data Protector w Centrali”; nr referencyjny nadany sprawie przez zamawiającego:TZ/271/69/19 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość zamówienia jest wyższa, niż kwoty określone w przepisach wydanych n​ a podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 28 lutego 2020 r., numer ogłoszenia 2020/S 042-099566. W dniu 16 listopada 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę: Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”). Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zarzucając zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: 1.art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Engave S.A. z siedzibą Warszawie (dalej „Engave” lub „przystępujący”); 2.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej; 3.art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego odtajnienia informacji nt. zleceniodawcy realizacji dostaw usług zrealizowanych przez Veracomp S.A. w sytuacji, gdy wykonawca Engave nie udowodnił wszystkich przesłanek przemawiających za prawidłowym utajnieniem tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa; 4.art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 419) - dalej „UZNK”, poprzez uznanie, że informacje powyższe, objęte są skutecznie tajemnicą przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania ich za tajemnicę; 5.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1 - 3 i w związku ​z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) ​i udostępnienia odwołującemu powyższych informacji, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, zawartych w utajnionych dokumentach, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ​o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Engave, jako obarczonej wadą mającą wpływ na jego wynik; wykluczenie z postępowania wykonawcy Engave na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp; odtajnienie danych zleceniodawcy dostaw usług Veracomp w uzupełnionym wykazie oraz referencjach, co w wyniku powtórzonych czynności badania i oceny ofert w postępowaniu doprowadzi do uznania za najkorzystniejszą oferty odwołującego. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Odwołujący przywoływał zapisy pkt 4.1.1.4. SIW Z, w którym zamawiający opisałwarunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. W jego ocenie treść warunku wskazuje w sposób jednoznaczny, że przedmiotem warunku udziału ​ postępowaniu w odniesieniu do wymogów doświadczenia było wykazanie się wyłącznie praktycznymi umiejętnościami w w zakresie wykonania usług konkretnego rodzaju. Warunek jest zarówno klarowny, jak i precyzyjny. Zamawiający w sposób jednoznaczny nie zezwalał wykonawcom, w celu spełniania warunku, na wykazanie się innymi świadczeniami, niż usługami opieki serwisowej oprogramowania, służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa. W szczególności zatem nie wchodziły w zakres warunku inne rodzaje usług, niż wprost wskazane w warunku jak również inne świadczenia - w tym takie jak dostawy licencji czy też dostawy (zapewnienie dostępu) pakietów usług producenta. Zdaniem odwołującego orzecznictwo KIO potwierdza, że na aktualnym etapie postępowania, próby interpretacji rozszerzającej brzmienia warunku udziału w postępowaniu nie są dozwolone, a zamawiający jak i wykonawcy są związani treścią SIW Z i warunków w ich ostatecznym kształcie. Przywołał przykładowo: wyrok KIO z 23 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 42/20; wyrok KIO z 23 września 2019 r., sygn. akt KIO 1713/19; wyrok z 30 października 2018 r., sygn. akt KIO 2118/18. Ponadto, w jego ocenie, warto również zauważyć, że wskazany przepis tylko potwierdza wcześniejsze rozważania, że "warunki udziału w postępowaniu" i "opis przedmiotu zamówienia" to dwie odrębne instytucje, a zatem nie jest możliwe wnioskowanie o jednej na podstawie drugiej, czy też odkodowywanie treści jednej w oparciu o treść tej drugiej. Warunków udziału w postępowaniu nie można rekonstruować na podstawie całokształtu postanowień zawartych w SIW Z i treści ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający, jeśli skorzysta z uprawnienia do sformułowania warunków udziału w postępowaniu ma obowiązek ich opisania w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) oraz wskazania dokumentów, które służą potwierdzeniu ich spełniania (art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Wykonawca nie ma zatem obowiązku ich domniemywania na podstawie innych postanowień SIW Z i ogłoszenia o zamówieniu, a tym samym nie jest uprawniony d​ o konkretyzowania spornego warunku w świetle wszelkich postanowień ogłoszenia o​ zamówieniu i SIWZ. Dalej podnosił, że zgodnie z SIWZ zamawiający wskazał, za art. 22a ustawy Pzp, ż​ e wykonawca może w celu potwierdzania spełniania warunków w zakresie wiedzy i​ doświadczenia, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Nie ulega, ​ ocenie odwołującego wątpliwości, że warunkiem skutecznego powołania się na potencjał podmiotu trzeciego było w realne udowodnienie, że potencjał zostanie faktycznie wykorzystany podczas realizacji zamówienia. Powyższe jest szczególnie istotne w odniesieniu d​ o niematerialnego składnika przedsiębiorstwa, jakim jest doświadczenie przedsiębiorcy d​ la usług, w przypadku którego nie istnieje możliwość prostego jego transferu na wykonawcę bez zagwarantowania faktycznego wykonania zamówienia w konkretnym zakresie, koniecznym dla spełnienia warunku. W innym przypadku mielibyśmy do czynienia z fikcyjnym udostępnieniem potencjału, wyłączenie dla potrzeb spełnienia warunku udziału w przetargu. Zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp - w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Potwierdza powyższe także jednolite orzecznictwo KIO, tak przykładowo: wyrok o sygn. akt KIO 1506/20 z 6 sierpnia 2020 r.; KIO 1174/20 z 13 lipca 2020 r.; KIO 2658/19 z 17 stycznia 2020 r. Orzecznictwo podkreśla także, że obowiązkiem wykonawcy posługującego się potencjałem podmiotu trzeciego, jest faktyczne udowodnienie realności dysponowania potencjałem, ale co szczególnie istotne w odniesieniu do treści zobowiązania, ma ono konkretyzować sposób udziału podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia (tak ​ wyroku sygn. akt KIO 711/19 z 29 kwietnia 2019 r.). Ustawodawca, w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, ustanowił obowiązek w realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w postaci m.in. doświadczenia, w zakresie w którym wykonawca ten, powołał się na zasoby podmiotu trzeciego. Nie można zatem uznać, iż podmiot wykazujący spełnienie warunku udziału w postępowaniu w całym wymaganym zakresie, będzie uczestniczył w realizacji tego zamówienia jedynie w pewnym, wybranym przez siebie zakresie, stanowiącym element, a nie całość wykazywanego doświadczenia. W sytuacji kiedy podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby, polegające na wykazaniu doświadczenia stanowiącego warunek udziału w postępowaniu, podmiot ten zobowiązany jest do osobistego wykonania tej części zamówienia, która była objęta warunkiem udziału w postępowaniu. Odwołujący zauważył, że w celu wykazania spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie wymaganych dwóch usług referencyjnych, wykonawca Engave korzystał z potencjału w podmiotu trzeciego w zakresie jednej z nich, powołując się jednocześnie na drugą własną. Jak wynika z treści oświadczenia JEDZ Engave złożonego wraz z ofertą, korzysta on, spełniając warunki z potencjału podmiotu trzeciego. Co prawda JEDZ Engave został wypełniony poprzez oświadczenie ogólne z tzw. sekcją alfa, jednak wraz z ofertą zostało złożone pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego w trybie art. 22a ustawy Pzp. Zgodnie z treścią pisemnego zobowiązania Veracomp, złożonego wraz z ofertą, przedmiotem udostępnienia jest wiedza i doświadczenie w realizacji zamówienia spełniającego wymagania Rozdziału 4, pkt 4.1.1.4 SIW Z, tj.: polegające na świadczeniu usług opieki serwisowej oprogramowania służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa przez okres co najmniej kolejnych 12 miesięcy, przy czym wartość każdego z tych zamówień w okresie kolejnych 12 miesięcy wynosiła co najmniej 500 000,00 PLN netto (bez podatku VAT), na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Jednocześnie wskazano jakie zamówienie referencyjne jest przedmiotem udostępnienia, wskazując konkretną usługę o konkretnych terminach realizacji tj. Dostawa usług wsparcia serwisowego oprogramowania służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa, o wartości powyżej 500 000,000 PLN netto. Termin w jakim realizowana jest usługa: 1 kwietnia 2020 r. do 31 marca 2021 r. Przedmiot zamówienia referencyjnego ze zobowiązania jako „dostawa usług wsparcia oprogramowania" został powielony także w odniesieniu do uzupełnionej referencji Veracomp. Odwołujący wskazał, że w istocie doświadczenie, na jakie powołuje się Veracomp nie polegało na faktycznej realizacji usług wsparcia serwisowego oprogramowania do zarządzania kopiami bezpieczeństwa, ale na sprzedaży pakietu usług wsparcia serwisowego, świadczonych przez producenta tego oprogramowania. Nomenklatura powyższa tj. „dostawa usług" nie jest przypadkowa. Warunek udziału w aktualnym przetargu nie sprowadzał się do zapewnienia dostępu do usług serwisowych innego podmiotu („dostawy usług producenta"), w tym producenta oprogramowania, przez wykupienie jego serwisu i sprzedaży zamawiającemu, ale na wykonaniu samych usług serwisowych przez wykonawcę. Jeśli zatem faktycznie Veracomp nie świadczył tej usługi, to nie można mówić o dopuszczalności transferu takiego doświadczenia na rzecz Engave skoro Veracomp, jako użyczający, takiego potencjału sam nie posiada. Dalej odwołujący podniósł, że w trakcie postępowania zamówienie, które jest „udostępniane" przez Veracomp (wykazane jako zrealizowane na rzecz NFZ) zostało zakwestionowane przez zamawiającego. W konsekwencji wezwania do uzupełnienia wykazu usług Veracomp doszło do zastąpienia powyższej usługi, inną. Zatem treść pisemnego zobowiązania wciąż odnosi się do zamówienia, które na dzień rozstrzygnięcia przetargu n​ ie jest już zamówieniem referencyjnym, co przesądza o nieaktualności zobowiązania. ​W odniesieniu do treści zobowiązania, odnośnie sposobu udziału Veracomp w realizacji zamówienia, zgodnie ze zobowiązaniem, sposób wykorzystania zasobów opisano jako: udostępnienie wyżej przywołanych zasobów w postaci przekazania najlepszej wiedzy, k​ now-how i doświadczenia następować będzie poprzez faktyczny udział w realizacji zamówienia. Przy czym treść zobowiązania nie wskazuje w jaki konkretnie sposób ​ a odbywać się udostępnienie potencjału doświadczenia w realizacji usług serwisowych. Wręcz przeciwnie, sposób m wykorzystania zasobów potwierdza jego fikcyjność, ​ szczególności jest w nim mowa o przekazaniu najlepszej wiedzy czy know-how w i​ doświadczenia Veracomp. Pojawia się wyłącznie deklarowany ogólnikowo zamiar udziału ​ realizacji zamówienia. Tymczasem orzecznictwo KIO stoi jednolicie na stanowisku w o​ niedopuszczalności spełniania warunków udziału w zakresie doświadczenia w wykonywaniu usług na drodze ogólnego doradztwa czy usług konsultingowych. Podkreślenia wymaga, że przedmiot warunku udziału nie sprowadza się do doświadczenia w doradztwie, a​ le faktycznej realizacji usług opieki serwisowej, konkretnego oprogramowania. Odwołujący uważa zatem, że zobowiązanie nie określa w jaki konkretnie sposób i w jakiej części zamówienia, Veracomp ma zamiar realizować usługi opieki serwisowej oprogramowania służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa a kwestia ta jest tym bardziej istotna, ż​ e przedmiotem warunku udziału były dwie usługi referencyjne a Engave spełnia warunek udziału przez sumowanie jednego zamówienia własnego i jednego zamówienia Veracomp. Tym bardziej zatem musi być przesądzone, w jaki konkretnie sposób obydwa podmioty mają zamiar realizować razem zamówienie. Wątpliwość odnośnie przewidywanego sposobu udziału Veracomp w wykonaniu zamówienia przez Engave potwierdza dodatkowo poniższy fragment zobowiązania, zgodnie z którym wykonanie zamówienia ma nastąpić w całości przez wykonawcę, a nie użyczającego: Ponadto oświadczamy, że w zakresie wyżej opisanym, zobowiązujemy się udzielać w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia oraz jego realizacji przez wykonawcę, wszelkiej koniecznej pomocy i informacji niezbędnych d​ o należytego wykonania zamówienia. Potwierdzeniem zasadności powyższych ustaleń jest także treść Formularza ofertowego Engave, w którym wymienia on podwykonawców zamówienia, właśnie w zakresie usługi opieki serwisowej, która jest przecież przedmiotem warunku udziału, pomijając całkowicie Veracomp. Zgodnie z ofertą Engave w pkt 2.3. wykonawca oświadczył, ż​ e zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie zamówienia w części dotyczącej usługi opieki serwisowej (wykonawca określa odpowiedni zakres wraz z podaniem firm podwykonawców lub pozostawia tabelę bez wypełnienia, jeżeli nie zamierza powierzyć wykonania zamówienia podwykonawcy/com): Hewlett Packard Enterprise - usługi opieki serwisowej; Microfocus - usługi opieki serwisowej. Powyższe potwierdza wprost faktyczny brak zamiaru powierzenia przez Engave Veracomp usług opieki serwisowej. Wskazać przy tym należy, że ani Hewlett Packard Enterprise ani Microfocus nie są użyczającymi potencjał na rzecz Engave, a jak wynika z powyższego oświadczenia Engave, to właśnie one mają wykonywać w rzeczywistości usługi opieki serwisowej. Potwierdza powyższe także treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Engave 9 lipca 2020 r., w którym wykonawca wskazuje tylko na zakup produktów wsparcia od producenta - z pominięciem realizacji usług serwisowych zarówno przez siebie jak i podmiot użyczający - Veracomp. Zgodnie z wyjaśnieniem ceny: poniżej przedstawiamy elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny wraz z ich stosowna kalkulacją: (1) Cena zakupu usług wsparcia oraz licencji na oprogramowanie. Zadanie to w całości realizowane jest przez producenta oprogramowania, w ramach ceny ofertowej (w załączeniu). Jak wynika z powyższego, sposób realizacji usług wsparcia w istocie polega na zakupie ich u producenta oprogramowania, który będzie faktycznie w rzeczywistości je w całości realizował. Mając powyższe na względzie, w ocenie odwołującego, złożone w postępowaniu pisemne zobowiązanie Veracomp, nie jest skuteczną podstawą spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Engave. Odwołujący dodał, że w jego ocenie nawet w przypadku wezwania do uzupełnienia pisemnego zobowiązania, Veracomp nie złoży zobowiązania do faktycznej realizacji usług serwisowych z prostej przyczyny, iż podmiot ten jest dystrybutorem usług producentów i​ samodzielnie usług serwisowych nie świadczy. Skoro zatem pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego nie jest prawidłowe, to nie istnieje na dzień złożenia odwołania możliwość posługiwania się doświadczeniem Veracomp przez Engave. To czy i w jaki sposób zobowiązanie mogłoby być uzupełnione i poprawione nie jest przedmiotem zarzutów odwołania, bowiem wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp nie zostało wystosowane w odniesieniu do zobowiązania Veracomp. Na dzień dzisiejszy decyzja zamawiającego o wyborze oferty Engave, jako najkorzystniejszej stanowi potwierdzenie, ż​ e w ocenie zamawiającego, zobowiązanie powyższe stanowi dla niego skuteczne źródło spełnienia warunku udziału w postepowaniu. Dalej odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca Engave powołuje się w wykazie usług na zamówienie realizowane na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie (dalej „PGW W P”) z następującym opisanym w wykazie zakresem rzeczowym: utrzymanie środowiska kopii zapasowych. Opis sugeruje, że jest to zamówienie realizowane przez Engave. Złożone wraz z wykazem referencje potwierdzają jednak, że zamówienie jest realizowane przez konsorcjum w składzie: GIS Partner Spółka z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, Engave S.A. z siedzibą w Warszawie oraz TPM Services Spółka z o. o. z siedzibą w Warszawie. W tej sytuacji należy poddać w wątpliwość czy zakres rzeczowy zamówienia, za który był faktycznie i bezpośrednio odpowiedzialny jako członek konsorcjum Engave rzeczywiście obejmował usługi konieczne dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu w szczególności: świadczenie usług opieki serwisowej oprogramowania służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa przez okres co najmniej kolejnych 12 miesięcy a wartość tych właśnie świadczeń wynosiła co najmniej 500 000,00 PLN netto (bez podatku VAT). Przypomniał przy tym ponownie, że zgodnie z SIW Z - w przypadku zamówienia, które obejmowało również realizację innych świadczeń, zamawiający wymagał, aby zakres zamówienia polegającego na świadczeniu usług opieki serwisowej oprogramowania, służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa przez okres co najmniej kolejnych 12 miesięcy, a jego wartość w tym okresie wyniosła co najmniej 500 000,00 PLN netto (bez podatku VAT). Treść referencji wskazuje na fakt realizacji m.in.: instalacji, konfiguracji i utrzymania środowiska kopii zapasowych (dokonano naprawy systemu do backupu). Jednak należy wskazać, że przedmiotem zamówienia referencyjnego nie miała być naprawa systemu do backupu czy też instalacja czy konfiguracja, lub też stworzenie takiego systemu wraz koniecznymi kosztami m.in. licencji, ale wyłącznie świadczenie usług opieki serwisowej takiego oprogramowania trwające co najmniej 12 miesięcy o konkretnej samodzielnej wartości tych właśnie czynności. Referencje wskazują przy tym wyłącznie na zbiorczą wartość zamówienia, pomijając całkowicie wartość konkretnych usług, które są przedmiotem warunku udziału. ​ zakresie wartości usług wykaz nie zawiera podanej konkretnej wartości tych usług W a​ wyłącznie powielenie brzmienia warunku udziału w postępowaniu. Uwzględniając powyższe, w ocenie odwołującego, zamówienie powołane w wykazie Engave nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, co skutkuje podstawą wykluczenia z​ art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp. Niewykluczone przy tym, że podane w Wykazie usług Engave informacje nt. powyższego zamówienia referencyjnego stanowią wprowadzenie w błąd zamawiającego, co winno dodatkowo skutkować podstawą wykluczenia o której mowa ​ art. 24 ust 1 pkt 16 ustawy Pzp, bez możliwości sanowania takiej czynności wykonawcy. w ​ postępowaniu zamawiający wezwał już w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Engave W d​ o uzupełnienia wykazu usług. Uzupełnione zamówienie Veracomp jest przedmiotem odrębnego zarzutu odwołania. W przypadku potwierdzenia zasadności zarzutu odwołania ​ stosunku do uzupełnionego wykazu doświadczenia, podstawa wykluczenia o której mowa w art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy w Pzp stanie się definitywna. Zgodnie z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp w sytuacji, gdy podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do: (​ 1) zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami lub (2) zobowiązania się d​ o osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe o których mowa w ust. 1. Czynność ta w postępowaniu nastąpiła już, a wykonawca zdecydował się na zastąpienie pierwotnie wskazanego doświadczenia Veracomp innym tego samego podmiotu, stąd nie istnieje już możliwość ponowienia czynności wezwania do uzupełnienia wykazu usług. Dalej odwołujący argumentował, że zamawiający uznał, że usługa realizowana przez Veracomp nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i pismem z 7 października 2020 r. wezwał Engave, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu, słusznie uznając w szczególności, że wykazana usługa trwała tylko dwa miesiące, przy wymaganych minimum dwunastu. Tym samym nie ulega wątpliwości, że także złożone zobowiązanie d​ o udostępnienia zasobów winno podlegać uzupełnieniu, ponieważ nie odzwierciedlało faktycznie udostępnianego przez Veracomp potencjału. Wykonawca uzupełnił na wezwanie wykaz usług, wskazując w tabeli na następujące zamówienie referencyjne: Dostawa usług wsparcia systemu beckup. Opis przedmiotu usług: wsparcie systemu beckup. Informacja o​ oprogramowaniu służącym do zarządzania kopiami bezpieczeństwa objętym usługą serwisową: nazwa Netbeckup Platform Base, producent: Veritas. Ponownie, jak w przypadku usługi wymienionej w pierwotnym wykazie, mamy do czynienia z dostawą usług wsparcia producenta - tym razem Veritas, który faktycznie te usługi świadczy. Analogicznie jak miało t​ o miejsce w przypadku pierwotnego wykazu usług, transferowane doświadczenie Veracomp nie polega więc na faktycznym świadczeniu usług opieki serwisowej oprogramowania, a​ le zapewnieniu dostępu do nich podczas gdy usługi opieki serwisowej w rzeczywistości s​ ą wykonywane przez producenta tego oprogramowania - Veritas. Potwierdza powyższe także treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez Engave 9 lipca 2020 r., w którym wykonawca wskazuje tylko na zakup produktów wsparcia od producenta. Ponadto w odniesieniu do treści referencji z 6 października 2020 r., najprawdopodobniej dotyczących wymienionej powyżej pozycji wykazu (dane wystawcy są zanonimizowane, co nie pozwala odwołującemu na weryfikację powyższych okoliczności) wskazał, że dokument odnosi się do udziału Engave w przetargu w ZUS a nie Veracomp, którego usług mają dotyczyć uzupełnione referencje. W treści referencji czytamy: Dotyczy udziału firmy Engave S.A. w postępowaniu nr TZ/271/69/19 pod nazwą „Opieka serwisowa i​ zakup licencji na oprogramowanie HP Data Protector w Centrali”. Opis przedmiotu zamówienia referencyjnego zawarty w treści referencji także potwierdza, że przedmiotem zamówienia była dostawa usług wsparcia, a sama dostawa została zrealizowana należycie. Zgodnie z treścią uzupełnionych referencji: spółka Veracomp w dniu 31 grudnia 2018 r. zrealizowała dla (miejsce zaczernione) dostawę usług trzyletniego wsparcia serwisowego dla oprogramowania VERITAS NetBackup Platform Base, służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa. Wartość dostawy wynosiła powyżej 500 000,00 złotych netto za jeden rok wsparcia. Dostawa została zrealizowana należycie. Uwzględniając zatem przedmiot warunku udziału w postępowaniu, jakim jest świadczenie usług, a nie sprzedaż (dostawa) usług świadczonych przez producenta oprogramowania do zarządzania kopia bezpieczeństwa, należy w sposób jednoznaczny stwierdzić, że warunek udziału nie został spełniony a wykonawca podlega wykluczeniu z​ postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Przy czym należy wyraźnie wskazać, że wobec wyczerpania już procedury uzupełnienia wykazu usług w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie istnieje już możliwość sanowania powyższej wady. Dalej odwołujący, uzasadniając zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez zamawiającego ujawnienia danych zleceniodawcy uzupełnionego zamówienia referencyjnego Veracomp podniósł, że z udostępnionego odwołującemu p​ o wyborze oferty Engave załącznika do protokołu postępowania „Zastrzeżenie informacji" (podpis kwalifikowany pod dokumentem z 23 września 2020 r.) złożonego wraz z​ uzupełnionym wykazem zamówień Veracomp, zawiera on lakoniczne uzasadnienie przyczyn żądania ochrony dostępu do informacji, z jednoczesnym całkowitym pominięciem jakichkolwiek dowodów w powyższym zakresie. W dodatku Engave całkowicie pomija fakt, ż​ e chronione dane dotyczą podmiotu Veracomp, a nie danych dotyczących samego Engave, tak więc to Veracomp winien był zobowiązać Engave do ochrony swojej tajemnicy przedsiębiorstwa i danych zleceniodawcy, a takich dokumentów/ dowodów brak. Jedyny związek złożonego uzasadnienia tajemnicy z przedmiotem postępowania jest następujący: (Klauzula tajności) Wykonawca niniejszym zastrzega, że całość niniejszego pisma wraz z​ załącznikami stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (…), w związku z czym nie może ona być ujawniana i nie może być udostępniana podmiotom trzecim innym niż zamawiający oraz członkowie organów powołanych dla rozpoznawania sporów z zakresu zamówień publicznych - na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych. W zastrzeżonej części oferty podwykonawca zamieścił następujące dokumenty, obejmując je zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa: Wykaz wykonanych zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W ocenie odwołującego powyższe powoduje, że informacje na temat zleceniodawcy zamówienia dla Veracomp nie zostały w sposób skuteczny zastrzeżone, a w konsekwencji obowiązkiem zamawiającego stało się ich odtajnienie i udostępnienie odwołującemu. ​W szczególności uzasadnienie na wszystkich stronach wskazuje na definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, przy całkowitym pominięciu odniesienia do chronionych w postępowaniu informacji. Powyższe wskazuje wprost, że uzasadnienie jest całkowicie sztampowe i nie dotyczy faktycznie ani aktualnego postępowania i przedmiotu aktualnego zamówienia, ani co najistotniejsze chronionych informacji na temat zleceniodawcy Veracomp. Poza zapewnieniem o przedsięwzięciu bliżej nieokreślonych środków ochrony, brak informacji jakie to konkretnie środki, nie mówiąc już o dowodach (jakichkolwiek) że tak faktycznie jest. Zdaniem odwołującego, uzasadnienie tajemnicy złożone w postępowaniu jest ogólnikowe, nie zawiera jakichkolwiek dowodów, a przede wszystkim nie odnosi się do przedmiotowego postępowania i przedkładanych w nim wyjaśnień. Tymczasem możliwość wyłączenia jawności postępowania nie może być nadużywana lub traktowana rozszerzająco. Uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być stosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, ściśle w granicach jej definicji, zawartej ​ UZNK. Znowelizowany ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 roku o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. w 2014 poz. 1232) art. 8 ust. 3 ustawy wprowadza istotną zmianę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z obecnym brzmieniem przepisu wykonawca, który zastrzega informacje podane w ofercie jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa obowiązany jest wykazać jednocześnie, że zastrzeżone przez niego ​ ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Utrzymane zostało w ​ znowelizowanym przepisie odesłanie do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w ​ zakresie określenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Z definicji tajemnicy przedsiębiorstwa wynika, że aby daną informację w uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa niezbędne jest spełnienie dwóch warunków: po pierwsze spełnione muszą zostać przesłanki w zakresie charakteru informacji, a po drugie muszą zostać przez przedsiębiorcę podjęte działania w celu ochrony danych. To na wykonawcy obecnie ciąży obowiązek wykazania, że zastrzeżone przez niego ​ ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tym samym ukształtowany w ​ ustawie Pzp obowiązek, należy odczytywać jako podjęcie przez wykonawcę niezbędnych działań w celu utrzymania w niejawności złożonych informacji, co stanowi również wymóg konieczny, zgodnie z art. 11 ust. 4 UZNK do uznania, że informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, taką tajemnicą stanowią. Pamiętać bowiem należy, że to na podmiocie zastrzegającym tajemnicę przedsiębiorstwa ciąży obowiązek dbania o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w każdym przypadku działalności tego podmiotu. Natomiast zaniedbanie przez wykonawcę obowiązku utrzymania poufności danych informacji, uniemożliwia powoływanie się na ochronę wynikającą z przepisów. W rozpoznawanej sprawie zamawiający nie miał podstaw do wzywania Engave d​ o składania jakichkolwiek wyjaśnień, ani tym bardziej uzupełnień w tym zakresie. Wykonawca nie dopełnił ciążących na nim obowiązków dbania o poufność zastrzeganych przez siebie informacji, co skutkuje nieskutecznością poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zaznaczyć należy, że brak wykazania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz brak uzasadnienia tej czynności obciąża wykonawcę i​ zwalnia zarazem zamawiającego z utrzymania określonych i wskazanych w ofercie informacji w tajemnicy. Orzecznictwo KIO wskazuje wprost na obowiązek odtajnienia nieskutecznie zastrzeżonych informacji, tak np. wyrok KIO z 27 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1093/19. Co istotne w ocenie odwołującego, zamawiający prowadził w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa każdego z wykonawców, w tym zarówno odwołującego jak i samego Engave, wnikliwą procedurę badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym bardziej dziwi więc, stanowisko zawarte przez zamawiającego w piśmie do Engave z​ 27 października 2020 r., w którym zamawiający wskazał, że uznaje zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa względem informacji: (1) zawartych w referencji z dnia 6 października 2​ 020 r. wyłącznie w zakresie informacji określających podmiot wydający referencje oraz osobę, która je podpisała; (2) zawartych w Załączniku nr 8 do SIW Z - wykaz usług - wyłącznie w zakresie informacji wskazujących odbiorcę usługi kolumna druga wykazu; (3) zawartych w pełnomocnictwie wyłącznie w zakresie informacji wskazujących osoby i podmiot, których dotyczy pełnomocnictwo. Zamawiający nie uznaje zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie: pozostałej treści referencji z dnia 6 października 2020 r.; pozostałej treści Załącznika nr 8 do SIW Z - wykaz usług; pozostałej treści pełnomocnictwa; całej treści dokumentu zawierającego uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zwrócił w tym miejscu uwagę, że powyższe stanowisko jest niekonsekwentne, bowiem uzasadnienie jest jedno i jeśli nie zawiera ono ani konkretnego uzasadnienia tajemnicy w kontekście uzupełnianych dokumentów, ani też jakichkolwiek dowodów w tym zakresie (a trzeba pamiętać, że powyższe dotyczy informacji podmiotu trzeciego Veracomp a nie samego Engave) to dokument podlega odtajnieniu w całości i nie jest rolą zamawiającego zastępowanie w tym zakresie wykonawcy. Udostępnienie informacji na temat zleceniodawcy dostawy usług Veracomp pozwoli potwierdzić, że zamówienie to w istocie, jak to wynika z samych referencji i opisu zawartego w uzupełnionym wykazie, nie dotyczyło faktycznego świadczenia przez Veracomp usług serwisowych, ale dostaw usług świadczonych przez samego producenta oprogramowania Veritas. Zamawiający, 17 listopada 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia. ​D o postępowania odwoławczego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił w dniu 19 listopada 2020 r. wykonawca: Engave S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „przystępujący” lub „Engave”). Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Odwołujący, w piśmie procesowym z 29 listopada 2020 r., przedstawił swoje uzupełniające stanowisko, w związku z otrzymaniem odpowiedzi na odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, ofertą złożoną przez Engave w postępowaniu, treścią korespondencji prowadzonej w postępowaniu pomiędzy zamawiającym a przystępującym, a także po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, stanowiskiem zawartym w piśmie procesowym złożonym przez odwołującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Na wstępie Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania z​ e środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, w będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący ubiega się o przedmiotowe zamówienie. W wyniku czynności dokonanych przez zamawiającego, polegających na zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Engave, odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. W przypadku, gdyby zamawiający dokonał oceny ofert w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp - odwołujący, który złożył ważną i nie podlegającą odrzuceniu ofertę, miałby szansę na zawarcie umowy w postępowaniu. Wobec powyższego odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści tj. utraconego zysku z tytułu realizacji zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody złożone przez odwołującego i zamawiającego n​ a rozprawie oraz załączone do pisma procesowego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem niniejszego zamówienia, zgodnie z opisem zamieszczonym w pkt 2.1. SIWZ jest: (i) świadczenie opieki serwisowej oprogramowania HP Data Protector, służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa, posiadanego przez zamawiającego, wyszczególnionego w Załączniku nr 2 do wzoru umowy w Dodatku A (dalej łącznie: „Oprogramowanie"), przez okres 36 miesięcy od daty zawarcia umowy (dalej łącznie: „Opieka serwisowa"); (ii) zakup licencji dla oprogramowania HP Data Protector, służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa, wskazanych w Załączniku nr 2 do wzoru umowy w Dodatku B (dalej łącznie: „Oprogramowanie"), wraz z 36 miesięczną opieką serwisową od daty zawarcia umowy (dalej łącznie: „Opieka serwisowa"); (iii) świadczenie usług konsultacji w siedzibie zamawiającego w ilości do 480 roboczogodzin. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 2 do SIWZ (wzór umowy). Zgodnie z SIW Z w zakresie terminu wykonania usługi opieki serwisowej - zamawiający przewidział, że te mają być świadczone przez okres 36 miesięcy od daty zawarcia umowy. Dalej Izba ustaliła, że w pkt 4 SIW Z opisano warunki, które spełniać muszą wykonawcy ubiegający się o zamówienie, w tym w zakresie wymaganego doświadczenia. Zamawiający opisał je w następujący sposób: O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy: 4.1.1.4. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie należycie wykonał, a w przypadku, gdy zamówienie jest w trakcie realizacji - należycie wykonuje, co najmniej dwa zamówienia, każde polegające na świadczeniu usług opieki serwisowej oprogramowania służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa przez okres co najmniej kolejnych 12 miesięcy, przy czym wartość każdego z tych zamówień w okresie kolejnych 12 miesięcy wynosiła co najmniej 500 000,00 PLN netto (bez podatku VAT). W przypadku zamówienia, które obejmowało również realizację innych świadczeń, zamawiający wymaga, aby zakres zamówienia polegającego na świadczeniu usług opieki serwisowej oprogramowania, służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa przez okres co najmniej kolejnych 12 miesięcy, a jego wartość w tym okresie wyniosła co najmniej 500 000,00 PLN netto (bez podatku VAT). W dalszej części SIWZ zamawiający przewidział (pkt 4.1.2.), że wykonawca może ​ celu potwierdzania spełniania warunków, o których mowa w pkt. 4.1.1.4. SIWZ, w ​ stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach w technicznych lub zawodowych innych podmiotów, niezależnie o​ d charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Ponadto, zgodnie z pkt 4.1.3. zamawiający informuje, że w sytuacji, o której mowa w pkt 4.1.2. SIW Z uzna warunek za spełniony jeśli: 4.1.3.1. wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów udowodni zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W celu oceny czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą dokumentów, które określają w szczególności: 4.1.3.1.1. zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; 4.1.3.1.2. sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonaniu zamówienia publicznego; 4.1.3.1.3. zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 4.1.3.1.4. czy podmiot na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Ponadto, zgodnie z pkt 4.4.3. SIWZ - Oświadczenia i dokumenty składane n​ a wezwanie, zamawiający przewidział, że przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, n​ ie krótszym niż 10 dni terminie, aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń l​ ub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu: 4.4.3.1.1. wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; ​ przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające w ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert; wzór wykazu stanowi Załącznik nr 8 d​ o SIWZ. Dalej Izba ustaliła, że przystępujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. ​W formularzu oferty, w punkcie 2.3. zadeklarował, że zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie usług opieki serwisowej. W tabeli wpisał nazwy dwóch podwykonawców: Microfocus oraz Hewlett Packard Enterprise. W kolumnie zakres: usługi opieki serwisowej. Jako załączniki do oferty dołączono JEDZ Engave, JEDZ Veracomp a także zobowiązanie d​ o udostępnienia wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Z treści złożonego zobowiązania wynikało, że Veracomp, w związku z ubieganiem się Engave o przedmiotowe zamówienie publiczne, zobowiązuje się udzielić tej spółce zasobów w postaci posiadanej wiedzy i doświadczenia, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale 4, pkt 4.1.1.4 SIW Z tj. polegające na zarządzaniu kopiami bezpieczeństwa przez okres co najmniej kolejnych 12 miesięcy, przy czym wartość każdego z tych zamówień wynosiła co najmniej 500 000 PLN netto, na okres korzystania z nich przy realizacji zamówienia. Dalej Veracomp wskazał, że oświadczenie dotyczy wykazu wykonanych usług i zamówienia, polegającego na dostawie usług wsparcia serwisowego oprogramowania, służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa, o​ wartości powyżej 500 000 PLN netto, termin w jakim realizowana jest usługa: 1 kwietnia 2020 r. - 31 marca 2021 r. Sposób wykorzystania zasobów: udostępnienie wyżej przywołanych zasobów w postaci przekazania najlepszej wiedzy, know-how i doświadczenia następować będzie poprzez faktyczny udział w realizacji zamówienia. W treści zobowiązania zaznaczono również, że zdolność techniczna i zawodowa, udostępniona wykonawcy w ramach współpracy biznesowej, stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając powyższe na uwadze Veracomp zobowiązał Engave do zachowania wszystkich ww. informacji w poufności, w szczególności poprzez zastrzeżenie tych informacji jako niejawnych w postępowaniu. Przystępujący, na wezwanie zamawiającego, skierowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, złożył wykaz usług, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 8 do SIW Z, w którym wymienił dwa zamówienia. Pierwsze realizowane przez Engave na rzecz PGW W P, zgodnie z nazwą polegające na wdrożeniu i utrzymaniu systemu ISOK. W kolumnie opis przedmiotu wykonanej usługi wpisano: utrzymanie środowiska kopii zapasowych. Ponadto w tabeli znalazła się informacja o oprogramowaniu: nazwa - Netbeckup, RMAN, VEEAM, producent - Veritas, VEEAM, Oracle. Okres świadczenia usługi - od czerwca 2018 r. do obecnie. Drugie z wykazanych zamówień zrealizowane przez Veracomp na rzecz NFZ, polegało na wsparciu oprogramowania, wraz z aktualizacją oprogramowania, rozwiązywaniem problemów, aktywną komunikacją. Informacja o oprogramowaniu: nazwa - Data Protector, producent - Microfocus/ Hewlett Packard Enterprise. W kolumnie okres świadczenia usług wpisano: od 1 kwietnia 2020 r. do 31 marca 2021 r. Do wykazu załączono referencje, które miały potwierdzać należyte wykonanie usług. W zakresie przedłożonego wykazu zamawiający, w piśmie z 7 października 2020 r., zwrócił uwagę, że w wykazie Veracomp wskazana jest Usługa (Microfocus Foundation Care Service, HPE Resources Contractual SVC) której odbiorcą jest Narodowy Fundusz Zdrowia. Usługa ta nie spełnia wymagań pkt. 4.1.1.4. SIW Z, zgodnie z którym wymagana jest realizacja usługi opieki serwisowej oprogramowania, służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa przez okres co najmniej kolejnych 12 miesięcy. Jak wskazano w złożonym wykazie Veracomp, usługa jest realizowana w okresie od 1 kwietnia 2020 r. do 31 marca 2021 r.. Jak wynika z przywołanych dat, do terminu składania ofert (29 maja 2020 r.) usługa była realizowana jedynie przez okres ok 2 miesięcy. Ponadto referencje z 13 maja 2020 r. wystawione przez firmę Niver S.A. dla firmy Veracomp S.A. nie określają odbiorcy usługi - NFZ i tym samym nie jest wiadomo czy jest to potwierdzenie wykonywania usługi na rzecz odbiorcy wskazanego w wykazie usług. Z powyższych powodów Engave został wezwany do uzupełnienia wykazu w powyższym zakresie, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W treści wykazu usług, uzupełnionego w odpowiedzi na wezwanie, przystępujący wymienił usługę realizowaną przez Veracomp, polegającą na dostawie usług wsparcia systemu beckup. W opisie zawarto informacje: wsparcie systemu beckup, informacja o​ oprogramowaniu służącym do zarządzania kopiami bezpieczeństwa objętym usługą serwisową: nazwa - Netbeckup Platform Base, producent - Veritas. Okres świadczenia usługi: 1 maja 2015 r. do 31 grudnia 2018 r. Do wykazu załączono referencje, które miały potwierdzać należyte wykonanie usług. ​Z treści referencji wynikało, że Veracomp w dniu 31 grudnia 2018 r. zrealizowała dla (…) dostawę usług trzyletniego wsparcia serwisowego dla oprogramowania Veritas NetBeckup Platform Base. Zarówno treść wykazu, jak też referencji zastrzeżone zostały przez Engave, jako tajemnica przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia informacji zawarto następujące wyjaśnienia (klauzula tajności): wykonawca niniejszym zastrzega, że całość niniejszego pisma wraz z załącznikami stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 419 z późn. zm.), w związku z czym nie może ona być ujawniana i nie może być udostępniana podmiotom trzecim innym niż zamawiający oraz członkowie organów powołanych dla rozpoznawania sporów z zakresu zamówień publicznych - na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych. W zastrzeżonej części oferty podwykonawca zamieścił następujące dokumenty, obejmując je zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa: Wykaz wykonanych zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie 1. Wykaz wykonanych zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie W dalszej części przywołano legalną definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, a także wnioski jakie płyną z tej definicji, wskazujące na możliwość zastrzegania informacji w postępowaniu. Ponadto powołano się na dorobek orzecznictwa w tym zakresie, przywołując orzeczenia Sądu Najwyższego. Dalej wykonawca podkreślił, że obowiązują u niego zasady określone w Polityce Bezpieczeństwa, która formułuje podstawowe zasady bezpieczeństwa fizycznego, informatycznego i kadrowego. Polityka Bezpieczeństwa, opracowana przez Dział Bezpieczeństwa Wewnętrznego, to zasady, z którymi ma obowiązek zapoznać się każdy pracownik i współpracownik spółki Engave przed przystąpieniem do pracy/współpracy z​ tą spółką, i w tym celu odbyć niezbędne szkolenie z zasad bezpieczeństwa, obowiązujących w spółce. Do zabezpieczeń uważanych za najważniejsze dla organizacji z prawnego punktu widzenia należą: ochrona danych osobowych i prywatności osób, ochrona dokumentów organizacji oraz prawa własności intelektualnej. Szczegółowe opisy konkretnych realizacji poszczególnych elementów bezpieczeństwa znajdują się w dedykowanych procedurach, zaleceniach, instrukcjach i formularzach Polityki Bezpieczeństwa. Polityka Bezpieczeństwa jest aktualizowana cyklicznie zgodnie z potrzebami, a zmiany są zatwierdzane przez Zarząd. Zgodnie z jedną z podstawowych zasad Polityki Bezpieczeństwa, dostęp do informacji jest nadawany tylko tym osobom, którym jest on niezbędny do pracy, tj. wykonywania powierzonych mu obowiązków (tzw. zasada wiedzy uzasadnionej). Każda informacja (przez informację rozumiane są wszelkie dane, niezależnie od formy ich pochodzenia i sposobu utrwalenia bądź pozyskania) jest klasyfikowana zgodnie z przyjętą w Polityce zasadą klasyfikacji, ma też przypisaną osobę odpowiedzialną za stosowanie wobec tej informacji zasad określonych w Polityce. Polityka określa sposoby zabezpieczenia sprzętu, infrastruktury, przestrzeni w biurach spółek, których celem jest zapobieżenie utracie, uszkodzeniu lub innym naruszeniom bezpieczeństwa urządzeń i systemów komputerowych, w tym bezpieczeństwo poczty elektronicznej. Każda informacja jest zatem w spółce Engave odpowiednio klasyfikowana i chroniona – zarówno przed nieuprawnionym dostępem wewnętrznym, jak i niebezpieczeństwami dostępu do tej informacji z zewnątrz. Engave zaznaczył, że mając na względzie wnioski wypływające z powołanej legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, poprawnie zakwalifikował informacje zawarte ​ e wskazanych dokumentach, jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa: (1) żadna w z​ informacji wyżej wymienionych nie była uprzednio znana albo łatwo dostępna osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, a także nie ma możliwości podjęcia o niej wiedzy tzw. „zwykłą” drogą; (2) zostały podjęte, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ww. informacji w poufności. Zamawiający, pismem z 27 października 2020 r. poinformował Engave, że zakończył badanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa względem informacji przekazanych zamawiającemu w dniu 12 października 2020 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej, ​ odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 7 października 2020 r. znak: 993200/217/IN-807/2020. W konsekwencji w uznał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa względem informacji: (1) zawartych w referencji z 6 października 2020 r. wyłącznie w zakresie informacji, określających podmiot wydający referencje oraz osobę, która je podpisała; (2) zawartych w Załączniku nr 8 do SIW Z - wykaz usług – wyłącznie w zakresie informacji, wskazujących odbiorcę usługi kolumna druga wykazu; (3) zawartych w pełnomocnictwie wyłącznie w zakresie informacji wskazujących osoby i podmiot, których dotyczy pełnomocnictwo. Jednocześnie nie uznał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie: (1) pozostałej treści referencji z dnia 6 października 2020 r.; (2) pozostałej treści Załącznika nr 8 do SIW Z - wykaz usług; (3) pozostałej treści pełnomocnictwa; (4) całej treści dokumentu zawierającego uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Skład orzekający ustalił ponadto, że zamawiający pismem z 4 listopada 2020 r. poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez Engave. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła d​ o przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miały wpływ lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z​ postępowania wykonawcy Engave - zarzut potwierdził się Jak ustalił skład orzekający zamawiający prowadzi postępowanie, w którym przedmiot zamówienia opisany w SIW Z oraz wzorze umowy obejmuje: (i) świadczenie opieki serwisowej oprogramowania HP Data Protector, posiadanego przez zamawiającego wyszczególnionego w załączniku nr 2 do wzoru umowy w dodatku A (dalej łącznie „oprogramowanie”) przez okres 36 miesięcy od daty zawarcia umowy; (ii) zakup licencji dla oprogramowania HP Data Protector, służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa, wskazanych w załączniku nr 2 do wzoru umowy w dodatku B wraz z 36 miesięczną opieką serwisową od daty zawarcia umowy; (iii) świadczenie usług konsultacji w siedzibie zamawiającego w ilości 480 roboczogodzin. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie dopuścił składania ofert częściowych. Świadczenie usług opieki serwisowej przewidziano, zgodnie z pkt 2.2.1.1. SIW Z na okres 36 miesięcy od daty zawarcia umowy. Z kolei opisując warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (pkt 4.1.1.4. SIWZ) zamawiający wskazał, iż uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a​ jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie należycie wykonał, a​ w przypadku, gdy zamówienie jest w trakcie realizacji - należycie wykonuje, co najmniej dwa zamówienia, każde polegające na świadczeniu usług opieki serwisowej oprogramowania służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa przez okres co najmniej kolejnych 12 miesięcy, przy czym wartość każdego z tych zamówień w okresie kolejnych 12 miesięcy wynosiła co najmniej 500 000,00 PLN netto (bez podatku VAT). Jednocześnie zaznaczył w treści warunku, że w przypadku zamówienia, które obejmowało również realizację innych świadczeń wymagał będzie, aby zakres zamówienia polegającego na świadczeniu usług opieki serwisowej oprogramowania służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa obejmował okres co najmniej kolejnych 12 miesięcy, a jego wartość w tym okresie wyniosła co najmniej 500 000,00 PLN netto (bez podatku VAT). W ocenie Izby, mając na uwadze zakres przedmiotowego zamówienia oraz sposób jego sformułowania w SIW Z, treść warunku była jednoznaczna i nie pozostawiała wątpliwości interpretacyjnych. Przypomnieć należy, że każdy warunek i każdy opis sposobu jego spełnienia musi być analizowany przez pryzmat jego związania z opisem przedmiotu zamówienia oraz proporcjonalności do tegoż. Nie może bowiem umykać cel, dla którego dany warunek został w SIW Z postawiony, a celem tym jest przecież weryfikacja zdolności wykonawcy do realizacji konkretnego zamówienia publicznego. Zamawiający w treści SIW Z przewidział i wyodrębnił element opisu przedmiotu zamówienia, polegający na świadczeniu opieki serwisowej, opisując następnie zakres tych usług w załączniku nr 2 do umowy. Treść warunku należy odczytywać w ten sposób, że wykonawca ubiegający się o zamówienie musiał udowodnić, że świadczył już opiekę serwisową w zakresie analogicznym, jaki przewidziany został w opisie przedmiotu zamówienia. Możliwe było zatem potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postepowaniu, w brzmieniu nadanym mu przez zamawiającego wyłącznie wykazując, że w ramach realizowanego zamówienia wykonawca świadczył usługi serwisowe oprogramowania służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa przez okres co najmniej 12 miesięcy z​ zastrzeżeniem, że wartość usług w tym okresie wynosiła nie mniej niż 500 000,00 PLN netto, a nie, że dostarczał usługi serwisowe świadczone przez podmiot trzeci (producenta oprogramowania). Inna interpretacja czy to wynikająca z odpowiedzi na odwołanie, czy też prezentowana na rozprawie - jest nieuprawniona. To bowiem wykonawca, który ubiegał się o zamówienie miał być tym podmiotem, który będzie posiadał odpowiednią wiedzę, doświadczenie i kompetencje, aby w sposób należyty realizować ten zakres zamówienia, a nie jedynie zapewnić dostęp do tych usług, świadczonych w efekcie przez producenta. Nie ulega także wątpliwości, że referencyjna wartość w kwocie 500 000,00 zł. odnosić się miała właśnie do czynności, które wyspecyfikowane zostały w ramach świadczenia usług opieki serwisowej. Przypomnieć należy, że zgodnie z załącznikiem nr 2 do umowy w ramach usługi serwisowej przewidziano szereg czynności, które realizować miał wykonawca, a które nie wymagały wsparcia producenta oprogramowania, takich jak np. rozwiązywanie awarii i problemów z oprogramowaniem oraz obsługa zgłoszeń ich dotyczących; wykonywanie cyklicznych przeglądów oprogramowania; udzielanie konsultacji zdalnych; zapewnienie koordynatora umowy serwisowej itp. Wykonawca Engave na potwierdzenie, że spełnia warunek udziału w postępowaniu opisany w pkt 4.1.1.4. SIW Z przedłożył wykaz usług, sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIW Z. W treści wykazu wymienił dwie usługi, jedną realizowaną przez niego, drugą wykonaną przez Veracomp. Jednocześnie, wraz z ofertą, złożone zostało pisemne zobowiązanie tego podmiotu, w trybie art. 22a ustawy Pzp. Zgodnie z nim podmiot trzeci zobowiązał się do udostępnienia przystępującemu swoich zasobów w postaci posiadanej wiedzy i doświadczenia, w zakresie dotyczącym spełnienia wymagań wskazanych w pkt 4.1.1.4. SIWZ. Z treści złożonego wykazu usług wynikało, że Veracomp w okresie od 1 kwietnia 2020 r. do 31 marca 2021 r. realizuje usługę dla zamawiającego - Narodowego Funduszu Zdrowia polegającą na: „Dostawie usług wsparcia serwisowego oprogramowania służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa, o wartości powyżej 500 000,00 zł.”. Zamawiający, oceniając to zamówienie zakwestionował przedmiotową usługę zwracając uwagę na dwie kwestie: zbyt krótki okres świadczenia usług oraz okoliczność, że z treści referencji nie wynika, że usługa ta świadczona była na rzecz odbiorcy usługi wymienionego w treści wykazu (NFZ). Pismem z 7 października 2020 r. przystępujący został wezwany do uzupełnienia przedmiotowego wykazu. W treści uzupełnionego dokumentu wpisał zamówienie polegające na dostawie usług wsparcia systemu beckup, w opisie wskazał dodatkowo jakie oprogramowanie objęte było przedmiotowym wsparciem. Ponadto zadeklarował, że wartość netto usługi, wymienionej w tabeli wyniosła, w okresie od 1 stycznia 2018 r. do 31 grudnia 2018 r. ponad 500 000,00 PLN netto. Z kolei jako okres świadczenia usług wpisano: 1 stycznia 2015 r. - 31 grudnia 2018 r. Wymieniono również producenta oprogramowania - Veritas. Z treści referencji, złożonej na potwierdzenie, że zamówienie zostało zrealizowane w sposób należyty wynika, że Veracomp realizował „dostawę usług trzyletniego wsparcia serwisowego dla oprogramowania Veritas NetBeckup Platform Base, służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa”, w kwocie większej niż określona w treści warunku udziału w postępowaniu. Wystawca referencji stwierdza ponadto, że dostawa została wykonana należycie. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w treści wykazu, jak też referencji użyte zostało pojęcie „dostawa usług”. W niniejszym zamówieniu, mając na uwadze przedmiot zamówienia, nie sposób określenia tego interpretować inaczej niż jako zapewnienie dostępu do usług, które faktycznie świadczone były przez producenta tj. Veritas. W tym przypadku stwierdzić należało zatem, że rola Veracomp nie polegała na faktycznym świadczeniu przedmiotowych usług. Wprawdzie przystępujący wyjaśniał na rozprawie, że w branży IT stosuje się pojęcia z języka angielskiego, a zatem wymiennie używa się określeń „dostawa usług” i „wykonywanie usług” co oznacza, że dostawa jest tożsama z faktycznym ich świadczeniem to jednak zauważyć należy, że wystawcą referencji jest podmiot krajowy, który z pewnością dostrzega przedmiotową różnicę. Zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, że pojęcie „dostawa usług” zostało w treści poświadczenia użyte w sposób zamierzony. Zarówno bowiem w referencji złożonej na potwierdzenie zamówienia wymienionego w pierwszym, jak też w treści drugiego wykazu - użyto określenia tożsamego. Podkreślić należy także, że zarówno z treści wykazu, jak i z referencji nie wynika, że możliwe jest interpretowanie tego pojęcia w inny sposób, niż zgodnie z jego literalnym brzmieniem. W obydwu dokumentach brak jest również opisu na czym owa dostawa usług polegała. Przypomnieć należy, że to rolą wykonawcy w postępowaniu jest potwierdzenie, że spełniony został warunek udziału w postępowaniu w brzmieniu i zakresie opisywanym przez zamawiającego w SIWZ. Również próba interpretacji treści referencji, dokonywana przez zamawiającego, nie znajduje oparcia w literalnym jej brzmieniu. Zamawiający wywodzi bowiem jaki był rzeczywisty charakter czynności wchodzących w zakres zamówienia, ze wskazanej daty zakończenia usług, ustalonej na koniec trzeciego roku obowiązywania umowy. Formułując określone wnioski zamawiający nie opiera się jednak na złożonych w postępowaniu dokumentach. Z tych bowiem nie wynika, jak wywodzi zamawiający, że jego zakres był odmienny od samej nazwy zamówienia tj. „dostawy usług” a polegał na faktycznym ich świadczeniu. Co do okresu świadczenia usług, który miał dowodzić, że mamy do czynienia ze świadczeniem ciągłym to dostrzec należy, że sam wystawca referencji użył sformułowania: „spółka Veracomp w dniu 31 grudnia 2018 r. zrealizowała (…) dostawę usług”. Nie ma zatem mowy w treści poświadczenia należytego wykonania usługi o ich wykonywaniu w jakimś dłuższym okresie. Jak słusznie zauważył odwołujący nie jest rolą zamawiającego wywodzenie z treści dokumentów, składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu treści, które nie zostały w nim ujęte i na podstawie dokonywanych, własnych interpretacji dowodzić, że warunek został spełniony. Izba nie podzieliła również argumentacji zamawiającego, że z treści wykazu, poprzez wpisanie jako przedmiot usługi: Wsparcie systemu beckup, Veracomp wykazał, że świadczył samodzielnie usługę wsparcia. Sam ogólny opis nie przesądza jeszcze w jaki sposób wsparcie to było realizowane. Z kolei w kontekście innych zapisów zawartych w wykazie tj. wskazania nazwy usługi oraz treści samej referencji, wywodzić raczej należy, że mamy do czynienia z dostawą usług producenta oprogramowania. Odnosząc się z kolei do treści zobowiązania do udostępnienia niezbędnych zasobów, złożonego przez Veracomp tj. podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie, Izba w pierwszej kolejności podkreśla, że podziela stanowisko odwołującego, że warunkiem skutecznego powołania się na potencjał podmiotu trzeciego jest udowodnienie, że potencjał tego podmiotu zostanie faktycznie wykorzystany podczas realizacji zamówienia publicznego. Dodatkowo, w sytuacji, gdy udostępnieniu podlega taki element, jakim jest wiedza i doświadczenie, niezbędne do jego realizacji, a zatem element, którego w sposób łatwy nie można „przekazać” innemu wykonawcy, koniecznym stanie się udział podmiotu trzeciego w realizacji tego zamówienia w zakresie, w jakim doszło do udostępnienia potencjału. Nie ulega również wątpliwości, że oceniając realność udostępnienia zasobów, zamawiający bierze pod uwagę treść złożonego przez podmiot trzeci zobowiązania. Zamawiający opisując w treści SIW Z kwestie polegania na zasobach podmiotu trzeciego przewidział, że w celu oceny czy wykonawca, polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów - zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą dokumenty, które określają w szczególności: (i) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; (​ ii) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonaniu zamówienia publicznego; (iii) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; (iv) czy podmiot na zdolnościach którego wykonawca polega ​ odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub w doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Wykonawca Engave, wraz z ofertą, złożył zobowiązanie z 25 maja 2020 r., wystawione przez Veracomp, w którym wskazano, że przedmiotem udostępnienia jest wiedza i doświadczenie w realizacji zamówienia spełniającego wymagania opisane w pkt 4.1.1.4 SIWZ, a zatem polegającego na świadczeniu usług opieki serwisowej oprogramowania. Jako zamówienie referencyjne wskazano w treści wykazu: Dostawa usług wsparcia serwisowego oprogramowania służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa, o wartości powyżej 500 000,00 PLN netto. Termin w jakim realizowana jest usługa: 1 kwietnia 2020 r. do 31 marca 2021 r. Treść zobowiązania wskazuje zatem konkretne zamówienie, wyszczególnione w pierwszym wykazie złożonym na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, realizowane na rzecz NFZ. Przypomnieć należy w tym miejscu, żepolegało ono, na co Izba zwróciła uwagę wcześniej na „dostawie usług wsparcia oprogramowania”, a nie na faktycznym realizowaniu tych usług przez podmiot udostępniający zasoby. W tym kontekście za zasadne należy uznać zastrzeżenia odwołującego, który wskazuje, że w przypadku, gdy Veracomp nie świadczył faktycznie przedmiotowej usługi, a jedynie zapewniał dostęp do świadczenia usług serwisowych przez inny podmiot - producenta, to nie można uznać, że możliwym jest transfer takiego doświadczenia przez Veracomp na rzecz Engave. Sam użyczający nie legitymuje się bowiem wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem, niezbędnym do wykazania spełnienia warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu. Niniejsze dotyczy zarówno zamówienia wymienionego w pierwotnym wykazie, jak też w wykazie uzupełnionym n​ a wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła natomiast zastrzeżeń w zakresie, w jakim odwołujący zwracał uwagę na brak aktualności zobowiązania w sytuacji, gdy w jego treści wymienione zostało określone zamówienie referencyjne. Samo wskazanie w zobowiązaniu nazwy zamówienia nie oznacza jeszcze, że traci aktualność samo oświadczenie podmiotu trzeciego, który deklaruje udostępnienie swoich zasobów. W okolicznościach niniejszej sprawy istotne jest natomiast, że owo zamówienie referencyjne, jak też wymienione w kolejnym wykazie zamówienie, realizowane przez Veracomp, swoim przedmiotem nie odpowiada treści ustalonego w niniejszym postępowaniu warunku, i wyłącznie z tego powodu treść złożonego oświadczenia może być kwestionowana. Nie można również zgodzić się z tezą, że brak jest w treści zobowiązania informacji, ​ jaki konkretnie sposób ma odbywać się udostępnienie potencjału w postaci doświadczenia. W dokumencie tym w znajduje się czytelna i precyzyjna deklaracja, że owo udostępnienie następować będzie poprzez „faktyczny udział w realizacji zamówienia”. Jest ono zatem w tym zakresie prawidłowe. Identyfikuje zarówno zamawiającego, jak też podmiot któremu udostępnione zostały zasoby, wskazuje jakiego postępowania dotyczy i w końcu określa także, że podmiot udostępniający zasoby będzie, jako podwykonawca, brał faktyczny udział w realizacji zamówienia. Budzi natomiast wątpliwości, w kontekście deklaracji złożonej w treści zobowiązania do udostępnienia zasobów, że Veracomp swoją wiedzę i doświadczenie udostępni w zakresie, w jakim realizował usługi opieki serwisowej oprogramowania, służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa, opisując jednocześnie swój udział jako podwykonawca, treść oświadczenia, które przystępujący złożył w formularzu oferty. Z Formularza oferty (pkt 2.3.) wynika, że podwykonawcami mają być: Hewlett Packard Enterprise oraz Microfocus. O ile w treści JEDZ faktycznie znajduje się zapis, że wykonawca zobowiązany jest wymienić nazwy podwykonawców, na zdolnościach których nie polegał, to powyższego nie można odnosić do treści pkt 2.3. formularza oferty. Zamawiający w pkt 1.8. SIW Z żądał, aby w przypadku powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom - wykonawca wymienił zakres powierzonej im części w formularzu. Przystępujący oprócz zakresu, opisanego jako „świadczenie usług serwisowych” wpisał także nazwy podwykonawców, którym zamierza powierzyć wykonanie zamówienia w tej części. Jak zauważył odwołujący Engave wymienił zatem jako podwykonawców wyłącznie producentów oprogramowania, pomijając całkowicie Veracomp, który przecież w treści zobowiązania zadeklarował swój udział jako podwykonawca. Z kolei nie sposób zgodzić się z zamawiającym, że wypełnienie i złożenie formularza JEDZ dla Veracomp przesądza o udziale podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. JEDZ stanowi bowiem wyłącznie wstępne oświadczenie o braku podstaw wykluczenia tego podmiotu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, i należy oświadczenia w nim składane oceniać wyłącznie z tej perspektywy. Tym samym, o ile z treści oświadczenia wykonawcy Veracomp wynika, że będzie brał udział w realizacji zamówienia, to oświadczenie złożone w formularzu oferty wskazuje n​ a faktyczny brak zamiaru powierzenia Veracomp usług opieki serwisowej. Dodatkowo, o braku takiego zamiaru świadczy treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez Engave na wezwanie zamawiającego 9 lipca 2020 r. Odnosząc się bowiem w treści wyjaśnień do ceny zakupu usług wsparcia przystępujący wyjaśnia, że „zadanie t​ o w całości realizowane jest przez producenta oprogramowania, w ramach ceny ofertowej”. Pomija zatem koszty usług wsparcia w zakresie, w jakim świadczyć ma je sam wykonawca, czy też podmiot udostępniający zasoby tj. Veracomp. Niezależnie od powyższego, ponownie należy podkreślić, że zasadnicze wątpliwości odnoszące się do treści złożonego oświadczenia dotyczą tego, że sam podmiot użyczający zasoby nie legitymował się takim doświadczeniem, jakie było wymagane w treści warunku udziału w postępowaniu, a zatem nie może być ono uznane za prawidłowe. Mając zatem na uwadze treść warunku udziału w postępowaniu, w brzmieniu nadanym przez zamawiającego należało stwierdzić, że warunek ten nie został przez przystępującego spełniony. Ani z treści pierwszego, ani też drugiego, uzupełnionego wykazu nie wynika, że Engave zrealizował dwie usługi polegające na świadczeniu usług wsparcia w zakresie i kwocie wymaganej w SIW Z. Z uwagi na to, że zamawiający wzywał już przystępującego do uzupełnienia wykazu usług w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dokument ten nie podlega ponownie uzupełnieniu. Wykonawca zdecydował się na zastąpienie pierwotnie wskazanego w treści wykazu zamówienia zrealizowanego przez Veracomp - innym zamówieniem, wykonanym przez ten sam podmiot chociaż, w myśl art. 22a ust. 6 ustawy Pzp mógł zastąpić go innym podmiotem, lub też zobowiązać się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, wykazując zdolności techniczne lub zawodowe wymagane w postępowaniu. Wyczerpana została zatem również podstawa, wynikająca z treści powyższego przepisu ustawy Pzp. W konsekwencji za zasadny należało uznać zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej - zarzut potwierdził się Zgodnie z przepisem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. W toku postępowania odwoławczego potwierdziły się zarzuty odwołującego, dotyczące nieprawidłowego badania przez zamawiającego oferty złożonej przez przystępującego. Zamawiający zaniechał wykluczenia z postępowania wykonawcy Engave pomimo, że ten nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Gdyby zamawiający tą czynność wykonał - wynik oceny ofert, dokonany zgodnie z kryteriami byłby inny. Z powyższych powodów zarzut ten należało uznać za zasadny. Zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK - zarzuty te zasługują na uwzględnienie Izba zwraca na wstępie uwagę, że co do zasady postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Z treści art. 8 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia, wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie. Dalej ustawodawca, w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp precyzuje, jakie informacje nie są ujawniane do wiadomości publicznej. W przepisie tym czytamy, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępnione oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z kolei art. 11 ust. 2 UZNK wprowadza definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które w całości lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności działania w celu utrzymania ich w poufności. Co istotne w okolicznościach niniejszej sprawy, to po stronie wykonawcy zastrzegającego określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, materializuje się obowiązek polegający na wykazaniu, że zastrzegane informacje taką tajemnicę stanowią. ​W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: "Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3 ustawy Pzp). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane d​ o publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, t​ j. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.". Dla zamawiającego z kolei oznacza to obowiązek leżący po jego stronie, polegający na konieczności badania i analizy uzasadnienia dotyczącego składanego przez wykonawcę zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. A zatem, jak wskazano powyżej z jednej strony na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, z drugiej zaś to rolą i obowiązkiem zamawiającego, w toku badania złożonych ofert (w tym przypadku dotyczących wykazu uzupełnionego na wezwanie oraz referencji) jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Zamawiający musi ocenić, czy zastrzeżenie informacji nastąpiło w sposób skuteczny, a zatem czy zostały spełnione (przy czym owe okoliczności muszą wystąpić łącznie) następujące przesłanki wynikające z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: (i) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą; (ii) informacja w całości lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; (iii) uprawniony podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Izba, po zapoznaniu się z treścią przedmiotowych wyjaśnień zastrzeżenia powyższych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, doszła do przekonania, że zastrzeżenie to należy uznać za bezskuteczne. Sformułowany bowiem przez ustawodawcę obowiązek „wykazania” istnienia powyższych przesłanek oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 UZNK. Analiza uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnicy wskazuje, że Engave ograniczył się jedynie do omówienia przepisów odnoszących się do tego zagadnienia, a także dodatkowo przytoczył poglądy doktryny i orzecznictwa. Dalej podkreślał, że u wykonawcy (Engave) obowiązują zasady określone w Polityce Bezpieczeństwa, kładąc nacisk na to, że żadna z informacji nie była uprzednio znana albo łatwo dostępna osobom zwykle zajmującym się tego rodzaju informacjami. Ponadto lektura przytoczonego uzasadnienia prowadzi do wniosku, że tylko nieliczne jego fragmenty miały charakter merytoryczny, ale i te uznać należy za nad wyraz ogólne, lakoniczne i nieprecyzyjne. Ponadto, oprócz samego zastrzeżenia wykonawca nie poparł zawartych w nim twierdzeń żadnymi dowodami, które mogłyby potwierdzać zasadność zastrzeżonych danych. Nie sposób nie dostrzec również, że informacje zastrzeżone jako tajemnica dotyczą podmiotu, który udostępnił wykonawcy swoje zasoby, a nie samego przystępującego. Brak jest dokumentu, z którego wynikałoby z jakich powodów zasadne jest zastrzeżenie jako tajemnicy, danych odnoszących się do wykazu usług i referencji Veracomp. Za nietrafioną należy uznać argumentację zamawiającego, że wynika to z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów. Po pierwsze samo upoważnienie do zastrzeżenia tych informacji w poufności nie przesądza jeszcze o zasadności dokonanego zastrzeżenia. Ponadto, jak słusznie zauważył odwołujący, zastrzeżeniu podlegał również sam fakt udostępnienia zasobów przez Veracomp, a dane te zostały przez zamawiającego ujawnione. Uznać należy zatem, że w tym zakresie nie uznano zasadności dokonanego zastrzeżenia. W samym uzasadnieniu zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa Veracomp, znajduje się jedynie wzmianka na ten temat. Dotyczy ona tego, że podwykonawca zamieścił w ofercie następujące dokumenty, obejmując je tajemnicą przedsiębiorstwa: Wykaz wykonanych zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W dalszej części uzasadnienia brak jest szczegółowo opisanych powodów dokonanego zastrzeżenia, opisanych szczegółowo przesłanek wynikających z treści przepisów, poza zapewnieniem o tym, że przedsięwzięto środki ochrony w celu ochrony tych informacji, co również nie zostało poparte żadnymi dowodami. Ponadto, co kluczowe w sprawie, zamawiający przeprowadził procedurę w zakresie skuteczności zastrzeżenia informacji przekazanych zamawiającemu 12 października 2020 r., o czym świadczy treść pisma skierowanego do Engave 27 października 2020 r. W swoim stanowisku zamawiający informuje, że zakończył procedurę weryfikacji złożonych dokumentów pod względem skuteczności ich zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa. W efekcie podjął decyzję o uznaniu za bezskuteczne utajnienie większość informacji zawartych w wykazie (załącznik nr 8 do SIW Z) oraz referencji. Z niewiadomych powodów, opierając się na tożsamym uzasadnieniu zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa uznał, że ochronie podlega jedynie informacja znajdująca się w treści wykazu i referencji, odnosząca się do podmiotu wydającego referencję. Przypomnieć należy, że skuteczność zastrzeżenia informacji badana jest na podstawie uzasadnienia, które w tym przypadku było jedno i odnosiło się do wszystkich danych zawartych w wykazie i referencji. Nie sposób zatem podzielić poglądu zamawiającego, że Engave skutecznie zastrzegł jedynie informacje dotyczące podmiotu trzeciego, na rzecz którego Veracomp świadczył przedmiotową usługę. Z treści uzasadnienia nie wynika w szczególności, że ta właśnie informacja winna podlegać szczególnej ochronie, gdyż posiada ona dla Veracomp wartość gospodarczą. Zamawiający na rozprawie stwierdził, że uznał zasadność zastrzeżenia tej właśnie informacji gdyż okoliczność, że informacja dotycząca nazwy partnera handlowego ma dla wykonawcy wartość gospodarczą, jest wiedzą wręcz powszechną. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Przypomnieć należy, że podstawą ochrony informacji w postępowaniu jest wyłącznie uzasadnienie zastrzeżenia przedstawione przez wykonawcę oraz załączone do niego dowody. Zamawiający nie może zastępować wykonawcy i decydować, w sposób wybiórczy i nie oparty na argumentacji przez niego przedstawianej, które dane zasługują na ochronę, a które zastrzeżenia uznać należy za nieskuteczne. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. W tym kontekście zauważyć również należy, że poszukiwanie przez zamawiającego dodatkowych argumentów, nie znajdujących oparcia w dokumentacji postępowania, które mają uzasadniać skuteczność zastrzeżenia - jest działaniem nieprawidłowym. Okoliczność wskazywana w odpowiedzi na odwołanie, że nie było podstaw do podważenia skuteczności zastrzeżenia z tego powodu, że „z informacji dostępnej na stronie internetowej Veracomp wynika, że podmiot ten posiada prestiżowy certyfikat jakości ISO 9001:2015, który obejmuje także wewnętrzny system kontroli, jest bez znaczenia z dwóch powodów. Po pierwsze, jak wskazano powyżej, argumentacja ta nie wynika z treści uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Po drugie, nie sposób zgodzić się z tezą, że sam fakt posiadania takiego certyfikatu upoważnia do korzystania z ochrony informacji przez danego wykonawcę. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania skład orzekający uznał, że zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp znalazły potwierdzenie w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Skutkiem bezzasadnego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest, leżący po stronie zamawiającego, obowiązek odtajnienia takich danych. Jak zauważył Sąd Najwyższy w uchwale z 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających z SIW Z. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Tym samym rezultatem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest odtajnienie danych nieskutecznie zastrzeżonych, o czym Izba orzekła w sentencji wyroku. Nie sposób przy tym zgodzić się z argumentacją zamawiającego, że ujawnienie nazwy firmy, na rzecz której Veracomp świadczył usługi było bez znaczenia w tym sensie, że pomimo zastrzeżenia tej informacji odwołujący był w stanie wywieść obszerne i kompletne odwołanie, dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Mając na uwadze, że przedmiotem sporu była nie tylko treść samego warunku, ale też zakres usług, które Veracomp świadczył na rzecz podmiotu, którego dane zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, ich ujawnienie pozwoliłoby odwołującemu na weryfikację treści złożonego wykazu i referencji i bezsporne ustalenie czy zamówienie polegało wyłącznie na dostawie usług, a nie ich świadczeniu przez Veracomp. W konsekwencji pozwoliłoby na jednoznaczne sformułowanie zarzutów odwołania. Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1. Przewodniczący: …………………………… Członkowie: …………………………… …………………………… …

…Sygn. akt:KIO 2789/20 WYROK z dnia 20 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Chudzik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2020 r. przez wykonawcę „WOD-KAN-BRUK” Sp. z o.o. z siedzibą w Łomnicy, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie, przy udziale wykonawców: 1)Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, 2)Warszawskie Przedsiębiorstwo Mostowe Mosty Sp. z o.o. Budownictwo Sp. k. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „WOD-KAN-BRUK” Sp. z o.o. i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………… Uzasadnie nie Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie- prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przebudowa tzw. Placu Pięciu Rogów. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 7 lipca 2020 r. pod numerem 559652-N-2020. W dniu 26 października 2020 r. wykonawca „W OD-KAN-BRUK” Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 92 ust. 1, art. 26 ust. 3 lub 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4 i 5 ustawy Pzp. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że 1 października 2020 roku Zamawiający wezwał go w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia dokumentów i oświadczeń na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Odwołujący w wyznaczonym terminie przedłożył wymagane oświadczenia i dokumenty, w tym wykaz osób skierowanych przez Odwołującego do realizacji zamówienia publicznego. W wykazie Odwołujący wskazał, w celu wykazania warunku udziału w zakresie personelu kluczowego w funkcji kierownika robót drogowych z wymaganymi uprawnieniami i doświadczeniem, pana D. Z. . Dalej Odwołujący wskazał, że 20 października 2020 r. otrzymał od Zamawiającego informację o wykluczeniu go z postępowania z powołaniem na art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający podał, jakoby 15 październik 2020 r. otrzymał od oświadczenie pana D. Z., zgodnie z którym nie podejmował on z Odwołującym współpracy oraz nie będzie kierował robotami drogowymi przy przedmiotowej inwestycji. Zamawiający uznał na tej podstawie, że przedstawione oświadczenia Odwołującego są niezgodne ze stanem faktycznym i miały na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Odwołujący podał, że 22 października 2020 r. wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie protokołu z postępowania wraz z kluczowymi załącznikami, w tym wraz z przedmiotowym oświadczeniem. W odpowiedzi Zamawiający przedstawił jedynie niepełny protokół z postępowania, kończący się na dziale 17, m.in. bez spisu załączników do protokołu. Zamawiający odmówił przedstawienia rzekomego oświadczenia pana D. Z. . Z uwagi na odmowę przekazania Odwołującemu rzekomego oświadczenia pana D. Z., na które powołuje się Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego oraz niewykazanie tego oświadczenia w protokole postępowania jako załącznik do protokołu, Odwołujący zakwestionował istnienie takiego oświadczenia oraz podniósł, że odmowa udostępnienia przedmiotowego dokumentu, na podstawie którego Zamawiający podjął najważniejszą decyzję o losach Odwołującego w postępowaniu, w istocie uniemożliwia odniesienie się Odwołującego do tego dokumentu i jego treści. Stanowi to rażące naruszenie zasad pisemności postępowania oraz przejrzystości postępowania. Z ostrożności, nie mogąc się zapoznać przedmiotowym oświadczeniem i bazując jedynie na skąpej informacji o dacie złożenia i treści oświadczenia, Odwołujący odniósł się do przedstawionej informacji o wykluczeniu. Odwołujący podniósł, że pomimo wskazania jako podstaw prawnych wykluczenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, Zamawiający w uzasadnieniu w skupił się wyłącznie na skrótowym porównaniu przesłanek oceny podmiotowej opisanych tymi przepisami oraz wyjaśnieniu pojęcia wprowadzenia w błąd na kanwie zacytowanych tez wyroków Krajowej Izby Odwoławczej. Jednak w odniesieniu do materii sprawy Zamawiający wskazał jedynie, że w postępowaniu wykonawca wskazał, że będzie dysponował Kierownikiem robót drogowych posiadającym określone doświadczenie, które w wyniku złożonego oświadczenia nie znajduje zastosowania. Ponadto Zamawiający wskazał, że ustalił stan rzeczywisty na podstawie rzekomego, przywoływanego oświadczenia pana D. Z.. Tym samym uznał oświadczenia Odwołującego za wprowadzające w błąd. Zamawiający uznał, że zaistniała sprzeczność między treścią dokumentu złożonego przez wykonawcą a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie d/a danego postępowania. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie podołał wykazaniu podstaw wykluczenia opisanych w przywołanych przez niego przepisach. Po pierwsze Zamawiający nie wskazał, jaki ustalił stan faktyczny sprawy na podstawie dwóch oświadczeń: wykonawcy złożonego w postępowaniu i rzekomego oświadczenia pana D. Z., które nie jest załącznikiem do protokołu. Zamawiający nie wskazał, dlaczego dał wiarę bezkrytycznie oświadczaniu pana D. Z. oraz jaki stan uznał na podstawie tego oświadczenia i dlaczego oświadczenia złożone przez Odwołującego w postępowaniu miałyby być sprzeczne z tym – nie wiadomo jakim – stanem faktycznym. Stąd też nie wiadomo, na czym miałaby polegać usiłowanie wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Po drugie Zamawiający w ogóle nie odniósł się do stopnia ewentualnego zawinienia Odwołującego, czyli nie wskazał i nie uzasadnił, czy zawinienie Owulującego miało polegać na zamierzonym działaniu lub rażącym niedbalstwie albo lekkomyślności czy niedbalstwie. Odwołujący stwierdził, że nie wprowadził Zamawiającego w błąd co do okoliczności dysponowania przez Odwołującego osobą do funkcji kierownika robót z wymaganymi uprawnieniami i doświadczeniem. Odwołujący w momencie składania oświadczeń o spełnianiu warunków udział w postępowaniu oraz przedstawianiu wykazu osób kierowanych do wykonania zamówienia dysponował co najmniej dwiema osobami spełniającymi wymagania Zamawiającego postawione kierownikowi robót drogowych w SIW Z. Pierwsza osobą spełniającą wymogi Zamawiającego jest pan Z. M., zatrudniony przez Odwołującego na podstawie umowy o pracę na czas nieokreślony. Drugą osobą jest pan D. Z., wymieniony w wykazie osób skierowanych do wykonania zamówienia. Odwołujący nie zatrudnia obecnie pana D. Z. i nie współpracował z nim wcześniej. Odwołujący będzie dysponować panem D. Z. na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia na podstawie umowy cywilnoprawnej. Przed złożeniem oferty Odwołujący podjął działania w celu pozyskania pana D. Z. do realizacji przedmiotowej inwestycji i dokonał wstępnych uzgodnień. 8 października 2020 r. Odwołujący otrzymał, celem potwierdzenia spełniania wymogów określonych w SIW Z zaświadczenie o aktualnym członkostwie pana D. Z. w Mazowieckiej Okręgowej Izbie Inżynierów Budownictwa oraz zapewnienie o możliwości złożenia oświadczenia przez pana D. Z. o jego doświadczeniu w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury, w razie zaistnienia takiej potrzeby. Odwołujący zamierza korzystać ze współpracy pana D. Z. przy realizacji tego zamówienia głownie z uwagi na fakt, że pan D. Z. realizował już roboty budowalne dla Zarządu Dróg Miejskich Miasta Stołecznego Warszawy i, z punktu widzenia Odwołującego, posiada cenne doświadczenie w realizacji robót budowalnych dla Zamawiającego. Niemniej, nawet bez ewentualnego udziału pana D. Z., Odwołujący posiada wymagany potencjał kadrowy spełniający wymogi Zamawiającego do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych w osobie pana Z. M. . Biorąc pod uwagę tą okoliczność, prawdziwe jest oświadczenie Odwołującego o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Zatem twierdzenie Zamawiającego o wprowadzaniu go w błąd przez Odwołującego co do spełniania przez Odwołującego tego warunku udziału w postępowaniu nie może być uznane za zasadne. Podobnie rzecz się ma z wykluczeniem na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zamawiający winien wykazać istnienie wszystkich przesłanek wykluczenia opisanych w tym przepisie na kanwie stanu faktycznego jego postępowania. Zamawiający wcale nie uzasadnił zastosowania podstawy prawnej do wykluczenia Odwołującego. W szczególności nie wskazał, na czym miałoby polegać ewentualnie wprowadzenie Zamawiającego w błąd oraz na czym polegać miałoby zawinienie Odwołującego. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że Zamawiający wykluczył go z postępowania bez wezwania go do wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, ewentualnie do wyjaśnień lub uzupełnień dokumentów lub oświadczeń na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, bez wiedzy o sytuacji podmiotowej Odwołującego w zakresie spełniania przedmiotowego warunku udziału, wykluczenie go z postępowania bez poznania jego stanowiska sprawie w sprawie było przedwczesne. Natomiast w świetle okoliczność, że Odwołujący dysponuje inną osobą spełniająca wymagania Zamawiającego w zakresie przedmiotowego warunku udziału, wykluczenie Odwołującego jest bezpodstawne. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że treść jego oferty zawiera oświadczenie na formularzu oferty i załączonym kosztorysie ofertowym. Zgodnie z oświadczeniem złożonym w formularzu ofertowym, jest związany postanowieniami SIW Z i wykona cały przedmiot zamówienia w zgodzie z wymogami SIW Z, w tym w zgodzie z opisem przedmiotu zamówienia. Wskazane w ofercie dostawcy, głównie drobne różnice w wymiarach tych elementów małej architektury (ławki, kosze na śmieci, stojaki rowerowe) w odniesieniu do opisanych w SIW Z, nie są istotne dla ich wyceny. Przedłożona oferta jest ofertą wstępną, pozyskaną w celu rozeznania rynku i wyceny dostaw. Oferta zostanie dopracowana w toku ustaleń, przed dokonaniem dostawy gotowych elementów. Przedmiotowe elementy małej architektury zostaną wykonane, dostarczone i zamontowane zgodnie z wymogami Zamawiającego określonymi w SIW Z. Ponadto Odwołujący podniósł, że dokonał wyceny wszystkich kosztów i pozycji kosztorysu, zgodnie z wymogami SIW Z. Nieistotne, nierzutujące na cenę oferty w sposób oczywisty i wynikający tylko z techniki kosztorysowania i przyjętych w tym zakresie założeń nie może stanowić o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Odnosząc się do kwestii kosztów robót przygotowawczych, porządkowych, zagospodarowania placu budowy, zaplecza placu budowy oraz wody i prądu Odwołujący podniósł, że w wyjaśnieniach z 8 października 2020 r. wskazał na uwzględnienie w wycenie powyższych kosztów i sposobu ich ograniczenia. Koszty te są relatywnie nieduże, natomiast Zamawiający nie powinien oczekiwać, skoro nie przewidział w kosztorysie ślepym, którego wykonawcy nie mogli modyfikować, aby przewidział inne koszty wg jego nieopisanych wymagań. W odniesieniu do braku uwzględnienia w kosztorysie ofertowym usług opcjonalnych z oferty PEBEK podwykonawcy i producenta płyt (zakupu lub wypożyczenia pomp olejowych, wycinania otworów w płytach) Odwołujący podniósł, że dysponuje odpowiednim sprzętem i uwzględnił koszt tych czynności w pozycji dotyczące układania płyt. Odwołujący nie zamierza korzystać z opcji (wycinanie otworów) oferty dostawy płyt, zatem nie ma potrzeby przewidywania tego dodatkowego kosztu zewnętrznego. Oferta podwykonawcy w zakresie płyt została przygotowana na podstawie opisu przedmiotu zamówienia i zawiera w sobie koszt przygotowania płyt wraz z wymaganym zbrojeniem. Wymagane przez Zamawiającego prefabrykowane płyty betonowe nie są wyrobem dostępnym powszechnie na rynku, ale wyrobem dedykowanym, stąd dokumentacja warsztatowa produkcji płyt będzie tworzona w trakcie i stanowi koszt wkalkulowany w ofertę dostawy płyt. Ponadto Zamawiający nie przewidział oddzielnej pozycji kosztorysowej do wyceny dokumentacji warsztatowej produkcji płyt. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art, 89 ust. 1 pkt 3 oraz w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp Zdaniem Odwołującego Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty w ogóle nie odniósł w jakikolwiek sposób opisanego skrótowo stanu faktycznego do któregokolwiek z deliktów opisanych w Rozdziale II ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub przynajmniej do hipotezy art. 3 ust. 1 tej ustawy. Biorąc pod uwagę okoliczność, że system prawa w Polsce jest systemem prawa stanowionego, to dla postawienia Odwołującemu skutecznie zarzutu, że jego oferta stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji, Zamawiający był obowiązany przywołać podstawę prawną istotnego tu aktu legislacyjnego, definiującego pojęcie i czyny nieuczciwej konkurencji, a nie tylko oprzeć się na jakimś intuicyjnym rozumieniu pojęcia czynu nieuczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę powyższy brak uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, nie można się odnieść do podstawy i zasadności odrzucenia oferty Odwołującego. Brak subsumcji stanu faktycznego, polegającego na złożeniu oferty przez Odwołującego w przetargu, do określonej normy prawnej opisanej konkretnym przepisem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji niweczy zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jako podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. Z ostrożność Odwołujący podniósł, że Zamawiający w tym przetargu oceniał tylko jedną cenę oferty, nie oceniał odrębnie dwóch lub większej liczby zaoferowanych cen, co otwierałoby ewentualną możliwość wykonawcom do ustalania odrębnie ocenianych cen w oderwaniu od kosztów wyłącznie po to aby wykorzystując matematyczne możliwości otrzymać najwyższą punktację. Roboty budowlane, będące przedmiotem zamówienia, zostały szczegółowo opisane w projekcie budowalnym i kosztorysie, zatem stanowią opisany i określony jakościowo i ilościowo zbór działań, stąd wykonawca robót budowlanych nie ma możliwości manipulowania proporcjami poszczególnych usług, jak to się może dziać w niektórych rodzajach zamówień o niemożliwym do ustalenia z góry zakresie ilościowym i jakościowym. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że przy otwarciu ofert zamawiający podał, że przeznaczył na wykonanie zamówienia kwotą 16.215.580,10 zł. Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert wynosi 16.355.221,73 zł. Oferta Odwołującego opiewa na kwotę 12.766.022.44 zł. Zatem oferta Odwołującego jest niższa od kwoty przeznaczonej na wykonanie zamówienia ujawnionej przy otwarciu ofert o 21,27% i o 21,5% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Odwołujący w dniu 16 września 2020 r. został wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył 18 września 2020 r. wyjaśnienia z wnioskiem o przedłużenie terminu, wyznaczony dwudniowy termin na złożenie wyczerpujących wyjaśnień był bowiem niewystarczający. Zamawiający zgodził się na przedłużenie terminu na złożenie wyjaśnień. Odwołujący w dniu 23 września 2020 r. złożył rozszerzone wyjaśnienia w sprawie kalkulacji ceny. Odnosząc się do oceny wyjaśnień Odwołujący podniósł, że wystąpienie określonych okoliczności umożliwiających danemu wykonawcy obniżenie oferowanej przez niego ceny nie jest konieczne do uznania, iż cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest ceną rażąco niską. Żadne szczególne okoliczności mogą nie występować w odniesieniu do danego wykonawcy, jeżeli jednak cena jego oferty pokrywa wszystkie koszty z tytułu realizacji danego zamówienia i pozwala wykonawcy na uzyskanie choćby minimalnego zysku, to wyklucza to uznanie ceny za rażąco. Odwołujący wskazał, że zakładany zysk netto z realizacji przedmiotowego zamówienia wyniesie 2.076.277,97 zł. Odwołujący wykazał Zamawiającemu powyższą okoliczność w wyjaśnieniach z 23 września 2020 r. Zamawiający nie podważał i nie kwestionował powyższego. Przedstawione przez Odwołującego stanowisko w odpowiedzi na dwa wezwania Zamawiającego zawiera łącznie około dwustu stron wyjaśnień, szczegółowych kalkulacji, dowodów w postaci ofert podwykonawców usług, robót budowlanych oraz dostawców materiałów budowlanych. Odwołujący podniósł, że posiada dwie oferty na wykonanie robót z zakresu zieleni firm Sorted i Palmet. W kluczowej pozycji nr 3 dot. sadzenia 22 drzew różnica między ofertami wynosi 26.000,00 zł za sztukę, stąd na samej pozycji nr 3, zlecając różne zakresy robót tym podwykonawcom, Odwołujący ma możliwość ograniczenia różnicy między zaplanowanym kosztem kosztorysowym, a więc i ograniczeni straty, o 572.000,00 zł. Ponadto Odwołujący podnosił w wyjaśnieniach, że nie ma obowiązku zlecania robót całej branży zielonej i małej architektury jednemu podwykonawcy. Stąd ewentualna strata na branży zielonej, o ile wystąpi w ogóle, będzie istotnie niższa i nie przekroczy szacunkowo kwoty 150.000,00 zł, co stanowi niewiele ponad 1,1% ceny całego zamówienia. Takie ryzyko jest wkalkulowane w cenę zamówienia i nie może świadczyć o niedoszacowaniu ceny ofertowej Odwołującego. W odniesieniu do kwestii robót branży elektroenergetycznej Odwołujący podtrzymał złożone wyjaśnienia i wskazał, że zamierza zlecić wszystkie roboty w tej branży jednemu wyspecjalizowanemu podwykonawcy, co ma wpływ na jakość i koszt robót. W chwili obecnej, przed przystąpieniem do rokowań w sprawie ceny z podwykonawcą, na etapie ofertowania, ewentualna strata na tej branży wynosi 3.502,46 zł i nie może być traktowana jako istotna, w szczególności w skali zaplanowanego zysku, uzyskiwanego w szczególności w branży drogowej i sieci, z których Odwołujący zakłada zysk blisko trzech milionów złotych. Zdaniem Odwołującego podniesione przez Zamawiającego straty około 20 tys. zł na wybudowaniu dwóch konstrukcji RN1 (nawierzchnia ulicy Widok) oraz konstrukcji RN2 (wzmocnienie nawierzchni na długości przystanku autobusowego w ulicy Kruczej) oraz w pozycjach 243 i 245 dotyczących zakupu i montażu płyt stropowych jest zupełnie nieistotny, ponieważ kosztorys b219tzm20ar branży drogowej, którego ww. konstrukcje i pozycje są elementami, opiewa łącznie na kwotę 7.298.859,69 zł, z którego zysk netto wyniesie ponad 2,5 miliona złotych przy uwzględnieniu strat na ww. elementach i pozycjach. Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie prawidłowości wyceny opraw posadzkowych do iluminacji drzew przedstawił dowód w postaci oferty podwykonawcy PW SOMAD B. D. . Wycena tej pozycji w kosztorysie Odwołującego wprost przeniesiona jest z kosztorysu podwykonawcy. Zupełnie niejasne jest, na jakiej podstawie Zamawiający kwestionuje wartość dowodową oferty tego podwykonawcy w zakresie tej jednej pozycji. Analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku ofert podwykonawców różnych branż na pojedyncze elementy czy pozycje ich ofert: montaż i stawianie słupa oświetleniowego, systemowe studzienki kanalizacyjne, odwodnienia liniowe, projekt wykonania czasowej organizacji ruchu. Zamawiający, nie wiedzieć czemu, przykłada kategorię rażąco niskiej ceny do dowodów przedstawionych przez Odwołującego w postaci ofert podwykonawców, co w świetle regulacji ustawy Pzp nie może mieć miejsca. Odwołujący podniósł, że przygotowując kosztorys inwestorski Zamawiający siłą rzeczy brał pod uwagę elementy, systemy materiałowe lub pewne koncepcje rozwiązań organizacji robót budowlanych (w zakresie organizacji ruchu). Natomiast podwykonawcy w wielu wypadkach wycenili elementy lub systemy materiałowe, spełniające wymogi SIW Z, pochodzące od innych wykonawców lub wzięli pod uwagę koncepcje inne rozwiązań organizacji ruchu. Odwołujący zaznaczył, że w toku postępowania, w wyniku zmiany opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający usunął istotną pozycję dotyczącą przebudowy sygnalizacji świetlnej, co istotnie obniża wymogi przedmiotowe i kosztowe w zakresie czasowej organizacji ruch. Odnosząc się do wyceny organizacji ruchu Odwołujący podtrzymał wyjaśnienia z 8 października 2020 r., które Zamawiający zdaje się pomijać. Podniósł, że nieuprawnione jest deprecjonowanie wartości dowodowej samych wyjaśnień Odwołującego oraz przedstawionych dowodów przy ocenie rażąco niskiej ceny, skoro są one konkretne i merytoryczne, a przepisy ustawy Pzp wymieniają je podstawę oceny rażąco niskiej ceny. Podstawą oceny powinny być w tym przypadku informacje zawarte w złożonych wyjaśnieniach. Zdaniem Odwołującego Zamawiający ignoruje złożone wyjaśnienia. Formalne odrzucenie oferty Odwołującego, bez merytorycznej analizy wyjaśnień i bez wskazania, jaki zakres tych wyjaśnień w ocenie Odwołującego pozostaje niewiarygodny lub nie został udowodniony bądź wymagałby dodatkowych dowodów, jest zupełnie nieuprawnione. Niezrozumiałe i naganne jest bezpodstawne kwestionowanie przez Zamawiającego wartości dowodowej ofert potencjalnych podwykonawców, nie wiadomo bowiem jak wykonawca inaczej wykonawca miałby wykazać realność zaoferowanych cen, jeśli Zamawiający a priori nie uznaje takich dowodów. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia w zakresie rażąco niskiej ceny, nie tylko w oderwaniu od treści merytorycznej złożonych przez Odwołującego wyjaśnień i przez bezpodstawne nieuznawanie przedstawionych dowodów. Na gruncie przedmiotowego postępowania Zamawiający dysponował rzeczowymi wyjaśnieniami Odwołującego oraz licznymi dowodami w stopniu wystarczającym dla oceny, że złożona przez Odwołującego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp może mieć zastosowanie wyłącznie w postępowaniach wieloetapowych, w których na wcześniejszym etapie dokonuje się kwalifikacji podmiotowej wykonawców a następnie zaprasza do składania ofert. Przedmiotowe postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, w którym kwalifikacji podmiotowej wykonawców dokonuje się po złożeniu przez nich ofert. Zatem zastosowanie jako podstawy odrzucenia oferty Odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jest zupełnie chybione. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, wezwania Odwołującego do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawców Strabag Sp. z o.o. oraz Warszawskie Przedsiębiorstwo Mostowe Mosty Sp. z o.o. Budownictwo Sp. k., którzy w ustawowym terminie zgłosili przystąpienie do postępowania i wykazali interes w rozstrzygnięciu na korzyść Zamawiającego. Zarzut dotyczący wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W punkcie 7.2.2.2 SIWZ Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu: Wykonawca ma do dyspozycji osoby legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi, uprawnieniami, doświadczeniem i wykształceniem odpowiednimi do stanowisk, jakie zostaną im powierzone, w szczególności określonymi przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1202, z późn. zm.), zgodnie z poniższym wykazem: Lp. Stanowisko – Wymagana liczba osób – Okres posiadania wymaganych uprawnień (w latach) – Doświadczenie zawodowe (okres pełnienia funkcji kierownika albo zastępcy kierownika albo inspektora nadzoru podobnych robót w przypadku robót budowlanych) – podstawa dysponowania. 1. Kierownik robót drogowych z uprawnieniami do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, który przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury – 1 osoba – 5 lat – 5 lat – podstawa dysponowania. Odwołujący przedstawił na wezwanie Zamawiającego Wykaz osób, w którym jako osobę mającą pełnić funkcję kierownika robot drogowych z uprawnieniami do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń wskazał pana D. Z., jako podstawę dysponowania tą osobą podając umowę zlecenie. Odwołujący załączył dokumenty dotyczące kwalifikacji zawodowych tej osoby (stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie oraz zaświadczenie o członkostwie w Mazowieckiej Okręgowej Izbie Inżynierów Budownictwa). Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. W uzasadnieniu tej czynności Zamawiający podał: (…) w dniu 15 października 2020 r. do Zamawiającego wpłynęło oświadczenia złożone przez D. Z., który oświadczył, że nie podejmował z Wykonawcą współpracy oraz nie będzie kierował robotami drogowymi przy przedmiotowej inwestycji. Informacja ta jest kluczowa dla Zamawiającego, bowiem osoba ta była wymieniona w wykazie kluczowego personelu Wykonawcy. Doświadczenie kierownika robót drogowych było jednym z warunków udziału w postępowaniu, w ofercie Wykonawca oświadczył, że funkcję Kierownika robót drogowych będzie pełnił D. Z. . W wyniku analizy treści oświadczenia, Zamawiający uznał, że przedstawienie oświadczenia niezgodnego ze stanem faktycznym, które miało na celu wprowadzenie w błąd Zamawiającego. Zamawiający dokonał oceny przedmiotowego oświadczenia w kontekście złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień oraz całości treści oferty i uznał, że doszło do spełnienia przesłanek, o których mowa w dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp (…). W postępowaniu Wykonawca wskazał, że będzie dysponował Kierownikiem robót drogowych posiadającym określone doświadczenie, które w wyniku złożonego oświadczenia nie znajduje zastosowania. (…) Podkreślić należy, że zawarta w przepisie przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji Zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim. Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: pkt 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; pkt 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; Zastosowanie powyższych przepisów wymaga ustalenia: 1)że wykonawca przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, tj. informacje niezgodne ze stanem faktycznym, wywołujące lub mogące wywołać błędne przekonanie co do istniejącego stanu rzeczy, 2)że informacje te dotyczą okoliczności istotnych dla decyzji podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu, w tym wpływających na ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu lub podlegania wykluczeniu, 3)że działanie wykonawcy było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp) albo co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp). W ocenie Izby Zamawiający przedstawił dowody, że przedstawione przez Odwołującego informacje w zakresie spełniania warunku dotyczącego dysponowania kierownikiem robót drogowych są niezgodne z prawdą. Zamawiający dysponuje oświadczeniem pana D. Z. z 15 października 2020 r., zgodnie z którym nie podejmował on z Odwołującym współpracy oraz nie będzie kierował robotami drogowymi przy przedmiotowej inwestycji. Ponadto Zamawiający przedstawił dodatkowe oświadczenie ww. osoby (z 20 października 2020 r.), w którym na zadanie przez Zamawiającego pytania pan D. Z. oświadczył, że przedstawiciele Odwołującego nie kontaktowali się z nim w sprawie jego udziału w realizacji niniejszego zamówienia oraz że nie istnieje jakakolwiek podstawa, umożliwiająca posłużenie się jego osobą przez Odwołującego w wykazywaniu swojego potencjału. Odwołujący natomiast nie przedstawił żadnych dowodów przeciwnych, ograniczając się do gołosłownego podważenia autentyczności ww. oświadczeń pana D. Z. . Odnosząc się do powyższego należy podkreślić, że strony postępowania odwoławczego zobowiązane są przedstawiać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (art. 190 ust. 1 ustawy Pzp). W rozpoznawanej sprawie dowody na potwierdzenie swojego stanowiska przedstawił wyłącznie Zamawiający, Odwołujący natomiast, na którym ciążył obowiązek wykazania, że przedstawione przez niego informacje są zgodne ze stanem faktycznym, nie podjął żadnej inicjatywy dowodowej. Zakwestionowanie autentyczności dowodów przedstawionych przez Zamawiającego, bez przedstawienia własnych dowodów, w żadnej mierze nie może być uznane za wystarczające. Co więcej, jeśli Odwołujący twierdzi, że oświadczenia, którymi dysponuje Zamawiający są nieprawdziwe, to niezrozumiałe jest, dlaczego nie przedstawił żadnych oświadczeń pana D. Z., które potwierdzałyby twierdzenia Odwołującego. Odwołujący nie wnioskował też o przeprowadzenie przez Izbę żadnych innych dowodów w tym zakresie (w tym dowodów z przesłuchania świadka). W związku z powyższym Izba uznała za wykazane przez Zamawiającego, że przedstawiony przez Odwołującego wykaz osób zawierał nieprawdziwe informacje, wprowadzające Zamawiającego w błąd co do spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 7.2.2.2 SIWZ. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu wykluczenia, jaki stan faktyczny sprawy ustalił. Zamawiający podał w uzasadnieniu, jakie okoliczności i na jakiej podstawie zostały przez niego ustalone. Nie sposób również podzielić stanowiska Odwołującego, że Odwołujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyż w momencie składania oświadczeń o spełnianiu warunków w postępowaniu oraz przedstawianiu wykazu osób dysponował co najmniej dwiema osobami spełniającymi wymagania, w tym panem Z. M., zatrudnionym przez Odwołującego na podstawie umowy o pracę na czas nieokreślony. Odnosząc się do tych twierdzeń wskazać należy, że ocenie pod kątem prawdziwości podlegają informacje przedstawione przez wykonawcę Zamawiającemu. Odwołujący wskazał tylko na dysponowanie panem D. Z., w sytuacji gdy ta informacja okazuje się niezgodna ze stanem faktycznym, wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania (pod warunkiem możliwości przypisania mu zawinienia), a Zamawiający nie ma obowiązku dociekać, czy są w dyspozycji wykonawcy inne osoby, które spełniają wymagania określone w warunku udziału w postępowaniu. Z tych samych przyczyn za bezprzedmiotowe należy uznać wywody Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, a dotyczące kwestionowania kwalifikacji osoby, której Odwołujący nie przedstawił w wykazie osób. Kwalifikacje tej osoby nie podlegały ocenie w postępowaniu i nie wpływają na ocenę, czy Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. Odwołujący natomiast zasadnie podniósł, że w uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający pominął kwestię zawinienia, nie określając i nie uzasadniając stopnia winy Odwołującego w przedstawieniu nieprawdziwych informacji. Ponieważ zawinienie wykonawcy wpływa i na samą możliwość zastosowania, i na wybór właściwej podstawy wykluczenia (art. 24 ust 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp), Zamawiający miał obowiązek wskazać, jaki rodzaj winy przypisuje wykonawcy i na czym tę ocenę opiera. Pominięcie tej kwestii przez Zamawiającego było nieprawidłowe. Brak ustaleń Zamawiającego w tym zakresie może być wynikiem zaniechania wezwania Odwołującego do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Pozyskanie takich wyjaśnień byłoby zasadne, mogłoby bowiem umożliwić Zamawiającemu dokonanie ustaleń w kwestii zawinienia wykonawcy. Podsumowując, Zamawiający ustalił i wykazał, że Odwołujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu, zaniechał jednak ustaleń w zakresie zawinienia wykonawcy. Jakkolwiek ustalony stan faktyczny, czyli jednoznaczne oświadczenia pana D. Z. i brak jakichkolwiek dowodów przeciwnych ze strony Odwołującego, pozwala zakładać, że zawinienie wykonawcy miało charakter co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, to zaniechanie przez Zamawiającego przedstawienia jakichkolwiek ustaleń w tym zakresie należy uznać za nieprawidłowe. W świetle bowiem art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany był wyczerpująco wskazać wszystkie okoliczności faktyczne i prawne istotne dla czynności wykluczenia. Kwestia zawinienia jest bez wątpienia jedną z takich okoliczności. Odnosząc się do zarzutu zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wskazać należy, że przepis ten nie ma zastosowania w przypadku podlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Zamawiający powinien więc wyczerpująco ustalić, czy zaistniały wszystkie przesłanki wykluczenia na podstawie ww. przepisów. Według stanu faktycznego ustalonego przez Izbę zabrakło ustaleń Zamawiającego w kwestii zawinienia wykonawcy. W tej sytuacji ocena dopuszczalności zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp byłaby przedwczesna. Odnosząc się do zarzutu zaniechania udostępnienia Odwołującemu oświadczenia pana D. Z. wskazać należy, że zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W rozpoznawanej sprawie nie nastąpił jeszcze wybór oferty najkorzystniejszej, który warunkuje obowiązek udostępnienia załączników do protokołu. Niezależnie od tego Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia przedstawił informacje wynikające z tego oświadczenia, Odwołujący miał więc wiedzę niezbędną do podjęcia próby jego zakwestionowania, czego – jak wskazano powyżej – nie uczynił. Podsumowując powyższe ustalenia należy stwierdzić, że mimo wystąpienia w czynności Zamawiającego nieprawidłowości polegających na pominięciu w uzasadnieniu wykluczenia kwestii zawinienia Odwołującego, odwołanie podlegało oddaleniu, oferta Odwołującego podlega bowiem odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, zatem błędy Zamawiającego odnoszące się do wykluczenia Odwołującego z postępowania nie mają wpływu na jego wynik. Zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp Izba ustaliła, że w odniesieniu do niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIW Z oraz czynu nieuczciwej konkurencji, Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia, obok przywołania tez z orzecznictwa Izby, wskazał na następujące okoliczności faktyczne: Zgodnie z § 3 ust. 3 wzoru umowy, mają zostać rozliczone na podstawie kosztorysu powykonawczego w oparciu o stałe ceny ofertowe. W związku z tym nie bez znaczenia pozostaje fakt, że Wykonawca w przedstawionej przez siebie ofercie zakłada tak duże różnice w rentowności pomiędzy poszczególnymi pozycjami rozliczenia końcowego. Takimi skrajnymi przykładami są tutaj nie tylko opisane wcześniej pozycje kosztorysu zieleni przynoszące kilkusetprocentowe straty, ale także pozycje z nieuzasadnioną (na tle całości oferty) ogromną rentownością, jak chociażby ponad 16-krotny zysk wykazany przez Wykonawcę w pozycji nr 66 (betonowe studzienki uliczne) przedmiaru robót branży sanitarnej nr b218tzm20js. Taki stan rzeczy prowadzi do sytuacji, w której w interesie Wykonawcy byłoby zwiększanie wielkości pozycji rozliczenia końcowego najbardziej dla niego rentownych oraz niedopuszczanie do zwiększania przez Zamawiającego wartości pozycji, które generują dla niego największe straty. Za niedopuszczalne (biorąc pod uwagę zapisy SIW Z) trzeba uznać przenoszenie kosztów koniecznych do wykonania dla określonego rodzaju robót do pozycji nie związanej z tym rodzajem robót. W postępowaniu nie zastosowano bowiem zasady dopuszczalnej przy wynagrodzeniu kosztorysowym, że skutkiem niewycenienia pewnych pozycji (lub elementów takiej pozycji) ujętych w przedmiarze będzie uznanie, że wyceniono je w ramach innych pozycji. Przyjęty w postępowaniu sposób rozliczania zadania określony jako wynagrodzenie kosztorysowe determinował sposób wyceny i zakres prac objętych przedmiotem zamówienia. Cena poszczególnych jednostek przedmiarowych miała istotne znaczenie dla przedmiotowego zamówienia na etapie jego realizacji, zatem określenie przez Wykonawcę ceny jednostkowej danego asortymentu robót zgodnie z zapisami zawartymi w SIW Z było warunkiem koniecznym do stwierdzenia zgodności oferty z treścią SIW Z. Jeżeli wykonawca nie zastosował się do postanowień SIW Z i nie uwzględnił jej brzmienia w kosztorysie ofertowym składanym z ofertą, uznać należało, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ (…) Zamawiający stwierdził, że: a)ławka o nieprawidłowych wymiarach (828 mm zamiast 820 mm wysokości) i kształcie, kosz na śmieci o nieprawidłowych wymiarach (785 mm zamiast 820 mm wysokości) i materiale (drewno zamiast metalu), stojak rowerowy o nieprawidłowych wymiarach (100x800x798 mm zamiast 90x900x800 mm) przedstawione w ofercie firmy lnoplex w załączniku nr 7 do pisma Wykonawcy z dnia 18 września 2020 roku; b)stojak rowerowy o nieprawidłowych wymiarach (80x750x750 mm zamiast 90x900x800 mm) przedstawione w ofercie firmy Investim S.A. w załączniku nr 1 do pisma Wykonawcy z dnia 8 października 2020 roku; c)dwie ławki o nieprawidłowych wymiarach (kolejno 770 mm oraz 850 mm wobec wymaganych 820 mm wysokości) i kształcie, dwa kosze na śmieci o nieprawidłowych wymiarach (średnica kolejno 45 cm i 43 cm wobec wymaganych 37 cm) i materiale (drewno zamiast metalu), stojak rowerowy o nieprawidłowych wymiarach (80x750x750 mm zamiast 90xY00x800 mm) i kształcie (brak wymaganych zaokrągleń) przedstawione w ofercie firmy Baster w załączniku nr 2 do pisma Wykonawcy z dnia 8 października 2020 roku; - nie spełniają wymagań zawartych w OPZ, w szczególności uwzględniając, że mogły zostać wycenione przez Wykonawcę w toku postępowania. Na potrzeby postępowania dowodowego w zakresie rażąco niskiej ceny Wykonawca przedstawił szereg dokumentów wskazujących wyceny poszczególnych obiektów małej architektury, które nie spełniały wymagań lub w żaden sposób nie odnosiły się do przedmiotu zamówienia, w tym sposobu wyliczenia ceny ofertowej. Wykonawca dokonując wyjaśnień rażąco niskiej ceny dokonuje także szczegółowych wyjaśnień w zakresie sposobu obliczenia ceny ofertowej, w związku z czym wykazane przez Wykonawcę dowody w tym zakresie stanowią dodatkowe argumenty wskazujące, że Wykonawca nie zachował należytej staranności w zakresie obliczenia kosztów i wycen pozycji kosztorysowych sumujących się na cenę ofertową. Dodatkowe elementy dotyczące niezgodności z SIW Z, Zamawiający dopatrzył się w szczegółowych kosztorysach ofertowych przedstawionych przez Wykonawcę, a stojących w sprzeczności z rozdziałem 12 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, i tak: a)Wykonawca nie uwzględnił w swojej kalkulacji kosztów robót przygotowawczych, robót porządkowych, zagospodarowania placu budowy, wykonania, utrzymania i likwidacji zaplecza budowy oraz poboru prądu i wody, które to koszty Wykonawca powinien pokryć w ramach wynagrodzenia na podstawie § 3 ust. 2 wzoru umowy. Nie można zgodzić się z tezą Wykonawcy, że uwzględnił takie koszty w poszczególnych pozycjach, jako że w części 2 wyjaśnień z dnia 23 września „analiza kosztów” Wykonawca wprost wskazuje, że wziął pod uwagę jedynie koszty pracy ludzi, koszt sprzętu i koszt materiału. Pozycja „Koszty dodatkowe w postaci ZUS, środków ochrony osobistej oraz inne koszty pracodawcy” jest natomiast w ocenie Zamawiającego zbyt ogólna. b)Nieprawidłowości w zakresie obliczenia ceny wykazuje także kosztorys szczegółowy dotycząca jednej z najważniejszych części zamówienia branży drogowej, a mianowicie oferta podwykonawcy wykonania nawierzchni Placu z prefabrykowanych płyt betonowych (pozycje 30-54 kosztorysu nr b219tzm20ar). Po zapoznaniu się z kosztorysem ofertowym oraz wyjaśnieniami Wykonawcy, w tym w szczególności z ofertą podwykonawcy firmy PEBEK (załącznik nr 18 do pisma Wykonawcy z dnia 23.09.2020 r.) nasuwają się następując błędy w zakresie obliczenia ceny: i.braku uwzględniania przez Wykonawcę kosztów zakupu lub wypożyczenia olejowych pomp próżniowych niezbędnych przy transporcie i montażu płyt, których brak jest w przedstawionej przez Wykonawcę ewidencji środków trwałych (pomimo twierdzenia Wykonawcy, że posiada niezbędny sprzęt), ii.braku uwzględnianie przez Wykonawcę dodatkowej opłaty 15% wskazanej w ofercie podwykonawcy związanej z wycinaniem otworów w płytach lub brak wykazania tych kosztów w przedstawionych szczegółowych obliczeniach kosztów własnych pracy ludzi i sprzętu, iii.braku wzmianki w ofercie podwykonawcy o zbrojeniu płyt betonowych, iv.braku wzmianki w ofercie Wykonawcy na temat uwzględnienia kosztów związanych z zapisami punktu nr 54 Opisu Przedmiotu Zamówienia dotyczących opracowania i przekazania Zamawiającemu dokumentacji warsztatowej produkcji płyt. (…) Zamawiający stwierdził niezgodność postępowania Wykonawcy z formą rozliczenia wynikającą z umowy i uznał to za niezgodność z SIWZ oraz działaniami mającymi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. (…) Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, który stanowi, że Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że Zamawiający może powziąć informacje o niezgodności oferty z treścią SIW Z z wyjaśnień dotyczących ceny, w których wykonawca przedstawia swoje założenia co do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Nie jest więc błędem Zamawiającego dokonanie oceny oferty pod kątem zgodności z SIW Z z uwzględnieniem informacji podanych w wyjaśnieniach i załączonych do nich dowodach, w tym ofertach podwykonawców. Ogólne oświadczenie wykonawcy o zapoznaniu się z SIW Z i akceptacji wymagań nie stoi na przeszkodzie stwierdzeniu, że oferta jest niezgodna z SIW Z, jeśli szczegółowe informacje przedstawione przez wykonawcę świadczą o istnieniu takiej niezgodności. Nie można więc podzielić stanowiska Odwołującego, że oświadczenie o wykonaniu całego przedmiotu zamówienia zgodnie z SIW Z powoduje, że informacje przedstawione z wyjaśnieniami dotyczącymi ceny nie powinny być brane przez Zamawiającego pod uwagę. W odniesieniu do stwierdzonej przez Zamawiającego okoliczności znacznych różnic w rentowności pomiędzy poszczególnymi pozycjami kosztorysu, świadczących o przenoszeniu kosztów koniecznych do wykonania dla określonego rodzaju robót do pozycji nie związanej z tym rodzajem robót, Odwołujący wskazał w odwołaniu jedynie, że dokonał wyceny wszystkich kosztów i pozycji kosztorysu, zgodnie z wymogami SIW Z, a nieistotne, wynikający z techniki kosztorysowania i przyjętych w tym zakresie założeń różnice, nie może stanowić o niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIW Z. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnego szerszego wywodu, a przywołane wyżej ogólnikowe twierdzenia nie mogą być uznane za podważające prawidłowość dokonanej przez Zamawiającego oceny. Nie ma wątpliwości, że w świetle postanowień SIW Z określających sposób obliczenia ceny oraz sposób rozliczenia robót, odbiegająca od faktycznych kosztów wycena poszczególnych robót, polegająca na znacznym niedoszacowaniu jednych robót i znacznym przeszacowaniu innych, jest niezgodna z SIW Z. Jak wskazał Zamawiający, przykładem takiej wyceny w ofercie Odwołującego jest wielokrotnie zaniżona wycena pozycji kosztorysowych w zakresie branży zielenie oraz wielokrotnie zawyżona wycena poz. 66 w kosztorysie branży sanitarnej. W odniesieniu do różnic w wymiarach elementów małej architektury Odwołujący nie zakwestionował wskazanych przez Zamawiającego różnic między wymaganiami SIW Z a informacjami wynikającymi z ofert załączonych do wyjaśnień dotyczących ceny, stan faktyczny w tym zakresie należy więc uznać za niesporny. Istotą sporu była natomiast ocena tych różnic pod kątem zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty. Odwołujący podniósł, że wskazane w ofercie dostawcy, głównie drobne różnice w wymiarach tych elementów małej architektury (ławki, kosze na śmieci, stojaki rowerowe) w odniesieniu do opisanych w SIW Z, nie są istotne dla ich wyceny, nie odniósł się jednak do kwestii istotności tych różnic z punktu widzenia zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego. Nawet gdyby stwierdzone różnice można było uznać za niewpływające istotnie na wycenę, nie jest to tożsame z ich nieistotnością pod względem merytorycznym. Nie sposób również podzielić stanowiska Odwołującego, jakoby o braku podstaw do odrzucenia oferty świadczyło to, że przedłożona oferta jest ofertą wstępną, pozyskaną w celu rozeznania rynku i wyceny dostaw. Oferta zostanie dopracowana w toku ustaleń, przed dokonaniem dostawy gotowych elementów. Skoro wykonawca przedstawił taką ofertę jako podstawę dokonanej wyceny, to Zamawiający był uprawniony do wniosku, że wykonawca zamierza wykonać przedmiot zamówienia w sposób w tej ofercie określony. W kwestii uwzględnienia w cenie kosztów robót przygotowawczych, robót porządkowych, zagospodarowania placu budowy, wykonania, utrzymania i likwidacji zaplecza budowy oraz poboru prądu i wody, Odwołujący podniósł jedynie, że wyjaśnieniach z 8 października 2020 r. wskazał na uwzględnienie tych kosztów w wycenie. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał uwzględnienia tych kosztów w cenie oferty, wbrew bowiem deklaracjom przedstawionym w wyjaśnieniach z 8 października 2020 r., w analizie kosztów załączonej do wyjaśnień z 23 września 2020 r. koszty te nie zostały wyszczególnione. O ile co do kosztów zaplecza budowy wykonawca wyjaśnił, że nie przewiduje takiego zaplecza poza placem budowy, w związku z czym nie poniesie kosztów wynajmu, to co do pozostałych z ww. kosztów, które niewątpliwie będzie musiał ponieść, nie wykazano ich uwzględnienia w cenie. Odnosząc się do braku uwzględniania kosztów zakupu lub wypożyczenia olejowych pomp próżniowych niezbędnych przy transporcie i montażu płyt, Zamawiający wskazał, że mimo twierdzeń wykonawcy, że posiada ww. sprzęt, nie został on uwzględniony w przedstawionej ewidencji środków trwałych. Odwołujący natomiast ograniczył się w odwołaniu do ogólnego zanegowania stanowiska Zamawiającego i gołosłownej deklaracji, że dysponuje odpowiednim sprzętem i uwzględnił koszt tych czynności w pozycji dotyczącej układania płyt. Powyższe okoliczności świadczą w ocenie Izby o nieprawidłowościach w ofercie Odwołującego, uzasadniających jej odrzucenie (przy czym brak kosztów robót przygotowawczych, robót porządkowych, zagospodarowania placu budowy, czy poboru prądu i wody oraz brak uwzględniania kosztów zakupu lub wypożyczenia olejowych pomp próżniowych świadczą raczej o nieprawidłowej kalkulacji ceny ofert niż o niezgodności oferty z treścią SIWZ). W odniesieniu do wskazanych przez Zamawiającego niezgodności, polegających na braku uwzględnianie dodatkowej opłaty 15% związanej z wycinaniem otworów w płytach, braku wzmianki w ofercie podwykonawcy o zbrojeniu płyt betonowych oraz o kosztach dotyczących opracowania dokumentacji warsztatowej produkcji płyt, Izba ustaliła, że w wyjaśnieniach z 8 października 2020 r. Odwołujący wyjaśnił te kwestie w następujący sposób: -Wykonawca nie uwzględnił w kosztach dodatkowych 15% za wycinanie otworów, ponieważ przedstawiona przez PEBEK oferta nie przeszła jeszcze procesu negocjacji, a tym samym Spółka jest pewna, że wynegocjuje satysfakcjonujące ceny ponieważ panuje bardzo duże zainteresowanie tematem, a w szczególności płytami z betonu architektonicznego i nad otrzymuje oferty na dany materiał. Poza tym, wycinanie otworów w płytach jest w ofercie opcją dodatkową. Spółka nie jest zobligowana do skorzystania z tejże usługi, ponieważ posiada odpowiednich pracowników oraz sprzęt do wykonania tego zadania, a koszty, które generowałyby powyższe prace są uwzględnione w pozycjach za montaż płyt. -Firma PEBEK przedstawiła swoją ofertę w oparciu i po analizie wszystkich niezbędnych dokumentów oraz specyfikacji wykonania płyt dostępnych na etapie ofertowania, zatem uwzględnia również ich zbrojenie, -Firma PEBEK przedstawiła swoją ofertę w oparciu i po analizie wszystkich niezbędnych dokumentów oraz specyfikacji wykonania płyt dostępnych na etapie ofertowania, zatem uwzględnia również punkt nr 54 OPZ. Zamawiający nie wyjaśnił w uzasadnieniu odrzucenia oferty, dlaczego nie uwzględnił powyższej argumentacji, ograniczając się de facto do przytoczenia twierdzeń wskazanych w skierowanym do Odwołującego wezwaniu do wyjaśnień. Należy więc stwierdzić, że przedstawione uzasadnienie nie jest wystarczające dla stwierdzenia nieprawidłowości oferty Odwołującego w powyższym zakresie, co jednak pozostaje bez wpływu na ocenę czynności odrzucenia oferty, która podlegała odrzuceniu z innych powodów. Niezależnie od powyższego zasadny okazał się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosownie do art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie przedstawił wystarczającego uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający podał jedynie, że stwierdził niezgodność postępowania Wykonawcy z formą rozliczenia wynikającą z umowy i uznał to za niezgodność z SIW Z oraz działaniami mającymi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie podał nawet, znamiona którego z czynów określonych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stwierdził. Takie uzasadnienie należy uznać za niezgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i niepotwierdzające zasadności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Zamawiającego przedstawiona w odpowiedzi na odwołanie, jakoby oferta Odwołującego stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji w związku z tym, że Odwołujący powołał się na zasoby kadrowe, którymi faktycznie nie dysponuje oraz ze względu na to, że jego oferta zawierała cenę rażąco niską. Odnosząc się do tej argumentacji stwierdzić należy, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający w żaden sposób nie powiązał odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z powyższymi okolicznościami, a twierdzenia w odpowiedzi na odwołanie są nieuprawnioną próbą rozszerzenia uzasadnienia odrzucenia oferty. Zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z rozdz. 12 SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny): 12.1 Cena oferty powinna zostać wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o zakres prac przedstawiony w dokumentacji technicznej (Rozdział V) i przedmiarach robót (Rozdział VI) – i uznaje się, że w całości pokrywa wynagrodzenie Wykonawcy, za które zobowiązuje się wykonać daną część przedmiotu zamówienia. Podstawą obliczenia ceny oferty są przedmiary robót zamieszczone w Rozdziale VI niniejszej SIWZ. 12.2 Kosztorysy ofertowe należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w przedmiarach robót. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w przedmiarach robót. 12.3 Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w kosztorysach ofertowych wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w przedmiarach robót. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać jakichkolwiek zmian w przedmiarach robót. 12.4 Na podstawie wyliczonych w kosztorysach ofertowych wartości netto za wykonanie robót Wykonawca powinien obliczyć wartości brutto, zsumować je i wpisać do formularza oferty. 12.5 Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu prac, które nie zostały ujęte jako oddzielne pozycje w kosztorysie ofertowym. Zgodnie z punktem 8 STWiORB: 8.1. Ustalenia ogólne Cena uwzględnia wszystkie czynności, wymagania i badania składające się na jej wykonanie, określone w Specyfikacji Technicznej (ST) oraz projekcie budowlanym (PB) i projekcie wykonawczym (PW) . Cena obejmuje: - robociznę, - wartość zużytych materiałów wraz z kosztami ich zakupu, - wartość pracy sprzętu wraz z kosztami jednorazowymi (sprowadzenia sprzętu na plac budowy i z powrotem, montaż i demontaż na stanowisku pracy), - koszty pośrednie, w skład których wchodzą: płace personelu i kierownictwa zakładu, pracowników nadzoru i laboratorium, wydatki dotyczące bhp, usługi obce na rzecz budowy, ubezpieczenia, koszty zarządu przedsiębiorstwa Wykonawcy, koszty eksploatacji zaplecza, - zysk kalkulacyjny zawierający ewentualne ryzyko Wykonawcy z tytułu wydatków, które mogą wystąpić w czasie realizacji robót. Podstawą do wystawienia faktury za wykonanie robót będzie, potwierdzony przez Inspektora nadzoru, protokół częściowego wykonania i odbioru robót ustalony w oparciu o procentowe zaawansowanie robót w danej branży dla poszczególnych elementów robót. Szczegóły rozliczenia Wykonawcy z Inwestorem regulują zapisy umowy. § 3 Wzoru umowy stanowi: 1. Za wykonanie Przedmiotu umowy, zgodnie z kosztorysem ofertowym Wykonawca otrzyma wynagrodzenie, w wysokości: ……….. netto: (słownie: ……………… złotych) VAT: ……. % tj. ……. złotych brutto………..zł (słownie: ...........złotych). 2. Wynagrodzenie określone w ust. 1 zawiera wszelkie koszty związane z realizacją umowy, w tym wynikające wprost z przedmiarów robót, STWiOR, jak również nie ujęte w ww. dokumentach, a niezbędne do wykonania umowy, w szczególności koszty wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, koszty zagospodarowania placu budowy, koszty wykonania, utrzymania i likwidacji zaplecza budowy, zmiany organizacji ruchu oraz jej utrzymanie na czas prowadzenia robót, koszty obsługi geodezyjnej, koszty poboru prądu i wody, koszty przygotowania, koszty wykonania dokumentacji powykonawczej, wynagrodzenie z tytułu przeniesienia autorskich praw majątkowych do Utworów oraz do wykonywania praw zależnych i udzielania zezwoleń na wykonywanie tych praw zależnych itp. 3. Zamawiający dokona rozliczenia robót na podstawie kosztorysu ofertowego przy zastosowaniu cen jednostkowych zawartych w ofercie Wykonawcy. Wysokość wynagrodzenia, określona w ust. 1, może ulec zmianie w wyniku rozliczenia na podstawie kosztorysu powykonawczego, w tym obejmującego roboty zaniechane, zamienne lub dodatkowe, jednak nie może przekroczyć kwoty brutto ………………. zł (słownie: ……………….) tj. o 5.0% wyższej niż kwota wynikająca z kosztorysu ofertowego, określona w ust. 1. Przedmiotowe postanowienie dotyczy rozliczenia po zakończeniu robót, a nie dotyczy zwiększenia wynagrodzenia w związku z wystąpieniem robót dodatkowych, o którym mowa w ust. 9. 4. Ceny jednostkowe zawarte w ofercie są stałe i nie podlegają zmianie przez cały okres trwania umowy. (…) 9.W przypadku wystąpienia robót dodatkowych, Zamawiający sporządza protokół zmiany umowy. Wykonawca sporządza kosztorys na podstawie cen jednostkowych określonych w kosztorysie ofertowym, o którym mowa w § 2 ust. 5 umowy, w rozbiciu poszczególnych cen pozycji kosztorysu ofertowego na elementy z podziałem rodzaju robót oraz podaniem wartości robocizny, materiałów i sprzętu, z narzutami. Wynagrodzenie Wykonawcy za roboty w przypadku, gdy roboty dodatkowe odpowiadają robotom wycenionym w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego zostanie obliczone jako iloczyn ilości danych robót oraz cen jednostkowych określonych w kosztorysie ofertowym. Natomiast roboty dodatkowe, dla których nie określono cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym, będą rozliczane w następujący sposób: a) jeżeli roboty nie będą odpowiadały robotom wycenionym w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego, lecz będą do nich podobne – wynagrodzenie Wykonawcy zostanie obliczone na podstawie dokonanego rozbicia [rozwinięcia] cen jednostkowych robót podobnych w ten sposób, że zostaną odjęte wartości robocizny, materiałów i sprzętu zaniechane a dodane wartości zamienne, b) jeżeli roboty nie będą odpowiadały robotom wycenionym w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego – wynagrodzenie Wykonawcy zostanie obliczone na postawie Katalogów Nakładów Rzeczowych [KNR lub KNNR] oraz czynników cenotwórczych nie wyższych niż średnie wg. publikacji „Sekocenbud” aktualnych na dzień sporządzenia kosztorysu, po przedłożeniu do akceptacji i zatwierdzeniu przez Zamawiającego. Dla materiałów, które nie występują w Wydawnictwie „Sekocenbud” w danym okresie rozliczeniowym, należy przedstawić fakturę zakupu, c) jeżeli roboty lub prace nie będą odpowiadały żadnemu z dostępnych KNR lub KNNR – wynagrodzenie Wykonawcy zostanie obliczone na podstawie szczegółowej kalkulacji własnej Wykonawcy po przedłożeniu pisemnej do akceptacji i zatwierdzeniu przez Zamawiającego. Dla materiałów, które nie występują w Wydawnictwie „Sekocenbud” w danym okresie rozliczeniowym, należy przedstawić fakturę zakupu. Po zaakceptowaniu kosztorysu przez Zamawiającego, Strony umowy zawrą aneks do umowy dotyczący robót dodatkowych. Zgodnie z protokołem postępowania wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 17.730.745,77 zł netto, w tym wartość zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 to 2.000.000 zł. Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to 16.215.580,10 zł brutto. W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami: 1)Konsorcjum Rokom Sp. z o.o, Rokom Infrastruktura Sp. z o.o. Sp.k.: 18.428.109,62 zł 2)Balzola Polska Sp. z o.o.: 16.666.235,23 zł 3)Planeta Sp. z o.o.: 19.216.829,67 zł 4)Warszawskie Przedsiębiorstwo Mostowe Mosty Sp. z o.o. Budownictwo Sp.k.: 16.298558,76 zł, 5)Strabag Sp. z o.o.: 14.755.574,74 zł 6)WOD-KAN-BRUK Sp. z o.o.: 12.766.022,33 zł Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożył wyjaśnienia: -18 września 2020 r. – Odwołujący wniósł o wydłużenie czasu na złożenie wyjaśnień oraz podał, że spółka posiada własną szeroko rozwiniętą bazę sprzętową oraz własnych pracowników sanitarnych jak i drogowych , co umożliwia obniżenie kosztów produkcji w stosunku do wynajmowania sprzętu oraz grup podwykonawczych; Odwołujący załączył umowy o pracę, wykaz środków trwałych oraz oferty kontrahentów; -23 września 2020 r. – Odwołujący przedstawił załączniki: Suma kosztów poszczególnych pozycji ofertowych, Analiza kosztów, a także oferty cenowe, umowy o pracę, wykaz środków trwałych oraz faktury VAT. W tabeli obrazującej sumę kosztów z poszczególnych kosztorysów Odwołujący podał wartość ofertową kosztorysów oraz wartość w oparciu o złożone wyjaśnienia. Z zestawienia wynika, że w świetle wyjaśnień w następujących branżach wykonawca poniesie stratę: - Zieleń + mała architektura: wartość ofertowa 949.538,35 zł wartość w oparciu o wyjaśnienia 1.603.315,47 zł (różnica 653.777,12 zł) - Kable trakcyjne: wartość ofertowa 42.254,59 zł wartość w oparciu o wyjaśnienia 43.631,07 zł (różnica 1.376,48 zł) - Przebudowa sieci: wartość ofertowa 98.012,31 zł wartość w oparciu o wyjaśnienia 118.786,23 zł (różnica 20.773,92 zł) Jednocześnie wykonawca podał, że zakłada zysk z całego kontraktu wysokości 2.076.277,97 zł netto. Pismem z 1 października 2020 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w związku z wątpliwościami wynikającymi z analizy wyjaśnień z 18 i 23 września 2020 r. W odpowiedzi Odwołujący złożył wyjaśnienia, które Zamawiający uznał za niewystarczające i odrzucił ofertę Odwołującego na postawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego podał, że wykonawca w pismach z 18 i 23 września 2020 r. oraz 8 października 2020 r. przedstawił szereg wyjaśnień mających na celu wykazanie, że oferta przedstawiona przez niego nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym kalkulacje ceny ofertowej w oparciu o poszczególne kosztorysy branżowe, z których wynikało, że: a)poszczególne pozycje kosztorysowe, jak również kosztorysy cząstkowe wykazują znaczącą stratę, a poziom tej straty jest różny w zależności od daty wyjaśnień, co więcej przedstawione dowody wskazują manipulacje cenowe pozycji kosztorysowych, b)wykonawca nie dokonał wyceny wszystkich pozycji kosztorysowych lub dokonał agregowania pozycji kosztowych, których wysokość wykazuje znaczącą stratę lub znacząco zaniżoną wartość w stosunku do ofert rynkowych czy wycen Zamawiającego wynikających z kosztorysów inwestorskich, c)dowody na potwierdzenie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny wskazują, że kalkulacja cen pozycji kosztorysowych została dokonana z pominięciem warunków ofertowych podwykonawców lub dostawców surowców, w szczególności pozycji dot. transportu czy obsługi zamówienia, - co stanowi przesłankę do uznania, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Ponadto Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie: a)Całość robót zawartych w kosztorysie branży zieleni nr b220tzm20mp została określona przez Oferenta jako generująca dla niego stratę w wysokości 653 777,12 zł przy wartości wszystkich robót tej branży określonej przez Wykonawcę jako 1 603 315,47 zł. Następnie Wykonawca w treści pisma z dnia 8 października wykazał możliwość uzyskania dodatkowej oszczędności w kwocie około 60 tysięcy złotych, co jednak zmniejsza deklarowaną stratę jedynie do 593 777,12 zł. W dalszym ciągu ponadto w przypadku wielu z pozycji tego kosztorysu poziom realnych strat, będący różnicą ceny ofertowej i kosztu, sięga nawet kilkuset procent, co każe bezsprzecznie uznać je za rażąco niskie. Sytuacja taka dotyczy między innymi pozycji o numerach 2, 3, 15, 16, 20, 26, 38. Podkreślić tutaj należy, że spośród tych pozycji wyszczególnić można pozycje istotne z punktu widzenia przedmiotu zamówienia, jak chociażby pozycję nr 3 odpowiadającą za nasadzenia drzew na terenie Placu. Wykonawca określił swój całkowity koszt związany z tą pozycją jako 814 tysięcy zł, przy czym zaproponowana przez niego cena jest blisko sześciokrotnie niższa i wynosi 143 tysiące zł. Nazywanie tej pozycji istotną z punktu widzenia przedmiotu zamówienia jest więc uzasadnione nie tylko ze względów merytorycznych (drzewa mają stanowić główny element zagospodarowania Placu), ale przede wszystkim ze względu na wartość kosztorysową na tle całości zamówienia. b)Wykonawca wprost wskazał na ponoszenie przez siebie realnej straty również w kosztorysach dotyczących przebudowy sieci Innogy (kosztorys nr a238tzm20kr) oraz przebudowy kabli trakcyjnych (kosztorys nr a222tzm20kr). W pierwszym przypadku Wykonawca zaoferował cenę całkowitą o 20 773,92 zł niższą niż zaproponowana mu za te same roboty bezpośrednio przez podwykonawcę, a w drugim przypadku odpowiednio 0 1 376,48 zł niższą (załączniki 7 i 8 do pisma Wykonawcy z dnia 23.09.2020 r.). Niejasne dla Zamawiającego jest tutaj tłumaczenie Wykonawcy, że wszystkie roboty elektroenergetyczne rozpatrywane są przez niego jako całość, jako że suma wykazanych przez niego zysków i strat w kosztorysach dotyczących kabli trakcyjnych (a222tzm20kr), iluminacji i instalacji artystycznej (a223tzm20kr), oświetlenia ZDM (a224tzm20kr), przyłącza fontanny (a225tzm20kr), teletechniki (a226tzm20kr) oraz Innogy (a228tzm20kr) wynosi -3502,46 zł. c)Suma kosztów Wykonawcy odnoszących się do tych kosztorysów branżowych, które Oferent jasno wykazał jako nierentowne (b220tzm20mp - zieleń, a222tzm20kr – przebudowa kabli trakcyjnych oraz a238tzm20kr - przebudowa Innogy) wynosił 705 732,77 zł, czyli około 22% wszystkich kosztów wykazanych przez Wykonawcę (7 814 878,96 zł). Suma wartości ofertowej tych branż wynosi natomiast 1 089 805,26 zł, co stanowi około 10,5% całkowitej wartości oferty. Tak znaczne udziały wskazanych części w całości zamówienia sprawiają, że w ocenie Zamawiającego można je traktować łącznie jako istotną część zamówienia posiadającą cechy rażąco niskiej ceny. d)Poza wymienionymi wyżej stratami całościowymi dotyczącymi poszczególnych kosztorysów, Wykonawca wprost wykazuje również straty w wielu pojedynczych pozycjach kosztorysu branży drogowej nr b219tzm20ar. Pomimo, że Zamawiający zdaje sobie sprawę, że pozycji tych nie zawsze można traktować rozłącznie, ponieważ stratę na jednej warstwie konstrukcji Wykonawca może rekompensować sobie zyskiem na innej warstwie, to i tak zauważono tutaj pewne nieprawidłowości. Oferent i tutaj zakłada mianowicie poniesienie realnych strat na wbudowaniu konstrukcji RNI (nawierzchnia ulicy Widok, rozdział nr 2.6 kosztorysu) oraz konstrukcji FRI (wzmocnienie nawierzchni na długości przystanku autobusowego w ulicy Kruczej, rozdział nr 2.17 kosztorysu). Realną stratę w porównaniu z ofertami podwykonawców Oferent wykazał ponadto w pozycjach nr 243 i 245 dotyczących zakupu i montażu betonowych płyt stropowych. e)Zaproponowana przez Wykonawcę cena w pozycji nr 14 kosztorysu nr a223tzm20kr na oprawę posadzkową do iluminacji drzew (równa cenie zaoferowanej przez podwykonawcę zgodnie z załącznikiem nr 9 do pisma Wykonawcy z dnia 23.09.2020 r.) stanowi 46% ceny przewidzianej za tę pozycję przez Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim oraz 63% średniej wartości cen zaproponowanych za tę pozycję przez wszystkich oferentów, co każe zakwalifikować ją jako rażąco niską. Ponadto zauważyć należy, że wyjaśnienia Wykonawcy opierające się na rzekomej możliwości dalszej negocjacji cen z podwykonawcą są nieakceptowane ze względu na brak możliwości ich weryfikacji. f)Zaproponowana przez Wykonawcę cena w pozycji nr 24 kosztorysu nr a224tzm20kr na montaż i stawianie słupa oświetleniowego (równa cenie zaoferowanej przez podwykonawcę zgodnie z załącznikiem nr 11 do pisma Wykonawcy z dnia 23.09.2020 r.) stanowi 26% ceny przewidzianej za tę pozycję przez Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim oraz43% średniej wartości cen zaproponowanych za tę pozycję przez wszystkich oferentów, co każe zakwalifikować ją jako rażąco niską. Ponadto zauważyć należy, że wyjaśnienia Wykonawcy opierające się na rzekomej możliwości dalszej negocjacji cen z podwykonawcą są nieakceptowane ze względu na brak możliwości ich weryfikacji. g)Zamawiający nie jest w stanie na podstawie przestawionej oferty podwykonawcy stanowiącej załącznik nr 4 do pisma Wykonawcy z dnia 23.09.2020 r. ustalić sposobu obliczenia przez Wykonawcę kosztu dla pozycji o numerach 59 i 60 z branży sanitarnej (kosztorys nr b218tzm20js) odpowiadających za systemowe studzienki kanalizacyjne, ponieważ nie zostało wskazane z jakich elementów się one składają Wykonawca co prawda wykazał dla tych pozycji stratę, jednak wydaje się ona i tak zaniżona biorąc pod uwagę, że zaproponowane ceny stanowią odpowiednio 40% i 54% średnich wartości cen wszystkich oferentów. h)Poważne wątpliwości Zamawiającego budzi oferta cenowa na elementy odwodnienia liniowego wskazane w pozycjach od 61 do 65 w kosztorysie branży sanitarnej nr b218tzm20js. Pomimo, że Wykonawca wykazał dla rzeczonych pozycji stratę, to w ocenie Zamawiającego jest ona w dalszym ciągu zaniżona ze względu na podejrzenie rażąco niskiej ceny oferty podwykonawcy przedstawionej w załączniku nr 3 do pisma Wykonawcy z dnia 23.09.2020 r. Przykładowo średnia cena zaproponowana przez podwykonawcę za metr bieżący odwodnienia liniowego dla pozycji nr 64 stanowi w dalszym ciągu jedynie 32% średniej wartości cen zaproponowanych przez wszystkich oferentów, a dla pozycji nr 65 stanowi 29% średniej wartości cen. Na szczególną uwagę zasługuje tutaj ponadto fakt, że w załączniku nr 11 do pisma z dnia 18.09.2020 r. Wykonawca przedłożył Zamawiającemu ofertę podwykonawcy na rzeczone elementy odwodnienia liniowego, które były blisko dwukrotnie droższe od oferty przedstawionej później. i)Zaproponowana przez Wykonawcę cena w pozycji nr 1 kosztorysu nr b221tzm20mp dotyczącej projektu i wykonania czasowej organizacji ruchu stanowi 38% ceny przewidzianej za tę pozycję przez Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim oraz 20% średniej wartości cen zaproponowanych za tę pozycję przez wszystkich oferentów, co każe zakwalifikować ją jako rażąco niską. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia Wykonawcy nie dowodzą wystarczająco, że zaproponowana cena uwzględnia koszty wdrożenia organizacji ruchu w terenie (robocizna, sprzęt, materiały, utrzymanie), które można określić jako znaczne ze względu na konieczność etapowania prac oraz prawdopodobnej konieczności dokonywania zmian w programach sygnalizacji świetlnych, a także koszty opłat związanych ze zmianą tras kursowania komunikacji miejskiej. j)Zaproponowane przez Wykonawcę ceny kosztorysu dotyczącego organizacji ruchu (nr b221tzm20mp) w pozycjach o numerach 13 - 14 oraz 20 - 22 w stanowią znacznie mniej niż 70% zarówno cen przewidzianych przez Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim jak i średnich wartości cen zaproponowanych za poszczególne pozycje przez wszystkich oferentów, co każe zakwalifikować je jako rażąco niskie. Przedstawiona następnie jako rzekomy dowód na brak zaniżania ceny przez Wykonawcę oferta firmy PROMOTOR zawiera cenę za pozycję nr 14 0 36% wyższą niż cena zaproponowana w kosztorysie ofertowym przez Wykonawcę. Ponadto niezrozumiałe dla Zamawiającego jest sugerowanie przez Wykonawcę obniżenia kosztu własnego dla pozycji 20-22 (dotyczących przestawienia parkomatu, słupa ogłoszeniowego i słupa Miejskiego Systemu Informacji) w związku z faktem, że obiekty te są własnością m. st. Warszawy, bowiem wszelkie koszty związane z przeniesieniem leżą po stronie Wykonawcy. (…) Dokonując oceny wyjaśnień Wykonawcy w zakresie nie spełnienia przez jego ofertę przesłanek uznania za zawierającej rażąco niską cenę, Zamawiający uznał, że zapewnienia opłacalności istotnej części zamówienia przy jednoczesnym tak skrajnym zróżnicowaniu stóp rentowności pomiędzy poszczególnymi pozycjami kosztorysowymi (zarówno ujemnych jak i dodatnich) budzi uzasadnione wątpliwości w zakresie realizacji inwestycji w sposób należyty. Należy zauważyć bowiem, że Wykonawca przed złożeniem oferty miał szansę skalkulować ją w taki sposób, aby brak było pozycji przynoszących mu realne straty, a w szczególności skalkulować ofertę uwzględniając wszystkie warunki podwykonawców wynikające z ofert uzyskanych na potrzeby kalkulacji cen ofertowych. Ponadto ze względu na powykonawczy charakter rozliczenia końcowego wskazać należy, że Wykonawca nie byłby w stanie w bezpieczny sposób zarządzać ryzykiem związanym z zaoferowaniem przez siebie wielu cen znajdujących się drastycznie poniżej progu dochodowości. Zgodnie z zapisami wzoru umowy poszczególne pozycje kosztorysu ofertowego mogą zmieniać swoje ilości w wyniku występowania w toku prowadzonych robót budowlanych prac zaniechanych oraz prac dodatkowych. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 90 ust. 3 stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający, na podstawie złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, zasadnie stwierdził, że zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Po pierwsze wskazać należy, że to, iż w świetle przedstawionych wyjaśnień wykonawca przewiduje ok. 2 mln zł netto zysku nie przesądza, że cena ofertowa jest skalkulowana prawidłowo, w szczególności biorąc pod uwagę, że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter kosztorysowy. Zauważenia wymaga, że zgodnie z postanowieniami wzoru umowy Zamawiający dokona rozliczenia robót na podstawie kosztorysu ofertowego przy zastosowaniu cen jednostkowych zawartych w ofercie Wykonawcy. Co więcej, kosztorys ceny wynikające z kosztorysu ofertowego będą podstawą ustalenia wynagrodzenia również za ewentualne roboty dodatkowe (§ 3 ust. 9 wzoru umowy). Nie sposób więc zgodzić się z Odwołującym, że znaczenie ma wyłącznie cena za wykonanie całego przedmiotu zamówienia, gdyż tylko ta cena podlegała ocenie. Teza ta musiałaby prowadzić do nieakceptowalnego wniosku, że mimo kosztorysowego charakteru wynagrodzenia wykonawca może poszczególne pozycje kosztorysowe kalkulować w sposób dowolny, pod warunkiem, że cena całkowita pokrywa koszty i uwzględnia zysk. Podkreślić należy, że nieprawidłowe skalkulowanie kosztorysów poszczególnych branż czy też określonych pozycji w ramach tych kosztorysów ma istotne znaczenie dla rozliczeń zamawiającego z wykonawcą, może prowadzić tak do konieczności wykonania określonych robót za wynagrodzenie niepokrywające ich kosztów, jak do nieuprawnionego zwiększania wynagrodzenia przy zawyżeniu wyceny innych robót, a w konsekwencji do manipulowania wysokością wynagrodzenia za realizację całego przedmiotu zamówienia. W związku z tym nie może być wątpliwości, że w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego badaniu podlega nie tylko cena całkowita, ale też rzetelność kalkulacji w poszczególnych pozycjach kosztorysowych, jako że to na ich podstawie ustalane będzie wynagrodzenie wykonawcy. Cena za poszczególne elementy wyceniane w kosztorysie powinna więc być skalkulowana w sposób gwarantujący wykonanie tych elementów zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Porównanie cen z kosztorysu ofertowego z wyjaśnieniami złożonymi przez Odwołującego prowadzi do wniosku, że w wielu pozycjach kosztorysu cena została skalkulowana na poziomie istotnie (niekiedy wielokrotnie) niższym, niż poziom kosztów wynikających z wyjaśnień. Jak wynika wprost ze złożonych wyjaśnień roboty wycenione w kosztorysie branży „Zieleń + mała architektura” zostały wycenione na kwotę 949.538,35 zł, podczas gdy ich wartość w oparciu o wyjaśnienia stanowi 1.603.315,47 zł (różnica 653.777,12 zł). Jak słusznie wskazał Zamawiający, w wyjaśnieniach z 8 października 2020 r. Odwołujący wykazał możliwość uzyskania dodatkowej oszczędności w kwocie około 60 tysięcy złotych, co jednak zmniejsza deklarowaną stratę jedynie do 593 777,12 zł. Ponadto, w ramach tego kosztorysu zaniżona wycena dotyczy zwłaszcza pozycji 2, 3, 15, 16, 20, 26, 38. Zauważenia wymaga, że poz. 3 dotycząca nasadzenia drzew została wyceniona w kosztorysie na kwotę prawie sześciokrotnie niższą niż wskazany poziom kosztów (odpowiedni: 143 tys. zł i 814 tys. zł). Podkreślenia wymaga też niebagatelny udział wartościowy branży „Zieleń + mała architektura” w cenie ofertowej. Ponadto Odwołujący przyznał, że również kosztorys dotyczący przebudowy sieci Innogy oraz kosztorys dotyczący przebudowy kabli trakcyjnych zostały skalkulowane na poziomie niepokrywającym kosztów wykonania robót (strata na poziomie odpowiednio: 20.773,92 zł i 1.376,48 zł). Wynikająca z wyjaśnień suma kosztów odnoszących się do ww. kosztorysów branżowych (1.765.732,77 zł) stanowi czyli ponad 22% wszystkich kosztów, a wartość ofertowa tych branż wynosi 1.089.805,26 zł, co stanowi około 10,5% całkowitej wartości oferty. Należy więc zgodzić się z Zamawiającym, że jest to znaczący udział w przedmiocie zamówienia. Dalej należy stwierdzić, że Odwołujący nie zakwestionował skutecznie ustaleń Zamawiającego co do zaniżonej wyceny pozycji w kosztorysie branży drogowej. Z wyjaśnień wynika założenie poniesienia strat na wbudowaniu konstrukcji RNI (nawierzchnia ulicy Widok, rozdział nr 2.6 kosztorysu) oraz konstrukcji FRI (wzmocnienie nawierzchni na długości przystanku autobusowego w ulicy Kruczej, rozdział nr 2.17 kosztorysu) oraz w pozycjach nr 243 i 245 dotyczących zakupu i montażu betonowych płyt stropowych. Podobnie nie zostało podważone, że wycena pozycji 50, 60 i od 61 do 65 w kosztorysie branży sanitarnej nr b218tzm20js, poz. 14 kosztorysu nr b221tzm20mp, dokonana zostały z założeniem straty. Wycena wskazanych powyżej branż i pozycji kosztorysowych prowadzi do wniosku, że istotna część przedmiotu zamówienia została wyceniona na poziomie rażąco niskim, w niektórych przypadkach wielokrotnie niższym niż koszty, które wykonawca będzie musiał ponieść na wykonanie robót. Co więcej, wycena poszczególnych robót na poziomie niższym niż koszty ich wykonania nie jest przypadkiem jednostkowym, ale świadczy o nierzetelnym sporządzeniu wyceny znaczącej części robót. Nie zasługuje na aprobatę stanowisko Odwołującego, który twierdził, że cena oferty jest prawidłowa, gdyż mimo istotnych strat w niektórych branżach zysk z realizacji całego zamówienia pozwoli na ich pokrycie. Odwołujący zdaje się całkowicie pomijać kosztorysowy charakter wynagrodzenia i związane z tym znaczenie wyceny poszczególnych branż i pozycji kosztorysowych. Przy takim charakterze wynagrodzenia niezasadne jest odnoszenie się wyłącznie do ceny ogółem w sytuacji, gdy z wyjaśnień wynika istotnie niedoszacowanie niektórych części zamówienia. Rażące zaniżenie wyceny w niektórych branżach stanowi bowiem realne ryzyko niewywiązania się przez wykonawcę z prawidłowego wykonania wszystkich części składowych zamówienia. Niezasadne jest powoływanie się przez Odwołującego na to, że jest w trakcie negocjacji cen ze swoimi kontrahentami, w związku z czym koszty poszczególnych robót ulegną zmniejszeniu. Odnosząc się do tego stanowiska podkreślić należy, że Odwołujący zobowiązany był w terminie określonym przez Zamawiającego wykazać prawidłowość kalkulacji ceny i przedstawić w tym zakresie stosowne dowody, pod rygorem odrzucenia oferty. Ocenie podlegały więc wyjaśnienia i dowody, które zostały w tym terminie przedłożone i Zamawiający uprawniony był do wyciągania z nich wniosków co do prawidłowości kalkulacji ceny. Z tego powodu nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy przedstawione przez Odwołującego dopiero na rozprawie dowody mające potwierdzać wynegocjowanie korzystniejszych cen u dostawców/podwykonawców Odwołującego. Dowody te należy uznać za spóźnione. Odnosząc się natomiast do wyceny pozycji kosztorysowych, które Zamawiający zakwestionował tylko przez arytmetyczne porównanie wyceny Odwołującego z kosztorysem inwestorskim oraz średnią cen zaoferowanych w postępowaniu (jak poz. nr 14 kosztorysu nr a223tzm20kr, poz. nr 24 kosztorysu nr a224tzm20kr, czy poz. 1 kosztorysu nr b221tzm20mp), stwierdzić należy, że jest to niewystarczające do ustalenia, że wycena tych pozycji kosztorysu była rażąco niska. Porównanie cen jest wskaźnikiem, który uzasadniania zwrócenie się do wykonawcy o wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny, nie jest natomiast wystarczające do ustalenia, że cena jest rażąco zaniżona. Zamawiający ograniczył się tylko do porównania cen, co jest niewystarczające. Niezależnie jednak od tego oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zarzut naruszenia art.89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp W odniesieniu do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający przyznał, że nieprawidłowo – przez omyłkę – wskazał tę podstawę odrzucenia. Powyższe nie ma wpływu na wynik postępowania i nie mogło prowadzić do uwzględnienia odwołania. Podsumowując należy stwierdzić, że Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 2 i 4 ustawy Pzp. W związku z tym wskazane w uzasadnieniu wyroku nieprawidłowości w działaniach Zamawiającego nie mogą mieć wpływu na wynik postępowania, a zatem odwołanie podlegało oddaleniu w całości. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący:………………… …

…Sygn. akt:KIO 2470/20 WYROK z dnia 2 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Chudzik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2020 r. przez wykonawcę Apator S.A. z siedzibą w Toruniu, w postępowaniu prowadzonym przez Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie, przy udziale: 1)wykonawcy Foxytech Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy, 2)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Esmetric Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie, UAB „Elgama Elektronika” z siedzibą w Wilnie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w uzasadnieniu odwołania numerami I i III i nakazuje Zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 1.3.ujawnienie informacji przedstawionych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Esmetric Sp. z o.o. Sp.k., UAB „Elgama Elektronika”, w następującym zakresie: -Certyfikat zatwierdzenia systemu zarządzania jakością zgodnie z modułem H1 wraz z tłumaczeniem; -Certyfikat badania projektu UE wraz z tłumaczeniem; -Próbka licznika energii elektrycznej z modemem wraz z niezbędnym wyposażeniem; -Raport na zgodność z normą 62053-23; 1.4.ujawnienie informacji przedstawionych przez wykonawcę Foxytech Sp. z o.o., w następującym zakresie: -wzorzec licznika S34U18 S09.Y1.J0 nr 20040002, -wzorzec modułu ME19-LT14 4 G nr 20040002, -antena zewnętrzna pionowa 6dBi -certyfikat - MID-B Certificate 1565-18 - V5 wraz z tłumaczeniem, -raport z badań - Test Report 1203-20 - V2 wraz z tłumaczeniem, -certyfikat badania typu modułu 4G - 15. 4G module CE Certificate; 1.5.powtórzenie czynności badania i oceny oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w uzasadnieniu odwołania numerami: II, V, VI.1, VI.2,VI.3; 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 4.Kosztami postępowania obciąża Tauron Dystrybucja S.A. w części 3/4 i wykonawcę Apator S.A. w części 1/4 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13.050 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćdziesiąt złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący:………………… Uzasadnie nie Zamawiający - Tauron Dystrybucja S.A. - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa statycznych bezpośrednich liczników energii elektrycznej z wbudowanym modemem LTE. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 041-097736. W dniu 28 września 2020 r. wykonawca Apator S.A. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu 1)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że odpowiada ona treści SIWZ; 2)art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 i 5 rozporządzenia Ministra rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez zaniechanie niezwłocznego udostępnienia części załączników do protokołu, tj. dokumentów wskazanych w pkt 1-4 oraz 9-10 zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – pismo Foxytech z 15 czerwca 2020r.; 3)art. 96 ust. 2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia części informacji zastrzeżonych w ofercie Foxytech, tj.: a)dokumenty wskazane w pkt 11, 12, 19 pisma Foxytech z 20 maja 2020r., b)dokumenty wskazane w pkt 1-4 oraz 9-10 pisma Foxytech z 15 czerwca 2020r.; 4)art. 96 ust. 2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia części informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum Esmetric – dokumenty wskazane w pkt 2, 3, 9, 11 pisma Konsorcjum Esmetric z 20 maja 2020 r.; 5)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Esmetric pomimo, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ; 6)art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do Konsorcjum Esmetric o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny pomimo, że: a)cena oferty tego wykonawcy wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi; b)cena całkowita oferty tego wykonawcy jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zaś rozbieżność nie wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 7)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Foxytech, mimo że nie jest to oferta najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ; 8)art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Foxytech do uzupełnienia dokumentów; 9)art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Foxytech do złożenia wyjaśnień; 10)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: -powtórzenia czynności badania i oceny oferty oraz unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; -unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego; -udostępnienia dokumentów z oferty Foxytech: certyfikatu badania typu moduł B wraz z aneksami i załącznikami wydanymi do certyfikatu oraz raportu z badania licznika na zgodność z normą EN 62053 - 23 (energii biernej) wydany przez jednostkę akredytowaną; -odtajnienia złożonych przez Foxytech dokumentów w postaci: próbki licznika, próbki modemu, próbki anteny, dokumentów wskazanych w pkt 1-4 oraz 9-10 pisma Foxytech z 15 czerwca 2020 r.; -odtajnienia zastrzeżonych przez Konsorcjum Esmetric dokumentów w postaci: certyfikatu zatwierdzenia systemu zarządzania jakością zgodnie z modułem HI wraz z tłumaczeniem, certyfikatu badania projektu UE wraz z tłumaczeniem, próbki licznika energii elektrycznej z modemem wraz z niezbędnym wyposażeniem, raportu na zgodność z normą 62053-23; -odrzucenia oferty Konsorcjum Esmetric; -wezwania Konsorcjum Esmetric do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp; -wezwania Foxytech do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień. I.Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego Odwołujący wskazał, że 18 września 2020 r. Zamawiający poinformował go o odrzuceniu jego oferty z powodu niespełniania wymagania określonego w pkt 1.4 załącznika 1 do umowy – wymagania techniczne dla liczników 3 fazowych (specyfikacja urządzeń) o treści: Liczniki muszą posiadać plomby wykonane z tworzywa sztucznego, na których są nałożone cechy zabezpieczające, w celu zapewnienia prostego i skutecznego plombowania obudowy i pokrywy listwy zaciskowej licznika lub innych elementów służących do zmiany ustawień licznika, zabezpieczając wnętrze licznika przed ingerencją umożliwiająca nielegalny pobór energii elektrycznej. Przez pojęcie plomba rozumie się element, na którym nałożone są cechy zabezpieczające. W przypadku oferowania licznika w obudowie monolitycznej dopuszcza się zastosowanie plomb hologramowych, gdy takie rozwiązanie przewiduje Certyfikat badania typu/projektu (MID) dla tego licznika. Miejsce nałożenia cech zabezpieczających musi być określone przez producenta w Certyfikacie badania typu/projektu (MID). Nie dopuszcza się dostarczenia liczników bez nałożonych plomb zabezpieczających. Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty APATORA w następujący sposób: Konstrukcja osłony skrzynki zaciskowej oraz miejsca założenia plomb zabezpieczających w dostarczonym wzorze licznika trójfazowego, złożonego z ofertą, posiada osłonę skrzynki zaciskowej, która ze względu na zbyt niskie usytuowanie śrub mocujących osłonę (w połowie jej wysokości) pozwala na odgięcia jej górnej części, umożliwiając dostęp do modemu oraz listwy zaciskowej licznika. Może to skutkować świadomym działaniem osób nieuprawnionych, polegającym na próbie pobierania energii elektrycznej z pominięciem licznika. Odwołujący podniósł, że część powyższego uzasadnienia nie koreluje z treścią wymagania, którego niespełnienie zrzucił Zamawiający. Odwołujący stwierdził, że z fragmentu wymagania o treści: zabezpieczając wnętrze licznika przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii elektrycznej wynikają następujące przesłanki, które muszą być spełnione łącznie: -wymagane jest zabezpieczenie wnętrza licznika (a nie jakiegokolwiek jego innego elementu) oraz -zabezpieczenie ma chronić przed ingerencją – taką, która umożliwia nielegalny pobór energii elektrycznej, a nie jakąkolwiek ingerencją. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wykazał, a nawet nie podniósł twierdzenia, że możliwy jest dostęp do wnętrza, a listwa zaciskowa i modem nie są elementami wnętrza licznika. Ponadto Zamawiający nie wykazał, a nawet nie podniósł, że dostęp na który wskazuje (pomijając kwestie wnętrza licznika) powoduje, że zachodzi ingerencja umożliwiająca nielegalny pobór energii elektrycznej. Zamawiający ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że może to skutkować świadomym działaniem osób nieuprawnionych, polegającym na próbie pobierania energii elektrycznej z pominięciem licznika. Niezależnie od powyższego, z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł, co następuje: Osłona skrzynki zaciskowej, listwa zaciskowa i modem nie stanowią wewnętrznej części licznika Odwołujący powołał się na stanowisko Zamawiającego dotyczące analogicznego wymogu w postępowaniu z 2016 r., zaprezentowane w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 1942/16 KIO 1952/16. Zarzut dotyczył analogicznej kwestii, ponieważ wskazywał na możliwość kradzieży energii poprzez wprowadzenie przewodu od dołu osłonki po jej lekkim podniesieniu i przez fakt, że jest ona przezroczysta, nakierowanie go i wsunięcie do zacisku obok oryginalnego przewodu, bez potrzeby manipulowania, wyginania i trafiania na „chybił trafił". Odwołujący uznał wówczas zarzut za niezasadny, wskazując, że wymaganie SIW Z dotyczy zabezpieczenia wewnętrznych części licznika przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii elektrycznej, a skrzynka zaciskowa i listwa zaciskowa są elementami zewnętrznymi licznika zgodnie z norma 50470-1 (przywołując definicję normy w tym zakresie). Ta sama norma jest przywoływana przez Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu jako obowiązkowa w pkt 1.1.2 lit. a załącznika nr 1 do umowy. Odwołujący wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza uznała stanowisko Zamawiającego i nie uwzględniła zarzutu, podnosząc, że zarzut skupia się na wadach osłony listwy zaciskowej, która jest elementem zewnętrznym licznika i nie ma związku z wymogiem SIWZ pkt 1.16, który dotyczy zabezpieczenia wewnętrznych części licznika. Odwołujący podniósł, że odrzucenie jego oferty jest niezasadne, gdyż opisane w uzasadnieniu przez Zamawiającego zarzuty możliwości kradzieży energii skupiają się na wadach osłony listwy zaciskowej, która zgodnie z wyrokiem KIO jest elementem zewnętrznym licznika i nie ma związku z wymogiem określonym w pkt 1.4 załącznika 1 do umowy, który dotyczy zabezpieczenia wewnętrznych części licznika. Ponadto zaoferowany licznik OTUS3 spełnia wymaganie określone w pkt 1.4 załącznika nr 1 do umowy, a mianowicie posiada proste i skuteczne plombowanie obudowy i pokrywy listwy zaciskowej licznika lub innych elementów służących do zmiany ustawień licznika, zabezpieczając wnętrze licznika przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii elektrycznej. Odwołujący stwierdził, że na tej samej zasadzie należy potraktować modem, zaoferowany licznik posiada bowiem modem zabudowany w obrysie licznika w dedykowanej wnęce a nie wewnątrz obudowy. Brak ingerencji umożliwiającej nielegalny pobór energii elektrycznej Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wykazał, a nawet nie podniósł twierdzenia, że wystąpiła ingerencja umożliwiająca nielegalny pobór energii elektrycznej, wskazał jedynie, że może to skutkować świadomym działaniem osób nieuprawnionych, polegającym na próbie pobierania energii elektrycznej z pominięciem licznika. Zdaniem Odwołującego świadome działanie osoby to aspekt niezwiązany z konstrukcją licznika oraz jego cechami technicznymi, i jest okolicznością, na którą żaden producent nie ma wpływu. Poza tym to działanie pozostaje w sferze przypuszczeń, ponieważ sam Zamawiający opatruje je sformułowaniem może. Kwestie te nie są elementem wymagania Zamawiającego i zostały arbitralnie wprowadzone na etapie badania licznika. Zamawiający wskazuje też na próbę pobierania energii elektrycznej, choć wymaganie takiej przesłanki nie zawiera. Wymaganie Zamawiającego nie daje podstaw do kwestionowania licznika, z powodu czyjegoś zamiaru dokonania próby kradzieży energii elektrycznej, co zresztą byłoby pozbawione jakichkolwiek podstaw. Nieprawidłowe badanie próbki Odwołujący wskazał, że Zamawiający w trakcie badań licznika, w przypadku jakichkolwiek wątpliwości, niejasności czy uwag do próbki na bieżąco konsultował je Online z przedstawicielem Odwołującego. W stosunku do tego konkretnego badania spełniania wymagania pkt 1.4 załącznika nr 1 do umowy, którego niespełnienie zarzucono Odwołującemu, Zamawiający nie miał żadnych uwag ani wątpliwości podczas badania, o czym świadczy jego przebieg. Odwołujący podniósł, że zaoferowany licznik posiada osłonę skrzynki zaciskowej wykonaną z tworzywa, które nie jest plastyczne i nie ulega odkształceniu, dlatego możliwość odgięcia osłony, o którym pisze Zamawiający, może mieć miejsce tylko po wcześniejszym zdjęciu osłony z licznika i jej uplastycznieniu poprzez wielokrotne uginanie w tym samym miejscu. Działanie takie pozostawia jednak widoczne ślady tzw. „zmęczenia materiału" w postaci zdeformowanego kształtu. Licznik zamontowany na sieci pracuje z zamontowaną i zaplombowaną osłonką, dlatego każda próba odgięcia osłonki bez jej uplastycznienia w ogóle jest niemożliwa oraz pozostawia ślady ingerencji w postaci zarysowań, odprysków, urazów itp. Odwołujący wskazał, że po badaniu udostępnił Odwołującemu do wglądu próbkę licznika jego licznika, tj. OTUS 3. Odwołujący po jej oględzinach stwierdził: -uszkodzenia zewnętrzne rantu osłony głównej oraz obudowy modułu komunikacyjnego potwierdzające ingerencję ostrym narzędziem, wskazują na to ślady ostrego narzędzia pomiędzy górną krawędzią osłony skrzynki zaciskowej a rantem osłony głównej, -uszkodzenie osłony skrzynki zaciskowej licznika poprzez jej zdeformowanie i zmiękczenie, które musiało być wywołane poprzez wielokrotne naginanie jej w okolicach śrub plombowania. Sytuacja polegająca na zmiękczeniu i zdeformowaniu materiału mogła mieć miejsce tylko na zdemontowanej z licznika osłonie skrzynki zaciskowej. W przypadku założonej i dobrze przykręconej osłony listwy zaciskowej nie ma możliwości jej naciskania i naginania od góry, bez jej uszkodzenia czy też stwierdzenia pęknięć spowodowanych jej wyginaniem, a próbka Odwołującego uszkodzeń i pęknięć nie posiada. Wobec tego nie ulega wątpliwości, że badano próbkę ponownie, bez udziału przedstawicieli Odwołującego i to badano ją w sposób nielicujący z wymaganiem, bo ten kto kradnie energię elektryczną nie ma możliwości zdjęcia osłonki bez zerwania plomb Zamawiającego, aby ją uplastycznić (zresztą wówczas nie miałoby to sensu, skoro osłonka jest już zdjęta). Tymczasem Zamawiający przeprowadził badanie na zdjętej osłonce, uplastycznił ją poprzez ciągłe uginanie, czym doprowadził do utraty jej właściwości w sposób niedostępny dla osoby próbującej kraść energię elektryczną. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w ostatnim czasie zaniechał swojej wieloletniej praktyki polegającej na tym, że z każdego badania próbki licznika przeprowadzonego w obecności wykonawcy, sporządzał pisemny protokół, podpisywany po badaniu przez wszystkich członków Komisji technicznej oraz obecnego przedstawiciela wykonawcy, w którym odnosił się do spełnienia lub nie poszczególnych wymagań, i co do którego wykonawca mógł wnieść swoje uwagi. Zamawiający nie sporządził w tym przypadku żadnego protokołu, nie przeprowadził badania w obecności przedstawicieli. Co istotne, Zamawiający w innych postępowaniach, wzywał innych wykonawców do udziału w dodatkowych badaniach, zwłaszcza jeśli miał jakieś zastrzeżenia do ich próbki licznika. Zabezpieczenie listwy zaciskowej i modemu przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii Odwołujący oświadczył, że konstrukcja osłony skrzynki zaciskowej w zaoferowanym liczniku w pełni zabezpiecza dostęp do listwy zaciskowej i do modemu. Osłona ta posiada zabezpieczenia zapobiegające jej odginaniu w postaci zaczepów po obu jej wewnętrznych stronach, oraz pocienione ścianki w ściśle określonym miejscu podatne na wyłamanie po to, aby w przypadku odginania osłony, wyłamały się i pozostawiły trwały ślad nieuprawnionej ingerencji. Niezależnie od konstrukcji osłony, która uniemożliwia jej bezśladowe odginanie i dostęp do przedmiotowych elementów, to dodatkowo licznik posiada wymagany przez Zamawiającego czujnik zdjęcia/otwarcia osłony skrzynki zaciskowej, który zadziała podczas jej odginania. W takim przypadku na LCD licznika wyświetli się symbol otwarcia osłony i nastąpi zarejestrowanie tego faktu w dzienniku zdarzeń licznika. Fakt zadziałania czujnika jest wykrywany przez systemy odczytowe Zamawiającego i zgłaszany specjalnym alertem, ponieważ licznik ze względu na posiadanie modemu, posiada zdalną komunikację z systemami informatycznymi Zamawiającego. Dlatego też Zamawiający w przypadku nieuprawnionego otwarcia/zdjęcia osłony zacisków jest od razu o tym fakcie informowany. Odwołujący podkreślił, że licznik jest pod napięciem, a więc każda taka nielegalna próba pobierania energii elektrycznej, powodowałaby zwarcie, iskrzenie, opalenie elementów, a przede wszystkim zadziałanie zabezpieczeń, co spowodowałoby wyłączenie dopływu napięcia do licznika itp. skutki, co zostałoby odnotowane w pamięci licznika. Wskazane aspekty konstrukcyjne zaoferowanych liczników powodują, że nie jest możliwy nielegalny pobór energii przez odchylenie osłonki. Liczniki zostały tak zaprojektowane, aby uniemożliwiać nielegalny pobór energii elektrycznej. Kwestia ta była przedmiotem szczegółowych badań na etapie projektowania licznika i licznych testów. Najważniejszy test dla licznika, jak dla każdego produktu, to jego codzienne użytkowanie. Liczniki zaoferowane przez Odwołującego zostały zweryfikowane poprzez pracę na sieci w wolumenie ponad 300 tys. sztuk, przez okres 2 lat, nie pozostawiając jakichkolwiek wątpliwości, że kwestionowane przez Zamawiającego wymaganie z powodzeniem spełniają. Odwołujący wskazał, że dostarczył do Tauron ponad 130 tys. liczników w takim wykonaniu i ponad 170 tys. sztuk do pozostałych koncernów energetycznych PGE, ENEA, ENERGA i PKP i nie mam ani jednego zgłoszenia (reklamacji) ze strony Zamawiającego, ani ze strony PGE, ENEA czy ENERGA odnośnie prób kradzieży energii poprzez odchylanie osłonki. Żaden z ww. koncernów nie zgłaszał uwag co do skuteczności plombowania osłonki ani do jej konstrukcji podczas badania licznika na etapie wyboru ofert oraz późniejszej eksploatacji na sieci. II.Zaniechanie udostępnienia części załączników do protokołu Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał udostępnienia następujących dokumentów, choć nie zostały one w terminie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę Foxytech (dokumenty wskazane w pkt 1-4 oraz 9-10 zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – pismo FOXYTECH z 15 czerwca 2020r.): -Certyfikat -MID-B Certificate 1565-18 -V5, -Tłumaczenie certyfikatu -MID-B Certificatel565-18 -V5_PL, -Raport z badań -Test Report 1203-20 -V2, -Tłumaczenie raportu z badań -Test Report 1203-20 -V2_PL, -Certyfikat badania typu modułu 4G -15.4G module CE Certificate -Tłumaczenie certyfikatu badania typu modułu 4G -15. 4G module CE Certificate_PL. Odwołujący stwierdził, że dokumenty te powinny zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp najpóźniej w terminie składania ofert, jednakże nie zostały. Wobec tego ich zastrzeżenie jest nieskuteczne i powinny zostać udostępnione na takiej samej zasadzie, jak dokumenty niezastrzeżone. Niezależnie od powyższego Odwołujący zakwestionował skuteczność ich zastrzeżenia i wskazał, że zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia w sprawie protokołu zamawiający udostępnia protokół lub załączniki do protokołu na wniosek, a zgodnie z § 4 ust. 5 tego rozporządzenia udostępnienie to następuje niezwłocznie. Podniósł, że powyższe pozwala przyjąć, że termin „niezwłocznie" należy interpretować jako termin realny w okolicznościach danego miejsca i czasu, przy uwzględnieniu celu społeczno-gospodarczego i panujących w danym zakresie zwyczajów oraz z uwzględnieniem staranności przyjętej w stosunkach danego rodzaju. Odwołujący wnioskował o przekazanie ww. dokumentów w dniach 21, 23 i 24 września 2020 r. Zamawiający nie przekazał wskazanych dokumentów do 10 dnia upływu terminu na wniesienie odwołania. Pozostałe załączniki do protokołu, dostępne po wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający przekazał 23 września 2020 r., a zatem realne było w przekazanie pozostałych dokumentów wcześniej. Ponadto Zamawiający przekazując niekompletny zestaw dokumentów nie wskazał na jakiekolwiek przyczyny niemożności przekazania przedmiotowych dokumentów, a brak przekazania dokumentów w terminie na zaskarżenie uniemożliwia ich zaskarżenie w terminie liczonym od wyboru oferty najkorzystniejszej, uniemożliwia też skuteczne zaskarżenie czynności lub zaniechań Zamawiającego, w oparciu o zarzuty skonkretyzowane po zapoznaniu się z treścią tych dokumentów. III.Zaniechanie odtajnienia części informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa Odwołujący podniósł, że Zamawiający jest zobligowany do zweryfikowania skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa i nie może polegać wyłącznie na oświadczeniu przedsiębiorcy, ale powinien samodzielnie dokonać oceny zasadności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego uzasadnienie dokonanego przez Foxytech i Konsorcjum Esmetric zastrzeżenia jest ogólnikowe i mogłoby zostać użyte praktycznie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co w konsekwencji zdaniem Odwołującego dyskredytuje możliwość uznania, że powstaje konieczność respektowania tajemnicy przedsiębiorstwa w tym konkretnym postępowaniu. Ogólnie sformułowane uzasadnienia jedynie potwierdzają, że jedynym celem objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa jest utrudnienie weryfikacji ofert przez konkurencyjnych wykonawców. Odwołujący podkreślił, że całe uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkich dokumentów dokonane przez ww. wykonawców jest bardzo lakoniczne. W stosunku do dokumentów, których odtajnienia domaga się Odwołujący, nie wykazano, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie mają one bardzo istotne znaczenie dla badania i oceny ofert oraz weryfikacji prawidłowości tej czynności. Ww. wykonawcy nie wykazali, dlaczego w ramach konkretnego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego ujawnienie informacji jakie zastrzegł wykonawca jako tajemnicę przedsiębiorstwa może wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym wykonawca upatruje szkody, jak również wykazanie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą. Odwołujący podniósł, że przedmiot niniejszego postępowania został skonkretyzowany w załączniku nr 1 do umowy oraz w wyjaśnieniach treści SIW Z. Tym samym oferowane liczniki oraz ich oprogramowanie powinny spełniać parametry określone w tym załączniku. Nie może więc stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa informacja, czy licznik spełnia dane wymaganie, czy też nie. Informacje te są istotne i równocześnie podstawowe dla oceny, czy zaoferowane urządzenia odpowiadają wymogom Zamawiającego. Zastrzeżenie Foxytech Odwołujący wskazał, że wykonawca Foxytech zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa szereg dokumentów załączonych do oferty, w tym dokumenty wskazane: 1)w pkt 11, 12, 19 zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (pismo z 20 maja 2020 r.), tj.: a)Wzorzec licznika S34U18 S09.Y1.J0 nr 20040002, b)Wzorzec modułu ME19-LT14 4 G nr 20040002, c)Antena zewnętrzna pionowa 6dBi; 2)w pkt 1-4 oraz 9-10 zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa - pismo FOXYTECH z 15 czerwca 2020r. Odwołujący odnosząc się do argumentacji podanej na stron 2 pisma z 20 maja 2020 r. podniósł, że żadna z trzech przesłanek uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurenci nie została spełniona i wykazana. Uzasadnienia te są wyjątkowo ogólnikowe. Odwołujący zaprzeczył, aby informacje, które można było pozyskać poprzez wgląd do próbek i pozostałych wskazanych dokumentów mogły w jakikolwiek sposób dać konkurencji przewagę lub poznać rozwiązania konstrukcyjne licznika, modemu, anteny. Po pierwsze, informacje te to najbardziej podstawowe informacje wskazujące na przeznaczenie licznika. Co istotne, liczniki są publicznie eksponowane, a więc każdy kto będzie w pomieszczeniu z zainstalowanym licznikiem będzie mógł się zapoznać z jego wyglądem, w tym z tabliczką znamionową. Sam wgląd do liczników, modemu i anteny, czy ich oględziny, lecz nie połączone z ich badaniem nie mogą doprowadzić do ujawnienia informacji konstrukcyjnych czy technicznych. Ponadto Zamawiający nie stawiał żadnych specyficznych wymagań do wyglądu licznika, modemu, anteny a informacje zawarte na tabliczce znamionowej odnośnie parametrów są wymogiem prawnym i stanowią podstawowa niezbędna dla użytkownika informacje do jakich pomiarów przeznaczony jest licznik i w żadnym wypadku nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł, że skoro rozwiązania techniczne i konfiguracja sprzętu zostały dostosowane do wymogów SIW Z dla tego postępowania, to cel przygotowania tych próbek/dokumentów/informacji zostanie zmaterializowany w tym konkretnym postępowaniu, a teza o skopiowaniu rozwiązań przez innych wykonawców (co jest niemożliwe na podstawie samych oględzin) jest tym bardziej bezpodstawna. Zdaniem Odwołującego z uzasadnienia zastrzeżenia nie wynika nawet w przybliżeniu, na czym miałaby polegać unikatowość konfiguracji próbek, co w nim miałoby być innowacyjnego, czemu daje ono jakąkolwiek przewagę nad innymi rozwiązaniami. Nie wskazano żadnych konkretnych informacji technicznych, technologicznych, w tym nie wyjaśniono na czym polega wyjątkowość technologii wytwarzania (w przypadku próbek trudno uznać, aby na ich podstawie ją odtworzyć) oraz nie wyjaśniono dlaczego, a przede wszystkim, które komponenty są nowatorskie. Nie zostało też wykazane, aby były one nieosiągalne dla innych producentów. Foxytech nie wykazał, aby rzekome nowatorskie rozwiązania i technologia wytwarzania dały jakąkolwiek przewagę nad konkurencją, czyli brakuje także wykazania wartości gospodarczej tych informacji (możliwość poczynienia oszczędności lub zysków). Teza o powstaniu szkody i uzyskania przewagi rynkowej przez konkurentów jest spekulacją, zwłaszcza że do tej pory taka sytuacja nie miała miejsca oraz nie wskazano choćby w sposób przybliżony na owe rozwiązania, które można by skopiować. Odwołujący podkreślił, że żąda jedynie wglądu do próbek, w celu możliwości weryfikacji spełniania warunków określonych w SIW Z. Nie jest intencją Odwołującego dokonywanie fizycznej ingerencji w próbki, stąd żądanie ich udostępnienia zostało ograniczone do wglądu próbek liczników. Zdaniem Odwołującego Foxytech nie wykazał również, że podjął odpowiednie środki zmierzające do tego, by informacje, będące przedmiotem zastrzeżenia, zachować w poufności oraz, że istotnie nie zostały one ujawnione do wiadomości publicznej. Wykonawca przedstawił procedur obowiązujących, których celem jest zabezpieczenie zbioru tych informacji, nie poinformował o konkretnych klauzulach wprowadzanych w umowach z pracownikami/kontrahentami/dostawcami. Nie przedłożono także kopii żadnych obowiązujących procedur czy przykładów umów zawieranych z pracownikami. Tymczasem pod pojęciem „wykazania", o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy, rozumieć zatem należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Zastrzeżenie Konsorcjum Esmetric Odwołujący wskazał, że Konsorcjum Esmetric zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa szereg dokumentów załączonych do oferty, w tym dokumenty wskazane pod pkt 2, 3, 9 i 11 pisma z 20 maja 2020 r., tj.: -Certyfikat zatwierdzenia systemu zarządzania jakością zgodnie z modułem HI wraz z tłumaczeniem, -Certyfikat badania projektu UE wraz z tłumaczeniem, -Próbka licznika energii elektrycznej z modemem wraz z niezbędnym wyposażeniem, -Raport na zgodność z normą 62053-23. -Certyfikat zatwierdzenia systemu zarządzania jakością zgodnie z modułem HI wraz z tłumaczeniem Odwołujący podniósł, że Konsorcjum ESMETRIC w ogóle nie odniosło się do części ustawowych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Stwierdził, że takie certyfikaty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności nie są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość gospodarczą. Dokumenty te potwierdzają jedynie, iż oferowane urządzenia spełniają wymagania dyrektyw UE. Konsorcjum Esmetric ogranicza się do stwierdzenia, że opisuje on uprawnienia producenta UAB Elgama Elektronika w zakresie certyfikacji liczników. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wymaga, aby ta szczególna zastrzegana informacja posiadała wartość gospodarczą dla przedsiębiorstwa. Z oświadczenia zawartego w uzasadnieniu okoliczność ta w ogóle nie została poruszona. Ponadto proces certyfikacji jest określony w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/32/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do udostępniania na rynku przyrządów pomiarowych, więc uprawnienia podmiotu, dla którego wystawiony jest certyfikat, muszą być oparte na tej dyrektywie. Certyfikat badania projektu UE wraz z tłumaczeniem Odwołujący podniósł, że i jego część opisowa zawierają wszystkie istotne informacje, umożliwiające nabywcy licznika ocenę, czy zaoferowany mu przyrząd jest zgodny z przyrządem na który został wydany certyfikat badania projektu, bo do pomiarów i rozliczeń może być stosowany tylko taki przyrząd, który posiada certyfikat zgodności i jest zgodny z tym certyfikatem, tzn. posiada takie parametry i funkcjonalności jakie zostały wskazane w certyfikacie. Taki certyfikat nie zawiera informacji stanowiących szczegółowy opis zastosowanej technologii, oprogramowania, konstrukcji, pozwalających konkurencji „skopiować" produkt. Wynika to wprost z dyrektywy nr 2014/32/UE. Dokumenty zawierające dokumentację techniczna załączane są przez wnioskodawcę do wniosku o badanie projektu, zgłaszanego do jednostki notyfikowanej. Dokumentacja ta jest zdeponowana w jednostce notyfikowanej i nie jest załączana do certyfikatu. Dokonanie ewentualnej aktualizacji certyfikatu przez Konsorcjum ESMETRIC nie zmienia faktu, że informacje w pozostałym zakresie zostały już ujawnione, zaś nowa data ważności certyfikatu nie posiada żadnej wartości gospodarczej. Dyrektywa 2014/32/UE w załączniku nr 2 Moduł HI ust. 4.5 i 4.6 wskazuje, że dokumentację techniczną przechowują jedynie producent i jednostka notyfikowana, aby na żądanie Komisji lub państw członkowskich móc ją im przekazać. Próbka licznika energii elektrycznej z modemem wraz z niezbędnym wyposażeniem Odwołujący podniósł, że przedstawione uzasadnienie dotyczy wyłącznie próbki licznika (oprócz pierwszego zdania, które de facto wskazuje na bezpodstawność zastrzeżenia), zaś pominięto wyposażenie, m.in. moduł komunikacyjny, antena – brak uzasadnienia, który skutkuje koniecznością odtajnienia. Sam wgląd do liczników, czy ich oględziny, lecz nie połączone z ich badaniem (czego domaga się Odwołujący) nie mogą doprowadzić do ujawnienia informacji konstrukcyjnych czy technicznych. Odwołujący zaprzeczył, aby informacje, które znajdują się na tabliczce znamionowej/obudowie mogły w jakikolwiek sposób dać konkurencji przewagę lub poznać rozwiązania konstrukcyjne w obudowie licznika. Informacje te zawierają jedynie najbardziej podstawowe informacje wskazujące na przeznaczenie licznika. Co niezmiernie istotne, liczniki są publicznie eksponowane, a więc każdy kto będzie w pomieszczeniu z zainstalowanym licznikiem będzie mógł się zapoznać z jego wyglądem, w tym z tabliczką znamionową. Co więcej, liczniki stanowią wyrób powszechnego użytku, od lat oferowany przez producenta na wielu rynkach i nadal dostępny w miejscach zainstalowania. Jego wygląd nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, a Zamawiający nie stawiał żadnych specyficznych wymagań co do wyglądu licznika, a informacje zawarte na tabliczce znamionowej odnośnie parametrów licznika są wymogiem prawnym i stanowią podstawowa niezbędna dla użytkownika informacje do jakich pomiarów przeznaczony jest licznik. Odnosząc się do twierdzeń, że próbki oraz oprogramowanie zostały przygotowane specjalnie pod niniejsze postępowanie i nie były podane nigdy do publicznej wiadomości, Odwołujący podniósł, że w takim przypadku cel przygotowania tych próbek zostanie zmaterializowany w tym konkretnym postępowaniu, a teza o skopiowaniu rozwiązań przez innych wykonawców jest tym bardziej bezpodstawna. W zakresie twierdzeń o dedykowanym złączu do modułu komunikacyjnego, Odwołujący podniósł, że liczniki innych wykonawców też mają moduły komunikacyjne, bo one są wymagane, jak również dedykowane złącza. Nie wiadomo jednak po lekturze uzasadnienia, nawet w przybliżeniu, na czym miałaby polegać wyjątkowość tego dedykowanego złącza, co w nim miałoby być innowacyjnego, czemu daje ono jakąkolwiek przewagę nad innymi rozwiązaniami. Odwołujący podkreślił, że żąda jedynie wglądu próbek, w celu możliwości weryfikacji spełniania warunków określonych w SIW Z. Nie jest intencją Odwołującego dokonywanie fizycznej ingerencji w próbki, stąd żądanie ich udostępnienia zostało ograniczone do wglądu próbek liczników. Odwołujący zakwestionował walor dowodowy umowy o zachowaniu poufności z 10 czerwca 2019 r. zawartej pomiędzy UAB Elgama-Elektronika a ADD Polska Sp. z o.o. Sp. k. Podniósł, że umowa jest niekompletna, zatem nie wiadomo, czy strony nie przewidziały wyjątków od zachowania poufności informacji. Umowa ta reguluje m.in. wzajemne obowiązki stron w zakresie zachowania w poufności przekazywanych informacji, jednakże informacje znajdujące się w kwestionowanych dokumentach nie pochodzą od żadnego z konsorcjantów, lecz od jednostek notyfikowanych, których umowa ta nie dotyczy. Raport na zgodność z normą 62053-23 Odwołujący podniósł, że informacje zawarte w ww. dokumencie nie posiadają takiego waloru, aby zachować je w poufności, a Konsorcjum Esmetric nie wykazało ich istnienia. Wskazał, że raporty badań liczników muszą potwierdzać zgodność z normą EN 62053-23, a Konsorcjum nie powinno było oferować liczników, które nie byłyby z nią zgodne. Wynik badań, czyli stwierdzenie zgodności z przywołaną normą nie stanowi żadnej wartości gospodarczej, lecz stanowi jedynie potwierdzenie, że liczniki są zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Raport badań nie może mieć innego brzmienia i dlatego też nie może zostać utajniony. Nie zawiera informacji, które mogłyby konkurentom zapewnić przewagę konkurencyjną lub przewagę tę stracił by producent licznika. Konsorcjum Esmetric nie wykazało żadnego związku przyczynowo-skutkowego w zakresie ujawnienia informacji na temat testów a jakimkolwiek uzyskaniem przewagi konkurencyjnej. W zakresie informacji o wyposażeniu laboratorium, jak również zdjęcia oferowanego w niniejszym postępowaniu licznika, Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Esmetric nie wskazało, jaki ma związek informacja o wyposażeniu laboratorium z działalnością członków Konsorcjum, w jaki sposób informacje te mogłyby zostać wykorzystane przez konkurencję i dlaczego mogłoby to spowodować szkodę. Dysponentem tej informacji jest samo laboratorium i nie przedstawiono dowodów, aby ten podmiot sam uważał te informacje za tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto samo badanie zgodności z normą wskazuje, jakie wyposażenie byłoby konieczne. Dodatkowo, informacje o jednostkach wykonujących badania w tym zakresie są informacjami o podmiotach komercyjnych, do których mają dostęp wszyscy zainteresowani. Co do zdjęć liczników, Odwołujący wskazał, że adekwatna pozostaje argumentacja Odwołującego dotycząca próbek liczników. Odwołujący podniósł również, że nie jest prawdą, iż zastrzeżone dokumenty nie zostały nigdy udostępnione publicznie. Liczniki zaoferowane w niniejszym postępowaniu przez Konsorcjum Esmetric są oferowane w innych krajach europejskich oraz w Azji. Ponadto wiele jednostek notyfikujących wydających certyfikaty zarządzania jakością prowadzi na swoich stronach internetowych jawne rejestry certyfikatów wraz z certyfikatami, jak choćby Slovenska Legalna Metrologia pod adresem: udostępnia certyfikat zarządzania jakości produkcji moduł H producenta Elgama Elektronika. Podobne rejestry prowadzi Czeski Instytut Metrologiczny: http://typover.cmi.cz/index. pl?switchlang=2) czy Biuro ds. Utrzymywania Bezpieczeństwa i Standardów Produktów (Office for Product Safety and Standards) Zjednoczonego Królestwa (). Odwołujący powołał się na wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 822/20, w którym Izba uznała niezasadność bardzo podobnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Konsorcjum Esmetric. Zaniechanie częściowego odtajnienia dokumentów Odwołujący z ostrożności podniósł, że powinny zostać odtajnione te części dokumentów, które nie zawierają informacji stanowiącej tajemnicy przedsiębiorstwa Foxytech i Konsorcjum Esmetric. Utajnienie całych dokumentów i próbek wskazanych petitum jest – zdaniem Odwołującego – pozbawione podstaw. IV.Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Esmetric, mimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ Odwołujący oświadczył, że poniższe zarzuty stawia nie dysponując próbką licznika i pozostałymi dokumentami, które bezpodstawnie zostały zastrzeżone jako zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak nadrukowanego na liczniku roku produkcji licznika Odwołujący podniósł, że punkt 5 lit. d na stronie 4 z 11 dostępnej Odwołującemu wersji certyfikatu MID SK 19 003 HD Rev.O na zaoferowany przez Konsorcjum Esmetric typ licznika G35. 144 przewiduje obowiązek naniesienia na liczniku numeru seryjnego i roku produkcji licznika. Odwołujący stwierdził, że na próbce licznika GAMA 350 G35 144 prawdopodobnie nie umieszczono roku produkcji, czego wymaga wskazane powyżej postanowienie certyfikatu MID. Nawet, jeśli złożony przez Konsorcjum certyfikat MID to jego kolejna rewizja, to przedmiotowy wymóg zapewne pozostał. Brak realizacji wymagania certyfikatu MID stanowi niezgodność próbki licznika z certyfikatem MID (Zasadniczymi Wymaganiami) dla badanego projektu i tym samym liczników dostarczanych zgodnie z zatwierdzonym projektem. Odwołujący zaznaczył, że wymóg wyposażenia licznika w oznakowanie dotyczące roku produkcji wynika z rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 7 stycznia 2008 r. w sprawie wymagań jakim powinny odpowiadać liczniki energii czynnej prądu przemiennego, oraz szczegółowego zakresu sprawdzeń wykonywanych podczas prawnej kontroli metrologicznej tych przyrządów pomiarowych (Dz.U. Nr 11, poz. 63). Zgodnie z § 5 ust. 5 wskazanego rozporządzenia wymagane jest umieszczenie na liczniku, w sposób trwały i czytelny roku produkcji licznika. Ponadto zgodnie z pkt 1.1.2 załącznika nr 1 do umowy liczniki muszą być wykonane zgodnie z obowiązującymi w Polsce normami i przepisami. Zgodnie natomiast z ppkt 1.1.3 liczniki muszą być dopuszczone do obrotu i użytkowania na podstawie oceny zgodności z zasadniczymi wymaganiami Dyrektywy MID. Zgodnie z pkt 1.2 „Liczniki (wzory oraz liczniki z dostaw) muszą przed dostarczeniem być poddane ocenie zgodności. Odwołujący stwierdził, że o ile uzupełnienie certyfikatu MID jest hipotetycznie możliwe, o tyle nie jest możliwe uzupełnienie próbki. Próbka natomiast powinna posiadać umieszony na niej rok produkcji licznika, co wynika zarówno z certyfikatu MID, jak i przepisów prawa. Odwołujący podkreślił, że sam Zamawiający stawia wymaganie, aby próbka była wyprodukowana w 2020 r. (4.2.1.12 SIW Z). Wobec braku możliwości uzupełnienia próbki (zgodnie z pkt 4.2.1.12 SIW Z) oferta Konsorcjum ESMETRIC podlega odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIW Z w wskazanym powyżej zakresie, na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Brak zabezpieczenia dostępu do SIM Holder (karty SIM) w postaci czujnika Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt 1.72 załącznika nr 1 do umowy postawił wymaganie: Kieszeń (SIM HOLDER) na kartę SIM – dostępna tylko po zdemontowaniu osłony skrzynki zaciskowej lub innej osłony zabezpieczonej plombą Zamawiającego oraz czujnikiem otwarcia tej osłony. Zdaniem Odwołującego zaoferowany przez Konsorcjum Esmetric licznik GAMA350 G35 144 nie posiada czujnika otwarcia osłony, pod którą znajduje się modem, więc nie spełnia powyższego wymagania. Modem umiejscowiony jest we wnęce zabezpieczonej plombowanymi drzwiczkami pełniącymi rolę zewnętrznej osłony modemu. Tak wykonana osłona modemu posiada wyłącznie zabezpieczenie plombą Zamawiającego, a to jest niezgodne z wymogiem pkt. 1.72. O tej niezgodności świadczy zarówno certyfikat MID, jak i próbka licznika. Nawet, jeśli złożony przez Konsorcjum Esmetric certyfikat MID to jego kolejna rewizja, to przedmiotowa kwestia zapewne pozostała niezmieniona. Pod plombowaną osłoną modemu dodatkowo znajduje się przycisk do zamykania OR (Okresu Rozliczeniowego) oraz miejsce na wymienną baterię, natomiast nie ma czujnika otwarcia osłony, na co wskazuje Certyfikat MID SK19 -003 HD Rev.O dla zaoferowanego typu licznika G35. 144, zawierający rysunek miejsca instalowania modemu pod przedmiotową osłoną (fig. 5 na str. 8 – licznik GAMA 350 TYP G35 .144). Z rysunku - fig.5 w MID, wynika, że pod odrębną plombowaną osłoną modemu, znajduje się tylko miejsce na baterię wymienną i przycisk do zamykania ręcznego Okresu Rozliczeniowego. Zabezpieczenia wnętrza licznika przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii elektrycznej Odwołujący wskazał, że zgodnie z wymaganiem 1.4 Załącznika nr 1 do umowy liczniki muszą posiadać plomby wykonane z tworzywa sztucznego, na których nałożone są plomby zabezpieczające, w celu zapewnienia prostego i skutecznego plombowania obudowy i pokrywy listwy zaciskowej licznika lub innych elementów służących do zmiany ustawień licznika, zabezpieczając wnętrze licznika przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii elektrycznej. Przez pojęcie plomba rozumie się element, na którym nałożone są cechy zabezpieczającej. Zdaniem Odwołującego konstrukcja osłony skrzynki zaciskowej oraz miejsca założenia plomb zabezpieczających w dostarczonym wzorze licznika trójfazowego GAMA 350 G35 144, złożonego z ofertą, posiada osłonę skrzynki zaciskowej, która ze względu na zbyt niskie usytuowanie wkrętów plombowych (w połowie jej wysokości) i nieskuteczne plombowanie pokrywy w postaci drzwiczek zabezpieczających dostęp do modułu komunikacyjnego LTE, umożliwia dostęp do modemu oraz listwy zaciskowej licznika. To powoduje, że: -może to skutkować świadomym działaniem osób nieuprawnionych, polegającym na próbie pobierania energii elektrycznej z pominięciem licznika, -nie zabezpiecza wnętrza licznika przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii elektrycznej. Z powodu konstrukcji tego licznika możliwy jest nielegalny pobór energii elektrycznej. Odwołujący wskazał, że z powodu takiej interpretacji Zamawiający odrzucił jego ofertę. Odwołujący nie zgadza się z tą interpretacją, tym niemniej, z ostrożności, ale także dla uwidocznienia rażąco nierównego traktowania wykonawców przez Zamawiającego, Odwołujący oparł niniejszy zarzut także na argumentacji z pkt 1. Niezależnie, zarzut oparty jest na argumentacji z pkt 2, licznik Konsorcjum Esmetric jest bowiem w tym względzie wykonany zdecydowanie gorzej niż licznik Odwołującego i wymagania tego nie spełnia. Zdaniem Odwołującego ingerencja pod pokrywę listwy zaciskowej możliwa jest dzięki zbyt niskiemu usytuowaniu wkrętów plombowych (w połowie jej wysokości) oraz szczelinie pomiędzy pokrywą listwy zaciskowej a otwieralnymi drzwiczkami modułu komunikacyjnego LTE. Szczelina umożliwia wsunięcie cienkiego narzędzia pomiędzy pokrywę listwy zaciskowej a drzwiczki modułu komunikacyjnego i odchylenie pokrywy listwy zaciskowej bez jej uszkodzenia. Odchylona pokrywa listwy zaciskowej umożliwia dostęp do listwy zaciskowej oraz do dolnej części modułu LTE (i jego anteny), który z licznikiem komunikuje się za pomocą złącza. Ingerencji takiej można dokonać w prawidłowo zainstalowanym liczniku na tablicy licznikowej. Dostęp do listwy zaciskowej poprzez odchylenie osłony skrzynki zaciskowej umożliwia podejmowanie prób pobierania energii elektrycznej z pominięciem licznika przez osoby nieuprawnione. Plombowanie drzwiczek jest nieskuteczne, ponieważ nie zabezpiecza dostępu do modułu LTE od jego dolnej części. Dostęp do modułu jest możliwy bez naruszenia plomby czy uszkodzenia drzwiczek mających zabezpieczać moduł. Dostęp do modułu LTE umożliwia wypięcie go ze złącza pionowego poprzez lekkie odsunięcie co spowoduje utratę komunikacji z systemem odczytowym Zakładu Energetycznego, uszkodzenie złącza anteny oraz dostanie się od dołu do wnętrza modemu np. poprzez nawiercenie otworu. Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z oględzin/badania i prezentacji liczników złożonych jako próbki Konsorcjum Esmetric na okoliczność niespełniania wskazanych powyżej wymagań Zamawiającego. V.Zaniechanie wezwania Konsorcjum ESMETRIC do wyjaśnień ceny Powołujący się na treść art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że wartość zamówienia powiększona o należny podatek wynosi 62.614.681,00 zł, zatem Zamawiający winien był zwrócić się o wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny do wykonawców, których zaoferowana cena była niższa od 43.830.277 zł brutto (70% wskazanej wartości). Mimo takiego obowiązku Zamawiający nie zwrócił się do Konsorcjum Esmetric o wyjaśnienie sposobu obliczenia ceny, która wynosiła 35.293.989,00 zł brutto, zatem była niższa o ponad 43% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że rozbieżność cenowa wynika z oczywistych względów (Konsorcjum Esmetric podało jedynie wartość jednostkową oraz łączną wartość netto bez szczegółowego wskazania kalkulacji ceny) i zobligowany był do wezwania konsorcjum do wyjaśnienia w zakresie ceny. Odwołujący zaznaczył, że w protokole i dokumentacji postępowania nie ma informacji i uzasadnienia odstąpienia od wezwania do złożenia wyjaśnień ceny z tego powodu. Odwołujący podniósł, że powyższe zaniechanie tym bardziej budzi zdziwienie, że Zamawiający 18 sierpnia 2020 r. wezwał Foxytech do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, z uwagi na przekroczenie 30% różnicy między ceną oferty a wartością zamówienia powiększoną o VAT. VI.Zaniechanie wezwania Foxytech do uzupełnienia dokumentów VI.1. Zaniechanie wezwania do uzupełnienia KRS oraz uzupełnienia lub ewentualnie potwierdzenia aktualności wyciągu z serwisu informacji gospodarczej oraz współpracy przy elektronicznej rejestracji firm ODD Consulting Kft. Odwołujący podniósł, że Zamawiający dwukrotnie zaniechał wezwania do uzupełniania KRS Foxytech: jako dokumentu potwierdzającego prawo do reprezentacji oraz na potwierdzenie niepodlegania wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp. Odpis z KRS nie został przedłożony wraz z ofertą, a Zamawiający nie był uprawniony do samodzielnego uzyskania KRS za pomocą bezpłatnej i ogólnodostępnej bazy danych (przepis art. 26 ust. 6 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w przepisie art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp). Należy zatem uznać, że Foxytech nie przedłożył dokumentu z którego wynika prawo do reprezentacji ww. podmiotu przez A. G. . Foxytech nie przedłożył również KRS na potwierdzenie braku podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp. Co prawda, zgodnie z przepisem art. 26 ust. 6 ustawy Pzp wykonawca nie jest zobowiązany do przedłożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w przepisie art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, jeśli zamawiający może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, jednak wyłącznie w sytuacji, w której wykonawca wskaże dostępność ww. dokumentów w formie elektronicznej pod określonymi adresami internetowymi (§ 10 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z uzasadnienia nowelizacji wprowadzającej ww. przepis wynika, ż e (...) Jeśli zamawiający będzie mógł uzyskać dany dokument potwierdzający bezpośrednio za pomocą bezpłatnej krajowej bazy danych (np. CEIDG, KRS, ew. KRK), jednolity dokument będzie zawierać adres internetowy takiej bazy danych oraz wszelkie inne dane identyfikacyjne oraz, w stosownych przypadkach niezbędne oświadczenie o wyrażeniu zgody na uzyskanie przez zamawiającego informacji na temat wykonawcy. Wykonawcy nie będą zobowiązani do przedstawiania dokumentów potwierdzających, jeśli zamawiający będzie mógł je uzyskać za pomocą bezpłatnych baz danych. Odwołujący podniósł, że Foxytech nie tylko nie wskazał ww. adresu, ale również oświadczył w JEDZ, że informacje dotyczące m.in. upadłości, niewypłacalności, postępowania układowego nie mogą być bezpłatnie uzyskane przez instytucje z bazy danych państwa członkowskiego. Również z JEDZ ODD Consulting Kft. wynika, że informacje dotyczące m.in. upadłości, niewypłacalności, postępowania układowego nie mogą być bezpłatnie uzyskane przez instytucje z bazy danych państwa członkowskiego, a na wezwanie skierowane przez Zamawiającego na podstawie przepisu art. 26 ust. 1 ustawy Pzp Foxytech nie przedłożyła dokumentu na potwierdzenie braku podstawy wykluczenia podmiotu trzeciego, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie byłby uprawniony do uznania złożonego wraz z ofertą wyciągu z serwisu informacji gospodarczej oraz współpracy przy elektronicznej rejestracji firm ODD Consulting Kft., gdyż Foxytech nie wskazał wbrew wymogom §10 ust. 2 rozporządzenia, że dokument potwierdzający przedmiotowe okoliczności znajduje się w posiadaniu Zamawiającego, nie jest wiadome z jakiego fragmentu ww. dokumentu wynika brak podstawy wykluczenia podmiotu trzeciego, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp, a ponadto nie jest wiadome czy przedmiotowy dokument pozostaje nadal aktualny. Odwołujący stwierdził, że w związku z powyższym Zamawiający naruszył art. 26 ust 3 i 4 ustawy Pzp jak również § 10 ust. 1 i 2 rozporządzenia. VI.2. Zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że Foxytech na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia ODD Consulting Kft., o których mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21 ustawy Pzp przedłożył zaświadczenie o niekaralności dla G. H. (dyrektora, członka zarządu) oraz oświadczenie z 24 sierpnia 2020 r. G. H., że ODD Consulting Kft, nie był karany i nigdy nie wszczęto wobec niego postępowania karnego. Natomiast z wyciągu z serwisu informacji gospodarczej oraz współpracy przy elektronicznej rejestracji firm ODD Consulting Kft. wynika, że członkami ODD Consulting Kft, są również: I. K., I. K. I. oraz V. R., zatem Zamawiający winien wezwać wykonawcę do złożenia zaświadczenia o niekaralności ww. osób lub ewentualnie wezwać do wyjaśnień jaką funkcję pełnią ww. osoby w ODD Consulting Kft. Ponadto Odwołujący podniósł, że skoro oświadczenie notarialne z 24 sierpnia 2020 r. zostało złożone wyłącznie w celu udziału w postępowaniu nie jest jasne dlaczego podmiot trzeci nie oświadczył wprost, że nie zachodzą w stosunku do niego okoliczności, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp, pomimo wskazania, że podstawą do złożenia oświadczenia są przepisy ustawy Pzp. Zamawiający nie może mieć przecież pewności, że zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego jest na Węgrzech wydawany w postępowaniu karnym, a ponadto sformułowanie „karany" jest zbyt ogólnikowe i nie można mieć pewności, że odnosi się również do ww. zakazu. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie był uprawniony do uznania, że Foxytech potwierdził niepodleganie wykluczeniu, o którym mowa w przepis wart 24 ust. 1 pkt 14 i 21 ustawy Pzp przez ODD Consulting Kft. VI.3 Zaniechanie wezwania Foxytech do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że Foxytech na potwierdzenie braku podstawy wykluczenia ODD Consulting Kft., o której mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp przedłożył zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach, w którym jako osoby uprawnione do podpisania ww. dokumentu wskazano A. V. – dyrektor – upoważniony oraz A. K. – urzędnik odpowiedzialny – wydający. Jednocześnie przedmiotowe zaświadczenie zostało podpisane wyłącznie przez A. Ko., czyli osobę uprawnioną do wydania zaświadczenia, a nie upoważnioną do jego wystawienia. Zamawiający winien zatem wezwać Foxytech do uzupełnienia ww. zaświadczenia (przedłożenia dokumentu podpisanego przez osobę uprawnioną). Ponadto Odwołujący podniósł, że w kraju w którym siedzibę ma ODD Consulting Kft. dokumentem potwierdzającym opłacanie składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne jest zaświadczenie o niezaleganiu z opłatą składek na ubezpieczenia społeczne wydawane przez Narodowy Urząd Podatków i Ceł lub właściwy urząd skarbowy (). Natomiast Foxytech na potwierdzenie braku podstawy wykluczenia ODD Consulting Kft., o której mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp (w zakresie składek na ubezpieczenie) przedłożył wyłącznie oświadczenie z 24 sierpnia 2020 r., że spółka nie zalega ze składkami na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Zatem również w tym przypadku Zamawiający zobowiązany był do wezwania Foxytech do uzupełnienia dokumentów. VI.4 Zaniechanie wezwania do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego (ODD Consulting Kft.) do udostępnienia potencjału Odwołujący podniósł, że Foxytech przedłożył zobowiązanie z dnia 15 maja 2020 r. z którego nie wynika zakres i okres udziału podmiotu trzeciego w wykonywaniu zamówienia. Ze zobowiązania wynika jedynie, że podmiot trzeci dysponuje wiedzą i doświadczeniem w zakresie dostawy, której dotyczy warunek udziału w postępowaniu i zobowiązuje się do oddania wiedzy i doświadczenia do dyspozycji Foxytech w zakresie niezbędnym do należytego wykonania zamówienia. Ponadto ze zobowiązania wynika, że współpraca będzie polegała na konsultacjach i pomocy merytorycznej. Nie jest zatem wiadome, na jaki okres podmiot trzeci udostępnił swój potencjał, jak również w jaki sposób zamierza poprzez konsultacje i wsparcie merytoryczne przekazać wiedzę i doświadczenie. Odwołujący podkreślił, że treść zobowiązania jest sprzeczna z treścią JEDZ podmiotu trzeciego, w którym na str. 3 wskazano, że podmiot trzeci udostępnia „zasoby techniczne – referencje dostaw". Trudno natomiast uznać, że referencje są zasobami technicznymi, zatem nie jest wiadomo, czy podmiot trzeci udostępnia wyłącznie same referencje czy też faktycznie zamierza udzielać konsultacji i wsparcia merytorycznego, a jeśli tak to w jakim zakresie i przez jaki okres. Powyższe jest szczególnie istotne, gdyż warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej spełnia w całości wyłącznie podmiot trzeci. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wie, w jaki sposób (np. w jakich obszarach) i rzez jaki okres podmiot trzeci będzie wspierał Foxytech, podczas gdy tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania podmiotu trzeciego, przedstawione przez wykonawcę, umożliwia zamawiającemu podjęcie decyzji uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawców: Foxytech Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Esmetric Sp. z o.o. Sp.k., UAB „Elgama Elektronika”. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w uzasadnieniu odwołania: -nr II (naruszenie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 i 5 rozporządzenia Ministra rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez zaniechanie niezwłocznego udostępnienia części załączników do protokołu); -nr V (zaniechanie wezwania Konsorcjum Esmetric do wyjaśnień ceny); -nr VI.1 (naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Foxytech do uzupełnienia KRS oraz uzupełnienia lub ewentualnie potwierdzenia aktualności wyciągu z serwisu informacji gospodarczej oraz współpracy przy elektronicznej rejestracji firm ODD Consulting Kft.); -nr VI.2 (naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Foxytech do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego w odniesieniu do ODD Consulting Kft. brak podstaw wykluczenia, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21 ustawy Pzp lub ewentualnie do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw wykluczenia ODD Consulting Kft, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp i wyjaśnienia treści wyciągu z serwisu informacji gospodarczej oraz współpracy przy elektronicznej rejestracji firm ODD Consulting Kft.); -nr VI.3 (naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Foxytech do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego w odniesieniu do ODD Consulting Kft, brak podstawy wykluczenia, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp). W odniesieniu do tych zarzutów Odwołujący złożył do protokołu posiedzenia i rozprawy oświadczenie o ich wycofaniu. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. W ocenie Izby zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego jest zasadny z uwagi na fakt, że Zamawiający nie przeprowadził i nie udokumentował badania próbki w sposób prawidłowy i transparentny, pozwalający uznać konkluzje z tego badania za wiarygodne i niewątpliwe. Izba ustaliła, że w punkcie 1.4 załącznika nr 1 do umowy (Wymagania techniczne dla liczników 3-fazowych) Zamawiający określił następujące wymaganie: Liczniki muszą posiadać plomby wykonane z tworzywa sztucznego, na których są nałożone cechy zabezpieczające, w celu zapewnienia prostego i skutecznego plombowania obudowy i pokrywy listwy zaciskowej licznika lub innych elementów służących do zmiany ustawień licznika, zabezpieczając wnętrze licznika przed ingerencją umożliwiająca nielegalny pobór energii elektrycznej. Przez pojęcie plomba rozumie się element, na którym nałożone są cechy zabezpieczające. W przypadku oferowania licznika w obudowie monolitycznej dopuszcza się zastosowanie plomb hologramowych, gdy takie rozwiązanie przewiduje Certyfikat badania typu/projektu (MID) dla tego licznika. Miejsce nałożenia cech zabezpieczających musi być określone przez producenta w Certyfikacie badania typu/projektu (MID). Nie dopuszcza się dostarczenia liczników bez nałożonych plomb zabezpieczających. Zamawiający podał, że weryfikacja pod ww. kątem nastąpi na podstawie badania technicznego licznika. W punkcie 7.3.4 SIWZ Zamawiający zamieścił następujące postanowienia dotyczące badania próbek (wzorców): Badania odbywają się bez udziału Wykonawcy. Komisja dopuszcza prawo do żądania obecności przedstawiciela Wykonawcy, posługującego się biegle językiem polskim, do udziału w badaniach dostarczonych próbek lub prezentacji wymaganych funkcjonalności oferowanej Aparatury. Badanie odbywa się w siedzibie spółki Tauron Dystrybucja Pomiary Sp. z o.o., ul. Kryształowa 1/3, 33-100 Tarnów. O terminie i miejscu przeprowadzenia badań próbek Zamawiający zawiadomi indywidualnie poszczególnych Wykonawców, z co najmniej 7 dniowym wyprzedzeniem, w formie pisemnej lub e-mailowej. SIWZ nie zawiera postanowień dotyczących sposobu dokumentowania przebiegu i wyników badań próbek. Zamawiający dokonał badania próbki licznika OTUS3 w dniu 25 czerwca 2020 r. Odwołujący uczestniczył w tej czynności poprzez połączenie telekonferencyjne. Zamawiający złożył do akt nośnik z czterema nagraniami wideo, dokumentującymi możliwość odchylenia osłony listwy zaciskowej. Izba ustaliła, że plik z jednym z nagrań jest oznaczony datą 8 lipca 2020 r. (w nazwie pliku wskazano: OTUS3_badanie techniczne_ 25062020). Nagranie prezentuje możliwość odchylenia osłony listwy zaciskowej licznika położonego na stole. Trzy kolejne pliki wideo zostały są oznaczone datą 24 lipca 2020 r. i prezentują możliwość odchylenia osłony listwy zaciskowej licznika zamieszczonego w skrzynce licznikowej. Zamawiający nie udokumentował całego przebiegu badania próbki ani w formie pisemnego protokołu, ani w żadnej innej formie (w tym nagrania wideo). Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, podając następujące uzasadnienie: Konstrukcja osłony skrzynki zaciskowej oraz miejsca założenia plomb zabezpieczających w dostarczonym wzorze licznika trójfazowego, złożonego z ofertą, posiada osłonę skrzynki zaciskowej, która ze względu na zbyt niskie usytuowanie śrub mocujących osłonę (w połowie jej wysokości) pozwala na odgięcia jej górnej części, umożliwiając dostęp do modemu oraz listwy zaciskowej licznika. Może to skutkować świadomym działaniem osób nieuprawnionych, polegającym na próbie pobierania energii elektrycznej z pominięciem licznika. Odnosząc się do powyższego stanu faktycznego należy stwierdzić, że okoliczność, iż oferta Odwołującego nie odpowiada treści SIW Z musi być przez Zamawiającego wykazana i udokumentowana. W ocenie Izby w świetle dokumentacji postępowania czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie była zasadna, Zamawiający nie wykazał bowiem i nie udokumentował takiego przebiegu badania próbki i jego wyniku, który potwierdzałby bez wątpliwości, że próbka nie spełnia wymagania z punktu 1.4 załącznika nr 1 do umowy. Przede wszystkim stwierdzić należy, że nie jest właściwą praktyką nieokreślenie w SIW Z zasad dokumentowania badania próbki. Niezależnie jednak od tego Zamawiającego obowiązują wynikające z ustawy: zasada przejrzystości (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), oznaczająca, że wszystkie czynności podejmowane w postępowaniu, a w szczególności te, które wywołują skutki dla wyniku postępowania, powinny być przeprowadzane i dokumentowane w sposób transparentny, umożliwiający zweryfikowanie przebiegu poszczególnych czynności i ich prawidłowości oraz zasada pisemności postępowania (art. 9 ust. 1 ustawy Pzp). W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie udokumentował przebiegu badania próbek i jego wyników. Po pierwsze nie sposób podzielić prezentowanej przez Zamawiającego interpretacji postanowień punktu 7.3.4 SIW Z. Zamawiający twierdził, że badanie próbki mogło się odbyć bez poinformowania wykonawców o jego miejscu i terminie i bez umożliwienia im obecności przy tej czynności oraz że wezwanie wykonawcy do tej obecności było w gestii członków komisji przetargowej, która mogła uznać, że istnieje taka potrzeba. Należy zauważyć, że zgodnie z ww. postanowieniem SIW Z o terminie i miejscu przeprowadzenia badań próbek Zamawiający zobowiązany był zawiadomić indywidualnie poszczególnych wykonawców, z co najmniej 7 dniowym wyprzedzeniem, w formie pisemnej lub emailowej. Ponadto, chociaż w SIW Z zamieszczono informację, że badania odbywają się bez udziału wykonawcy, to jednocześnie podano, że Komisja dopuszcza prawo do żądania obecności przedstawiciela Wykonawcy (…) do udziału w badaniach dostarczonych próbek lub prezentacji wymaganych funkcjonalności oferowanej Aparatury. Z postanowienia tego nie wynika więc – wbrew twierdzeniom Zamawiającego – że komisja ma prawo żądania obecności wykonawcy, ale że dopuszcza prawo do żądania obecności wykonawcy, co należy rozumieć, jako prawo wykonawcy do zgłoszenia takiego żądania komisji. Wykonawca więc powinien być zawiadomiony z co najmniej 7-dniowym wyprzedzeniem o miejscu i terminie badania próbki i mógł zgłosić chęć obecności przy tym badaniu. Zamawiający umożliwił Odwołującemu obecność przy badaniu próbki w dniu 25 czerwca 2020 r., zaniechał jednak – wbrew postanowieniom SIW Z – zawiadomienia o takim badaniu w kolejnym terminie, uniemożliwiając Odwołującemu zgłoszenie zamiaru obecności przy tym badaniu. Co więcej, Zamawiający nie udokumentował należycie przebiegu badania próbek. Zamawiający nie sporządził z tej czynności żadnego protokołu, nie przedstawił też wraz z dokumentacją postępowania nagrania z pełnym przebiegiem tych czynności. Dopiero podczas rozprawy Zamawiający przedłożył nośnik z czterema nagraniami wideo, obejmującymi jedynie fragment badań dotyczący odginania osłony listwy zaciskowej. Nie sposób więc stwierdzić, w jaki sposób przebiegała całość procesu badania próbki. Ponadto nie można stwierdzić, że plik, w którego nazwie wskazano datę 25.06.2020 został wytworzony właśnie w tej dacie. W informacjach o właściwościach pliku widnieje data 8 lipca 2020 r., nie ma natomiast informacji, które potwierdzałyby dokonanie nagrania 25 czerwca 2020 r. Odwołujący, który był obecny przy badaniu próbki 25 czerwca 2020 r. zaprzeczył, aby czynność zarejestrowana na tym nagraniu została dokonana w jego obecności, a wytworzona przez Zamawiającego dokumentacja postępowania nie pozwala w żaden sposób tego zweryfikować. Niezależnie od powyższego przedmiotowe nagranie dokumentuje jedynie odchylenie osłony listwy zaciskowej, nie potwierdza natomiast możliwości podpięcia się tą drogą do licznika i dokonania poboru energii. W przypadku kolejnych trzech plików wideo, w informacjach o właściwościach pliku widnieje data 24 lipca 2020 r. Okolicznością bezsporną jest, że o badaniach zarejestrowanych w tych plikach Zamawiający nie informował Odwołującego. Należy stwierdzić, że takie działanie Zamawiającego było niezgodne nie tylko z SIW Z, ale i zasadami wynikającymi z ustawy Pzp. Tym samym w ocenie Izby nie można przyjąć ustaleń potwierdzonych powyższymi nagraniami, w tym dokonanymi podczas badania przeprowadzonego bez umożliwienia wykonawcy obecności przy tej czynności, za potwierdzające okoliczność, że wymaganie SIW Z nie zostało spełnione. Za zasadny więc należy uznać zarzut odwołania w zakresie, jakim dotyczył on odrzucenia oferty Odwołującego w wyniku nieprawidłowego badania próbki. Niezależnie od powyższego, Izba nie podziela argumentacji Odwołującego, że Zamawiający intepretuje punktu 1.4 załącznika nr 1 do umowy niezgodnie z jego literalnym brzmieniem wynikającym z SIWZ. W ocenie Izby przekonujące i logiczne jest stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym w punkcie 1.4 załącznika nr 1 do umowy zostały wprost wyszczególnione elementy silnika, które powinny być plombowane (obudowa licznika, osłona skrzynki zaciskowej licznika oraz inne elementy służące do zmiany ustawień licznika) oraz że plombowanie wszystkich tych elementów powinno skutecznie zabezpieczać wnętrze licznika przed nielegalnym poborem energii elektrycznej. W związku z tym słusznie Zamawiający uznaje, że pod pojęciem „wnętrze licznika” w rozumieniu pkt 1.4 załącznika nr 1 do umowy rozumie się wszystkie elementy licznika, które podlegają plombowaniu w miejscu jego zabudowy na instalacji zasilającej klienta, czyli elementy licznika znajdujące się pod osłoną skrzynki zaciskowej oraz inne elementy znajdujące się pod obudową licznika. Skoro Zamawiający wprost odnosi się w SIW Z do plombowania osłony listwy zaciskowej, to nie sposób przyjąć – jak twierdzi Odwołujący – że „wnętrze licznika” nie oznacza elementów znajdujących się pod osłoną listwy zaciskowej. Następnie Izba stwierdziła, że niezasadne jest stanowisko Odwołującego, jakoby brak było korelacji pomiędzy wymaganiem zabezpieczając wnętrze licznika przed ingerencją umożliwiająca nielegalny pobór energii elektrycznej a stwierdzeniem Zamawiającego: Może to skutkować świadomym działaniem osób nieuprawnionych, polegającym na próbie pobierania energii elektrycznej z pominięciem licznika. W ocenie Izby oba te stwierdzenia odnoszą się do tej samej okoliczności, a jedynie posługują się innymi sformułowaniami. Jeżeli zgodnie z SIW Z licznik ma być zabezpieczony przez ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii, to możliwość świadomego działania osób nieuprawnionych, polegającego na próbie pobierania energii z pominięciem licznika sprowadza się właśnie do tego, że licznik nie zabezpiecza przed nielegalnym poborem energii. Podsumowując należy stwierdzić, że ewentualna możliwość odgięcia osłony listwy zaciskowej w stopniu umożliwiającym wsunięcie przewodów i spowodowanie poboru energii może być uznana za niezgodność SIW Z. Niezgodność ta w przypadku oferty Odwołującego nie została jednak wykazana. Szereg uchybień Zamawiającego w zakresie sposobu badania próbki i udokumentowania tej czynności nie pozwala na wniosek o niezgodności oferty z treścią SIW Z, wniosku takiego nie można bowiem oprzeć wyłącznie na fragmentarycznych nagraniach, w tym wykonanych bez wiedzy Odwołującego, który dowiedział się o nich dopiero podczas rozprawy. W odniesieniu do złożonej przez Odwołującego opinii sporządzonej przez przedstawiciela Politechniki Gdańskiej, stwierdzić należy, że ma ona walor opinii prywatnej i nie może być samodzielną podstawą orzeczenia stwierdzającego zgodność próbki z treścią SIW Z. Wnioski z tej opinii nie mogą zastąpić rzetelnego i udokumentowanego badania próbki przez Zamawiającego. Odnosząc się natomiast do twierdzeń Zamawiającego przedstawionych w odpowiedzi na odwołanie, że zaoferowane przez Odwołującego liczniki są niezgodne z rozporządzeniem Ministra Rozwoju w sprawie wymagań dla przyrządów pomiarowych oraz z normą PN-EN50470-1:2008, zauważyć należy, że te okoliczności nie były wskazane w uzasadnieniu odrzucenia oferty, zatem nie mogą być skutecznie podnoszone na etapie postępowania odwoławczego. Zarzuty zaniechania odtajnienia części informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Foxytech oraz przez Konsorcjum Esmetric Zarzuty zasługują na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Konsorcjum Esmetric w odniesieniu do informacji objętych zarzutami odwołania przedstawiło następujące uzasadnienia objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa: Certyfikat zatwierdzenia systemu zarządzania jakością zgodnie z modułem H1 wraz z tłumaczeniem: Treść dokumentu nie została podana do publicznej wiadomości, opisując uprawnienia Producenta UAB Elgama Elektronika w zakresie certyfikacji liczników. Dokument ten nie został udostępniony publicznie, natomiast dostęp do ww. dokumentu ma jedynie wąskie grono pracowników producenta oraz wyznaczone przez Lidera Konsorcjum osoby zaangażowane w przygotowanie dokumentacji pod niniejsze postępowanie, które zostały zobligowane do zachowania poufności poprzez zawarcie stosownych umów o zachowaniu poufności. Certyfikat badania projektu UE wraz z tłumaczeniem: Treść Certyfikatu zawiera informacje techniczne odnośnie oferowanego w niniejszym postępowaniu licznika energii elektrycznej i zastosowanych przez producenta rozwiązań. Certyfikat opisuje m.in. rozwiązania techniczne, które szczegółowo wskazują na zastosowane, wdrożone i przetestowane rozwiązania konstrukcyjne np. w zakresie budowy danego elementu fizycznego urządzenia. Zatem są to rozwiązania, które mogą być wykorzystywane w innych postępowaniach na dostawy liczników energii elektrycznej i stanowić wartość dodaną oferty. Modyfikacja licznika energii elektrycznej wymagała zastosowania i wdrożenia w liczniku energii elektrycznej nowych rozwiązań, co może dać Konsorcjum przewagę nad pozostałymi oferentami, którzy znając zastosowane przez Konsorcjum rozwiązania mogliby wykorzystać je przy kolejnym postępowaniu z tożsamymi lub podobnymi wymaganiami jak niniejszej postępowanie. Uzyskanie wiedzy w zakresie zastosowanych rozwiązań przez pozostałych oferentów może doprowadzić do zaimplementowania tych rozwiązań w ich produktach, czyniąc tym samym przyszłe oferty porównywalnymi. Certyfikat badania projektu UE w pełnej treści nie został udostępniony publicznie, ponieważ wydawany jest on przez powołany do tego organ, który działa ściśle na zlecenie producenta, zatem dostęp do ww. dokumentu ma jedynie wąskie grono pracowników producenta oraz wyznaczone przez Lidera Konsorcjum osoby zaangażowane w przygotowanie dokumentacji pod niniejsze postępowanie, które zostały zobligowane do zachowania poufności poprzez zawarcie stosownych umów o zachowaniu poufności. Próbka licznika energii elektrycznej z modemem wraz z niezbędnym wyposażeniem: Próbki zostały dostosowane do specyficznych wymagań Zamawiającego zawartych w SIW Z w niniejszym postępowaniu. Informacje zawarte na tabliczce znamionowej próbki, a zatem na obudowie licznika mogą dać informacje innym potencjalnym wykonawcom na temat parametrów licznika. Podkreślenie wymaga fakt, że tabliczka znamionowa i obudowa licznika energii elektryczne stanowią integralną całość i zawierają informacje na temat nie tylko parametrów technicznych, wymaganych przez prawo i zapisy specyfikacji, ale również, co istotne na temat rozwiązania konstrukcyjnego zastosowanego w obudowie licznika np. dedykowane złącze do modułu komunikacyjnego, które stanowi o przewadze nad innymi rozwiązaniami dostępnymi na rynku polskim. Dostęp do ww. próbki z modemem oraz oprogramowania ma jedynie wąskie grono pracowników producenta oraz wyznaczone przez Lidera Konsorcjum osoby zaangażowane w przygotowanie oferty pod niniejsze postępowanie, które zostały zobligowane do zachowania poufności poprzez zawarcie stosownych umów o zachowaniu poufności. Ww. próbki oraz oprogramowanie zostały przygotowane specjalnie pod niniejsze postępowanie i nie były podane nigdy do publicznej wiadomości. Raport na zgodność z normą 62053-23: Raport zawiera szczegółowe informacje dot. przeprowadzonych testów na zgodność z normą 62053-23, które wykonane są w dedykowanym, akredytowanym laboratorium. Raport zawiera szczegółowe informacje o wyposażeniu laboratorium, jak również zdjęcia oferowanego w niniejszym postępowaniu licznika. Wyniki testów znane są wąskiemu gronu pracowników Konsorcjum. Dostęp do ww. dokumentu ma jedynie wąskie grono pracowników producenta oraz wyznaczone przez Lidera Konsorcjum osoby zaangażowane wprzygotowanie dokumentacji pod niniejsze postępowanie, które zostały zobligowane do zachowania poufności poprzez zawarcie stosownych umów o zachowaniu poufności. W części ogólnej uzasadnienia Przystępujący przywołał treść przepisów prawa (ustawy Pzp oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przytoczył fragmentu uzasadnień wyroków Krajowej Izby Odwoławczej oraz przedstawił ogólnikowe deklaracje co do spełniania poszczególnych przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca Foxytech przedstawił w piśmie z 20 maja 2020 r. następujące zbiorcze uzasadnienie zastrzeżenia informacji załączonych do oferty (m.in. wzorzec licznika S34U18 S09.Y1.J0 nr 20040002, wzorzec modułu ME19-LT14 4 G nr 20040002, antena zewnętrzna pionowa 6dBi): Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Ustęp 3 wskazanego przepisu precyzuje jednak, iż nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca biorąc udział w niniejszym postępowaniu ujawnia informacje na temat produkowanego przez siebie sprzętu, dostosowanego do określonych przez Zamawiającego warunków, tym samym ujawnione zostają nie tylko informacje techniczne i technologiczne Wykonawcy, ale również know-how, gdyż Wykonawca stosuje unikatowe, wypracowane przez siebie, ważne i użyteczne z punktu widzenia wytwarzania produktów rozwiązania, które po ich ujawnieniu mogłyby zostać wykorzystane przez konkurencję. (…) Wszystkie wymienione powyżej dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Konfiguracja licznika, modemu i oprogramowań jest unikatowa i została dostosowana do wymogów SIW Z dla tego postępowania. Zawiera zupełnie nowatorskie rozwiązania, nigdzie do tej pory nie oferowane na rynku polskim i na rynkach światowych. Również sama technologia wytwarzania oraz zastosowanie nowatorskich komponentów przy produkcji licznika są obecnie nieosiągalne dla innych producentów. Wiedza na temat samego sprzętu i oprogramowania stanowi know-how Wykonawcy. Ujawnienie tych informacji zawartych w ofercie pozwoli poznać innym uczestnikom rynku oferowane przez Wykonawcę rozwiązania techniczne powodując szkodę Wykonawcy, a co za tym idzie, doprowadzi do uzyskania przez konkurentów przewagi rynkowej. Zgodnie z art. 11 ust. 2 wskazanej ustawy przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Informacje zastrzeżone przez Wykonawcę spełniają wszystkie kryteria określone we wskazanym przepisie, gdyż są informacjami posiadającymi wartość gospodarczą, przedstawiają bowiem szczegóły techniczne produktów oferowanych przez Wykonawcę, które mogłyby zostać wykorzystane w produkcji również przez inne podmioty, a praca nad nimi wiąże się z poniesieniem określonych nakładów finansowych oraz zaangażowaniem i współpracą z wieloma podmiotami. Co więcej informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a dodatkowo Wykonawca podejmuje określone środki ochrony, by wiedza na temat stosowanych rozwiązań nie została ujawniona osobom nieuprawnionym. Zarówno wobec pracowników, jak i podmiotów zewnętrznych stosuje odpowiednie klauzule lub umowy o zachowaniu poufności, a wykorzystanie danej informacji przez osobę trzecią możliwe jest tylko w ściśle określonym umownie celu. Biorąc powyższe pod uwagę, objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa wskazanych powyżej informacji jest w pełni uzasadnione, a ich zastrzeżenie nastąpiło we właściwej formie oraz w określonym przepisami prawa czasie. Ujawnienie tych informacji mogłoby naruszyć zasady konkurencji na rynku oraz doprowadzić do ich nieuprawnionego wykorzystania przez podmioty nie biorące udziału w niniejszym postępowaniu. Wykonawca podjął odpowiednie środki w celu ochrony stworzonych przez siebie rozwiązań, tym bardziej więc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno prowadzić do ich ujawnienia. Następnie, w piśmie z 15 czerwca 2020 r. wykonawca Foxytech przedstawił w piśmie uzasadnienie zastrzeżenia informacji przedłożonych w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (m.in. certyfikat - MID-B Certificate 1565-18 - V5 wraz z tłumaczeniem, raport z badań - Test Report 1203-20 - V2 wraz z tłumaczeniem, certyfikat badania typu modułu 4G - 15. 4G module CE Certificate), które jest w większości tożsame z uzasadnieniem przedstawionym 20 maja 2020 r., a różni się jedynie następującym fragmentem: Zawarte w certyfikatach MID i w raportach z badań, stanowiących załączniki do tych certyfikatów, rozwiązania techniczne zostały dostosowana do wymogów SIW Z dla tego postępowania. Zawierają onezupełnie nowe rozwiązania, nigdzie do tej pory nie oferowane na rynku polskim. Umieszczone w nich opisy oraz fotografie pokazują samą technologia wytwarzania oraz zastosowane w liczniku nowatorskie komponenty użyte przy jego produkcji, które są obecnie nieosiągalne dla innych producentów. Również scenariusz testowy, stworzony specjalnie dla celów ww. postepowania zawiera liczne informacje o nowych rozwiązaniach i funkcjonalnościach, do których nie powinni mieć dostępu pozostali uczestnicy postępowania. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W myśl zaś art. 8 ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Zauważyć należy, że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.:Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” oznacza obowiązek dużo dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i deklaracji, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie. Z przywołanego przepisu wynika także termin, w jakim powinno nastąpić wykazanie skuteczności zastrzeżenia. W odniesieniu do informacji znajdujących się w ofercie termin ten został wprost wskazany co oznacza, że wykonawca zobowiązany jest nie tylko wyjaśnić, ale i wykazać skuteczność zastrzeżenia zamawiającemu i to w określonym czasie, a mianowicie do upływu terminu składania ofert. W przypadku dokumentów składanych po tym terminie, należy przyjąć, że wykazanie to musi nastąpić równocześnie z ich złożeniem. Aby zatem wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Przystępujący zobowiązani byli wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: 1)informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2)informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wyraźnie podkreślić należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność Zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięcie zarzutów przez Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane zastrzeżenie. W ocenie Izby obaj Przystępujący nie sprostali ciężarowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Lektura przedstawionych przez nich uzasadnień zastrzeżenia prowadzi do wniosku, że obejmowały one ogólnikowe, gołosłowne i pozbawione szerszego wywodu merytorycznego deklaracje. Odnosząc się do uzasadnienia przedstawionego przez Konsorcjum Esmetric Izba zważyła, co następuje: W odniesieniu do certyfikatu zatwierdzenia systemu zarządzania jakością zgodnie z modułem H1 wraz z tłumaczeniem Przystępujący ograniczył się do wskazania, że dokument nie został podany do wiadomości publicznej oraz że dostęp do niego ma wąskie grono osób zobowiązanych do zachowania poufności. Należy więc stwierdzić, że uzasadnienie dotyczące tego dokumentu ograniczyło się do deklaracji o braku powszechnego dostępu do tego dokumentu. W odniesieniu do podjęcia działań zmierzających do zachowania poufności Przystępujący załączył do uzasadnienia dokumenty w postaci umowy konsorcjantów o zachowaniu w poufności informacji związanych z umową konsorcjum, regulamin pracy spółki Esmetric oraz wzór oświadczenia pracownika o zobowiązaniu się do zachowania poufności informacji. Nawet gdyby przyjąć, że powyższe wykazuje podjęcie działań zmierzających do zachowania poufności informacji, to i tak nie sposób stwierdzić, że wykonawca wykazał zasadność zastrzeżenia certyfikatu. Zauważyć bowiem należy, że Przystępujący całkowicie pominął inne określone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesłanki uznania informacji za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący w najmniejszym stopniu nie odniósł się do kwestii technicznego, technologicznego lub organizacyjnego informacji i nie podjął nawet próby wykazania ich wartości gospodarczej. W odniesieniu do certyfikat badania projektu UE wraz z tłumaczeniem Przystępujący wskazał co prawda na techniczny charakter informacji, powołał się jednak na opisy bliżej nieokreślonych rozwiązań technicznych, nie wiadomo więc, które to konkretnie rozwiązania i dlaczego stanowią wartość gospodarczą (wykonawca wskazał jedynie przykład takiego rozwiązania, bez szerszych informacji na temat jego wartości gospodarczej). Argument, że te nieskonkretyzowane rozwiązania mogą być wykorzystane w innych postępowaniach sam w sobie o takiej wartości gospodarczej nie może przesądzać, przyjmując że jest odwrotnie należałoby dojść do nieakceptowalnego wniosku, że większość informacji przedstawianych w postępowaniach o udzielenie zamówienia mogłoby pozostawać niejawne. Nie wiadomo też, na jaką modyfikację licznika (o jakim znaczeniu technologicznym) Przystępujący się powołuje, trudno więc zweryfikować tezę o możliwości jej wykorzystania przez konkurencyjnych wykonawców. W pozostałym zakresie uzasadnienie odnosi się wyłącznie do braku powszechnego dostępu do tych informacji oraz do podjęcia działań w celu ich zachowania w poufności. W zakresie próbki licznika energii elektrycznej z modemem wraz z niezbędnym wyposażeniem Przystępujący wskazał na dostosowanie ich do specyficznych wymagań tego konkretnego postępowania, nie wiadomo więc, na czym polega ewentualna wartość gospodarcza tak dostosowanych próbek poza tym postępowaniem. Okoliczność, że informacje zawarte na tabliczce znamionowej próbki, mogą dać informacje innym potencjalnym wykonawcom na temat parametrów licznika trudno uznać za argument uzasadniający utajnienie tych informacji – istotą jawności postępowania o udzielenie zamówienia jest m.in. zagwarantowanie wykonawcom możliwości weryfikacji i ewentualnego kwestionowania rozwiązań oferowanych przez konkurencyjnych wykonawców. Ponadto za zbyt ogólne należy uznać twierdzenie, że tabliczka znamionowa i obudowa licznika energii elektryczne zawierają informacje na temat nie tylko parametrów technicznych, wymaganych przez prawo i SIW Z, ale również na temat rozwiązania konstrukcyjnego zastosowanego w obudowie licznika. Przystępujący ograniczył się do wskazania przykładu takiego rozwiązania, gołosłownie i ogólnie deklarując, że stanowi ono o przewadze nad innymi rozwiązaniami dostępnymi na rynku polskim. W pozostałym zakresie uzasadnienie odnosi się wyłącznie do braku powszechnego dostępu do tych informacji oraz do podjęcia działań w celu ich zachowania w poufności. W odniesieniu do raportu na zgodność z normą 62053-23 Przystępujący ograniczył się do wskazania takich okoliczności, jak to, że raport zawiera szczegółowe informacje o testach wykonanych w dedykowanym, akredytowanym laboratorium, przy czym nie wiadomo w jaki sposób miałoby to wykazywać wartość gospodarczą raportu oraz że zawiera szczegółowe informacje o wyposażeniu laboratorium oraz zdjęcia licznika. Okoliczności tych nie sposób uznać za potwierdzające wartość gospodarczą raportu. W pozostałym zakresie uzasadnienie odnosi się wyłącznie do braku powszechnego dostępu do tych informacji oraz do podjęcia działań w celu ich zachowania w poufności. Odnosząc się do części ogólnej uzasadnienia stwierdzić należy, że nie wnosi ono niczego dla oceny zasadności zastrzeżenia, przywoływanie treści przepisów prawa i orzeczeń Izby oraz ogólnikowych deklaracji wykonawcy w żadnej mierze nie wpływa na merytoryczną jakość uzasadnienia. W odniesieniu do obu przedstawionych przez Przystępującego Foxytech uzasadnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (pismo z 20 maja 2020 r. i z 15 czerwca 2020 r.) należy stwierdzić, że jest ono jeszcze bardziej ogólnikowe i w żadnej mierze nie może być uznane za wykazujące zasadność objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Obok przytoczenia treści przepisów prawa uzasadnienia zawiera zbiór gołosłownych i nieskonkretyzowanych deklaracji o informacjach na temat know-how wykonawcy i stosowaniu unikatowych rozwiązań, które mogłyby być wykorzystane przez konkurencję. Tego typu stwierdzenia nie niosą ze sobą żadnej konkretnej treści, nie wiadomo bowiem, na czym ma polegać unikalny charakter rozwiązań, stanowiący o przewadze konkurencyjne. Przystępujący nie tylko nie udowodnił wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, ale też nie wykazał podjęcia działań zmierzających do zachowania ich poufności. Również w tym aspekcie uzasadnienie jest ogólnikowe i zawiera niepoparte żadnymi dowodami deklaracje o podjęciu takich środków. Wykonawca przedstawiający twierdzenia o stosowaniu odpowiednich klauzul i umów o zachowaniu poufności informacji nie przestawił na tę okoliczność żadnego dowodu. Na koniec należy stwierdzić, że powyższej oceny nie może zmienić argumentacja przedstawiona w pismach procesowych obu Przystępujących, pełne uzasadnienie zastrzeżenia informacji powinno bowiem zostać przedstawione Zamawiającemu wraz z przedłożeniem tych informacji, w związku z czym argumenty przedstawione dopiero w toku postępowania odwoławczego nie mogą mieć wpływu na ocenę zasadności zarzutu. Zaniechanie wezwania Foxytech do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego (ODD Consulting Kft.) do udostępnienia potencjału Zarzut jest niezasadny. Izba ustaliła, że Przystępujący wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu powołał się na zasoby podmiotu trzeciego – ODD Consulting Kft. z siedzibą Budapeszcie. Przystępujący, na wezwanie z art. 26 ust. 1 przedstawił wykaz dostaw, w którym ujęto dostawę zrealizowaną przez ww. podmiot oraz wystawione na jego rzecz referencje dotyczące tej dostawy. Przystępujący przedstawił również oświadczenie ODD Consulting Kft., w którym wskazano nazwę Zamawiającego i nazwę postępowania oraz stwierdzono, że ww. spółka dysponuje wiedzą i doświadczeniem niezbędnym do realizacji zamówienia, w zakresie określonym w pkt III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu. Wskazano, że wiedza i doświadczenie zostały zdobyte w ramach kontraktu pn. Dostawa 20928 szt. bezpośrednich, statycznych liczników energii elektrycznej z rozłącznikiem oraz wbudowanym modemem GPRS/UMTS lub LTE do E.ON Gazdasági Szolgáltató Kft. oraz że spółka ODD Consulting zobowiązuje się do oddania tak opisanej wiedzy i doświadczenia do dyspozycji Foxytech Sp. z o.o. W oświadczeniu wskazano, że współpraca ta będzie oparta na udzielaniu przez Podmiot udostepniający potencjału konsultacji Wykonawcy i udzielaniu mu wszelkiej niezbędnej pomocy merytorycznej przy wykonaniu zamówienia pn.: „Dostawa statycznych bezpośrednich liczników energii elektrycznej wbudowanym modemem LTE”, Zamawiający: TAURON Dystrybucja S.A., oznaczenie postępowania 2019/TDCN/TD-CN/03894/S w zakresie niezbędnym do należytego wykonania tego zamówienia. Jednocześnie w imieniu Podmiotu udostępniającego potencjał, tj. Spółki ODD Consulting Kft., udzielam Spółce FOXYTECH Sp. z o.o. upoważnienia do potwierdzania za zgodność z oryginałem dokumentów odnoszących się do Spółki ODD Consulting Kft. a składanych Zamawiającemu w wyżej wymienionym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (…). Zgodnie z art. 22a ustawy Pzp: 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Stosownie do § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w celu oceny, czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający może żądać dokumentów, które określają w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; 2) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 3) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 4) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zdaniem Odwołującego z przedłożonego przez Foxytech zobowiązania spółki ODD Consulting Kft. nie wynika zakres i okres udziału podmiotu trzeciego w wykonywaniu zamówienia oraz że nie jest wiadome, na jaki okres podmiot trzeci udostępnił swój potencjał, jak również w jaki sposób zamierza poprzez konsultacje i wsparcie merytoryczne przekazać wiedzę i doświadczenie. W ocenie Izby powyższe twierdzenia Odwołującego nie mają oparcia w treści zobowiązania. Po pierwsze zobowiązanie określa zakres udostępnianych zasobów – wiedza i doświadczenie (zdolności techniczne i zawodowe) zdobyte przez ODD w związku z realizacją wskazanego w treści dokumentu zamówienia. Po drugie z treści zobowiązania wynika, że wiedza i doświadczenie będą przekazywane przy wykonaniu zamówienia pn.: „Dostawa statycznych bezpośrednich liczników energii elektrycznej wbudowanym modemem LTE”, co oznacza, że potencjał został udostępniony na okres realizacji tego właśnie zamówienia. Po trzecie – jako sposób wykorzystania zasobów wskazano współpracę ODD Przystępującym, opartą na udzielaniu konsultacji i niezbędnej pomocy merytorycznej przy wykonywaniu zamówienia objętego Postępowaniem, a Odwołujący nie wykazał, aby sposób ten nie był wystarczający. W związku z uwzględnieniem zarzutów dotyczących zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum Esmetric jako tajemnica przedsiębiorstwa Izba odstąpiła od merytorycznego rozpoznania zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy z uwagi na jej niezgodność z SIW Z. W odniesieniu do tych zarzutów Odwołujący oświadczył na posiedzeniu Izby, że mają one charakter ewentualny i wniósł o ich rozpoznanie tylko w przypadku, …

…Sygn. akt: KIO 2472/20 WYROK z dnia 20 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2020 r. przez wykonawcę EVERSPORT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Kiersnowskiego 18/45, 03-161 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Centralny Ośrodek Sportu w Warszawie, ul. Łazienkowska 6a, 00-449 Warszawa przy udziale wykonawcy J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: TOP SPORT J. P.,ul. Górska 88, 43318 Bielsko-Biała zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego EVERSPORT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2472/20 Uzasadnie nie Centralny Ośrodek Sportu w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa wraz z montażem kompletnej podłogi sportowej do hali sportowej w COS-OPO w Giżycku.”, nr referencyjny: NZ/P/16/2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 3 września 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 580233-N-2020 W dniu 24 września 2020 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: TOP SPORT J. P. (dalej: „TOPSPORT”), zamieszczając informację na swojej stronie internetowej. W dniu 28 września 2020 r. wykonawca EVERSPORT sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadne i niezgodne z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIW Z”) i przepisami ustawy Pzp zaniechanie odrzucenia oferty TOPSPORT z postępowania ze względu na: 1)niedołączenie do oferty (wraz z upływem terminu składania ofert) świadectwa lub raportów z badań potwierdzających parametry sportowe systemu podłogi, potwierdzających spełnienie minimalnych parametrów oferowanej podłogi, określonych w rozdziale VI ust. I pkt 6 SIWZ, 2)niepotwierdzenie spełnienia minimalnego wymogu określonego w odpowiedzi na pytanie nr 5 z dnia 9 września 2020r. - wykonania panelu sportowego z twardego materiału drewnianego lub równoważnego, 3)niepotwierdzenie spełnienia minimalnego wymogu określonego w pozycji nr 4 tabeli do rozdziału VI ust. I pkt 6 SIWZ Przedłożenie DW U niezgodnego ze wzorem wprowadzonym Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego 574/2014 z dnia 21 lutego 2014 roku, 4)niepotwierdzenie spełnienia minimalnego wymogu określonego w pozycji nr 4 tabeli do rozdziału VI ust. I pkt 6 SIWZ niepotwierdzenie przez laboratorium notyfikowane paramentów zawartości PCP, zawartości formaldehydu, reakcji na ogień i odporność na ścieranie., 5)niepotwierdzenie spełnienia minimalnego wymogu określonego w pozycji nr 14 tiret nr 1 tabeli do rozdziału VI ust. I pkt 6 SIWZ - niepotwierdzenie wymaganej wartości parametru amortyzacji (redukcji siły), 6)niepotwierdzenie spełnienia minimalnego wymogu określonego w pozycji nr 14 tiret nr 5 tabeli do rozdziału VI ust. I pkt 6 SIWZ - niepotwierdzenie odporności na ścieranie, 7)niepotwierdzenie spełnienia minimalnego wymogu określonego w pozycji nr 4 tabeli do rozdziału VI ust. I pkt 6 SIWZ sprzeczność treści DWU wystawianych dlatego samego produktu w różnych postępowaniach, 8)niepotwierdzenie spełnienia minimalnego wymogu określonego w pozycji nr 14 tiret nr 3 tabeli do rozdziału VI ust. I pkt 6 SIWZ - niepotwierdzenie parametru odbicia piłki, 9)niepotwierdzenie spełnienia minimalnego wymogu określonego w rozdziale VI ust 1 pkt 7 SIW Z w związku z odpowiedzią na pytanie nr 4 i nr 6 z dnia 8 września 2020r. - przedłożenia oświadczeń producenta o dostarczeniu kompletnego systemu podłogi sportowej o nazwie DoublefIex Olimpia producenta Boen tj. w szczególności zawierającego oryginalne, wytworzone przez producenta: panele sportowe; ślepą podłogę; konstrukcję podwójnie legarowaną wraz z fabrycznie zamontowanymi podkładkami sprężystymi; łączniki: wkręty, zszywki i gwoździe; folia na górną warstwę; oryginalne listwy przyścienne drewniane oraz metalowe progowe wejściach; oryginalne dekle i obręcze maskujące tuleje do siatkówki, (w powyższym zakresie mogło również dojść do naruszenia art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp ze względu na przeprowadzenie przez Zamawiającego negocjacji dotyczących treści oferty TOPSPORT w zakresie sprecyzowania oferowanej przez TOPSPORT podłogi); 2.art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2018 poz. 419, dalej: „uznk”) poprzez zaniechanie odtajnienia raportów z badań zastrzeżonych w treści oświadczenia TOPSPORT o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 17 września 2020 r., które to dokumenty nie powinny podlegać zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa, ponieważ w rzeczywistości nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, a sama treść zastrzeżenia nie czyni zadość wymogom powyższego przepisu, jak również ww. dokumenty nie powinny podlegać zastrzeżeniu również ze względu na dokonanie zastrzeżenia dopiero po upływie terminu składania ofert, podczas gdy raporty z badań stanowiły element oferty, 3.art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty TOPSPORT jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta najkorzystniejsza powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co po dokonaniu poprawnego badania i oceny ofert pozbawia oferty ww. wykonawcy waloru najwyżej ocenionej w postępowaniu, a jednocześnie sprawia, że za ofertę najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta Odwołującego. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty TOPSPORT jako najkorzystniejszej; 2.powtórzenia stosownych czynności w zakresie prawidłowego badania i oceny ofert, 3.odrzucenie oferty TOPSPORT z Postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; 4.odtajnienia w całości raportów z badań zastrzeżonych w oświadczeniu TOPSPORT z dnia 17 września 2020 r., złożonych przez TOPSPORT; 5.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie ustalonych w SIW Z kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnej oceny ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał m.in.: Ad.1) Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią rozdziału VI ust. I pkt 6 SIW Z Zamawiający ustanowił następujące parametry minimalne przedmiotu zamówienia: grubość panelu warstwowego- nie mniej niż 12,6 mm, grubość warstwy użytkowej z litego drewna - nie mniej niż 3,5 mm, klasa drewna -dąb, pierwsza klasa wizualna, certyfikat wystawiony na produkt, zgodność z normą PN 14904 – tak, posiadanie certyfikatu FIBA na cały system podłogi sportowej – tak, posiadanie atestu PZH - atest PZH, wentylacja podłogi - tak, wentylacja podłogi wg rozwiązania systemowego danego producenta, lakierowanie deski -wyłącznie fabryczne, przy użyciu lakieru sportowego, zgodnego z normą PN - EN 14904, nie dopuszcza się lakierowania na budowie, malowanie linii - tak, Wykonawca wykonuje projekt malowania linii, podlegający uzgodnieniu z Zamawiającym. montaż niezbędnych tulei i wejść do montażu akcesoriów sportowych na istniejącej hali sportowej (słupki) - tak, należy wykonać pełny montaż i odtworzenie wszystkich tulei (8 sztuk), wykończenie listwami wykończeniowymi i dostosowanie istniejących poziomów do nowej podłogi sportowej - tak, w cenie, spełnienie przez system połogi sportowej wymagań FIBA w zakresie wskazanym w aktualnych przepisach dla poziomu 1 (level 1 - wg strony nr 18 przepisów FIBA, dostępnych pod wskazanym linkiem – tak, spełnienie przez system podłogi sportowej wymagań PZKosz dla podłogi stałej dla poziomów 1 i 2 – tak, Parametry szczegółowe minimalne: Redukcja siły (amortyzacja uderzenia) zgodnie z normą EN 14808: min. 50% max. 75%, jednorodność nawierzchni (bezwzględna): ±5 % od średniej; Odkształcenie pionowe zgodnie z normą EN 14809: minimum 2,3 mm maksimum 5,0 mm, jednorodność nawierzchni: ±0,7 mm od średniej; Wysokość piłki odbitej zgodna z normą EN 12235: min. 93%, jednorodność nawierzchni (bezwzględna): ±3% od średniej; Właściwości poślizgu zgodne z normą EN 13036: min. 80, maks. 110; Odporność na ścieranie zgodnie z normą EN 5470: maks. 80 mg. Odwołujący podniósł, iż istotną okoliczność sprawy stanowi fakt, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 9 z dnia 8 września 2020 r. dokonał modyfikacji SIW Z polegającej na zobowiązaniu wykonawców biorących udział w Postępowaniu do złożenia wraz z ofertą (tj. wraz z upływem terminu składania ofert) określonych dokumentów, w tym świadectwo lub raport z badań potwierdzających parametry sportowe systemu podłogi. Z uwagi na powyższe TOPSPORT miał obowiązek załączyć wraz z ofertą m.in. świadectwo lub raport z badań potwierdzające parametry sportowe systemu podłogi określone w tabeli do rozdziału VI ust. I pkt 6 SIW Z. Tymczasem po dokonaniu wglądu do oferty tego Wykonawcy okazało się, że TOPSPORT nie załączył do swojej oferty świadectwa lub raportów z badań potwierdzających parametry sportowe systemu podłogi, przez co nie uczynił zadość wymogowi określonemu w odpowiedzi na pytanie nr 9 pkt d z dnia 8 września 2020 r. Brak załączenia powyższego świadectwa lub raportów z badań oznacza niepotwierdzenie minimalnych parametrów oferowanej podłogi określonych w rozdziale VI ust. I pkt 6 SIW Z. Świadectwa lub raporty z badań są wydawane przez niezależne, notyfikowane laboratoria i dopiero na ich podstawie wystawiana zostaje deklaracja właściwości użytkowych (dalej również: „DW U"). W związku z powyższym jedynie na podstawie ww. świadectw i raportów z badań można potwierdzić prawdziwość informacji zawartych w DW U. Ponieważ świadectwa lub raporty z badań miały zostać załączone wraz z ofertą, a więc stanowiły jej integralną część, zatem niedopuszczalne jest ich uzupełnienie na etapie badania i oceny ofert. Ad 2) Niepotwierdzenie spełnienia minimalnego wymogu określonego w odpowiedzi na pytanie nr 5 z dnia 9 września 2020r. - wykonania panelu sportowego z twardego materiału drewnianego lub równoważnego Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 5 z dnia 09.09.2020 r, (powtórna odpowiedź na pytanie nr 5) dokonał następującej modyfikacji postanowień SIW Z: „Pytanie 5: Czy panel sportowy w swej budowie środkowej i spodniej - pod warstwą litego drewna musi być wykonany z twardego materiału drewnianego (na przykład sklejki liściastej wilgocioodpornej) o minimalnej twardości według skali Brinella min 2,00? Odpowiedź: Zamawiający informuje, iż panel sportowy musi być wykonany z twardego materiału drewnianego (np. sklejka wilgocioodporna)”. Przedłożone w ofercie TOPSPORT karty katalogowe podłogi sportowej (strona nr 12 oferty) nie potwierdzają, iż panel sportowy oferowany przez tego wykonawcę jest wykonany z twardego materiału drewnianego lub równoważnego. Zachodzi domniemanie, iż w budowie panelu, w warstwie środkowej i spodniej występuje drewno miękkie - świerkowe lub sosnowe. Powyższe twierdzenie wskazane w karcie katalogowej podłogi sportowej (strona nr 12 oferty) potwierdza, że twardość ww. paneli będzie wynosiła 1,1 według skali Brinella, przy czym takim stopniem twardości cechuje się drewno miękkie (tymczasem za drewno twarde uznaje się drewno o skali twardości ok. 2,00 według skali Brinella). Drewno miękkie według tabel badanych zgodnie z powszechnie uznaną metodą Janki to świerk (bardzo miękkie) i sosna {miękkie) - z tego materiału jest zbudowany panel firmy Boen. Metoda Brinella jest bardzo podobna i daje podobne wyniki. Ad.3) Niepotwierdzenie spełnienia minimalnego wymogu określonego w pozycji nr 4 tabeli do rozdziału VI ust. I pkt 6 SIW Z - Przedłożenie DW U niezgodnego ze wzorem wprowadzonym Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego 574/2014 z dnia 21 lutego 2014 roku. Zgodnie z w pozycją nr 4 tabeli do rozdziału VI ust. I pkt 6 SIW Z Zamawiający wymagał w ramach minimalnych parametrów, aby oferowana podłoga była zgodna z normą PN 14904. Norma wymaga przy tym sporządzenia DW U na podstawie określonego wzoru. Przedłożona w ofercie przez TOPSPORT Deklaracja Właściwości Użytkowych (ang: Declaration of Performance DoP) - jest wystawiona w sposób niewłaściwy i jako taka nie powinna być akceptowana. Sposób wystawiania DW U produktu jakim jest podłoga sportowa jest regulowany Rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) nr 574/2014 z dnia 21 lutego 2014 r. zmieniającym załącznik III do rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 w odniesieniu do wzoru, który należy stosować przy sporządzaniu deklaracji właściwości użytkowych wyrobów budowlanych (dalej również zwanego: „Rozporządzeniem nr 574/2014”), które wprowadziło nowy wzór Deklaracji Właściwości Użytkowych aby w jasny i prosty sposób zidentyfikować każdy wyrób budowlany za pomocą niepowtarzalnego kodu identyfikacyjnego - tymczasem DW U załączona przez TOPSPORT nie zawiera wymaganego niepowtarzalnego kodu identyfikacyjnego wyrobu budowlanego w punkcie 1 swojej Deklaracji. Odwołujący przedstawił wzór Deklaracji, fragmenty Instrukcji dotyczącej sporządzania deklaracji właściwości użytkowych. I wskazał, że Deklaracja DoP 4658 S-3.18-05.2020 (załącznik nr 1 do oferty TOPSPORT, strona nr 5) przetłumaczona przez producenta oferowanych podłóg (BOEN) tj. Deklaracja zgodności (taka forma precyzowania wyrobu budowlanego nie funkcjonuje już od lipca 2013 roku), jako niepowtarzalny kod identyfikacyjny typu wyrobu podaje „Właściwości sportowe zgodnie z normą EN14904". Taki sam niepowtarzalny kod identyfikacyjny typu wyrobu tj. „Właściwości sportowe zgodnie z normą EN14904" jest podany również w innych podłogach produkowanych przez firmę BOEN (np. Elastflex Olimpia, Doublef!ex Stadium, Elastflex Stadium itd.) i wszystkie podane podłogi posiadają te same charakterystyki, ale oznaczone są jednym kodem identyfikacyjnym, co nie powinno mieć miejsca na podstawie obowiązujących przepisów. Ustawodawca wprowadził unikalny kod do DW U, aby charakterystyki wyrobu budowlanego podane w deklaracji dotyczyły konkretnego, jednego wyrobu budowlanego oznaczonego na deklaracji bez względu na partię tego wyrobu, która została wyprodukowana w danym dniu lub danym okresie czasu - deklaracja musi być przyporządkowana produktowi, a nie jego partii z danej dostawy i może różnić się od partii materiału dostarczonego w innym czasie z inną nazwą. Poza tym w przestrzeni publicznej nazwa wyrobu Doubleflex Olimpia została przyporządkowana już produktowi z Deklaracją DW U nr DOP 4658 S-2.10-09.2015 z dnia z 10 września 2015 r., która posiada odmienne charakterystyki niż przedstawione przez TOPSPORT w przedmiotowym przetargu. (Dowód: Deklaracja DOP 4658 S-2.10-09.2015 z 10 września 2015 r.). W dokumencie Certyfikat FIBA dla producenta BOEN z 2019 roku - wydanym w styczniu 2019 roku istnieje nazwa Doub!efiex Olimpia, a deklaracja DW U Doubleflex Olimpia jest wydana w styczniu 2020 roku. Wyroby budowlane istniejące na rynku unijnym muszą posiadać jeden kod identyfikacyjny wyrobu określony w Deklaracji DW U. Nadto TOPSPORT oferuje podłogę Doub!eflex Olympia z warstwą użytkową panela o gr. 6mm (rzekomo zgodnie z kartą techniczną), a w specyfikacji na stronie internetowej firmy BOEN warstwa ta wynosi jedynie 3,4mm. Ad. 4) Niepotwierdzenie spełnienia minimalnego wymogu określonego w pozycji nr 4 tabeli do rozdziału VI ust. I pkt 6 SIW Z - niepotwierdzenie przez laboratorium notyfikowane paramentów zawartości PCP, zawartości formaldehydu, reakcji na ogień i odporność na ścieranie. Odwołujący wskazał, że przedłożona w ofercie przez TOPSPORT DW U nie jest wystawiona w sposób właściwy również z powodu deklarowania właściwości w systemie nr 3 (punkt nr 6 DW U tj. załącznika nr 1 do oferty TOPSPORT, strona nr 5, co oznacza przeprowadzenie badania podłogi przez laboratorium notyfikowane we wszystkich kryteriach wg normy EN 14 904 - natomiast w tabeli deklarowanych właściwości użytkowych (punkt nr 9 DW U tj. załącznika nr 1 do oferty TOPSPORT, strona nr 6 z gwiazdką oznaczono tylko trzy parametry badane według tej normy tj. EN 14 904: tarcie, redukcja siły i obciążenia toczne, a pozostałe cztery parametry tj. zawartość PCP, zawartość formaldehydu, reakcja na ogień i odporność na ścieranie są deklarowane bez przeprowadzenia badań przez laboratorium notyfikowane. W prezentowanej przez TOPSPORT Deklaracji Właściwości Użytkowych jako system oceny i weryfikacji stałości właściwości użytkowych wyrobu budowlanego wskazany jest System 3, co oznacza, że wszystkie badane właściwości użytkowe wyrobu były badane przez jednostkę notyfikowaną - zgodnie z Rozporządzeniem Rozporządzenie delegowane Komisji (UE) nr 568/2014 z dnia 18 lutego 2014 r. zmieniające załącznik V do rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 dotyczący oceny i weryfikacji stałości właściwości użytkowych wyrobów budowlanych (dalej również zwanego: „Rozporządzeniem nr 568/2014”). Jak wynika bowiem z ust. 1.4 zmienionego załącznika nr V do Rozporządzenia nr 568/2014: „1.4. System 3 a) Producent przeprowadza zakładową kontrolę produkcji; b) Notyfikowane laboratorium badawcze ocenia właściwości użytkowe na podstawie badań (w oparciu o próbki pobrane do badań przez producenta), obliczeń, tabelarycznych wartości lub opisowej dokumentacji wyrobu budowlanego. Ad. 5) Niepotwierdzenie spełnienia minimalnego wymogu określonego w pozycji nr 14 tiret nr 1 tabeli do rozdziału VI ust. I pkt 6 SIWZ - niepotwierdzenie wymaganej wartości parametru amortyzacji (redukcji siły) W DW U złożonym wraz z ofertą TOPSPORT (punkt nr 9 strona nr 6),Boen jako producent podłogi ustala wartość parametru amortyzacji (redukcji siły) na poziomie 55% do 75%, nie przedkładając przy tym żadnego świadectwa, czy raportów z badań wystawionych przez jednostkę notyfikującą na potwierdzenie szczegółowego (średniego) wyniku amortyzacji. Z uwagi na powyższe, z treści samej DW U nie można wywieść czy jest spełniony wymóg Zamawiającego jednorodności amortyzacji +/- 5% od średniej określony w pozycji nr 14 tiret nr 1 tabeli do rozdziału VI ust. I pkt 6 SIWZ. Ad. 6) Niepotwierdzenie spełnienia minimalnego wymogu określonego w pozycji nr 14 tiret nr 5 tabeli do rozdziału VI ust. I pkt 6 SIWZ - niepotwierdzenie odporności na ścieranie. W DW U złożonym wraz z ofertą TOPSPORT (punkt nr 9 strona nr 6) Boen jako producent podłogi ustala wartość parametru Odporności na ścieranie na poziomie 2 600 (badany przez Boen według normy EN 13965). Stwierdzamy, iż powyższa wartość nie została wykazana w sposób prawidłowy, gdyż parametr Odporności na ścieranie jest badany zgodnie z normą zasadniczą EN 14904 w której wyznacza się badanie tego parametru według podnormy składowej PN EN ISO 5470-1 (a nie jak wskazuje TOPSPORT wg. normy EN 13965). Ad. 7) Niepotwierdzenie spełnienia minimalnego wymogu określonego w pozycji nr 4 tabeli do rozdziału VI ust. I pkt 6 SIWZ - sprzeczność treści DWU wystawianych dla tego samego produktu w różnych postępowaniach DW U nr DOP 4658 S-3.18-05.2020 na oferowany produkt Doubleflex Olympia w ofercie przetargowej w toczącym się postępowaniu jest inna, niż przedstawiona w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (załączona do odwołania - deklaracja DOP 4658 S-2.10-09.2015 z dnia z 10 września 2015 r.) mimo deklarowanej przez producenta niezmienności produktu. Różnice: inny nr deklaracji DoP i daty jej wystawienia, inna, niedopuszczalna przez Zamawiającego klasa reakcji na ogień - Dfl-s1, inne niż deklarowane przez TOPSPORT odbicie piłki - 91 %, inny niż deklarowany przez TOPSPORT parametr odkształcenia pionowego - 3,8mm, niepotwierdzenie spełnienia minimalnego wymogu określonego w pozycji nr 14 tiret nr 3 tabeli do rozdziału VI ust. I pkt 6 SIW Z - niepotwierdzenie parametru odbicia piłki. Odwołujący podał, że na stronie 11 oferty TOPSPORT złożone zostało oświadczenie podpisane przez Pana Roberta Kowalskiego mające potwierdzić, iż parametr odbicia piłki wynosi 93%, i stwierdził, że TOPSPORT niezgodnie z wymogami postawionymi przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 9 z dnia 8 września 2020 r. nie przedstawił świadectwa lub raportu z badań potwierdzającego spełnienie parametru określonego w pozycji nr 14 tiret nr 3 tabeli do rozdziału VI ust. I pkt 6 SIW Z. Nadto Pan R. K., pełni w BOEN funkcję Country Menagera, co wskazuje, iż nie jest to osoba posiadająca wykształcenie techniczne, pozwalające na rzetelne wykazanie posiadania przez oferowany produkt określonych parametrów technicznych, a w konsekwencji wystawienie ww. oświadczenia. Taki status można byłoby przypisać oświadczeniu wystawionemu przez osobę posiadającą techniczną wiedzę dotyczącą produkowanych podłóg np. członkowi wsparcia technicznego producenta. Z uwagi na powyższe, z przedstawionego oświadczenia w żaden sposób nie można wywieść, iż deklarowana przez TOPSPORT jednorodność odbicia piłki wynosi +/- 3%. Ad. 9) Niepotwierdzenie spełnienia minimalnego wymogu określonego w rozdziale VI ust. 1 pkt 7 SIW Z w związku z odpowiedzią na pytanie nr 4 i nr 6 z dnia 8 września 2020r. - przedłożenia oświadczeń producenta o dostarczeniu kompletnego systemu podłogi sportowej o nazwie Doubleflex Olimpia producenta Boen tj. w szczególności zawierającego oryginalne, wytworzone przez producenta: panele sportowe; ślepą podłogę; konstrukcję podwójnie legarowaną wraz z fabrycznie zamontowanymi podkładkami sprężystymi; łączniki: wkręty, zszywki i gwoździe; folia na górną warstwę; oryginalne listwy przyścienne drewniane oraz metalowe progowe wejściach; oryginalne dekle i obręcze maskujące tuleje do siatkówki. Odwołujący zauważył, że w ramach wyjaśnień treści SIW Z Zamawiający w następujący sposób doprecyzował postanowienie rozdziału VI ust. 1 pkt 7 SIWZ: „Pytanie 4: Czy cały system konstrukcji legarowanej drewnianej podłogi sportowej musi być oryginalny i dostarczony przez producenta podłogi sportowej - dla zachowania swej jakości? Tak, aby nie był wykonany w tartaku jedynie na wzór oryginalnej konstrukcji? Odpowiedź: Zamawiający informuje, iż zgodnie z zapisami Rozdziału VI ust 1 pkt 7 SIW Z: „Dostawa produktów ma być zrealizowana w szczelnie zamkniętych, oryginalnych opakowaniach wraz z certyfikatem dostawy. W tym celu należy przedstawić oświadczenie producenta podłogi w tym zakresie wraz z autoryzacją na jej montaż oraz gwarancją na wykonany przedmiot zamówienia, niezależnie od gwarancji udzielanej przez Wykonawcę, która stanowi kryterium oceny ofert." „Pytanie 6: Czy elementy wykończeniowe drewnianej podłogi sportowej to jest: a) listwy przyścienne wentylacyjne – drewniane, b) obręcze i dekle maskujące tuleje do słupków c) farby do malowania linii boisk, d) załączniki do montażu podłogi to jest: gwoździe, wkręty, zszywki, folia górna stabilizująca i wyciszająca, e) listwy progowe przejściowe z podłogi sportowej na ciągi komunikacyjne, f) urządzenie do podnoszenia dekli maskujących tuleje, g) środki pielęgnacyjne mają być oryginalne, pochodzić od producenta podłogi i dostarczone do obiektu wraz całym kompletnym systemem podłogi sportowej? Odpowiedź: Zamawiający potwierdza powyższe wymagania z wyłączeniem pkt. c) i g) - w tym zakresie wystarczająca będzie rekomendacja producenta podłogi sportowej”. W ocenie Odwołującego treść powyższych pytań i odpowiedzi należy interpretować w sposób łączny, ze względu na analogiczną materię zadanych pytań. Z przedstawionych przez firmę TOPSPORT dokumentów w żaden sposób nie wynika, iż zostanie spełniony przez nią wymóg Zamawiającego dotyczący wyprodukowania i dostarczenia tej firmie do dostarczenia kompletnego systemu podłogi sportowej o nazwie Doublefiex Olimpia firmy Boen tj. w szczególności zawierającego oryginalne, wytworzone przez producenta: panele sportowe ślepą podłogę, konstrukcję podwójnie legarowaną wraz z fabrycznie zamontowanymi podkładkami sprężystymi, łączniki: wkręty, zszywki i gwoździe, folia na górną warstwę, oryginalne listwy przyścienne drewniane oraz metalowe progowe wejściach, oryginalne dekle i obręcze maskujące tuleje do siatkówki. Następnie Odwołujący wskazał, iż biorący udział w postępowaniu wykonawcy, jak również sam Zamawiający są związani postanowieniami SIW Z. Przez powyższe należy rozumieć nie tylko związanie postanowieniami samej Specyfikacji, ale również jej modyfikacjami dokonanymi na podstawie wyjaśnień treści SIW Z udzielonych na podstawie art. 38 ustawy Pzp. W zakresie ostatniej z wymienionych kwestii, Zamawiający i wykonawcy składający oferty w postępowaniu są związani modyfikacjami dokonanymi w SIW Z nawet w przypadku, gdy Zamawiający nie wprowadzi zmian wprost do treści SIW Z. Powyższe wynika z poglądu Krajowej Izby Odwoławczej prezentowanego w ramach jednolitej linii orzeczniczej m.in. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 roku sygn. akt KIO 2412/15. Odwołujący wskazał także na wyroki Izby: z dnia 19 kwietnia 2019 r. KIO 621/19, z dnia 11 lipca 2018 r. sygn. akt KI0 1248/18, z dnia 25 czerwca 2019 r. sygn. akt KIO 1038/19, z dnia 26 stycznia 2017 r. sygn. akt KI011/17, z dnia 24 marca 2015 r. sygn. akt KIO 436/15 i stwierdził, że oferta TOPSPORT powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona, jako niezgodna z postanowieniami SIW Z. Zamawiający ustalając w odpowiedzi na pytanie nr 9 z dnia 8 września 2020 r., że świadectwo lub raporty z badań potwierdzających parametry sportowe systemu podłogi określone w rozdziale VI ust. I pkt 6 SIW Z wykonawcy będą zobowiązani załączyć wraz z ofertą, nie był uprawniony do uzupełnienia powyższych dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp. W związku z powyższym kategorycznie niedopuszczalne będzie uzupełnienie świadectwa lub raportów z badań potwierdzających parametry sportowe systemu podłogi, czy też zastąpienie tych dokumentów nowymi. Powyższe wynika z faktu, że Zamawiający określił powyższe dokumenty jako element oferty, przez co nie stanowią one dokumentów podmiotowych podlegających przedłożeniu czy uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 1 albo 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp. Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący wskazał na wyrok KIO z dnia 10 grudnia 2019 r. KIO 2381/19. Odwołujący wskazał, że w przedmiotowej sprawie pomiędzy Zamawiającym a TOPSPORT mogło również dojść do niedopuszczalnych w toku postępowania negocjacji dotyczących złożonej przez ww. wykonawcę oferty. T0PSP0RT w przedstawionym DW U nie sprecyzował, jaki dokładnie model podłóg zaoferował w ramach oferty. Ze względu na powyższe, w okolicznościach sprawy mogło dojść do przeprowadzenia niedopuszczalnych na tym etapie postępowania negocjacji dotyczących istotnej treści oferty. W okolicznościach sprawy mogło zatem dojść również do naruszenia art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów wymienionych w treści Oświadczenia TOPSPORT z dnia 26 sierpnia 2020 r., Odwołujący wskazał, że w dniu 15 września 2020 r. zwrócił się do Zamawiającego o przesłanie w ramach dostępu do protokołu postępowania oferty TOPSPORT oraz wszystkich oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia określonych w rozdziale IX SIW Z oraz udzielonych w dniach 8 oraz 9 września 2020 roku wyjaśnień Zamawiającego, w szczególności: -karty katalogowe w języku polskim, potwierdzone przed producenta nawierzchni, z których będzie wynikać spełnienie minimalnych warunków zadeklarowanych w ofercie w zakresie parametrów szczegółowych, opisanych w opisie przedmiotu zamówienia, -aktualny certyfikat lub deklaracja zgodności z normą PN-EN z normą PN - EN 14904, -certyfikat FIBA, dla oferowanego systemu podłogi sportowej na poziomie co najmniej level 1 (poziom I), -atest PZH (Państwowy Zakład Higieny) dla oferowanej podłogi sportowej, -deklarację właściwości użytkowych, -kartę techniczną podłogi, -Świadectwo lub raport z badań potwierdzające parametry sportowe systemu podłogi. Ze względu na brak uzyskania większości ww. dokumentów (w szczególności świadectwa lub raportu z badań) Odwołujący w dniu 23 września 2020 r. ponowił wniosek o udostępnienie dokumentów wnioskując również o przekazanie kopii: -karty katalogowej w języku polskim, potwierdzonej przez producenta, z której będzie wynikać spełnienie minimalnych warunków zadeklarowanych w ofercie w zakresie parametrów szczegółowych, opisanych w opisie przedmiotu zamówienia, w szczególności: -kart katalogowych oferowanego przez tę Wykonawcę kompletnego systemu podłogi tj.: a.pełnego systemu konstrukcji legarowanej, wraz ze ślepą podłogą, b.panelu sportowego - ze szczególnym oznaczeniem, że w swym całym przekroju budowy jest wykonany z twardego drewna, c.drewnianych listew przyściennych, d.dekli i obręczy maskujących tuleje do siatkówki. Dopiero w dniu 28 września 2020 r. Odwołujący dostał odpowiedź o zaniechaniu udostępnienia raportów z badań ze względu na zastrzeżenie ich treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez TOPSPORT. Odwołujący otrzymał uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez TOPSPORT z dnia 17 września 2020 r. Pismo zawierało lakoniczne uzasadnienie podstaw zastrzeżenia tajemnicy bez przedstawienia dowodów na potwierdzenie zasadności dokonania zastrzeżenia ww. informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa BOEN. Ponadto, pismo zostało podpisane przez p. J. M., Specjalistę ds. zamówień publicznych po stronie TOPSPORT, co poddaje pod wątpliwość prawidłowość dokonania zastrzeżenia przez osobę do tego nieumocowaną. Należy ponadto podkreślić, że TOPSPORT nie był podmiotem uprawnionym do dokonania zastrzeżenia ww. dokumentów, gdyż powyższe raporty z badań zostały wystawione na rzecz BOEN, i to ten ostatni podmiot był uprawniony do dokonania zastrzeżenia. (Dowód: Uzasadnienie z dnia 17 września 2020 r.) W ocenie Odwołującego, nieodtajnienie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, wskazanych przez TOPSPORT dokumentów narusza elementarną zasadę prawa zamówień publicznych sformułowaną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiącą że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Tym samym Zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 8 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Co do zasady wyłącza się możliwość zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa na mocy art. 11 ust. 2 uznk, takich informacji, których pozyskanie jest możliwe w zwykłym toku czynności, a szczególnie, gdy obowiązek ich ujawnienia wynika z przepisów prawa (np. ustawy o dostępie do informacji publicznej). Dopuszczalność zastrzeżenia dokumentów zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp jest traktowana jako wyjątek od ogólnej zasady jawności. Odwołujący przywołał w tym zakresie m.in. wyroki Izby z dnia 26 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 776/12, z dnia 18 marca 2011 r. sygn. akt KIO 447/11, 449/11, 452/11, z dnia 9 lipca 2018 sygn. akt KIO 1234/18, KI01276/18, z dnia 8 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 2295/18, z dnia 22 stycznia 2019 roku sygn. akt: KIO 2519/18. W ocenie Odwołującego TOPSPORT nie udowodnił, aby zastrzegane informacje nie były znane innym podmiotom, nie wskazał jakie działania podjął BOEN, aby zachować informacje w poufności, ograniczając się jedynie do stwierdzenia, że takie działania zostały podjęte. Jednocześnie nie dołączono żadnych dowodów na potwierdzenie powyższego np. zanimizowanych umów o pracę. W związku z powyższym nie można stwierdzić, że TOPSPORT dochował należytej staranności w działaniach mających na celu zachowanie poufności dotyczącej oferty. Odwołujący wskazał, że raport z badań jako dokument stanowiący element oferty i składany wraz z ofertą przed upływem terminu składania ofert nie powinien podlegać zastrzeżeniu na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp również ze względu na dokonanie zastrzeżenia dopiero po upływie terminu składania ofert. Oświadczenie TOPSPORT o zastrzeżeniu, zgodnie z jego datą zostało przekazane dopiero 17 września 2020 r., podczas gdy do otwarcia ofert doszło dnia 14 września 2020 r. Tymczasem jak wynika z treści art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. : „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, te nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. W związku z powyższym w ocenie Odwołującego Zamawiający dopuści! się naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzo w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez zaniechanie odtajnienia treści dokumentów wymienionych w treści Oświadczenia TOPSPORT z dnia 26 sierpnia 2020 r. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący dodatkowo postawił zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez podanie przez TOPSPORT informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na wynik postępowania. Odwołujący stwierdził, iż jak wyjaśnił przy okazji zarzutu nr 1 odwołania, TOPSPORT wskazał szereg informacji rzekomo potwierdzających spełnienie przez oferowane podłogi minimalnych parametrów wymaganych przez Zamawiającego w rozdziale VI ust. I pkt 6 SIW Z. Informacje wynikające z DW U nie pokrywają się z rzeczywistymi wynikami świadectw i badań przeprowadzonych przez notyfikowane jednostki. W konsekwencji doszło do świadomego (lub nie) wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, ze względu wybór oferty TOPSPORT jako najkorzystniejszej. Wstrzymując się od wykluczenia z postępowania wykonawcy TOPSPORT na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp Zamawiający zaniechał podstawowych działań mających na celu zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Następnie Odwołujący wskazał na zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp stwierdzając, że wybór jako najkorzystniejszej oferty TOPSPORT był niedopuszczalny, został dokonany wbrew przepisom ustawy Pzp i w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ wszystkie wymienione w odwołaniu argumenty przesądzają o zasadności podniesionych zarzutów, a tym samym skutkują koniecznością nakazania Zamawiającemu powtórzenia stosownych czynności w zakresie prawidłowej oceny ofert, w tym odrzucenia oferty TOPSPORT na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Wybór najkorzystniejszej oferty jest bowiem związany z koniecznością prawidłowego przeprowadzenia badania i oceny ofert, a tym samym z obowiązkiem dokonania przez Zamawiającego odrzucenia ofert i wykluczenia wykonawców wobec ziszczenia się ustawowych przesłanek do podjęcia takich czynności. Pismem z dnia 14 października 2020 r. przekazanym na posiedzeniu z udziałem stron, Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania w całości, ewentualnie, w przypadku braku odrzucenia odwołania, o jego oddalenie w całości. Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania Zamawiający wskazał, że odwołanie zostało wniesione przeciwko podmiotowi niemającemu legitymacji biernej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę wraz z montażem kompletnej podłogi sportowej do hali Ośrodka Przygotowań Olimpijskich w Giżycku. Zamawiającym w tym postępowaniu jest bowiem jednostka organizacyjna Centralnego Ośrodka Sportu tj. Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w Giżycku. Ośrodek nie posiada osobowości prawnej, jest wyodrębnioną samobilansującą się jednostką organizacyjną Centralnego Ośrodka Sportu. Centralny Ośrodek Sportu jest instytucją gospodarki budżetowej, posiada osobowość prawną i jest wpisany do Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS: 0000374033. Statut COS jest dostępny w Biuletynie Informacji Publicznej na stronie internetowej Centralnego Ośrodka Sportu. Nadto na stronie drugiej SIW Z Zamawiający został oznaczony w sposób następujący: "Zamawiającym jest Centralny Ośrodek Sportu Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w Giżycku ul. Moniuszki 22, 11-500 Giżycko w imieniu i na rzecz którego działa: Centralny Ośrodek Sportu w Warszawie Ul. Łazienkowska 6a, 00-449) Warszawa”. Natomiast w odwołaniu Zamawiający oznaczony jest jako “Skarb Państwa - Centralny Ośrodek Sportu Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w Giżycku w imieniu i na rzecz którego działa Skarb Państwa - Centralny Ośrodek Sportu”. W związku z tym odwołanie nie zostało wniesione przeciwko oddziałowi Centralnego Ośrodka Sportu - Ośrodkowi Przygotowań Olimpijskich w Giżycku, tj. przeciwko Zamawiającemu w niniejszym postępowaniu, a przeciwko Skarbowi Państwa - Centralnemu Ośrodkowi Sportu Ośrodkowi Przygotowań Olimpijskich w Giżycku. Brak legitymacji biernej po stronie Zamawiającego powinien skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W przypadku następczej zmiany oznaczenia Zamawiającego na prawidłową przez Odwołującego na rozprawie, wniesienie odwołania należy datować bowiem od tego dnia. W konsekwencji odwołanie zostanie wniesione z naruszeniem terminu do jego wniesienia. Z daleko posuniętej ostrożności procesowej Zamawiający wskazał, że istotą takiego sprostowania byłaby w rzeczywistości zmiana podmiotowa, a z tego względu Izba nie może dokonać samodzielnego sprostowania oznaczenia Zamawiającego. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnym, od którego wymaga się większej niż np. od konsumenta staranności w działaniu, co więcej reprezentowanym przez profesjonalnego pełnomocnika. Z tej też przyczyny należy ocenić, że błędne oznaczenie Zamawiającego w odwołaniu było w pełni świadome i zamierzone. Uzasadniając stanowisko w zakresie istnienia podstaw do oddalenia odwołania, Zamawiający odniósł się do zarzutów postawionych w odwołaniu, stwierdzając ich niezasadność. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz dowody przedłożone przez strony załączone do złożonych pism. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, z którego wynika, iż dodanie w odwołaniu przy oznaczeniu Zamawiającego „Skarb Państwa”, przy jednoczesnym podaniu w oznaczeniu zarówno skutkuje odrzuceniem odwołania z uwagi na to, że odwołanie zostało wniesione przeciwko podmiotowi niemającemu legitymacji biernej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę wraz z montażem kompletnej podłogi sportowej do hali Ośrodka Przygotowań Olimpijskich w Giżycku. Zamawiający wskazał przy tym, że Zamawiającym w tym postępowaniu jest jednostka organizacyjna Centralnego Ośrodka Sportu tj. Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w Giżycku, a także, że z SIW Z wynika, że Zamawiającym jest Centralny Ośrodek Sportu Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w Giżycku w imieniu i na rzecz którego działa: Centralny Ośrodek Sportu w Warszawie, który jest instytucją gospodarki budżetowej, posiada osobowość prawną i jest wpisany do Krajowego Rejestru Sądowego. Niezależnie od prób oznaczenia Zamawiającego czy to przez Odwołującego czy samego Zamawiającego, w sprawie nie występuje niejasność, co do tego, o jakie postępowanie chodzi. Identyfikacja postępowania nie budzi zastrzeżeń Zamawiającego, który nie kwestionuje podanych w odwołaniu: oznaczenia postępowania, strony internetowej Zamawiającego, na której zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu, czy daty i miejsca publikacji oraz numeru ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Nie budzi zatem wątpliwości przez kogo i na czyją rzecz jest prowadzone postępowanie. Nie budzi także wątpliwości kto występuje jako wykonawca w tym postępowaniu i kto jest uprawnionym do działania, w tym postępowaniu czy to po stronie Zamawiającego, czy po stronie Odwołującego. Na posiedzeniu Odwołujący wyjaśnił, iż oznaczając Zamawiającego w odwołaniu miał na uwadze to, iż wcześniej Zamawiający był jednostką Skarbu Państwa. Nadto, jak zwrócił uwagę Odwołujący, Zamawiający nadał bieg w postępowaniu, w tym sensie, że wysłał informację o wniesieniu odwołania, zostało zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego, nie było zatem wątpliwości po stronie tych podmiotów, co do strony, Tym bardziej, że Centralny Ośrodek Sportu w Warszawie jest jedyną taką instytucją w Polsce, która zajmuje się sportem w centralnym zakresie wraz z Ośrodkami Przygotowań Olimpijskich, wtym w Giżycku, więc nie ma mowy o braku wystarczającej identyfikacji Zamawiającego. Powyższe oznacza, że omyłkowe dodanie w odwołaniu przy wskazywaniu Zamawiającego zbędnego elementu oznaczenia, nie czyni odwołania bezskutecznym. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie oznacza bowiem, że poprawa oznaczenia Zamawiającego skutkuje uznaniem, że odwołanie powinno być uznane za wniesione z datą tej poprawy, a zatem podstawą jego odrzucenia miałby być wskazany przez Zamawiającego przepis art. art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Nadto wbrew twierdzeniom Zamawiającego, z wyżej podanych względów, poprawa tej omyłki nie prowadzi do zmiany podmiotowej po stronie Zamawiającego, a zatem rozpoznanie odwołania przez Izbę, przy przyjęciu prawidłowego oznaczenia Zamawiającego, jest nie tylko dopuszczalne, ale też uzasadnione. W ocenie Izby jakkolwiek obowiązek prawidłowego określenia Zamawiającego ciąży na Odwołującym, to jednak może on uściślić jego oznaczenie, jeżeli nie prowadzi to do naruszenia tożsamości strony, a omyłkowe oznaczenie Zamawiającego w odwołaniu, w sytuacji, gdy jest oczywiste jakiego Zamawiającego Odwołujący miał na uwadze, nie daje podstawy odrzucenia odwołania. Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał, iż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację. Zgodnie z ustalonymi w SIW Z wymaganiami, prawidłowe dokonanie oceny oferty TOPSPORT przez Zamawiającego powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy, co umożliwi dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Mając na uwadze, że Odwołujący jest uczestnikiem, którego oferta znajduje się na drugiej pozycji, naruszenie wskazanych powyżej przepisów, ma istotny wpływ na wynik postępowania, w czym należy upatrywać interes we wniesieniu niniejszego odwołania, albowiem wpływa to na sytuację prawną Odwołującego w postępowaniu. Uchybienia mogą zostać naprawione poprzez nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności zgodnych z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp, przy uwzględnieniu zarzutów odwołania. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia. Wykonawca J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: TOP SPORT J. P. zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (w treści również: „Przystępujący”), wypełnił wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w związku z czym stał się uczestnikiem postępowania. Następnie Izba ustaliła: Zgodnie z rozdziałem VI ust. 1 pkt SIW Z wykonawcy winni zaoferować wymagane parametry szczegółowe i podać je dokładnie, tj.: •Redukcja siły (amortyzacja uderzenia) zgodnie z normą EN 14808: min % max %, jednorodność nawierzchni (bezwzględna): ± % od średniej. •Odkształcenie pionowe zgodnie z normą EN 14809: minimum mm - maksimum mm, jednorodność nawierzchni: ± mm od średniej; •Wysokość piłki odbitej zgodna z normą EN 12235: min %, jednorodność nawierzchni (bezwzględna): ± % od średniej; •Właściwości poślizgu zgodne z normą EN 13036: min maks ; •Odporność na ścieranie zgodnie z normą EN 5470: maks mg. Zamawiający w piśmie z dnia 8 września 2020 r. zawierającym odpowiedzi na pytania wykonawców, odpowiadając na pytanie 9: Dokumentacja podłogi. Czy wymienione w SIWZ dokumenty podłogi sportowej w tym: a) deklarację właściwości użytkowych b) aktualny certyfikat FIBA c) kartę techniczną podłogi d) świadectwo lub raport z badań potwierdzające parametry sportowe systemu podłogi e) autoryzację producenta wraz potwierdzeniem okresu gwarancji należy dla prawidłowej oceny ofert dołączyć do oferty przetargowej? odpowiedział: Zamawiający informuje iż należy dołączyć do oferty dokumenty wymienione powyższej, z wyłączeniem ppkt. e) - autoryzację producenta wraz z potwierdzeniem okresu gwarancji należy przedstawić Zamawiającemu najpóźniej w dniu dostawy systemu podłogi sportowej". Izba zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie zaznaczenia wymaga, iż zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały zwarte w odwołaniu. Stosownie do art. 192 ust. 2 Izba uwzględnia odwołanie, jeśli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Ad. 1 - Zarzuty dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp z uwagi na brak spełnienia przez Przystępującego wymagań określonych w SIWZ W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, iż jak słusznie zauważył Odwołujący, zarówno wykonawcy jak i zamawiający są związani postanowieniami SIW Z. Powyższe dotyczy także odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców do SIWZ, udzielone przed terminem składania ofert. Oznacza to, że na etapie badania i oceny ofert nie jest możliwe wprowadzanie zmian do SIW Z, w tym rozszerzanie lub doprecyzowywanie postawionych w niej wymagań. Wszelkie wątpliwości w zakresie interpretacji niejednoznacznych postanowień SIW Z należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Nie można obciążać wykonawcy negatywnymi konsekwencjami interpretacji dokonanej przez innego wykonawcę, która nie znajduje oparcia w postanowieniach SIWZ. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem . Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zarzuty ujęte w pkt 1 ppkt 1 – 9 odwołania w ocenie Izby nie potwierdziły się. Nie zostało wykazane, aby wystąpiła podstawa do odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z treścią SIW Z ze względów podanych w odwołaniu, jak też aby doszło do prowadzenia niedozwolonych negocjacji. Ad. 1) Wbrew stanowisku Odwołującego wykonawca TOPSPORT dołączył do oferty wymagany przez Zamawiającego w SIW Z dokument potwierdzający parametry sportowe oferowanego systemu podłogi, potwierdzające spełnienie minimalnych parametrów podłogi określonych w rozdziale VI ust. 1 pkt 6 SIWZ. Jak stwierdził na rozprawie Zamawiający nie wie skąd Odwołujący wywodzi, że wymienione w odpowiedzi na pytanie nr 9 z dnia 8 września 2020 r. świadectwo lub raport mają pochodzić od jednostki notyfikowanej, bowiem nie oczekiwał, aby świadectwo było wydane przez taką jednostkę. Z SIW Z to nie wynika, natomiast wynika, że wymagał certyfikatu FIBA, tj. niezależnej jednostki, które potwierdza, że spełnione są parametry określone w SIWZ, bowiem w ocenie Zamawiającego to certyfikat FIBA jest najważniejszy, jako, że przyjęte w SIW Z parametry dla podłogi wprost wynikają z certyfikatu FIBA. W związku z tym, gdyby te parametry nie były spełnione, nie zostałby wydany certyfikat FIBA. Zauważenia wymaga, iż odpowiadając na pytanie nr 9 do SIW Z z dnia 8 września 2020 r., Zamawiający zobowiązał wykonawców do złożenia wraz z ofertą m.in. świadectwa lub raportu z badań potwierdzających parametry sportowe systemu podłogi. Oznacza to, że wykonawcy mogli złożyć jeden ze wskazanych dokumentów, bądź obydwa, o czym świadczy użycie alternatywy „lub”. Zamawiający nie określił jak ma się przedstawiać każdy z tych dokumentów. Jak natomiast zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, ww. odpowiedź na pytanie nr 9 do SIW Z należy czytać łącznie z odpowiedzią na pytanie nr 8, zgodnie z którą „w celu prawidłowej oceny spełnienia wymagań dla produktu zawartych w SIW Z, Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia kompletu dokumentów w zakresie umożliwiającym jednoznaczną weryfikację deklarowanych parametrów technicznych oraz funkcjonalno – sportowo - użytkowych systemu podłogi sportowej.", zaś świadectwo (potwierdzenie czegoś, np. badań) i/lub raport (sprawozdanie z czegoś, np. z badań) nie są dokumentami, dla których przepisy prawa przewidują jakiś szczególny wzór. Zamawiający w SIW Z nie określił takiego wzoru. Przystępujący w ww. celu wraz z ofertą przedłożył dokument „Doubleflex Olympia Parametry techniczne podłogi sportowej Doubleflex Olympia zgodnie z raportem nr 2115119/1 VOM 02.07.2019”(dalej: „świadectwo”), zawierający szereg parametrów, w tym parametry wymagane w rozdziale VI SIW Z, i co do których wykonawca złożył oświadczenie w pkt 8 formularza ofertowego. Zgodzić się zatem należy z Zamawiającym, że dokument ten, jako oparty na wskazanym w nim raporcie, należy uznać za potwierdzający parametry sportowe systemu podłogi. Ponadto Przystępujący przedłożył wraz z ofertą certyfikat jakości zatwierdzony przez FIBA ważny do dnia 31 grudnia 2020 r., z którego wynika, że FIBA zaświadcza, iż podłoga spełnia standardy określone w najnowszym wydaniu FIBA Approval Programme for Basketball Eąuipment. Jest to również potwierdzenie, że podłoga spełnia wymagane przez Zamawiającego w SIW Z parametry. Gdyby podłoga nie posiadała parametrów określonych w załączonym do oferty świadectwie, certyfikat ten nie zostałby wydany, bowiem, jak zauważył Zamawiający, w rozdziale VI ust. 1 pkt 6 SIW Z określił parametry minimalne przedmiotu zamówienia, które są zbieżne z parametrami, jakie musi spełniać podłoga sportowa, aby uzyskać certyfikat FIBA. Parametry te są ogólnodostępne na stronie internetowej www.fiba.basketbal Skoro zatem TOPSPORT uzyskał certyfikat FIBA na oferowaną w tym postępowaniu podłogę sportową, to oznacza, że wszystkie parametry minimalne wymagane przez Zamawiającego zostały spełnione. Producent podłogi tj. Boen jest certyfikowanym podmiotem przez FIBA – znajduje się na liście certyfikowanych producentów podłóg spełniających wymagania FIBA. Skoro przedłożony wraz z ofertą przez TOPSPORT certyfikat FIBA poświadcza, że oferowany przez tego wykonawcę produkt spełnia parametry określone w świadectwie, również złożonym wraz z ofertą, to nie można zgodzić się z Odwołującym, że wykonawca ten nie potwierdził spełnienia minimalnych parametrów podłogi określonych w rozdziale VI ust. 1 pkt. 6 SIW Z. Należy natomiast podzielić stanowisko Zamawiającego, że z oferty i dokumentów złożonych wraz ofertą przez Przystępującego wynika, że wymagane parametry wynikały z tych dokumentów, co potwierdza, że zaoferowana podłoga spełnia określone w SIW Z wymagania oraz wymagania FIBA dla najwyższej klasy rozgrywek LEVEL 1 w zakresie stałych podłóg sportowych. Należy również podzielić stanowisko Zamawiającego, że w tym zakresie chodzi o dokumenty o charakterze przedmiotowym, potwierdzające spełnianie wymagań określonych przez zamawiającego, w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego – zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. W związku z tym w sytuacji, gdy wraz z ofertą zostało złożone przez TOPSPORT świadectwo, które wraz z pozostałymi dokumentami załączonymi do oferty potwierdza spełnienie warunków SIW Z, to za zbędne należy uznać żądanie przez Zamawiającego dodatkowych dokumentów potwierdzających tę samą okoliczność. Nadto ww. dokumenty, w tym świadectwo potwierdzające parametry sportowe systemu podłogi - dokument o nazwie „Dubleflex Olympia, parametry techniczne podłogi sportowej Doubleflex Olympia zgodnie z raportem nr 2115119/1 VOM 02.07.2019” podlegały wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, co nie jest równoznaczne z prowadzeniem negocjacji, o których mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. To, że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 15 września 2020 r. do złożenia wyjaśnień Przystępujący załączył raport z badań nie oznacza że doszło ze strony Zamawiającego do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów. Ad. 2) Odwołujący pomija, iż Zamawiający w dniu 9 września 2020 r. dokonał modyfikacji odpowiedzi na pytanie nr 5 z dnia 8 września 2020 r. i podał, że „panel sportowy musi być wykonany z twardego materiału drewnianego (np. sklejka wilgocioodporna)”. Zamawiający nie sprecyzował w tym zakresie żadnego z minimalnych wymogów, nie zawężał do jednego rodzaju materiału. Zgodnie z SIW Z Zamawiający wymagał spełnienia w tym zakresie warunku zgodności z normą PN 14904, Wymagania Zamawiającego dotyczące zgodności z normą PN 14094 nie odnosiły się do poszczególnych części podłogi, lecz do całego panelu sportowego, a to zostało potwierdzone przez TOPSPORT. Ponadto, jak zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, dodatkowo, w piśmie z dnia 21 września 2020 r., TOPSPORT wskazał, iż podłoga wykończona jest deską grubości 21 mm, z warstwą użytkową grubości 5,5 mm, natomiast Odwołujący powołuje się na parametry tylko sobie znane, które nie stanowiły przedmiotu postępowania. Ad. 3) Jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie ma wątpliwości co do tego jaki produkt oferuje Przystępujący. Załączona przez Przystępującego Deklaracja Zgodności zawiera informacje pozwalające na identyfikację wyrobu budowlanego, w postaci nazwy Doubleflex Olympia, danych producenta podłogi oraz deklarowanych właściwości użytkowych. Deklaracja Zgodności została wystawiona przez producenta podłogi, a Przystępujący nie ma wpływu na jej treść. W punkcie 1 dotyczącym indywidualnego kodu produktu Deklaracji Zgodności, załączonej do oferty przez TOPSPORT, znajduje się informacja:właściwości techniczne zgodnie z EN 14904, co wskazuje, że opiera się ona na normie zharmonizowanej i potwierdza wykazanie zgodności z normą PN 14904, wymaganej przez Zamawiającego w pozycji nr 4 tabeli do rozdziału VI ust. 1 pkt 6 SIWZ. Nadto zauważenia wymaga, że z Rozporządzenia Delegowanego Komisji (UE) nr 574/2014 z dnia 21 lutego 2014 r. wynika, że należy zapewnić producentom pewną elastyczność w zakresie sporządzania deklaracji właściwości użytkowych, pod warunkiem, że przedstawia, w sposób jasny i spójny, najistotniejsze informacje wymagane na podstawie art. 6 rozporządzenia (UE) nr 305/2011 (pkt 5 uzasadnienia dla wprowadzenia zmian). Art. 6 rozporządzenia (UE) nr 305/2011 w pkt 1 wymaga określenia typu wyrobu, dla którego jest sporządzana DW U, jednak nie przesądza jak ma wyglądać to określenie. Deklaracja złożona przez Przystępującego zawiera w pkt 2 określenie typu wyrobu umożliwiające jego identyfikację poprzez wskazanie: Doubleflex Olympia. W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił, że Deklaracja złożona przez Przystępującego jest nieważna i nie może być akceptowana przez Zamawiającego. Ad. 4) Zamawiający w pozycji nr 4 tabeli zawartej w rozdziale VI ust. I pkt. 6 SIW Z wymagał wykazania zgodności produktu z normą PN 14904. W pkt 1 złożonej przez Przystępującego Deklaracji Zgodności zostało zaznaczone spełnienie właściwości technicznych produktu zgodnie z normą EN 14904 wskazaną w pozycji nr 4 tabeli do rozdziału VI ust. I pkt. 6 SIW Z. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że gdyby podłoga oferowana przez Przystępującego nie spełniała parametrów dotyczących zawartości PCP, zawartości formaldehydu, reakcji na ogień i odporności na ścieranie, nie uzyskałaby certyfikatu FIBA. Odwołujący nie wykazał, że jest taka możliwość. Ad. 5) W zakresie parametrów amortyzacji (redukcji siły) pismem z dnia 15 września 2020 r. TOPSPORT został wezwany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień w zakresie rozbieżności pomiędzy informacją zawartą w pkt. 8 oferty tego wykonawcy (parametry szczegółowe oferowane) określającą parametr siły na min. 59 %, maks. 75 % i informacją wpisaną w parametrach technicznych podłogi sportowej Doubleflex Olympia zgodnie z raportem 2115119/1, w którym została wpisana wartość 25 % - 75 %. Rozbieżności te zostały wyjaśnione przez Przystępującego w piśmie z dnia 17 września 2020 r. Ad. 6) W złożonej ofercie w pkt 8 Parametry oferowane przez Wykonawcę, Przystępujący wskazał: „Odporność na ścieranie zgodnie z normą EN 5470 maks. 80 mg” , co jest zgodne z SIWZ. Ad. 7) Przystępujący w złożonej ofercie przedłożył Deklarację Zgodności sporządzoną przez producenta 30 stycznia 2020 r., która potwierdza spełnienia przez tego wykonawcę wymogów wskazanych w SIW Z i to m.in. na jej podstawie Zamawiający dokonywał oceny oferty. Z tych względów okoliczność, iż Deklaracja z 2020 r. złożona przez TOPSPORT różni się od Deklaracji załączonej do odwołania z dnia 10 września 2015 r., m.in. numerem i datą wystawienia, jak też co do niektórych parametrów, sama w sobie, nie oznacza braku potwierdzenia spełnienia minimalnego wymogu określonego w poz. nr 4 tabeli z rozdziału VI ust. 1 pkt 6 SIW Z. Odwołujący poza wskazaniem różnic nie zakwestionował ważnościDeklaracji z 2020 r. Jak natomiast zauważył Zamawiający w przeciągu 5 lat, w odstępie którego wydane zostały obie deklaracje, mogły ulec zmianie warunki techniki, a tym samym deklarowane parametry. Ad. 8) Jak wyżej wskazano Przystępujący do oferty załączył świadectwo potwierdzające spełnienie parametrów określonych w tabeli wprowadzonej w rozdziale VI ust. 1 pkt 6 SIWZ w tym w poz. 14 tiret trzeci. W ocenie Izby podnoszona w tym zarzucie dodatkowo okoliczność, iż świadectwo zostało podpisane przez Pana R. K., pełniącego w BOEN funkcję Country Managera, wbrew sugestiom Odwołującego, nie przesądza o tym, że nie posiada on wystarczających kwalifikacji do podpisania dokumentu, który zawiera wyniki z podanego w nim raportu. Ad. 9) Jak wyżej zostało wskazano, wykaz dokumentów, jakie mają być złożone wraz z ofertą, został wskazany w odpowiedzi Zamawiającego z dnia 8 września 2020 r. na pytanie wykonawcy nr 9 do SIW Z, gdzie jednocześnie zostało wskazane, że wymienioną w ppkt e) autoryzację producenta wraz z potwierdzeniem okresu gwarancji należy przedstawić Zamawiającemu najpóźniej w dniu dostawy systemu podłogi sportowej. Odpowiedzi na pytania na 4 i 6 z tej samej daty tego nie zmieniają. Wymogi w zakresie złożenia oświadczenia producenta wraz z autoryzacją oraz gwarancją, określone w rozdziale VI ust. 1 pkt 7 SIW Z, są zatem wymagane na etapie realizacji zamówienia, a nie na etapie składania ofert. Postanowienie to znajduje się w podrozdziale: Pozostałe wymagania i wytyczne realizacyjne Rozdziału VI SIW Z i brzmi: „Dostawa produktów ma być zrealizowana w szczelnie zamkniętych, oryginalnych opakowaniach wraz z certyfikatem dostawy. W tym celu należy przedstawić oświadczenie producenta podłogi w tym zakresie wraz z autoryzacją na jej montaż oraz gwarancją na wykonany przedmiot zamówienia niezależnie od gwarancji udzielonej przez Wykonawcę, która stanowi kryterium oceny ofert.” W związku z tym z braku ww. dokumentów na etapie składania oferty nie można skutecznie czynić zarzutu. Ad. 2. - Zarzut dot. braku udostępnienia przez Zamawiającego raportu, zastrzeżonego przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa Zgodnie z art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze i drugie ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Stosownie do art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uzna”) przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Powyższe oznacza, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełniają łącznie trzy warunki: - mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają wartość gospodarczą, - informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób - podjęto w stosunku do nich działania w celu zachowania poufności. W przedmiotowym postępowaniu Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje dotyczące zaoferowanej podłogi, przekazane wraz z raportem z badań potwierdzających parametry sportowe systemu podłogi. Uczynił to w dniu 17 września 2020 r. udzielając wyjaśnień w zakresie różnic parametrów redukcji siły (amortyzacji uderzenia) i parametrów odkształceń pionowych pomiędzy podanymi w ofercie, a informacjami zawartymi w przedłożonej wraz z ofertą Deklaracji Zgodności oraz w dokumencie Parametry techniczne podłogi sportowej Doubleflex Olympia, o które zwrócił się Zamawiający w dniu 15 września 2020 r. Na wstępie zauważenia wymaga, że nie można podzielić stanowiska Odwołującego, iż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie powinno zostać uznane za skuteczne, z uwagi na to, że nastąpiło po terminie składania ofert. Jak wyżej zaznaczono, Zamawiający wymagał złożenia świadectwa lub raportu z badań potwierdzających parametry sportowe systemu podłogi. Przystępujący wraz z ofertą złożył świadectwo, które potwierdzało wymagane parametry. Świadectwo to zostało sporządzone na podstawie ww. raportu z badań. W związku z tym nie był obowiązany do jego składania wraz z ofertą. Skoro załączył ten raport do składanych wyjaśnień, zastrzegając w tej dacie jego poufność, to należy uznać, iż uczynił to we właściwym terminie. Następnie wskazania wymaga, iż ciężar wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Zauważenia przy tym wymaga, że dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do określonych informacji nie wystarczy wskazanie na ich charakter, lecz konieczne jest także wykazanie, że wykonawca podjął działania, które zapewniają ochronę tych informacji przed ujawnieniem. Dopóki bowiem wykonawca, nie podejmie odpowiednich działań służących zapewnieniu zachowania informacji w poufności, a następnie nie wykaże, że działanie takie zostały przez niego podjęte, nie jest spełniony konieczny warunek dla przyjęcia, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy uznk. Nawet w sytuacji, gdy dane informacje, co do zasady mogą podlegać utajnieniu, wykonawca decydujący się na udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie jedną z podstawowych zasad jest zasada jawności, nie jest zwolniony od wykazania, że zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, tj. wykazania spełnienia wszystkich warunków przewidzianych dla takich informacji, w tym co decyduje, że np. posiadają wartość gospodarczą i jakie działania zostały przez niego podjęte w celu ochrony zastrzeganych informacji przed dostępem osób trzecich, przy czym wykonawca powinien wraz z zastrzeżeniem tajemnicy, przedstawić, dostępne dla siebie dowody potwierdzające okoliczności, na jakie się powołuje, np. Praktyki bezpieczeństwa, klauzule poufności. Obowiązkowi wykonawcy wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa odpowiada obowiązek Zamawiającego rzetelnego przeanalizowania takiego zastrzeżenia informacji, a w razie stwierdzenia, iż nie spełnia wymogów w tym zakresie, Zamawiający jest obowiązany odtajnić te informacje (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05). Zastrzeżenie w poufności informacji jako wyjątek od jednej z podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady jawności postępowania określonej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, nie może być interpretowany rozszerzająco. Przepis, uprawniający wykonawców do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, przy jednoczesnym nałożeniu obowiązku wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, służy ograniczeniu nadużywania przez wykonawców ww. instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji ich ofert przez konkurentów. W ocenie Izby Przystępujący nie wykazał łącznego spełnienia ww. przesłanek, w szczególności nie wykazał, że zostały podjęte działania w celu utrzymania ich w poufności. Przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest lakoniczne, nie towarzyszą mu żadne dowody. Nie powinno to ujść uwadze Zamawiającego. W związku z tym nie można podzielić stanowiska Zamawiającego, któryuznał otrzymane uzasadnienie za wystarczające do wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa stosownie do art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W okolicznościach analizowanej sprawy ww. naruszenie Zamawiającego pozostaje jednak bez wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Udostępnione przez Zamawiającego dokumenty pozwalały na ocenę spełnienia przez Przystępującego wymogów SIW Z odnośnie oczekiwanych parametrów przedmiotu zamówienia. Brak przekazania Odwołującemu ww. raportu nie ma wpływu na ocenę zasadności zarzutów odwołania, skoro brak ich potwierdzenia wynika z dokumentów złożonych przez TOPSPORT wraz z ofertą, w tym świadectwa opartego na tym raporcie. Nadto Przystępujący złożył wyjaśnienia na wystąpienie Zamawiającego, a zatem złożenie przez niego raportu nie miało na celu zastąpienia tych wyjaśnień. Zastrzeżenie poufności raportu nie uniemożliwia weryfikacji jego oferty przez konkurencję. Ad. zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp Odwołujący upatruje zasadności tego zarzutu w tym, że został dokonany wybór oferty TOPSPORT jako najkorzystniejszej w postępowaniu, która powinna podlegać odrzuceniu i jednoczesnym braku uznania za najkorzystniejszą oferty Odwołującego. Jak wyżek wskazano, nie zostało wykazane, aby doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nie zostało bowiem wykazane, aby oferta TOPSPORT podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SIW Z. Nie jest kwestionowane przez Odwołującego, że w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ jest to oferta najkorzystniejsza. W związku z tym zarzut ten nie potwierdził się. Ad. Przedstawiony dodatkowo w uzasadnieniu odwołania zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 16 lub 17 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp (pkt 3 i 4 uzasadnienia odwołania) Odwołujący w uzasadnieniu odwołania, nawiązując do pierwszego z postawionych przez siebie zarzutów, stwierdził, że okoliczności podane na potwierdzenie zarzutu dotyczącego oferowanych parametrów wskazują na wprowadzenie w błąd Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Przystępujący wskazał w Deklaracji Zgodności informacje potwierdzające spełnienie minimalnych parametrów wymaganego przez Zamawiającego w rozdziale VI ust. 1 pkt 6 SIW Z, które jednak nie pokrywają się z rzeczywistymi wynikami świadectw i badań przeprowadzonych przez notyfikowane jednostki. Odwołujący nie przedstawił jednak dowodów na te okoliczności. Nadto jak zostało wyżej wskazane, w toku badania i oceny ofert wiążące są postanowienia SIW Z. Po dacie składania ofert nie jest dopuszczalne dokonanie ich zmiany. SIW Z nie zawiera wymogu, aby np. świadectwo zostało wystawione przez notyfikowaną jednostkę. Pierwszy zarzut dotyczący niezgodności oferty TOPSPORT z SIW Z nie potwierdził się. Nie zostało wykazane, aby oferta zawierała przedmiot zamówienia niespełniający wymagań SIW Z. Tym samym nie zostało wykazane, aby doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez Przystępującego. W konsekwencji nie zostało wykazane, aby wybór oferty TOPSPORT jako najkorzystniejszej został dokonany z naruszeniem wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy. Nie zostało także wykazane aby nastąpiło nierówne traktowanie wykonawców, czy naruszenie zasad uczciwej konkurencji przez Zamawiającego. Ciężar dowodu w zakresie stawianych zarzutów, stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ust 1 ustawy Pzp, obciążał Odwołującego, który nie wykazał zasadności stawianych zarzutów. Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b ), zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3​ 600 zł 00 gr tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony. Przewodniczący: …………………………………. …